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LIBER AMICORUM
en homenaje a la Profesora
TEODORA ZAMUDIO
COORDINADORES:
BURGER,C.P.W.; SHARRY, S.E.;
CRIPPA, J.; FERLIN D’AMBROSO, M. J.; LIMA, L.F.
Liber Amicorum en homenaje a la Profesora TEODORA ZAMUDIO
3
LIBER AMICORUM
En homenaje a la Profesora TEODORA ZAMUDIO
Coordinadores
BURGER,C.P.W.; SHARRY, S.E.;
CRIPPA, J.; FERLIN D’AMBROSO, M. J.; LIMA, L. F.
Comité Académico
(en orden alfabético)
GRACIELA JULIA ANGRIMAN
Doctora por la Universidad del Salvador (Argentina)
ANÍBAL AMÉRICO D’AURIA

Doctor por la Universidad de Buenos Aires (Argentina)
SILVIA KARINA FIEZZONI

Doctora por la Universidad Marítima de Dailan (China)
CARLOS GUSTAVO GERSCOVICH

DANIEL JORAJURIA COLLAZO

Doctor por la Universidad Politécnica de Valencia (España)
MARCELO LÓPEZ ALFONSÍN

CARLOS AUGUSTO PAZ

Doctor por la Universidad del Salvador (Argentina) y la del País Vasco (España)
LILIANA VIRGINIA SIEDE

Doctora por la Universidad El Bosque (Colombia)
Liber Amicorum en homenaje a la Profesora Teodora Zamudio

/ Burger,C.P.W. / Crippa, J. / Ferlin D’Ambroso, M. J. / Lima, L.F. /
Sharry, S.E.- Buenos Aires, 2018
Editor: Adolfo Alberto Saglio Zamudio.

Talcahuano 1146 2° B. (1013) C.A.B.A - Argentina
ISBN papel
ISBN pdf (CONICET)
Hecho el Depósito legal Ley 11.723 en Diciembre 2018

Se autoriza la reproducción y distribución del material para propósitos
educativos u otros no comerciales sin necesidad de un permiso previo y
por escrito de parte de los titulares de los derechos de autor, siempre que
se haga un reconocimiento completo de la fuente.
Se prohíbe la reproducción del material para su reventa o para otros fines
comerciales sin el permiso por escrito de los titulares de los derechos de
autor. La solicitud para tal permiso debe dirigirse al o los autores
5
Si se pide definir a Teodora en una sola pala-

bra, se podría decir sin hesitación alguna: ¡DIVERSA!.
Muchos de los aquí autores han tenido el honor de ha-
ber sido alumnos suyos tanto en grado como en posgra-
do (más precisamente, en el Doctorado). Teodora es
una excelente educadora; no importa la rama jurídica
que aborde el tesista, ella siempre brinda las pautas y
abre los caminos necesarios para poder validar toda
hipótesis que el alumno atraviese. Es ampliamente re-
conocido por sus discípulos que Teodora desconoce de
horarios para atender las consultas de sus alumnos.
¿Qué valor tiene todo eso para el tesista? ¡ORO!.
Es un honor escribir estas líneas para celebrar la tra-
yectoria de una MAESTRA y AMIGA.
LEANDRO THAIEL ZANITTI

(discípulo)
7
Índice
SEMBLANZA DE LA PROFESORA TEODORA ZAMUDIO 11
PRÓLOGO POR ALEJANDRO SALVIO ESCANDON 13
FILOSOFÍA 23
Crítica al concepto de “PERSONA” por ANÍBAL D’AURIA 23
Derechos Humanos: El concepto normativo de PERSONA /AGENCIA MORAL. La
justicia como equidad. Consideraciones desde la ética aplicada por
BEATRIZ MARCELA FIRMENICH 41
La “NATURALEZA” como sujeto de derecho por LIONEL SELVA 63
De la técnica a la biotecnología. Un recorrido por la historia de las
herramientas del ser humano por JESÚS RODOMIRO CASQUIER
ORTIZ y RODOMIRO OCTAVIO ORTIZ RÍOS. 99
CIENCIAS NATURALES & INVESTIGACIÓN 133

Le biotecnologie come caso di studio sul dialogo tra scienza e società
nell’agroalimentare di ANDREA SONNINO 133
Cambio climático, conservación de la biodiversidad y protección eficiente de
los cultivos: el valor natural de los servicios ecosistémicos por JUAN
IZQUIERDO y SANDRA SHARRY 155
Biodiversidad y Agricultura Familiar: estrategias de conservación y
valoración por MARÍA LAURA BRAVO. 179
Bioética Ambiental y Derechos Humanos: una relación vinculante por ISELEN
TRUJILLO 195
La cuestión ambiental y la invasión de especies exóticas: el caso de Gleditsia
Triachantos L. en la Argentina, por SEBASTIÁN P. GALARCO 223
BIOECONOMÍA: un nuevo paradigma para el uso sustentable de la
biodiversidad por PATRICIA BOERI y SANDRA SHARRY 241
Breves reflexões sobre o direito de acesso às informações dos avanços da
biociência e biotecnologia, no contexto da bioética e dos direitos
humanos por EDUARDA MARIA DUARTE RODRIGUES e JOSÉ IVO
FERREIRA DE SOUZA 257
Ética en Investigación Biomédica. Regulación de las investigaciones. Comités
de Ética en Investigación por JUAN PABLO VON ARX 275
La ley argentina de trasplante en clave bioética por MARÍA ELISA BARONE 293
VULNERABILIDAD & POLÍTICAS PÚBLICAS 315

Vulnerabilidad y desigualdad social como condición del ejercicio de la
autonomía. Una perspectiva de análisis por SILVINA SÁNCHEZ 315
Derecho de la vejez: principios y alcance por MARÍA ISOLINA DABOVE 333
Trabajo Infantil frente al paradigma del cumplimiento de los Objetivos del

Desarrollo Sostenible. por SANDRA ISABEL FERNÁNDEZ ROCHA. 359
El Patronato Nacional de Menores y la protección integral de los Derechos de
la Niñez por SILVIA CRISTINA SEGOVIA 379
Reducción a servidumbre y violencia de género por MARTA PAZ 399
La importancia de una aproximación conceptual del bien jurídico en casos de
violencia de género contra las mujeres por MARCELLA DA FONTE
CARVALHO 427
Debates entorno al feminismo y la diversidad de sexos y su relación con la
violencia de género. por BIBIANA ALEJANDRA SANTELLA 445
Sistema de sanciones penales y género. Individualización judicial de la pena y
mujeres por GRACIELA JULIA ANGRIMAN 465
Direito ao trabalho como direito humano da pessoa apenada. Realidades e
perspectivas no Brasil por LUCIANA FERREIRA LIMA e MARCELO
JOSÉ FERLIN D’AMBROSO 489
Psicosociologia del consumo de bienes de uso por ALBERTO RODRÍGUEZ
BLANCO 507
Algunas reflexiones sobre la figura del “ARREPENTIDO” por RAMIRO LÓPEZ
MALAH 535
Sentido y límites de la pena estatal por MARÍA TERESA DOCE 549
Reflexiones sobre el uso de las redes sociales y los dilemas éticos por
LILIANA VIRGINIA SIEDE 569
Desafios do estado democrático ante o cidadão cibernético por PAULO
ROBERTO ALBUQUERQUE DE LIMA 581
DERECHO & ESTADO 603

Contribuição para a história das constituições brasileiras por RENATO CÉSAR
CARNEIRO 603
A democracia, sua democraticidade e a participação popular por GEORGIA
COSTA QUEIROZ 623
O princípio da moralidade administrativa: lindo, desafiador e –infelizmente- o
mais violado por ALOISIA CARNEIRO DA SILVA PINTO e
ALUIMARY CARNEIRO DA SILVA 645
Los montos mínimos de punibilidad de los regímenes penales tributarios en el
derecho comparado por LEANDRO THAIEL ZANITTI 667
El rol del JUEZ y la restauración del conflicto penal desde la óptica del Sumak
Kawsay por PATRICIO MARCELO GANDULFO 685
El rol del JUEZ en el proceso civil y comercial por IRINA NATACHA
GEDWILLO 705
Garantismo constitucional y previsión social por ROMINA VILLANUEVA 729
9
Previsión jurídica del derecho a la salud en la Constitución Nacional por

DANIELA VERÓNICA MAZA 747
INSTITUCIONES ECONÓMICAS & CIVILES 765

Análisis de los Tratados de Libre Comercio entre China y los Países
Latinoamericanos. Desafíos del MERCOSUR por SILVIA KARINA
FIEZZONI 765
Orden público y obligación en moneda extranjera: entre la emergencia y la
coyuntura por HÉCTOR LUIS TRILLO 799
CRIPTOMONEDAS: ¿hacia un nuevo sistema monetario mundial? por CARLOS
GUSTAVO GERSCOVICH 823
Las tecnologias disruptivas en el sistema financiero: desafíos regulatorios por
ANNA CARINA BLANCO LAVIUZZA 849
La obra de arte en el Derecho: entre las reglas clásicas y los interrogantes
contemporáneos por EZEQUIEL VALICENTI 873
La propiedad intelectual sobre los CONOCIMIENTOS TRADICIONALES de los
Pueblos Indígenas asociados a los recursos genéticos por ADOLFO
SAGLIO ZAMUDIO 911
Nulidad de la emision de PAGARÉS en el marco de la relacion de consumo por
RUBEN RICARDO MORCECIAN 941
Sujetos concursales: Consorcio de Propietarios por HÉCTOR LUIS COSTA 975
Os direitos da personalidade nas relações de trabalho por MÔNICA DE LUNA
CERQUEIRA GUIZALBERTE BASTOS 989
Danos morais no âmbito trabalhista e as modificações decorrentes da lei
13.467/2017 por THEREZA JULIANA FROTA DE MOURA 1011
Los modelos familiares en Italia: de la regla de la inmunidad al principio de
responsabilidad en las relaciones emocionales por VITULIA IVONE 1033
Matrimonio igualitario y ciudadanía inclusiva: parámetros de
convencionalidad en la región americana por PAULA SIVERINO
BAVIO 1051
Gestación por sustitución por JULIETA CRIPPA 1076
Análisis de conveniencia de la mejora estricta a favor del heredero solidario
en el Derecho Argentino por ANA MARCELA FERREYRA 1107
Publicidade dos testamentos por BIANCA DE MELO CRUZ RIZATO e
DOUGLAS SALLES RIZATO 1121
A posse como forma de aquisição da propriedade sob a nova ótica da
usucapião do novo CPC por LUIS CARLOS MOKARZEL JUNIOR 1143
11
Semblanza
de la Profesora TEODORA ZAMUDIO
Sabe mucho y sigue aprendiendo.

Es una organizadora de primer nivel, confiable, respeta a los
que saben, ayuda a los que no y por eso todos la siguen desde
varios países.
MARIO FRANCISCO VALLS (LinkedIn, 2015)
TEODORA ZAMUDIO comenzó sus estudios superiores en la

Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad de Buenos Aires en
1968 y se doctoró en Filosofía del Derecho en dicha Universidad, en
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales en 2001 con el tema BASES
PARA LA ORGANIZACIÓN DEL SISTEMA JURÍDICO ENTORNO DE LAS BIO-
TECNOLOGÍAS.
Como ABOGADA desarrolló una intensa práctica como procu-
radora, litigante y negociadora en temas económicos, éticos, sociales.
Por más de 30 años ha enseñando -en grado y posgrado- en la
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires en áreas de
Derecho Comercial, Sistemas de Propiedad Intelectual e Industrial,
Derechos de los Pueblos Indígenas y Regulación Jurídica de las Bio-
tecnologías. Desde 1998 hasta 2014 dirigió equipos de investigación
acreditados en el Programa UBACyT sobre CONSERVACIÓN Y GESTIÓN
DE LOS RECURSOS GENÉTICOS Y EL CONOCIMIENTO TRADICIONAL, en un
primer tramo con subsidio del CONICET y declarado de interés par-
lamentario por el Congreso de la Nación. Docente-Investigadora Ca-
tegoría I - Ministerio de Cultura y Educación de la Nación (Argenti-
na). Ha participado en una variedad de proyectos en la Argentina y en
el extranjero, sola o como parte de equipos interdisciplinarios para
gobiernos nacionales y agencias internacionales. Desarrolló activida-
des en participación comunitaria, bioética, evaluación de programas y
presentó propuestas legislativas. Trabajó para el Convenio de la Di-
versidad Biológica como experta para la redacción de informes y con-
sulta. Extendió su desempeño docente como Profesora Titular de De-
recho Comercial en la Universidad Nacional de Lomas de Zamora y
en el Instituto Universitario de la Policia Federal Argentina.
Fue elegida para desempeñarse como vocal del Tribunal de

Disciplina del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal y
presidió desde 2008 a 2010 la Sala I de dicho órgano.
Fue Directora del programa de Maestría en Bioética (2007-
2012); del Doctorado en Ciencias Jurídicas y Sociales (2012-2018) y
el de PosDoctorado en Derecho y Bioética (2013-2016) en la Univer-
sidad del Museo Social Argentino.
13
Prólogo
por ALEJANDRO SALVIO ESCANDON1
“LA HISTORIA SOBRECOMO UNA CHARLA DE TEODORA DES-

ENCADENÓ UNA SERIE DE SUCESOS QUE DESEMBOCARON EN
ESTO”
Ante la propuesta de escribir este capítulo, se generaron en mí

más dudas que certezas. Escribir algo que no sea original no valía la
pena. Pero, hubiera sido una falta imperdonable, no poner un grano de
arena en este reconocimiento a una persona, batalladora si las hay, que
expone sus ideas y argumentos con la firmeza y la solidez que da la
convicción.
Con el transcurrir de los días empezaron a caer ideas (como si
fueran gotas) y, lo llamativo, es que esas gotas provenían de muy
diferentes orígenes, un libro leído, una conversación, una obra de
teatro, una serie de NETFLIX y, las figuritas más difíciles de conseguir,
reflexiones que uno termina creyendo propias.
El objetivo es, entonces, volcar en el papel lo más sucinta-
mente posible, reflexiones, que derivaron en opiniones, surgidas de
orígenes muy diversos, pero que confluyeron en el gatillo que disparó
el inicio de este ejercicio de escribir estos párrafos fue: “la humanidad
tiene un gran problema a resolver y es como dejar de destruir el pla-
neta”.
Hace muchos años y por razones laborales, debía intentar in-
teriorizarme del mundo de las patentes, de los derecho de obten-
tor…en fin… todo aquello relacionado con la apropiación de tecnolo-
gías y desarrollos. En uno de esos talleres a los que me tocó asistir (no
recuerdo cuál), alguien tuvo el tino de invitar a Teodora. Escuchar
hablar sobre acceso a recursos genéticos y lo poco que se hacía (y se
hace) con relación al Tratado de Río, era (y es) alarmante. Fue tal la
contundencia y la vehemencia de su exposición, que esa charla sirvió
1
Doctor en Bioquímica (FFyB-UBA). Especialista en Biotecnología Vegetal.
Investigador del Instituto de Genética Ewald A. Favret (CICVyA-CNIA-INTA)
para que mis intereses (al menos los intelectuales) tomaran un sesgo y
comenzará a ponderar temas que previamente no había considerado
como relevantes: el aprovechamiento racional y sustentable de los
recursos genéticos (RRGG) nativos como una fuente genuina de divi-
sas, el desarrollo de los territorios y el sentido de pertenencia, los usos
y aplicaciones de esos RRGG, el mantenimiento de los saberes ances-
trales y el derecho de la población local y sobre todo de los pueblos
originarios sobre esos saberes.
Por esos días comencé a trabajar en el Instituto de Floricultura
y eso fue para mí, un golpe de realidad sobre la situación de nuestros
RRGG nativos, lo poco que se sabía sobre ellos y el aprovechamiento
que se le daban. Trabajando en el IF me enteré de cómo muchas em-
presas extranjeras venían, contrataban un baqueano conocedor de la
flora, por ejemplo y se llevaban germoplasma sin rendirle cuentas a
nadie. Casos paradigmáticos son la stevia (entre Paraguay, Japón y la
industria de edulcorantes) y el amancay, que viajó desde la Patagonia
a Holanda y volvió con el nombre de Alstroemelia y se deben pagar
regalías si se pretende producir y vender en el país. Incluso, posterior
a la firma del tratado de Río, las ornamentales nativas sudamericanas
seguían (y siguen) apareciendo en los catálogos internacionales (sólo
es cuestión de saber buscar).
Estas situaciones me llevaron a una certeza insoslayable, y es
que: “Para sentar soberanía sobre nuestros RRGG nativos debemos
profundizar nuestro conocimiento sobre ellos”. La verdad es que,
oficialmente, sabemos muy poco o desconocemos, en muchos casos,
cuál es su biología, su estado de vulnerabilidad, ¡¡¡ni que contar de la
variabilidad genética que se dispone!!!2 En el marco de los tratados
internacionales vigentes -Diversidad Biológica (CDB) y el Protocolo
de Nagoya-, cómo vamos a hacer valer nuestros derechos sobre nues-
tros RRGG nativos, si no podemos, por ejemplo, identificarlos inequí-
vocamente. Por eso es importante que no sólo tengamos el conoci-
miento de la taxonomía botánica, sino que también desarrollemos las
herramientas que nos ofrece la biología molecular (los marcadores
2
Nota de los Coordinadores: La variabilidad genética se refiere a la variación en
el material genético de una población o especie, e incluye los genomas. Para que
la selección natural pueda actuar sobre un carácter, debe haber algo que seleccio-
nar, es decir, varios alelos para el gen que codifica ese carácter.
15
moleculares, por ejemplo) para establecer la identidad inequívoca de

nuestras especies, su variabilidad y las “huellas digitales genéticas”,
en particular de aquellos individuos de potencial interés económico.
La biodiversidad de la cuál disponemos y dependemos, pro-
porciona la base y el sustento de los ecosistemas y su aprovechamien-
to3, es considerada como la base de la agricultura, fuente de todos los
cultivos y especies de ganado doméstico desde el comienzo de la civi-
lización humana. Existe en tres niveles diferentes: ecosistemas, espe-
cies y genes. Cada una de estas componentes tiene su propia composi-
ción y estructuras4. A través del progreso tecnológico, la humanidad,
fue modificando la forma de sacar provecho de la biodiversidad, desde
servirse del ecosistema, siendo cazadores/recolectores, pasando por a
las especies con el advenimiento de agricultura y la ganadería y, en la
actualidad, a nivel de genes por medio del desarrollo de las biotecno-
logías modernas.
En ese sentido y la luz de los avances tecnológicos, los dife-
rentes estados provinciales deberían “aggiornarse”. Considerando, por
ejemplo, que los genes forman parte del germoplasma y, en conse-
cuencia, debería ser considerada la regulación del acceso a los mis-
mos. Esto requerirá profundizar, en forma significativa, nuestros co-
nocimientos sobre la biología de nuestro germoplasma nativo. Esta es
una premisa que debería ser priorizada tanto desde el punto de vista
financiero como legal, por ejemplo, proporcionando subsidios, tanto
nacionales como provinciales, en temáticas que tengan como objeto el
estudio de ese germoplasma y su desarrollo. Así como también dife-
renciando entre lo que es acceder a un recurso genético con un fin
comercial o para un trabajo científico. Según Silvestri la legislación
no privilegia el acceso y transferencia de tecnología y la colaboración
y cooperación científica como beneficios a alcanzar en el marco de la
distribución de beneficios5. Tampoco requiere que las personas o insti-
3
Cardinale, B. J. et al. (2012). Biodiversity loss and its impact on humanity. Na-
ture. 486:59-67
4
Pathak M. R. y Abido M. S. (2014). The role of Biotechnology in the conserva-
tion of biodiversity. Journal of Experimental Biology and Agricultural Science,
2(4):352-363
5
Silvestri, L. (2015). La conservación de la diversidad genética argentina: tres
desafíos para implementar el régimen de acceso a los recursos genéticos y la
distribución de los beneficios. Ecología Austral 25:273-278
tuciones de investigación extranjeras se hagan acompañar por una

institución nacional de carácter científico para las actividades de acce-
so a recursos genéticos, requisito que podría servir para propiciar que
la comunidad científica del país se interiorice más en la problemática
y se relaciones con colegas extranjeros en función del desarrollo de
proyectos. Asimismo, la falta de procedimientos simplificados y dife-
rentes (expeditos) para el acceso a recursos genéticos con fines pura-
mente científicos, es una falencia grave del sistema legal porque buro-
cratiza sobremanera la investigación con estas finalidades.
A pesar de que han pasado más 25 años del CDB y más de un
lustro del Protocolo de Nagoya, en nuestro país son apenas ocho las
provincias que llevan una administración (llamémosle sólida) pero
aún con puntos a mejorar. A pesar de que la Argentina adhirió al Pro-
tocolo de Nagoya Aún en esas ocho provincias la importancia que se
le otorga al tema es directamente proporcional al presupuesto que se le
adjudica a quienes son responsables de llevar la gestión burocrática
adelante, es decir, muy poca. Con lo que se deprecian (igual que nues-
tro $), tanto los valores culturales y sociales como los potenciales
económicos que esos recursos poseen.
Debido a la escasez de recursos para investigar, el grupo de
Propagación y Mejoramiento de las PAMs (Plantas Aromáticas y
Medicinales), del IGEAF, se dedicó a leer y a estudiar en función de
establecer cuál es el “estado del arte” en la aplicación de las herra-
mientas biotecnológicas en las PAMs y el estado de conservación de
estas especies nativas de América; por lo que se realizó una intensa
búsqueda bibliográfica, cuyos primeros resultados se volcaron en una
conferencia en el IX REDBIO Perú-20166 y la ampliación de estos
datos se plasmó en 3 artículos publicados en diferentes medios7. Los
resultados son alarmantes, no sólo en América, sino que en todo el
planeta.
6
Iannicelli, J., et al. (2016) El uso de la biotecnología para la conservación y el
desarrollo del germoplasma aromático/medicinal nativo. IX Encuentro Latinoa-
mericano y del Caribe de Biotecnología - REDBIO 2016 Perú, Lima, Junio, 2016
7
Escandón, A. S. (2017) An opinion about the situation of native species plants.
Revista Brasileira de Horticultura Ornamental. 23:1 Iannicelli, J. et al. (2018b)
Traditional uses, conservation status and biotechnological advances for a group
of aromatic / medicinal native plants from America. BLACPMA. 17 (5): 453 –
491.
17
Quizás sea un juicio de valor sesgado por mi especialización

en esa área, pero la problemática de las plantas aromáticas-
medicinales representa un modelo a no seguir en cuánto el aprove-
chamiento de un recurso genético nativo.
La gran mayoría de las especies vegetales están estado silves-
tre y son una importante fuente de variabilidad genética, además de
una invalorable y todavía inexplorada, fuente de genes. Siendo parte
relevante de una porción de esta biodiversidad, las PAMs son aquellas
especies vegetales que tienen la capacidad de elaborar metabolitos
secundarios (principios activos) farmacológicamente activos, que
pueden ser nocivos o beneficiosos para la salud (esto es, generalmen-
te, dosis dependiente).
Desde los comienzos de su historia, prehistoria en realidad, la
humanidad recurrió al Reino Vegetal para abastecerse de alimentos y
medicina. De hecho la historia de la nuestra civilización comienza con
la aparición de la agricultura. Se estima que existen alrededor de
400.000 especies vegetales, alrededor del 12% de ellas tiene propie-
dades medicinales, pero sólo se cultivan unos pocos cientos de espe-
cies. Si bien son estimadas, puestas en blanco sobre negro, estas cifras
activan señales de alarma sobre la situación de la gran mayoría de las
PAMs utilizadas por el hombre. Dentro de este grupo, las plantas
aromáticas, son aquellas en las cuales una parte de sus principios acti-
vos son compuestos volátiles (aceites esenciales) que les confieren el
aroma que las caracteriza.
A pesar de estos indicadores, muy poco se hace, en general,
para revertir esta situación. ¿Cuál o cuáles son las razones de esta
actitud de necedad por parte de la humanidad?
Obviamente es más económico recolectar de la naturaleza, pe-
ro si esta acción no se lleva a cabo en forma sustentable y en forma
armónica con el ambiente, esto es siguiendo las buenas prácticas de
recolección, respetando los tiempos de la planta, tomando sola la parte
aérea y en caso de haber semillas, sacudiendo las ramas para distribuir
la semilla y permitir su germinación8. Pero, con el tiempo, en la medi-
da que se fueron sumando otros intereses de mayor peso comercial,
como las industrias licorera, yerbatera, alimentaria y farmacéutica, la
8
Elechosa, M. (2009). Manual de recolección sustentable de plantas aromáticas
nativas de la región central y noroeste de la Argentina. Ediciones INTA
demanda se incrementó significativamente y creció la figura del aco-

piador, este intermediario compra, fijando precio, a los pequeños pro-
ductores/recolectores y le vende a granel a la industria. Lo que antes
era la alforja de un burro, pasó a ser una carro, luego un camión y, con
el correr del tiempo, varios camiones. Se recolecta de forma desa-
prensiva con un “rolo” de metal que arranca todo de raíz y deja el
monte arrasado. Si a esto le sumamos la quema de campo para la
ganadería, el turismo y los negocios inmobiliarios, el destino de las
PAMs se advierte como muy poco promisorio. Este círculo vicioso
provocado por el incremento de la demanda de estos materiales y
alimentado por los propios actores de la cadena, suena a corruptela y a
la filosofía del sálvese quien pueda de los que se roban a mansalva el
dinero del estado para su propio beneficio como en la serie “O meca-
nismo” que es, en escala, la misma situación.
En este escenario se proponen dos posibles alternativas para
explicar esta situación en la que se encuentran las PAMs. La primera,
con una visión descarnada de la realidad es que de todas las discipli-
nas “ómicas” que la humanidad ha creado, como la genómica, la pro-
teómica, la transcriptómica y la metabolómica, pero la económica es
la que prima en las decisiones estratégicas que se toman (como ejem-
plo: el Sr. Trump y sus controvertidas ideas sobre el ambiente y el
calentamiento global). Es pensar a corto plazo y para un beneficio
inmediato y no pensar que el planeta no nos pertenece, sino que es de
nuestra descendencia y eso va en detrimento de la salud de la Tierra.
El director de la pieza teatral “Hipervínculo”, el Sr. Matías Feldman
tiene una visión del planeta similar a la propuesta en este capítulo,
cuando afirma que: “dentro de algunos años el hombre conquistará
Marte por los mismos motivos económicos que lo llevaron destruir la
Tierra”.
Es esperanzador que de ambientes tan diferentes como son la
biología y la dramaturgia, se llegue a la misma conclusión. ¿Comenza-
rá a crecer esa conciencia?
Una versión más benévola sobre el papel de la humanidad en
el destino de las PAMs (y de otras especies tanto vegetales como ani-
males) es que los 5.000 años de civilización que tiene en sus espaldas
el Homo sapiens como agricultor, sedentario y urbano, todavía no
pudieron doblegar su pasado de 70.000 años de cazador/recolector,
19
según Yuval N. Harari en su libro “De animales a dioses” (muy re-

comendable su lectura), nuestro cerebro todavía mantiene el esquema
de pensamiento de cuando el H. sapiens habitaba en las cavernas y
tenía que recorrer muchos kilómetros para procurarse alimento y, a
pesar del baño de urbanidad, civilización y tecnología que nos hemos
dado (y nos estamos dando), en el fondo seguimos siendo muy pareci-
dos a nuestro primos cercanos los cabezas chatas, también conocido
como el H. neardenthalis, con quienes cohabitamos el planeta y so-
mos portadores de restos de su ADN y preferimos, en algunos casos,
recolectar a producir. La cuestión es que nuestros antepasados cazaban
y recolectaban para la diaria y, además, eran pocos, en consecuencia la
presión que ejercieron sobre el ambiente fue muy leve y la energía
que requerían para vivir (o sobrevivir) por día era mínima. Hoy el
impacto del H. sapiens sobre el planeta mueve sensiblemente la aguja
por la cantidad de población en general y por la demanda energética
diaria en particular de cada uno de nosotros.
Pero focalizándonos en la situación de las PAMs, como ejem-
plo práctico los invito a que vean en las góndolas de los supermerca-
dos, en las farmacias, en las herboristerías y en las dietéticas, la canti-
dad de productos que se elaboran con hierbas aromáticas y ninguna,
salvo contadas excepciones, son cultivadas (bebidas, yerbas, cosméti-
cos, infusiones, etc). Así no va a haber sistema que aguante. No en
vano la marca más conocida de amargos serranos sacó sus bebidas en
base a frutas cítricas luego de erosionar el germoplasma del monte
hasta agotarlo. La recuperación va a ser muy lenta.
La situación descripta, de poblaciones arrasadas de especies
vegetales, afecta transversalmente todo tipo de alternativas que pue-
dan presentarse en función del desarrollo y uso sostenible de este
germoplasma. En efecto, cualquier actividad que se proponga depen-
derá de la disponibilidad de estos materiales vegetales. La situación
indica que las políticas públicas deben priorizarse e implementarse, en
función de promover y propiciar el desarrollo de estrategias que per-
mitan recuperar y salvaguardar el germoplasma nativo.
Teniendo esto en cuenta, se deberían desarrollar dos líneas de
trabajo paralelas. La primera alternativa que surge es regular las acti-
vidades de los recolectores, no solo dando al sistema la oportunidad de
recuperarse, sino también con la siembra de los respectivos hábitats
con diferentes genotipos de material seleccionado multiplicado ex situ
y dejándolos evolucionar y cruzar libremente con el remanente de

plantas silvestres originales, en "santuarios" protegidos. Al mismo
tiempo, dado que la extracción de especies es una cultura, problema
que dificulta cualquier cambio, se debe hacer un trabajo extensivo
para alentar las prácticas de cosecha adecuadas. También sería necesa-
rio contar con el soporte legal adecuado (siempre dentro del marco de
la Convención de Biodiversidad) para poder contar con las herramien-
tas para prevenir y, cuando sea necesario, castigar las prácticas extrac-
tivas erróneas.
Si el Estado no se pone a la altura de las circunstancias, ejer-
ciendo su poder de policía en la cuestión de instalar y controlar que se
cumplan las normativas conservacionistas, cualquier esfuerzo científi-
co-técnico, será en vano.
El cuidado de la biodiversidad es una tarea global, que nos
debe comprometer a todos, así como el uso y aprovechamiento susten-
table de las especies aromáticas/medicínales nativas es, a todas luces,
un trabajo multidisciplinario, que requiere la intervención de la etno-
botánica, la ecofisiología, la química, la farmacología, la agronomía,
la biotecnología, el trabajo social de los extensionistas, economistas y
de políticos. La etnobotánica haciendo un trabajo de prospección,
clasificando inequívocamente desde lo botánico, estudiando el uso de
las especies y tomando registro del origen social de estos saberes (a
fin de proceder según el Convenio de Biodiversidad). Los ecofisiólo-
gos determinando los hábitos de crecimientos, la fisiología, el nicho
ecológico que ocupa la planta y su situación en cuanto al riesgo de
extinción. La química y la farmacología analizando su metabolitos
secundarios, sus propiedades químicas, biológicas y farmacológicas.
Desde la agronomía y la biotecnología estudiar la mejor forma de
propagarla, la domesticación, la mejora de la especie y desarrollar la
tecnología apropiada para su cultivo. Los extensionistas asistiendo a
los pequeños productores para facilitar la adopción del cultivo propi-
ciando el cambio de paradigma extractivista por el productivo. Eco-
nomistas y políticos generando acciones que propongan la optimiza-
ción de la cadena productiva/comercial y que fomenten la producción
sustentable a través de medidas como desgravaciones impositivas,
acceso a subsidios o créditos blandos. Asimismo, tomando medidas
para proteger el germoplasma silvestre creando zonas “santuario”
donde la recolección este prohibida o regulada siguiendo las normas
21
de las buenas prácticas de recolección y, como se indicó antes, que el

estado ejerza su poder de policía para que la normativa sea respetada.
Con la acción concertada y coordinada de un equipo de traba-
jo de esta naturaleza será muy posible revertir el cuadro en el que se
encuentran algunas de estas especies. En ese sentido, el aporte que se
puede hacer desde la biotecnología es más que relevante, ya sea a
través de métodos de propagación y analizando la variabilidad genéti-
ca disponible en el germoplasma en apoyo de programas de mejora-
miento.
Por otra parte, está largamente demostrado que los métodos
biotecnológicos son fiables y seguros y proporcionan productos de
calidad como alimentos, productos farmacéuticos, cosméticos e indus-
triales y, dada su naturaleza, contribuyendo a la preservación de la
biodiversidad.
En nuestro equipo de trabajo, formado por farmacéuticos,
agrónomos, químicos, biólogos y bioquímicos, nos propusimos como
estrategia y aprovechando la estructura del INTA, obtener genotipos
mejorados respecto de la planta silvestre con el objetivo de ofrecer
esos materiales a los recolectores/productores y empezar de a poco
con el trabajo de los extensionistas y de los programas sociales de
INTA y de las Universidades nacionales involucradas, el necesario
trabajo de concientización para cambiar la cultura extractivista por la
productiva…. Pero atención, el punto débil de nuestra propuesta es
que se precisa un estado que normatice/regule la extracción y nos
asista en la tarea extensionista, controlando la situación del monte y
las acciones clandestinas como el uso del “rolo” para la recolección de
las plantas y los incendios intencionales.
En relación al aspecto tecnológico, en nuestro equipo de tra-
bajo propusimos usar un truco de la naturaleza para acelerar los proce-
sos evolutivos, “la poliploidización”, para el desarrollo rápido del
germoplasma de la PAMs. En trabajos previos con especies ornamen-
tales/medicinales verificamos lo indicado por la bibliografía sobre el
incremento de tamaño y, habiendo algunos antecedentes también en
algunas PAMs, adoptamos esta estrategia para las especies en riesgo,
empezando por Lippia integrifolia y que luego de 4 años de trabajo
fue posible registrar en el INASE una nueva variedad de incayuyo,
Tawa INTA (Nro. Registro: 15679. Fecha: 06/07/2015)
Como punto de partida es imprescindible saber dónde se está

parado respecto a nuestro conocimiento sobre la biología, la propaga-
ción de una especie dada y la situación de riesgo de una especie dada,
en función de priorizar actividades. Desde el punto de vista de la bio-
tecnología y tomando como referencia un puñado de PAMs, vemos
que hay mucho todavía por hacer en este campo y son muy pocas las
especies con las cuales se ha trabajado de manera racional y sistemáti-
ca, posiblemente esto se deba al interés que despiertan sus principios
activos, los intereses económicos que despierten y a la “prensa” que
puedan tener.
Este punto no es menor, llevar a cabo un trabajo de investiga-
ción requiere disponer de fondos y en la escala de valores de la socie-
dad occidental las PAMs no están muy bien ubicadas (excepto aque-
llas que promueven otros niveles de conciencia, generan muy buenos
dividendos). Nuestra intención es que pasen a ser cultivos industriales.
También nos encontramos con situaciones en el que uno manda un
trabajo a publicar y le responden que no hay interés en las “landra-
ces”, esto genera un círculo vicioso. Claro, entre otros ítems, nuestro
trabajo es evaluado por productividad, bajar el nivel de la revista, no
es positivo para mis calificaciones anuales. Ergo, hay que buscar al-
ternativas que nos permitan seguir trabajando con nuestras nativas en
riesgo de extinción, intercalando esa línea de investigación con otras
más “redituables”, lo que no nos permite prestarle la atención necesa-
ria y doy fe que hay especies que precisan nuestra atención de forma
urgente.
Para finalizar este volcar, quizás desordenado, de ideas y
premisas sobre el papel, que fueron surgiendo con el correr de los
años, sin poder precisar el momento exacto, salvo por el punto de
partida, quiero agradecerle a Teodora haber plantado ese ícono en mi
vida profesional y que quede bien claro que la idea no es prohibir que
se acceda a los RRGG nativos, sino que se haga con racionalidad e
insisto en el tema, el planeta le pertenece a nuestra descendencia, de-
bemos dejárselo en buenas condiciones.
23
Filosofía
Crítica al concepto de “PERSONA”9

por ANÍBAL D’AURIA10
Sumario: 1. Introducción. 2. Primer paso: análisis semántico prelimi-

nar del término “persona”. 3. Segundo paso: genealogía del concepto de
“persona”. 3. Tercer paso: crítica del término y del concepto de “perso-
na” en dos de sus usos supuestamente especializados o técnicos. 4. Ana-
lítica de los problemas a modo de conclusión.
-Berenguer (al lógico): Eso me parece claro, pero no resuelve la cuestión.

-El lógico (a Berenguer, sonriendo con aire competente): Evidentemente, querido
señor, sólo de esta manera el problema está planteado de manera correc-
ta.
-El señor anciano: Es totalmente lógico.
-El lógico (levantándose el sombrero): Hasta pronto señores. (Se da vuelta y sale
por la izquierda seguido del señor anciano).
11
(Eugene Ionesco, Rinoceronte ).
9
La base de este artículo fueron unas notas que elaboré para mi participación en
un panel sobre el concepto de “persona” que tuvo lugar en la Facultad de Derecho
de la UBA el 17 de agosto de 2016. Dicho evento fue organizado en el marco de
un proyecto PII de la UBA, “Crítica del concepto de concepción en el nuevo
Código Civil y Comercial. Derivaciones, consecuencias y puesta en jaque al
legislador desde una aproximación iusfilófica”, dirigido por Martín Rempel Al
darle ahora forma de artículo a aquellos apuntes, he pasado un primer borrador a
algunos colegas para que me hicieran comentarios, críticas, sugerencias y obser-
vaciones. Agradezco particularmente a Martín Rempel, Elina Ibarra, Juan Balerdi
y Sofía Aguilar las sugerencias que me acercaron.
10
Abogado Universidad de Buenos Aires (UBA), Diplomado en Ciencia Política
(FLACSO), Licenciado en Filosofía (UBA), Doctor en Derecho Político (UBA).
Profesor titular de Teoría del Estado, Facultad de Derecho, UBA. Investigador
Permanente del instituto Gioja, Facultad de Derecho, UBA.
11
Ionesco, E., Rinoceronte, Losada, Barcelona 1999, p33.
1. Introducción.
No puede sorprender a nadie la elección del concepto de “per-
sona” como tema para un liber amicorum dedicado a quien ha desa-
rrollado gran parte de su actividad académica en el ámbito de la bio-
ética. Es casi una elección obvia, trivial, acaso trillada. Pero más allá
de la inequívoca pertinencia del tema, hay un par de motivos adiciona-
les que me llevan a escoger este asunto, motivos relacionados a mi
específico interés por la teoría política y por la filosofía.
El primero es que el concepto de “persona” puede tomarse
como un caso específico (entre tantos otros) de secularización moder-
na de un concepto teológico. Esto nos permite replantear de manera
fructífera una cuestión de teoría política surgida explícitamente en el
siglo XIX con la polémica entre el anarquista Pierre Joseph Proudhon
y el católico Juan Donoso Cortés, cuestión retomada en direcciones
opuestas a partir de 1922 por los dos más importantes juristas del siglo
XX, Carl Schmitt y Hans Kelsen.12 Desde entonces, el tema de la
“teología política”, no ha dejado de estar sobre el tapete en la teoría
política contemporánea. Creo que el término y el concepto de “per-
sona” nos brindan ahora una ocasión nueva, acaso inesperada, para
ensayar algunos aportes adicionales en ese campo.
El segundo motivo es de orden filosófico más general y re-
quiere mayor detenimiento. Es sabido que la filosofía contemporánea
es principalmente una reflexión acerca del lenguaje. Pero también es
sabido que la filosofía del lenguaje ha presentado muy diversas direc-
ciones epistémicas, al punto de crear rivalidades discursivas cuasi-
partidistas o sectarias, incluso llamativa y paradójicamente incomuni-
cadas entre sí. ¿No es llamativo que la filosofía del lenguaje no hable
un lenguaje común? ¿No es paradójico que los filósofos del habla y
del discurso no se reconozcan entre sí como interlocutores de un diá-
logo sobre un mismo asunto?
Aún a riesgo de resultar simplón, creo que es posible diferen-
ciar al menos cuatro de esas grandes direcciones o tendencias de la
filosofía del lenguaje contemporánea: la semántica analítica, la de-
construccionista, la pragmática-trascendental y la genealógica.
12
Ver D’Auria, A., (2014) El hombre, dios y el Estado. Contribución en torno a
la cuestión de la teología-política, Libros de Anarres, Buenos Aires.
25
La semántica analítica, si bien es la más antigua de estas ten-

dencias, aún está muy generalizada en la academia anglosajona y en
muchos ámbitos de la Teoría del Derecho en Argentina. La actitud
básica de esta tendencia es analizar las expresiones lingüísticas en sus
relaciones lógicas y en sus referencias empíricas, reduciendo sus cuo-
tas de ambigüedad y vaguedad y evitando los sin-sentidos.13 La pre-
gunta fundamental del filósofo analítico sería ¿qué se pretende signi-
ficar en tal texto, término o expresión lingüística?
La de-construcción, por su parte, es más frecuente en la filo-
sofía francesa, y tiene mucha influencia en los estudios de género
actuales en general.14 Parte de la idea de que el supuesto sentido ver-
dadero de un discurso es siempre e inevitablemente una construcción
idealizada y contingente de entre otras tantas posibles, construcción
que además tiene insidiosos efectos performativos. La actitud básica
del de-construccionista, entonces, es mostrar que en los márgenes y
entrelíneas de un discurso siempre se pueden hallar otros elementos de
sentido que contradicen el sentido que el texto expresamente declara
decir. De alguna manera, se trata de una estrategia de lectura directa-
mente contraria a la anterior: no se trata de reducir la cuota de ambi-
güedad y vaguedad de un texto, sino más bien de incrementarla hasta
la implosión del discurso sometido a su interpretación. Si la semánti-
ca analítica se apoya en una tajante diferenciación entre lenguaje-
objeto y meta-lenguaje, el de-construccionismo niega tajantemente esa
distinción; para ella no hay ni puede haber meta-lenguaje. La pregun-
ta fundamental del filósofo de-construccionista sería: ¿qué otras cosas
puede decir un texto X, diferentes y hasta opuestas a las que expresa-
mente declara querer decir?
Una tercera dirección que ha tomado la filosofía del lenguaje
contemporánea es la pragmática-trascendental. Su interés se ha cen-
13
Dos buenas introducciones clásicas a la semántica analítica son las siguientes:
Ayer, A., (1984) Lenguaje, verdad y lógica, Orbis-Hyspamérica, Buenos Aires, y
Hospers J., (1962) Introducción al análisis filosófico, Editorial Macchi, Buenos
Aires. Pero mucho más interesantes y actuales pueden resultar las siguientes:
Tugendhat, E., (2003) Introducción a la filosofía analítica, Gedisa, Barcelona, y
Glock, H., (2012) ¿Qué es la filosofía analítica?, Tecnos, Madrid.
14
Estimo que la obra iniciadora de esta tendencia es la de Derrida, J, (1998) De la
gramatología, Siglo XXI, México. Como una buena introducción al pensamiento
de Derrida puede verse Ferraris, M, (2006) Introducción a Derrida, Amorrortu,
Buenos Aires.
trado en reflexionar sobre los presupuestos ideales de habla y en deli-

near un concepto de racionalidad comunicativa superador del tradicio-
nal concepto instrumental y monológico. Estas posiciones han tenido
mucha influencia en la ética y en la teoría política contemporáneas.15
Podría decirse que la pregunta directriz de esta tendencia es la siguien-
te: ¿cuáles presupuestos ideales de racionalidad entran en juego en
todo intercambio discursivo?
Y por último, la cuarta tendencia que quiero señalar es la ge-
nealógica.16 Este tipo de trabajos muestran el carácter de constructos
históricos y contingentes de discursos, conceptos e ideas, investigando
las sucesivas mutaciones de sentido y efectos de poder que adquieren
por debajo de su aparente perennidad o invariabilidad. Este tipo de
trabajos ha tenido influencia en la historiografía social y política, así
como en los estudios culturales, decoloniales y de género. La pregun-
ta central de esta línea de investigación filosófica podría ser la si-
guiente: ¿bajo qué condiciones histórico-fácticas y contextuales la
expresión X dejó de significar tal cosa para pasar a significar tal otra
cosa?
La tendencia de-construccionista y la genealógica han podido
complementarse de modo fructífero en algunas áreas, como lo muestra
por ejemplo el importante nivel filosófico que los estudios de género
han alcanzado en la obra de Judith Butler.17 Por su parte, la dirección
15
Acá las referencias ineludibles son Karl Otto Apel y Jürgen Habermas. Ver por
ejemplo: Apel, K., (1991) Teoría de la verdad y ética del discurso, Paidós, Barce-
lona; Apel, K., (1994) Semiótica filosófica, Almagesto, Buenos Aires; Apel, K, y
otros, Etica coomunicativa y democracia, Editorial Crítica, Barcelona 1991;
Habermas, J., (1985) Conciencia moral y acción comunicativa, Península, Barce-
lona; Habermas, J., (1999) Teoría de la acción comunicativa, dos tomos, Taurus,
Madrid; Habermas, J., (1998) Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado
democrático de derecho en términos de teoría del discurso, Trotta, Madrid.
16
Es claro que acá me estoy refiriendo al tipo de investigaciones genealógicas tal
como las entiende Foucault, por ejemplo, en Foucault, M. (2004) Nietzsche, la
genealogía, la historia, Pre-textos, Valencia. Pero también incluyo a otros tipos
de investigaciones de tono histórico que podrían serle más o menos afines o pare-
cidas, v.gr. Koselleck, R., (2012) Historias de conceptos. Estudios sobre semánti-
ca y pragmática del lenguaje político y social, Trotta, Madrid, o Blumenberg, H.,
(2003) Paradigmas para una metaforología, Trotta, Madrid.
17
Butler, J. (2016) El género en disputa. El feminismo y la subversión de la iden-
tidad, Paidós, Buenos Aires; Butler, J., (2002) Cuerpos que importan. Sobre los
27
pragmático-trascendental ha intentado siempre dialogar con todas las

diversas tendencias, aunque fuere en clave crítica, como lo muestra
gran parte de la obra de Jürgen Habermas y de algunos de sus discípu-
los como Rainer Forst.18 Sin embargo, la relación entre la tendencia
analítica y la genealógica (así como la relación de aquélla con la de-
construccionista) suele ser escasa, por no decir que es nula, al punto
de negarse frecuentemente una a la otra el derecho a considerarse
investigación filosófica. Dicho todo esto, podemos decir ahora que el
tercer motivo que alienta al presente artículo es mostrar, con la excusa
del concepto de “persona”, cómo pueden también complementarse
positivamente el análisis semántico con la genealogía y la historia de
los conceptos.
En suma, mis motivos para tomar el concepto de “persona”
son tres. Primero, porque es relevante hasta la obviedad en las cues-
tiones de bioética. Segundo, porque es relevante también para demos-
trar una vez más cómo nuestro lenguaje moral y político aún está im-
pregnado y contaminado por resabios teológicos. Y tercero, porque
brinda una buena ocasión para ensayar un ejercicio de complementa-
ción entre la tendencia semántico-analítica y la tendencia histórico-
genealógica de la filosofía contemporánea.
La estructura del artículo es simple. En primer lugar, la se-
mántica analítica nos ayudará a distinguir al menos tres clases de sig-
nificaciones o de sentidos habituales del término “persona”. Luego,
tras una breve incursión por la genealogía conceptual, nos detendre-
mos en dos ejemplos que muestran cómo los resabios teológicos del
término aún pueden operar, expresa o insidiosamente, en quienes lo
emplean acríticamente. Por último, intentaré diferenciar una serie de
cuestiones que suelen confundirse entre sí al girar en torno al proble-
mático término “persona”: mi intención es mostrar como la semántica
analítica y la investigación genealógica pueden alimentarse recípro-
camente para plantear cuestiones específicas de manera más práctica,
crítica, clara y fructífera.
límites materiales y discursivos del “sexo”, Paidós, Buenos Aires; Butler, J.,
(2017) Cuerpos aliados y luchas política. Hacia una teoría performativa de la
asamblea, Paidós, Buenos Aires.
18
Ver por ejemplo, Habermas, J., (2008) El discurso filosófico de la modernidad,
Katz, Buenos Aires; Forst, R., (2015) Justificación y crítica. Perspectivas de una
teoría crítica de la política, Katz, Buenos Aires.
2. Primer paso: análisis semántico preliminar del término

“persona”.
Un filósofo pura y duramente analítico no haría caso a dimen-
sión histórica de ningún tipo; lo consideraría ajeno al interés filosófi-
co. A lo sumo podría hacer alguna referencia ocasional, acaso sólo
como nota erudita, del sentido etimológico del término, limitándose a
informarnos que la palabra proviene del vocablo latino personae, el
que a su vez se relaciona al vocablo griego prosopon, que significaba
máscara, personaje o papel en una obra teatral.
Luego de esa referencia, perfectamente omisible u optativa
para él, pasaría a diferenciar los significados actuales relevantes del
término. Entonces nos diría, seguramente, que es preciso no confun-
dir dos tipos de sentido muy diferentes del término: el sentido vulgar y
el sentido técnico que se le da en diversos ámbitos, disciplinas o espe-
cializaciones.
El filósofo analítico nos diría que en sentido vulgar, el tér-
mino “persona” se emplea cotidianamente como sinónimo de indivi-
duo del género humano, tanto en español como en italiano (persona),
francés (personne), alemán (person) e inglés (person). Sin embargo,
el filósofo analítico sabe también que este término, como cualquier
otro, no agota sus significaciones posibles en el empleo que se haga de
él en la vida cotidiana. Como cualquier otro término de uso común,
bien puede adquirir un sentido más específico y técnico en contextos
profesionales con un leguaje o una jerga especial. En efecto, el tér-
mino “persona” adquiere diversos sentidos precisos en variadas disci-
plinas. Por ejemplo, no significa lo mismo en el ámbito de la gramáti-
ca que en el ámbito de la psicología, o en el ámbito de la filosofía
moral que en el del derecho. Basta comparar la oración “esta historia
está narrada en tercera persona” con la oración “Coca Cola es una
persona jurídica” para darse cuenta de inmediato que el término “per-
sona” dice cosas diferentes en cada una, y que ese significado distinto,
técnico, es propio de un área especializada. Por cierto, estos diversos
significados técnicos del mismo término, a su vez, constituyen senti-
dos bien diferentes del que tiene en su uso vulgar.
Muy probablemente, nuestro filósofo analítico se daría por sa-
tisfecho con estas sanas y precisas distinciones semánticas, conside-
rándolas suficientes para comprender un texto o para plantear adecua-
29
damente un problema en que el término “persona” posea alguna cen-

tralidad. Pero otro tipo de pensadores, preocupados por la historicidad
del lenguaje, le saldrían al cruce objetando que el filósofo analítico
pierde de vista todo lo que es de mayor interés filosófico respecto del
lenguaje: su fluidez permanente, su vivacidad.
En efecto, un filósofo genealogista como Michel Foucault, o
un historiador de los conceptos como Reinhart Koselleck, mostrarían
que no hay una demarcación definitiva entre sentido vulgar y sentidos
técnicos del término, y que siempre hubo un intercambio recíproco de
sentidos técnicos y vulgares, que los significados se trasladan de ám-
bitos en ámbitos, resignificándose permanentemente. Y un filósofo
metaforólogo como Hans Blumenmberg, seguramente también podría
mostrarnos el trasfondo teológico que el término aún encierra, de mo-
do consciente o no, tanto en el lenguaje vulgar como en el técnico,
especialmente en el ético y el jurídico. Esta otra variada clase de filó-
sofos y pensadores, más preocupados por los aspectos temporales y
mudables del lenguaje, reclamarían ante la ausencia de la dimensión
histórica en el análisis de nuestro filósofo analítico, y nos darían en
cambio un discurso más o menos como el del siguiente apartado.
3. Segundo paso: genealogía del concepto de “persona”.
El término “persona” tiene un origen específicamente teatral,
tanto en Grecia (prosopon) como en Roma (personae); era un término
técnico de la dramaturgia greco-latina para designar el papel de cada
actor dentro de la obra a representar. Pero hasta donde sabemos, pare-
ce que fue ya en la misma Roma antigua que el término se generalizó
ulteriormente (se vulgarizó, podríamos decir) para pasar a designar
cualquier rol o papel de cualquier individuo en el seno de la vida so-
cio-política: la persona de ciudadano, la persona de padre, la persona
de hijo, etc. Vemos entonces que se ha operado ya muy temprana-
mente un traslado de sentido del término desde un ámbito específico a
un ámbito más genérico; en otras palabras, se ha operado un vulgari-
zación del sentido, y por ende, un incremento de vaguedad y ambi-
güedad.
Sin embargo, aquel nuevo sentido vulgar de “persona” opera-
ría una renovada trasformación con los debates cristológicos durante
los primeros concilios cristianos de los siglos IV al VI. En el marco
de aquellas discusiones religiosas, el concepto adquirió un sentido
técnico teológico en la construcción de las doctrinas cristianas de la

encarnación y la trinidad. Según ese nuevo sentido teológico, habría
un solo dios que actúa (o se manifiesta) como tres “personas” diferen-
tes: el Padre, el Hijo y el Espíritu Santo. De esta manera el término
pasó a adquirir un nuevo sentido, que podríamos considerar técnico,
diferente al sentido vulgar que había adquirido en Roma y diferente al
sentido técnico teatral que habría tenido en sus principios.19
Y de ese sentido técnico teológico, el término pasaría a expe-
rimentar una nueva ulterior vulgarización. No es aventurado afirmar
que ese nuevo sentido vulgar de “persona” como sinónimo de indivi-
duo de la especie humana haya surgido como un derivado de su senti-
do teológico. En efecto, si Cristo (o sea, el dios-hijo, el dios-hombre)
es una de las “personas” de la Trinidad, y si según el mito de la crea-
ción, todos los hombres han sido creados a imagen y semejanza de
Dios, no requiere mayor esfuerzo pasar a identificar individuo humano
con “persona” en general. Es más, a partir de ese marco conceptual
teológico-religioso, tampoco resulta extraño que se derivara a la vez
un sentido moral-religioso del término: la dignidad humana sólo deri-
varía de que los hombres son “personas”, o sea, seres hechos a imagen
y semejanza de Dios. Y no menos importante, por otro lado pero
paralelamente, es la apropiación del término por el pensamiento jurí-
dico-político de la doctrina de los dos cuerpos del rey.20 Según esta
tesis metafísica del poder real, en la figura del rey cohabitarían dos
“personas”: la suya individual y carnal, y la representativa del reino y
19
Entre los siglos III y IV de nuestra era todavía podemos ver cómo Eusebio de
Cesárea (2008) emplea el término griego Prosopon (persona) en un sentido relati-
vamente vulgar, como rol social, en su Historia Eclesiástica, v.gr. I, 3, 6. Cito
por libro, capítulo y parágrafo de la edición de Eusebio de Cesárea, Historia
Eclesiástica, texto bilingüe, Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid. Para la
conformación de las doctrinas cristológicas y de las trinitaristas, ver Lacoste, J.
Y., (2011) Historia de la teología, Edhasa, Buenos Aires, en particular el capítulo
“Teología patrística y bizantina”, escrito por Patrick Descourtieux, y el capítulo
“Teología medieval”, escrito por Marc Ozilou y Gilles Berceville. Para el caso
específico de la teologización del término “persona”, puede consultarse el artículo
de Buriticá Zuloaga, Diego A. (2014) “El concepto de persona humana en la
tradición cristiana y su progresión hasta el personalismo”, en Cuestiones teológi-
cas, Vol. 41, N° 96, Julio-Diciembre, Medellín (Colombia)
http://www.scielo.org.co/pdf/cteo/v41n96/v41n96a10.pdf.
20
Ver el ya clásico libro de Kantorowicz, E., (2012) Los dos cuerpos del rey. Un
estudio de teología política medieval, Akal, Madrid.
31
la corona, o sea, de la unidad política sobre la que reina; la primera,

como es natural, muere con el individuo, pero la segunda “pasaría” a
su sucesor, al modo de una siempre renovada “encarnación” del poder
real.
3. Tercer paso: crítica del término y del concepto de “per-
sona” en dos de sus usos supuestamente especializados o técnicos.
Llegados a este punto, podríamos imaginar a un tercer filóso-
fo que recogiera las enseñanzas del genealogista para ensayar una
crítica de ciertos discursos pretendidamente científicos, serios y espe-
cializados académicamente. Este filósofo crítico podría decir algo
como lo siguiente.
Parece claro el tinte religioso que el concepto de “persona”
adquirió a partir de la teología cristiana, tanto en el discurso moral
como en el jurídico-político. Y sospecho que esos sedimentos metafí-
sico-religiosos del término siguen, implícita o expresamente, introdu-
ciendo confusión y operando subrepticiamente de manera ideológica
en ciertas disciplinas académicas especializadas que creen emplearlo
en algún sentido pretendidamente aséptico y técnico. Me estoy refi-
riendo concretamente a la Bioética y a la Teoría del Derecho.
En la Bioética tienen gran peso las denominadas posturas
“personalistas”. Ahora bien, aunque tal vez muchos de sus cultores
actuales no lo sepan, el “personalismo” es una doctrina moral fundada
deliberadamente sobre las connotaciones religiosas del término “per-
sona”.21 Quien acuñó este uso ético del término “personalismo” fue el
pensador católico francés Emmanuel Mounier (1905-1950), y lo hizo
re-interpretando y re-insertando el concepto de “persona” dentro de
todo un juego de significaciones abiertamente teológico. Veámoslo
brevemente.
En su Manifiesto al servicio del personalismo, de 1936, nos
dice que persona es todo ser espiritual cuya independencia y subsis-
tencia como tal se sostiene mediante la adhesión a una jerarquía de
valores adoptados libremente y vividos con compromiso y responsabi-
lidad. La persona, siempre según Mounier, estaría compuesta por los
siguientes elementos: la encarnación, la vocación y la comunión. La
idea de encarnación le sirve a Mounier para diferenciar a la persona
21
Me remito nuevamente al artículo ya citado de Buriticá Zuloaga.
propiamente dicha del individuo concreto y específico en el cual ella

se encarna: mientras que el mero individuo sería pura dispersión y
pasividad, la persona es ya un individuo integrado y controlado, el
triunfo de una jerarquía de valores por sobre el individuo descontrola-
do. La vocación (el llamado) sería el medio por el cual la persona se
afianza y triunfa sobre el mero individuo con la misión de trascender-
lo, de elevarlo. Y la comunión sería esa misma ansia de trascendencia
o elevación del individuo volcada hacia los otros, hacia la comunidad;
es la trascendencia de la santidad.22
Ese evidente que Mounier no inventa todo este vocabulario
religioso en torno al concepto de “persona”; simplemente recupera o
saca a la superficie todas esas connotaciones que permanecían subya-
centes en su empleo moderno acrítico y vulgarizado. Es claro también
que Mounier no recupera esas connotaciones religiosas del término
con una intención crítica sino apologética. Es un pensador esencial-
mente católico y pretende fundar su ética en estrecha ligazón con su
propia interpretación del humanismo cristiano. Sin embargo, aunque
lo haga en ese sentido apologético y no crítico, Mounier ha puesto en
evidencia todo el subsuelo teológico que sostiene al concepto de “per-
sona”, y que difícilmente pueda ser empleado en el discurso ético sin
implicar algún tipo de compromiso, aunque fuere inconsciente, con
una cierta metafísica teológica.23 Esto último puede ejemplificarse
simplemente. El propio Mounier, dice expresamente que la persona
se forma plenamente por medio de la educación, pero ¿cómo compati-
bilizar esta postura con la concepción también cristiana que sostiene
que la persona existe desde el momento de la concepción? Es obvio
que sólo se lo puede hacer recurriendo, ya sea expresa o implícitamen-
te, a distinciones metafísicas como “ser en potencia” y “ser en acto”,
propias de la teología tomista medieval.24 Lo mismo vale hoy en día
22
La versión consultada aquí es Mounier, E., Manifiesto al servicio del persona-
lismo, tomada de: https://jevamx.files.wordpress.com/.../58352669-mounier-
manifiesto-al-servicio-del-personalismo.
23
Es decir, Mounier no es un pensador crítico, pero su obra facilita mucho la tarea
del filósofo crítico que pretenda poner en evidencia los resabios teológicos de la
ética llamada “personalista”, y por ende, la confusión que introduce la religión
contrabandeada en las discusiones bioéticas en particular y morales en general.
24
Las categorías metafísicas de “ser-en-acto” y “ser-en-potencia” son de origen
aristotélico, y su finalidad era dar una explicación al fenómeno del cambio. Pero
es sabido cómo la escolástica reelaboró las categorías del pensador griego a los
33
para todo aquél que sostenga que son personas un embrión humano o
un feto que no ha llegado a los doce o catorce semanas de gestación.
Es claro o esperable que a partir de esos supuestos metafísico-
teológicos, incluso podrían llegar a sostener que un espermatozoide
también es una persona. No quiero hacer aquí un escarnio de la fe
religiosa, pero no puedo evitar señalar también que la creencia en la
perennidad de las almas conlleva derivaciones “morales” extrañas y
sorprendentes, por no decir absurdas, pues si se la sostiene coherente-
mente debería asumirse que todas las personas habidas y por haber ya
existen desde siempre y por siempre, aún sin haber sido siquiera con-
cebidas.
Pasemos ahora a otro campo discursivo especializado: el del
derecho. También en esta disciplina el término “persona” tiene su-
puestamente un sentido muy técnico y específico. Sin embargo, Hans
Kelsen ha demostrado ya muy tempranamente las resonancias teológi-
cas que el término conservaba aún, de manera inadvertida, en el dis-
curso jurídico dominante. En un artículo de 1922, Dios y Estado,
Kelsen argumenta consistentemente que esos términos, ambos, son
ficciones animistas, duplicadoras metafísicas del mundo, y que a lo
sumo sólo pueden adquirir sentido si se los entiende como artilugios
metafóricos. Y esta idea será profundizada en su gran obra posterior,
la Teoría Pura del Derecho.25
Para Kelsen las analogías entre el discurso jurídico dominante
y el de la teología son evidentes: así como para ésta la “persona hu-
mana” fue creada a imagen y semejanza de la “persona divina”, el
discurso jurídico considera “persona jurídica” a todo lo que el Estado,
fines de adaptarlas a la teología cristiana, lo que no dejó de significar una suerte

de violencia teórica respecto de su viejo sentido pagano.
25
“Dios y el Estado” se puede encontrar en la recopilación de artículos de Kelsen
editada por Correas, O., El otro Kelsen, Ediciones Coyoacán, México 2003.
Luego, la misma idea se encuentra ya en el seno de la Teoría Pura del Derecho,
tanto en su versión originaria como en su reelaboración de 1960. Ver Kelsen, H.,
Reine Rechtslehere. Studienausgabe der 1. Auflage 1934, Mohr Siebeck, Tübin-
gen 2008; y Kelsen, H., Reine Rechtslehere, Zweite, vollständig neu bearbeitete
und erweiterte Auflage 1960, Nachdruk 2000, Verlag Österreich 2000 (creo que la
mejor traducción en castellano es la de Roberto Vernengo: Kelsen, H., (1991)
Teoría Pura del Derecho, Editorial Porrúa, México. También puede verse Kel-
sen, H., (1988) Teoría general del derecho y del Estado, Universidad Nacional
Autónoma de México, México.
“Persona Jurídica” por excelencia, crea como tal a su propia imagen y

semejanza. Pero Kelsen subraya razonable y críticamente que “Dios”
no puede constituir un concepto científico, y ese término, a lo sumo,
puede emplearse como una enorme metáfora para representar la totali-
dad de las leyes del universo; y lo mismo ocurre con el término “Esta-
do”: a lo sumo puede ser empleado, por economía discursiva, para
referirse al orden jurídico en su conjunto.
Dicho de otro modo: un concepto razonable de Dios no puede
ser más que la “personificación metafórica” de la totalidad de las leyes
del universo, y un concepto razonable de Estado tampoco puede ser
más que la “personificación metafórica” de la totalidad del ordena-
miento jurídico. Así, cuando el Estado (o sea, el ordenamiento jurídi-
co, el Derecho mismo) reconoce a una “persona jurídica” (sea ésta un
individuo humano o una sociedad comercial) no hace otra cosa que
unificar metafóricamente un conjunto determinado de derechos y de-
beres jurídicos.
Desde un punto de vista científico, no moral ni religioso ni
ideológico, qué cosa vaya a ser considerada como “persona” o “sujeto
de derecho” es siempre una creación del Derecho mismo, o sea del
Estado. El concepto de Estado (persona jurídica por excelencia) a lo
sumo puede ser útil por razones de economía verbal o de uso afianza-
do, y el concepto jurídico de “persona” en general, así como otros que
le van asociados (como “sujeto de derecho” y “derecho subjetivo”)
son totalmente prescindentes, y a lo más pueden resultar conceptos
auxiliares y contingentes según cada ordenamiento jurídico en particu-
lar. En efecto, las clásicas y comunes distinciones entre “derecho
subjetivo” y “derecho objetivo”, y entre “persona física” y “persona
jurídica”, pueden resolverse lógica y conceptualmente, desde un punto
de vista pura y estrictamente jurídico, bajo la noción positivista del
Derecho como orden normativo coactivo.
En resumen, tanto en la ética como en la teoría del Derecho,
las reminiscencias teológicas del concepto de “persona” son claras. Y
tanto Emmanuel Mounier, en el campo de la ética, como Hans Kelsen,
en el campo de la teoría del Derecho, lo han puesto en evidencia.
Claro que el primero lo hace de manera apologética (pues es un pen-
sador religioso) y el segundo lo hace de manera crítica; el primero
para fundar una moral de corte expresamente cristiano y el segundo
35
para denunciar los resabios religiosos (no científicos) del discurso

jurídico dominante.
Agreguemos, por lo demás, que el concepto de “persona”, que
parece tan importante para la teoría moral y para la teoría del Dere-
cho, no tiene ningún uso dentro de la biología. Esto debería resultar
llamativo, ya que siempre que se discute acerca del “comienzo de la
existencia de la persona”, los polemistas se refieren, directa o indirec-
tamente, a cuestiones biológicas, como el comienzo de la vida del
individuo humano. Por lo tanto, no debe sorprender que los supuestos
religiosos, conscientes o inconscientes, del concepto de “persona”,
introduzcan subrepticiamente más confusión que claridad al momento
de abordar diferentes cuestiones teóricas y prácticas. Para decirlo de
un modo abreviado, el uso de “persona” en la ética suele quedarse
corto si se lo pretende llevar al plano jurídico o al político. Esto se
puede apreciar en la dificultad en que se meten muchos éticos cuando,
después de dar un concepto estrechamente espiritualizado de “perso-
na”, hacen malabarismos metafísicos para incluir dentro de su misma
definición a muchos casos puntuales que a priori no pueden compren-
derse en ella (acaso el ejemplo más claro, aunque no sea el único, sea
el del embrión, pero también podríamos pensar en los casos de seres
humanos adultos que no siguen la escala de valores morales o religio-
sos que el ético cree que debe abrazar una persona para ser tenida por
tal en sentido pleno, y ni que hablar de los individuos sin uso de sus
facultades intelectuales o comunicativas).
Pero si el concepto de “persona” que manejan los éticos suele
resultar corto, el que manejan los juristas resulta demasiado extenso,
pues cualquier ente que el Derecho defina como “persona” es jurídi-
camente una persona, a lo que hay que agregar que si el ordenamiento
jurídico no reconoce como tal a ciertos grupos humanos, ellos no se-
rán “personas” jurídicamente hablando, es decir, serán ignorados por
el derecho (cosa que lamentablemente ha ocurrido no pocas veces en
la historia, incluso en la reciente).
4. Analítica de los problemas a modo de conclusión.
Para finalizar, podemos retomar un enfoque analítico, enri-
quecido ahora tras esas breves pero iluminadoras incursiones por la
historia conceptual y la crítica filosófica. Hemos podido ver durante
nuestro recorrido, que en el concepto y el término “persona” se entre-
veran connotaciones religiosas, morales y jurídicas. No es de extra-

ñar, entonces, que cuando se lo emplea en alguna cuestión específica,
se confundan recíprocamente los problemas morales, los problemas
jurídicos y los problemas de política legislativa; y ello como conse-
cuencia inadvertida del subsuelo teológico que determina esas discu-
siones.
Por ejemplo: cuando se pregunta abstractamente por el co-
mienzo de la existencia de la persona, ¿acerca de qué se está deman-
dando una respuesta? ¿De qué se está hablando? Si logramos despe-
jarnos la vista y el entendimiento de las connotaciones religiosas sur-
gidas consciente o inconscientemente de aquellos residuos teológicos
del término, veremos que habitualmente se mezclan en esta pregunta
temas que deberían diferenciarse.
En primer lugar, hay que diferenciar la cuestión puramente
semántica de las cuestiones prácticas y concretas que se encubren tras
el planteo interrogativo. La cuestión semántica se pregunta por el
sentido o significado de los términos, en este caso, de los términos
“comienzo”, “existencia” y “persona”. Este tipo de cuestiones semán-
ticas a su vez pueden referirse al uso vulgar de las palabras o a su uso
en algún ámbito especializado; y a su vez, tampoco habría que con-
fundir la cuestión de cómo se los usa de cómo deberían usarse (o sea,
cómo yo creo que deberían entenderse).
En cambio, las cuestiones prácticas o específicas que suelen
encubrirse tras la pregunta general abstracta son un asunto casuístico
que hay que determinar en cada discusión en particular. Dos de estas
cuestiones específicas frecuentes son el tema del aborto y el del status
de los embriones obtenidos mediante técnica médica. Es claro que la
cuestión semántica abstracta está vinculada a estos temas específicos,
pero también es claro que entre una y otros puede haber relaciones de
subsunción tanto como de excepción. Es decir, no siempre los casos
específicos quedan subsumidos en la generalidad semántica de un
concepto. Un ejemplo: “los seres humanos son animales racionales,
excepto cuando están enamorados”.
Por otra parte, también hay que diferenciar los problemas
dogmático-jurídicos de los de política legislativa, y a ambos, de los
morales. Claro que también deberían diferenciarse otros campos es-
pecializados, como la teología, la psicología, etc.; pero con esos tres
37
tenemos suficiente para nuestros fines. Ahora podríamos ensayar una

suerte de cuadro de doble entrada para diferenciar asuntos que, por
mala fe o desatención, se suelen confundir aunque no debería hacérse-
lo. Dicho cuadro podría ser más o menos así:
PROBLEMAS: 1 (semánticos) 2 (concretos/prácticos)
A (dogmática jurídica) A1 A2
B (política legislativa) B1 B2
C (ética) C1 C2
En primer lugar, tendríamos las cuestiones de dogmática jurí-

dica (A). Dentro de estas distingamos las cuestiones semánticas (A1)
de las prácticas y concretas (A2). Entre las primeras (A1) tenemos la
pregunta ¿cómo define el concepto de “persona” la normativa vigen-
te?26 Entre las segundas (A2) tenemos cuestiones como las siguientes:
¿Qué dice la normativa vigente sobre el aborto y los embriones? ¿Es-
tá penalizado o no el primero? ¿En qué casos lo está o no? ¿Los
embriones entran dentro de la categoría jurídica de “persona”? Etc.
Como se ve, todas estas cuestiones (A1 y A2) son asuntos que remiten
al derecho positivo, es decir, a la normativa jurídica vigente. Podría-
mos decir que se trata de preguntas que reclaman respuestas informa-
tivas acerca de lo estipulado actualmente por el derecho.
Las cuestiones de política legislativa (B) son bien diferentes
de las anteriores. Se plantean en un plano evaluativo, atendiendo a la
conveniencia de mantener o reformar la normativa vigente. Acá tam-
bién se pueden diferenciar las cuestiones semánticas (B1) de las prác-
ticas y concretas (B2). Entre las primeras estarían las siguientes:
¿Qué debería el ordenamiento jurídico considerar “persona”? (O
sea, ¿cómo debería definirse jurídicamente el término?) ¿Desde qué
momento debería considerarse genéricamente que existe una persona
humana? Incluso: ¿Es útil o necesario emplear ese término en las
leyes? Entre las segundas cuestiones (B2) podemos mencionar estas:
¿Es conveniente para la convivencia social penalizar el aborto o
26
Entre las cuestiones semánticas de la dogmática jurídica también podría hacerse
una subdivisión adicional entre definiciones legales (A1a) y definiciones jurispru-
denciales (A1b), pero no quiero complicar más el cuadro, pues tal como está basta
a los propósitos didácticos de este artículo. Debo esta acertada aclaración a Mar-
tín Rempel.
prohibir ciertas prácticas de fecundación asistida? ¿Qué convendría

hacer con los embriones conservados en laboratorio? Todas estas
cuestiones (B1 y B2), a diferencia de las de la dogmática jurídica, no
reclaman una respuesta del tipo “el derecho dice esto”, sino del tipo
“el derecho debería decir o estipular esto”. Es decir, a diferencia de la
dogmática jurídica, acá ya no se está empleando el lenguaje de manera
informativa sino normativa, lo que queda claramente evidenciado con
el uso del término “conveniencia”. El problema ya no es qué estipula
el derecho, sino qué “convendría” que estipulara el derecho. Y la
“conveniencia”, siempre que se presuponga un régimen democrático,
ha de entenderse acá en términos sociales de interés general, no de
interés individual.
Ahora bien, mientras los anteriores (B) son asuntos de políti-
cas públicas, de utilidad social, si se quiere, otra cosa son las cuestio-
nes de moralidad individual (C). Y ambos órdenes de problemas no
deberían confundirse en un régimen democrático. Una cosa es qué
conviene al interés público general (cuestión de política legislativa) y
otra cosa es cómo debo actuar yo (cuestión moral). Lo que nos lleva
al tercer orden de cuestiones.
Las cuestiones morales (C) también pueden subdividirse en
cuestiones semánticas, comúnmente denominadas de meta-ética (C1)
y cuestiones prácticas concretas (C2). Las cuestiones morales semán-
ticas son algunas como las siguientes: ¿Qué debo entender como
“persona”? ¿A qué tipo de entes debo tratar como tales? ¿En qué
consiste moralmente tratar a alguien como “persona”? Etc. En
cambio, cuestiones morales prácticas y concretas son: ¿Debo abortar
o ayudar a hacerlo? ¿Siempre, nunca o en ciertos casos? ¿Debo
fecundar in vitro o ayudar a hacerlo? ¿Siempre, nunca o en ciertos
casos? Etc.
Lo que quiero remarcar es que se trata de seis tipos de pro-
blemas o cuestiones que guardan una relativa independencia unos de
otros. Es decir, las respuestas que se den en uno de esos planos no
implica necesariamente un cierto de tipo de respuesta en otros. El
derecho positivo puede definir “persona” de cierta manera, o no defi-
nirla de ninguna, y a la vez puede permitir o no permitir el aborto. Y
constatar esas estipulaciones del derecho positivo, sean cuales fueren,
no implica que sean inmodificables legislativamente; o sea, recién
39
después de constatar qué estipula el derecho podemos discutir si es

conveniente para el bien público reformarlo o dejarlo tal como está.
Perfectamente yo puedo reconocer que el derecho positivo considera
“persona” al embrión humano desde la concepción y que penaliza la
práctica del aborto, y al mismo tiempo puedo defender la convenien-
cia de reformar el derecho para que cambie su definición de persona
sin despenalizar el aborto, o para que deje su definición de persona tal
como está pero que se despenalice el aborto, o para eliminar toda de-
finición o empleo del término “persona”, independientemente de que
se mantenga o se modifique la penalización del aborto. Y esto no es
todo: esas diversas posturas no implican necesariamente que yo deba
tener alguna postura moral determinada frente al aborto. Puedo con-
siderar al aborto una práctica moralmente mala y sin embargo consi-
derar que no debe ser penalizado porque la penalización produce más
consecuencias sociales negativas que positivas, e incluso que es una
mala política para combatir lo mismo que se alega querer combatir.
También puedo creer que la práctica del aborto no tiene nada de inmo-
ral, pero que es útil penalizarla por razones de utilidad pública, ya que
considero que es conveniente aumentar la tasa de natalidad de cierta
sociedad o la oferta de niños en adopción. En fin, no hay que confun-
dir estos seis tipos de cuestiones, y parece trivial tener que decirlo.
Sin embargo, observamos cotidianamente cómo al calor de los debates
se pierden de vista estas distinciones. Y es natural que esos debates se
enciendan hasta la irracionalidad total debido a los supuestos religio-
sos que, consciente o inconscientemente, aún operan subrepticiamente
en estas cuestiones, especialmente, en este caso, por debajo del tan
supuestamente importante concepto de “persona”.
Llegado a este punto, el lector de este artículo podría decirme:
“Bueno, lo he seguido a Ud. atentamente hasta aquí esperando algu-
na respuesta suya respecto al menos a alguno de esos problemas o
cuestiones que ha diferenciado. Pero estamos ya casi sobre el final y
Ud. no me ha dado ninguna respuesta; sólo ha distinguido y replan-
teado las cuestiones”. A ese lector decepcionado yo le respondería
como El Lógico de la obra de Ionesco: “Evidentemente, querido se-
ñor, sólo de esta manera el problema está planteado de manera co-
rrecta”.27 No creo que sea poca cosa poner en claro los términos de
una discusión.28
Pero además conviene recordar los otros dos objetivos de este
artículo señalados al principio. No sólo hemos hecho una problemati-
zación del término y el concepto de “persona”, sino que también he-
mos mostrado el bagaje teológico y metafísico que aún conserva.
Pero también, y en tercer lugar, hemos mostrado cómo el análisis
filosófico semántico puede complementarse con los enfoques históri-
co-conceptuales y genealógicos de la filosofía contemporánea. Si con
esto tampoco quedara conforme el eventual lector, sólo puedo decirle
que lo siento.
27
Ver el epígrafe de este artículo.
28
Si ese lector insistiera en conocer mi posición, no tengo problema en decirla,
aunque necesitaría redactar algunos artículos mucho más extensos que este para
fundamentarla correctamente. En pocas palabras, sé que el derecho civil argen-
tino, tal cual está hoy, en septiembre de 2018, comprende a la "persona humana”
desde el momento de la concepción, y también sé que el derecho penal argentino,
tal como está hoy en día, penaliza en principio la práctica del aborto. Esto es en el
plano de la dogmática jurídica, pero en el plano de la política legislativa creo que
convendría socialmente, en aras del bien público, reformar esa normativa, espe-
cialmente despenalizando el aborto y dando asistencia para su realización al me-
nos hasta las catorce primeras semanas del embarazo. En cuanto al término “per-
sona”, creo que tal vez convendría prescindir de él en el ámbito del derecho, o al
menos, en el de la ciencia del derecho. En el campo moral, por último, creo que el
término “persona” debe sustituirse por el de “individuo humano”, giro libre de las
connotaciones religiosas y esencialistas que aquél conserva insidiosamente. En
cuanto al aspecto moral del aborto, no creo que signifique ninguna inmoralidad
asegurar a la mujer la completa disposición de su cuerpo, sino todo lo contrario.
41
Derechos Humanos: El concepto normativo de

PERSONA /AGENCIA MORAL. La justicia como equi-
dad. Consideraciones desde la ética aplicada
por BEATRIZ MARCELA FIRMENICH29
Sumario: 1. El Carácter Normativo de la PERSONA MORAL. 2. Derechos

Humanos: Una Perspectiva Integradora. 3. La Mirada Descriptivista: El
Agente Moral. 4. Problemas y Dilemas morales propios de la Bioética.
5. La Atención Primaria de la Salud territorial en términos de Derechos
Humanos
1. El Carácter Normativo de la PERSONA MORAL30

El análisis desde consideraciones de justicia de las problemá-
ticas que entrañan las inequidades propias de las sociedades contem-
poráneas básicamente, habilitarán el diseño e implementación de polí-
ticas públicas, que faciliten atender las vulnerabilidades biopsicosocia-
les y económicas que inciden directamente en la calidad de vida de los
miembros de una comunidad.
El complejo fenómeno de los derechos humanos – FDH31-
nos impele a la exégesis teórica en el ámbito de interdicción entre la
29
Egresada de la Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad de Buenos
Aires. Magíster de la Universidad de Buenos Aires en Ética Aplicada. Facultad
de Filosofía y Letras. Profesora en Filosofía.Universidad Nacional de La Matan-
za. Docente Titular de Antropología Filosófica y Ética y Ambiente en la Maestría
en Bioética. Universidad del Museo Social Argentino. Docente Asociada de la
Cátedra de Deontología II .Facultad de Medicina. Carrera de Enfermería. Univer-
sidad de Buenos Aires. 2001-2015. Profesora Adjunta Interina de Deontología
Profesional. Facultad de Bromatología. -UNER- Universidad Nacional de Entre
Ríos.2011-2012. Directora de Formación, Capacitación y Planificación del Recur-
sos Humanos en Salud. Secretaría de Salud Pública. Municipalidad de La Matan-
za.2016 a la actualidad. Asesora de la Secretaría de Salud Pública en Ética y
Derechos Humanos.2018
30
Firmenich, Beatriz M. (2008) Argumentación esgrimida en: Ética y Derechos
Humanos. Un Ámbito de Validación de la Justicia como Equidad. Tesis de Maes-
tría en Ética Aplicada a la Salud. Facultad de Filosofía y Letras. Universidad de
Buenos Aires. Inédita. En la Biblioteca de la Facultad de Filosofía y Letras, para
su consulta.
Ética Filosófica y el Derecho desde una postura epistémica interdisci-

plinar inherente al paradigma de la complejidad, atinente a la Ética
Aplicada. Si postulamos a los derechos como fenómeno estrictamente
inherente a la condición humana, es evidente que hemos de tener en
claro el estatuto ontológico de quiénes los detentan.
Allí la impronta de la gravedad acerca de la concepción de
persona moral que detente el sujeto/agente de los derechos humanos.
La trascendencia en la exégesis que el mismo importa, se amplifica en
relación a diversos escenarios plausibles generados por los avances
del conocimiento científico/tecnológico en el ámbito de la salud.
Ello nos impele a definir y redefinir el estatuto ontológico del
embrión in vitro e in vivo, al de las personas en estados vegetativos
persistentes, o el de los pacientes con una profunda distorsión del
contenido de conciencia; considerar si los animales pueden detentar la
noción de derechos, entre muchas otras cuestiones que hoy dirimimos
en nuestras vida cotidianas en medio de una bisagra que articula el
deber ser y el ser, como ámbito propio de la interdisciplinariedad de la
Ética Aplicada
Los principios de igualdad y libertad normativa inherentes a
la concepción de persona moral plasmada en el ideario de los derechos
humanos son subsumidos en medio del auge de corrientes éticas utili-
taristas y diluidos bajo su espectro maximizador. Uno de los mayores
méritos de la Teoría de Justicia (1971) de John Rawls ha sido descri-
bir, más aún denunciar, este reduccionismo cuantificador valiéndose
para ello de la revitalización del kantismo desde la perspectiva ética
de la tercera persona.
Los derechos humanos hoy, individualmente considerados in-
volucra la concepción de separabilidad e inconmensurabilidad de las
personas, de herencia kantiana.
El viraje teórico concretado en la concepción de la justicia
distributiva rawlseana – liberalismo político- a partir de la teoría re-
tributiva de la justicia de las pertenencias de Nozick -propia del libera-
lismo económico- es trascendente a la hora de examinar la concepción
de derechos humanos que ambas sustentan, en especial por el impacto
31
N de A. de ahora en más denominaremos el fenómeno de los derechos humanos
con las iniciales en mayúscula: FDH
43
en la vida de las personas que la práctica de los mismos habilita en

una u otra concepción de la justicia. Qué clase de derechos serán exi-
gibles por parte del agente moral, el ciudadano, y cuál es el correlato
en términos de deberes, es decir de las obligaciones morales y legales
que involucran al Estado.
Ahora bien en la formulación de los principios retributivos al
estilo de Nozick, como lo son la justa adquisición de las pertenencias,
justa transferencia y el principio de rectificación de las injusticias, los
cuales derivan en la validación de derechos negativos signados en el
derecho a la no interferencia legitimados desde el principio de auto-
nomía se halla la huella del liberalismo clásico de John Locke.
Locke opera el paso de la justicia individual a la justicia so-
cial, desde una perspectiva histórica de la misma, que conlleva a la
novedosa consideración primigenia de derechos individuales negati-
vos -civiles y políticos- los cuales adquieren una vigencia extraordina-
ria especialmente de la mano de Robert Nozick, en tiempos de pro-
gramas que responden a políticas socioeconómicos propias de los
modelos neoliberales trayendo aparejado como consecuencia inevita-
ble, el creciente fenómeno inmoral de la exclusión social.
El estatuto que los deberes y derechos ocupa en el cuerpo de
una teoría moral se vuelve perentorio para su validación en términos
de derechos humanos.
Los aportes teóricos del kantismo en relación a la concepción
de igualdad plasmada en el concepto normativo de persona moral en
Kant, autónoma, libre y autolegisladora, redescubierta por Nelson tras
la hermenéutica de la primera formulación del imperativo categórico
kantiano obra de tal modo que la máxima de tu acción pueda ser ele-
vada a ley universal, según el cual bajo la forma de la universalidad
en la ley moral, se halla inscripto el contenido de la misma.
Se trata pues de poner a la luz el contenido material del impe-
rativo categórico kantiano acusado de puro formalismo. Se trata de
visualizar en él, el principio material de igualdad de las personas. Ello
le permite a Nelson vincular el concepto de verdadero interés que dá
sustento a la noción de derecho individual o sea personal, atendiendo
al reconocimiento de las restricciones que nos imponen los intereses
de los otros, conectándolo con el sentimiento por antonomasia de la
moralidad, la dignidad personal. Es decir que la regla que nos aporta
la ley moral es aquella que nos permite restringir nuestros fines parti-
culares. Por lo cual el concepto del verdadero interés se halla ligado a
la concepción de ser personas fines en sí mismas y no meros medios,
introducido por Kant en la tercera formulación del imperativo categó-
rico -para algunos autores se trata de la segunda formulación-, siendo
su valor intrínseco la dignidad personal. Y Allí donde hay verdaderos
intereses existen derechos genuinos, en tanto existe el ámbito de res-
tricción del arbitrio de los demás.
La impronta del kantismo en la concepción de los derechos
humanos es de profunda significación desde una perspectiva Ética,
deontológica, por ende universalista, ante la pretensión de validar
principios de la justicia distributiva.
Por ello uno de nuestros esfuerzos teóricos en Ética Aplicada,
es mostrar que la condición de dignidad personal plasmada en la con-
sideración normativa de ser un fin en sí mismo y no mero medio, au-
nada a la de igualdad en la dignidad, constituyen el soporte teórico, en
términos de justicia, del ideario de derechos humanos.
Para ello hemos de sustentar el ámbito de validación de justi-
cia como equidad desde la perspectiva kantiana en la concepción de
persona moral, pero despojado como es obvio de consideraciones
metafísicas.
Es decir nos interesa rescatar el carácter normativo de persona
-libre e igual- y con él, el sentido de dignidad propio de la condición
humana.
En tanto sujeto portador de intereses inherentes a la condición
de persona moral, Nelson deriva de ellos el concepto de derechos.
Pues el criterio de interés que determina el contenido de la ley –la
igual dignidad de las personas esgrimida en la conexión que se esta-
blece entre la primera y la tercera formulación del imperativo categó-
rico kantiano- habilita la vinculación con los derechos de los que el
agente moral dispone ante posibles avasallamientos de sus intereses
por parte de los otros. Al mismo tiempo el contenido que aporta la ley
moral es la regla que restringe nuestros fines particulares en relación
con la consideración de los intereses de los otros.
El concepto de verdadero interés fundado en la ley moral, en-
cuentra asidero en la dignidad personal por cuanto respetar los intere-
45
ses de mis semejantes implica ser considerados en su dignidad. El

reconocimiento de la igualdad de la dignidad, se erige en el hecho
esencial del fenómeno complejo de la moralidad.
La simetría y reciprocidad en la restricción de los intereses
constituye el fundamento del derecho inalienable de toda persona
moral. Simetría y reciprocidad propias de la relación de igualdad,
garantes de la libertad. Desde la perspectiva ética de los derechos
humanos que nosotros sustentamos, la justicia en términos de equidad
se halla convalidada en tanto los derechos humanos son portadores
desde su contenido, de las garantías de la dignidad personal, en tanto
agente moral.
Si por otra parte conectamos la concepción de derechos deri-
vada del criterio del verdadero interés de la persona moral, con la
perspectiva de la capacidad seneana, significa la impronta de aunar
con más fuerza, la perspectiva del agente con la perspectiva del bie-
nestar -well-being32-.
Ello significa que la perspectiva de los derechos y libertades
se complementen de manera que la igualdad de oportunidad del desa-
rrollo de las capacidades básicas nos permite referirnos a la diversidad
del ser humano y a sus diferentes necesidades, en términos de capaci-
dades que posibilite el ejercicio efectivo de la libertad.
32
N de A. Para evitar interpretaciones erradas respecto del término bienestar,
vamos a transcribir la diferenciación semántica que plantea Amartya Sen en la
"Introducción" de Calidad de Vida, cita n° 1, p.22 “ En español y en los idiomas
escandinavos (...) se utiliza una sola palabra para referirse al bienestar en senti-
do restringido y en sentido amplio. En Inglés hay dos palabras (...) que en las
discusiones acerca de la calidad de vida han adquirido significados diferentes:
welfare y well-being. La primera se refiere al sistema de asistencia social que dio
origen al estado benefactor en el mundo occidental, y abarca las teorías del
bienestar, las cuales postulan como elemento primordial la satisfacción de las
necesidades o del placer (utilitarista) y las objetivistas, aquellas que afirman que
los bienes – o mercancías o recursos- que relaciona más con la condición de la
persona. Es a lo que se refieren (...) cuando escriben “bienestar (ampliamente
definido)”, esto es, no limitado a la concepción economicista del mismo. Cuando
emplean well-being, los autores de habla inglesa hacen referencia a aspectos como
la capacidad, las oportunidades, las ventajas, y rechazan las teorías que habían
predominado sobre el bienestar en sentido limitado), además de mencionar mu-
chos elementos que no es posible cuantificar. Por esto se prefiere el término cali-
dad de vida.
2. Derechos Humanos: Una Perspectiva Integradora

Según hemos visto, Ralws ha hecho el intento de expandir
una concepción política de la justicia de derechos básicos universales
que involucren a todo miembro de una sociedad bien ordenada.
Sin embargo, la concepción de derechos humanos efectivos
que queremos validar disiente de la perspectiva rawlseana universalis-
ta que en Derecho de Gentes (1999) pretende convalidar. Nos referi-
mos a los derechos civiles y políticos básicos expresados en los ocho
principios. Nosotros sostenemos que los mismos no pueden ser garan-
tizados si las libertades económicas, los arreglos sociales y las diver-
sas formas de manifestación cultural, no permiten ni facilitan la igual-
dad de oportunidad en el desarrollo de las capacidades básicas de todo
agente moral.
Al referirnos a los derechos humanos como derechos efecti-
vos, involucramos a los decálogos actuales de los derechos civiles y
políticos y económicos y sociales y culturales.
Rawls alude al reconocimiento de los otros como personas,
con intereses y capacidades que nos son semejantes: ello nos com-
promete al deber de jugar limpio y a la aceptación de principios de la
justicia en el fomento del desarrollo de personas morales plenamente
autónomas como miembros de una sociedad justa.
A tales efectos el concepto de persona moral en Rawls respec-
to de las dos capacidades morales, la de ser autónomamente racionales
y razonables, juega un rol crucial. La capacidad de todo sujeto moral
de proponerse fines y de poseer un sentido de la justicia, son claves a
la hora de determinar los principios de la justicia que regirán a lo largo
de sus vidas inmersas en una sociedad que sea justa para todos y por
ende bien ordenada.
Para establecer los principios de la justicia Rawls va a recurrir
al hipotético estado primigenio de igualdad primordial entre los con-
trayentes que representan a la sociedad en su conjunto. Ese estado
hipotético lo llamará la posición original. Desde una perspectiva con-
tractualista clásica, Rawls evade el procedimiento de universalización
kantiano como modo de validar la ley moral, y se concentra en redi-
mensionar desde una perspectiva social, la tercera formulación del
imperativo categórico kantiano.
47
Para Rawls, los dos principios materiales de la justicia expre-

san la concepción de persona kantiana, en cuanto ser fines en sí mis-
mos y no meros medios. La azarosa distribución de los bienes natura-
les y sociales indispensables para desplegar la capacidad de autode-
terminación de la persona moral, los bienes primarios, pueden resultar
en exceso para algunos en detrimento de la posesión de los mismos
para otros. Por ello el principio de la igualdad de la libertad, el de
igualdad de oportunidades y el principio de la diferencia, aunque lexi-
cográficamente, distribuyen con justicia los bienes primarios entre los
miembros de una sociedad. De alguna manera el principio de la dife-
rencia, que encarna el principio de fraternidad, puede ser vista como
un principio compensatorio que redistribuye a favor de los más
desaventajados de una sociedad.
El esfuerzo de John Rawls, es arribar a una concepción políti-
ca de la justicia y no metafísica, esfuerzo que se irá plasmando a lo
largo de sus escritos. De modo tal que en una de sus últimas obras -
como lo es Derecho de Gentes - abordará la consideración de los de-
rechos humanos explícitamente, pero tomando distancia de los dere-
chos humanos como son concebidos en las cartas constitucionales, que
según Rawls expresan el ideario de sociedades liberales y occidenta-
les. Se referirá a derechos humanos urgentes y exigibles universal-
mente, capaces de coadyuvar a la paz mundial. Todas las sociedades
estarían dispuestas a su cumplimiento, sean o no occidentales; incluso
regímenes políticos jerárquicos, no democráticos, también se verían
representados en tanto respetuosos del Derecho de Gentes. Ésta sería
adoptada por todos los pueblos de sociedades liberales y no liberales,
de manera similar al procedimiento contractualista de Teoría de la
Justicia.
Desde una segunda posición original, en la cual todos los
pueblos estuviesen representados por los contrayentes en dicho estra-
tegia hipotética, se acordaría en la determinación de los principios de
la justicia universales, consagrando derechos humanos básicos; por
ejemplo el derecho de los países de recurrir a la guerra sólo como
autodefensa, a la abolición del trato inhumano propios de condiciones
de esclavitud o a la esclavitud misma, como así también a la obliga-
ción de los países mejor posicionados de recurrir en ayuda de aquellos
que pasan penurias económicas, etc. Incluso Rawls alude al deber de
acudir a la fuerza para el derrocamiento de regímenes violatorios de
los principios universales de la justicia, como aquellos regímenes

totalitarios que someten la dignidad personal al imperio de la fuerza.
3. La Mirada Descriptivista: El Agente Moral
Conforme se ha desarrollado el concepto normativo de perso-
na moral actual, de filiación kantiana, hemos de considerar la necesi-
dad de expandir dicha concepción, complementando la perspectiva
normativa de igualdad en el ámbito de la libertad e igualdad en el
ámbito de la oportunidad incluido el principio redistributivo de la
diferencia, con la concepción descriptivista propia del agente moral.
Dicho propósito se plasma en el establecimiento de un único principio
sustantivo de la justicia, fundamento de los derechos humanos.
Toda teoría ética que se precie de tal, se halla en la búsqueda
de algún parámetro que le permita medir una concepción de igualdad.
Amartya Sen privilegia a la igualdad en el ámbito de la liber-
tad y la libertad comprendida como el desarrollo de las capacidades
básicas de todo agente moral.
Con lo cual el igualitarismo rawlseano se verá socavado por
la concepción seneana, en relación con la insuficiencia de retrotraer la
consideración de igualdad al nivel de igual posesión de los medios,
como lo hiciera Rawls. La justa distribución de los bienes sociales
primarios no nos asegura la igualdad de condiciones para convertirlos
en libertades, si es que no tenemos en cuenta diferencias constitutivas
propias del agente -aunque promisoria reconoce Sen- respecto de la
exclusiva valoración de los resultados que se hacía hasta entonces.
Por ello, Sen considera esencial la consideración de la diver-
sidad en el análisis de las profundas desigualdades humanas que nos
constituyen, idea germinal y reguladora de su tesis en Nuevo examen
de la Desigualdad (1995). La determinación de un parámetro de
igualdad recae en el ámbito de la libertad y el ámbito se determina
según el nivel oportunidad real que el agente haya tenido para el desa-
rrollo de las capacidades básicas, perentorio a la hora de validar las
desigualdades justas de las que no lo son.
Según lo expuesto, Sen desarrollará la concepción de igualdad
en el ámbito del desarrollo de las capacidades básicas, comprendiendo
49
con ello, al desarrollo de habilidades efectivas para el ejercicio efecti-

vo en el ámbito de la libertad.
La propuesta seneana de conciliar requisitos de justicia y de
equidad, desde la perspectiva de derechos humanos nos permite eva-
luar el nivel de justicia en una sociedad. La valoración de los bienes
primarios que las personas posean, y la satisfacción de ciertas necesi-
dades básicas, son insuficientes para ponderar el nivel de justicia de
una sociedad. Por ello es perentorio recurrir al nivel de oportunidades
que los agentes morales efectivamente tienen para el logro del desa-
rrollo de las capacidades básicas individuales. Los derechos humanos
desde nuestra perspectiva, conformarán el contenido material de di-
chas capacidades.
A tales efectos resulta valiosa la propuesta de Sen acerca de la
necesidad de una amplia comprensión de las perspectivas globales
respecto de la democracia y el desarrollo económico, en articulación
con la perspectiva desde los derechos humanos; ello es perentorio si es
que queremos conciliar desde una perspectiva ética la distribución
equitativa entre los miembros de una sociedad, con la igualdad en el
ámbito de la libertad y por ende de la oportunidad en el desarrollo de
las capacidades básicas, conciliando criterios de eficiencia y equidad.
La proporcionalidad es directa, es decir a mayor desarrollo de las ca-
pacidades del agente, mayor es la posibilidad de efectivizar la libertad.
Ello redunda en el bienestar-well-being- de la misma.
El aporte seneano se vuelve valioso puesto que desde el con-
cepto de agencia que sustenta –el cual denota filiación marxista en
relación al individuo autónomo realizado en el marco de una sociedad
liberada- resalta dos rasgos moralmente relevantes: la perspectiva del
agente y la perspectiva del bienestar -well-being-. Sen critica al utilita-
rismo, puesto que toma justamente como relevante sólo la considera-
ción del bienestar, ignorando por ello la consideración de la separabi-
lidad de las personas y por ende la autonomía del agente moral.
Asimismo las corrientes liberales exacerban la autonomía in-
dividual en desmedro de consideraciones de justicia puesto que habili-
tan graves desigualdades en nombre del respeto al principio de no
interferencia. La conexión entre agencia y bienestar seneana resulta
promisoria para la convalidación de derechos humanos.
Ahora bien existen dos importantes vertientes teóricas en la

consideración de la diversidad entre los agentes morales; una es la
referida a la variación de distintas concepciones de lo bueno a perse-
guir, a la cual Rawls alude desde la concepción política pluralista de
una sociedad democrática. Al parecer lo que Rawls da por supuesto es
que la garantía de la persecución de la diversidad de fines u objetivos
de vida queda garantizada desde la igual distribución de los bienes
primarios. Y es ello lo que a la luz del pensamiento seneano no alcan-
za.
Respecto a la segunda variación interpersonal, agencial, cons-
tituida por las características individuales puestas de manifiesto en la
capacidad de relación entre los recursos y las libertades, Rawls no
encuentra variación alguna. Con lo cual queda al descubierto que su
teoría no da a lugar a la valoración de las diferencias interagenciales.
Sin embargo, a la luz de las críticas seneanas, el ser personas con au-
tonomía plena, no nos vuelve iguales en cuanto a nuestras capacidades
efectivas. El índice rígido que concibe Rawls de bienes primarios
distribuidos en términos de justicia distributiva y redistributiva no
alcanza. Veamos. Supongamos que una persona es enferma cardíaca.
Puede que aún en posesión de los mismos bienes primarios que otra
persona sana tenga, éstos no le sean suficientes para llevar a cabo su
proyecto en términos de calidad de vida. Ello redundará en una de-
sigualdad inmerecida en los términos de libertad efectiva; para com-
pensar las desventajas el agente moral tendría derecho a una renta por
discapacidad, o de disponer bienes especiales -por ejemplo un marca-
pasos- que la habilite a desarrollar la capacidad básicas en el ejercicio
efectivo del derecho a la atención de su enfermedad, o el derecho al
restablecimiento de la salud en el caso de ser posible, como demandas
mínimas exigibles referidas a vectores de funcionamiento.
Ello implica tener los medios para alcanzarlos-libertad para el
bienestar- well-being- que habiliten demandas legítimas al Estado -
derechos humanos-.
Según lo expuesto resulta claro que es insuficiente recurrir a
la igualdad en la distribución de los bienes primarios para juzgar las
ventajas comparativas entre las personas. La libertad real de una per-
sona para procurar sus fines depende de: primero, los fines que ten-
51
ga, y, segundo, del poder que tenga de convertir los bienes primarios
en realización de esos fines.
Es decir que la igualdad de libertades para lograr nuestros fi-
nes no radica en la mera igualdad de la distribución de los bienes pri-
marios. Consecuentemente exigir igualdad en los medios es tan inade-
cuado como exigir igualdad en los resultados. Según Sen, la libertad
se refiere a ambas pero no se subsume a ellas. “Las diferencias rela-
cionadas con el sexo, la edad, la dotación genética y muchas otras
características, resultan en poderes muy diversos para construir en
nuestras vidas en libertad, incluso cuando tenemos la misma cesta de
bienes primarios33.
Con y desde Sen, podemos replicar la crítica rawlseana aseve-
rando la trascendencia de establecer pautas de distribución justas den-
tro de una sociedad tomando en consideración la perspectiva del bie-
nestar -well-being-, siendo que el propósito seneano no se agota allí
sino que –como dijéramos- no descuida el aspecto agente de la perso-
nalidad moral.
En tanto los seres humanos, somos seres dotados de respon-
sabilidad por las acciones u omisiones que llevamos a cabo, lo cual
nos convierte por ello en miembros de una comunidad moral institu-
cionalizada en la cooperación social, es que Sen vincula el aspecto
agente -logros de agencia y libertad de agencia- con la consideración
del bienestar-well-being-, -logro de bienestar y libertad de bienestar-.
Ambos son profundamente interdependientes. La concepción de agen-
cia se relaciona con la concepción kantiana de autonomía de la volun-
tad y, por ende, con la rawlseana en la descripción de las facultades
racionales y razonables de la personalidad moral. “En efecto, así como
la libertad relacionada con el bienestar se refiere a la capacidad de
una persona de tener varios vectores de funcionamiento disponibles,
la libertad relacionada con el aspecto agente refleja que aquel es
libre de perseguir los planes de vida que considere valiosos y de asu-
mirlos responsablemente.34
33
Sen, Amartya. ( 1995) Nuevo Examen de la Desigualdad, Alianza Económica,
Madrid, p.30
34
Sen, Amartya. (2000) Nuevo Examen de la Desigualdad Citado por Vidiella
Graciela en El Derecho a la Salud. Bs.As.,Eudeba,.p.19
La noción de justicia como equidad entendida, no desde la

igual distribución de la llamada cesta de bienes primarios sino desde
la igualdad en el ámbito de la libertad, comprendida como el desarro-
llo efectivo de las capacidades básicas en tanto habilidades adquiridas
para..., habilita la validación moral en términos de teoría de justicia.
La relación de implicancia entre ambos, como hemos visto, es
de necesariedad si es que queremos consolidar a los derechos huma-
nos en términos de justicia y de equidad.
Los derechos individuales y sociales, como concepción políti-
ca de la justicia como equidad, toma distancia de una concepción
fragmentada, occidentalista y menos aún liberal. Reafirmémoslo: la
concepción esgrimida a lo largo de este artículo se halla sustentada en
una ética universalista en la cual el concepto normativo de persona,
inaugurado por Kant, en tanto personas libres e iguales, complemen-
tándose con un visión descriptivista que involucra el concepto de
agencia Seneano y en ella, al reconocimiento de la diversidad propia
de condición humana.
A tales fines es dable precisar el reconocimiento a nuestra
Constitución Nacional reformada por la Asamblea Constituyente de
1994,en especial en la incorporación en el artículo 75 inciso 2235 de
las once Declaraciones y Tratados Internacionales sobre derechos
humanos, otorgándole a los mismos el estatuto de ley de leyes. En
especial en lo que refiere al derecho al cuidado de la salud y de aten-
ción de la enfermedad , a los derechos del niño/a y adolescentes, a los
derechos de las mujeres, a la eliminación de toda modalidad de xeno-
fobias y discriminación, a la atención preferencial de la discapacidad,
por mencionar algunos de ellos.
Asimismo en los incisos 19 y 23 del citado artículo 75, se re-
ferencia al compromiso del Estado de “...Proveer lo conducente al
desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la
productividad de la economía nacional, a la generación de empleo...
(etc.)” y de “Legislar y promover medidas de acción positiva que
garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno
goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y
por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en
35
Constitución de la Nación Argentina. (1997) A-Z Editora. Argentina
53
particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las per-
sonas con discapacidad.”
Se trata de un logro de la humanidad en tanto que el conteni-
do de los derechos humanos compendia aquello que dio en llamarse,
parafraseando a la Filósofa española Adela Cortina, una moral de
mínimos, los cuales alcanzan expresión política en las sociedades
democráticas.
Los derechos humanos constituyen desde nuestra perspectiva,
el mínimo moral posible en términos civiles, políticos, económicos,
sociales y culturales, que encuentran expresión acabada en los dere-
chos positivos de las constituciones democráticas.
En consecuencia el FDH expresa aquello que todos acorda-
ríamos respetar, ejercer y demandar como garantía del ejercicio efec-
tivo de los mismos; constituyen pautas regulativas del orden social,
según las cuales la preservación en el trato equitativo en el reconoci-
miento de la dignidad personal de todo ciudadano -agente moral- , se
torna en la razón de ser del objetivo primario de esta ponencia.
Con ello queremos decir con y desde Amartya Sen que, ni las
condiciones particulares azarosas a lo largo de nuestras vidas ni las
predestinadas fáctica e históricamente, pueden ser consideradas y
atendidas desde la perspectiva a ultranza del igualitarismo. Lo cierto
es que las realidades individuales y sociales son profusas y efectiva-
mente diferentes.
El complejo FDH nos impele a indagar no sólo por la funda-
mentación de los mismos sino el llevar a cabo la exégesis acerca de
la entidad del sujeto poseedor de tales derechos.
4. Problemas y Dilemas morales propios de la Bioética.
El Estatuto Ontológico del Embrión, del Paciente en Estado
Vegetativo Persistente y de los Animales.
La determinación del sujeto /agente portador de derechos hu-
manos puede aparentar obvia en primera instancia. Sin embargo ante
el avance científico/ tecnológico en relación a la embriogénesis en
particular, y a la embriología en lo general, ha vuelto trascendental
establecer los límites de la que denominaremos la agencia de los dere-
chos humanos. Ello es una cuestión teórica de valía per se, sin des-
cuidar la trascendencia en relación a la validación moral o no, de no-

vedosas prácticas tanto en el ámbito del cuidado de la salud como en
el de la atención de la enfermedad.
La interdisciplinariedad epistémica propia de las éticas apli-
cadas, sea el caso de la Bioética en tanto Ética Aplicada a la Salud y al
Ambiente, nos impele al trabajo interdisciplinar propio de los Comités
de Ética Clínica y de los Comités de Ética de la Investigación en Sa-
lud- CEIS-
Habida cuenta las argumentaciones esgrimidas, se vislumbra-
rá la trascendencia de tener en claro el sujeto/ agente que detenta los
derechos humanos.
Es por ello que nos vemos impelidos a la tarea de establecer y
considerar en cada caso que lo amerite, el estatuto ontológico y el
correlato biológico y moral, del sujeto que lo detenta.
Los problemas y/o dilemas morales a los que nos vemos arro-
jados en situaciones límites, da a lugar a la creación de los Comités
Hospitalarios de Bioética, de comisiones nacionales, provinciales y
municipales de Bioética.
Consecuentemente se hace imperiosa la capacitación del
equipo profesional de salud para poder integrar dichos grupos inter-
disciplinarios los cuales se expiden en dictamen vinculante para el
ámbito de la investigación, y en dictamen no vinculante en el ámbito
de la Ética Clínica.
Si nos referimos a los problemas y o dilemas morales que nos
plantea el inicio de la vida humana, no podemos soslayar la cuestión
del estatuto ontológico del embrión36 in vivo o in vitro. El de la valida-
ción moral de la viabilidad en la interrupción de una gesta de un feto
anencefálico; la validación moral del aborto, sea un aborto con pres-
cripción terapéutica, enmarcado en el artículo 86 del Código Penal, o
de la validación moral de la interrupción del embarazo por decisión
autónoma de la gestante en tanto binomio materno/fetal. – situación
que no encuentra expresión legal en la República Argentina.
36
Firmenich, Beatriz M. Estatuto ontológico del embrión: La clonación terapéuti-
ca. Medicina (B. Aires), Ago 2007, vol.67, no.4, p.407-410.
55
Asimismo se ha de considerar las consideraciones éticas en

relación con el establecimiento del estatuto ontológico de los seres
humanos que han perdido en forma persistente toda capacidad de con-
ciencia, configurando el cuadro de clínica médica conocido como
estado vegetativo persistente –EVP-. Considerar si dichos pacientes,
continúan detentando el concepto normativo de personas, en tanto
seres humanos graves e irreversiblemente enfermos, pero carentes de
agencia moral, lo cual los torna dependientes de la subrogación de
terceros puesto que han perdido toda capacidad decisoria en forma
irreversible.
También se vuelve perentorio establecer si los animales son
sujetos de derechos, en una suerte de extensión de los derechos huma-
nos en términos abarcativos, para ser desplazado el límite hacia los
animales superiores, y con ello poder sostener en términos morales la
pertinencia de considerar a los animales portadores de derechos en
calidad agentes morales o en su defecto fundamentar la categoría de
pathencia moral.
Allí la impronta de la gravedad acerca de las cuestiones que
hoy dirimimos en nuestras vida cotidianas, en medio de una bisagra
que articula el deber ser y el ser, como ámbito propio de la interdisci-
plinariedad de la Ética Aplicada. Concepciones claves en ética, como
lo son la igualdad, la libertad, la dignidad, el concepto normativo de
persona y su correlato, el de agencia y pathencia moral, trasuntan su
sentido y se plasman en prácticas biopsicosociales, culturales, políti-
cas y económicas que involucra a la sociedad toda.
De esta forma en la determinación de quiénes son pasibles de
derechos humanos es decir de detentar la agencia moral, es que por su
opuesto describiremos quiénes no lo son. Nos referimos a quienes
constitutivamente no pueden ejercer los derechos humanos efectivos,
pero sí están capacitados de la pathencia moral37, es decir imbuidos de
la capacidad de padecer a la moralidad aunque no de ejercerla.
Desde esta mirada omnicomprensiva, se vuelve imperativo
determinar el nivel de obligación moral que nos compete en calidad de
quienes somos capaces de ejercer la agencia moral. La agencia moral,
en calidad de sujetos de los derechos humanos, lleva implícita los
37
Ibídem
deberes morales que tenemos hacia aquellos que carecen de la capaci-

dad de ejecerla.
Desde una visión omnicomprensiva acerca de la noción de
comunidad moral se torna esencial la complementariedad de la díada
integrada por el concepto de agencia y de pathencia.
Con lo cual nuestro propósito se dirige a fundar y fundamen-
tar en términos teóricos, un principio material de la justicia a partir
del cual deje plasmada la concepción de persona libre e igual en el
plano normativo, sin descuidar el reconocimiento de la diversidad
descriptiva de los seres humanos, y a su vez eludir todo tipo de lexi-
cografías que den prioridad ya sea a la libertad o a la igualdad según
sean los marcos teóricos e ideológicos de referencia.
La justicia como equidad se erige en el ámbito de validación
propio de la interdicción entre Ética y Derechos Humanos. El concep-
to de derecho derivado del verdadero interés de toda persona moral
como manifestación del contenido de la ley moral, nos aportará el
marco propicio para la fundamentación de derechos humanos, valién-
donos tanto del concepto normativo de persona como su correlato el
de agencia moral. Para ello hemos de abrevar de la conexión entre la
concepción de las capacidades y logros de funcionamiento desde los
aportes teóricos de Amartya Sen.
5. La Atención Primaria de la Salud territorial en térmi-
nos de Derechos Humanos
El ejercicio efectivo del Derecho al Cuidado de la Salud y a la
Atención de la Enfermedad, es parte de los derechos sociales que el
Estado Argentino asume como deber ético de raigambre constitucional
en términos de Derechos Humanos. Acorde a ello es que se han im-
plementado acciones programáticas para poder dar respuesta a las
necesidades básicas de una alimentación balanceada, del acceso al
agua segura, de garantizar la accesibilidad a los centros de salud, del
acceso a la vivienda digna, entre otros determinantes sociales.
La complejidad y magnitud de esta tarea ha llevado a lo largo
de los años al diseño de diferentes modelos de organización de los
sistemas sanitarios. La realidad que impone el conocimiento de los
determinantes de la salud, llevaron a la comprensión de que la mejor
manera de organizar dichos servicios sería la que hiciera hincapié en
57
cuidar la salud de manera integral, y no sólo en la atención de la en-

fermedad.
La planificación y el diseño de una política pública saludable
requiere trazar los ejes esenciales que optimicen el cuidado de la salud
poblacional, tales como garantizar la distribución equitativa y el acce-
so igualitario a los servicios de atención de la salud sexual y reproduc-
tiva, salud materno infantil, salud de los trabajadores, el adulto mayor
y la discapacidad, entre otros.
La implementación de la estrategia de Atención Primaria de la
Salud territorial –APSt38- ha requerido en la actualidad, una renova-
ción y replanteo estratégico en su implementación. La reorientación de
los Sistemas de Salud hacia la APSt requiere un mayor énfasis en la
promoción de la salud y la prevención de la enfermedad, siguiendo
los conceptos emanados de la carta de Ottawa en 1986.
Las políticas públicas saludables diseñadas por los gobiernos
nacionales, provinciales y, según competencias atinentes, municipales,
deben se pensadas integralmente para dar lugar a un sistema de salud
partiendo de las necesidades inherentes a la comunidad de pertenen-
cia. Es ella quien propone y motoriza la acción y la que genera los
cambios, con la asistencia, apoyo y sostén del Estado, y la garantía de
éste desde su rol rector, enmarcado en el respeto a los principios éticos
de justicia, beneficencia y autonomía. Así, la organización del sistema
responde a las necesidades de cada comunidad, atendiendo a la de-
manda local y no a la oferta de servicios disponible.
En tal sentido, la OPS en 1991 lanza la estrategia de Munici-
pios Saludables como modelo de construcción de políticas públicas en
salud. “La construcción social desde el eje salud biopsicosocio-
ambiental de la estrategia de municipios saludables, coadyuva al em-
poderamiento ciudadano, es decir al ejercicio efectivo de los derechos
humanos”.39
Establecer un vínculo permanente entre la comunidad y el sis-
tema sanitario a través de los promotores de salud comunitarios, ejes
38
Firmenich, B. en colaboración . (2015) APSt: Una estrategia, una filosofía,
justicia social. Plan de Atención Primaria de la Salud territorial de la Provincia de
Buenos Aires. Ministerio de Salud. Pcia. Bs As.
39
Firmenich, B. (2014) “El Derecho A La Salud, Un Derecho Humano”, Ministe-
rio de Salud, Pcia Buenos Aires. www.ms.gba.gov.ar/
centrales de canalización de este vínculo en todo sistema de cuidado

de la salud.
Conocer los problemas inherentes al área de la salud, desde
la visión de la comunidad de pertenencia y por ende referencia.
Georreferenciar a la comunidad como unidad programática
orientada a la praxis, para facilitar los diagnósticos biopsicosociales y
detectar las prioridades de la comunidad de referencia posibilitando
una pronta respuesta ajustada a la necesidad identificada.
Nominalizar grupos familiares y problemas de salud tanto
grupales como individualizados según grupos etáreos, con el fin de
dar solución programática inmediata, facilitando al mismo tiempo la
generación del trabajo interdisciplinario del equipo profesional de
salud en favor del empoderamiento social.
Desde la perspectiva de la APSt el relevamiento sociosanita-
rio hace eje en la salud materno/infantil, lo cual incluye acciones ten-
dientes a completar el esquema de vacunación de las comunidades de
referencia.
Se promueve las estrategias de desarrollo de la promoción de
conductas saludables tales como la salud bucal, la alimentación salu-
dable, la actividad física y el ambiente libre de humo de tabaco como
formas de autocuidado.
La salud sexual y reproductiva como eje en la política públi-
ca, nos lleva a programar las actividades relacionadas a la prevención
de las ITS- Infecciones de transmisión sexual, planificación familiar,
en los diversos grupos etáreos, tales como niños/as, adolescentes,
personas adultas, y personas mayores. Asimismo se han implementado
acciones programáticas relacionadas a la prevención, diagnóstico,
control y tratamiento según corresponda a las enfermedades crónicas
no transmisibles.
La detección de personas portadoras de dolencias crónicas
hasta ahora invisibilizadas por un sistema de atención centrado en la
demanda, permite detectar a la mitad de las personas diabéticas que
desconocían su condición, como así también el restablecimiento del
vínculo profesional para la atención y seguimiento de la patología.
59
La APS territorial renovada, nos impele al equipo de salud,

compromiso, convicción y responsabilidad en el despliegue de una
tarea cotidiana en el cuidado a la salud y la atención de la enfermedad
e invierte el paradigma de la salud centrada en la persona, para cen-
trarse en primer instancia en las detección y diagnóstico de priorida-
des de la comunidad, para acceder al barrio, a la familia, y luego a la
persona individualmente considerada, en el marco de un contexto
narrativo cargado de significación que amplía el horizonte de com-
prensión en el continium salud/enfermedad.
Asimismo cobra relevancia supina el trabajo intersectorial e
interdisciplinario entre Educación, Salud, Deportes, Obras Públicas,
Desarrollo Social, Cultura para la implementación del trabajo de APS
territorial.
La población en general, y en especial las poblaciones
desaventajadas de una sociedad nos interpelan y nos impelen a la con-
creción de políticas públicas imbuidas de una Ética del compromiso y
responsabilidad ciudadana desde la perspectiva de la justicia social.
Concepciones claves en ética, tales como la igualdad, la liber-
tad, la dignidad, el concepto normativo de persona y su correlato, el de
agente moral, encuentran su significación más profunda en las prácti-
cas sociales, culturales, políticas y económicas que nos involucra co-
mo sociedad desde la cotidianidad.
Con lo cual nuestro propósito se centrará en validar un prin-
cipio material de la justicia a partir de la concepción de persona libre
e igual en el plano normativo, capaz de eludir todo tipo de lexicogra-
fías que den prioridad ya sea a la libertad o a la igualdad según sean
los marcos teóricos e ideológicos de referencia.
La justicia como equidad se erige en el ámbito de validación
propio de la conexión entre Ética y Derechos Humanos. El concepto
de derecho derivado del verdadero interés de toda persona moral como
manifestación del contenido de la ley moral, nos aportará el marco
propicio para la fundamentación de derechos humanos, valiéndonos
tanto del concepto normativo de persona como su correlato el de
agencia moral. Para ello hemos de abrevar de la conexión entre la
concepción de las capacidades y logros de funcionamiento desde los
aportes teóricos de Amartya Sen.
Desde esta visión omnicomprensiva de los derechos humanos

cobra trascendencia la diversidad no sólo multicultural sino interper-
sonal, y en ella poder valorar en términos de las prácticas sociales
aquellas desigualdades justas de la que no lo son. Las desigualdades
injustas son violatorias de la dignidad humana.
Diseñar la perspectiva de una sociedad justa y por ende equi-
tativa en la ratificación de los derechos humanos desde la compren-
sión de la equidad, conlleva a la convalidación del principio de igual-
dad de oportunidad en el desarrollo de las capacidades básicas que le
permita al agente moral ser un ciudadano activo y por ende partícipe
dentro de una sociedad de pertenencia en el ejercicio efectivo de su
libertad, que lo habilite a desarrollar su proyecto vital.
Sólo desde un principio material de la justicia podemos garan-
tizar un parámetro de distribución justa de las cargas y beneficios
dentro de una sociedad democrática; ello obliga a un Estado activo
que garantice a todos los ciudadanos en tanto agentes morales, al ejer-
cicio efectivo de los derechos inalienables. Las poblaciones desaven-
tajadas, deberán acceder a un plus en materia de derechos humanos
económicos, sociales y culturales que les permita el ejercicio efectivo
de los mismos en términos de derechos civiles y libertades políticas,
de manera de dar a lugar, desde las denominadas acciones afirmativas,
o discriminación inversa40, a la concreción de políticas públicas en
términos de equidad social.
Diseñar la perspectiva de una sociedad justa y por ende equi-
tativa en la ratificación de los derechos humanos desde la compren-
sión de la equidad, conlleva a la convalidación del principio de igual-
dad de oportunidad en el desarrollo de las capacidades básicas que le
permita al agente moral ser un ciudadano activo y por ende partícipe y
empoderado en el ejercicio efectivo de los derechos humanos que lo
habilite a desarrollar su proyecto vital.
La universalidad en las relaciones de simetría y reciprocidad
propias del principio de igualdad y la libertad, involucra a todos los
seres humanos en la condición de ser descriptivamente diferentes.
40
N d A.- En el idioma Ingles se la conoce como AfirmativeAction.
61
En suma los derechos humanos universales pueden ser deri-

vados, desde nuestra perspectiva, desde un único principio material de
la justicia a saber: Toda persona, en tanto agente moral portador de
intereses, tiene el derecho a la autodeterminación y a vivir dignamen-
te como miembro integrado a la sociedad de pertenencia en la garan-
tía a la igualdad de la oportunidad en el desarrollo de sus capacida-
des básicas, a través del ejercicio efectivo tanto de la libertad de rea-
lizarse como de la libertad de realización de todo agente en tanto
perteneciente a la especie humana.
Ello obliga a un Estado presente y activo que garantice a to-
dos los ciudadanos en tanto agentes morales, al ejercicio efectivo
inalienable de los derechos inherentes a la condición humana.
63
La “NATURALEZA” como sujeto de derecho

por LIONEL SELVA41
Sumario: 1. Introducción. 2. Concepcion del Universo - el Hombre - la

Naturaleza. 2.1. La naturaleza como objeto de adoracion humana. 2.2.
Naturaleza y la sancion mitológica. 2.3. La naturaleza y la nueva con-
cepcion judeo-cristiana. 2.4. La naturaleza y las ciencias. 3. Naturaleza
y economía. 4. Relacion hombre - Naturaleza. 5. Naturaleza y sociolo-
gía. 6. Naturaleza y axiologia. 7. Naturaleza y normología. 8. La natura-
leza como sujeto de derechos. 9. Consideraciones finales
1. Introducción
En el devenir histórico, han germinado corrientes de pensa-
miento que han contribuido considerablemente al estudio de la forma
en que se debe canalizar la captación del conocimiento.
Muchas de estas perspectivas han contribuido a la integración
de objetos que se acoplan e interactúan en una estructura compleja,
aportando herramientas para brindar un escenario de mayor claridad y
comprensión.
Estos elementos que conformar un todo, no se resumen en la
suma individual de sus partes, sino en la concepción sistémica de un
nuevo objeto.
En esa revolución contemporánea se hace necesario convocar
a todos los actores públicos o privados, científicos, académicos y par-
ticulares para conformar un cuerpo de conocimiento más allá de las
fronteras individualistas de una o varias disciplinas.
41
Abogado Universidad del Museo Social Argentino (UMSA), Especialización en
Gestión Ambiental, Maestreando en Gestión ambiental metropolitana de la FA-
DU-UBA, integrante del Directorio de la Red Iberoamericana de Manejo Costero
Integrado, Posgrado en Formulación, Identificación y Evaluación de Proyectos
para la Inversión e integrante como investigador jurídico del programa de Gestión
de Espacios Costeros de la Facultad de Arquitectura Diseño y Urbanismo de la
Universidad de Buenos Aires. Doctorando en Ciencias Jurídicas (UMSA). Correo
electrónico: [email protected]
La consagración de ello, redundara en la conformación de

nuevas concepciones muchas de estas fuera del razonamiento de las
corrientes filosóficas de antaño.
Nuevas ideas, expondrán la fragilidad de postulados, que dada
la época de su elaboración se hallaban fuera de contexto y sin posibi-
lidad de refutación, considerados por esa faceta histórica motivo de
sacrilegios, persecuciones, destierros, excomulgaciones, castigos cor-
porales y hasta la muerte a quienes osaran exclamarlas.
Sin embargo precursores visionarios se aventuraron en su
pensamiento, desarrollando concepciones anticipadas a su época y que
en el presente aportan valiosas herramientas para intentar descifrar esa
compleja alquimia, como será la contaminación atmosférica, el calen-
tamiento global, los derechos difusos, y el medioambiente entre otros.
Crear reglas de conducta que ayuden a canalizar las posibles
situaciones, que se generan y han de generarse en la vida, ha de ser
uno de los mayores retos a los que deba enfrentar quien posea tamaña
responsabilidad.
Los métodos para su entendimiento han variado con el paso
de los siglos, partiendo de concepciones puramente metafísicas hasta
el orden de la realidad, desde la búsqueda de explicaciones sobrenatu-
rales a la aplicación de conceptos matemáticos, físicos, de utilidad o
escases, todo para lograr de alguna manera determinar o entender los
elementos constitutivos que conforman la naturaleza.
Diversas teorías, con sus escuelas y autores de renombre, han
pugnado por darles a los juristas el utensilio capaz de captar el "deber
ser" sin denotar que la "realidad" posee rasgos similares a los lengua-
jes naturales.
Para alguno de los casos, los hechos son claros en tanto otros
le toca la difícil tarea de transitan por zonas pantanosas, a ciegas o en
penumbras.
Quien ha debido tomar la decisión en su momento, debió de
contar con los instrumentos formales para poder hacerlo, debiendo en
todos los casos, amoldarse al ordenamiento jurídico establecido (posi-
tivismo formal); en tanto para otros, la realidad hacia necesario, pese a
65
los reproches, contemplar facetas que no estaban incluidas en la nor-

ma, pero que era necesario captar para la toma de una decisión justa.
"El medio ambiente debe ser entendido como un sistema
complejo y dinámico en cuanto a su interrelación con la vida humana,
puesto que posee una complejidad que le es propia presuponiendo un
estado de interacciones e interdependencias entre todos los fenóme-
nos físicos, químicos, biológicos, psicológicos, sociales y culturales"
42
2. Concepcion del Universo - el Hombre - la Naturaleza

La cosmovisión43 del origen, no es una concepción del tipo
religioso, político, económico o social o todo ello aunado. Es algo
mayor, una visión totalizadora del hombre, del medio, de la vida que
procura dar respuesta a todos o por lo menos a la mayor parte de los
interrogantes.
En ello no sólo aparecen las valoraciones mitológicas y filo-
sóficas, sino también hipótesis con sustento científico y versiones
sobre cómo se relaciona lo divino, lo mortal, las plantas, los animales,
los cuerpos celestes, la tierra, el agua, el aire...la naturaleza.
Adentrarnos en las distintas versiones, sobre el origen de la
creación, nos brindara pautas de luz, sobre el por qué de la concepción
actual de la naturaleza sus procesos y modelos culturales.
El origen de las cosas tiene versiones varias que se dan a co-
nocer cronológicamente, siendo la primera de ellas la Babilónica
(Enuma Elish), transcripta muy posiblemente durante los Siglos VI o
V a.c, si bien sus raíces son más antiguas muy posiblemente del mun-
do sumerio.
Esta propone una madre como origen del cosmos y de los dio-
ses, emergiendo de su cuerpo el cielo y la tierra, luego las principales
42
"Justicia en el Derecho Ambiental". Revista del Centro de Investigaciones de
Filosofía Jurídica y Filosofía Social Pág. 82
43
Esto responde al vocablo alemán Witanschauung, dado a la popularidad por W.
von Humboldt a principios del Siglo XIX, recogido por Hegel y divulgado e
impuesto por Dilthey especialmente y también Jaspers y F. Romero. Estos autores
entienden por "cosmovisión" una concepción del mundo, que excede el ámbito de
una filosofía o una doctrina, para complementarse con creencias, sentimientos etc
fuerzas cósmicas, el agua, el aire, la vegetación, el hombre y final-

mente las deidades antropomórficas.
También hace alusión a la lucha inter generacional entre las
deidades jóvenes y viejas, las que representan tanto las luchas políti-
cas de los viejos como de los nuevos estados, la disputa por utilizar y
organizar el control político y el control sobre la tierra y el agua, las
caóticas fuerzas de la naturaleza que asolaban a ese orden establecido,
las erupciones sociales de los esclavos (que hacían el trabajo manual)
y las incursiones de los estados rivales que ponían en peligro el orden
impuesto.
La historia babilónica de la creación, se revive cada año en el
cuarto día de la Fiesta de año nuevo, para de esa manera asegurar la
renovación del cosmos.
En orden a la naturaleza hace alusión a las caóticas fuerzas
que atacaban periódicamente el orden de la tierra, las sequias e inun-
daciones que amenazaban la agricultura. Este concepto, escrito para
conmemorar el dominio de la ciudad de Babilonia y su deidad Mar-
duk, sobre otras ciudades (Siglo XIX y XVI a.c), representan a la
antigua diosa Tiamat y sus consortes Apsu y Kingu (representantes
estos de la amenaza a la nueva dinastía). Ea hijo de Apsu y defensor
de nuevos conceptos, da muerte a su padre previo a someterlo, asu-
miendo el dominio del cosmos y los dioses. Tiamat (madre de Ea,
consorte de Apsu) prepara la venganza bajo el mando de Kingu (su
otro consorte) motivando ello que los dioses acudan temerosos a un
joven guerrero llamado Marduk, quien en combate cuerpo a cuerpo
logra someterlo por el uso de una red y le da muerte con una flecha
que le atraviesa el corazón. Marduk, secciona el cuerpo de Tiamat,
creando el cielo con una de sus mitades y con la otra la tierra, cita al
consorte de la madre de Ea (Kingu) y lo ejecuta, formando con su
sangre y barro, a los hombres a quienes somete a la esclavitud, al ser-
vicio de los dioses entregados al ocio. Es decir, este orden primitivo
era considerado un matriarcado pero suprime esa postura, a partir de
Marduk, por el poder masculino.
Por su parte en la versión hebrea, los realizadores al modelar
el poema de la creación, lo hacen en torno a la semana laboral y sus
gestores describen conforme avanzan los días la obra divina.
67
Así en el Pentateuco - primeros cinco escritos del libro de

Dios -, contiene la parte narrativa que va desde los orígenes del uni-
verso, el mundo y la humanidad, hasta una serie genealógica estable-
cida ininterrumpidamente a partir de Adán.
La obra comienza con la creación del cielo y de la tierra, pero
esta al verse vacía e informal Dios en su primera jornada semanal da
origen "...a la luz separándola de la oscuridad...". En su segundo día,
"...separo las aguas a través del firmamento...". El tercer día "...reunió
las aguas en un solo lugar bajo ese cielo e hizo emerger la tierra
firme...". El cuarto día, "...creo las estrellas, y los astros para poder
distinguir el día y la noche, señalar las festividades, los días y los
años...". El día quinto "...hizo que las aguas y los cielos se llenaran de
seres vivos para que estos se reproduzcas y colmen sus territorios...".
Así llego el sexto día y dijo "...Hagamos al hombre a nuestra imagen,
según nuestra semejanza...”44. Encontramos asimismo la versión de la
iglesia cristiana tomada del judaísmo que "El señor creó al hombre de
la tierra y lo hizo volver de nuevo a ella. Le señalo un número de días
y un tiempo determinado y puso bajo su dominio las cosas de la tie-
rra. Lo revistió de una fuerza semejante a la suya y lo hiso según su
propia imagen..."45
En la visión platónica de la creación, para este filosofo, todo
da comienzo con el dualismo que parte de la realidad "el dominio
invisible" (lo eterno, el pensamiento) y lo visible (corpóreo) e introdu-
ce la pregunta crucial ¿Ha sido generado (gegone) el universo o es
ingendrado (agenes)? 46.
Así el Timeo, responde que el universo fue engendrado, pero
si tomamos el mito al pie de la letra antes de la creación del mundo,
existía una instancia caótica a partir de la cual "el artesano" crea el
kosmos al introducir un orden.
Demiurgo –“el artesano cósmico”- crea haciendo (al igual que
Dios, Tiamat o Marduk) puesto que parte de algo que no está, de lo
44
Génesis 1:1 - 1:26 "El libro del pueblo de Dios - La Biblia" Fundación Palabra
de Vida, Buenos Aires, 1981, Primera Edición
45
Eclesiástico 17.1-17.3 Pág. 1359 “El libro del pueblo de Dios - La Biblia"
Fundación Palabra de Vida, Buenos Aires, 1981, Primera Edición
46
Eggers Lan, Conrado "Platón - Timeo" Trad. Colihue Universidad, Bs. As,
2005.
inexistente. Transforma el espacio en elementos primarios - fuego,

tierra, agua y aire - y luego al cosmos en una esfera para colocar en el
centro de esta la Tierra, en torno del cual giran otras siete esferas.
En un nivel sublunar colocara el aire, el agua y la tierra y por
sobre esta (la luna) al fuego, y cada uno de los dominios colocara los
seres apropiados; los dioses (en los planetas y estrellas) las aves (se
combinaran con los dioses en el aire), los peces en el agua y los ani-
males en la tierra.
Forma el alma del mundo y lo infunde en el cuerpo cósmico
como principio de vida y movimiento y en cada una de las estrellas
coloca las almas donde recibirán una educación celestial de la natura-
leza eterna de la realidad, confiriendo el hacer de los cuerpos a los
dioses planetarios.
Aquellas almas que no hayan recibido su infusión celestial de
verdad, encarnaran en cuerpos humanos, siendo su labor la de contro-
lar las sensaciones caóticas que surjan de esa corporeidad.
Si las almas tienen éxito, se despojaran del cuerpo y al morir
regresaran a su estrella nativa para tener una existencia bendita y con-
genial (como los dioses) pero si no logran controlar el caos, el alma
reencarnara en una mujer y si no desiste del mal se reencarnara como
un bruto semejante a la naturaleza maligna en la que ha caído.
De estos postulados, que sostienen el origen único y creador
de la especie humana, surgirán paralelamente otras, como las teorías
evolucionistas, que explicaran el desarrollo del hombre y con ello
todos los organismos en forma gradual, partiendo de formas más
simples47.
En la obra del naturalista Linneo donde el hombre en esta
suerte de cronología se hallara junto a "los monos" llegando al primer
orden de los primates.
Por su parte el anglosajón Bautista Lemarck, ideador del
transformismo propuso una teoría explicativa de la evolución que
luego fuera apoyada por el británico Charles Darwin autor de lo que se
diera a conocer como darwinismo, teniendo en común todas estas
47
Ibídem
69
teorías que ponen al hombre como centro dentro de la escala zoológi-

ca48.
Esta introducción de carácter mitológico, bíblico, o evolucio-
nista tendrá un punto en común, intentar explicar nuestro origen, cual
es el motivo de nuestra existencia y la esencia del entorno.
2.1. La naturaleza como objeto de adoracion humana
Los hombres en sus inicios sostuvieron la creencia en una in-
finidad de dioses (politeísmo), adoraron a los cuerpos celestes (astro-
latría), a ellos mismos (antropocentrismo) a ciertos animales (zoola-
tría) y a los elementos de la naturaleza (panteísmo)49.
En una de las principales culturas antiguas como la egipcia, se
registra la adoración que estos como figura principal le rendían al sol
(creador y bienhechor) y a su esposa e hijo conformando con ello una
trinidad.
Estos a lo igual que otros pueblos trataron de explicar los se-
cretos de la Naturaleza, por medio de los mitos o leyendas. "El mito de
Osiris", se relacionaba con el día, la noche y el culto de los muertos.
Según esta fabula, Osiris había gobernado sabiamente a los hombres
hasta que su hermano Seth (Tifón), dios del mal y demonio de la no-
che lo asesino y luego despedazo su cadáver. Isis (esposa de Osiris)
recogió los restos dispersos y lloro sobre ellos, lo que origino las cre-
cidas del Nilo y con la ayuda de los dioses Thor y Anubis, purifico el
cuerpo con sales, lo cubrió con telas y en función de formulas mági-
cas le dio nueva vida.
Luego de sepultarlo Osiris fue a reinar en el mundo de los
muertos. Su hijo Horus lo vengo, pues venció a Seth y gobernó Egip-
to. La lucha entre Osiris y Seth (el bien y el mal) se repite diariamente
con la sucesión de los días y de las noches.
El extraordinario temor hacia los espíritus del mal dio un ca-
rácter terrorífico a la religión y favoreció las actividades de los magos
y hechiceros, a los que se suponía dotados de poderes para alejar a los
demonios.
48
Alvargonzález, David. El darwinismo visto desde el materialismo filosófico; en
revista El Basilisco (Oviedo), número 20;1996
49
Capra, Fritjof. Pertenecer al universo. Ed. Planeta. 1998
Ansiosos de integrar la voluntad de los dioses, recorrieron a

los adivinos. Estos observaban el firmamento y predecían el porvenir
de los hombres, pues según sus creencia el destino de cada uno de-
pendencia de la posición de los astros y el día de su nacimiento sien-
do también otra forma de adivinación el vuelo de los pájaros y el aná-
lisis del hígado de los animales sacrificados.
Esta dualidad entre el bien y el mal llevo a civilizaciones del
oriente entre ella los Persas a practicar lo que fuera denominado
"mazdeismo" predicado hacia mediados del Siglo Vi a.c por un perso-
naje llamado Zaratustra o Zoroastro estando sus enseñanzas conteni-
das en el libro Zend-Avesta (Palabra Viva).
El bien está representado por Ormus (Ahura-Mazda), creador
del mundo y de todo lo bueno, luminoso y positivo y en contraposi-
ción Ahriman (Ahura-Mainyu) es la expresión del mal, de las tinie-
blas, de lo desagradable y negativo. Ambos estas asistidos, respecti-
vamente, por ejércitos de personajes benéficos y demoniacos. El mun-
do terrenal (la tierra) es el campo de batalla de estas fuerzas en pugna
y el hombre debe colaborar en el triunfo de Ormuz, para la salvación
eterna practicando la justicia y la virtud, lo que contrasta con los ritos
sanguinarios.
Surge asimismo para esta época, el filosofo, Lao Tse cuya
doctrina -el "taoísmo"- sostenía que el universo estaba gobernado por
el Tao, principio inmaterial, que es el origen del todo.
Y el príncipe Sidarta Gautama, quien a partir de los 29 años
llevo una vida de anacoreta y tomo el nombre de Buda -el sabio-,
predicando la igualdad y la tolerancia entre los hombre no recono-
ciendo en ningún ser supremo. Este no escribió ninguna de sus doctri-
nas, fueron sus discípulos quienes las llevaron adelante hasta su apo-
geo Siglo III a.c, pero a base de una feroz persecución su doctrina
quedo anulada por la impuesta por el brahmanismo.
Los sacerdotes o brahmanes, acorde a su concepción el dios
principal Brahma, que no solo es el creador del Universo sino que
representa su misma esencia y se encuentra en todos los elementos de
naturaleza. La máxima fundamental "Brahma esta en todo". Estos
adoraban a una trinidad formada por el creador (Brahma) el conserva-
71
dor Vishnu y Ziva el destructor. Siendo sus encarnaciones y por ende

considerados divinos la vaca, el mono y el loro.
Los Fenicios adoraban a los astros y demás elementos de la
naturaleza a los que le atribuían poderes misteriosos y divinos, reco-
nociendo dos deidades principales Baal (el hombre) que representaba
al sol como creador y organizador del mundo y Baalit (la mujer) diosa
era personificada por la luna. Dentro de cada una de estas divinidades
se desmembraban otras que por Melkart la divinidad del mar o Baal
Moloch de las tormentas, a los que se ofrecían para aplacar sus iras
eran ofrecidos en sacrificio niños quemados vivos al pie de sus escul-
turas en bronce.
2.2. Naturaleza y la sanción mitológica
Desde la antigüedad a la edad moderna, la ciencia estuvo di-
reccionada por los pensamientos de las concepciones aristotélicas las
cuales de la mano del purpurado impedirían cualquier otro tipo de
planteo a su dogma, descartando cualquier postura que pudieran tener
algún sesgo de origen ligado a la comprensión cabal empírica.
Para suplir la ignorancia humana, los problemas se asociaban
a castigos mitológicos o de seres o fuerzas misteriosas donde se casti-
gaba a quienes intentaban saquear a los dioses para ofrecer sus botines
a los mortales. Así Odiseo, en el Hades, encuentra algunos personajes
que hará de su destino de ultratumba un suplicio ininterrumpido, entre
ellos Prometeo, quien había robado uno de los elementos que supone
darle la naturaleza al hombre tras su descubrimiento "el fuego".
Esta osadía trajo aparejado dos tipos de castigo, uno indivi-
dual y el otro de orden colectivo, afectando este ultimo a todo el géne-
ro humano al que pertenecía el culpado.
Su pena particular, fue por causa de haber infringido las re-
glas de la relación hombre-dios, siendo mandado a clavar en una roca
para que montara guardia, siempre de pie, sin dormir y sin doblar
rodillas.
Por otro lado y como pena para todo el género humano " Zeus
envió entre los hombres, que hasta aquel momento habían vivido feli-
ces, a Pandora, la primera mujer... la trampa de la que no se huye

(dolos amechanos)”50.
También se puede hallar en esa obra, a quien habría sustraído
otro elemento provisto por la naturaleza, "el néctar", para ser entrega-
do a los mortales, cuyo autor material (Tántalo) es sentenciado a estar
"de pie en el pantano, sumergido en el agua, está a la sombra de
frondosos árboles cargados de frutos, perales, granadas, manzanas,
bien cuajados olivos, higueras con higos sabrosos, pero sentenciado a
un hambre y una sed eterna, cada vez que se inclinaba a beber o in-
tentar recoger los frutos, el agua desaparece, como engullida por la
tierra y los frutos son apartados por el viento lejos de su alcance,
hasta las nubes"51
Por su parte la obra de Dante Aligheri resume en ella sus am-
plios conocimientos desde los antiguos clásicos hasta el mundo me-
dieval, su fe religiosa y sus convicciones morales y filosóficas y donde
expresara "la naturaleza es el arte de Dios".52
Situado en su creación, la “Divina Comedia”, en el canto de-
cimosexto del infierno, nos posiciona en el tercer giro del Séptimo
círculo, donde son castigados los violentos contra Dios y la Naturaleza
(Sábado Santo 9 de Abril del 1300). El canto comienza con la camina-
ta, de Dante y Virgilio, sobre el dique del Flegetonte para no pisar la
arena tocada por la lluvia de fuego, cuando escuchan el zumbido de
una cascada y un grupo de condenados de los cuales se separan tres
florentinos con horribles quemaduras narrando las dolencias que de-
ben purgar por haber atentado contra el creador y su obra53.
2.3. La naturaleza y la nueva concepcion judeo-cristiana
El dominio colectivo, del que supo apropiarse el hombre to-
mando el designio da las palabras divinas, ponen de manifiesto el
prototipo antropocéntrico y la forma en que ha hecho uso y abuso de
dicha potestad no solo sobre los animales, vegetales y minerales sino
también sobre su propia especie.
50
Contarella Eva, (1996) "Los suplicios capitales en Grecia y Roma" Akal, Cap.
II
51
Contarella Eva, Ob.cit, pág. 31 y 32
52
González, Isabel: Antología de la literatura italiana. Barcelona, Ariel, 1986.
53
Aligheri, Dante
73
Si bien la sagrada escritura judeo-cristiana aceptaba la escla-

vitud era tomada como un estado temporal entre los judíos que luego
fuera redimida por intermedio de Moisés. Circunstancia esta que tam-
bién se observa en el "Emana Elish" al dar muerte Marduk a Kingu
(consorte de la divinidad suprema Tiamat) mezclando su sangre con
barro para formar a los humanos y someter a estas criaturas mortales
al trabajo esclavo.
También toma la potestad de establecer que el género mascu-
lino esta por sobre el femenino, quedando estas sometidas al designio
del hombre, tomando lo escrito en el Génesis 2 y puesto que ella de-
riva de él y ella esta para servirlo (patriarcado) "entonces el señor
modelo al hombre con arcilla del suelo y sopló en su nariz un aliento
de vida. Así el hombre se convirtió en ser viviente..."54 "Dios...le dio
una lengua, ojos y oídos, el poder de discernir y un corazón para
pensar. Él colmó a los hombres de saber y entendimiento, y les mostró
el bien y el mal…"55 "...no conviene que el hombre este solo. Voy a
hacerle una ayuda adecuada modelo con arcilla a todos los anima-
les...y pájaros...y se los presento al hombre para ver qué nombre les
pondría..."56 "...hizo caer sobre el hombre un profundo sueño, y
cuando este se durmió, tomo una de sus costillas y cerró con carne
ese lugar... formo una mujer y se la presentó al hombre..."57 “…y a
pesar de ser el exordio de su obra le otorgo para su control...los peces
del mar y las aves del cielo, el ganado, las fieras de la tierra y todos
los animales que se arrastran por el suelo..." 58 "yo les voy a dar todas
las plantas que produzcan semillas sobre la tierra, y todos los arboles
que dan frutas con semillas: ellos les servirán de alimento...”59
"...sean fecundos, multiplíquense, llenen la tierra y sométanla"60 "...se
abstendrán de comer los siguientes animales...en el agua ya sea en el
mar o en el río...las siguientes aves...todos los insectos con alas que
anden en cuatro patas...pero podrán comer...aquellos que tienen más
54
Génesis 2:7 “El libro del pueblo de Dios - La Biblia" Fundación Palabra de
Vida, Buenos Aires, 1981, Primera Edición
55
Eclesiástico 17.6-17.7 Ob.cit.
56
Génesis 2:18-19
57
Génesis 2:21
58
Génesis 1:29
59
Ibidem
60
Génesis 1:28
largas las patas de atrás y por eso pueden saltar sobre el suelo..."61
“Dios hizo que todos los vivientes le temieran, para el dominar las
fieras y los pájaros"62
Los designios de los "Escritos sagrados" han sometido por si-
glos al pensamiento judeo-cristiano de antropocéntrico, basado en los
argumentos desde el Génesis, lo cual favorecerá la explotación de la
naturaleza la postura de su dominio y uso sin restricción alguna.
Pero esta interpretación, de las Sagradas Escrituras, ha sido
rechazada recientemente por el papa Francisco en su “Laudato si” la
Carta Encíclica sobre el cuidado de la casa común63
2.4. La naturaleza y las ciencias
Durante el transcurso del Siglo VI a.c Tales, considerado uno
de los siete sabios de Grecia, fue el primer filósofo en intentar expli-
car desde la física el origen de todas las cosas.
Para él, todas ellas estaban contenidas de un elemento vital...
el agua, la sustancia básica, pues era capaz de constituirse en vapor
(en el aire) condensarse en forma de nubes (en el éter) e incluso la
tierra era capaz de flotar en ella.
Entonces si la naturaleza remitía siempre a un principio o arje,
cabía preguntarse si era posible concebir una única realidad o sustan-
cia que pudiera ejercer en ella tanto de origen, de sustrato y causa. Es
por ello que para Tales el agua desempeñaba ese papel, identificándo-
la como la sustancia universal primaria.
Siglos después surgiría la conjetura que la tierra se encontraba
en estado de reposo y los planetas, entre los que se encontraba el sol,
giraban a su entorno.
Esta postura, concebida por Tolomeo en el Siglo II, establece-
ría una visión en la cual el universo seria parte de un gran sistema que
gravitaría en torno a nuestro planeta (Visión Geocéntrica del Univer-
so), siendo receptada con gran rigor, por los hombres de ciencia y las
61
Levítico 11:4, 9, 12, 13 y 20
62
Fundación Palabra de Vida, "El libro del pueblo de Dios - La Biblia" Buenos
Aires, 1981
63
“Laudato si” (2015), Librería Editrice Vaticana, Città del Vaticano, págs. 66 y
67, 63 s.; págs. 68, 65 s.; pár. 69, 66 s.; págs. s. 81 s., 77; y págs. 118, 111; etc
75
concepciones religiosas de la época, perdurando por más de mil cua-

trocientos años.
"El poema de Dante ha preservado la astronomía ptoleméica,
que durante mil cuatrocientos años rigió la imaginación de los hom-
bres" expresaría Jorge Luis Borges64.
Pero de la mano de Nicolás Copernico, en su tímida obra
"Hiphothesibus motuum coelestium conmentariolus" del Siglo XVI, se
propondrá un nuevo esquema que pese a ser rechazado por el purpu-
rado, con el tiempo gestaría adeptos dentro de la comunidad científica
a punto tal que cambiaria nuestra visión del cosmos.
Así en los orígenes de la modernidad se encontraran dos pos-
turas, la de los empiristas que suponían que las leyes naturales deriva-
ban de la observación (Aristotelistas – Bacon) y los racionalistas (Pla-
tonistas - Galileo) que sostuvieron un práctica científica, descartando
la percepción como instancia valida del método y como base del sa-
ber, una razón de alcance universal65
El único camino fiable a la verdad será el "apriorismo intelec-
tual" es decir lo previamente concebido o pensado… es decir lo ma-
temático.
Para Aristóteles, y sus seguidores, las matemáticas eran una
ciencia abstracta por lo cual no era la indicada para interpretar la
realidad. Por su parte Galileo y Da Vinci, consideraban que las mate-
máticas eran el lenguaje de la realidad. En una carta que Galileo le
escribe a Kepler, no solo se muestra partidario del copernicanismo por
las conclusiones que la teoría heliocentrista permite arribar, sino por la
firme convicción de Copérnico en el poder de la intuición racional
para hallar la verdad.
Copérnico se mantuvo fiel a los dictámenes del entendimiento
aun cuando los hechos de la experiencia lo refutaban, continuando en
sus dichos Galileo expresa que el entendimiento puro a diferencia de
los sentidos es infalible, volcándose por el método de la demostración
matemática que por estar basado en la estructura misma de la natura-
leza, está exenta de verificación sensible.
64
Borges, Jorge Luis (1951) "La esfera de Pascal" La Nacion. Bs As
65
Diaz Esther "La postciencia - El conocimiento Científico en las postrimerías de
la modernidad" 2 Ed., Bs. As, Biblos, 2002
Lo real y lo sensible parte de la obra filosófica de Platón "La

teoría de las ideas" o conocida como la de los "Dos mundos Platóni-
cos", en donde se concibe que los entes se dividen en dos reinos dife-
rentes: por un lado el de la experiencia y el devenir y por el otro el de
las ideas o de lo inmutable.
Lo sensible no puede ser objeto de verdadero conocimiento,
por estar sometida al cambio o la corrupción, lo inteligible es el ver-
dadero objeto del conocimiento, en tanto la verdad es única y perma-
nente.
Galileo distingue lo absoluto, inmutable, objetivo y matemáti-
co de lo relativo, mutable, subjetivo y sensible, siendo que lo primero
pertenece a la esfera del conocimiento humano y divino y en tanto lo
segundo forma parte de la ilusión y la opinión66.
No descarta que el objeto sensible posea cualidades que deban
tratarse matemáticamente y que estas nos conducirán al conocimiento
del verdadero objeto, estas las cualidades primarias o reales como la
figura, la extensión, el movimiento y el numero aquellas que no pue-
den ser separados de los cuerpos en ningún caso, en tanto las cualida-
des secundarias serán las subjetivas
66
Galileo es considerado, con justicia, como un consistente adversario de la física
aristotélica y el padre del "método experimental". Debe quedar sentado ante todo,
que Galileo tenía tras de sí una larga tradición de investigación mecánica que
arrancaba de la baja Edad Media y pasaba por los renacentistas como Leonardo,
Tartaglia, Benedetti (1530-1590) y Simón Stevin. En sus famosos Diálogos entre
los dos sistemas del mundo (1632), Galileo confronta al sistema aristotélico y
copernicano del cosmos e intenta demostrar la superioridad del segundo A pesar
de que Galileo dio pasos trascendentales en el sentido de encontrar una física que
diera cuenta del sistema heliocéntrico, el problema hubo de esperar un tiempo más
para su elucidación definitiva. El descubrimiento metodológico significativo de
Galileo no consiste tan sólo en su enfoque empírico, sino en su método de la
"idealización": imaginar que el fenómeno considerado transcurre bajo una serie
de condiciones ideales (una superficie "sin resistencia", una esfera "perfecta", la
ausencia de fricción, etc.) que nunca pueden alcanzarse del todo en la realidad,
pero que posibilitan una formulación matemática de los factores en juego. Por
eso, muchos experimentos de Galileo son "experimentos mentales". Galileo
afirmó que el libro de la naturaleza estaba escrito en caracteres matemáticos y lo
que buscaba era dar cuenta de los fenómenos físicos en términos de leyes matemá-
ticas. Aquí se deja ver la profunda influencia de la tradición platónica y arquime-
diana, que busca dar una imagen matematizada del mundo
77
El objeto del saber de la ciencia moderna requerirá ser redu-

cido a cualidades primarias, por lo tanto, ser el modo de la matemática
el que conduzca al ser mismo de lo real mejor que cualquier método.
En el pensamiento aristotélico, las matemáticas eliminan las
cualidades sensibles de los cuerpos, su color... el sabor.
Galileo establece el método a partir de tres momentos, la in-
tuición o resolución, donde se analiza el fenómeno y se resuelve acor-
de a sus condiciones primarias (numero, figura, extensión), luego la
composición, donde se elabora una hipótesis en las que se relacionan
los elementos a los que fuera reducido el fenómeno (numero, figura,
extensión) una deducción matemática de las consecuencias de la hipó-
tesis propuesta, por ello se conoce el método como hipotético-
deductivo y ya en un tercer momento se realizan experimentos para
poner a prueba la circunstancia deducida.
Allí es cuando los cuerpos naturales perdieron su peso para
transformase en factores de cálculo.
La razón humana se hace cada vez más instrumental, mas cal-
culable, en tanto se aboca a la tarea de explicar la totalidad de las rela-
ciones mecánicas y causales.
Con René Descartes que a diferencia de la ciencia aristotélica
que tomaba como modelo al "organismo vivo" su modelo de explica-
ción se basara en el concepto de "maquina". Para este, el universo es
como una maquina compuesta de piezas extensas que están en movi-
miento y junto con la extensión son las categorías que permitirán ex-
plicar todo: considerara que las ciencias no son sino la sabiduría hu-
mana, y será independiente a los objetos a los que esta sabiduría se
aplique, y postulara la idea de un método universal, único como la
sabiduría humana para todas las ciencias, puesto que todas las ciencias
conforman una unidad.
Sus cuatro reglas para arribar a la verdad –Evidencia / Análi-
sis / Síntesis / Comprobación- encenderán el espíritu del racionalismo
cartesiano.
La concepción Galileo-Descartes contribuirá a forjar en el es-

píritu humano la ilusión de alcanzar la verdadera esencia de las cosas,
algo así como la promesa de igualar el conocimiento de Dios67
La geografía, ocupara un lugar preponderante como disciplina
especializa, en la producción de aquellos espacios útiles para la locali-
zación de grupos humanos y la ubicación de los recursos útiles y por
su parte la antropología muy cercana a la geografía y a la sociología
pondrá acento en la articulación, la formación de patrones y las orga-
nizaciones humanas en torno a su evolución estructural, produciéndo-
se con esa sumatoria científica informes, inventarios de recursos, pai-
sajes y técnicas reproductivas.
Estas concepciones marcadamente antropocéntricas y “utilita-
rista” constituye una herencia de la modernidad, la cual y siguiendo la
lógica cartesiana transformaría la naturaleza en ambiente –es decir, lo
que nos rodea a todos, colocándolo en el centro de la misma al ser
humano y convirtiéndolo en su amo y señor (reduccionismo).
Pero esta visión dual del mundo (hombre/naturaleza), que ha
justificado y justifica la apropiación material del entorno con funda-
mento en una lógica de jerarquía y dominación ha de ponerse en vilo
de la mano de la visión de verdaderos precursores que han de trazar la
senda a seguir para seguir cohabitando y coexistiendo en la única
habitación disponible, la Tierra.
3. Naturaleza y economía
Uno de los aspectos más importantes respecto de su estudio,
evolución e impacto sobre la naturaleza ha sido el que ha producido
sin lugar a dudar la económica sobre la naturaleza, lo cual motiva
desarrollar algunos de sus conceptos de manera puntual.
Autores como Nicolás Barbon sostenían que “…la produc-
ción nativa de cada país es la riqueza de ese país y es perpetua nunca
se agota: los animales de la tierra, las aves del cielo y los peces del
mar aumentan naturalmente. Cada año hay una nueva primavera y un
nuevo otoño que producen una nueva provisión de plantas y frutos. Y
los minerales de la sierra son inextinguibles. Y si el acervo natural
67
Ortiz Acuña, Leonardo Galileo y Descartes: la matematización de la física.
Rev. Filosofía Univ. Costa Rica, LIII (135), 107-116, Enero-Abril 2014
79
infinito, es artificial, que produce el natural, también debe ser, como

las telas de lana y lino, las zarzas y los tejidos de seda, que se elabora
con lana, lino, algodón y seda natural”68
Dadas las perspectivas del momento de la revolución indus-
trial y la incorporación al mundo de las colonias americanas explica-
rían la confianza de Adam Smith al crecimiento sin límites aunque
reconoció que un proceso de expansión puede llevar a una disminu-
ción de los beneficios y dificultar su asignación.
Boisguillebert cuyo dogma influiría en Adam Smith y los
clásicos sostenía que “…de ninguna manera es necesario hacer mila-
gros, sino sólo cesar de estar continuamente violentando la naturale-
za: laizzer faire la nature et la liberté…”69 De ello se desprendería
que el orden natural sería el más ventajoso para el género humano.
En la concepción de la “Teoría del Valor” se verán los dife-
rentes enfoques sobre la naturaleza y sobre el desarrollo, si bien esta
se ocupara tradicionalmente de los valores de mercado y la forma que
afecta este proceso en la asignación de recursos continuara forjando la
postura del hombre frente a la naturaleza y la satisfacción de sus nece-
sidades como centro de la cuestión.
El interés privado del consumidor (Smith) o sus deseos indi-
viduales (Piyou) se manifiestan en el mercado y la toma de decisiones,
determinando así los precios, resultara que dicho precio además de
representar el valor de mercado representara su utilidad.
Si bien algunos autores hacían referencia a la importancia de
las fuentes de la naturaleza como William Petty quien sostuviera que
el trabajo es el padre y el principio activo de la riqueza en tanto las
tierras son la madre estas ilustres palabras no serian en torno a su de-
fensa sino como una herramienta más para el logro del fin último, el
desarrollismo70.
68
Barbon, Nicolás “The political and comercial Works of this celebrated writer”
D Avenant. Londres, 1771, Vol. I Pg. 354-355
69
Chisholm, Hugh, ed. (1911). "Boisguilbert, Pierre le Pesant". Encyclopædia
Britannica. 4 (11th ed.). Cambridge University Press
70
McConnell, John W. (1961) Enseñanzas Básicas de los Grandes Economistas,
TEA, Buenos Aires,
Otros autores como Malthus, harán su aporte desde el factor

poblacional, David Ricardo con su teoría de los rendimientos decre-
cientes y Stuart Mill con la sistematización del Estado estacionario.
En la discusión sobre el “valor de cambio y el valor de uso”,
se descubrirán elementos clarificantes en la concepción del medioam-
biente y, en general, de la naturaleza en el pensamiento económico: si
el valor de cambio no explica por la abundancia o escasez relativa de
los bienes, el medioambiente, al ser abundante e ilimitado, no tiene un
valor de cambio, es decir no tiene un precio, aun cuando se le recono-
ce su utilidad en las satisfacciones de las necesidades humanas71.
Juan Bautista Say. es claro en ese punto “…de estas necesi-
dades, unas son satisfecha por el uso que hacemos de ciertas cosas
que la naturaleza nos ofrece gratuitamente, como el aire, el agua, la
luz del sol. Podemos denominar estas cosas como riquezas naturales,
porque sólo para la naturaleza tiene un gasto. Como ella las ofrece a
todos, ninguna persona está obligada a adquirirlas al precio de un
sacrificio. No tienen, por tanto, ningún valor de cambio…”72
Por su parte Ricardo expondría que “…según los principios
corrientes de la oferta y la demanda no se pagara renta alguna por
esa tierra, por la razón expuesta de que no se paga nada por el uso
del agua o del aire o por cualquier otro don de la naturaleza que
existe en cantidad ilimitada… no se paga nada por la cooperación de
esos agentes naturales porque son inagotables y estan a disposición
de cualquiera…”73
Escases sumado al valor de cambio y a la susceptibilidad de
apropiación por particulares, serán los parámetros que harán de la
naturaleza un factor de análisis económico.
Para Marx la naturaleza se transforma en puro objeto para el
hombre, será pura cosa de utilidad, deja de ser reconocida como po-
tencia para sí, y el conocimiento teórico mismo de sus leyes autóno-
71
Ibidem
72
Say, Juan Bautista. “Traite d enconomie politique on simple exposición de la
maniere dont se forment se distribuent et se consoment les richeses”. Libro I Cap.
I, Paris, 1898.
73
Ricardo David. “Principios de economía política y de tributación”. Aguilar,
Madrid, 1959 Cap. II Pág. 39
81
mas aparecera solamente como argucia para someterla a las necesida-

des humanas, sea como objeto de consumo o como medio de produc-
ción.
Cuestiones como las externalidades, los costos y beneficios
sociales y privados, la contaminación, la degradación de los recursos
naturales – erosión, salinización, perdidas de la capacidad productiva
de los suelos, perdidas de biodiversidad – el aumento de la pobreza, el
desempleo…las externalidades serán conceptos que harán hacer re-
pensar la postura del desarrollo económico sin límites74.
Engels ya en su época se explayaba en este sentido “Todos
los modos de producción conocidos hasta ahora apuntan nada más
que al logro del efecto útil más inmediato y directo del trabajo. Las
consecuencias posteriores, que solo aparecen después y adquieren
efectividad debido a la repetición gradual y a la acumulación, fueron
desatendidas por completo… La economía política clásica, la ciencia
social de la burguesía ante todo examina solo los efectos de las ac-
ciones humanas en los terrenos de la producción y el intercambio
hacia los cuales se apunta. Esto corresponde por entero a la organi-
zación social de la cual es expresión teórica. Cuando los capitalistas
se encuentran dedicados a la producción y el intercambio con vistas a
la ganancia inmediata, solo deben tenerse en cuenta en primer lugar
los resultados más próximos e inmediatos… Lo mismo rige para los
efectos naturales de estas acciones. ¡Que les importaba a los planta-
dores españoles de Cuba, que quemaron bosques enteros en las lade-
ras de las montañas y obtuvieron de las cenizas suficiente fertilidad
para una generación de cafetos muy provechosos; que les importaba
que después las fuertes lluvias tropicales arrasaran la desprotegida
capa superior del suelo, y dejaron detrás nada más que la roca des-
nuda! En relación con la naturaleza, como con la sociedad, el modo
de producción se ocupa predominantemente nada más que de los
resultados inmediatos, más tangibles. Y después se expresa sorpresa
cuando los efectos más remotos de las acciones orientadas hacia ese
74
Meadows, Donella et al. (1972) Los límites del Crecimiento. Informe al Club de
Roma sobre el Predicamento de la Humanidad . Fondo de Cultura Económica.
México
fin resultan muy distintas, y a menudo de carácter casi siempre opues-

to…”75
Actitudes de dominación o de explotación que se hallan aso-
ciadas a la actitud reduccionista orientadas a la utilidad inmediata,
prescindiendo de los efectos globales y de largo plazo de la actividad
económica, se traduce en una acción humana de tipo predatoria con
respecto a la naturaleza, y en cierta medida irresponsable en relación
con las consecuencias que dicha acción tiene sobre el proceso de desa-
rrollo de la humanidad.
4. Relación Hombre - Naturaleza
Siguiendo la lógica cantiana según la cual el hombre, en cuan-
to único ser dotado de cogito (es decir, capacidad de autoconciencia),
como el señor absoluto de la naturaleza no humana. Su misión progre-
sista y racional consistirá en dominarla, mientras que los animales
solo serán “máquinas” (desposeídas de alma) y, por lo tanto, destina-
dos a ser objeto del antojo humano.
De las distintas visiones filosóficas se desprenderán ideas que
el hombre será el amo y señor, como aquellas que sostienen que obrar
contra el medioambiente natural seria como obrar contra el hombre
mismo. Otros entre tanto expondrán "los hombres siempre necesitaran
de los productos de la naturaleza"76 “La naturaleza se postra ante el
hombre y le da sus diferencias para que se perfeccione su juicio, sus
maravillas para que anime su voluntad al imitarlas, sus exigencias
para que eduque su espíritu de trabajo, en las contrariedades y en la
virtud que los vence."77 Dios "Hizo que todos los vivientes le temie-
ran, para el dominar las fieras y los pájaros"78
En las antípodas de las leyendas babilónicas se hace alusión al
error del hombre que en su desenfreno intenta acceder al árbol de las
ciencias y los secretos de la naturaleza siendo por ello destituido del
paraíso, pensamiento este que fue difundido a toda la cultura occiden-
75
Engels Federico. Dialéctica de la naturaleza pág. 147
76
Marti José (1884), "Obras Completas", La América, T.8 Pág. 289
77
Toledo Benedit J, "La ciencia y la técnica en José Martí." Ed. Científico Técni-
ca, La Habana, 2003
78
Fundación Palabra de Vida, "El libro del pueblo de Dios - La Biblia" Buenos
Aires, 1981
83
tal desde el momento de su desembarco por parte de Colon desde el

antiguo continente.
Seguramente la soberanía absoluta sobre el reino terrenal,
luego del pecado original, no habrá sido la concepción que la divini-
dad le otorgara a la humanidad (Adán & Eva) y su descendencia, sino
la de alimentarse, reproducirse y hacer uso y goce de lo creado para
luego al momento de ser requerida por "El creador" proceder a su
devolución. ¿Habría sido como la obligación derivada del usufructo,
el administrador fiel? ¿Pero qué ocurrirá cuando reciba el bien en las
condiciones actuales? ¿Será el hombre pasible de sanción, obtendrá
nuevamente el perdón, será castigado con las palabras del Apocalipsis
o al modo dantesco? El tiempo será testigo.
El reduccionismo, que ha caracterizado el encuadre de la na-
turaleza, el estudio de sus fenómenos y su utilización al servicio del
progreso hacen eco en las palabras de Federico Engels “El análisis de
la naturaleza en sus diferentes partes, la clasificación de los diversos
fenómenos y objetivos naturales en determinadas categorías, la in-
vestigación interna de los cuerpos orgánicos según su diversa estruc-
tura anatómica, fueron otras tantas condiciones fundamentales a que
obedecieron los progresos gigantescos realizados durante los últimos
cuatrocientos años en el conocimiento de la naturaleza. Pero estos
progresos nos han ligado a la par el habito de concebir las cosas y
fenómenos de la naturaleza aisladamente, sustraídos a la gran con-
centración general; por lo tanto, no en su movimiento, sino en su
inmovilidad; no como sustancialmente variables, sino como consis-
tencias fijas; no en su vida, sino en su muerte”79
5. Naturaleza y sociología
En su evolución natural, el hombre como sujeto errante, nó-
made desconoce el medio que lo rodea, siente temor e incertidumbre,
obteniendo tan solo los elementos básicos (agua, alimento y energía)
de su entorno.
Con la toma de conciencia, entiende que puede transformar
aquello que lo rodea, se asienta en un territorio determinado, descubre
el poder de la arquitectura a la domesticación de animales (ganadería)
79
Engels Federico. Anti-Duhring, Introducción, Hemisferio, Buenos Aires, Pág.
23-24
y aplicara algunas técnicas de carácter artesanal, como avance, pero

aun dependerá de su propio trabajo.
En su camino de perfeccionamiento técnico y búsqueda de
sentido de las cosas, concibe la posibilidad de alimentar a aquellos que
no participan de la actividad agrícola o ganadera, generando exceden-
tes y almacenándolos.
Surge la aglomeración de personas en un mismo territorio y
de la mano de la familia y el trabajo una suerte de jerarquización (el
status).
Durante el Siglo XV la idea de la interrelación humana en so-
ciedad, como un continuo del fenómeno natural comenzó una profun-
da transformación delimitándose una frontera infranqueable entre
ambos fenómenos y en base a ello la alquimia para asegurar el control
y el dominio del hombre sobre el medio.
Dejaran de ser las virtudes morales de la concepción Aristoté-
lica las que sustentaran esa relación pacifica y prolifera entre estos dos
planos y quedara condicionada al conocimiento y manipulación de las
leyes pergeñadas por el hombre.
La era del mecanicismo se abrirá paso hacia la producción in-
dustrial, y con el aporte de las maquinas y la reconversión de materia
prima en energía comenzara un camino hacia el desarrollo y en la
consecuente explosión demográfica donde la ciudad ira más rápido
que la infraestructura básica para sostenerla. Con ello surgirían cues-
tiones que pondrán en vilo las antiguas posturas de las ciencias socia-
les y de la mano de una de sus ramas, la economía se abrirán nuevos
horizontes para entender el desarrollo y sus limitaciones. La amalga-
ma entre los recursos finitos y el crecimiento sin control haran que
desde el punto de vista social deban reverse estrategias y concepciones
en pos de la sustentabilidad presente y futura80.
Los valores tomaran notoriedad de la mano de la realidad y
diversos actores comienzaran a alzar su voz en búsqueda de nuevos
paradigmas.
80
Touchard, Jean. Historia de las ideas políticas. (1974) Ed. Tecnos. Madrid
(España).. Ver también, Edelmann, Bernard y L´Hermitte, Marie-Angèle (ed.)
(1988) L´homme, la nature et le droit Ed. Christian Bourgois. Paris.
85
La sociología clásica con el desmembramiento de nuevas es-

pecialidades como la escuela ambientalista pondrá en evidencia que el
debate en la materia está abierto y a la espera de conjeturas que ayu-
den a entender y reflexionar sobre los procesos socio-ambientales.
Si bien el trabajo de Carl Marx, para algunos el mas influyen-
te en materia de naturaleza, durante gran parte del Siglo XX, la tradi-
ción de su pensamiento daría lugar a reproducir el dualismo (sociedad-
naturaleza) percepción esta reforzada por el hecho de que el socialis-
mo real produjera una devastación ecológica singularmente pronun-
ciada y un trágico epistome (Chernóbil)81.
El discurso moderno produjo una ruptura radical y referentes
de la sociología académica como Durkheim, rechazaban las explica-
ciones sobre lo social basadas en algunas variantes del determinismo
biológico y si bien considero explícitamente la dependencia humana
de la naturaleza y el hecho de que la sociedad existe como parte de
esta la necesidad de buscar leyes especificas.
Villordo82 hace notar que en la obra de Durkheim pese a ha-
cer alusiones a las aglomeraciones urbanas, la articulación del territo-
rio y el consumo son tenidos en consideración al solo efecto de enten-
der los requisitos y los fundamentos de sus propios términos, como
han de ser los modos de integración y la diferenciación social83.
Este no hizo hincapié en que la naturaleza era un producto so-
cial puesto que ello lo hubiera obligado a considerarla como un hecho
social y por ende objeto de estudio objetivo en razón de las limitacio-
nes externas que recibiría el individuo.
En aquellos debates fundacionales en cuanto a la metodología
para la sociología académica, Weber no solo rechazaría la idea de
medioambiente como una estructura determinante para esa ciencia,
sino el hecho de que la sociedad y la naturaleza como partes del mun-
do, debían ser tenidas en cuenta como marcos conceptuales para en-
tender la verdadera vinculación entre los hombres, es decir la acción
81
Foster John B (1999) "Marx theory metabolic rift: Classical foundation envi-
ronment sociology”. American journal of sociology, Vol. V Nro.2 Pág. 367
82
Villordo Luis (1992) "El pensamiento moderno" Fondo de la cultura económi-
ca, México, 1992
83
Durkeim Emile (1993) "Las reglas del método sociológico” Sexta Edición,
Morata, Madrid
social. Para este autor, la valoración y el sentido de los agentes consti-

tuyen temas centrales del trabajo sociológico. Según su teoría se trata
de problemas especifico que requieren de un método específico (com-
prensión) pero esto no denota algún tipo de relación material entre
objetos, sino que se trata de relaciones conceptuales de problemas
científicos propiciados por cuestiones prácticas84.
MARX hizo alusión directa de la articulación entre sociedad y
su entorno natural y junto a Engels, escribirían en la "Ideología Ale-
mana" "...el importante problema de las relaciones entre el hombre y
la naturaleza...del que han tratado todas las obras irrecurriblemente
altas sobre la substancia y la autoconciencia, desaparece por si misma
ante la convicción de que la famosísima unidad del hombre con la
naturaleza ha consistido siempre en la industria, siendo en uno u otro
modo según el mayor o menor desarrollo de la industria de la época..."
De esta manera al hacer alusión a la "industria" tomado como
las fuerzas productivas, el trabajo constituiría para Marx la conexión
principal entre la sociedad y la naturaleza, y será a través del trabajo
que la naturaleza y la humanidad seran transformadas.
Continúo en su obra mencionando que la incorporación a la
sociedad de la naturaleza (objeto del trabajo según Marx) será por
intermedio de un proceso metabólico (el trabajo) "lo cual producirá
algunas rupturas y desequilibrios en su producción" anticipando de
alguna manera las "externalidades".
Si el trabajo es el mecanismo mediante el cual la energía y los
materiales pueden ser incorporados a la sociedad, hay procesos que no
han sido tenidos en consideración como la incorporación de la energía
al engranaje fundamental para la tarea (el hombre) las trasferencias de
los recursos del plano rural al centro industrial y los procesos natura-
les que ello conlleva entre otros.
Para Ciuro Caldani, quien toma el concepto de que un siste-
ma o mundo ecológico (el cual forma parte del medioambiente) "seria
parte de la problemática del mundo debiendo por ello ser resuelto,
siendo la corriente trialista debido a la concepción de sus postulados
84
Max Weber, (1964) Economía y sociedad. Esbozo de sociología comprensiva,
trad. J. Medina Echavarría, ed. J. Winckelmann, FCE, México,
87
para entender a nueva perspectiva de la vida humana"85 Para Toledo

Benedit, "...estudiar las fuerzas de la naturaleza y aprender a mane-
jarla es la manera más derecha de resolver los problemas socia-
les..."86
Desde la concepción de Goldschmidt, la dimensión sociológi-
ca se centra en las adjudicaciones de potencia e impotencia, es decir,
lo que favorece o perjudica a la vida Tales adjudicaciones pueden ser
repartos provenientes de seres humanos determinados o distribuciones
originadas en el azar, la naturaleza o las influencias humanas difusas.
Esta última categoría de influencias humanas difusas que engendrara
el precursor visionario poder asimilar en la actualidad problemas tales
como la contaminación ambiental, el calentamiento global o la rela-
ción de causalidad que se presente en este plano con características
especiales, derivadas de su naturaleza87 guiaran el razonamiento con-
temporáneo para afrontar los nuevos paradigmas.
6. Naturaleza y axiologia
Conservación, preservación y uso racional de la naturaleza, se
ha trasformado en las últimas décadas en una escalada preocupacional
que no solo atañe a los países desarrollados sino a todos los que habi-
tamos este...nuestro hogar.
Buscar una estrategia de desarrollo por la senda del equilibrio
abarca dimensiones valorativas que plantean alternativas para enten-
der la complejidad del entorno que nos circunscribe y en el cual coha-
bitamos y convivimos.
Desde la perspectiva filosófica antropocéntrica, las condicio-
nes actuales del medio afectan el nivel de vida del hombre, decantan-
do con esa concepción que el uso y el abuso de los componentes bióti-
cos y abióticos por parte de este no son fuente de estos padecimientos.
85
Ciuro Caldani, Miguel Ángel “Aspectos jusfilosóficos del Derecho Ecológico"
en "Investigación" cit. 20 Rosario, Fundación para las Investigaciones Jurídicas,
1992, Pág. 10
86
Toledo Benedit J "La ciencia y la técnica en José Martí", Ed. Científico Técni-
ca, La Habana, 2003
87
Ciuro Caldani Miguel Ángel "La noción de potencia y la integración del Dere-
cho en la vida" en "El Derecho" tomo 136 pág. 955 y ss
En este pensamiento el hombre ha transformado y creado una

realidad acorde a sus necesidades.
Los postulados kantianos hacen referencia al valor que el
hombre posee en si mismo, dada su capacidad de pensar y conciencia
lo que le suministra autonomía en sus pensamientos lo cual transpo-
lando a la “dikes”, se entendiera que sólo él podría ser sujeto de dere-
cho en base a su racionalidad, toma de decisiones y la responsabilidad
de sus actos.
Surge de suyo el interrogante respecto al papel de los restan-
tes actores de esta trama llamada realidad, ¿Hubo, hay o obra algún
tipo de reacción por el guion que se le ha impuesto en el rodaje al
medioambiente?, ¿Reclamara por un reconocimiento mayor en la
cartelera? ¿Habrá un lenguaje que aun no podemos descifrar diciendo
renuncio?
Durante la “era de las luces”, el encumbramiento ya no iría de
la mano del dogma de la fe (el hombre hecho a imagen y semejanza de
Dios y por lo tanto en un plano jerárquico superior al resto de los se-
res), sino desde el plano de la razón88.
Sumara en esa epopeya a la ciencia para descifrar la causa y
efecto de algunos de los fenómenos naturales y posteriormente a la
tecnología para lograr su objetivo estéril de ir por más, sin comprender
la concepción sistémica del medio que nos alberga y que ello no es
producto de una sumatoria individual de cada una de sus facetas.
Al método aristotélico, organicista y holístico (para compren-
der “el telos” la finalidad de la ocurrencia de los fenómenos) donde la
naturaleza era considerada como un organismo vivo. A esa intercone-
xión y reciprocidad se le contrapone el galileano -Siglos XV y XVI-
mecanicista y reduccionista, la del ser humano ocupando un plano
superior al de la naturaleza.
Resurge la concepción que los sofistas supieron imponer en
Grecia “solo yo existo”, pese a la concepción platónica de que “las
ideas trascienden”. Así en la obra de Calderón de la Barca “la vida es
sueño” (1635) su protagonista Segismundo entabla un monologo, en
el lugar que ocupa desde su nacimiento, una torre, donde le surge el
88
Touchard, J ob.cit.
89
interrogante si lo que percibe a través de la ventana es el mundo real o

si su vida en realidad no es más que un sueño89: “¿Qué es la vida? Un
frenesí. ¿Qué es la vida? Una ilusión, una sombra, una ficción, y el
mayor bien es pequeño; que toda la vida es sueño, y los sueños, sue-
ños son”90
Este concepto, de uno solo protagonista en occidente, se refle-
jan tanto el taoísmo con algunas interpretaciones del budismo, que
entienden que no tiene sentido la distinción entre la persona (el yo) y
el universo y que establecer una línea demarcatoria seria arbitrario y
sin sentido, aunque para los que pregonan el hinduismo "no somos
más que el sueño de Brahma": en realidad no existimos, somos el
sueño de un dios que está dormido.
En esta filosofía se entiende que lo percibido como un mundo
exterior solo seria facultad exclusiva de ese ser, “la de definirse y ser
definido en si mismo”.
Bajo la concepción de esta nueva postura iluminista la natura-
leza dejaría de ser tomada como materia viva a una materia inerte y
esta podía tomarse y ayornarse a la nueva concepción capitalista (ex-
plotación).
Mientras que las concepciones aristotélicas de la naturaleza
se basaban en los concepto de reciprocidad e interconexión, la metáfo-
ra de la naturaleza desde la concepción del mecanicismo se asienta en
el dogma de la separabilidad y la manipulación, con ello y siguiendo
la concepción de Vandana Shiva el paradigma reduccionista de la
tradición galileana “un bosque se reduce a madera comercial y la
madera se reduce a celulosa para las industrias que fabrican pulpa de
madera y papel”
Esta visión permite vincular a la naturaleza con una visión
económica para lo cual lo trascendente es el dinero como puente para
la riqueza.
En la nueva era de la posmodernidad aparecerán en juego va-
lores como la salud, la utilidad y el desarrollo sostenible para alcanzar
89
Borges, Jorge Luis (1944). «Las ruinas circulares». Ficciones. Ed. Alianza.
Madrid
90
Calderon de la Barca, Pedro, (2003) “La vida un sueño” in fine. Traducido por
José M. Ruano de la Haza, Madrid, Castalia
una relación armónica entre crecimiento económico, la equidad dentro

de la sociedad y el cuidado del medioambiente.
Siguiendo a Ciuro Caldani, este sostiene que las valoraciones
en general y por sobre todo las de justicia suelen encarrilarse en sen-
timientos racionales, pero ante la carencia de conocimientos en la
materia y las enormes situaciones que han de plantearse, los senti-
mientos y la razón pueden resultar prisioneros de "pre-sentimientos" y
pre-juicios" o nos coloca ante un no saber tan intenso que debemos
resolver en mucho según una posición básica ante el mundo más o
menos realista o idealista, más o menos o optimista o pesimista que no
puede fundamentarse acabadamente91
En materia ambiental y de la mano de la escuela goldsch-
midtiana interesa la legitimidad de los repartidores, no solo desde el
punto de vista democrático sino de la importancia para estos de contar
con asesoramiento por parte de idóneos en la materia.
Surgirán de nuevos "supremos repartidores" amen del Con-
greso y el Poder Ejecutivo como ha de ser la Corte Suprema de Justi-
cia con el fallo de la Causa "Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/Estado
Nacional y otros s/daños y perjuicios" ante la contaminación de la
cuenca Matanza-Riachuelo y las consecuencias que esto ha traído
aparejado en materia de daños.
Otro concepto sobre el que hay que hacer especial énfasis por
ser receptor a mayor escala que el resto de las ramas jurídicas es la
"legitimidad de los recipiendarios", no solo presentes, sino las gene-
raciones futuras los cuales dejaron de ser abstractos para adquirir ex-
presamente la calidad de sujetos de derecho.
El concepto de "legitimidad de los recipiendarios" ha cobrado
un impulso sin precedentes por el aporte legislativo sin antecedentes
en el Derecho comparado; así, la Constitución de la República del
91
Ciuro Caldani, Miguel Ángel, "Cuestiones axiológicas criticas en el desarrollo
del bioderecho". Notas básicas de la Primeras Jornadas Latinoamericanas de
Bioética. Mar del Plata
91
Ecuador, aprobado por referéndum el 28 de Septiembre del 2008, que

dedica todo un capitulo especial a los "derechos de la naturaleza"92.
Esta postura de modelo ecológico introducido por la vigente
ley fundamental ecuatoriana fue imitada inmediatamente por otro país
andino, la República Plurinacional de Bolivia, cuya Constitución de
2009 refiere también en el Preámbulo a la naturaleza, viéndose refle-
jado más adelante en su Artículo 33 donde dispone que “las personas
tienen derecho a un medio ambiente saludable, protegido y equilibra-
do".
Esta consagración de las generaciones futuras o de la natura-
leza como sujeto de derecho pone en vilo los postulados jurídicos
clásicos. ¿Qué ocurrirá con la idea del reparto autónomo?, puesto que
no solo serán infinitos los recipiendarios humanos sino también los no
humanos de cuya existencia debemos tomar plena conciencia tal como
lo expresa Ciuro Caldani.
Deberá tenerse presente los objetos del reparto, en cuanto a su
equilibrio y armonía como ha de ser la naturaleza y el desarrollo, para
su utilización presente sin alterar su aprovechamiento futuro.
Los procesos de participación ciudadana y de audiencia pú-
blica, los derechos subjetivos difusos, las acciones colectivas, la am-
92
En su Capitulo Séptimo del Título II Articulo 71 expresa "La naturaleza o
Pachamama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete
íntegramente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vita-
les, estructura, funciones y procesos evolutivos. Toda persona, comunidad, pueblo
o nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública el cumplimiento de los derechos
de la naturaleza. Para aplicar e interpretar estos derechos se observaran los princi-
pios establecidos en la Constitución, en lo que proceda. El Estado incentivara a las
personas naturales y jurídicas, y a los colectivos, para que protejan la naturaleza, y
promoverá el respeto por todos los elementos que forma un ecosistema". Articulo
72 "La naturaleza tiene derecho a la restauración. Esta restauración será indepen-
diente de la obligación que tienen el Estado y las personas naturales o jurídicas de
indemnizar a los individuos y colectivos que dependan de los sistemas naturales
afectados. En los casos de impacto ambiental grave o permanente, incluidos los
ocasionados por la explotación de los recursos naturales no renovables, el Estado,
establecerá los mecanismos más eficaces para alcanzar la restauración, y adoptara
las medidas adecuadas para eliminar o mitigar las consecuencias ambientales
nocivas"
pliación de la legitimación procesal93, y el libre acceso a la informa-

ción pública ambiental.
Goldschmidt sostiene que la forma justa de los repartos, es la
que se decide escuchando a los interesados, sea a través del proceso
(no de la mera imposición) o de la negociación (no de la mera adhe-
sión). La fundamentación justa de los repartos es la que les brinda más
razonabilidad para sus repartidores y para la sociedad. Las posibilida-
des de la naturaleza y las generaciones que aun no se han materializa-
do dificultan en gran medida los causes de razonabilidad.
Recordemos que las valoraciones en general y por sobre todo
las de justicia suelen encarrilarse en sentimientos racionales, pero ante
la falta de estos conocimientos en la materia y las enormes situaciones
que han de plantearse, los sentimientos y la razón pueden resultar o
colocarnos ante un no saber tan intenso que la toma de decisiones
justas en base a otras herramientas dadas por la concepción trialista (el
reparto espontaneo, los principios) serán el motor de análisis y com-
prensión del sistema en su conjunto y no como un fragmento estéril y
sin sentido.
7. Naturaleza y normología
La naturaleza colectiva del ambiente implica que se trata de
un bien que no es susceptible de división, ni de atribución de copro-
piedad para cada sujeto, pero reconocida jurídicamente su vulnera-
ción, aun en el supuesto de un reclamo singular, el amparo se extiende
y beneficia por igual a todos y cada uno de los miembros del grupo
social94
Como explica Morin un sistema no constituye "una unidad
elemental discreta, sino una unidad compleja, un todo que no se redu-
ce a la suma de sus partes constitutivas"95
Esa complejidad le es propia a la naturaleza ya que presupone
un estado de interacciones e interdependencias entre todos los fenó-
93
Caso Massachusetts v Envirometal Protection Agency del 2 de Abril del 2007,
libre acceso a la información pública ambiental
94
Arcocha Carlos E y Allende Rubino, Horacio "Tratado de Derecho Ambiental"
Nova Tesis, 2007 Pág. 137
95
Morin, Edgar "Introducción al pensamiento complejo" Trad. Marcelo Pakerman
8va reimp. Barcelona, Gedisa, 2005, pág. 42.
93
menos físicos, químicos, biológicos, psicológicos, sociales y cultura-

les. Esto le daría un carácter holístico es decir que todo tiene una inter-
relación que debe ser respectada, tanto en la naturaleza, como en el
Derecho mismo. Ello “es diferente en la unilateralidad que ha carac-
terizado al pensamiento occidental que se enfoca habitualmente en el
análisis de una cuestión prescindiendo del contexto"96
Es en este aspecto que los valiosos desarrollos de la obra del
maestro Werner Goldshmidt contribuyen notablemente respecto a
perspectiva compleja de este sistema cuyos elementos se afectan recí-
procamente y cuyo conjunto posee propiedades diferentes del de cada
una de sus unidades.
Aportara herramientas útiles para el estudio de los fenómenos
ambientales como por ejemplo el reconocimiento no solo de normas
sino también de principios que conforman el ordenamiento tal como
expusiera Ciuro Caldani "...los principios necesitan desarrollo en la
determinación de las normas y también pueden servir para su elabo-
ración, siendo viable su utilización gradual...”97
Esta doctrina es la que permite apreciar la transversalidad en
pos de buscar soluciones a situaciones que no podrían ser soluciona-
das satisfactoriamente con las posturas tradicionales positivistas, de-
biendo para ello incorporar concepciones humanistas y de preserva-
ción.
Esa interdisciplina y transdisciplina que supo vislumbrar den-
tro de las distintas ramas del derecho y que integran el mundo jurídi-
co, junto con las demás ciencias y la cultura en general son los que
permiten soslayar los planteos simplificadores y reduccionistas de una
captación fragmentada de la realidad.
Esto resulta vital para las normas ambientales donde la diná-
mica de los acontecimientos requiere utilizar herramientas tales como
los principios precautorio, preventivo, equidad intergeneracional y el
de cooperación, entre otros permitiendo amoldarse a las circunstancias
propias del plano de lo real.
96
Lorenzetti, Ricardo Luis "El paradigma ambiental", en "Investigaciones", año
X, Bs. As, Corte Suprema de Justicia de la Nación, 2006, pág. 215
97
Ciuro Caldani, Miguel Ángel "Bases de la integración jurídica trialista para la
ponderación de los principios" En Revista del Centro Nro. 29, Rosario, Funda-
ción para las investigaciones jurídicas, 2006, esp. págs. 11 y ss
Otros autores98 -como el ya citado Edgar Morin- dan relevan-

cia a la postura transdiciplinaria puesto que ello permite establecer, al
mismo tiempo, tanto la unidad como la diferenciación, no solo desde
la naturaleza material de su objeto, sino también según los tipos y las
complejidades de los fenómenos de asociación/organización.
Uno de los aportes más significativos de la obra goldsch-
midtiana es destacar que la justicia es una categoría pantónoma referi-
da a la totalidad de las adjudicaciones pasadas, presentes y futuras
razonadas (pan=todo, nomos=ley que gobierna). Dado el carácter
enorme de esa proyección, como no somos omniscientes ni omnipo-
tentes y por ello no podemos abarcarla, nos vemos en la necesidad de
fraccionarla produciendo seguridad jurídica.
Es decir, ese recorte de los hechos se hace necesario para en-
tender los fenómenos naturales y poder brindar así un mayor nivel de
protección que será el fin último del derecho.
8. La naturaleza como sujeto de derecho
Como consecuencia de la lógica cantiana la persona, ya sea en
su concepción natural o moral, solo podría ser sujeto titular de una
relación jurídica, mientras que los animales o la naturaleza solo podría
ser objeto de la misma, porque lo que se protege será la integridad del
hombre, su salud, su deleite.
Ratificando esta postura que la naturaleza o los animales no
podrían ser sujeto de derechos, puesto que al ser considerados como
"cosas" podrían ser susceptible de apropiación (en forma individual o
colectiva) por las personas; porque sirven para alimentar procesos
productivos destinados a satisfacer las necesidades de las generaciones
presentes o bien las futuras de seres humanos, para el caso de los ani-
males la realidad le ha abierto desde hace varias décadas una nueva
frontera…sus derechos.
Una acusación similar, del tratamiento de la naturaleza como
una cosa, ha sido lanzada también al pensamiento judío-cristiano,
argumentándose que desde el relato del Génesis, en el que se invita al
hombre a “dominar” la tierra se favorecería la explotación salvaje de
98
Edelmann, Bernard y L´Hermitte, Marie-Angèle ob.cit.
95
la naturaleza, no obstante dicha postura fuera rechazada recientemente

por la obra del Papa Francisco99
Hay que tener en cuenta que hacer lugar a los derechos de la
naturaleza, como acontece para el caso de otros sujetos de derechos,
conllevara la activación y una contraprestación que a vista de los ojos
estériles no dan cuenta de esa situación milenaria.
Es así que se ha reconocido a la “Naturaleza/Pacha Ma-
ma/Madre Tierra” la posibilidad de exigir a las autoridades públicas la
protección de sus propios derechos, para lo cual la misma podrá ser
representada por cualquier persona, comunidad, pueblo o nacionali-
dad; admitiéndose de esta manera, también para estos derechos, una
suerte de “acción popular”100
Esta herramienta no descarta la creación de instituciones jurí-
dicas encargadas especialmente de la defensa de esta otra categoría de
derechos, como podría ser el caso de la Defensoría del Ambiente101.
Resultara interesante la postura de la representación, la legi-
timación activa, la teoría de daños y la condición de “tercero agredi-
do” especialmente cuando se la ataque ilegítimamente y se habilite el
ejercicio de la legítima defensa mediante el empleo de medios de lu-
cha (como lo utilizan los hombres cortes de calle, panfleteada, paros
entre otros) pero a su escala.
Siguiendo las enseñanzas de la escuela trialista será el mo-
mento de frotar nuevamente la lámpara "del maestro", quien con gran
tino sostuvo que el "plan de gobierno universal" era el camino al que
99
Francisco I Papa. “Laudato si’. Carta Encíclica sobre el cuidado de la casa
común (Città del Vaticano, Librería Editrice Vaticana, 2015), págs. 66 y 67, 63 s.;
págs. 68, 65 s.; págs. 69, 66 s.; págs. s. 81 s., 77; y págs. 118, 111; etc
100
Artículos 11.1, 71 y 86.1 de la Constitución Ecuatoriana (2008) y Articulo 34
de la Constitución de Bolivia (2009)
101
Artículo 399 “El ejercicio integral de la tutela estatal sobre el ambiente y la
corresponsabilidad de la ciudadanía en su preservación, se articulará a través de
un sistema nacional descentralizado de gestión ambiental, que tendrá a su cargo
la defensoría del ambiente y la naturaleza” Constitución de la República de
Ecuador y que es acompañada por la normativa adjetiva del Código Orgánico
General de Procesos de 2015 que establece en su Artículo 381 “...la naturaleza
podrá ser representada por cualquier persona natural o jurídica, colectividad o
por el Defensor del Pueblo, quien además podrá actuar por iniciativa propia”
iba dirigido la humanidad y que si bien aducía que faltaba dotarlo del
"reparto autoritario directo" el momento ha llegado.
El reconocimiento de los derechos a la naturaleza es el punto
de partida, el desafío está en marcha. Es hora que la realidad sobrepa-
se a la ficción.
9. Consideraciones finales
En defensa de las herramientas creadas por el hombre para su
desarrollo, como lo han sido la ciencia y la tecnología, estas no son las
responsables de la situación medioambiental en la que nos hallamos
inmersos, sino la forma inescrupulosa en que han sido utilizadas por la
política, la economía y el mercado.
En su famoso Canto al hombre -contenido en Antígona- Só-
focles había advertido esa capacidad contenida en el ser humano de
dominar la naturaleza a través de la técnica102.
No obstante ello, junto con exaltar la posibilidad de surcar los
océanos y reinar sobre las demás especies, Sófocles se ocupo de seña-
lar que la técnica contiene una ambigüedad fundamental: el poder ser
encaminada tanto para el bien como para el mal.
El criterio del bien no viene de la mano del adelanto científico
ni de la técnica por ello no debemos de abandonar la postura de acom-
pañar con el derecho la evolución, debiendo continuar en la provisión
de estabilidad, eficacia y certeza en un lugar y momento dado para
trascurrir una convivencia lo mas asimilable a lo deseado y que lo
bueno no sea solo por ley... sino por naturaleza.
La necesidad de una visión integradora y global de los fenó-
menos sociales en su interrelación con los fenómenos naturales ha
sido claramente expuesta “…todas las ciencias deben fundarse sobre
la naturaleza. Una doctrina sigue siendo una hipótesis mientas no se
encuentra su base natural… La ciencia de la naturaleza subsumirá
igualmente en el futuro a la ciencia del hombre, así como la ciencia
del hombre a la ciencia de la naturaleza, habrá solo una ciencia”103
102
Sófocles (2002) Antígona. Edimat, Madrid, España.
103
Marx Karl. Manuscritos, Economía y Filosofía. Ed. Alianza, Madrid, 1969
97
La justicia siguiendo las enseñanzas de Goldschmidt son una

categoría “pantónoma”, referida a la totalidad de adjudicaciones pasa-
das, presentes y futuras que no podemos satisfacer en plenitud porque
no somos ni omniscientes ni omnipresentes, pero podemos abarcarla
en el caso y en otros, en la complejidad personal, temporal y real y en
sus consecuencias104.
La gestación de conceptos claros y unívocos es y ha de ser
una tarea titánica, hasta parecernos una utopía, prever lo que está pa-
sando y ha de acontecer, aunado al constante cambio y avance, hará
que lo que hoy pueda ser considerado favorable o desfavorable, ma-
ñana se revierta ese concepto.
Como lo expusiera Marinho105 –citando a Savigny y Putcha-
"...el criterio para determinar lo bueno y lo malo lo constituye la di-
rección de la historia" y recordando a José Ingenieros "El mundo no
va ser como quieren los idealistas, pero siempre va a ser mejor de lo
que sería si esos idealistas no existieran"106
104
Ciuro Cladani, Miguel Ángel ob. cit.
105
Marinho, Santiago (2012) El Iusnaturalismo Universidad de la Cuenca del
Plata, http://www.academia.edu/18821923/el_iusnaturalismo
106
Ingenieros, José (2002) El hombre mediocre Gradifco. Bs.As.
99
De la técnica a la biotecnología. Un recorrido por

la historia de las herramientas del ser humano
por JESÚS RODOMIRO CASQUIER ORTIZ107 y RODOMIRO OCTA-
108
VIO ORTIZ RÍOS .
Sumario: 1. Introducción. 2. El amanecer del hombre, una aventura te-

naz y conquistable. 3. La Techné entendida como habilidad para interac-
tuar con el mundo. 4. Técnica y Tecnología. Una ambivalencia vista
desde 3 perspectivas. 4.1. Perspectiva epistemológica. 4.2. Perspectiva
sociológica. 4.3. Perspectiva antropológica. 5. Tecnología y constitución
del “hombre” de la modernidad. 6. El siglo XXI, una sociedad mediada
por lo tecnológico. 7. Biotecnología, la herramienta del ser humano ac-
tual. 8. Conclusiones.
1. Introducción
Las observaciones que podemos hacer acerca de los objetos
que nos rodean nos llevan a reflexionar acerca del ser humano y las
herramientas que elabora para poderse adaptar a un mundo que ini-
cialmente le es hostil. A la luz de las teorías evolucionistas revisadas,
podemos establecer como punto de inicio –de la humanidad que cono-
cemos– el hecho de que aquellos mejor adaptados al cambio, y al
constante devenir, serán los que prevalezcan en el tiempo.
Partiendo de esta idea en la que el devenir es entendido como
un flujo constante, a la vez que augura un futuro incierto, queremos,
en primer lugar, explorar la estrecha relación que se da entre el ser
humano y las herramientas (prótesis) que ha elaborado a lo largo de su
recorrido biológico-histórico-filosófico por el mundo y que han permi-
107
Magister en Historia de la Filosofía por la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos (UNMSM), Lima – Perú. Profesor de la Escuela de Estudios Generales de
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Correo electrónico: jcas-
[email protected]
108
PhD Plant Breeding and Genetics, University of Wisconsin-Madison, EEUU.
Profesor, Genética y Fitomejoramiento, Swedish University of Agricultural
Sciences (SLU), Sundavagen 14, P.O. Box 101, SE 23053, Alnarp, Suecia. Profe-
sor invitado en la Maestría en Aspectos bioéticos y jurídicos de la salud de la
Universidad del Museo social Argentino. Correo electrónico: rodomi-
[email protected]
tido el desarrollo de habilidades asociadas al uso y conocimiento de la

técnica.
En segundo lugar, y teniendo en cuenta las estructuras en las
que hemos basado nuestra racionalidad y nuestro pensamiento “aca-
demicista” occidental, pretendemos aclarar –remontándonos a los
orígenes de nuestra tradición– a qué nos referimos cuando usamos el
termino techné; en este apartado aclaratorio esperamos hallar una
definición que nos permita entender qué se entiende por técnica y
cómo ha llegado a ser entendida como un “saber hacer” por parte de
los autores que nos han precedido.
Esta aclaración preliminar de los conceptos nos lleva, en ter-
cer lugar, a un escenario en el cual –para no caer en la ambivalencia
del discurso– es perentorio un giro en la mirada que hemos dirigido
hacia la técnica y la tecnología; giro que nos permitirá desarrollar tres
enfoques que, en apariencia disimiles, en el fondo bregan por darle
sentido a aquello que los seres humanos no hemos sabido interpretar.
Si bien dicho fenómeno, a todas luces cientificista, no ha
desarrollado la inventiva tecnológica, la ha catapultado, al punto que
podemos decir, en cuarto lugar, que se han puesto las bases para la
constitución y consolidación –efímera– de un tipo en particular de ser
humano propuesto por la modernidad.
Pero, hay que tener en claro que este tipo de ser humano no
vive solo, se encuentra inmerso en una sociedad que vive a ritmos
acelerados, siempre vehementes, donde lo constante es la inventiva
puesta en competencia hacia modelos que, amparados en la idea de
progreso, nos llevan a una cultura de “éxito” y “felicidad”; es por ello
que, en quinto lugar, hacemos una enumeración que nos permitirá ver
el estado de la cuestión en el que se encuentra la sociedad del siglo
XXI mediada por lo tecnológico.
Por último, terminamos haciendo referencia a la biotecnología
entendida como la herramienta puesta al servicio del ser humano ac-
tual, quizá el mejor adaptado al cambio por ahora, y es que los seres
humanos y las herramientas que hemos desarrollado o bien nos permi-
ten interactuar con el mundo o, a la larga, nos expulsarán del mismo.
101
2. El amanecer del hombre, una aventura tenaz y conquis-

table
Alcanzar un conocimiento holístico de nuestra especie es una
aventura de gran envergadura en el campo de la investigación, que no
está exenta de vicisitudes. Partiendo de la idea de que el ser humano
tiene un origen animal, podemos enumerar como características pro-
pias de nuestros antecesores la complejidad cortical, visión estereos-
cópica, así como la sociabilidad de la especie; el bipedismo, como
muestra de un cuerpo equilibrado109; amparados en esos datos Martí-
nez y Sala señalaron que “nuestro grupo biológico, al que denomina-
mos en la actualidad ‘homínidos’110 apareció hace unos 6 o 7 millones
de años”111; de donde “los actuales seres humanos” hemos venido a
constituirnos como “criaturas muy peculiares, tanto en la anatomía
como en el comportamiento”; además, con los avances en las investi-
gaciones de las últimas décadas, hemos podido llegar a determinar que
“nuestra especie es singular en aspectos relacionados con la creativi-
dad y la capacidad simbólica”. Para aclarar mejor este panorama,
Martínez y Sala, destacaron algunos rasgos generales propios del ho-
mo sapiens como especie original y que le permitieron alcanzar su
desarrollo como pueden ser: “la cultura de muerte, el arte, el lenguaje
simbólico y una gran capacidad tecnológica que permitía el aprove-
chamiento de una gama de recursos naturales sensiblemente mayor
que la lograda por otra especie”112.
109
Cfr. Valdebenito, Carolina. (2007). “Definiendo Homo Sapiens-Sapiens:
Aproximación antropológica”. En: Revista Acta Bioethica, vol. 13, núm. 1, pp.
71-78. Santiago de Chile: Universidad de Chile, p. 72ss
110
Al respecto cabe aclarar que trabajos como los de Madrigal y González-José
(2016), nos llevan imperiosamente a clasificar de otra manera a nuestros ancestros
debido a que la clasificación que actualmente se utiliza, ya no sería el término
“homínidos”, puesto que hoy en día engloba, también, a otros géneros no bípedos.
De esta manera, los ancestros directos de nuestro linaje dentro de la familia Ho-
minidae, así como las formas estrechamente vinculadas que demostraron marcha
bípeda, se reúnen en la Tribu Hominini, vulgarmente conocidos como homininos
(Cfr. p. 389).
111
Martínez, Ignacio y Sala, Nohemi. (2015). “La aventura del Homo sapiens”.
En: Revista Dendra Médica Revista de Humanidades, vol. 14, Nº1, pp. 65-79.
Barcelona: Editorial Gustavo Gili p. 65
112
Martínez, Ignacio y Sala, Nohemi. Ob.cir, p. 68
En ese mismo orden de ideas Sour y Quiroz hacen la aclara-

ción que actualmente, “el nombre de primates” –en el sentido original
que era empleado el término– “nos queda grande”, ya que en base a
las últimas investigaciones en el ámbito paleoantropológico: “(…) se
ha demostrado que poseemos rasgos que se pueden considerar primi-
tivos dado que son idénticos a los que presentan, o presentaban los
grupos de mamíferos más antiguos. También sabemos que otros tipos
de mamíferos, como los mamíferos marinos, han sufrido muchas más
modificaciones evolutivas a pesar de que su origen es más reciente.
Como monos que somos, los humanos compartimos con los otros
primates el mismo patrón anatómico, la misma fisiología, muchos
rasgos en nuestra conducta y el mismo tipo de desarrollo, entre otras
características. Incluso sabemos que por lo menos 99% de nuestros
genes son idénticos a los del chimpancé. Nuestro tipo de vida conser-
va características que fueron adaptaciones a la vida arborícola y que
en la mayoría de los primates son las que han provocado el desarrollo
de las principales características de este orden”113.
Con los datos que hasta la fecha se han obtenido, procesado y
consensuado científicamente podemos afirmar, coincidiendo con Rie-
gle114 que, ante la “aceleración exponencial del cambio en la evolu-
ción del ser humano en un inicio, la evolución ha sido un proceso de
desarrollo no tan acelerado.”
Podemos ver que en una primera etapa –en los preliminares
de una época prehistórica– se han tomado entre 1 millón de años has-
ta, aproximadamente, unos 6 mil años para superar la etapa de homí-
nidos dedicados a la pesca, la caza y la recolección y conservación de
los alimentos; una segunda época sería la etapa agrícola, ganadera y
de intercambio comercial por parte de los seres humanos, la cual se
puede situar entre aproximadamente 10 mil años A.C, hasta el siglo
XVIII; la época industrial ocuparía un periodo de más de 2 siglos
donde los seres humanos asocian su vida con el trabajo en fábricas o
empresas industrializadas. En la actualidad, a juicio de Riegle esta-
113
Sour, Francisco y Quiroz, Sara. (2010). “Registro fósil y evolución de homíni-
dos”. En: Revista Ciencias, núm. 97, enero-marzo, pp. 58-71. México: Universi-
dad Nacional Autónoma de México, p. 97
114
Riegle, Rod. (2007). Education in the Information Age. Recuperado de:
http://people.coe.ilstu.edu/rpriegle/wwwdocs/educationinfoage.thm
103
ríamos inmersos en una época de la información que iría desde 1975

hasta nuestros días115.
Si bien el origen de nuestra especie se habría dado en África
hace varios millones de años, recién con los estudios genéticos de las
últimas décadas tendremos la posibilidad de ir despejando dudas sobre
la diversidad humana actual y sus características específicas. Lo que sí
se puede, por ahora, destacar de nuestros ancestros, en base a los ves-
tigios aun incipientes, son los factores culturales y sociales motivados
por una adaptación al cambio que permitió que se produjeran diferen-
cias entre el homo y el resto de animales, aun cuando vinieran de un
mismo origen; de ahí que Valdebenito insistiera en acotar que: “(…)
de acuerdo con el recorrido antropológico del hombre, parece condi-
ción sine qua non referirnos a la cultura como factor determinante de
la condición de la persona humana”116.
Es como si lo cultural se hubiese dado por una superación de
nuestras primeras elaboraciones mentales y nuestros comportamientos
sociales, asociados al uso y manejo de la técnica primigenia. Al res-
pecto Chimal relató la manera como fue puesto en escena este mo-
mento inicial del desarrollo técnico de nuestros antepasados –en la
cinta cinematográfica icono de la ciencia ficción de las décadas de los
sesentas y setentas del siglo pasado: 2001: A Space Odyssey– donde
podemos ver el talento de un director como Stanley Kubrick el cual,
haciendo uso de los conocimientos científicos disponibles en su época,
pudo graficar de una manera especulativa –pero no lejana a la realidad
que nos muestran los estudios recientes– los inicios de la humanidad y
la forma como hemos ido evolucionando y desarrollándonos como
especie; siendo que el punto que marca nuestro inicio estaría ligado al
uso casual de las herramienta como podemos ver cuándo “un subhu-
mano [o primate] tiene la idea de ‘crear’ un arma al ponerse a jugar
con un montón de huesos, acto seguido termina golpeando el cráneo y
la espina dorsal de un tapir hasta reducirlos a ‘astillas’117.”
115
Cfr. Riegle, Ob.cit., p. 48
116
Valdebenito, ob.cit., p. 73
117
Chimal, Alberto. (1999). “El amanecer del hombre”. En: Revista Ciencia
Ergo Sum, vol. 6, núm. 2, julio, pp. 217-220. Toluca: Universidad Autónoma del
Estado de México p. 218. El entrecomillado es nuestro ya que consideramos que
hablar de creación en el caso del ser humano, con las evidencias que se tiene hasta
la actualidad, es un error recurrente ya que el ser humano no “crea” sino que en
Entonces, planteada la compleja interrelación que se da entre

la dimensión biológica y la dimensión cultural propia de nuestra espe-
cie, podemos preguntarnos: ¿Qué somos? ¿De dónde venimos? ¿Qué
es el ser humano y que nos diferencia de las demás especies? ¿Qué
rasgos característicos permitieron que superemos una etapa pre-
humana? ¿Nuestra evolución es un acto lineal o diversificado lleno de
múltiples ramificaciones? ¿Cómo y debido a qué se originó la con-
ciencia? ¿Hay diferencias que se puedan considerar “esenciales” entre
el ser humano y la naturaleza? ¿Qué habilidad hemos desarrollado
para interactuar con el mundo al punto de preferir la vida y no dejar-
nos llevar hacia el lado de la muerte? A fin de cuentas ninguno de
nosotros pidió nacer, pero tampoco nadie se quiere ir.
En un artículo anterior y a manera de esbozo preliminar de
respuesta a algunas de las presentes interrogantes, afirmábamos que:
“Los seres humanos somos [el producto] de una evolución que, en un
primer momento, se dio de manera individual para luego desarrollar-
se de manera colectiva. La técnica y la tecnología nos han permitido
evolucionar a ritmos cada vez más frenéticos. Este hecho nos ha lle-
vado a pensar que tenemos una supremacía sobre las demás espe-
cies”118.
Pero, por lo pronto, no olvidemos que venimos a ser –por
ahora– los únicos seres de toda la naturaleza que se pueden plantear
estas preguntas acerca del origen, evolución y destino hacia el cual
nos dirigimos. En otras palabras podemos decir que somos la natura-
leza que se piensa a sí misma, ya que el ser humano es aquel que pue-
de tomar conciencia de aquello que acontece a lo largo de su existen-
cia.
Esta definición antropológica nos sitúa ante dos escenarios
posibles: en primer lugar, uno en que la técnica es utilizada y aprove-
todo caso se puede decir que: evoluciona, elabora, adapta, modifica, cambia las
cosas que lo rodean y hasta él mismo. Por lo tanto, acotamos que cuando alguien
hace referencia a “crear” en realidad le estaría dando sentido a que se puede pro-
ducir algo desde la nada; a todas pruebas ha sido puesto en claro desde el filósofo
griego Parménides que: nada surge de la nada.
118
Casquier, Jesús. (2013). “El debate moral de los transgénicos. Consideracio-
nes bioéticas”. En: Revista Dialéctica Año 2, Nº 2, pp. 269-280. Lima: Universi-
dad Nacional Mayor de San Marcos, p. 270
105
chada por el ser humano como un instrumento al servicio de sus nece-

sidades, a cambio el ser humano deberá estar en la capacidad, de con-
trolar y reglar el desarrollo técnico –y posteriormente el tecnológico–
direccionándolo al desarrollo pleno de sus propios fines. En segundo
lugar, la técnica moderna estará estrechamente relacionada con la
ciencia, dando paso a un ámbito de desarrollo que permita el avance,
conquistable, en cuanto a las ciencias de la naturaleza se refiere, con-
siguiendo con esto que hoy en día el eje central de reflexión se en-
cuentre vinculado a un nuevo escenario que es el que nos propone la
biotecnología que cuenta con característica tanto de la techné antigua
como de la tecnología moderna.
3. La Techné entendida como habilidad para interactuar
con el mundo
Afirmábamos que a lo largo del devenir histórico de la huma-
nidad se ha ido buscando dar respuestas satisfactorias a nuestras múl-
tiples inquietudes. A pesar de ello, indagar acerca del significado de
palabras como techné (τέχνη) no es tarea fácil. Por lo general los tér-
minos griegos tienen la particularidad de no poder ser catalogados
como conceptos unívocos. Algo similar a lo que ocurre con el término
techné lo podemos encontrar en voces griegas como logos, ethos,
politeia o paideia, por mencionar algunos de estos términos de múlti-
ples significados.
Ahora bien, teniendo en cuenta que la claridad no es un ele-
mento decorativo en la argumentación –ya que nos permitirá ir descar-
tando ambigüedades y vaguedades sobre el tema en cuestión– consi-
deramos que una definición apropiada nos servirá de base para esta-
blecer una delimitación que permita tener tanto claridad como una
mayor aproximación en torno al término techné.
Al consultar el Diccionario de Filosofía de José Ferrater Mo-
ra uno se encuentra con que: “la distinción entre técnica y arte es es-
casa”, sobre todo si nos situamos en una época en qué lo que hoy en-
tendemos por “técnica” estaría poco desarrollada debido a que “los
griegos usaban este término para designar una habilidad mediante la
cual se hace algo” pero, y hay que hacer un alto acá para tener en
cuenta que: “la techné no es cualquier habilidad, sino una que sigue
ciertas reglas”119
Pero, entonces, ¿qué es la techné? ¿Es un arte?, ¿una habili-
dad?, ¿un oficio? Si nos remitimos a los inicios de nuestra tradición
académica y científica siempre terminamos volviendo a la antigua
Grecia, la mayoría de estudiosos, eruditos, académicos e iniciados en
el dominio, usos y costumbres del conocimiento, han convenido en
situar y establecer el nacimiento de la filosofía, por ejemplo, en Mile-
to, ciudad jónica antigua de la Grecia occidental, que entre sus venta-
jas contaban con grandes posibilidades de acceso a la cultura; la mis-
ma que iba en un ascenso constante y gradual, tal como tuvo a bien
afirmar Gomperz: “Todos los comienzos están velados por la oscuri-
dad de su inapariencia y modestia. Se sustraen a la percepción o se
esfuman ante la observación. Del mismo modo, a los orígenes históri-
cos sólo se asciende grada por grada, como cuando se remonta el
curso de un río hasta su fuente que mana en la sombra de la selva”120.
No es ajeno a estas ideas George Thomson cuando señalaba
que “Tales, Anaximandro y Anaxímenes, todos de Mileto, son los
fundadores reconocidos de la filosofía europea”121. Nicolás Abbag-
nano aceptaba que “no es casualidad que el primero de los Siete Sa-
bios, Tales, sea también el primer representante verdadero y propio
de la filosofía griega”122. Bertrand Russell, por su parte, hace referen-
cia a la aparición de la civilización griega e indica que “la filosofía
empieza con Tales, quien, afortunadamente, puede ser situado crono-
lógicamente, porque predijo un eclipse que, según los astrónomos,
ocurrió en el año 585 a. C. lo cual nos permite decir, también, que la
filosofía y la ciencia —al principio unidas— nacieron, pues, juntas al
comienzo del siglo VI”123. De idea similar resultan las afirmaciones de
Ramón Xirau cuando manifestó que: “La filosofía se presenta como
119
Ferrater Mora, José. (1958) Diccionario de Filosofía. Buenos Aires: Editorial
Sudamericana p. 763
120
Gomperz, Theodor. (1952). Pensadores griegos. Una historia de la filosofía
antigua. Tomo I. Asunción: Editorial Guarania, p. 31
121
Thomson, George (1959) Los Primeros Filósofos. Ed. UNAM; p.185
122
Abbagnano, Nicolás. (1994). Historia de la filosofía. (Cuarta edición). Barce-
lona: Editorial Hora; p.7
123
Cfr. Russell, Bertrand. (1946). Historia de la Filosofía Occidental. Madrid:
Editorial Espasa Libros; p.32
107
historia. Ello no quiere decir que la filosofía valga solamente como

hecho histórico y que los pensamientos del pasado sean reliquias más
o menos curiosas. Todo lo contrario. Quiere más bien decir que si
bien la filosofía se da en la historia, hay formas de pensamiento que
van más allá de la historia y, a través de todas las épocas, conservan
su validez y su verdad”124.
Remontémonos, entonces, un poco más atrás en la historia
que marca el inicio del mundo griego, cuna de la civilización occiden-
tal y lugar de encuentro de diversas formas de pensamiento, donde se
alcanzó un gran nivel de desarrollo en lo relacionado a la ciencia con
mayor ahínco que lo técnico, ya que fue en esta cultura donde surgie-
ron por primera vez atisbos de conceptualización del término techné.
Tal como hacía referencia en su momento Rafael Valenzuela
en su tesis sobre la prudencia aristotélica y la forma en que es presen-
tada la phrónesis por los trágicos de donde se reafirma la importancia
y, sobre todo, la vigencia que tiene la sabiduría que nos han legado los
maestros de la antigüedad: “La pregunta sobre la acción, sobre el
modo en que el ser humano debe conducirse en el terreno de lo prác-
tico, terreno que está caracterizado por su variabilidad, por su movi-
lidad, por su contingencia; la pregunta, en fin, por el modo en que
dentro de ese marco el hombre –vulnerable, sujeto a los vuelcos de la
fortuna y las circunstancias– puede encontrar una vía para dirigir su
obrar, está presente a lo largo de la antigüedad griega, y encuentra
diversas formas de plantearse y múltiples contestaciones, desde las de
la tradición poética hasta aquellas elaboradas desde la perspectiva de
la filosofía”125.
En concordancia con lo indicado y puesto que en las obras de
Hesíodo y Homero encontramos apuntes que nos permiten identificar
formas de pensamiento que a la postre terminaron siendo de gran in-
fluencia en los pensadores, consideramos pertinente traer a colación
las palabras de Werner Jaeger cuando haciendo alusión a la posición
de los griegos en la historia de la educación humana mencionó que
“todo pueblo que alcanza un cierto grado de desarrollo se halla natu-
124
Xirau, Ramón. (2011). Introducción a la historia de la filosofía. (Decimoterce-
ra edición). México D.F.: Universidad Nacional Autónoma de México, p. 11
125
Valenzuela, Rafael. (2011). Phronimos en los trágicos: estudio sobre la pru-
dencia aristotélica en la tragedia. (Tesis de pregrado). Salamanca: Universidad de
Salamanca, p. 9
ralmente inclinado a practicar la educación”126; de ahí que podemos

dar cuenta que en la obra de ambos poetas se sientan las bases de la
cultura occidental, al tiempo que se hace referencia a la técnica enten-
dida como aquella habilidad que se sitúa entre el estado de animalidad
y el estado propio de los seres humanos; motivo por el cual ambas han
sido utilizadas en la paideia griega dada “la importancia universal de
los griegos como educadores, [que] deriva de su nueva concepción de
la posición del individuo en la sociedad”. Al punto que esta nueva
forma de entender al individuo los diferencia del resto de culturas de
la época de manera “tan profunda que los griegos parecen fundirse
en una unidad con el mundo europeo de los tiempos modernos”127.
Y si nos tenemos que remontar a los mitos griegos para des-
entrañar el concepto de techné, por un lado podemos decir y establecer
que el mito de Prometeo de Hesíodo es una oda a la astucia, donde el
aedo128 canta la forma en que este titán utiliza su habilidad para arre-
batar a los dioses del Olimpo la técnica (en la simbolización del fuego
que nos es útil, tanto para la cocción de nuestros alimentos como para
mantenernos calientes ante las inclemencias del frío), y al mismo
tiempo nos permite entender el motivo por el cual los seres humanos
tienen que ver la manera de adaptarse al mundo debido a la pugna que
entablan por un lado Zeus que, siendo burlado, pasa a convertirse en
un dios justo pero castigador y, por otro lado, Prometeo que, a pesar
de los riesgos que tal acción podía acarrearle, se constituyó en amigo
acérrimo de los mortales y es que de esta manera se da a entender que
el acto de trabajar –representado por la clase social de los artesanos–,
considerado como el desarrollo de un oficio en específico, no tiene por
qué entenderse como algo deshonroso. Lo que si sería digno de casti-
go y considerado lejano a la virtud –la cual debía perseguir el hombre
de bien– sería llevar una vida inactiva129.
126
Jaeger, Werner. (1995). Paideia: los ideales de la cultura griega. México:
Fondo de Cultura Económica p. 3
127
Jaeger, Werner. (1995). Paideia: los ideales de la cultura griega. México:
Fondo de Cultura Económica, p. 8
128
Los aedos (del griego ἀοιδός, aoidós, «cantor», que a su vez proviene del
verbo ἀείδω, aeidoo, «cantar») eran, en la Antigua Grecia, artistas que cantaban
epopeyas acompañándose de un instrumento musical
129
Cfr. Hesiodo. (2000). Obras y fragmentos. Barcelona: Editorial Gredos, Teo-
gonía, 535-615; Trabajos y días, 45-105
109
Podemos, entonces, interpretar que el ser humano ha superado

una etapa pre-técnica y ya no se comportará más como el animal que
toma tranquilamente su alimento de la fecunda tierra sino que, si quie-
re subsistir, tendrá que arrebatar lo que le ha sido negado; y para ha-
cerlo no le queda otra posibilidad que hacer uso de las habilidades que
haya podido desarrollar a lo largo de su corta y efímera existencia.
Por otro lado, descubrimos en la Ilíada que a cada personaje –
tanto dioses como seres humanos– se les atribuye una habilidad, una
destreza que les es propia o un oficio para el cual son aptos y que se
constituye como una característica que los define: Zeus, por ejemplo,
no solo era el que portaba con honor la égida, además era el recolector
de nubes; Apolo podía ser considerado como el dios de la verdad a la
cual iluminaba con sus saetas cuando empuñaba el argénteo arco y
disparaba sus rayos esclarecedores o el de las artes, cuando gentilmen-
te tocaba la lira; Hefesto130, herrero divino del Olimpo que sabía utili-
zar tanto el fuego como la forja para darle forma a los metales; por
citar algunos. No debemos dejar de lado al divino Aquiles, el de pies
ligeros, que era considerado un semidiós debido a la herencia divina
de su madre Tetis y su legado mortal recibido de su padre Peleo. Si
nos ponemos a observar a los héroes aqueos y troyanos podemos ver
como se resaltan características propias de los seres humanos como las
atribuidas a Héctor, domador de caballos; Odiseo, rico en ardides,
Fereclo, hábil carpintero que hizo la nave en la que Paris llevo a Hele-
na a Troya; Agamenón, pastor de hombres; Polidamante, hábil en
blandir la lanza131.
Pero si bien los mitos nos instruyen de una determinada ma-
nera, Platón (2002), haciendo un ejercicio intelectual de superación
mental que lo aparte de estas narraciones mitológicas de los primeros
poetas132, va a poner en el personaje de Sócrates las dudas que acá son
motivo de reflexión en torno a las artes, la habilidad y los oficios;
cuando en el dialogo que sostienen Calicles, Querefonte, Gorgias,
Polo y Sócrates, empieza este último preguntándole a Gorgias por
130
Del taller de esta deidad es que roba Prometeo el fuego a los dioses.
131
Cfr. Homero. (2000). Odisea. Barcelona: Editorial Gredos. Homero. (2000).
Ilíada. Barcelona: Editorial Gredos
132
Al respecto véase La Republica de Platón y la crítica que hace a la poesía de su
época (entendida como tradición oral en la que se manifestaba la paideia (Cfr.
Zazo, 2011, p. 77ss.) en los libros II, III y X.
¿cómo se le debería llamar? a partir del arte que el sofista poseía y del
cual hacía gala: “por ejemplo, si hiciera calzado respondería, sin
duda, que es zapatero (…), ¿de qué artes es conocedor? (…) ¿cómo
hay que llamarlo para expresarnos correctamente?”133.
Lo que podemos dilucidar de este dialogo platónico es que su
autor no solo va a mitigar la paideia basada en los mitos de los poetas
sino que va a entender el concepto de técnica como un saber hacer
algo, en tanto que la posesión de la técnica implica el poder hacer algo
al mismo tiempo que se comprende porque se hace o, en todo caso se
conoce de antemano aquella finalidad que se persigue.
Por eso podemos decir que el técnico posee una habilidad
creativa –un arte en particular– a diferencia del imitador que solo
copia lo que le enseñan. A diferencia de este último, el técnico no solo
posee un saber, a la vez comprende en que consiste y no se limita solo
a repetir un oficio aprendido. Un carpintero por ejemplo puede arre-
glar algún mueble de madera que tenga alguna imperfección ya que ha
aprendido a trabajar con la madera, pero será un ebanista aquel que
pueda hacer un mueble a partir de darle forma a la madera que se en-
cuentra en su estado de materia prima.
En otras palabras, el técnico aprehende la techné que le es re-
velada como un saber que se puede aprender y comprender; lo cual
nos permitiría hacer de uno, si fuera el caso, una transformación en
aras de adaptarnos al ambiente por el que estamos persuadidos al
mismo tiempo en el que estamos imbuidos.
Quizá la teoría del movimiento amparada en la explicación de
las 4 causas de Aristóteles, y su propuesta donde afirma que los cuer-
pos se encuentran en acto pero a la vez en potencia, sea más adecuada
si la utilizamos como modelo para explicar de qué manera el mundo
es transformado por el ser humano, pero eso será motivo de otra refle-
xión. Algo que si podemos reconocer en el pensamiento teleológico de
Aristóteles es que todo está dirigido hacia un fin, por lo que la techné
la podemos entender como el camino que podemos tomar rumbo al
conocimiento, siendo que habría otras posibilidades de acceder al
mismo
133
Cfr. Platón. (2002). Gorgias. En: Diálogos, vol. II. Madrid: Editorial Gredos
447c y ss
111
Pero lo que habrá que resaltar en el cierre de este punto es que

la idea que sobre la técnica nos dejan estas dos cumbre del pensamien-
to como son Platón y Aristóteles, es que el que posee la techné no es
aquel que realiza un oficio en particular, sino aquel que además de
saber por qué se hace algo en particular ha logrado sistematizar dicho
conocimiento, acto característico de la antigüedad y su afán por clasi-
ficar la mayor cantidad de la información de la época, no solo para
seguir recabando datos sino para tener a buen recaudo el control del
conocimiento.
A propósito de los temas, propios de la llamada edad antigua,
aquí abordados, Bernard Stiegler hizo un interesante apunte en torno a
que el ser humano es un ser que, de haber sido olvidado por los dioses
y luego haber sido salvado de las inclemencias de su ambiente gracias
a un titán como Prometeo, siempre necesitará de sus prótesis que ha
tenido que elaborar para poder interactuar con un mundo del que for-
ma parte pero al que llegó desprovisto de todo –salvo de la capacidad
intelectual– y en el que espera prosperar para alcanzar tanto sus fines
individuales como colectivos; por eso es que, sin dejar espacio para la
duda, Stiegler afirmó que “en el albor de su historia, la filosofía aísla
techné y episteme”134, algo que en los tiempos de los poetas clásicos
todavía no se distinguía claramente, tal como hemos visto en las líneas
precedentes.
Ante este nuevo horizonte de sentido cargado de gran signifi-
cancia argumentaba Stiegler que: “este gesto está determinado por un
contexto político en el que el filósofo acusa al sofista de instrumenta-
lizar el logos, como retórica y logografía, medio de poder y de no-
lugar del saber.” De ahí podemos entender, entonces el por qué “la
esencia de los entes técnicos en general se enuncia sobre la herencia
de ese conflicto en el que la episteme filosófica lucha contra la techné
sofística, logrando como resultado de semejante lid: desvalorizar
cualquier saber técnico”135 colocando al ser humano actual no como
un homo sapiens-sapiens sino como un homo faber.
Al respecto de entender al ser humano como un simple fabri-
cante de herramientas Lewis Mumford recomienda ser más cauteloso,
134
Stiegler, Bernard. (2002). La técnica y el tiempo I: El pecado de Epimeteo.
Hondarribia, País Vasco. Editorial Argitaletxe
135
Stiegler, Bernard. Ob.cit., p. 13
pero no por ello dejó de indicar que: “Si bien el hombre fue, desde
luego, un fabricante de herramientas, desde el principio estuvo dota-
do de una herramienta fundamental, apta para todo y más importante
que todos los útiles de los que después logró dotarse: su propio cuer-
po, animado por su mente en todas y cada una de sus partes, incluso
las que fabricaban cachiporras, hachas de piedra o lanzas de madera.
Para compensar la extrema pobreza de esos mecanismos de trabajo,
el hombre primitivo disponía de un activo mucho más importante, que
amplió todo su horizonte técnico: una dotación biológica mucho más
rica que la de cualquier otro animal, un cuerpo no especializado en
ninguna actividad exclusiva y un cerebro capaz de escudriñar amplí-
simos horizontes y coordinar las diversas partes de su experiencia.
Precisamente por su extraordinaria plasticidad y sensibilidad, podía
utilizar una porción mayor tanto de su entorno externo como de sus
recursos psicosomáticos internos”136.
Y es que esto sucede porque le hemos dado mayor peso al
desarrollo de nuestro cerebro y la capacidad de razonar. Ahora, si
tenemos en cuenta que han pasado varios millones de años desde que
las primeras especies con las que nos podemos emparentar genética-
mente dejaban atrás los árboles y empezaban a desplazarse haciendo
uso de la locomoción bípeda –según lo que hemos podido referir en
este apartado– hay que considerar que la técnica ha estado desde los
inicios de la vida de los seres humanos, pero, será según como vayan
avanzando las investigaciones científicas que nos acercaremos cada
vez más a nuevas posibilidades en las que podremos poner en funcio-
namiento las herramientas que consideramos necesarias.
De donde sería algo característico de la actividad de los seres
humanos hacer uso de aquello que les sirve para la realización de sus
fines y objetivos previamente planteados a nivel intelectual. Pero,
¿hasta qué punto podemos considerar a la técnica como un valor defi-
nitorio del mundo que habitamos? Hasta acá podemos ver que la téc-
nica ha sido un tema de discusión desde nuestros orígenes, siendo que
los puntos a resaltar en el debate estarían entre dos posiciones yuxta-
puestas: “saber hacer” y “saber por qué se hace”. Además hemos po-
dido encontrar que hay todavía sesgos en torno a lo que nos referimos
136
Mumford, Lewis. (2010). El mito de la máquina. Técnica y evolución humana.
La Rioja, España: Pepitas de calabaza ed, p. 15
113
cuando hablamos de técnica; esto ocasiona que en sus propuestas

algunos no puedan, todavía, dejar de lado sus prejuicios y plantea-
mientos poco rigurosos.
Quedémonos por ahora con lo manifestado por Olof Gigon
cuando, al hablar de los orígenes de la filosofía y la continuidad de las
cuestiones que habían sido planteadas por los primeros que se dedica-
ron a la reflexión, tuvo a bien decir que: “el dialogo de los antiguos
debe ser como el fondo del nuestro, de suerte que aquél no pierda la
actualidad y el nuestro no se vea privado del sustancial espesor que
solo adquiere en contacto con la tradición”137.
4. Técnica y Tecnología. Una ambivalencia vista desde 3
perspectivas
Revisando la bibliografía perteneciente al ámbito de la cien-
cia, así como el academicista, e incluso en el llamado lenguaje común
y corriente, hemos podido constatar la manera como se han tergiver-
sado tanto el sentido, como los significados, que se le dan a técnica y
tecnología.
Tal y como hemos visto en el apartado anterior, las especula-
ciones al respecto están basadas en conjeturas interesantes, pero –la
mayoría de las veces– plagadas de incomprensiones que han ocasio-
nado se desarrolle una tendencia –constantemente equivocada– en
cuanto al uso de estos dos términos a causa de haberles dado un trato,
en más de una ocasión, como si de sinónimos se tratará. Cuando, en
realidad, nada hay más alejado de la realidad.
Si reflexionamos filosóficamente acerca de la vida de los se-
res humanos podemos darnos cuenta –dada la forma en la cual apare-
cemos en el mundo desprovisto de muchas cosas, pero a la vez con
una capacidad de adaptación al cambio y la elaboración de herramien-
tas que nos faciliten el tránsito por el mundo y que vamos legando de
generación en generación– de la existencia de una estrecha relación
entre ciencia, técnica y tecnología.
Es por ello que conjeturamos como una necesidad para el ser
humano, reflexionar acerca de la ciencia y los avances en el “mudo
científico” desde una perspectiva que nos permita en un primer mo-
137
Gigon, Olof. (1994). Filosofía Griega. De Hesíodo a Parménides. Madrid:
Editorial Gredos, p. 8
mento tomar distancia de otros argumentos que a nuestro juicio resul-

tarían erróneos para podernos situar en un contexto biológico-
histórico-filosófico que nos permita comprender mejor como superar
la ambivalencia que desde sus inicio ha estado alrededor de estos dos
términos.
Para lograr la mencionada reflexión, será menester desentra-
ñar los múltiples y complejos factores que, a la larga, determinan los
sesgos como tradicionalmente hemos entendido cada una de ellas. Por
ello, para el presente apartado, nos basaremos en las ideas de Gonzá-
lez y Hernández cuando plantearon que, si bien “en un inicio ciencia y
tecnología estaban estrechamente vinculadas, hoy atraviesan una gran
crisis.” Esta situación será motivo por demás suficiente para, “desde
una aproximación de carácter interdisciplinario”, dirigir la mirada
desde tres perspectivas distintas138.
Las perspectivas planteadas por estos dos profesores de la Es-
cuela de Filosofía de la Universidad del Valle son, en primer lugar:
“una perspectiva epistemológica” en la cual podemos asociar la tec-
nología a la técnica como una “reforma de la naturaleza” en base a
nuestras necesidades; en segundo lugar: “la tecnología como punto de
vista social y económico”; en tercer lugar: “la tecnología como cien-
cia aplicada”139.
4.1. Perspectiva epistemológica
Partamos por entender que desde la perspectiva epistemológi-
ca lo que se busca relacionar son “los problemas del conocimiento en
general y el conocimiento científico en particular.”
Bajo esta mirada “podríamos considerar a la tecnología co-
mo ciencia aplicada”, pero esta es una consideración sobre la que hay
que tener mucho cuidado ya que “esta actividad no siempre ha estado
asociada al conocimiento científico”. Aquí los autores son claros en
señalar que nuestra concepción de ciencia está asociada a un fenó-
138
Cfr. González, William y Hernández, L. (2000). “Tecnología y técnica: tres
perspectivas distintas”. En: Revista Energía y Computación, vol. IX, Nº1, Primer
semestre, pp. 6-19. Cali, Colombia: Universidad del Valle; p. 6
139
Cfr. Idem; p. 7
115
meno “reciente” como fue la revolución científica de los siglos XVI y

XVII140.
En nuestro caso, y para los fines exponenciales del presente
texto, ya hemos dejado de manifiesto en líneas precedentes que el ser
humano no necesitó, al principio, de los conocimientos que hoy en día
tenemos gracias a la ciencia moderna, de donde podemos ver que, en
las actividades que realizaban los seres humanos que nos han precedi-
do, podemos encontrar emparentada a la técnica con los saberes que
hemos producido; para mayor referencia recordemos que los orígenes
de la técnica coinciden con los orígenes del hombre.
Al respecto Gonzales y Hernández traen a colación los apun-
tes del historiador y gran maestro de la Historia de la Ciencia, Alistair
Cameron Crombie (1980), el cual elaboró un brevísimo pero por de-
más preciso listado en el cual –destacan los autores aquí citados– po-
demos mencionar algunas de las técnicas desarrolladas desde la
prehistoria como son: “(…) el uso del fuego, las herramientas, la
agricultura, la crianza y domesticación de animales, el arado, la ce-
rámica, el hilar y el tejer, el uso de pigmentos orgánicos e inorgáni-
cos, el trabajo con metales, la rueda; artefactos como el cabrestante,
la polea, la palanca, el molino rotatorio”141.
Por eso es que reafirmamos que el ser humano, desde el mo-
mento que se le considera “hombre”, supo hacer uso de la técnica
entendida como “un saber práctico (saber hacer) constituido por un
plan de actividades, operaciones, procedimientos y destrezas para
lograr un fin determinado” (saber por qué se hace) y es que el ser
humano, “desde tiempos inmemoriales ha intentado reformar la natu-
raleza con el fin de satisfacer sus necesidades”142.
4.2. Perspectiva sociológica
Por otro lado, la perspectiva sociológica, también entendida
como “sociológica-institucional” por los autores referidos, muestra la
“relación con las instituciones estrechamente ligadas a la tecnología y
orientadas a la producción”, actividad que como bien sabemos es en la
que la industria moderna se sustenta hoy en día debido al auge al que
140
Cfr. Ibídem
141
Cfr. Ibídem
142
Cfr. Ibídem
hemos llegado luego de que marcaran la pauta de este cambio de pers-

pectiva y del desarrollo del quehacer científico, tanto las industrias
químicas como las eléctricas desde finales del siglo XIX143
Entonces, ordenando datos, podemos ver que, ante los avan-
ces en el campo de la investigación en ciencia, entendida como bús-
queda del conocimiento puro y desinteresado y basada en la investiga-
ción sistemática, se empezaron a crear laboratorios de investigación
aproximadamente en el siglo XVII que llevaron a que la ciencia y la
técnica se integren definitivamente en lo que hoy conocemos como
“tecnología”, este suceso llevo a que posteriormente se constituyan
asociaciones de científicos como la Academia dei Lincei, la Royal
Society y la Académie de Science de Paris, por mencionar algunos
ejemplos.
Ante este suceso, “los que antes eran llamados sabios” ahora
pasarían a ser “llamados científicos”, a la vez que “dejarían de ser
individuos aislados” para constituirse en un “grupo social reconoci-
do”; el cual les servía para realizar sus investigaciones ya sea dentro
de lo que se conoce como “ciencia académica” o adscritos a lo que se
ha convenido en llamar “ciencia industrial”. Entonces, podemos con-
cluir diciendo que al finalizar el siglo XVIII la ciencia, aceptada ofi-
cialmente, era vista como una actividad a la que se podía respetar.
Vale la pena resaltar lo manifestado por los profesores de la
Universidad del Valle cuando nos recuerdan que: “a pesar del desa-
rrollo en sus investigaciones, la mayoría de los científicos activos
eran todavía aficionados que contaban con otros medios de subsisten-
cia”; dato curioso ya que algo similar pasa con los filósofos de nues-
tros días que, a la par que se dedican a la investigación (por amor a
la sabiduría), al mismo tiempo deben asegurar su subsistencia –en la
mayoría de los casos– en tareas tan nobles como la docencia univer-
sitaria144.
Y es que es a la universidad a donde, “a finales del siglo XIX
la ciencia se trasladó y permitió que el científico vuelva a cambiar su
posición en la estructura social”, tanto que consiguió institucionali-
zarse al mismo tiempo que se institucionalizaba la ciencia en base a
143
Cfr. Idem; p.9
144
Cfr. Ibídem
117
los siguientes factores determinantes como fueron: “(…) el intercam-

bio de información entre científicos; el surgimiento de publicaciones
periódicas encargadas de difundir las investigaciones más recientes;
la creación de un sólido sistema de crítica y revisión para evaluar los
trabajos nuevos y dirimir los conflictos; la consolidación de centros
dedicados a la docencia; y finalmente, premios para recompensar el
trabajo que fuese estimado valioso por la comunidad científica”145
4.3. Perspectiva antropológica
Por último, cuando hacemos referencia a una perspectiva an-
tropológica, lo que queremos llegar a determinar es que esta mirada
nos lleva a establecer que: “cuando se considera a la técnica como un
rasgo de la ‘naturaleza del hombre’ será necesario señalar la diferen-
cia, importante, que se da entre técnica y tecnología pues: mientras la
primera se convierte en un factor fundamental en relación al desarrollo
de nuestra especie; la segunda presenta una naturaleza altamente con-
tingente”146.
Acá nos preguntamos acerca de si ¿la tecnología nos permite
entendernos a nosotros mismos o nos enajena al punto que no sabe-
mos ya quiénes somos? Y si es así ¿cómo podemos definir la naturale-
za del ser humano si no la podemos entender como algo definitivo?
Consideramos que debemos tener en cuenta que lo caracterís-
tico de los seres humanos, en tanto que somos seres naturales, es per-
manecer en un estado de contingencia permanente, en el cual podemos
entender que: “en la vida nada es absolutamente necesario, ni siquie-
ra nuestra propia existencia. Todo es contingente, todo podría ser de
otra manera...”147
Dicho eso será necesario ver en el discurso de la modernidad
como se constituyó el concepto de técnica entendido como tecnología,
y como se pudo desarrollar una nueva forma de tecnificación y ma-
quinización de la techné al servicio del ser humano.
Y con esta mirada antropológica queremos quedarnos ahora
para adentrarnos, en el siguiente punto de este texto, en donde –de
145
Cfr. Idem; p. 10
146
Cfr. Idem; p. 11
147
Casquier, Jesús. (2013, Mayo 22).” En: [Actualización de estado de Facebook].
Recuperado de: https://web.facebook.com/jcasquiero/posts/10151408012302816
manera exploratoria y preliminar– queremos indagar acerca de cómo

el ser humano de la “modernidad” llego a establecer una conceptuali-
zación sui generis acerca de su puesto en el cosmos. Quizá las expli-
caciones e interpretaciones que sobre la técnica se hayan planteado los
filósofos de la tecnología nos permitan tener “nuevas luces” sobre este
tema.
5. Tecnología y constitución del “hombre” de la moderni-
dad
El concepto de tecnología ha recibido diferentes valoraciones
desde los inicios de la modernidad hasta el siglo XX, época en la que
todavía se podía entender bajo un contexto histórico y social el desa-
rrollo de la ciencia como un quehacer científico que nos llevaba a
rastras a escenarios cientificistas catastróficos ligados a la cosifica-
ción, tanto de la naturaleza como del ser humano.
Pero, ¿cómo es que podemos entender lo acontecido? ¿qué
condiciones se dieron para que se termine argumentando en contra de
una cosificación del ser humano? ¿la técnica y la tecnología no son
herramientas puestas al servicio del hombre para poder adaptarse a un
mundo que le es hostil pero no extraño? ¿qué paso en esa época lla-
mada “modernidad” para cambiar las perspectivas de pensamiento del,
auto denominado, hombre ilustrado?
Reyes Rivas elaboró una concepción de la modernidad que
nos permite darle otra valoración a este “giro del pensamiento” basa-
do en “la revolución científica que marcaría un giro en la cultura occi-
dental”148
Y es que, si bien hay muchos factores que nos permiten en-
tender cuando comienza la modernidad, y en base a que conceptos e
ideales se ponen las bases de su pensamiento, sería un error asumir
que la tecnología, entendida como capacidad inventiva del ser hu-
mano, inicia con la modernidad, producto de la revolución industrial –
o de una revolución científica– que habría “recién empezado a desa-
rrollar la capacidad inventiva humana que hoy conocemos como tec-
148
Reyes Rivas, Roxana. (2016). “Modernidad, Modernismo y Tecnología: con-
cepciones y valoraciones”. En: Revista Comunicación. Año 37, vol. 25, núm. 2,
julio-diciembre, pp. 48-56. Cartago: Instituto Tecnológico de Costa Rica; p.49
119
nología.”149 Lo que si no podemos negar es que en esta época, dicha

inventiva, “se ha catapultado de una manera inusual” producto de
estos cambios150.
De ahí que afirmáramos que “dichos cambios no solo plan-
tean un sin límite tecnológico sino que también modifican trepidante-
mente la forma de vida del ser humano debido a que lo extraordinario
se va volviendo ordinario”, por lo tanto, estos cambios son dignos de
ser estudiados y analizados desde un punto de vista filosófico como
149
Ya hemos dejado en claro previamente que nos diferenciamos de los animales
por las herramientas que a manera de prótesis, haciendo uso de nuestra capacidad
de inventiva y, derrochando imaginación, hemos elaborado y que nos permiten
interactuar de una manera óptima con el mundo que nos rodea, así como con las
circunstancias a la que aquello que hemos llamado “naturaleza” nos enfrenta. Por
lo que si observamos las cosas que están a nuestro alrededor podemos empezar a
mencionar una a una las características que resaltan sobre las cosas que hemos
elaborado: el martillo es un puño tecnificado y potencializado; los anteojos, mi-
croscopios y telescopios son una prolongación del sentido de la vista al infinito y
más allá; la ropa es una prótesis que hemos creado para protegernos del frio, y
algunos buscan con ahínco que la computadora y los dispositivos móviles se
conviertan en una prolongación del cerebro o, ¿por qué no? en un cerebro inde-
pendiente a las direcciones y normativas de los seres humanos. Y es que ante un
mundo construido en base a cosas hasta podríamos plantearnos nuevas preguntas
como: ¿podemos decir que la tecnología es artificial? O, mejor aún, ¿podemos
decir que la tecnología, al ser artificial, destruye la naturaleza humana? Pero,
pensar eso ¿no sería afirmar que existe una “naturaleza del ser humano”, algo así
como una esencia característica de los seres humanos? Pero, ¿cómo podemos
pensar eso? Si en tal empresa nos embarcáramos, a la larga, nos daríamos cuenta
de que aquello que es esencial a la “naturaleza del hombre” no es otra cosa que el
constante cambio, que a fin de cuentas es lo propio de la naturaleza. Ahora bien, si
la naturaleza la entendemos como transformación, que se da en constante y diná-
mica realización –en eterno devenir– es porque la naturaleza no es estática, como
hemos podido indicar en líneas precedentes. Por eso algunos han visto a la natura-
leza como algo a lo que podemos sacar provecho de manera desmesurada en tanto
esta está puesta al servicio del hombre y no solo eso, sino que el ser humano está
en la obligación de intervenirla, cosificarla y aprovecharla. Esto es algo que para
muchos sería totalmente contrario al concepto que de naturaleza se han hecho o
han decidido creer sin reflexionar y que enarbolan como lo propio de la humani-
dad del ser humano “natural” cuando en realidad el ser humano no tiene una
naturaleza definida, determinada, asentada en algo fijo, finito, acabado sino que lo
propio de este, así como el de la naturaleza, es el constante devenir.
150
Reyes Rivas, Roxana. (2016). “Modernidad, Modernismo y Tecnología: con-
cepciones y valoraciones”. En: Revista Comunicación. Año 37, vol. 25, núm. 2,
julio-diciembre, pp. 48-56. Cartago: Instituto Tecnológico de Costa Rica; p.49
elementos constitutivos y fundamentales del ser humano en la época

actual151.
Habiendo asumido entonces que estos cambios se dan porque
lo único constante es el cambio, que en nuestra época se da –debido a
que los avances tecnológicos que se vienen experimentando en nuestra
sociedad se producen a un ritmo frenético a la vez que acelerado– no
solo en las cosas que elaboramos sino, también, en los modos de pen-
sar, lo que termina consiguiendo que nos dirijamos plenamente condi-
cionados hacia una nueva constitución del ser humano de donde so-
mos testigos, entonces, cómo tanto en el siglo XX como en los inicios
de nuestro novel siglo XXI nos movemos bajo los nuevos parámetros
tecnológicos que han sido establecidos para determinar lo que es ser
un “ser humano heredero de la modernidad”.
Esto ha ocasionado un aumento desmedido en cuanto al nú-
mero de trabajos, académicos e industriales, sobre la técnica y la tec-
nología, principalmente debido a que los productos tecnológicos están
en todas partes en diversos sentidos y, a la vez, gozan de un lugar
privilegiado en nuestras vidas. Al respecto Gonzáles, López y Lujan,
afirmaban: “No es difícil reconocer la importancia que la tecnología
tiene hoy en todos los ámbitos de nuestra sociedad. Basta con echar
una mirada a nuestro alrededor. Por esto, es sorprendente que el
estudio del fenómeno tecnológico haya suscitado tradicionalmente tan
poco interés académico”152
Pero el panorama en el ámbito académico ha cambiado abis-
malmente en las últimas dos décadas, han surgido diversas interpreta-
ciones, definiciones y conceptualizaciones no solo sobre los avances
tecnológicos sino sobre los cambios en la manera de pensar y actuar
en la época actual, por lo que vemos pertinente responder a la siguien-
te pregunta ¿de qué manera estos cambios han ido transformando al
ser humano?
151
Cfr. Casquier, Jesús. (2013). “El debate moral de los transgénicos. Considera-
ciones bioéticas”. En: Revista Dialéctica Año 2, Nº 2, pp. 269-280. Lima: Uni-
versidad Nacional Mayor de San Marcos, p. 6
152
Gonzáles, Marta, López, José y Luján, José. (1996) Ciencia, tecnología y
sociedad. Madrid: Tecnos, p. 10
121
6. El siglo XXI, una sociedad mediada por lo tecnológico

Si nos fijamos en nuestras actividades en el ámbito laboral es
casi impensable que la desarrollemos sin el uso de ordenadores perso-
nales, o dispositivos móviles; herramientas en las cuales hacemos usos
de una innumerable cantidad de aplicaciones y programas, siendo los
más conocidos: Word (para redactar documentos), Excel (para elabo-
rar cuadros) y Power Point o Prezi (para diseñar presentaciones en
diapositivas).
En lo que se refiere a las decisiones del ámbito empresarial,
por poner otro ejemplo, nuestra forma de hacer negocios tiene en la
tecnología un recurso fundamental que le permite a los empresarios
tomar mejores decisiones directivas, optimizar sus procesos, organizar
mejor a sus empleados, coordinar mejor con sus proveedores; permi-
tiendo de esta manera que se pueda brindar una mejor cantidad y cali-
dad de servicios por parte de sus organizaciones hacia sus consumido-
res y proveedores, así como un desarrollo eficaz y eficiente por parte
de sus colaboradores para la consolidación y buen desarrollo de las
misma. Incluso nos estamos adaptando al uso y flujo del dinero a tra-
vés de lo que se denomina criptodivisas en esta nueva sociedad me-
diada por la tecnología y un mundo en el que han aparecido de manera
experimental por ahora pero con ribetes perentorios los denominados
Bitcoins, desplazando a los PeerCoin, Litecoin y Dogecoin.
Por otro lado, si nos ponemos a pensar en las diversas posibi-
lidades con las que contamos hoy en día para estar en comunicación
constante –a diferencia de un pasado no tan remoto donde la comuni-
cación se daba pero demoraba– e interconectados con quien queramos
y cuando queramos –ya sea que esta persona esté donde esté– igual
podemos recurrir a una de las siguientes aplicaciones que nos permi-
ten estar comunicados: WhatsApp, Skype, Hangouts, Telegram, por
mencionar las más conocidas, que permiten acortar las distancias y a
la vez que llevamos una comunicación fluida “en tiempo real” con
cualquier lugar del mundo donde haya señal de Internet.
De igual manera recurrimos al entretenimiento, ya que no
imaginamos un fin de semana sin estar conectados a plataformas como
Netflix, YouTube, Flickr, Liveplasma o Spotify por mencionar algunas
de las formas en las que la tecnología ha revolucionado el entreteni-
miento.
Otro de los ámbitos que se ha visto fuertemente influenciado

por la tecnología es el de nuestras relaciones sociales, ya que hoy en
día la mayoría de las personas parecen plenamente preocupadas e
imbuidas en hacer todo lo posible por “publicar” alguna novedad con-
cerniente a su vida a través de plataformas como Facebook, Insta-
gram, Twitter, Tinder, Google+, entre otras, de una sociedad que bus-
ca en la comunicación y exposición mediática de sus actividades coti-
dianas su entretenimiento.
Y si fijaramos la mirada en la práctica en la que se sustenta la
educación de esta época, veríamos que este entorno tampoco se ha
quedad rezagado en la implementación de los avances tecnológicos,
ya que en el ámbito educativo se cuenta con múltiples herramientas
fabricadas al amparo de lo que se ha dado en llamar Tecnologías de la
Información y la Comunicación (TIC), que progresivamente nos diri-
gen hacia escenarios en los que se puede observar que el interés y el
debate se da en base a “lo más adecuado” en torno al desarrollo de
algunas características como vienen siendo la inmaterialidad, la inter-
conexión, la interactividad, la instantaneidad, la creación de nuevos
lenguajes, la tendencia a cierta automatización del individuo, por
mencionar algunas de las principales virtudes y desventajas que
acompañan el desarrollo tecnológico que ha permitido a las tecnolo-
gías posicionares como las herramientas emblema del hombre herede-
ro de la modernidad, tal como refiere Juan de Pablos Pons: “Nuestro
mundo actual se caracteriza por sus complejas interrelaciones y de-
pendencias en multitud de ámbitos, generadas y establecidas a escala
global. Hablamos de un «mundo interconectado», donde todo se pue-
de localizar, exponer, intercambiar, transferir, recibir, vender o com-
prar en cualquier lugar del planeta y en tiempo real”153.
Al respecto de la forma como es tratada la información en
torno a la adquisición de conocimiento se pronunciaba Roberto Car-
neiro dando a entender que: “Vivimos igualmente las señales de una
nueva era prometeica. El conocimiento es erigido en fuerza redentora
153
De Pablos Pons, Juan. (2010). “Universidad y sociedad del conocimiento. Las
competencias informacionales y digitales”. En: «Competencias informacionales y
digitales en educación superior» [Monográfico en línea]. Revista de Universidad y
Sociedad del Conocimiento (RUSC). Vol. 7, nº 2, 6-16. Barcelona: Universidad
Oberta de Catalunya. Recuperado de:
http://www.redalyc.org/pdf/780/78016225013.pdf, p. 7
123
del planeta y en factor de progreso imparable. (…) Será, pues, natu-

ral que la edad del conocimiento se esfuerce en la realización de la
unidad de los saberes (viejo sueño de Tales de Mileto y del encanta-
miento jonio de la antigua Grecia), respetando la pluralidad de los
conocimientos”154.
Es en ese orden de ideas que Roncallo destacó la manera co-
mo reconocemos algún valor en la técnica; sobre todo cuando esta nos
genera alguna utilidad; quizá, por eso, en nuestro frenético y esquizoi-
de siglo XXI más valor tendrá, por ejemplo, una técnica asociada al
campo de la medicina que alguna que se dedique al origami ya que
como sociedad hemos ido deshumanizando poco a poco la idea que
posiciona el desarrollo de la técnica como fundamental para el ser
humano, en tanto que nos permite entender los modos de interacción y
cambio social155.
Por lo que si queremos pensar el nuevo escenario en el que
nos vamos a desarrollar a lo largo del siglo XXI no debemos separar
la tecnología de las actividades que nos permitirán escrutar el futuro,
aunque para ello deberemos primero superar los impedimentos que al
pensamiento crítico se le suelen poner al frente, como son: el egocen-
trismo, que nos hace elaborar juicios acerca de las cosas basados en
como queremos que sean y no como son en realidad; las suposiciones,
que nos hacen dar por sentado algo que todavía no ha sido comproba-
do; el hecho de formarnos una imagen del mundo a partir de los me-
dios de comunicación, que a la larga nos conduce a volvernos expertos
en “opinología”; el temor, del cual buscamos defendernos elaborando
juicios negativos referidos a aquellas posibilidades que nos causan
pánico en tanto que somos seres inseguros.
154
Carneiro, Roberto. (Noviembre 2007). La «nueva educación» en la sociedad de
la información y de los saberes. En: E. Martínez (Presidencia). XXII Semana
Monográfica Santillana de la Educación. Las tecnologías de la información y la
comunicación (TIC) en la educación: retos y posibilidades.
http://www.fundacionsantillana.com/PDFs/xxii_semana_monografica.pdf, p.83
155
Roncallo, Sergio. (2012). “Técnica, tecnología: más allá de la sinonimia y la
objetualidad”. En: Revista Universitas Philosophica, Año 29 Nº 58, enero-junio
pp. 39-43. Bogotá. Recuperado de:
http://www.scielo.org.co/pdf/unph/v29n58/v29n58a03.pdf, p.42 Roncallo, Sergio.
(2012). “Técnica, tecnología: más allá de la sinonimia y la objetualidad”. En:
Revista Universitas Philosophica, Año 29 Nº 58, enero-junio pp. 39-43. Bogotá.
http://www.scielo.org.co/pdf/unph/v29n58/v29n58a03.pdf, p.42
Al respecto de la inseguridad que causa la tecnología y los

cambios que puede ocasionar a las personas, Marshall McLuhan156
hace referencia a un relato de Werner Heisenberg, en tanto este ultimo
había planteado, y no sin razón, que se percibe con desconfianza la
intervención del ser humano sobre la naturaleza desde tiempos inme-
moriales: “En relación con este asunto se ha dicho con frecuencia
que los transcendentes cambios de nuestro medio ambiente y de nues-
tro modo de vivir originados por esta era técnica, han alterado tam-
bién peligrosamente nuestro modo de pensar, y que en ello reside las
causas de las crisis que han conmovido nuestra época y que, por
ejemplo se manifiestan también en el arte moderno. Ciertamente, esta
objeción es mucho más vieja que la tecnología y que la ciencia, pues
que el uso de herramientas se remonta a los orígenes más remotos del
hombre. Así, hace dos mil quinientos años, el filósofo chino Chuang-
Tzu ya habló del peligro de la máquina cuando dijo: En sus viajes por
las regiones al norte del río Han, TzuGung vio a un anciano labrando
su huerta. Había excavado un caz de riego. El hombre bajaba al ma-
nantial, llenaba un recipiente con agua y lo vertía a brazo en el caz.
Si sus esfuerzos eran enormes, los resultados parecían muy mezqui-
nos». Tzu-Gung le dijo: «Hay un medio por el que podrías alimentar
cien cazes en un solo día, y podrías hacer mucho más con poco es-
fuerzo. ¿Quieres que te lo diga?» Alzóse el hortelano, lo miró y dijo:
«¿Qué medio puede ser ese?» Tzu-Gung replicó: «Toma una pértiga
de madera, ligera de una punta, con un peso en la otra. De este modo
podrás sacar agua tan de prisa que se derramará. Eso se llama una
zangaburra».
El enojo asomó al rostro del anciano, quien dijo: «He oído
decir a mi maestro que cualquiera que emplee una máquina hará todo
su trabajo como una máquina. Al que hace su trabajo como una má-
quina, el corazón se le vuelve una máquina, y el que lleva en el pecho
un corazón como una máquina pierde su sencillez. El que ha perdido
su sencillez se sentirá inseguro en las luchas de su alma. La inseguri-
156
McLuhan, Marshall. (1990). La Galaxia de Gutenberg. Barcelona: Editorial
Planeta- De Agostini, p. 43
125
dad en las luchas del alma no se aviene con el sentido honesto. No es

que no conozca tales cosas; es que me avergüenza usarlas».”157
Las ideas acerca de un futuro post-apocalíptico como el que
se plantean los tecnófobos nos hace pensar que si la tecnología no
alcanza su objetivo (darle forma a la naturaleza primitiva del ser hu-
mano) sino todo lo contrario, desapareceremos de la faz de la tierra o,
en el mejor de los casos, volveremos a un estado primitivo donde el
ciclo orientado a la adaptación y el progreso deberá volver a empezar
en tanto que lo tecnológico se le habrá ido de las manos al ser hu-
mano.
Pero, y como bien lo hemos manifestado, no hay nada defini-
tivo en la naturaleza ya que la naturaleza (incluidos los seres huma-
nos) es cambiante; y si no hay nada definitivo no hay una esencia
determinada, algo que sea lo propio de los seres humanos por ende las
mutaciones o invenciones que podamos elaborar genéticamente no
tienen un freno más que el que le damos apañados por nuestros prejui-
cios y conceptos preconcebidos en base a ilusiones epocales acerca de
“lo que es correcto”.
Por ello, en la actualidad, el avance tecnológico se sigue ba-
sando en nuestras necesidades pero, al mismo tiempo, saca a relucir
nuevas necesidades o les da mayor preponderancia a nuestras prótesis
y extensiones que lo que antes le dábamos nosotros; porque si una
particularidad tiene la tecnología, es esa capacidad seductora de “ali-
viarnos” la vida.
Por eso podemos concluir este punto afirmado que la tecnolo-
gía y aquellos que se dedican al desarrollo de la misma, han cambiado
la forma de ver y reconstituir lo esencial del ser humano.
Amparados en los avances tecnológicos hemos ido constru-
yendo un futuro en el que se re-inventa la naturaleza del ser humano,
ya que aquello que otros han considerado como “esencial” en el fondo
no es más que un oxímoron.
157
Heisenberg, Werner. (1958). The Physicist’s Conception of nature. London:
Hutchinson, p. 20
7. Biotecnología, la herramienta del ser humano actual.

En un artículo anterior158 al plantearnos la pregunta acerca de
¿qué es la biotecnología? habíamos entendido que “la biotecnología
es el empleo de células vivas para la obtención y mejora de productos
útiles”, además manifestábamos que entendida como una disciplina
“la biotecnología se encarga del estudio científico de dichos métodos
y sus aplicaciones”; por último, terminábamos afirmando que “la
biotecnología existe desde hace mucho tiempo atrás”, que no es algo
que recién se dé con la revolución industrial sino que las técnicas
aplicadas al mejoramiento de la vida se vienen practicando, –a veces
de manera empírica, otras haciendo uso del conocimiento que hemos
ido trasmitiendo de generación en generación– desde los orígenes del
ser humano159.
De ahí que, a fin de ampliar la información que sobre el tema
se tiene, hemos visto conveniente reflexionar sobre las generalidades,
riesgos y beneficios que sobre la biotecnología se ha ido especulado
en los últimos años; lo que buscamos con esta reflexión es entender
porque algunos autores, críticos y personas en general piensan y ven
esta nueva perspectiva tecnológica como algo negativo para los seres
humanos.
Para algunos, la serie de procesos industriales que se realizan
amparados en la modificación genética de los organismos vivos puede
ser considerado como una nueva revolución industrial que catapulta
nuestra capacidad de inventiva y de modificación de nuestro entorno
siempre hostil; para otros, los “aportes” que nos puede dar la ingenie-
ría genética solo nos producirán calamidades que terminaran ocasio-
nando daños inconmensurables tanto para nosotros como para a las
futuras generaciones que vendrán a ocupar nuestro lugar.
Por lo visto, este segundo grupo, no se ha dado cuenta de que
en la actualidad se vienen desarrollando productos biotecnológicos
que inundan nuestra vida.
158
Casquier, Jesús y Ortiz, Rodomiro. (2012). “Las semillas transgénicas ¿un
debate bioético?”. En: Revista Derecho PUCP, Nº69, pp. 281-300. Lima: Pontifi-
cia Universidad Católica del Perú
159
Idem; p. 282
127
Recordemos que nuestra historia está plenamente ligada y

constituida en torno al avance de las técnicas que desarrollamos y que
ahora que son conducidas por el conocimiento científico, sea este
industrial o académico, hacia el desarrollo de nuevas tecnologías –
siempre a ritmos acelerados– que nos permitan, no solo encontrar
respuestas a las expectativas generadas sino, también, que nos permi-
tan poder seguir subsistiendo en este mundo.
Uno de los filósofos contemporáneos que se dio cuenta del
cambio de rumbo en la marcha de los tiempos es Peter Sloterdijk –
filósofo cínico heredero de la reflexión especulativa de la escuela de
Frankfurt, de la crítica sarcástica e irónica del cinismo de Diógenes y
de la práctica tántrica del maestro oriental Osho– del cual nos guiare-
mos en este punto para acuñar algunas ideas referentes a la época en la
que nos desarrollamos y en la que las teorías acerca del transhuma-
nismo empiezan a entrar en el debate académico de manera ineludible.
Sloterdijk planteó en Normas para el parque humano una
respuesta a la Carta sobre el humanismo que había escrito Martin
Heidegger, teniendo como guía que el humanismo ha llegado a su fin:
“el fantasma comunitario que está en la base de todos los humanis-
mos podría remontarse al modelo de una sociedad literaria cuyos
miembros descubren por medio de lecturas canónicas su común devo-
ción hacia los remitentes que les inspiran”160.
Ese humanismo, entendido como una fantasía sectaria, en el
fondo aspiraba a formar un ideal de ser humano: “Los humanizados
no son en principio más que la secta de los alfabetizados, y al igual
que en muchas otras sectas, también en ésta se ponen de manifiesto
proyectos expansionistas y universalistas. Allí donde el alfabetismo se
tornó fantástico e inmodesto surgió la mística gramatical o literal, la
cábala, que ansía llegar a conocer los secretos de la escritura del
autor del mundo. Allí donde, por el contrario, el humanismo se volvió
pragmático y programático, como en los siglos XIX y XX con las ideo-
logías liceístas de los Estados nacionales burgueses, el ejemplo de la
sociedad literaria se amplió hasta convertirse en la norma para la
sociedad política. A partir de ahí los pueblos se organizaron a modo
160
Sloterdijk, Peter. (2006). Normas para el parque humano. Una respuesta a la
Carta sobre el humanismo de Heidegger. Madrid: Ediciones Siruela; p.23
de asociaciones alfabetizadas de amistad forzosa, unidas bajo jura-

mento a un canon de lectura vinculante en cada espacio nacional”161.
Ahora podemos ver porque Sloterdijk entiende al humanismo
como una serie de doctrinas y valores que el ser humano –basado en
un cierto tipo de razón y moralidad– ha construido y ratificado a tra-
vés de un discurso de “amansamiento humanístico” en base a su
creencias en que la razón nos hará libres, o en el peor de los casos
poderosos.
Para Sloterdijk el humanismo ha fracasado y es en sumo gra-
do impotente ante un nuevo orden marcado por el transhumanismo,
por ello propone “una meditación sobre la máxima ‘saber es poder’;
porque fue esta la que en el siglo XIX se convirtió en el sepulturero de
la filosofía. Ella resume la filosofía y es, al mismo tiempo, la primera
confesión con la que empieza su agonía centenaria”162.
Como podemos ver, al tratar estos temas referidos a la técni-
ca, la tecnología y la biotecnología hay que ponerse en una situación
en la que podamos abordar las posibilidades que se nos presentan con
relación a la actualidad que vive a un ritmo propio y en un frenesí
constante, pero sin dejarnos llevar ciegamente por las propias ideas en
las que vivimos inmersos.
“Del cadáver de la filosofía surgieron, en el siglo XIX, las
modernas ciencias y las teorías del poder -en forma de ciencia políti-
ca, de teoría de las luchas de clases, de tecnocracia, de vitalismo-
que, en cada una de sus formas, estaban armadas hasta los dientes.
«Saber es poder.» Fue lo que puso el punto tras la inevitable politiza-
ción del pensamiento. Quien pronuncia esta máxima dice por una
parte la verdad. Pero al pronunciarla quiere conseguir algo más que
la verdad: penetrar en el juego del poder”163
Y si bien la tecnología es propia de nuestras prácticas cotidia-
nas, no la estamos cuestionando críticamente; la usamos y tratamos
sacar partido de ella, pero hasta cierto punto la hemos vuelto algo
cotidiano, carente de asombro debido a que vivimos en una sociedad
161
Sloterdijk, ob.cit., p. 24-25
162
Sloterdijk, Peter. (2003). Crítica de la razón cínica. Madrid: Ediciones Siruela,
p. 14
163
Ibidem
129
progresiva y consumista de cuanto se le ponga al frente; esto nos ha

direccionado a niveles en los que lo que causa asombro es nuestra
poca capacidad para, justamente, asombrarnos de aquello que nos
rodea.
Por ello es que asumimos que primero deberemos reflexionar
filosóficamente acerca del valor que le damos a la ciencia y a la tecno-
logía en la actualidad para empezar a ver a la biotecnología como una
disciplina que –ante lo característico y propio del progreso de las so-
ciedades occidentales que asientan sus bases en los avances y cambios
concernientes al desarrollo de nuevas herramientas– nos permita tener
mayor control sobre aquello que nos rodea.
Ahora bien, considerando a la filosofía como el modo de co-
nocer la realidad, entendida esta última como el conjunto de las cosas
que existen, siempre que ese conocimiento se dé a través de la razón y
guiado hacia la búsqueda de respuestas, vemos por conveniente resal-
tar que si bien al principio la técnica estaba asociada a la superviven-
cia, a obtener alimentos, o a adaptarse al ambiente que rodeaba a nues-
tros antepasados primigenios, hoy en día la tecnología nos sitúa ante
múltiples posibilidades, motivo por demás suficiente para intervenir
en un debate que plantea puntos divergentes e insurgentes ante la pro-
blemática que significa la implementación de técnicas biotecnológi-
cas.
En ese sentido es que predecimos que, de las interpretaciones
que haga el ser humano sobre el entorno en que se desarrolla, podre-
mos tener comprendida y asumida la diversidad y la diferencia entre
los distintos participantes del proceso que se busca entender y, dado
que en la época en que nos desarrollamos, y en vista de que la tecno-
logía engloba la mayoría de actividades que los seres humanos reali-
zan, consideramos que es de vital importancia reflexionar filosófica-
mente sobre la tecnología
Estamos en una época en la que consideramos es preciso to-
marse un tiempo para meditar sobre la técnica, así como acerca de la
tecnología y el nuevo campo de desarrollo suscitado por la irrupción –
en nuestra época– de la biotecnología, entendida como una herramien-
ta más que nos permitirá entablar relaciones de adaptación a un mun-
do que habitamos pero que no conocemos del todo.
Entonces, ¿Vamos a prevalecer como especie humana? O

vendrá otra especie que nos superará porque no nos queremos dar
cuenta que aquellos que nos superen vendrán al mundo de nuestra
propia estirpe.
A fin de cuentas meditar sobre las herramientas que el ser
humano ha acoplado a su vida es una forma muy interesante de refle-
xionar acerca del ser y el origen de muchas de las cosas a las que le
tratamos de dar sentido, cuando a lo mejor como bien decía Jorge Luis
Borges164, poeta argentino que, como nuestra estimada amiga Teodora
Zamudio y al igual que los antiguos poetas griegos que vimos al prin-
cipio de este texto trataron de ir más allá de lo obvio a la vez que su-
pieron dejar huella al hablar de “las cosas” y lo que les pasará a aque-
llas herramientas que hemos elaborado en nuestro tránsito por el mun-
do pero a las que el sentido se lo damos nosotros.
“El bastón, las monedas, el llavero,
la dócil cerradura, las tardías
notas que no leerán los pocos días
que me quedan, los naipes y el tablero,
un libro y en sus páginas la ajada
violeta, monumento de una tarde
sin duda inolvidable y ya olvidada,
el rojo espejo occidental en que arde
una ilusoria aurora. ¿Cuántas cosas,
limas, umbrales, atlas, copas, clavos,
nos sirven como tácitos esclavos,
ciegas y extrañamente sigilosas?
Durarán más allá de nuestro olvido;
no sabrán nunca que nos hemos ido”165
8. Conclusiones.
Se debe implementar escenarios en los que se pueda pensar y
hacer filosofía de la tecnología sobre todo ahora que los avances bio-
tecnológicos se desarrollan a un ritmo frenético y constante
164
Borges, Jorge Luis. (1974). “Elogio de la sombra”. En: Obras Completas, vol.
II, pp. 992. Buenos Aires: Emecé Editores, p. 992
165
“Las cosas” de Jorge Luis Borges. Borges, Jorge Luis. Antología poética
1923-1977. Oveja Negra, Bogotá, 1986; p. 85
131
Hay que establecer las condiciones para un debate reflexivo y

argumentativo que permita ordenar nuestras ideas en torno a la técni-
ca, entendida como la habilidad que tienen los seres humanos para
desarrollar herramientas e instrumentos que le permiten adaptarse
mejor a una realidad los rodea y que para algunos resulta ajena.
Los dilemas éticos y la promoción de un cierto tipo de cos-
tumbres morales siempre estarán presente en el debate acerca del pro-
greso tecnológico de la humanidad pero no por ello debemos dejar de
debatir acerca de las principales preocupaciones que surgen ante el
desarrollo de la biotecnología.
El ser humano no es solo un fabricante de herramientas e ins-
trumentos, pero gracias al desarrollo de esa capacidad hemos logrado
elaborar prótesis que nos permiten adaptarnos al ambiente, al punto
que, actualmente, adaptamos el ambiente que nos rodea a nuestras
necesidades.
Las teorías acerca del transhumanismo surgen como un nuevo
punto de vista desde donde podemos replantearnos la pregunta que ha
acompañado a la filosofía desde sus inicios: ¿qué es el ser humano?
133
Ciencias Naturales & Investigación
Le biotecnologie come caso di studio sul dialogo

tra scienza e società nell’agroalimentare
di ANDREA SONNINO166
Indice: 1. Gli Organismi Geneticamente Modificati (OGM). 2. Il

rapporto scienza-società. 3. Il caso OGM. 4. L’approccio partecipativo.
5. Un nuovo sistema di relazioni tra scienza, professione e parti sociali.
6. L’Osservatorio sul Dialogo nell’Agroalimentare di Roma. 7.
Conclusioni
1. Gli Organismi Geneticamente Modificati (OGM)

Gli organismi geneticamente modificati o OGM sono piante,
animali o microrganismi nel cui genoma è stato inserito mediante
tecniche di ingegneria genetica un gene proveniente da un altro
organismo (o transgene) in modo da ottenere una caratteristica
desiderata. Il termine biotecnologie - o la sua forma accorciata biotec -
viene spesso usato come sinonimo di OGM (e viceversa). In realtà
quando si parla di biotecnologie agricole ci si riferisce ad una vasta
gamma di tecnologie usate in agricoltura e nella industria alimentare,
utilizzate per un gran numero di scopi, tra cui il miglioramento delle
varietà coltivate e delle popolazioni animali, la diagnosi di patologie
sia animali che vegetali, la produzione di vaccini per uso veterinario e
il miglioramento dei processi fermentativi impiegati nella preparazioni
166
Coordinatore dell'Osservatorio sul dialogo nell’agroalimentare,
Roma. Vicepresidente della Federazione Italiana Dottori in Agraria e Forestali
(FIDAF), Roma. ENEA, Divisione Biotecnologie e Agroindustria, Roma
Coordinatore dell'Osservatorio sul dialogo nell’agroalimentare,
Roma. Vicepresidente della Federazione Italiana Dottori in Agraria e Forestali
(FIDAF), Roma. ENEA, Divisione Biotecnologie e Agroindustria, Roma.
alimentari167. Le biotecnologie sono anche largamente utilizzate per la

conservazione e la utilizzazione sostenibile della biodiversità
microbica, vegetale ed animale168. Una recente pubblicazione della
FAO169 discute 19 casi in cui l’applicazione di biotecnologie non
transgeniche – senza OGM, quindi - ha portato tangibili e dimostrabili
benefici ai piccoli agricoltori di paesi in via di sviluppo e ha
migliorato la sostenibilità della produzione agricola. La letteratura
scientifica (e non solo) riporta numerosi altri esempi di questo tipo.
L’utilizzo degli OGM nella pratica produttiva è da più di
venti anni accompagnato da una polemica estremamente polarizzata
che non accenna ad attenuarsi, ma ha anzi intrappolato le opposte
fazioni in quella che è stata chiamata dall’antropologo Stone la
‘guerra mondiale della retorica’170. Bauer171 e colleghi hanno definito
la controversia sugli OGM come una rappresentazione
drammaturgica, di cui nessuno conosce il finale, e nella quale molti
attori recitano contemporaneamente sullo stesso palcoscenico, ma
ognuno per un pubblico differente. Come nota personale vorrei
aggiungere che nella mia vita non ho mai ascoltato tante falsità su di
uno stesso argomento, e da entrambe le fazioni, come ne ho ascoltato
sugli OGM. Molte delle fandonie dette o scritte sugli OGM sono così
grossolane da poter essere considerate come veri e propri insulti alla
intelligenza di chi ascolta o legge.
La forte controversia è in realtà legata solo all’ingegneria
genetica ed ai suoi prodotti, gli OGM, mentre le altre applicazioni
biotecnologiche sono generalmente ben accette. Ciononostante, la
polemica in corso sugli OGM oscura agli occhi del grande pubblico e
167
Ruane, J., Sonnino A. (2011) Agricultural biotechnologies in developing coun-
tries and their possible contribution to food security. Journal of Biotechnology
156 (2011) 356–363
168
Lidder P., Sonnino A. (2012) Biotechnologies for the Management of Genetic
Resources for Food and Agriculture. Advances in Genetics vol. 78: 1-168
169
Ruane J., J.D. Dargie, C. Mba, P. Boettcher, H.P.S. Makkar, D.M. Bartley, A.
Sonnino (eds.) (2013) Biotechnologies at work for smallholders: Case studies
from developing countries in crops, livestock and fish. FAO, Rome
170
Stone G. (2002). Both sides now: fallacies in the genetic-modification wars,
implications for developing countries, and anthropological perspectives. Curr.
Anthropol. 43: 611-6.
171
Bauer M., Kohring M., Allansdottir A., Gutteling J. (2001). The Dramatization
of Biotechnology in Elite Mass Media. In Biotechnology
135
a quelli dei decisori politici l’importante contributo all’aumento

sostenibile della produttività agricola dato dalle altre biotecnologie e il
loro ancor più importante contributo potenziale. Posso testimoniare
che molte agenzie internazionali sono talmente timorose di essere
anche solo lambite dalla polemica sugli OGM, che sono restie a
finanziare qualsiasi progetto che contenga anche un solo cenno alle
biotecnologie, pur senza nessun possibile coinvolgimento di OGM. Il
danno è palese.
È difficile negare che gli OGM abbiano incontrato successo:
sono coltivati su quasi 190 milioni di ettari, pari a circa il 12%
dell’intera superficie coltivata, da svariati milioni di agricoltori di tutti
i continenti, sia in paesi industrializzati che in paesi in via di
sviluppo172. Gli agricoltori di tutto il mondo prendono le loro decisioni
animati da logiche imprenditoriali e seguono quindi un approccio
edonistico. Sembra quindi ovvio che gli agricoltori che negli ultimi
vent’anni sono stati propensi (e continuano a essere propensi) a
investire nell’acquisto di sementi OGM vi abbiano trovato un
vantaggio, almeno uguale, se non superiore, al prezzo pagato.
È però altrettanto difficile negare le limitazioni che la
tecnologia ha finora incontrato: le applicazioni sono virtualmente
circoscritte a quattro piante coltivate (soia, mais, cotone e colza), che
occupano il 99% dell’area coltivata con OGM, e queste specie sono
state migliorate principalmente per due caratteri (tolleranza ad alcuni
erbicidi e resistenza a insetti dannosi), soli o combinati tra loro. Poche
altre applicazioni (papaya, erba medica, melanzana) hanno finora
raggiunto scarsa rilevanza statistica. Al momento non esistono animali
OGM approvati per il rilascio commerciale e quindi disponibili per
attività produttive, se si esclude il salmone a crescita rapida approvato
in Canada. Le applicazioni su piante forestali sono limitate al pioppo
resistente ad alcuni insetti, che occupa una modesta superficie in Cina,
e ad un eucalipto a rapida crescita approvato in Brasile, ma non ancora
utilizzato su larga scala.
Successo quindi, ma limitato a poche applicazioni. Proviamo
a capire perché. Prima di tutto le proporzioni degli investimenti
172
ISAAA (2017) Global Status of Commercialized Biotech/GM Crops in 2017:
Biotech Crop Adoption Surges as Economic Benefits Accumulate in 22 Years.
ISAAA Brief No. 53. ISAAA: Ithaca, NY.
necessari. Le procedure di trasformazione genetica delle piante

coltivate più diffuse sono oggi relativamente semplici, ma
l’identificazione, l’isolamento e l’inserimento in cassette di
trasformazione di geni che codificano per caratteri utili richiedono
operazioni complesse e costose e professionalità altamente
specializzate. La validazione delle piante trasformate e la loro
valutazione agronomica presuppongono un’efficiente organizzazione
sperimentale e hanno comunque una durata pluriennale, che allunga i
tempi di recupero degli investimenti effettuati. Una volta completate
la fase di trasformazione genetica e quella di sperimentazione
agronomica, e ammesso che gli esiti siano positivi, gli OGM devono
affrontare la fase di valutazione della biosicurezza, che richiede
complesse e costose prove di valutazione di impatto ambientale, di
flusso genico, di tossicologia e allergologia, della composizione
chimica e del valore nutrizionale dei prodotti. Altri anni e altri fondi,
spesso ingenti. Arriva infine la fase di approvazione, lunga, costosa,
dagli esiti incerti, legati non solo ad aspetti scientifici, ma anche a
fattori politici e di percezione pubblica.
I costi e i tempi per l’ottenimento e l’approvazione di un
OGM sono quindi proibitivi per il settore pubblico di quasi tutti i
Paesi in via di sviluppo e per le piccole e medie imprese. E difatti
quasi tutti gli OGM oggi coltivati sono stati ottenuti o da grandi
multinazionali o da istituzioni pubbliche di ricerca di pochi grandi
Paesi (Brasile, Cina, India, Stati Uniti). Grandi investimenti, non
importa se del settore pubblico o di quello privato, devono essere
giustificati da un grande ritorno, in termini di beneficio pubblico (se
l’investimento è pubblico) o di profitto (se l’investimento è privato).
Aggiungiamo poi che molti caratteri di potenziale interesse
agronomico, come per esempio la produttività e l’efficienza di utilizzo
di nutrienti e acqua, sono controllati da meccanismi genetici complessi
e sono quindi difficilmente influenzabili mediante l’introduzione nella
pianta coltivata di un solo o di pochi geni. In effetti la coltivazione
degli OGM in commercio ha aumentato la produttività operativa, ha
cioè diminuito le perdite dovute a fattori negativi, quali patogeni,
parassiti ed infestanti, ma non ha apportato miglioramenti della
137
produttività intrinseca, la produttività ottenibile cioè in assenza di

fattori negativi e con disponibilità ottimale dei fattori limitanti173.
In alcuni Paesi l’opposizione di una parte del pubblico ha poi
convinto i relativi governi ad adottare misure restrittive che vanno dal
taglio dei finanziamenti alle istituzioni di ricerca alla istituzione di
regole di biosicurezza esagerate, che aumentano la soglia di
investimenti necessari, alla proibizione tout court della coltivazione.
Tutti questi fattori, insieme ad altri minori che ometto per brevità,
spiegano perché gli OGM disponibili siano sostanzialmente solo
quattro piante migliorate praticamente per due soli caratteri.
Mi sembra pertanto che lo spessore della polemica in corso
sia sproporzionato rispetto alla reale rilevanza del problema. Anche se
i mirabolanti benefici vantati dai sostenitori degli OGM o le
conseguenze disastrose lamentate dagli oppositori corrispondessero a
verità - e onestamente stento a crederlo - si tratterebbe comunque di
effetti di portata limitata. Senza gli OGM il mondo non sarebbe
particolarmente migliore né drammaticamente peggiore. In definitiva
credo che gli OGM possano essere di aiuto in alcune circostanze e in
alcuni contesti geografici, ma che non possano essere considerati la
panacea che risolverà i problemi della fame o della sostenibilità a
livello globale.
La controversia OGM sì – OGM no ha invece nuociuto
gravemente allo sviluppo scientifico di qualche area geografica –
leggasi Europa, in particolare Italia, ma non solo. Il blocco dei
finanziamenti pubblici, il divieto di sperimentare in pieno campo, la
persecuzione mediatica dei biotecnologi vegetali hanno arrecato danni
difficilmente riparabili al sistema di ricerca pubblico e ha stroncato la
ricerca biotecnologica privata nel campo agricolo.
2. Il rapporto scienza-società
Nel secolo scorso (o, se si preferisce, nel millennio passato)
l’informazione (non solo scientifica, peraltro) seguiva un flusso
lineare: la conoscenza generata da soggetti ”esperti” (artisti, ricercatori
e tecnologi), era mediata da professionisti e tecnici per essere
173
Sonnino, A. (2013) Biotecnologie e sicurezza alimentare. Energia, Ambiente,
Innovazione. 59 (1): 53-60. http://www.enea.it/it/produzione-
scientifica/EAI/anno-2013/biotecnologie-per-lo-sviluppo-sostenibile
trasferita a operatori economici, consumatori o semplici cittadini che

ne beneficiavano passivamente
Creatori di conoscenza (artisti, ricercatori e tecnologi)
↓
Mediatori di conoscenza (insegnanti, professionisti, giornalisti,
tecnici)
↓
Utenti finali (consumatori, operatori economici, cittadini)
Questo flusso di conoscenze era compatibile con il contratto

vigente tra scienza e società: la società forniva i finanziamenti
pubblici necessari per effettuare ricerca e sviluppo e in cambio la
comunità scientifica si impegnava a produrre e a rendere
pubblicamente disponibile nuova conoscenza, della cui qualità tecnica
e scientifica si rendeva garante attraverso meccanismi interni di
controllo - come per esempio la peer review degli articoli scientifici o
i meccanismi di cooptazione nell’accademia174.
Il rapporto tra scienza e società ed il modello lineare in vigore
nel passato secolo versano oggi in una grave crisi. Il sapere,
polverizzato in settori superspecializzati, viene oggi comunicato al
grande pubblico per mezzo di narrazioni e linguaggi frammentati. Il
pubblico, a sua volta, potendosi avvalere di un più elevato livello
medio di istruzione e di un più facile accesso all’informazione175,
rivendica da una parte una più attiva partecipazione ai processi
decisionali che lo riguardano, ma dall’altra risulta disorientato dal
flusso disordinato di input informativi che riceve176. Questa
problematica è particolarmente evidente nel campo dell’alimentazione
e dell’agricoltura, le cui interazioni con la salute dei consumatori e
con l’ambiente preoccupano tutta la società nel suo insieme.
174
Gibbons, M. (1999). Science's new social contract with society. Nature, 402
(Suppl.), C81-C84
175
Sonnino, A., Sharry, S. (2017) Strategic biosafety communication: beyond risk
communication. In: Adenle A., Morris J., Murphy D. (eds.) Genetically Modified
Organisms in Developing Countries. Cambridge University Press, chapt. 16, pp
175-186
176
Sykes K., MacNaghten P. (2013), Responsible Innovation – Opening up dia-
logue and debate. In: Owen R., Bessant J., Heintz M. (eds.) Responsible innova-
tion, pp. 85-107. John Wiley & Sons Ltd., Chichester, UK
139
Le conseguenze dello scollamento tra scienza e società sono

almeno due:
1. In molti casi i risultati della ricerca - in particolar modo, ma non
esclusivamente, pubblica - fanno fatica a trovare accettazione
sociale, per cui non vengono - o vengono solo parzialmente -
tradotti in valore sociale, economico o ambientale. Questo significa
che le risorse che la società mette a disposizione della ricerca, già
scarse, volatili e non predicibili, sono utilizzate in maniera poco
efficace, dando luogo a quella che è stata definita come ‘death
valley’ delle acquisizioni scientifiche potenzialmente utili, ma mai
applicate177.
2. I portatori tradizionali di conoscenza, scienziati, insegnanti,
tecnici, mediatori culturali e professionisti delle varie materie non
sono più identificati come tali, ed il loro ruolo stenta a essere
riconosciuto come socialmente rilevante in un clima di sfiducia e
di incertezza crescenti.
La produzione di energia nucleare, l’uso in agricoltura di
OGM178 e le applicazioni delle nanotecnologie nell’industria
alimentare179 sono gli esempi più rilevanti - ma non gli unici - di
tecnologie, per il cui sviluppo erano state investite ingenti risorse, ma
che sono poi state rifiutate dalla società. La polemica in corso in Italia
sui vaccini è invece paradigmatica della difficile applicazione di
conoscenze consolidate (immunologia) nel campo della salute
pubblica180. Nelle sezioni seguenti si usa il caso degli OGM per
analizzare il rapporto tra scienza e società.
177
European Union (2015). New Ways of providing knowledge to tackle food and
nutrition security: what should the EU do? Expo 2015 EU Scientific Steering
Committee; 2015. Doi: 10.2788/802016
178
Sonnino A., P. Carrabba, M. Iannetta (2017) Gli organismi di ricerca nei
sistemi di innovazione agroalimentare: da perno a partner (responsabili) della
innovazione. In: D. Petruzzella (a cura di) L’innovazione nell’agrifood del
Meditteraneo: concetti, esperienze ed attori di un ecosistema in formazione. CI-
HEAM, Bari, cap. 4, pp. 60-77.
179
Macnaghten, P., Carro-Ripalda, S. (Eds.) (2015). Governing Agricultural
Sustainability: Global Lessons from GM Crops. London and New York:
Routledge
180
Fondazione Lorenzini (2017) Dalla Vaccine hesitancy alla Vaccine recovery.
Il Sole 24 Ore Sanità, Allegato al numero 42 del 21 novembre 2017,
3. Il caso OGM
La diffusione commerciale di OGM è iniziata nel 1996 ad
opera di società private. Nella prima fase di adozione della tecnologia,
l’approccio utilizzato dall’amministrazione pubblica per prendere
decisioni riguardanti il loro rilascio nell’ambiente e la loro
commercializzazione era un approccio “elitario” o “tecnocratico”
(Tabella 1), basato sul principio che il pubblico non può comprendere
la base scientifica delle decisioni perché non domina i concetti e le
conoscenze necessarie (principio del deficit di conoscenza o deficit
cognitivo)181. Le decisioni sono state quindi delegate a scienziati o ad
altri specialisti della materia che possedevano le conoscenze e le
capacità tecniche necessarie. Il pubblico doveva essere semplicemente
informato delle decisioni prese e, se contestate, difese, attraverso un
processo di comunicazione lineare e unidirezionale secondo il modello
DAD - Decide, Announce, Defend182.
L’opposizione del pubblico è stata da subito forte,
particolarmente in Europa ed in altre aree geografiche. A questo punto
sono scesi in campo i media, che hanno esercitato una forte influenza
sull’opinione pubblica. La pubblica opinione in proporzioni variabili a
seconda delle area geografica ha sospettato che i messaggi degli
scienziati e le scelte dell’amministrazione pubblica non fossero del
tutto esenti da pressioni esercitate da lobby del modo produttivo a
sostegno di interessi di parte.
I propugnatori dell’adozione degli OGM (ricercatori, settore
privato, parte dell’amministrazione pubblica) hanno quindi operato
vari tentativi di superare gli ostacoli posti dal pubblico alla diffusione
della nuova tecnologia. Di seguito si analizzeranno alcuni degli
approcci concettuali proposti, utilizzando per comodità di esposizione
una successione cronologica, anche se essi non hanno seguito una
http://www.lorenzinifoundation.org/wp-content/uploads/2017/11/Vaccine-
Hesitancy-Vaccine-Recovery-20171121-SANITA.pdf
181
National Science Board (2004). Science and Engineering Indicators 2004.
Chapter 7: Science and Technology: Public Attitudes and Understanding. Arling-
ton, VA: National Science Foundation
182
Oughton D. (2005). The promises and pitfalls of participation. In: L.
Landerweerd, L.-M. Houdebine, R. Termeulen (eds.) Biotechnology-Ethics. An
introduction. Angelo Pontecorboli Editore, Firenze, Italy: pp. 305-313.
141
sequenza temporale chiaramente definita, ma si sono largamente

sovrapposti tra loro.
Supponendo che l’opposizione della società alle nuove
tecnologie fosse generata da ignoranza, si pensò di dover educare il
pubblico e si adottò quindi l’approccio “pedagogico” (Tabella 1), nel
presupposto che una migliore conoscenza scientifica avrebbe indotto
nella gente percezioni più favorevoli alla scienza in generale ed alla
adozione degli OGM in particolare183. Questo approccio, pur sempre
basato sul principio del deficit cognitivo e quindi chiaramente
asimmetrico, riconosce la necessità della comunicazione col pubblico,
supponendo che quando il pubblico avesse raggiunto un livello di
conoscenza adeguato, avrebbe automaticamente condiviso le opinioni
degli scienziati184. L’approccio pedagogico si è presto rivelato fallace:
per il caso degli OGM studi ad hoc hanno dimostrato che
informazione puntuale e livello di istruzione hanno scarsa influenza
sul loro grado di accettazione185. L’approccio pedagogico ignora,
infatti, che le opinioni sono formate solo parzialmente sulla base delle
conoscenze acquisite, mentre sono influenzate pesantemente anche da
altri fattori, quali le emozioni, le ideologie, l’identità sociale e la
fiducia nelle istituzioni186. Un miglior livello di istruzione non ha
comportato di per sé una più pronta accettazione degli OGM. Va
precisato che l’approccio pedagogico non ha nulla a che vedere con la
divulgazione scientifica con metodologie comunicative moderne che
ha l’obiettivo di accrescere la cultura scientifica e non quello di
migliorare l’accettazione sociale di nuove tecnologie. Un ottimo
183
Traynor P. et al. (2007). Strategic approaches to informing the public about
biotechnology in Latin America. Electronic Journal of Biotechnology. 10(2), 169-
177
184
Bubela, T. et al. (2009). Science communication reconsidered. Nature Bio-
technology, 27(6), 514-518.
185
Gaskell, G. et al. (2011). The 2010 Eurobarometer on the life sciences. Nature
biotechnology, 29(2), 113-114. Sinemus, K., Egelhofer, M. (2007) Transparent
communication strategy on GMOs: Will it change public opinion? Biotechnology
Journal 2, 1041-1146. Sorgo, A. et al. (2011). Knowledge about and acceptance
of genetically modified organisms among pre-service teachers: a comparative
study of Turkey and Slovenia. Electronic Journal of Biotechnology, 14(4), 5-5
186
Routledge. Lucht, J. M. (2015). Public acceptance of plant biotechnology and GM
crops. Viruses, 7(8), 4254-4281
esempio di divulgazione scientifica è dato dalla esposizione “DNA. Il

grande libro della vita da Mendel alla genomica”, organizzata
recentemente a Roma187.
I sostenitori degli OGM hanno quindi proposto di adottare un
approccio di “marketing” e di utilizzare tecniche comunicative
moderne per convincere il pubblico dei vantaggi ottenibili
dell’accettazione dei prodotti dell’ingegneria genetica188. La
considerazione di partenza è che gli scienziati non sanno comunicare o
almeno non sanno comunicare al grande pubblico - cosa peraltro
verissima – e debbono quindi essere opportunamente formati ed
affiancati da esperti in comunicazione. Rispetto all’approccio
pedagogico, questa strategia confeziona messaggi che tengono conto
della cultura, dei valori e delle rappresentazioni sociali di coloro cui
sono diretti e costituisce quindi un passo in avanti. I limiti
dell’approccio, oltre a quello di continuare ad adottare metodologie
comunicative unidirezionali, derivano da un palese intento didascalico
e forzante (“da piazzista”) che suggerisce la presenza di intenti
manipolatori. La comunicazione volta al convincimento della
cittadinanza in merito ai benefici degli OGM ha avuto in realtà un
effetto di messa in allarme del pubblico e ha ottenuto quindi risultati
lontani, se non opposti, da quelli perseguiti189. Né grande successo è
stato sortito dall’intervento di testimonial di prestigio universalmente
riconosciuti come super partes (in Italia questo ruolo è stato svolto per
lungo tempo dal prof. Veronesi).
I fallimenti comunicativi discussi precedentemente indicano
chiaramente come l’adozione del principio del deficit cognitivo sia
fallace e non porti a risultati concreti. La supposizione oggi
largamente accettata è che le attitudini nei riguardi delle tecnologie
emergenti siano formate sia da fattori cognitivi che da fattori
187
https://www.palazzoesposizioni.it/mostra/dna-il-grande-libro-della-vita-da-
mendel-alla-genomica
188
Scholderer, J., Frewer, L.J. (2003). The Biotechnology Communication Para-
dox: Experimental Evidence and the Need for a New Strategy. Journal of Con-
sumer Policy, 2, 125-157
189
Ibidem
143
emozionali, mediati da credenze ideologiche e religiose, da valori etici

e da altri aspetti culturali190.
Alcuni autori191 hanno inoltre notato che la mancata adozione
di nuove tecnologie è causata più spesso dalla loro inappropriatezza
che da metodi inappropriati di trasferimento tecnologico. Uno dei più
importanti motivi di mancata adozione è il fatto che la nuova
tecnologia risolve problemi non percepiti come tali dagli utilizzatori
finali192. Inoltre il grande pubblico esprime oggi una domanda di
partecipazione più attiva nei processi decisionali relativi all’adozione
di innovazioni tecnologiche e sociali e preme per un passaggio da
modelli di democrazia procedurale (o rappresentativa) a modelli di
democrazia deliberativa (o partecipativa), che siano legittimati
dall’uguale possibilità data a tutte le parti interessate di far ascoltare la
loro voce193.
4. L’approccio partecipativo
L’articolo di Gibbons194 propone che il contratto vigente tra
scienza e società sia sostituito da un nuovo contratto che assicuri che
la nuova conoscenza prodotta, oltre ad essere scientificamente valida,
sia anche allineata con i valori predominanti nella società, sia in altre
parole ‘socialmente solida’. Questo nuovo contratto prevede che il
pubblico sia attivamente coinvolto nella produzione di conoscenza e
nei processi decisionali relativi allo sviluppo ed alla applicazione di
tecnologie, dimodoché la produzione scientifica e la sua applicazione,
190
Routledge. Kahan, Dan M., On the Sources of Ordinary Science Knowledge and
Extraordinary Science Ignorance (2016). Oxford Handbook of the Science of
Science Communication (Forthcoming); Yale Law & Economics Research Paper
No. 548. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2794799
191
Bassi N.S.S., da Silva C.L. (2014) As estratégias de divulgação científica e
transferência de tecnologia utilizada pela Empresa Brasileira de Pesquisa Agro-
pecuária (Embrapa). Interações, campo grande. 15(2): 361-72.
https://www.alice.cnptia.embrapa.br/bitstream/doc/1003411/1/final7774.pdf
192
Fujisaka S. (1994) Learning form six reasons why farmers do not adopt inno-
vations intended to improve sustainability of upland agriculture. Agricultural
Systems; 46(4): 409-25
193
Nielsen, A.P. et al. (2004). Involving the public - participatory methods and
democratic ideals. Global Bioethics, 17, 191-201
194
Gibbons, M. (1999). op.cit.
siano percepite sia come trasparenti che come partecipate. L’attuale

sistema di relazioni sociali risponde infatti al principio che le decisioni
sono percepite come giuste o sbagliate più in base al metodo adottato
per prenderle che a cosa è stato deciso195.
L’obiettivo dell’approccio “partecipativo” (Tabella 1) è
pertanto triplice:
1. assicurare l’assunzione di decisioni riguardanti l’adozione
di nuove tecnologie che siano tecnicamente valide e in
linea con le aspettative e le preoccupazioni del pubblico
attraverso l’assunzione di responsabilità da parte di tutti i
portatori di interesse della società;
2. ricostruire il clima di pubblica fiducia nelle istituzioni, ivi
inclusi ricerca e professione196;
3. ridare unità e coerenza al sapere ed alla informazione.
L’approccio partecipativo capovolge il fallace principio del
deficit cognitivo e lo sostituisce con il riconoscimento della simmetria
della conoscenza – e quindi della speculare simmetria dell’ignoranza –
tra creatori tradizionali di sapere (ricercatori e tecnologi), mediatori
della conoscenza (professionisti, tecnici, insegnanti, comunicatori) e
grande pubblico.
Tabella 1 - Sinossi degli approcci comunicativi197
Approccio Scopo Tipo di Momento Caratteristi
principale comunica- della comu- che dei
zione nicazione gruppi
bersaglio
prese in
considerazio
195
Rawls J. (1971) A Theory of Justice. Cambridge, Massachusetts: Belknap Press
of Harvard University Press
196
Sonnino, A., Sharry, S. (2017) Strategic biosafety communication: beyond risk
communication. In: Adenle A., Morris J., Murphy D. (eds.) Genetically Modified
Organisms in Developing Countries. Cambridge University Press, chapt. 16, pp
175-186
197
Modificato da Sonnino, A., Sharry, S. (2017) Strategic biosafety communica-
tion: beyond risk communication. In: Adenle A., Morris J., Murphy D. (eds.)
Genetically Modified Organisms in Developing Countries. Cambridge University
Press, chapt. 16, pp 175-186.
145
ne
Elitario Informare Unidirezio- A Nessuna

delle deci- nale, top- conclusione
sioni prese down del processo
decisionale
Pedagogi- Educare il Unidirezio- A Livello di
co pubblico nale, top- conclusione istruzione sul
per down del processo tema
permettere decisionale
la
comprensio
ne delle
decisioni
prese
Marketing Convincere Unidirezio- A Preoccupa-
il pubblico nale, top- conclusione zioni
delle down del processo
decisioni decisionale
prese
Partecipa- Adottare Bidireziona- Prima, Conoscenze,
tivo decisioni le, simmetri- durante e abilità,
condivise co dopo il attitudini e
dal processo pratiche
pubblico decisionale
L’approccio partecipativo prevede che nei processi

decisionali relativi allo sviluppo ed alla utilizzazione di nuove
conoscenze siano coinvolti tutti i portatori di interesse, ognuno dei
quali apporterà i propri contributi198. Da un lato, il pubblico ha infatti
la volontà di - e la forza per - sentirsi partecipe delle decisioni che lo
riguardano e non applicatore passivo di tecnologie sviluppate da altri.
Dall’altro la ricerca ha l’esigenza di acquisire informazioni sulle reali
attitudini e preoccupazioni del pubblico, e la capacità di elaborarle e di
interpretarle. A questo scopo il gruppo di esperti responsabile delle
decisioni in materia tecnologica deve essere opportunamente allargato
198
Bubela, T. et al. (2009). Science communication reconsidered. Nature
Biotechnology, 27(6), 514-518
a non esperti in modo da tenere nella debita considerazione il punto di

vista e le preoccupazioni di una porzione molto più ampia della
comunità199 e condividere la responsabilità delle decisioni assunte.
L’approccio partecipativo è congruente con valori di
democratizzazione della conoscenza, ma non coincide con la mera
applicazione del voto di maggioranza alla validazione del sapere200.
Galilei affermava che “Se il discorrere circa un problema difficile
fusse come il portar pesi, dove molti cavalli porteranno più sacca di
grano che un caval solo, io acconsentirei che i molti discorsi facesser
più che un solo; ma il discorrere è come il correre, e non come il
portare, ed un caval barbero solo correrà più che cento frisoni.” Piero
Angela ha recentemente dichiarato che “la velocità della luce non si
decide per alzata di mano”, mentre Isaac Asimov parla di “falsa
nozione che la democrazia significhi che la mia ignoranza vale quanto
la tua conoscenza”201. Al contrario, l’approccio partecipativo prevede
cicli iterativi di riflessione collettiva di esperti e non esperti in merito
alla generazione ed utilizzazione della conoscenza e la formazione di
consenso tra le parti interessate. Questo processo permette la presa di
decisioni scientificamente valide e socialmente accettate. Va infine
considerato il problema della rappresentatività: i gruppi più motivati
ed aggressivi coincidono spesso con una minoranza poco significativa
delle parti coinvolte e come tali vanno considerati nei processi
decisionali.
5. Un nuovo sistema di relazioni tra scienza, professione e
parti sociali
Per colmare il solco tra scienza e società, tra professione e
pubblico, è necessario un nuovo sistema di relazioni tra scienza,
professione e parti sociali fondato sul dialogo e sulla condivisione
delle responsabilità, non solo in merito all’impiego delle conoscenze,
ma anche in merito all’accumulazione, la gestione e la condivisione
del sapere. La partecipazione del pubblico nei processi decisionali
199
Rufo, F. (2017) Per una società democratica della conoscenza. Notizie di
Politeia, 32(126): 16-25
200
Tallacchini, M. (2017) Dalla “scienza come democrazia” alle società
democratiche della conoscenza. Notizie di Politeia, 32(126): 6-15
201
Citato in Hayhoe K. (2017) Le radici del rifiuto della scienza. Le Scienze, 592,
30-32.
147
relativi alla generazione e all’utilizzazione di nuove conoscenze è

comunque un processo di trasformazione culturale (Tabella 2) che ha
la potenzialità di creare nuove relazioni, di rafforzare capacità, di
promuovere procedure di riflessione e apprendimento collettivi, di
alimentare la consapevolezza e, quindi di promuovere il cambiamento
sociale. I benefici che possono derivare dall’adozione dell’approccio
partecipativo possono quindi andare oltre i suoi obiettivi specifici.
Il coinvolgimento del pubblico nei processi di sviluppo di
innovazione rappresenta anche il nocciolo del concetto di Responsible
Research and Innovation (RRI) adottato dall’European Commission’s
Science in Society Programme202 per allineare la ricerca e i suoi
risultati ai valori, alle aspettative e alle necessità della società203.
L’approccio RRI propugna ricerca che sia non solo volta
all’innovazione ma che sia anche responsabile, nel senso etimologico
del termine di responsum abilis o capace di dare risposte alle necessità
espresse o tacite della società. La ricerca responsabile richiede
capacità di coinvolgere i portatori di interesse fin dalle prime fasi di
pianificazione delle ricerche, in modo da renderli pienamente
consapevoli dei possibili risultati e delle nuove opportunità e capaci
quindi di valutare le diverse opzioni.
Il nuovo sistema di relazioni tra scienza, professione e parti
sociali è sicuramente maggiormente necessario per progetti di ricerca
e sviluppo di tipo applicativo, che possono avere un immediato
impatto ambientale, sociale o economico, mentre progetti di ricerca di
base, la cui utilizzazione pratica non è all’inizio prevedibile, dovrebbe
essere meno influenzata dalle aspettative del grande pubblico, ma
lasciata alla libera creatività degli scienziati.
Il dialogo tra scienza e società deve abbracciare sia gli aspetti
scientifici e tecnici della valutazione da effettuare o della decisione da
prendere, sia credenze, aspettative, percezioni o preoccupazioni, non
importa se scientificamente infondate204, relative alla innovazione da
202
Owen, R. et al. (2012). Responsible research and innovation: From science in
society to science for society, with society. Science and Public Policy, 39(6), 751-
760
203
EC (2013). Options for strengthening Responsible Research and Innovation.
Luxemburg: Publication Office of the European Union. EUR25766EN. Bruxelles:
European Commission
204
Fondazione Lorenzini (2017) op. cit.
adottare. In altre parole il dialogo deve rispondere non solo alla

domanda relativa alla validità e alla sicurezza della nuova tecnologia,
ma anche a quelle riguardanti la corrispondenza alle aspettative e alla
compatibilità con i timori del pubblico205.
Tabella 2 – Trasformazione culturale necessaria per l’approccio
partecipativo206
Obiettivo finale Da Generazione di A Cambiamento sociale,
della ricerca conoscenze economico, ambientale
Contratto sociale Scienza per la società Scienza con e nella
società
Approccio scienti- Riduzionista Sistemico (comprensione
fico (comprensione delle delle relazioni tra le
componenti del sistema) componenti del sistema)
Conoscenza gene- Scientificamente solida Scientificamente solida e
rata socialmente accettata
Valutazione Indicatori di risultato Indicatori di impatto
(pubblicazioni, brevetti) (cambio sociale,
economico, ambientale)
Rapporti con la Consultazione finale Diretto coinvolgimento
società con beneficiari delle parti interessate nei
potenziali processi decisionali
Tipo di comunica- Unidirezionale Partecipativa
zione
Strumenti di co- Comunicazione Facilitazione,
municazione scientifica (Conferenze, documentazione,
articoli scientifici e gestione e condivisione
tecnici) di conoscenze
Ambito Azienda agricola o Territorio
dell’innovazione industria di
trasformazione
alimentare
Tipologia di for- Insegnamento Apprendimento collettivo
mazione
Organizzazione Merito individuale e Lavoro di squadra e
del lavoro competizione tra istituti collaborazione negli e tra
di ricerca gli istituti di ricerca e tra
205
Sonnino, A., Sharry, S. (2017) op. cit.
206
Sonnino, A., Sharry, S. (2017) op.cit.
149
questi e la società
La comunicazione partecipativa non è quindi basata solo
sull’evidenza scientifica, ma è soprattutto centrata sulla gente.
Come affermato da Valentini207, “l’informazione, la
comunicazione e la partecipazione del cittadino non possono essere
(…) puri incidenti di percorso, ma devono essere parte del processo
decisionale”. Il coinvolgimento delle parti interessate deve quindi
iniziare dalla identificazione degli obiettivi della ricerca e
dell’innovazione tecnologica, in modo da promuovere
l’appropriazione dei progetti e l’assunzione collettiva di responsabilità
che renderà le scelte tecnologiche individuate realmente applicabili.
La comunicazione deve essere quindi considerata come un processo
continuo perseguito dalle prime fasi di progettazione della ricerca agli
stadi finali di validazione e valutazione di impatto socio-economico e
ambientale. Forme di finanziamento diffuso (crowdfunding o
crowdsourcing) sono strumenti molto efficaci per coinvolgere la
società nella scelta delle priorità dei temi di ricerca208.
Il dialogo deve coinvolgere tutte le parti interessate, in modo
da ottenere un ampio ventaglio di opinioni e cogliere la diversità di
atteggiamenti dell’uomo della strada. L’ampiezza dei gruppi bersaglio
della comunicazione deve quindi risultare dal miglior compromesso
possibile tra la massima rappresentatività e la gestione dei costi
connessi. Il dialogo deve coinvolgere un pubblico estremamente
differenziato per livello di istruzione, genere, età, cultura, attitudini,
credenze, aspettative e valori. Si devono quindi adottare strategie
comunicative realizzate a misura di ogni singolo gruppo. A tale scopo
bisogna condurre progetti di ricerca preliminare ad hoc. Analoga
ampiezza deve caratterizzare gli spettri di competenze presenti nel
team di scienziati direttamente coinvolti nel dialogo che deve
comprendere oltre agli esperti nelle discipline direttamente convolte,
anche skills di portata più generale quali ovviamente economia,
sociologia, scienze della comunicazione, ma anche altre soft skills
207
Valentini T.D., Cannavò L., Carrabba P. e Cirillo M., (2015) Ambiente, metodo
scientifico e società. In: Borrelli G. (ed.). La Sostenibilità ambientale. Un
manuale per prendere buone decisioni. ENEA, Roma.
http://www.enea.it/it/pubblicazioni/pdf-volumi/v2015-la-sostenibilita-
ambientale.pdf
208
http://www.crowdfundingreport.it
finora non adeguatamente coinvolte, sia di matrice umanistica (per

esempio giuridico-storico-filosofica), sia di interfaccia tra il mondo
delle cosiddette STEM209 e il mondo umanistico, quali logica
matematica, scienze cognitive, storia e filosofia del pensiero
scientifico. Parte dei problemi di cui si è discusso potrebbero infatti
essere affrontati attraverso un approccio sistemico interdisciplinare e
transdisciplinare, che privilegi la comprensione delle interazioni tra
componenti del sistema rispetto allo studio delle componenti stesse;
nonché promuovendo una più sistematica organizzazione della
conoscenza e, soprattutto, della comunicazione.
Per applicare il metodo partecipativo è necessario inoltre
contare su mediatori e/o facilitatori adeguatamente formati e dotati
quindi dei soft skills occorrenti.
Il dialogo deve essere basato su di un’accurata valutazione del
contesto in cui deve avere luogo e quindi sulla comprensione empirica
e sistematica di valori, conoscenza e attitudini delle parti coinvolte210.
Acunzo211 e colleghi propongono il Field Participatory Rural
Communication Appraisal per assegnare priorità ai problemi di
comunicazione, identificare le parti interessate, mappare le loro
relazioni sociali e analizzare le loro conoscenze, attitudini e pratiche
per mezzo di Knowledge, Attitude and Practices (KAP) Survey.
Questo approccio è stato utilizzato con buoni risultati in progetti di
biosicurezza di OGM212.
Gli strumenti che possono essere utilizzati per consultare il
pubblico nei processi decisionali sono numerosi e comprendono le
consensus conference, i fori cittadini, i future workshops, gli scenario
209
L'acronimo STEM deriva dall'inglese Science, Technology, Engineering and
Mathematics,
210
Nisbet M.C., Scheufele D.A. (2009). What's next for science communication?
Promising directions and lingering distractions. American Journal of Botany, 96
(10), 1767-1778
211
Acunzo M. et al. (2014). Communication for Rural Development Sourcebook.
Rome, Italy: Food and Agriculture Organization (FAO).
212
Sensi, A., Ghosh, K., Takeuchi, M., Sonnino A. (2009) Building Biosafety
Capacities: FAO’S experience and outlook. FAO, Rome, Italy. Sharry, S. (2013)
Communicating Biosafety - A New Approach for Agrobiotechnology Adoption.
Agrotechnol 2: e107. Kazana, V., et al. (2015). Public attitudes towards the use of
transgenic forest trees: a cross-country pilot survey. iForest 1441-008
151
workshop, gli studi con metodo Delphi, le udienze pubbliche (public

hearings), i focus groups e i referendum213. Metodi partecipativi sono
stati utilizzati con successo in progetti per la formulazione di politiche
nazionali di ricerca sulle biotecnologie in vari paesi214.
Il dialogo può utilizzare un mix di media, come internet,
giornali, materiale stampato, video, storytelling, radio e TV, riunioni
collettive, incontri personali, fiere e mostre. In qualche occasione sono
state utilizzate con buona efficacia rappresentazioni teatrali, canzoni e
giochi interattivi215. Nel mix di media sono da includere anche i
cosiddetti social, tenendo presente il rischio di effetti di
radicalizzazione di posizioni contrapposte alimentato dal noto
fenomeno del bias cognitivo consistente nel porre attenzione selettiva,
pressoché automatica, esclusivamente sulle notizie e posizioni che
confermano i propri convincimenti preesistenti. Il problema delle
lingue usate nei progetti di comunicazione sta acquisendo importanza
crescente, anche in riferimento ai recenti flussi migratori che hanno
creato contatti tra genti non in grado di comunicare correttamente tra
loro.
Nel dialogo tra scienza e società si deve porre cura a che la
comunicazione sia chiara e comprensibile a tutti (“chi parla difficile
mente”), ma anche onesta e quindi completa e tempestiva, in modo da
assicurare la completa trasparenza del processo decisionale e costruire
un clima di fiducia e rispetto reciproci. A tale scopo si dovrebbe
assicurare la neutralità (assenza di conflitti di interesse) e la credibilità
delle fonti di informazione. In questo contesto viene ad assumere un
ruolo molto notevole la figura di “Garante” che può essere offerta da
agenzie internazionali o nazionali la cui autorevolezza sia largamente
riconosciuta.
I concetti esposti in questo lavoro sono stati finora validati in
numero limitato di progetti implementati in aree geografiche e in
ambiti tecnologici molto diversi tra loro: dal pionieristico
coinvolgimento della popolazione locale nella progettazione del
Central Artery/Tunnel di Boston216, al progetto di ingegneria climatica
213
Nielsen, A.P. et al. (2004). Op. cit.
214
Sensi, A., Ghosh, K., Takeuchi, M., Sonnino A. (2009) Op. cit.
215
Sonnino, A., Sharry, S. (2017) Op. cit.
216
Hughes T. (1998) Rescuing Prometheus. Pantheon Books, New York.
Stratospheric Particle Injection for Climate Engineering (SPICE) nel

Regno Unito217, al progetto di introduzione di salmone geneticamente
modificato nell’Europa del Nord218 e al progetto di modificazione
genetica di topi per prevenire la diffusione della malattia di Lyme219 .
Anche in Italia, oltre alla progettazione partecipata del Parco di
Bubano220, alcuni progetti di ricerca e dimostrazione hanno ottenuto
risultati rilevanti mediante il coinvolgimento diretto degli attori sociali
interessati (vedi per esempio Carrabba et al.221).
6. L’Osservatorio sul Dialogo nell’Agroalimentare di
Roma
Un gruppo di persone, ricercatori, docenti, operatori
interessati alle dinamiche in atto nel settore agroalimentare ha
costituito, in collaborazione con la Federazione Italiana Dottori in
Agraria e Forestali (FIDAF), con l’Associazione Passinsieme e con la
rete del Festival Cerealia, l’Osservatorio sul Dialogo
sull’agroalimentare222 con la finalità di avviare una riflessione
multidisciplinare sullo stato della comunicazione tra le componenti dei
sistemi agroalimentari (detentori ufficiali di conoscenza, società civile
e poteri politici ed economici) e avanzare proposte concrete per
(ri)costruire un clima di fiducia reciproca, migliorare i flussi di
comunicazione e facilitare percorsi di assunzione ed attuazione di
decisioni condivise.
217
Stilgoe, J. et al. (2013). Developing a framework for responsible innovation.
Research Policy 42(9), 1568-1580
218
Bremer, S. et al. (2015). Responsible techno-innovation in aquaculture: Em-
ploying ethical engagement to explore attitudes to GM salmon in Northern Eu-
rope. Aquaculture, 437, 370-381
219
Borel B. (2017) Gestire i messaggi. Le Scienze, 592, 32-34
220
Rossi D. (2018) Progettazione partecipata del Parco di Bubano. AgriCulture
http://www.fidaf.it/index.php/category/osservatorio-sul-dialogo-nell-
agroalimentare/page/3/
221
Carrabba P., M. De Mei, L.M. Padovani, L. Bacchetta, D. Marino, S. Valenti,
A. Cappuccio (2013) Il progetto LIFE DINAMO: un modello di approccio
integrato per la conservazione e l’incremento della biodiversità nelle aree
agricole (LIFE08 NAT/IT/000324). In: G. Calabrese, C. Pacucci, W. Occhialini,
G. Russo (a cura di) IX Convegno Nazionale Biodiversità, Atti del convegno, Vol.
3, Territorio, Paesaggio e Servizi Eco-sistemici, pp. 112-118, CIHEAM-IAMB,
Bari
222
http://www.fidaf.it/index.php/osservatorio-dialoghi-nell-agroalimentare/#
153
Come prima tappa l’Osservatorio sul dialogo

nell’agroalimentare ha organizzato un ampio confronto tra i portatori
d’interesse del settore agroalimentare sotto forma di un workshop dal
titolo “Dialogo nell’agroalimentare: dal caos al patto sociale”223,
tenutosi lo scorso 8 giugno presso l’Aranciera dell’Orto Botanico di
Roma, gentilmente messa a disposizione dall’Università La Sapienza
di Roma. Hanno partecipato al workshop ricercatori, giornalisti,
rappresentanti delle istituzioni, dei produttori, dei consumatori, del
mondo della scuola e dell’associazionismo.
I principali aspetti emersi nel confronto tra i partecipanti
hanno riguardato le problematiche con le quali si confronta oggi la
società in tanti campi, non solo quello dell’agroalimentare, e
precisamente i ruoli sociali divenuti sempre più liquidi, la
frammentazione dei linguaggi e delle narrazioni, la polverizzazione
dei saperi, l’emergere di interessi diversi, vissuti spesso come
contrapposti. A queste problematiche fanno riscontro conseguenze
importanti a livello di vita sociale del Paese, ovvero un senso diffuso
di incertezza e mancanza di punti di riferimento sicuri, un mancato
riconoscimento delle diverse competenze e, in alcuni casi, dei ruoli ad
esse associati dei diversi attori, un generale senso di mancanza di
rispetto per gli interessi “altri”.
L’Osservatorio ha in programma altre iniziative per
promuovere un percorso partecipato verso una consapevolezza ed un
impegno condivisi.
7. Conclusioni
L’ultimo atto della controversia sugli OGM è la sentenza
della Corte di giustizia europea del 25 luglio scorso, la quale stabilisce
che la sostituzione di una base di DNA con un’altra tramite tecniche di
genome editing deve essere considerata alla pari dell’introduzione di
un gene estraneo per mezzo di ingegneria genetica. Ne deriva che gli
organismi così ottenuti devono essere sottoposti alla stessa
regolamentazione degli OGM (Direttiva 2001/18/CE). La sentenza va
anche oltre, equiparando agli OGM (e quindi sottoponendo alla stessa
regolamentazione) anche gli organismi ottenuti per mutagenesi
convenzionale, che è stata utilizzata fino a qualche tempo fa per
223
http://www.fidaf.it/index.php/dialogo-nellagroalimentare-dal-caos-al-patto-
sociale/
ottenere migliaia di nuove varietà di molte specie agrarie e che finora

era stata esentata dalle norme di biosicurezza in ragione della sua
lunga tradizione di sicurezza. Non sono in grado di predire adesso gli
effetti di questa sentenza, ma appare evidente come, se non
interverranno azioni correttive, essa rappresenterà un grande freno
all’applicazione di una tecnologia con un grande potenziale. Questa
sentenza, che deve essere considerata come una sconfitta, deve
costituire uno stimolo per la ricostruzione del dialogo nel sistema
agroalimentare.
Il nuovo sistema di relazioni tra scienza e società proposto in
questo articolo ha un costo e richiede quindi adeguati investimenti. Lo
sviluppo di conoscenze e tecnologie che rispondano alle esigenze ed
alle aspettative della società e che quindi, oltre a essere
scientificamente solide, siano anche largamente accettate, approvate e
applicate senza resistenze sociali, li giustifica ampiamente. Le
decisioni prese senza coinvolgere le parti interessate possono infatti
risultare meno care nel breve termine, ma poi rivelarsi non applicabili
o applicabili solo ad un alto costo sociale e risultare quindi molto più
costose, come si sta verificando per il genome editing. I maggiori
programmi di ricerca, come Horizon 2020 e PRIMA, stanno da
qualche tempo inserendo tra i requisiti dei progetti da finanziare
l’adozione di approcci partecipativi per la consultazione ed il
coinvolgimento dei portatori di interesse nella progettazione e
nell’esecuzione delle attività di ricerca. La comunità scientifica non
appare adeguatamente preparata a questo nuovo orientamento. Il
cambio di paradigma richiederebbe quindi corposi interventi di
formazione.
155
Cambio climático, conservación de la biodiversi-

dad y protección eficiente de los cultivos: el valor
natural de los servicios ecosistémicos
por JUAN IZQUIERDO224 y SANDRA SHARRY225
Sumario: 1. Introducción. 2. Impacto del Cambio Climático. 3. Pérdida

de Biodiversidad. 4. Disponibilidad de productos eficientes para la pro-
tección de los cultivos. 5. Hacia una posible solución integral. 6. Valor
natural. 7. Un mapa de ruta para el valor natural. 8. Reflexiones finales.
1. Introducción
La agricultura convencional y en especial la familiar enfren-
tan una alta presión como resultado de factores combinados tales co-
mo una mayor demanda por productos inocuos y de calidad, la volati-
lidad de los precios y la competencia por la cuota de un mercado cada
vez más global. A su vez por el lado de la producción hay desafíos
importantes entre los cuales los mayores costos de los insumos, la
menor capacidad en el control de plagas y enfermedades y las condi-
ciones climáticas alteradas que afectan las temporadas de cultivo,
aumentan la presión sobre los agricultores y agrónomos. De acuerdo a
la FAO (2010), la agricultura deberá producir 71% adicional en 2050
para atender la mayor demanda de alimentos y el 90% de dicho au-
mento deberá provenir del mayor rendimiento de los cultivos así como
mayor intensidad de la producción. Sin embargo la producción inten-
siva de cultivos a menudo ha creado ambientes exuberantes altamente
favorables para las plagas, lo que ha llevado a una necesidad cada vez
mayor de pesticidas, ya que los insectos, las malezas y los patógenos
acumulan resistencia. Hoy en día, la agricultura utiliza alrededor de
224
Ph.D., Oficial Principal de Producción de Cultivos (r), FAO. Consultor Inter-
nacional Producción Agrícola Sostenible y Biotecnología. www.sedra.biz
Correo: juanizquierdo813&gmail.com
225
Doctora en Ciencias Biológicas por la Universidad Nacional de La Plata, De-
cana, Facultad Ciencias Agrarias y Forestales, Universidad Nacional de La Plata,
Argentina. Correo: [email protected]
2,5 millones de toneladas de plaguicidas al año226 y 220 especies de

malezas han desarrollado resistencia a herbicidas utilizados en la pro-
ducción de cereales227 . Ya en la década de 1990, se descubrió que los
costos en salud del uso excesivo de plaguicidas en los arrozales asiáti-
cos eran más altos que los beneficios económicos del control de pla-
gas228.
En particular para el caso de la producción agrícola y pesque-
ra de América Latina y el Caribe que crecerá un 17 % en los próximos
diez años con más de la mitad de este crecimiento (53 %) atribuible al
aumento en la producción de los cultivos con una tasa anual de au-
mento del 1,8 % por año hasta 2027, ello debido especialmente a me-
joras en el rendimiento y a la expansión de 11 millones de nuevas
hectáreas para cultivo y pasturas 229. En este escenario el cultivo de
soja representará el 62 % de la expansión del área cultivada en la re-
gión.
Dentro de este contexto y aparentemente antagónicos, se con-
cretizan entre otros, tres grandes problemas: impacto del cambio cli-
mático, pérdida de biodiversidad y disponibilidad reducida de produc-
tos fitosanitarios eficientes.
Puede existir una solución mutuamente beneficiosa para los
tres problemas?
Algunos han utilizado la innovación para reinventar sus nego-
cios y aprovechar nuevas tecnologías o sistemas de producción alter-
nativos para crear un negocio económicamente sostenible, otros ape-
lan a nuevos mecanismos como el pago por los servicios del ecosiste-
ma como una forma práctica de buscar resultados mutuamente benefi-
ciosos. En este capítulo exploramos algunas ideas y tendencias.
2. Impacto del Cambio Climático
226
Pretty, J.N. & Bharucha, Z.P. 2014. Sustainable intensification in agricultural
systems. Invited Review. Annals of Botany, 114 (8): 1571-1596.
227
Heap, I. 2014. Global perspective of herbicide-resistant weeds. Pest Manage-
ment Science.Special issue: Global herbicide resistance challenge. Vol. 70, Issue
9, pp.1306-1315. September 2014.
228
Pingali, P., Hossain, M. & Gerpacio, R. 1997 Asian Rice Bowls - The returning
crisis? In association with IRRI. Wallingford, UK, CAB International.
229
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico y la Organiza-
ción de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación. Informe 2018.
157
La agricultura en general enfrenta un clima adverso caracte-

rizado por un aumento de la temperatura y precipitaciones alteradas
con graves impacto sobre ciclos y rendimientos así como cambios en
plagas y malezas (aparición de nuevas especies). Este nuevo escenario
presenta eventos extremos (más frecuentes, intensos y fuera de época)
con una afectación mayor sobre la agricultura familiar en condiciones
de fragilidad. Tres casos recientes ilustran la magnitud de las pérdidas
económicas a nivel nacional por eventos climáticos extremos:
 Paraguay 2016: lluvias torrenciales causan 50% de pérdidas
sobre la producción agrícola, PIB cae del 4% al 3,7%.
 Uruguay 2017-2018: sobre área record de soja (1,5 M ha)
ocurre una sequía extrema de 60 días causando la reducción de mas
del 50% de los rendimientos con pérdidas de la producción del 70%
evaluadas en 560 M USD.
 Argentina 2012: pérdida de la producción de soja pa-
ra la campaña 2011/12 equivalente a 2,658 M USD por inundaciones
siendo que la máxima perdida de soja en 2018 podría llegar a ser de
hasta U$ 272 M USD 230.
En la Argentina, los cambios en el clima están afectando y
afectarán de diversas formas y con diferentes magnitudes al sector
agropecuario. Las modificaciones en los patrones de lluvias y en
las temperaturas, por un lado, alterarán la productividad de los culti-
vos y de los rodeos; y por el otro, aumentarán la presión que ejercen
las malezas, plagas y enfermedades. En la Tercera Comunicación
Nacional 231, se analizan constantemente modelos de simulación del
crecimiento y desarrollo de cultivos en escenarios climáticos futuros.
De allí se observó que, en promedio y en la región pampeana, tanto
el maíz como la soja se verían favorecidos. Si bien el rendimiento del
cereal podría incrementarse levemente, la soja rendiría hasta un 50 %
más hacia fines de siglo. Con respecto al trigo y en un futuro cercano
(2040) los rendimientos podrían disminuir. Si bien estos resultados
pueden verse como favorables, no hay que perder de vista que se trata
230
http://www.economicas.uba.ar/institutos_y_centros/sequias-inundaciones/
231
Resumen Ejecutivo de la Tercera Comunicación Nacional . Estrategia Nacional
de Cambio Climático (ENCC),
https://www.argentina.gob.ar/ambiente/sustentabilidad/cambioclimatico/comunica
cionnacional/tercera
de promedios regionales y de una serie de 30 años, lo que implica que

las variaciones espaciales y temporales son altas, con zonas donde los
rendimientos disminuirán y otras en las que los incrementos serán
mayores. La CEPAL por su parte, indica que para el 2020 se esperan
pocos cambios en rendimiento de trigo, maíz y soja. Sin embargo, a
largo plazo (2050-2080) los rendimientos disminuirían entre 11% y
16% para trigo, 15% y 24% para maíz y entre 14% y 25% para soja.
Argentina es quinta entre 84 países en desarrollo con respecto a la
cantidad de tierra en agricultura que pudiera ser sumergida por un
incremento en 1m en el nivel del mar 232 .
El cambio climático amenaza la seguridad alimentaria mun-
dial, la erradicación la pobreza y el logro el desarrollo sostenible 233.
En ello las actividades humanas causantes de la degradación ambien-
tal no son fenómenos nuevos, de hecho el hombre ha estado alterando
su entorno durante miles de años por lo que se acepta que la época
geológica actual sea llamada el "Antropoceno" dado el grado en que el
hombre, a partir del final del siglo XVIII (primeros gases de efecto
invernadero generados por humanos detectables en núcleos de hielo),
ha venido afectando las condiciones en nuestro planeta234. La más
reciente aceleración de dichos cambios en los regímenes de tempera-
tura y precipitaciones produce efectos directos e indirectos en la pro-
ductividad agrícola, entre ellos sequías, inundaciones y la redistribu-
ción geográfica de plagas y enfermedades. Dentro de dicho contexto,
la agricultura climáticamente inteligente 235 constituye un esfuerzo
que ayuda a transformar y reorientar los sistemas agrícolas frente a un
clima cambiante a través de tres objetivos principales: el aumento
sostenible de la productividad y los ingresos agrícolas, la adaptación y
la creación de resiliencia ante el cambio climático y la reducción y/o
absorción de gases de efecto invernadero, en la medida de lo posible.
Muy posiblemente el éxito del proceso industrial desarrollado
en 1909 de síntesis de amonio a partir del nitrógeno de aire y la pro-
232
Cepal 2012. La economía del cambio climático en América Latina y el Caribe.
https://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/37310/S1420656_es.pdf
233
FAO 2018. Cambio climático. http://www.fao.org/climate-change/es/
234
Comentario del Premio Nobel Paul J. Crutzen
235
FAO 2018. La agricultura climáticamente inteligente.
http://www.fao.org/climate-smart-agriculture/es/
159
ducción de fertilizantes nitrogenados (urea) ha sido la piedra angular

de que estemos alcanzando al 2018 una población muy cercana a los
7550 millones de seres humanos 236 . Al mismo tiempo, tam-
bién este proceso es una de las causas de la emisión de gases efecto
invernadero que contribuyen al cambio climático. El uso anual de
nitrógeno sintético para la agricultura fue calculado en 92 millones de
toneladas en la primer década del milenio (FAO, 2009) y representa el
15% de las emisiones agrícolas siendo la fuente más importante des-
pués de la fermentación entérica y el estiércol. En términos de emisio-
nes, el N2O (óxido nitroso) es 300 veces más potente que el CO2
como gas de efecto invernadero y los suelos agrícolas producen el
69% de las emisiones, que ascienden a 65 kilotoneladas en 2013237.
Los niveles de dióxido de carbono (CO2), han sido sistemáticamente
evaluados a nivel mundial desde 1958. La concentración en la atmós-
fera de CO2, el principal gas de efecto invernadero, ha alcanzado el
nivel récord de 403 ppm en 2017 y representa el 145% de los niveles
preindustriales (antes de 1750) 238.
En Colombia, el IDEAM, la autoridad climática del país, ava-
lada por organizaciones internacionales ha generado escenarios de
cambio climático hasta el año 2100 destacándose la necesidad las
consecuencias alarmantes de no prevenir y/o mitigar impactos 239.
Sin embargo, el cambio climático podría ser aprovechado
como un nuevo escenario para nuevas oportunidades de crecimiento.
Ante extremos climáticos cada vez más frecuentes como temperaturas
fuera del rango normal, granizos, lluvias torrenciales y sequías en
invierno, los agricultores deben prepararse para enfrentar estos cam-
bios que en cada región y en cada zona geográfica se manifiestan de
manera distinta. “La agricultura de hoy debe buscar nuevas prácticas
para adaptarse a estos cambios climáticos. Por un lado, debemos
monitorear los cultivos frente a nuevas plagas y enfermedades y bus-
car mejores infraestructura e innovaciones que nos permitan proteger
236
https://www.un.org/development/desa/es/.../world-population-prospects-
2017.html
237
World Resources Institute 2014 Protocolo Global para Inventarios de Emisión
de Gases de Efecto Invernadero a Escala Comunitaria ISBN: 978-1-56973-909-9
238
Organización Meteorológica Mundial (OMM), 2018
239
IDEAM Colombia 2018 http://www.cambioclimatico.gov.co/
nuestros cultivos de los distintos fenómenos que afectan directamente

su biología” 240.
La gestión del cambio climático, más que un proceso de ges-
tión ambiental, es un proceso de gestión territorial que le compete a
todos los actores presentes en el territorio y es un proceso que debe
hacer parte de toda agenda de desarrollo de cualquier territorio que
pretenda ser justo, viable y sostenible a largo plazo241. Es el caso del
cultivo de café en Colombia, que en promedio tiende a disminuir
adaptabilidad. Las innovaciones agroforestales y manejo oportuno y
adecuado del cultivo son unas de las estrategias de mitigación y adap-
tación del cambio climático en el cultivo de café, brindando herra-
mientas y conocimiento al caficultor para ser resiliente frente al cam-
bio242.
En respuesta a los aumentos globales estimados de temperatu-
ra, la emisión de C02 a partir del carbono orgánico del suelo, está
siendo considerada como factor preocupante. A su vez el carbono
orgánico del suelo es un sumidero natural para el CO2 atmosférico. En
tal sentido existe un acuerdo general de que el potencial de secuestro
de carbono de las tierras de cultivo de todo el mundo podrían oscilar
entre 0,90 y 1,85 Pg C / año, es decir, 26-53% del objetivo de la "Ini-
ciativa : Suelos para la seguridad alimentaria y el clima" 243. El se-
cuestro de carbono del suelo y la conservación de las reservas existen-
tes de carbono en el suelo, dados sus múltiples beneficios, incluida la
producción mejorada de alimentos, es una importante vía de mitiga-
ción para alcanzar el objetivo global de menos de 2 ° C del Acuerdo
Climático de París.
Nuevas tecnologías e innovaciones pueden facilitar la adapta-
ción y la mitigación al cambio climático al aumentar la resiliencia en
240
Ministro de Agricultura de Chile, 2018, Antonio Walker
241
http://ciat-
library.ciat.cgiar.org/articulos_ciat/biblioteca/PORTAFOLIO_DE_ESTRATEGI
AS_DE_ADAP TACION-SANTIAGO_DE_CALI.pdf
242
Ovalle Rivera, Oriana (2018). Impacto del cambio climático sobre la aptitud
del cultivo de café en Costa Rica. Centro Internacional de Agricultura Tropical
(CIAT). Cali. CO. 23p.)
243
Zomer, Robert J.; Bossio, Deborah A.; Sommer, Rolf; Verchot, Louis V..
2017. Global Sequestration Potential of Increased Organic Carbon in Cropland
Soils. Scientific Reports . 7: 15554.
161
el sector agrícola. Entre ellas, el recambio de especies frutícolas en la

mayoría de las regiones de Chile es un ejemplo de cómo el cambio
climático ha impactado al agro. “El cambio climático ha hecho que la
fruticultura, que estaba radicada principalmente en la zona centro,
centro norte y algo de centro sur, se haya ido desplazando hacia el
Sur. Si en la Región Metropolitana de Chile, antes la uva de la mesa y
la palta eran las especies de mayor producción, ahora especies como la
nuez, con un crecimiento exponencial, avellanos y otros frutos secos
son las que ocupan dichos espacios. Por otro lado, en la zona sur la
actividad principal era la ganadería, hoy el escenario es distinto. La
producción frutícola está creciendo a pasos agigantados en esa zona,
sobre todo con cerezas, avellanos y berries. Es decir, la frontera frutí-
cola se está desplazando hacia el sur” 244.
3. Pérdida de biodiversidad
Desde hace 11,000 años los humanos han sido agricultores
con un impacto mensurable en la biodiversidad 245. Hace 8,000 años
la agricultura ya estaba muy extendida en Europa y Asia con benefi-
cios sustanciales en la alimentación e impacto en los ecosistemas y en
la biodiversidad. El deterioro de los agro ecosistemas, causa central de
la pérdida de biodiversidad, resultó de transformar selvas, bosques,
matorrales, pastizales, manglares, lagunas y arrecifes en campos agrí-
colas, ganaderos y granjas camaroneras con una alteración sustancial
del hábitat de miles de especies 246. Muchas veces dicha intervención
(cambio de uso del suelo) no es completa pero igualmente induce al
deterioro de la composición, estructura o función de los ecosistemas lo
que impacta a las especies y en los bienes y servicios que obtenemos
de la naturaleza. La pérdida de biodiversidad ha llevado a configurar
una lista de ‘hot-spots’ definidos por la Conservation International
representando el 2,3% de la superficie terrestre total con el 50% de las
especies de plantas y el 42% de las especies de vertebrados endémi-
cas.
244
FEDEFRUTA, Chile. 2018. Juan Carlos Sepúlveda, gerente general.
245
Kerr, J., 2016. Loss of products, loss of biodiversity, climate change: three
problems - one solution. The Dundee Conference: Crop Protection in Northern
Britain 2016, 23-24 February 2016, Dundee, UK 2016 pp.1-8 ref.17
246
Sarukhan, J. 2009. Porque se pierde la biodiversidad. CONABIO México.
https://www.biodiversidad. gob.mx /biodiversidad/porque.html
En el caso de México247, se ha perdido alrededor del 50% de

los ecosistemas naturales afectando las selvas húmedas y secas, los
pastizales, los bosques nublados y los manglares siendo los ecosiste-
mas más accesibles, productivos, con mejores suelos y en lugares
planos los más afectados.
En Escocia, el informe de la British Breeding Bird Survey
2012 muestra que de las 61 especies sobre las cuales se pueden calcu-
lar las tendencias, nueve disminuyeron significativamente entre 1995
y 2011 siendo las principales causas los métodos de producción que
utilizan pesticidas, fertilizantes, altas tasas de carga y un rango limita-
do de especies, ya sea como cultivos o como componentes de pastos.
En Chile, el territorio estepario de Magallanes ha estado so-
metido a procesos productivos que han generado desequilibrios ecoló-
gicos, los que han repercutido en la disminución de la biodiversidad.
El continuo pastoreo ha incidido en la eliminación de especies forraje-
ras de alto valor nutritivo debido al poder selectivo del ovino. No hay
cifras concretas que muestren el estado de las especies que componen
la estepa magallánica. Sólo hay estudios acotados sobre cambios en la
composición florística. En Magallanes, complementariamente, hay
análisis de las especies animales con problemas de conservación, va-
rios relacionados con la estepa. De estas, al año 2008 existían siete
mamíferos y dos aves con problemas de conservación (Universidad de
Chile, 2013)248. Al analizar la biodiversidad como conservación de
ecosistemas, la ecoregión de la Estepa de la Patagonia se le califica
“en peligro” y se le asigna “máxima prioridad regional” 249.
Argentina, como país exportador de alimentos y materia pri-
ma, no ha estado libre de las profundas transformaciones que han
sufrido los ecosistemas naturales. Quizás, el ejemplo de transforma-
ción y pérdida de ambientes naturales más evidente es el que se ha
producido en el Espinal y en los Pastizales pampeanos a partir de la
introducción del ganado en el siglo XVI y de la agricultura a fines del
247
CONABIO, México. 2009. Sistema de información sobre especies invasoras
en México
248
Universidad de Chile, Instituto de Asuntos Públicos, Centro de Análisis de
Políticas Públicas (2013). Informe País. Estado del Medio Ambiente en Chile
2012. Universidad de Chile. p. 213. Santiago de Chile.
249
Ibid.
163
siglo XIX y comienzos del XX 250 , con una transformación aún mayor
después de 1996 a partir de la introducción de la soja genéticamente
modificada tolerante al glifosato. Esto produjo un incremento en el
número de hectáreas dedicadas a la agricultura (“agriculturización”),
en las cuales se aplica el paquete tecnológico que comprende la utili-
zación de cultivos genéticamente modificados, labranza cero, y la
aplicación de glifosato y fertilizantes inorgánicos 251 .
Estudios recientes muestran que en la actualidad en Argenti-
na, los efectos sinérgicos entre el cambio climático y otras amenazas
representan un problema importante para las especies en peligro252 .
Las alteraciones referidas producen consecuentemente la aceleración
de procesos de cambio en la composición de las comunidades debido
a modificaciones en la distribución geográfica de algunas especies, o
la extinción local de aquellas menos tolerantes a nuevas condiciones
ambientales 253 254.
Debido a la elevación de temperaturas que tiene como conse-
cuencia, el cambio climático produce aridez en la tierra afectando a las
actividades agropecuarias e influye en cientos de miles de especies
que ven afectadas sus condiciones naturales de supervivencia. Si no se
toman medidas serias para desacelerar el calentamiento global, alre-
dedor del 57 por ciento de las plantas comunes y el 34 por ciento de
los animales podrían sufrir una disminución dramática a nivel global
para 2080 255.
250
Bilenca, D.N. & F.O. Miñarro. 2004. Identificación de áreas valiosas de pasti-
zal (AVPs) en las pampas y campos de Argentina, Uruguay y sur de Bra-
sil. Fundación Vida Silvestre Argentina, Buenos Aires
251
Bedano, J., & A. Domínguez. 2016. Large-scale agricultural management and
soil meso- and macrofauna conservation in the Argentine Pampas. Sustainability
8:653
252
Godoy-Bürki A. 2016. Efectos del cambio climático sobre especies de plantas
vasculares del sur de los Andes Centrales: un estudio en el noroeste de Argentina
(NOA) Ecología austral 26 (1), 83-94
253
Tercera Comunicación Nacional. Estrategia Nacional de Cambio Climático
(ENCC),
https://www.argentina.gob.ar/ambiente/sustentabilidad/cambioclimatico/comunica
cionnacional/tercera
254
https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/estrategia-biodiversidad_2016-
2020.pdf
255
Universidad de East Anglia, revista Nature Climate Change, 2017.
4. Disponibilidad de productos eficientes para la protec-

ción de los cultivos
A pesar de existir extensas listas y catálogos comerciales in-
terminables de insumos agrícolas, muchos de ellos obsoletos, los
mismos están perdiendo eficiencia, generan resistencia en los micro-
organismos patógenos y en las malezas y presentan costos no accesi-
bles para el mediano y pequeño agricultor. La desaparecida extensión
agrícola en América Latina reemplazada por la diseminación casi
indiscriminada de empresas de agronegocios ha resultado en una me-
nor transferencia de información confiable sobre nuevos productos y
sus usos (estados, momentos y dosis de aplicación). Asimismo la
investigación de mercado por parte de la industria de protección de
cultivos revela una disminución del gasto global en investigación y
desarrollo de productos fitosanitarios, especialmente en la Unión Eu-
ropea (UE). La investigación en la UE pasó del 33% del gasto mun-
dial en la década de 1980 a solo el 7,7% en el período 2005-2014.
Esto fue concomitante con la tendencia mundial de un menor desarro-
llo de nuevos productos fitosanitarios (28 productos en 2012, compa-
rado con 70 en 2000) 256. En particular, en 2001 había 905 ingredien-
tes activos registrados que los agricultores europeos podían usar pero
en 2018 solo quedan 338 y este número podría disminuir a 111 para
2021, por lo que las opciones para la protección de cultivos se están
volviendo mucho más limitadas 257.
Dos razones para esta significativa disminución: en primer
lugar, la madurez de los mercados globales con marcos regulatorios
más rigurosos y, en segundo lugar la I + D actual se centra en el lan-
zamiento de semillas de variedades con nuevos rasgos a partir de mo-
dificaciones genéticas-OGM (y próximamente de edición genómica)
rechazadas hasta ahora por el electorado de la UE y en otros países y
con una percepción pública opuesta (sin base científica) en muchos
países de América Latina y el Caribe (ALC).
La Unión Europea (UE) con una población total de más de
500 millones es una parte significativa de la cadena global de suminis-
tro agrícola que sin embargo, ha mostrado una decidida renuencia a
256
McDougall, Phillips, 2013. R&D trends for chemical crop protection products
and the position of the European Market
257
Paul Rea, BASF, comunicación a CropLife news, 2018
165
aceptar algunas innovaciones agrícolas tal como los cultivos OGM de

uso generalizado en gran parte del mundo y con importantes aumentos
de los rendimientos de maíz, soja, canola y algodón, entre otros. Re-
cientemente, muchos partidarios de una modernización de la agricul-
tura europea habían esperado que las nuevas técnicas de edición de
genes (new breeding techniques-NBTs) de creciente uso para el desa-
rrollo de cultivos con mayor resistencia a enfermedades y al estrés por
déficit hídrico (es decir, CRISPR) quizás incursionaran en la UE. Sin
embargo, en julio 2018, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea
(TJCE) dictaminó que los cultivos modificados genéticamente por
NBTs deberían estar sujetos a las mismas regulaciones que los OGM
convencionales 258.
Muchos fitomejoradores y científicos sostienen que las técni-
cas de edición de genes como CRISPR-Cas9 deben considerarse mu-
tagénesis, al igual que la irradiación, y, por lo tanto, exentas de la
directiva, porque sólo implican cambios en el ADN y no la inserción
de genes extraños. Sin embargo los opositores a los OGM sostienen
que la naturaleza deliberada de las alteraciones (el proceso) hecha a
través de la edición de genes significa que deberían estar bajo la direc-
tiva. Se esperaba que los organismos creados utilizando tecnologías de
edición de genes nuevas y precisas, como CRISPR-Cas9, estuvieran
exentos de la actual legislación europea que ha limitado la siembra y
venta de cultivos OGM. Sin embargo, el TJCE determinó que solo las
técnicas de mutagénesis “ que se han utilizado convencionalmente y
tienen un largo historial de seguridad están exentas de esas obliga-
ciones" por lo que los organismos creados con técnicas de mutagéne-
sis desarrolladas después de 2001, incluida la edición de genes, no
están exentos de la directiva.
La reducción de productos y opciones en la cartera refleja una
mayor presión por parte de los reguladores, especialmente a medida
que el enfoque pasó de un riesgo a otro. En conjunto con una lista más
reducida de plaguicidas se ha visto con el tiempo que, a pesar del
incremento en el uso de pesticidas, las perdidas en rendimiento pare-
cen estar aumentado. La falta de eficacia de un producto químico en
el tratamiento de una plaga puede estar determinada por su mala utili-
zación incluyendo mezclas no probadas y aplicaciones inapropiadas
258
Nature News 25 july 2018 update 25 july 2018
en tiempo y dosis. Sin embargo el mayor problema es la aparición de

resistencia que las plagas desarrollan a los productos químicos.
Hoy en día, ya es un hecho conocido que plagas que inicial-
mente fueron susceptibles a dosis relativamente bajas de un producto
insecticida, después de sucesivas aplicaciones, necesitan dosis cada
vez mayores, progresivamente, hasta que eventualmente el insecticida
prácticamente ya no tiene efecto sobre la plaga. Este hecho que obser-
vamos tan frecuentemente en la actualidad se debe a que los trata-
mientos químicos actúan como procesos de selección de los indivi-
duos con mayor resistencia a los tratamientos.
La sobrevivencia y selección natural de los organismos más
resistentes está basada en mutaciones preadaptativas y hereditarias 259.
En una población normal, sin tratamientos con insecticidas, los genes
de resistencia al producto químico están presentes en baja frecuencia.
Pero el uso prolongado de insecticidas provoca la selección de insec-
tos resistentes, es decir, de insectos con la capacidad de tolerar dosis
de veneno que sería mortal para la mayoría de individuos de la misma
especie. La evolución de resistencias a los insecticidas está documen-
tada y ya en 1946 había 11 especies de artrópodos con resistencia a
pesticidas mientras que en 1984 la cifra había aumentado a 447 espe-
cies. De acuerdo con el Departamento de Entomología de la Universi-
dad del Estado de Kansas, EEUU, en 2016 más de 526 especies
de insectos han desarrollado resistencia a pesticidas y en los últimos
50 años se han presentado un promedio de 13 nuevos casos anuales de
resistencia a estas sustancias 260.
La resistencia de las plantas malezas a los herbicidas comenzó
a ser reconocida a partir de 1970 cuando se informó sobre el primer
caso de resistencia a la triazina en Senecio vulgaris 261. Durante varios
años la resistencia a las triazinas fue el caso más notorio y para 2002
259
Jouve, Nicolás. 2010. Explorando los genes: del big-bang a la nueva biología.
Encuentro-Madrid ISBN 978 84 7490 901 2
260
Departamento de Entomología de la Universidad del Estado de Kansas en
Estados Unidos 2016 https://ku.edu/
261
Gill, G. S. 2001. Resistance management in Australian wheat and Indian
rice/wheat cropping systems. Japan-Australia Seminar,Utsunomiya University, 5-
7 November 2001, pp. 33- 37.
167
ya había 64 especies especies resistentes 262. Por otro lado, ya en el

2002 cuatro especies presentaban resistencia al glifosato después de
25 años de uso de este herbicida 263.
Actualmente, en el caso de Canadá, EEUU y Argentina, el
“yuyo colorado” Amaranthus palmeri es considerado como una de las
malezas agrícolas en los cultivos de soja y maíz más dañinas y difíci-
les de controlar dada su actual resistencia a diversos herbicidas y a las
importantes pérdidas de rendimiento que causa 264. La capacidad de
esta especie de desarrollar biotipos aumenta su potencial para crecer y
reproducirse en varios sistemas de cultivo que obligan diseñar siste-
mas de rotación de cultivos y estrategias de manejo de malezas. En
general, dado que las plagas se van haciendo más resistentes, el agri-
cultor utiliza cada vez una dosis mayor de insecticida a las plagas.
Con el paso del tiempo, el insecticida tiene menos efecto en el control
de las plagas. Y como el tratamiento no tiene efecto, se incrementa el
número de aplicaciones, y se aumentan las dosis causando una acele-
ración del proceso de selección de los individuos más resistentes al
producto químico.
La agricultura familiar en especial, realiza uso de agroquími-
cos muchas veces sin protección poniendo en riesgo la salud de los
operadores y contaminando suelos y efluentes. En adición, la agricul-
tura familiar congrega una serie de limitantes y desafíos 265 tales co-
mo: baja productividad y rentabilidad por hectárea, limitantes de agua
y suelos, buenas prácticas limitadas de higiene y manipulación de
alimentos, descuido del ambiente por falta de prácticas adecuadas,
débil acceso a la asistencia técnica, débil asociatividad, informalidad y
desvinculación de mercados estables, problemas de educación nutri-
262
Heap, I. y LeBaron, H. 2001. Introduction and overview of resistance. pp. 1-
22, En: S. B. Powles &. Shaner, D.L., eds. Herbicide resistance in world grains.
CRC Press, Boca Ratón, Florida, Estados Unidos
263
Valverde, B. Manejo de la resistencia a los herbicidas en los países en desarro-
llo FAO. http://www.fao.org/docrep/007/y5031s/y5031s0h.htm
264
Bravo, W. et al. 2017. Differentiation of Life-History Traits Among Palmer
Amaranth Populations (Amaranthus palmeri) and its Relation to Cropping Sys-
tems and Glyphosate Sensitivity. Weed Science Vol. 65, Issue 3, July-September,
2017.
265
FAO 2018. Emprendimientos de agricultura familiar para la paz. (Ed.) J. Iz-
quierdo. 374 p., http://www.fao.org/3/a-i7493s.pdf
cional, niveles muy bajos de consumo de frutas y hortalizas e insufi-

ciencia de ingresos y capacidad de inversión.
El caso de la producción de cacao en Colombia ilustra espe-
cialmente sobre las deficiencias anteriores, en particular sobre la redu-
cida disponibilidad de fungicidas eficientes para controlar a la princi-
pal enfermedad del cultivo, la moniliosis causada por el hongo Mo-
niliophthora roreri. La enfermedad está presente en 13 países de
América Latina (Belice, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador,
Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Perú, Panamá, Bolivia y
Venezuela) con pérdidas estimadas en 80% de la cosecha anual 266.
En este contexto, la biotecnología agrícola puede aportar múl-
tiples soluciones para la producción sostenible de cacao tales como,
entre otras:
i) mejores plantas a través de selección de plantas madre y
clonación por micropropagación y multiplicación masiva en viveros;
ii) clonación masiva a través de embriogénesis somática;
iii) selección y mutación de microorganismos presentes de los
granos de cacao (levaduras, bacterias lácticas, bacterias acéticas, Baci-
llus y enterobacterias) y su inoculación al proceso de fermentación
para obtener cacao premium, especial en aromas nuevos;
iv) producción de inóculos microbianos y sustratos para la
bioremediación de suelos contaminados (en especial con Cd) a partir
de actividades mineras y/o petroleras; y
v) biocontrol de Monilia a partir de biofungicidas producidos
en emprendimientos productivos. Asimismo existen importantes re-
cursos genéticos de cacao que deben ser conservados, mejorados y
utilizados en forma sostenible.
En ello, el desarrollo de la agrobiotecnología, las nBT y de la
genómica en particular, están cobrando especial interés en cacao a
partir del primer genoma secuenciado en 2011 revelando más de 30
mil genes (10 mil más que el genoma humano) con secuencias gené-
ticas que empiezan a aportar fuentes de resistencia a enfermedades
(Monilia y escoba de bruja) y nuevos sabores. Si bien a 2018 no hay
266
https://www.croplifela.org/es/plagas/listado-de-plagas/moniliasis-del-cacao
169
ningún cacao OGM comercial dado la gran presión pública y percep-

ción negativa en Europa, las nBT/CRISPR a partir de la edición de
los genomas abren expectativas para los países productores de Ameri-
ca Latina y el Caribe enfocados a mercados diferentes a los europeos
(USA y China).
Claramente, las opciones para la agricultura familiar implican
disponer de mejores variedades (tanto por mejora convencional o por
biotecnología), mejores tecnologías para la protección de cultivos, el
manejo del suelo y el agua, buenas prácticas para asegurar producción
y calidad y también de formas apropiadas de organización y comer-
cialización. En adición a aplicar biotecnologías apropiadas, es necesa-
rio establecer a nivel de los productores familiares un claro mapa de
ruta de comercialización con criterios de calidad y precios diferencia-
dos, analizar los puntos críticos de la cadena, mejorar el control del
proceso con tecnología poscosecha para mantener la calidad adecuada
e identificar nuevos productos y nichos de mercado 267.
En Argentina, el uso del glifosato y de otros pesticidas tuvo
un crecimiento significativo durante la década pasada. Según un estu-
dio realizado en 2014 por el Ministerio de Salud argentino, el comer-
cio de productos fitosanitarios (plaguicidas y fertilizantes) aumentó un
48,7% entre 2002 y 2008. Ese año, se comercializaron un total de 225
millones de litros de estos químicos, de los cuales cerca de un 75%
fueron herbicidas 268. En Argentina hay escasas investigaciones sobre
la relación entre el uso de agrotóxicos y sus efectos en la salud de los
trabajadores. Se ha relacionado desde una perspectiva médica la in-
fluencia del glifosato con la producción de malformaciones en los
embriones de rana africana Xenopus lavéis y pollos y se ha señalado
preocupación por los hallazgos clínicos observados en poblaciones
expuestas al glifosato en comunidades rurales 269.
267
Izquierdo, J. 2018. La agricultura familiar y la biotecnología agrícola: enfren-
tando desafíos locales y globales. Conferencia Semana de la Ciencia 2018, Uni-
versidad Industrial de Santander, Bucaramanga, Colombia.
268
https://www.eldiario.es/desalambre/efectos-glifosato-
Argentina_0_619438193.html
269
Lucero, P. (2014). Agrotóxicos y vida cotidiana: Impacto del agronegocio en la
salud de los habitantes rurales en la última década. VIII Jornadas de Sociología de
la UNLP, 3 al 5 de diciembre de 2014, Ensenada, Argentina. En Memoria Aca-
Argentina, Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay han presentado

ante el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) un Proyecto de
Evaluación y Fortalecimiento de la Capacidad Nacional y Subregional
para el Manejo Seguro de los Productos Químicos y la Facilitación del
Comercio entre cuyos objetivos se contempla desarrollar y adoptar
una estrategia regional para la implementación del SGA, a fin de con-
tribuir al fomento del comercio intrarregional y exportaciones hacia
terceros países de productos químicos. Es por esto que investigadores
de la Universidad de Buenos Aires, trabajan en el programa llamado
“Impacto en el ambiente y en la salud de la población de los modelos
productivos agropecuarios en la Argentina”, que cuenta entre sus obje-
tivos el de elaborar un estudio analítico epidemiológico. El programa
comprende el trazado de mapas en el tiempo y en el espacio donde se
distribuyen glifosato y atrazina, por lo que se recolectan muestras de
plasma y de orina en zonas agrícolas de distintas provincias, con el
conocimiento previo sobre cuáles son los niveles aceptables para la
vida y el ambiente.
Existe una gran cantidad de noticias que hablan acerca de la
toxicidad de los agroquímicos, pero la mayoría no se basa en datos
científicos serios y deberían remitirse a los niveles de concentración
de las dosis. Si exeden los parámetros establecidos, van a ser dañinos,
como cualquier exceso. La Organización Mundial de la Salud (OMS)
y la Organización para la Agricultura y la Alimentación (FAO) han
manifestado que el uso adecuado de ciertos agroquímicos produce
rendimientos excepcionales para alimentar a una población mundial
que crece constantemente. Y si bien el análisis de ambas entidades no
arrojó evidencias de que los niveles utilizados normalmente produzcan
algún tipo de toxicidad, también aconseja seguir estudiando epidemio-
lógicamente el uso de los herbicidas. Se debe evitar la manipulación
irresponsable especialmente observando si se controlan las dosis de
los herbicidas; si hay descuidos en su aplicación, o no se consideran
las variaciones que pueden tener en función de la textura del suelo o el
régimen de precipitaciones. Teniendo en cuenta que toda produc-
ción industrial genera algún tipo de contaminación. En ellas siempre
hay un valor umbral por debajo del que no hay efectos apreciables
démica. Disponible en: http://www.memoria.fahce.unlp.edu.ar/trab

_eventos/ev.4749/ev.4749.pdf
171
para la salud o para el medio ambiente, pero se trata de determinar qué

impacto conllevan los modelos productivos del agro.
Si bien el modelo de siembra directa es menos traumático pa-
ra el ambiente, requiere utilizar una dosis importante de herbicidas en
mayor proporción glifosato en el caso de la soja, y atrazina en el caso
del maíz. Muchos accidentes con los agroquímicos se producen por
impericia o negligencia de los aplicadores y por falta de un control por
parte de las autoridades pertinentes. Pero si quien controla no cuenta
con una adecuada legislación, tampoco podrá manejarse de manera
adecuada 270.
“Los ecosistemas saludables son un requisito previo para sis-
temas alimentarios más resilientes y un mayor bienestar humano. La
agricultura tropical es una fuente importante y usuaria de servicios
ecosistémicos vitales, pero también ejerce una presión más negativa
sobre ellos que cualquier otro uso de la tierra. Por lo tanto, existe una
necesidad urgente de mejorar la gestión de los servicios ecosistémicos
y generar mayores beneficios sociales y económicos de ellos”.271
5. Hacia una posible solución integral
Tan temprano como 1998 se distinguían dos líneas de pensa-
miento sobre como utilizar nuestros escasos recursos de forma soste-
nible: "límites críticos" y la de "objetivos de competencia" 272, con-
ceptos que pueden desarrollarse para producir soluciones para la agri-
cultura sostenible (límites críticos: tenemos un solo planeta y necesi-
tamos vivir dentro de los límites ecológicos que provienen de ser una
pequeña bola de roca habitable en un gran universo vacío); objetivos
de competencia: busca equilibrar las necesidades de los seres huma-
nos, incluidos los agricultores, con fines de lucro, con resultados eco-
lógicos).
270
A.Dellamea y R. Zibell. Cómo impactan los agroquímicos en el ambiente y la
salud
http://argentinainvestiga.edu.ar/noticia.php?titulo=como_impactan_los_agroquimi
cos_en_el_ambiente_y_la_salud&id=808
271
CIAT Strategy 2014-2020 https://ciat.cgiar.org/about/strategy/ecosystem-
action/
272
Farrell, A. and Hart, M. 1998. What does sustainability really mean? The
search for useful indicators. Environment, 409: 4-9, 26-31.
Ha pesar de que ha partir de los conceptos de Farrel y Hart en

1998 y de Tait y Morris en el 2000 273 se ha desarrollado un creciente
debate en ambos sentidos, los agricultores no cultivan en las escuelas
de pensamiento sino mas importante, cultivan en la realidad del cam-
po y por lo tanto debemos ayudar a inducir producir nuestros cultivos
de una manera que sostenga no solo el sistema de producción sino
también el ecosistema. Más que la diferencia de opinión entre los
grupos deberíamos enfocarnos en ver el hilo común que comparten y
enfocarse en la pregunta de cómo este pensamiento emergerá como un
cambio en las prácticas en nuestros sistemas de producción.
La agricultura en los países desarrollados es una industria
muy subsidiada y la industria de los insumos agrícolas está estrecha-
mente regulada, por lo que la política influye sustancialmente en la
toma de decisiones sobre el uso y la producción de la tierra. Un buen
ejemplo es el área de política emergente de contabilidad y pago de
capital natural para los servicios de los ecosistemas. Un caso de apli-
cación de pago de capital natural es Escocia país que esta a la van-
guardia en establecer un índice de activos de capital natural 274 y una
Estrategia de Biodiversidad 2020 generando valor y empleos.
La retórica en términos políticos ha sido abundante y ya en
1988, la ex primera ministra conservadora Margaret Thatcher dijo:
"Lo último que queremos es dejar deudas ambientales para que nues-
tros hijos las traten de desaparecer…"275. Entonces, “los costos de no
hacer nada son, potencialmente, catastróficos, más allá de cualquier
cosa que pueda cuantificarse fácilmente en términos económicos"
(Philip Hammond, secretario de Relaciones Exteriores del Reino Uni-
do, 14/11/2015).
Estas declaraciones explicitas sobre monetizar las externali-
dades y corregir el hecho de que la contaminación es un costo y la
naturaleza tiene un valor, deben ser parte de la nueva conciencia glo-
273
Tait, J. and Morris, D., 2000. Sustainable Development of Agricultural Sys-
tems; Competing Objectives and Critical limits. Futures 2000; 32, 247-260
274
Sturgeon, 2015. Speech to the World Forum on Natural Capital
http://news.scotland.gov.uk/Speeches-Briefings/World-Forum-on-Natural-
Capital- f8f.aspx
275
Thatcher, M. , First Minister UK. 1988. Speech to Conservative Party Confer-
ence http://www.margaretthatcher.org/document/107352
173
bal. Claramente hay una tendencia en auge que debería transformarse

también en un impulso político y clamor en las redes sociales en Amé-
rica Latina para regular y/o impulsar el pago de costos ambientales
por usufructo de los ecosistemas.
Los agricultores son un pilar vital para alimentar a la pobla-
ción y lo hacen a través de una industria “fotosintética” impulsada por
el recurso infinito de la luz solar. Los servicios ecosistémicos que la
agricultura ofrece generan ganancias que no son invertidas en parte,
en la propia conservación de los ecosistemas. Este circulo vicioso
debe ser reenfocado tanto en la entrega de estos servicios como para
que se les pague por hacerlo.
6. Valor natural
Como sabemos la ciencia es una actividad humana que está
sujeta al contexto histórico y cultural. Presenta un conjunto de valores
(científico-técnicos, tales como la búsqueda de la verdad, la contrasta-
ción empírica experimental o el poder predictivo), que supuestamente
no dependen de vaivenes históricos, luchas ideológicas o intereses
socio-políticos y económicos. Sin embargo, la noción de valor se
basa en convicciones que los individuos (como partícipes de una
comunidad cultural) asumen de forma tácita y/o explícita, influyéndo-
les en sus maneras de percibir, actuar y comunicarse 276. Por tanto, los
valores involucran también creencias, sentimientos y emociones.
Asignar valor económico tales como beneficio, comerciabilidad,
competitividad, rentabilidad, eficacia, consumismo, etc. a los servi-
cios ecosistémicos podría ser una actividad transformadora de la agri-
cultura. Del mismo modo, las empresas capaces de mantener y mejo-
rar su stock de valor natural estarán mejor ubicadas en el futuro para
cosechar mejor los frutos de su inversión. Un modelo para lograr este
enfoque es denominado “Sin Pérdida Neta e Impacto Neto Positivo
(SPN-INP)” propuesto por la Unión Internacional para la Conserva-
ción de la Naturaleza (UICN) 277.
276
Alcíbar, Miguel. 2018. La ciencia y los valores (I). Investigación y Ciencia.
https://mail.google.com/mail/u/0/#inbox/FMfcgxvzLFFSjJZgXcgjqmHCPfnzPCp
h
277
Aiama D., Edwards S., Bos G., Ekstrom J., Krueger L., Quétier F., Savy C.,
Semroc B., Sneary M. and Bennun L. 2015. No Net Loss and Net Positive Impact
Approaches for Biodiversity: exploring the potential application of these ap-
A pesar de que es poco probable que los agricultores cambien

a corto plazo, sus comportamientos de manera radical mientras sus
negocios produzcan un ingreso aceptable bajo las presentes condicio-
nes, nos podríamos plantear como aplicar un modelo SPN-INP o simi-
lar de gestión local de la producción (a nivel del productor individual)
y utilizarlo en ayudar a informar, simular y analizar sus propias deci-
siones de gestión.
Los impactos del cambio climático, las perdidas de agrobio-
diversidad y la caída en eficiencia de los plaguicidas, están acelerando
cambios en la manera de “ver” y “asegurar” el negocio agrícola. En
algunos casos los cambios en la práctica con ventajas para la biodiver-
sidad permiten lograr que los productores alcancen un punto de infle-
xión incluso desde una perspectiva económica de producción limitada.
En Australia, un ejemplo útil se observa en la producción de
papas afectada por la polilla causante de graves pérdidas para los cul-
tivadores y la utilización del manejo integrado de plagas (MIP) con
polillas parasitarias. Sin embargo estos insectos beneficiosos son muy
susceptibles a los insecticidas de amplio espectro que se usan para
controlar vectores de virus (áfidos). Al eliminar o minimizar el uso de
insecticidas, con el cambio al uso de semillas probadas con virus, los
productores de semillas de Victoria, Australia han podido controlar a
la polilla sino también controlar los problemas de virus en sus culti-
vos. Los resultados han sido dramáticos, incluyendo la evitación casi
total de insecticidas durante un período de 10 años, en comparación
con 7-10 insecticidas por cultivo antes del MIP 278. Valorar este con-
junto de acciones necesarias (buenas prácticas agrícolas279) en la ges-
tión que afectan a la producción, la salud y al ambiente puede ser un
objetivo concreto y parte de la cuantificación del costo del valor natu-
ral.
proaches in the commercial agriculture and forestry sectors. Gland, Switzerland:

IUCN. XX pp.
278
O’Sullivan, P. and Horne, P.A. (2000). Using Integrated Pest Management
(IPM) on farm. Proceeding of the Potatoes 2000 Conference, Adelaide, pp. 93-96.
279
Izquierdo, J., M. Rodriguez y M.Durán.2005. Manuel Buenas prácticas agrí-
colas para la agricultura familiar. FAO, p. 54
http://www.fao.org.co/manualbpa.pdf
175
En Argentina, en el marco del Proyecto Piloto “Implementa-

ción de Buenas Prácticas Agrícolas en la cadena de quinua y otros
cultivos andinos en la Provincia de Salta”, se ha elaborado el Manual
de Buenas Prácticas Agrícolas, en forma participativa con los produc-
tores de quinua de la Cooperativa de Productores de Pimiento y Espe-
cias Aromáticas de Salta – CAPPEAS, ubicada en la localidad de
Guachipas. El manual recomienda el manejo integrado de plagas para
quinoa. En el caso de enfermedades producidas por hongos, es impor-
tante conocer el historial del lote a sembrar y elegir adecuadamente el
terreno para el cultivo, considerando principalmente el drenaje del
mismo. Una de las enfermedades más importantes detectada es “mil-
dew” , que se presenta en casi todas las condiciones climáticas. Cuan-
do el ataque ocurre en los primeros estadios de la planta, el impacto es
mayor, pudiendo anular la producción por completo. Para ello, es
conveniente usar controles culturales para atenuar los daños, tales
como evitar el encharcamiento de agua, evitar la presencia de picado-
res-chupadores (pulgones, trips) que trasmiten esta enfermedad, evitar
la presencia de plantas “guachas”, sobrantes del año anterior y efec-
tuar rotación de cultivos). En el caso de aplicar productos fitosanita-
rios, deben usarse de acuerdo a las recomendaciones del Manual.
Es interesante el uso de la genómica para el control integrado
de plagas. Por ejemplo, el estudio de la expresión de los genes que se
encuentran involucrados en la determinación del sexo de D. longicau-
data, generando información genómica promisoria para la manipula-
ción genética de la proporción de sexos en la optimización de los pro-
tocolos de cría artificial de este agente de control biológico 280 .
En términos generales el sistema productivo es cada vez más
dependiente de la utilización de plaguicidas y en los últimos 15 años
280
Mannino M. et al. 2016 Herramientas bioinformáticas dirigidas al estudio de
la regulación de genes en el parasitoide Diachasmimorpha longicaudata (Hyme-
noptera: Braconidae) y su aplicación en la mejora de las técnicas de control no
contaminantes de moscas de los frutos. Resúmenes de la Jornada de actualización
e intercambio en control biológico, comportamental y genético de plagas agrope-
cuarias : PE PNPV1135033 / Andrea V. Andorno ... [et al.] ; editado por Lorena
La Fuente ; editor literario Silvia N. López ... [et al.]. - 1a ed . - Buenos Aires :
Ediciones INTA, 2016. Libro digital, PDF Archivo Digital: descarga y online
ISBN 978-987-521-710-2
se han incrementado las dosis y las frecuencias de aplicaciones 281 . En

Argentina prácticamente el 100% de la superficie del cultivo de soja
se realiza con variedades OGM tolerantes a glifosato. El incremento
en los costos de los herbicidas, sumado a las cuestiones ambientales,
impulsa la necesidad de encontrar alternativas que reduzcan el uso del
control químico. Para aumentar la sostenibilidad de las estrategias de
manejo de malezas, el proceso de toma de decisiones debe incorporar
una evaluación del impacto ambiental 282 mientras que los cultivos de
cobertura representan una práctica con potencial para, entre otros ob-
jetivos, reducir el uso de herbicidas en postemergencia de soja dismi-
nuyendo a su vez el impacto sobre el medio ambiente 283 .
7. Un mapa de ruta para el valor natural
A nivel nacional, se pueden establecer mapas de ruta de valo-
rización de recursos 284 con proyectos asociados y metas a nivel regio-
nal o nacional o a escala de cuencas hidrográficas específicas. Los
mapas de ruta pueden ser flexibles y contener proyectos variables pero
priorizados y valuados tales como: corredores ecológicos; gestión
sostenible de la tierra y la biodiversidad; cadenas agroalimentarias
para la agricultura familiar; polinizadores y agricultura, etc., pero en
todos los casos con objetivos e indicadores de impacto cuantificables
y específicos.
El sector agrícola puede desarrollar mapas de ruta de valor
natural a escala de paisaje (microcuencas) para no solo mantener sino
mejorar y hacer mas sostenible la producción a la vez que se tiene
impactos socioeconómicos justos, netos y positivos validando así los
pagos por servicios ecosistémicos. Sin embargo, esto tiene implican-
cias bioéticas dado que las actividades agrícolas o forestales que pue-
281
Benbrook, CM. 2005. Rust, resistance, rundownsoils, andrisingcosts – Prob-
lems facing soybean producers in Argentina. AgBioTechInfoNet, artículo técnico
n. º 8, enero
282
Stewart, CL; RE Nurse; LL Van Eerd; RJ Vyn; & PH Sikkema. 2011. Weed
control, environmental impact, and economics of weed management strategies in
glyphosate-resistant soybean. Weed Technology 25:535–541.
283
Baigorria T. et al. 2016. Resiliar, XXIV Congreso AAPRESID.
http://www.aapresid.org.ar/wp-content/uploads/sites/3/2016/08/BAIGORRIA-
TOMAS-y-OTROS-CC-para-malezas-en-Congreso-Aapresid-Resiliar.pdf
284
Scottish Government, 2015. Scotland’s Biodiversity a Route Map to 2020.
ISBN: 978-1- 78544-486-9 http://www.gov.scot/Resource/0048/00480289.pdf
177
den afectar la biodiversidad en un lugar encuentran ahora una acepta-

ción debido a los beneficios ambientales compensatorios generados en
otros lugares y su justificación ética ha recibido poca atención.
Más aún, los esquemas de compensación muchas veces no
toman en cuenta los múltiples valores que las personas asignan a la
biodiversidad en riesgo, incluidos los valores únicos basados en el
lugar y esta practica puede afectar nuestro sentido de obligación en
proteger la biodiversidad 285. Al no considerar las implicaciones éticas,
corremos el riesgo de comprometer las motivaciones subyacentes para
proteger la naturaleza.
8. Reflexiones finales
Dar cuenta del impacto de la agricultura en los sistemas natu-
rales requiere de un marco de valoración. Los recursos geológicos,
suelo, aire, agua y la biodiversidad son la reservas globales de activos
y de ellas se derivan (flujo) los servicios ecosistémicos. En la agricul-
tura, el valor natural es la tierra y el servicio ecosistémico el valor
que se les paga a los agricultores por la producción de alimentos.
Otros servicios que también tienen valor son almacenar y distribuir el
agua del riego, almacenar el carbono del suelo (siembra directa), ser-
vicios de polinización, agroturismo entre otros. Dado estos flujos,
valorados, de servicios ecosistémicos se podría visualizar un sistema
justo y transparente de contabilidad del valor natural en donde se po-
dría compensar con ingresos a aquellos que protejan y mejoren de
forma demostrable el propio flujo de estos servicios.
Hemos solamente perfilado que la agricultura pudiera utilizar
las herramientas derivadas de la valoración natural de los recursos y
en mapas de ruta de valor natural. Ello permitiría la formulación y
gestión de los propios recursos en pro de resultados estratégicos y
sostenibles sobre los servicios del ecosistema. Esta estrategia puede
ser exitosa en la mejora del ingreso agrícola. Para ello es necesario
que todos nosotros, desde los científicos, agrónomos, agricultores
hasta organismos de la agricultura pudiéramos analizar cómo utiliza-
mos y contabilizamos estas herramientas de ruta del valor natural para
optimizar las ganancias potenciales tanto para la producción como
285
Christopher D Ives, Ch. D. and S. Bekessy. 2015. The ethics of offsetting
nature. Frontiers in Ecology and the Environment . Volume 16, Issue 6
para la conservación. En particular, necesitamos como agricultura

sostenible, desarrollar este modelo u otros dentro de un marco funcio-
nal de intervención o prevención de la pérdida de biodiversidad, la
mitigación del impacto del cambio climático y la disponibilidad de
productos fitosanitarios eficientes.
179
Biodiversidad y Agricultura Familiar: estrategias

de conservación y valoración
por MARÍA LAURA BRAVO286.
Desde la implementación del proceso de transformación de la

agricultura productiva llamado: “REVOLUCIÓN VERDE”, cuyos princi-
pales fundamentos se fundaron en la necesidad de mayor producción
de alimentos para una sociedad en constante crecimiento, diversos
actores del sector agropecuario reflexionan acerca del impacto en el
agroecosistema que este manejo genera.
Históricamente este proceso se inicia a afines de la Segunda
Guerra, con economías capitalistas devastadas, desarrollándose nume-
rosas técnicas aplicables a la producción agrícola, basadas en aplica-
ción de insumos externos a los sistemas con el objetivo del aumento
de la producción y de la productividad. Coincidiendo con González
Regidor 287: el termino revolución verde cobra sentido dentro de las
teorías de desarrollo agrícola, y el particular dentro de lo que Ha-
yammi y Ruttan 1971 denominan the high-pay-off imput model. Se
trata de una nueva perspectiva en el análisis de la tecnología agraria,
según la cual las técnicas de la revolución verde,…, no son directa-
mente transferibles a los países menos desarrollados con diferentes
climas y diferentes dotaciones de recursos.
La Revolución Verde constituye una serie de técnicas-
tecnologías a las que diversos autores coinciden en agrupar: Innova-
ciones mecánicas, Innovaciones biológicas, e Innovaciones quími-
286
Ingeniera Agrónoma por la Universidad Nacional de La Plata. Docente-
Investigadora del Departamento de Desarrollo Rural, Facultad de Ciencias Agra-
rias y Forestales. Universidad Nacional de La Plata. Participante de Proyectos de
Investigación y Extensión Universitaria en las temáticas de Políticas Publicas y
Agricultura Familiar.
287
Gonzalez Regidor, Jesus 1987. “Innovación tecnológica en la agricultura y
acumulación de capital. Un análisis crítico de la Revolución Verde.” Revista de
Estudios Agrosociales. Pp7-30
cas.288 Las innovaciones mecánicas, como la incorporación del trac-

tor, diversos implementos de preparación y laboreo del suelo y poste-
rior cosecha se vinculan con el ahorro del factor de producción trabajo
(W), las innovaciones biológicas y químicas se basan en la eficiencia
del uso del suelo a partir del aumento de la productividad. Los resul-
tados económicos que acompañan la etapa de adopción masiva de
estas innovaciones se basan en el aumento de la productividad del los
factores de producción principalmente: del trabajo y del recurso natu-
ral (suelo).
Este proceso estuvo encabezado por Estados Unidos, donde
los números de aumentos de rendimiento a partir de la incorporación
de la irrigación, el uso de fertilizantes, herbicidas, insecticidas, en
combinación con semillas mejoradas en trigo, arroz y maíz. Arrojaron
cambios entre 1960-1970 duplicando los rendimientos de trigo y algo-
dón y cuadriplicaron los de maíz, arrojando una disminución de la
población rural de 15,6 a 8 millones de habitantes289.
Desde la mirada tecnológica, el proceso de modernización se
visualiza como una sucesión de etapas, en los que se reconoce una
configuración estructural de la economía agropecuaria, definida por la
incorporación masiva de la tecnología dominante, resultante de la
innovación tecnológica290. En este enfoque se define a la innovación
tecnológica significativa como: la que genera la modificación en los
demás elementos del conjunto, posteriores innovaciones determinan el
surgimiento de estructuras sucesivamente más complejas y cualitati-
vamente diferentes291. En la Argentina el aumento de la inversión en
la región pampeana, principal zona de producción de granos y ganado,
con base de requerimientos de clima templado, se registra principal-
mente a partir de 1950.
288
Según Gonzalez Regidor esta taxonomía no tiene un valor más que expositivo,
ya que en la práctica diferentes innovaciones se refuerzan mutuamente, de modo
que la mecanización suele ir acompañada del uso de nuevas variedades que de-
penden estrechamente del uso generalizado de productos químicos.
289
Barsky Osvaldo, Davila Mabel. 2008 “La Rebelión del campo. Historia y
Conflicto agrario argentino.” Editorial Sudamericana
290
Obschatko, Edith S. de, 1988: "Las etapas del cambio tecnológico", en Barsky
Osvaldo, Davila Mabel. 2008 “La Rebelión del campo. Historia y Conflicto
agrario argentino.” Editorial Sudamericana; pp. 117-136
291
Ibidem
181
Los aumentos en productividad292, generados por la Revolu-

ción Verde, son determinantes para el crecimiento económico de los
países, aunque cabe destacar que el mencionado crecimiento es de-
sigual, según el grupo de países analizados (siendo los desarrollados
los que alcanzan mayor crecimiento). Según Gonzalez Regidor293, los
incrementos se dan principalmente entre mediados de la década del 50
y mediados de la del 60, alcanzando valores del 4,7% en países desa-
rrollados y del 1,4% en los subdesarrollados para el mismo periodo.
Explicado principalmente por el origen industrial de los imput exter-
nos que se adicionan en el manejo del sistema productivo, en los paí-
ses subdesarrollados la fuente principal proviene de los países desarro-
llados que poseen una industria madura de abastecimiento agrícola.
Para el caso de Argentina se describe la evolución de la agri-
cultura pampeana desde principios de siglo hasta los 80, el grafico
está elaborado por E. Obschatko294, donde se visualizan claramente 4
etapas: la primera desde principios de siglo hasta 1930, donde el mo-
delo de desarrollo argentino fue el Agroexportador en el cual es sector
agropecuario adquirió un rol central en relación a otros sectores de la
economía argentina; entre 1940 y fines del 50 se observa una clara
caída de la agricultura; el tercero está enmarcado en la década del 60
donde se recuperan los niveles de producción alcanzados hasta 1930;
el cuarto y último denota una marcada y acelerada tasa de crecimiento
relacionada principalmente con el desarrollo y adopción tecnológica
para los cultivos de clima templado.
La adopción masiva de estas innovaciones, por parte de los
diferentes actores que se vinculan a la producción, requiere del desa-
rrollo de un sistema público-privado que acompañe el proceso, asu-
miendo principalmente los roles de desarrollo-adaptación tecnológica
y financiamiento necesarios. En este sentido se destaca en 1956 la
creación del Instituto Nacional de Tecnología Agropecuaria (INTA),
con el objetivo de adaptar las innovaciones desarrolladas en para otro
sistemas, a partir de sus tareas de investigación y extensión. Acompa-
292
Aumentos de productividad originados principalmente por el aumento en la
tasa de productividad de la tierra y del trabajo.
293
Gonzalez Regidor, Jesus Ob.cit.
294
Grafico elaborado en base a datos de la entonces Secretaria de Agricultura,
ganadería y Pesca de la Nacion Argentina, citado en “Las Etapas de cambio
tecnológico.”
ñando esta acción desde el sector privado, en 1959, se conforman los

Consorcios Regionales de Experimentación Agrícola (más conocidos
como Grupos CREA), con el objetivo de adaptar y difundir técnicas
de manejo productivo agrícola y ganadero; sumado al desarrollo de la
industria privada de semillas y agroquímicos que pusieron en el mer-
cado la oferta de insumos necesarios para la adopción del paquete
tecnológico.
En Argentina, principalmente en la región pampeana, se des-
cribe el proceso histórico de adopción tecnológica iniciado por la rá-
pida difusión e incorporacion de técnicas de manejo, seguido en la
década del 60 por la mecanización de a tareas de preparación del suelo
y posteriormente por las de cosecha, lo que permitió reemplazar la
mano de obra que migraba a las ciudades (por el paralelo desarrollo de
la industria), aumentar la eficiencia de laboreo y minimizar la superfi-
cie destinada a los animales de tiro.
Estas incorporaciones se encuentran acompañadas de políticas
agrarias de subsidio a las inversiones, créditos baratos y disponibilidad
de acceso a gran parte de estas innovaciones295. Durante la década del
60 se verifica un aumento del 30% de la producción agrícola explica-
da tanto por el aumento de superficie en producción, como por el au-
mento de la productividad a raíz de las innovaciones tecnológicas296.
Durante la década de 1970, se explica el gran salto de la agri-
cultura pampeana a partir de la incorporación de las semillas mejora-
das de maíz297, girasol, sorgo y trigo. Y posteriormente la incorpora-
ción del paquete del cultivo de soja. Al enorme avance generado por
los híbridos de maíz, le siguieron los de sorgo, y por últimos se incor-
poran los materiales mejorados de trigo, con germoplasma exótico de
origen mexicano, lo que permite realizar dos cultivos ya que se acorta
notablemente el ciclo productivo; el último en incorporarse fue el
hibrido de girasol.
295
Obschatko, Edith S. de, ob.cit.
296
Barsky Osvaldo, Davila Mabel. Ob.cit.
297
El cultivo de maíz, alcanza a finales de la década del setenta el 100% de varie-
dades hibridas adaptadas a zonas de diversidad climática, lo que acarrea un regis-
tro de aumentos de rendimientos cercanos al 70% entre fines de los años 60 y
mediados de los 80.
183
Como consecuencia de la incorporación de las innovaciones

tecnológicas, y del desplazamiento de la ganadería, a tierras extra-
pampeanas la producción de cereales y oleaginosas tuvo una marcada
expansión hasta mediados de la década del 80 alcanzando los 44 mi-
llones de toneladas, cuadruplicando la de mediados de la década del
50.
Coincidiendo con Barsky298 el desplazamiento de la ganadería
por la agricultura en la región pampeana en 5 millones de hectáreas,
encabezado principalmente por el “paquete tecnológico de la produc-
ción de soja”, es lo que caracteriza al proceso denominado de agricul-
turizacion pampeana. La producción en Argentina de cereales y olea-
ginosas que a mediados de los años 80 rondaba en los 35 millones de
toneladas, alcanzo para fines de los 90 los 64 millones de toneladas.
Profundizándose el avance de la producción de soja sobre el resto de
los cultivos de clima templado (girasol, sorgo y maíz). Cabe destacar
que este incremento está acompañado de la superficie destinada a este
grupo de cultivos, la cual paso de 20 millones de hectáreas en los 80 a
30 millones para mediados de la década del 2000. Este proceso, se
apoya en dos principales pilares: el del avance de la frontera agrícola
(mayor superficie destinada a la agricultura, desplazando a otras pro-
ducciones hacia zonas marginales) y el de avance de la superficie
destinada al cultivo de soja sobre el resto de los cultivos tradicionales
de clima templado (lo que provoca una clara prevalencia del monocul-
tivo con las debilidades que este le genera al sistema). La principal
consecuencia es la pérdida de Biodiversidad que esto trae aparejado.
El resultado neto de la simplificación de la biodiversidad, en un siste-
ma con objetivo de producción agrícolas es un ecosistema artificial
que requiere de intervención humana constante
La agricultura implica la simplificación de la biodiversidad y
alcanza una forma extrema en los monocultivos. El resultado final es
una producción artificial que requiere de una constante intervención
humana. En la mayoría de los casos, esta intervención ocurre en la
forma de insumos de agroquímicos, los cuales, además de aumentar
298
Barsky Osvaldo, Davila Mabel. Ob.cit.
los rendimientos, producen una cantidad de costos ambientales y so-

ciales indeseables299.
El término biodiversidad se referencia a la reunión celebrada
en Río de Janeiro en 1992, en el marco del Programa de las Naciones
Unidas para el Ambiente (UNEP), se la definió como la variabilidad
entre los organismos vivientes de todo origen, incluyendo, entre otros,
los organismos terrestres, marinos y de otros ecosistemas acuáticos,
así como los complejos ecológicos de los que forman parte; esto in-
cluye diversidad dentro de especies, entre especies y de ecosistemas.
Esta definición quedó incluida en la Convención de las Naciones Uni-
das sobre Diversidad Biológica300, entendiendo que la establecida es
una relación simbólica, que permanentemente afecta a la naturaleza y
a la sociedad, y que los resultados quedan sujetos a la administración
de los flujos de energía y materia entre los sistemas agrícolas y los
naturales301. La complejidad se presenta en torno al equilibrio necesa-
rio de establecer entre agricultura y biodiversidad.
El Convenio sobre Biodiversidad (Convenio sobre Diversidad
Biológica, CDB) entró en vigencia el 29 de diciembre de 1993, 90
días luego de la firma de la 30 ratificación del convenio, que fue la
condición necesaria para que ello ocurriese. A Enero de 2009, el CDB
299
Altieri, Miguel A. 1987, Agroecology: The scientific basis of alternative agri-
culture, Westview Press, Boulder, CO
300
Según Sarandon Santiago 2010 “Biodiversidad, agrobiodiversidad y agricul-
tura sustentable: análisis del convenio sobre diversidad biológica” en: Vertientes
del pensamiento agroecológico: fundamentos y aplicaciones/ Tomás León Sicard,
Miguel Ángel Altieri. -- Bogotá: Opciones Gráficas Editores. Uno de los principa-
les hitos en la toma de conciencia sobre la importancia de la Biodiversidad tuvo
lugar en 1992, cuando se presentó en la “Cumbre de Río”, Conferencia de las
Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo (UNCED), el texto, luego
aprobado, del Convenio sobre Diversidad Biológica (CDB). Este fue presentado
por el grupo de trabajo creado Ad-Hoc por el PNUMA (Programa de las Naciones
Unidas para el Medio Ambiente) en 1988, para la preparación de un instrumento
legal internacional para la conservación y uso sustentable de la diversidad biológi-
ca.
301
En la actualidad la sociedad humana depende de la producción agropecuaria y
de muchos otros ecosistemas terrestres y acuáticos funcionan en gran medida
gracias a la agricultura. Existe, así, una compleja trama de relaciones que es
necesario tener en cuenta cuando se postulan acciones conducentes a conservar la
biodiversidad y sus funciones.
185
ha sido firmado o ratificado, por 191 países, “las partes” (UNEP,

2009). Prácticamente todos los países lo han firmado. Entre las pocas
excepciones, se encuentran los Estados Unidos de Norte América,
junto con Andorra, Irak y Somalia. (Sarandon S. 2010)
En el preámbulo el CDB reconoce y señala:
─ La importancia de la DB para la evolución y mante-
nimiento de los sistemas necesarios para la vida en la biosfera.
─ La preocupación por la considerable reducción de la
diversidad biológica como consecuencia de determinadas actividades
humanas.
─ Que es vital prever, prevenir y atacar en su fuente las
causas de la reducción o pérdida de la DB.
─ Que “la exigencia fundamental para la conservación
de la DB es la conservación in situ de los ecosistemas y hábitats natu-
rales...”.
─ Que “la adopción de medidas ex situ también desem-
peña una función importante”.
─ Que “la conservación y utilización sostenible de la
diversidad biológica tiene importancia crítica para satisfacer las
necesidades alimentarias y de salud de la población”.
En este sentido, Morello302 define a la biodiversidad es el re-
sultado de millones de años de evolución. La especie humana y sus
culturas han emergido de sus adaptaciones a ella, de su conocimiento
y de su utilización. Por ello tiene dos dimensiones: la biológica y la
cultural. Comprende lo mismo la diversidad genética, de especies y de
ecosistemas que utilizan la biosfera, como los múltiples procesos cul-
turales que, en diferentes épocas y contextos ecológicos, han caracte-
rizado la relación del hombre con su ambiente natural303. Los enfo-
ques tecnológicos hacen hincapié en la mejora de la productividad de
los recursos, para fundamentar el desarrollo y posterior incorporación
de las innovaciones. Solo desde las miradas sociológicas-
antropológicas se pone énfasis en la dimensión cultural del concepto
302
Morello Jorge y Pengue Walter 2000. “Economía Ecológica y Biodiverisdad:
Un enfoque desde el sur.” Realidad Economica, Ciencia y Sociedad. Instituto
Argentino para el Desarrollo Económico. Nº 173:149-154. Buenos Aires
303
Toledo, A.1998 “Economía de la biodiversidad.” PNUMA. Oficina regional
para América Latina y el Caribe. Red de formación ambiental
de la biodiversidad, trabajando en la conservación de “las distintas

maneras de hacer las cosas…”, haciendo referencia al manejo de
sistemas productivos.
La definición de los agroecosistemas, lleva adelante la com-
plejidad de dialogo y equilibrio necesario, entre la conservación de la
biodiversidad y la producción agropecuaria. Los agroecosistemas son
ecosistemas particulares, regulados parcialmente por el ser humano
con fines específicos. La vegetación en los agroecosistemas está com-
puesta, principalmente, por especies domesticadas o cultivadas, y
también sobresalen en ellos los animales domesticados o criados.
Pero, en todo agroecosistema304 existe una biodiversidad asociada, que
no se aprovecha para propósitos comerciales pero ejerce gran influen-
cia sobre la productividad agropecuaria305. Cabe ahora, reseñar los
enfoques construidos acerca de: si la biodiversidad debe servir a la
agricultura o, en cambio, si la agricultura debe sostener la biodiversi-
dad. Para el desarrollo de la primera, donde la biodiversidad debe
servir a la agricultura: se considera que las funciones ecológicas con-
tribuyen a la sustentabilidad de la agricultura y pueden reemplazar
parcialmente los insumos de los agroecosistemas, si las poblaciones
se encuentran equilibradas se disminuiría en uso de pesticidas para el
control de las plagas; en el caso del segundo enfoque: donde la agri-
cultura debe sostener la biodiversidad se sostiene que la agricultura
debe priorizar la biodiversidad aun a costa de la productividad, inclu-
sive planteando el abandonando tierras agrícolas para generar hábitats
de vida silvestre.
Además de conservar valiosas plantas y animales con usos ac-
tuales o futuros, la biodiversidad presta muchos servicios ecológicos.
En ecosistemas naturales, la cubierta vegetal de un bosque evita la
erosión del suelo, repone su contenido de agua y controla el anega-
miento al aumentar la infiltración y reducir el escurrimiento superfi-
304
Altieri, 1992, define que en los agroecosistemas más diversos, más permanen-
tes, aislados y manejados con tecnología de bajo insumo (i.e. sistemas agrofores-
tales: policultivos tradicionales) toman una completa ventaja del trabajo efectuado
generalmente por procesos ecológicos asociados con una mayor bio-diversidad,
que aquellos altamente simplificados, de alto insumo y alterados (i.e.monocultivos
modernos de hortalizas y frutales).
305
Weyland Federico, Poggio Santiago L y Ghersa Claudio M, 2008. “Agricultu-
ra y Biodiversidad”. https://www.researchgate.net/publication/246548170
187
cial. En sistemas agrícolas, la biodiversidad presta servicios al ecosis-

tema más allá de la producción de alimentos, fibra, combustible e
ingresos. Algunos ejemplos incluyen el reciclaje de nutrientes, el con-
trol del microclima local, la regulación de procesos hidrológicos, entre
otros. Los conceptos básicos de un agroecosistema autosustentable, de
baja inversión, diversificado y eficiente deben ser sintetizados en sis-
temas alternativos prácticos adecuados para satisfacer las necesidades
específicas de las comunidades campesinas en las diferentes regiones
agroecológicas del mundo.
Según Santiago Sarandon306 “la mayor parte (o gran parte)
de la DB307 del mundo está albergada o refugiada en áreas bajo ex-
plotación por los humanos”; casos o situaciones en el que la defini-
ción del manejo productivo está concebido de manera sustentable. El
autor sostiene que:”Diferentes prácticas agrícolas entrañan diferentes
efectos sobre la DB y se admite el daño que han causado a la DB las
prácticas no sostenibles de agricultura en todo el mundo y a todos los
niveles: ecosistemas, especies y genes, tanto en DB natural como en
la domesticada: “entre otras cosas, las prácticas agrícolas modernas,
mediante su excesiva dependencia en la monocultura, la sobremeca-
nización y el uso indebido de agroquímicos ha disminuido la fauna y
la flora y los microorganismos, incluyendo a los benéficos. Estas
prácticas usualmente llevan a la sobre simplificación de los compo-
nentes del ambiente y a sistemas de producción inestables”. Los
pilares del manejo sustentable ajustan sobre manejo integrado de pla-
gas, las franjas de cultivos, el intercalado de los mismos, la planifica-
ción y cumplimiento de rotaciones, tiempos de descanso, etc. Tecno-
logías de manejo, muchas de estas, que en la mayor de las veces pue-
den incorporarse sin “precio” alguno, dado que se rescatan y redefinen
con las propias comunidades de productores familiares y campesinos.
Coincidiendo con Morello308: La biodiversidad es, por lo tan-
to, una propiedad de los sistemas vivos y culturales que los hace dis-
tintos, diferentes, únicos. Es, primaria y esencialmente, una propie-
dad, una característica de la naturaleza y de las múltiples formas de
adaptación e integración de la especie humana a los ecosistemas de
la Tierra y no un recurso (Solbrig, Van Emden y Oordt, 1994). Cultu-
306
Sarandon Santiago ob.cit.
307
Diversidad Biológica DB.
308
Morello Jorge y Pengue Walter ob.cit.
ralmente son los propios campesinos y agricultores familiares los que

conservan la biodiversidad en los agroecosistemas en los que viven.
La Federación de Organizaciones Nucleadas de la Agricultura Fami-
liar (FONAF) entiende a la Agricultura Familiar (AF) como una “for-
ma de vida” y “una cuestión cultural”, que tiene como principal obje-
tivo la “reproducción social de la familia en condiciones dignas”,
donde la gestión de la unidad productiva y las inversiones en ella rea-
lizadas es hecha por individuos que mantienen entre sí lazos de fami-
lia, la mayor parte del trabajo es aportada por los miembros de la fa-
milia, la propiedad de los medios de producción (aunque no siempre
de la tierra) pertenece a la familia, y es en su interior que se realiza la
transmisión de valores, prácticas y experiencias. Por otra parte, el
Instituto Nacional de Tecnología Agropecuaria (INTA), en el libro
compilado por Ramilo 2013, se entiende por Agricultura Familiar:
“un tipo de producción donde la unidad doméstica y la unidad pro-
ductiva están físicamente integradas, la familia aporta la fracción
predominante de la fuerza de trabajo utilizada en la explotación y la
producción se dirige tanto al autoconsumo como al mercado.”
Se trata de una tipología amplia dentro de la cual es necesario
acotar subconjuntos determinados por cómo el trabajo familiar se
relaciona con la tierra, la tecnología y los mercados, y cómo estas
producciones se vinculan con la economía global en cada tiempo y
espacio. Desde una perspectiva histórica es innegable su permanencia
y, a la vez, la existencia en su seno de procesos de descomposición
ascendente y descendente309. Constituye una forma de producción en
la que la mayor parte del trabajo es realizado por los productores y sus
familias y la categoría salario no desplaza al trabajo familiar310. Como
se ha dicho anteriormente, en la mayoría de los casos, las familias
viven y producen en la misma unidad, lo que trae aparejado una rela-
ción con los recursos productivos diferente a la definida por la racio-
nalidad de actores económicos capitalistas, motivados principalmente
por la maximización del beneficio. A diferencia de la agricultura
industrial altamente dependiente tanto de los insumos externos como
309
Murmis, Miguel. 1991. "Tipología de pequeños productores campesinos en
América". Ruralia. Revista Argentina de Estudios Agrarios. Número 9. p. 29-57
310
Albanesi, Roxana P.(2007) “La modernización en el devenir de la producción
familiar capitalizada.” Mundo Agrario, vol. 7, nº 14, primer semestre de 2007.
Centro de Estudios Histórico Rurales. Universidad Nacional de La Plata
189
de los vaivenes y controles del mercado agroexportador, la agricultura

familiar presenta sistemas diversificados de producción más próxima
y aportes a la estabilidad de los ecosistemas
en que está inserta. La mayor diversidad de producciones de
la agricultura familiar tiene su fundamento en la búsqueda de diferen-
tes rentabilidades a lo largo del año, asegurar el autoconsumo familiar,
la reducción de riesgos y especialmente a una menor dependencia de
los insumos externos. Esta diversidad productiva se debe y sostiene
porque el agricultor es al mismo tiempo emprendedor y trabajador, de
manera tal que el trabajo y la gestión están yuxtapuestos en la unidad
familiar311.
Coincidiendo con Azcuy Ameghino312, enmarcados en una
economía agraria capitalista como la pampeana, resulta razonable
definir como campesinos capitalizados o chacareros a todos aquellos
productores directos, agricultores y/o ganaderos, en cuyas explotacio-
nes -cualquiera sea la relación de tenencia del suelo- la fuerza de tra-
bajo predominante es la mano de obra personal y/o familiar. En este
sentido, y más allá de la amplitud y heterogeneidad del concepto –que
exige la incorporación de diversas subcategorías para alcanzar una
operativización empírica313-, su núcleo duro está determinado por el
recurso a la organización social del trabajo como pará- metro definito-
rio de las diferentes clases, fracciones de clase y capas sociales314.
Las comunidades campesinas históricamente, desarrollaron
sistemas de manejo de los recursos basados en la diversidad. Simultá-
neamente se recurría a la diversificación de producciones para garanti-
zar un suministro continuo de energía y materiales y por otra parte,
adaptarse a las condiciones precisas de cada lugar y cada momento
311
Pengue, Walter 2010. “La importancia de la agricultura familiar en el desa-
rrollo rural sostenible”. Artículo publicado en La Tierra, periódico de la Federa-
ción Agraria Argentina, Año XCIII, Numero 7426.Rosario, Diciembre, 2005.
Página 8, Suplemento Especial Técnico Económico. Publicado con el título: “El
camino para un Desarrollo Rural Sostenible”
312
Azcuy Ameghino, E. (2010) Las pequeñas explotaciones de base familiar
Pergamino, 2002: aportes al debate sobre su caracterización y perspectivas [En
línea]. Mundo Agrario, 10(20). Disponible en:
http://www.mundoagrario.unlp.edu.ar
313
Ibidem
314
Murmis, Miguel. Ob.cit, citado por Azcuy Ameghino 2010 ob.cit.
requería también de una diversidad de usos productivos, especies y

variedades. El resultado de todo ello era la creación de agroecosiste-
mas complejos sobre una variedad de paisajes, usos del territorio y
especies315. Esto lleva a que las definiciones políticas sobre la ocupa-
ción y el uso territorio rural, y en muchos casos periurbano deban
incorporar la complejidad del manejo de los sistemas productivos,
según el tipo de actores a los que se haga referencia. La actividad
agrícola no resulta homogénea, como tampoco lo es quienes se vincu-
lan económica y productivamente a la misma. Walter Pengue define:
que una de las facetas importantes de la agricultura familiar es su
pluriactividad que debe ser apoyada e incrementada. Seguramente,
tanto los resultados y beneficios obtenidos sea de las actividades
agrícolas como no agrícolas, serán diferentes para las distintas esca-
las productivas, lo que obligara a una diferenciación o categorización
de actores, que serán pasibles escalarmente de cada uno de los planes
diseñados de manera específica316.
En Argentina y en los países del Cono Sur se encuentran una
importante base de recursos genéticos, la responsabilidad de su mane-
jo recae directamente sobre sus gobiernos, por ser quienes definen las
Políticas Publicas agropecuarias y de ocupación y uso del territorio,
entre otras. Entonces, la conservación de la biodiversidad en estos
países, pasa a ser en definitiva un tema de desarrollo más que de con-
servación. (Morello 2000). Es en este sentido que se reflexiona acer-
ca de la necesidad de Programas e Instrumentos de Políticas Publicas
Agropecuarias que reconozcan la importancia del manejo sustentable
para cada uno de los países, para sus habitantes en pos de la garantía
de la Soberanía Nacional de sus pueblos. Coincidiendo con Pen-
gue317, la agricultura familiar que no es negocio para esos sectores
concentrados, es la única alternativa de viabilizar un modelo de desa-
rrollo rural argentino inclusivo. Este capital social, debe integrarse en
redes de desarrollo que cohesionadas promueven e impulsan acciones
315
Acosta Naranjo, Rufino 2007.” La biodiversidad en la agricultura. La impor-
tancia de las variedades locales.” En Nuevas rutas para el desarrollo en América
Latina. Experiencias globales y locales. Maestre Juan, González Alba y Casas
Ángel (eds.) Editorial Universidad Iberoamericana. Ciudad de México. pp. 239-
260
316
Pengue, Walter. Ob.cit.
317
Ibidem
191
colectivas, socializan la información y la experiencia, adquieren nue-

vas formas de conocimiento y de participación que facilitan el empo-
deramiento político, la construcción de plataformas de defensa del
modelo propio y reconocen en el civismo y la participación democrá-
tica, la alternativa viable para la lucha por la supervivencia de la fami-
lia rural.
Según Altieri318 muchos programas de desarrollo rural «desde
abajo» sugieren que la mantención y/o desarrollo de la biodiversidad
en los agroecosistemas tradicionales representa una estrategia que
asegura dietas diversificadas y fuentes de ingreso, riesgo mínimo,
producción estable e intensiva con recursos limitados y retornos má-
ximos bajo niveles reducidos de tecnología. En estos sistemas, la
complementariedad de los rubros agrícolas reduce la necesidad de
insumos externos. El correcto ensamblado espacio-temporal de culti-
vos, animales, suelo y otros factores aumenta los sinergismos que
promueven rendimientos dependientes de fuentes internas y el recicla-
je de nutrientes y materia orgánica, y las relaciones tróficas entre plan-
tas, insectos o agentes patógenos que estimulan el control biológico de
plagas.
En Argentina las reformas implementadas por los gobiernos
desde finales de 1980 y hasta mediados de 1990 (de carácter de ajuste
y neoliberales) tendientes a la reducción del tamaño pero, esencial-
mente, de las capacidades de este complejo institucional, la ex Secre-
taria de Agricultura Ganadería Y Pesca (SAGPyA) quedó reducida a
una estructura centralizada con débil presencia regional limitada a
unos pocos funcionarios mientras que las funciones de ejecución las
llevaban adelante directamente los técnicos de los organismos descen-
tralizados, como por ejemplo del INTA.
Los numerosos programas de desarrollo rural (PSA, Cambio Rural,
PROFAM, PROINDER y muchos otros) fueron dirigidos, en términos
generales, al "alivio de la pobreza" y a la reconversión productiva de
pequeños y medianos productores. Esto, como indica Lattuada (2006,
citado por Nogueira 2013), se hizo de manera fragmentada, incremen-
tal y para "solucionar" situaciones muy concretas. Nogueira (2013).
318
Altieri, Miguel A. 1987, Agroecology: The scientific basis of alternative agri-
culture, Westview Press, Boulder, CO
A partir del año 2003, con un nuevo marco regional latinoa-

mericano, donde a partir del modelo económico implementado, el
Estado, pasa a tener un fuerte rol protagónico en el plano social, polí-
tico se reconoce la diversidad de actores productivos, acompañándolos
con la definición e implementación de Políticas sectoriales diferencia-
les (Bravo M. 2017).
En igual sentido, Hang (2015) resalta la importancia de la
creación dentro del INTA del: Centro de Investigación para la Agri-
cultura Familiar, con el objetivo de generar, adaptar y validar tecnolo-
gías apropiadas para el desarrollo sostenible de la agricultura familiar.
La estrategia del Centro se apoya en cuatro ejes básicos: a) conforma-
ción de una red de investigación y desarrollo tecnológico, b) Capacitar
y formar sistemáticamente en relación a la cuestión tecnológica, c)
Facilitar la articulación de los actores con decisores de la política (na-
cional, provincial o municipal) y d) Diseñar una estrategia de comuni-
cación y difusión.
Bravo M. 2017, destaca que en Argentina, el cierre del año
2014 se aprueba, la Ley de resarcimiento histórico de la Agricultura
Familiar N°27.118, promulgada en Enero de 2015, en la que se desta-
can los siguientes puntos: a) acceso a la tierra; b) suspensión de los
desalojos; c) semillas nativas; d) desarrollo inclusivo; e) financiamien-
to; f) una ley histórica de reparación. La misma comprende un sector
que representa el 20% del PBI del sector agropecuario nacional, el
20% de tierras productivas y el 27% del valor de la producción. Com-
prende 30,9 millones de hectáreas totales y el 65% del total de produc-
tores. La actividad constituye el 53% del empleo rural.
Dicha Ley sigue sin reglamentar y sin financiamiento, por lo
que los actores profundamente relacionados con la biodiversidad no
están amparados ni debidamente acompañados en el territorio. El
cambio de gobierno en diciembre de 2015, trajo una nueva etapa de
profundización del modelo productivo de granos de clima templado,
modelo del que vastos estudios muestran como resultado el desplaza-
miento de productores en el sector agropecuario y la prevalencia de un
grupo muy reducido de cultivos en gran parte del territorio.
La compleja cuestión de la biodiversidad no puede ser abor-
dada desde una sóla óptica. Ni la ecología, ni la economía, la sociolo-
gía, agronomía o cada una de las otras ciencias puede analizarla por
193
separado. El tema de la biodiversidad y los recursos genéticos que

ella involucra no puede ni debe ser apropiado por ninguna ciencia en
particular. Siendo la biodiversidad una cuestión de supervivencia de
las especies – Hombre incluído – el enfoque del análisis debe ser
transdisciplinario319. Tampoco debe considerarse mas importante el
aspecto biológico que en cultura, ya que la perdida de cualquiera de
ellos, o aun peor de ambos, puede ser de carácter irreversible para el
desarrollo de las generaciones presentas y futuras.
319
Morello Jorge y Pengue Walter ob.cit.
195
Bioética Ambiental y Derechos Humanos:

una relación vinculante
por ISELEN TRUJILLO320
Sumario: 1. Ambiente y Desarrollo Sustentable. 2. Bioética e Investiga-

ción. 3. Aspectos controversiales relacionados con Bioética y Ambiente.
3.1. Agricultura y Seguridad Alimentaria. 3.2 Biotecnología y Sustenta-
bilidad. 3.3. Los transgénicos. 3.4. Efecto invernadero y el cambio cli-
mático. 3.4. La disminución de la capa de ozono. 3.5. Deforestación ace-
lerada. 3.6. Desertificación. 3.7. Perdida de la biodiversidad. 4. El pro-
blema urbano. 5. Ausencia de educación ambiental. 6. Marco ético-
legal: Los Derechos Humanos
1. Ambiente y Desarrollo Sustentable

La búsqueda de un desarrollo sustentable supone que la or-
ganización histórico social concreta, logre combinar de forma efecti-
va los factores materiales y humanos de la producción de bienes
materiales, sobre la base de introducir técnicas y tecnologías ade-
cuadas a los recursos naturales, mediante procesos de cooperación e
interacción de los actores sociales en cada espacio físico, y además
logre la conservación y reproducción ampliada de las condiciones de
vida. Se puede decir entonces que se plantea la combinación de lo
material, social y espiritual de los individuos, para alcanzar soluciones
a sus problemas en los espacios locales donde se desenvuelve su vida
cotidiana. La construcción del ideal del desarrollo sustentable, lo cual
es un fenómeno global donde se busca la solución a los problemas de
la actual generación respetando el medio físico, construido o natural.
Países en diversas zonas del planeta, han comprendido que dependen
de sus recursos naturales para su desarrollo, de que las formas actuales
de apropiación de los mismos atentan contra su mantenimiento, y de
que se trata de recursos limitados y frágiles, pero con un enorme po-
tencial, lo que ha planteado se desarrolle una profunda reflexión de la
necesidad de adoptar formas distintas de desarrollo que impliquen una
320
Doctora e Investigadora en la Universidad Nacional Experimental Simón
Rodríguez. Instituto de Estudios Científicos y Tecnológicos (IDECYT). San
Antonio de los Altos, Miranda, Venezuela
producción sostenida, para lo cual la base natural en la que se sustenta

tiene que ser respetada. Lo mencionado anteriormente, indica que el
desarrollo sustentable configura un nuevo paradigma, que se articula
en torno a un proceso gradual de transición hacia formas cada vez más
racionales de utilización de los recursos naturales. De allí, la impor-
tancia de articular diversas miradas sobre el mismo proceso.
2. Bioética e Investigación
La bioética constituye un paradigma ético de conocimiento
multidisciplinario acerca de la vida, que se manifiesta en todas sus
complejidades biológicas. Su composición es variada en cuanto a
argumentaciones racionales, y su función crítica es fundamental para
deliberar los dilemas sobre el origen y el fin de la vida. Durante mu-
chos años, la bioética ha sido reducida al ámbito del principialismo
(autonomía, justicia, beneficencia, no maleficencia) o de la casuística,
mientras tales principios formales adolecen de un contenido ético que
dé consistencia a las deliberaciones. En cierta manera, en la casuística
biomédica rigen sobre todo las decisiones pragmáticas, sin previa
discusión ética, porque prevalece el llamado sentido común, o la sim-
ple discriminación de principios no aplicables.
La ética está marcada por las convicciones personales de cada
individuo según su etapa de desarrollo humano, o por los rasgos cultu-
rales de la moralidad de una sociedad. Por eso, los debates éticos pue-
den convertirse en un obstáculo para tomar decisiones certeras y ex-
peditas en relación con disciplinas médicas, que generalmente son
concretas en su servicio. De ahí la importancia de establecer unos
parámetros básicos, éticos y legales, respetados por la humanidad, que
permitan el diálogo sobre la dignidad humana, sobre todo en lo que
respecta a la investigación científica y experimentación clínica con
seres humanos.
La investigación científica con seres humanos constituye una
discusión ética que existe desde los orígenes de la bioética321. La dig-
nidad humana puede fácilmente ser menospreciada en favor de la
investigación científica y experimentación clínica con seres humanos.
En tal sentido, los Derechos Humanos constituyen, básicamente, el
321
González, L. 2006. De la bioética al bioderecho: Libertad, vida y muerte.
Madrid: Pontificia Universidad de Comillas & Dykinson
197
punto de referencia para mantener una relación vinculante entre las

personas y las naciones-estados, a fin de mantener el respeto jurídico
internacional de la dignidad humana, sobre todo en tiempos de globa-
lización, donde el mercado farmacéutico tiene un peso determinante.
Sin embargo, un marco referencial científico y legal aceptado interna-
cionalmente, no es suficiente para darle consistencia a la bioética. Por
su parte, la filosofía puede ofrecer elementos éticos de discusión para
proporcionar un carácter epistemológico a la bioética, que deben ser
tomados en cuenta
En cuanto a los problemas ambientales, la gama es amplia y
sin duda alguna los procesos tienen mutua interrelación, con efectos
en algunos casos previsibles y en otros no: el retroceso de bosques
naturales, agotamiento de especies y los graves problemas en relación
con el agua potable. Se afirma que el problema del siglo XXI será la
escasez de agua. La información al respecto y las medidas encamina-
das a disminuir este grave pronóstico ambiental se desconocen, y en el
caso de Latinoamérica, no se aplican. El serio tema de la contamina-
ción atmosférica, en absoluta interdependencia con la concentración
urbana, la problemática de la población, la pobreza, la marginación y
la industrialización, son elementos que hacen parte de un entramado
sociopolítico, en el que se halla el problema ambiental. En dicho pro-
blema se condicionan de modo bidireccional factores sociopolíticos y
ambientales. Marginación y exclusión de grupos sociales, desigualdad
de ricos y pobres, descuido en la educación, etc., necesariamente con-
dicionan los problemas ambientales, y de modo ineludible, estos mis-
mos problemas condicionarán los sociopolíticos, con un peor agravan-
te: la capacidad de resolución de los problemas ambientales es mucho
más lenta, más costosa y más difícil, paralelamente a los problemas
bioéticos que se generan.
3. Aspectos controversiales relacionados con Bioética y
Ambiente
3.1. Agricultura y Seguridad Alimentaria
La seguridad alimentaria representa uno de los mayores desa-
fíos para el mundo en las próximas décadas. Ello requiere de una pro-
ducción sustentable y creciente de alimentos frente a la incertidumbre
generada por el cambio climático, así como por la prevalencia de
prácticas productivas bioéticamente insostenibles. Es necesario eva-
luar cuánto de la problemática actual se debe a la ausencia de una base

ética en las políticas públicas aplicadas en diferentes países, y cómo
ello ha condicionado el desempeño del sector agrícola, sus actores y
sus incentivos económicos. El rol que debe jugar la bioética en la
búsqueda del derecho a la alimentación y en el desarrollo agropecua-
rio es vital. Ello implica el entendimiento de una responsabilidad so-
cial frente a una demanda progresiva de alimentos. Por un lado, la que
recae sobre la agricultura familiar como garante y proveedor de ali-
mentos más sanos; y por otro, la que recae sobre las políticas de apoyo
para que este sector cuente con las condiciones e instrumentos ade-
cuados para poder desempeñar eficientemente su papel. Al respecto,
se destacan algunas alternativas que pueden ser promovidas en este
contexto, tales como las buenas prácticas, intensificación sostenible de
la producción, el uso de ciertas biotecnologías simples, precios y co-
mercio justo, justo valor del ámbito laboral, entre otros. Por esta ra-
zón, los elementos de bioética y su evaluación constante, deben ser
capaces de superar una matriz económico-productiva para dar lugar a
un enfoque integral de factores (sociales, ambientales, económicos,
tecnológicos) como indicador de eficiencia, donde el desempeño de
las intervenciones debería ser medido respecto a su capacidad de con-
tribución para resolver problemas éticos, en base a metas concretas, en
términos de equidad y acceso, los cuales son dos conceptos claves
para acercarnos a la seguridad alimentaria322
Uso indiscriminado de pesticidas en poblaciones rurales. As-
pectos Bioéticos.
La producción agrícola actual exhibe serios problemas socia-
les y ecológicos, la cual ha estado basada en criterios básicamente
mercantilistas, donde lo importante es la mayor cantidad de produc-
ción, destacando el uso indiscriminado de fertilizantes y pesticidas
altamente tóxicos, y dejando de lado aspectos bioéticos fundamenta-
les, la hace éticamente cuestionable. La OMS reporta cifras alarman-
tes sobre la cantidad y el tipo de envenenamientos por pesticidas en
diferentes países de la región de América Latina y el Caribe, en los
322
Izquierdo Fernández, J. y Rodríguez Fazzone, M. 2012. Necesidades bioéti-
cas para desafíos impostergables de una agricultura familiar sostenible. En:
Zamudio, T. 2012 (Directora) Bioética Herramienta de las Políticas Públicas y de
los Derechos Fundamentales en el Siglo XXI. UMSA-UNISA-ProDiversitas
199
cuales mueren millones de personas323. Se plantea que el número de

intoxicaciones es mucho mayor debido a que los trabajadores que
experimentan una intoxicación, no denuncian por miedo a perder el
empleo, por presión de sus empleadores, o porque los sistemas sanita-
rios no registran adecuadamente los casos, debido a un mal diagnósti-
co o a desinformación sobre los efectos de los pesticidas.
La exposición a los pesticidas en zonas rurales rodeadas de
cultivos agrícolas, sigue siendo un problema cuando se aplican com-
puestos fitosanitarios de alta toxicidad, vulnerándose los derechos
constitucionales a la vida e integridad física y psíquica de las perso-
nas, a vivir en un ambiente libre de contaminación, y a la protección
de la salud, donde existe violación a los derechos humanos, y a los
principios de justicia y no maleficencia. Se han revelado preocupan-
tes niveles de residuos químicos altamente tóxicos en vegetales de
consumo a nivel nacional e internacional. Si bien se considera el uso
de pesticidas y otros agroquímicos como necesarios para la produc-
ción agrícola de alto nivel, el problema radica en que se estén aplican-
do mayoritariamente plaguicidas altamente peligrosos, o se apliquen
de manera indebida en altas dosis o en productos vegetales no indica-
dos. Esta situación se convierte en una seria trasgresión ética, tanto en
relación a la ciencia y la tecnología de las grandes productoras de
agroquímicos, y a la acción complaciente de las políticas reguladoras
de la producción y aplicación de dichos tóxicos, donde no se vela por
el cuidado de la naturaleza, la salud y la calidad de vida de las perso-
nas. En este sentido, se hace indispensable aplicar el principio ético de
responsabilidad y precaución sanitaria en el uso de las nuevas tecno-
logías, respecto al deber de las naciones de velar por la posibilidad de
desarrollo de las presentes y futuras generaciones a tener una vida
digna, previniendo enfermedades o discapacidades, y promoviendo un
ambiente saludable324.
Una demanda bioética urgente es que se efectúe una revisión
y discusión con toda la ciudadanía, sobre todo con aquellas comuni-
dades más expuestas a lo largo del tiempo, cuya posibilidad de esco-
323
Organización Mundial de la Salud/Organización Panamericana de la Salud.
2002. La Salud en las Américas. Publicación Científica y Técnica. N° 587. Vol. I.
Washington, DC
324
Pérez J.J. 2005. Dimensión ética del desarrollo sostenible de la agricultura.
Revista de Ciencias Sociales. 11(2): 246-255.
ger o rechazar la aplicación de pesticidas u otra tecnología, se vea

limitada por condiciones de vulnerabilidad laboral, económica y cultu-
ral, donde se estaría aplicando los principios de autonomía, beneficen-
cia, libertad y justicia, al concretar acciones de este tipo. En este sen-
tido, para generar acciones y políticas eficaces en la regulación y usos
de pesticidas, además de seguir controlando e indagando sobre los
efectos en la salud de las personas y del ambiente, se requiere fomen-
tar investigaciones y propuestas educativas que consideren el contexto
cultural y social de cada comunidad desde un enfoque participativo.
La búsqueda de alternativas de desarrollo implica la reestructuración
simultánea de los patrones de consumo y de los estilos de vida (esto
es, desde el lado de la demanda), y de la función productiva (desde el
lado de la oferta), enfocada, en un sentido amplio, como capaz de
incluir junto a las elecciones tecnológicas los modelos de distribución
espacial de las actividades de producción, donde se debe pensar glo-
balmente para actuar de forma local, o sea, considerando el entorno
como un elemento primordial.
Existen casos de zonas referenciales que han sido especial-
mente contaminadas, que se dedicaron a la agricultura intensiva como
medio de subsistencia. Su preocupante estado, debido al uso indiscri-
minado durante muchos años de pesticidas y fertilizantes inorgánicos,
constituyeron un foco donde la irracionalidad que mino las más inti-
mas fibras de una visión, que en el pasado, buscaba el equilibrio entre
el hombre y la naturaleza, y se rompieron para dar paso a situaciones
alarmantes desde el punto de vista ambiental y humano, aun cuando
por razones circunstanciales estas condiciones han cambiado en los
últimos tiempos.
En algunas zonas de diversos países en el mundo, se ha dis-
minuido el uso de insumos, no solo con los pesticidas, sino también
con los fertilizantes, lo que no elimina el problema de contaminación
generado por estos insumos, ya que su efecto es residual, generando
daños a largo plazo al usar muchos de esos productos, y que adicio-
nalmente por muchos años contaminaron fuentes de agua, que en la
actualidad aun se encuentran con altos índices de contaminación.
Los plaguicidas al ser liberados al ambiente, interaccionan
con los componentes bióticos y abióticos de este, sufriendo transfor-
maciones en su estructura, lo cual es capaz de modificar profunda-
201
mente sus características físico-químicas y su acción biológica. El

proceso de degradación puede llevar a la formación de "productos
degradados", cuya toxicidad puede ser mayor, igual o menor que la
del compuesto original325.
Los efectos ecológicos de los plaguicidas y otros contaminan-
tes inorgánicos, son muy variados y están con frecuencia interrelacio-
nados. Los distintos plaguicidas provocan efectos muy diferentes en la
vida acuática, por lo que es difícil formular afirmaciones de alcance
general. Lo importante es que muchos de estos efectos son crónicos
(no letales), pasan con frecuencia desapercibidos al observador super-
ficial, y sin embargo, tienen consecuencia en toda la cadena trófica.
Estos efectos no son causados necesariamente, ni de forma exclusiva
por la exposición a los plaguicidas u otros contaminantes orgánicos,
pero pueden estar asociados a una combinación de presiones ambien-
tales, como la eutrofización, y agentes patógenos. Estas presiones
asociadas, no tienen que ser necesariamente muy fuertes para provocar
un efecto sinérgico con los contaminantes orgánicos a nivel micro.
Los efectos ecológicos de los plaguicidas van más allá de los orga-
nismos individuales, y pueden afectar a los ecosistemas por periodos
de tiempo indeterminados, dependiendo del proceso que afecten. Estos
últimos tienen el efecto de reducir el hábitat, disminuir el número de
especies de malas hierbas y desplazar el equilibrio de especies en la
comunidad vegetal. Diversos estudios revelan la influencia de los
plaguicidas en la fertilidad de los suelos, incluyendo la inhibición de
la nitrificación con la consiguiente merma de la fijación de oxígeno
por las plantas, influyendo negativamente en los microorganismos del
suelo que son causantes de la degradación microbiana de la materia
vegetal y de la estructura del suelo326.
Es importante destacar, que la crisis en cuanto a la disponibi-
lidad de insumos en diversos paises, puede generar su entrada sin
control (ilegalmente), y a precios exageradamente altos, lo cual aun
sin poder cubrir la demanda del sector agrícola, sigue generando pro-
blemas ambientales que podrían en un momento dado, agravarse por
325
García J. 1997. Consecuencias indeseables de los plaguicidas en el ambiente.
Agronomía Mesoamericana, 8(1): 119-135
326
Torstensson L. 1988.Testing pesticide fate and side effects in the terrestrial
environment Toxicity Assessment,; 3: 407-414. Torstensson L. 2001. Use of
herbicides on railway tracks in Sweden. Pesticide Outlook, 12 (1): 16-21
la falta de controles específicos en este ramo, permitiendo el ingreso

de sustancias prohibidas en otros países, por el daño que pueden cau-
sar primordialmente a la salud.
Esa misma situación, ha generado el uso de biofertilizantes y
biopesticidas, a una gran escala, sin criterios de bioseguridad, lo cual
de igual manera puede generar problemas ambientales, y a la salud de
las personas, en el contexto donde son aplicados327.
Es imprescindible minimizar efectos secundarios por el uso
de pesticidas o biopesticidas, y sus efectos residuales, mediante bue-
nas prácticas agrícolas y los controles pertinentes. Sin un esfuerzo
global en esta área, estamos condenados a repetir una y otra vez el uso
excesivo y el mal manejo de diversas tecnologías, y a la destrucción
constante y cada vez mayor de nuestro ambiente. Y es en este punto,
donde los aspectos bioéticos son de gran importancia en el análisis.
3.2 Biotecnología y Sustentabilidad
La biotecnología ha sido definida como el conjunto de tecno-
logías que utilizan organismos vivos, con el objetivo de generar nue-
vos productos, bienes y procesos de beneficio para la sociedad. Parti-
cularmente, el trabajo de mejoramiento con un enfoque agroecológico,
esboza la compatibilidad de esas acciones, donde se plantea la necesi-
dad de desarrollar técnicas que permitan aprovechar esos recursos,
para lo cual se debe desarrollar un conjunto de estrategias o alternati-
vas que garanticen una productividad alta sin provocar la destrucción
de ecosistemas estables y diversos. Un enfoque agroecológico efectivo
requiere la implantación de nuevas tecnologías, como parte de pro-
gramas de desarrollo sustentable, las cuales deben garantizar el man-
tenimiento de la biodiversidad como respuesta parcial a los problemas
de desertificación, degradación ambiental y cambios climáticos.
A su vez, se puede manejar la biodiversidad a través del esta-
blecimiento de bancos de germoplasma in vivo e in vitro de especies
vegetales nativas, la siembra directa con cultivos de cobertura (legu-
minosas – pastos), la rotación de cultivos para el manejo del suelo, la
multiplicación acelerada de microorganismos para procesos de bio-
rremediación, etc. El producto obtenido a partir de la biotecnología,
327
Gómez, Y.T., M.I. González y S. Chiroles. 2004. Medio Ambiente y Desarro-
llo; Revista Electrónica de la Agencia de Medio Ambiente, 4(7):1-21
203
debe servir para superar diferentes problemas: enfermedades, plagas y

limitantes ambientales de la producción vegetal, o para mejorar la
calidad y cantidad de los productos obtenidos, siempre enmarcados
en el entorno social, cultural y político, donde la sociedad orienta y
regula la tecnología, tratando de minimizar las deficiencias y de ma-
ximizar los beneficios, planteando la conformación de investigaciones
que permitan evidenciar el estrecho vínculo que debe existir entre
Agroecología y Biotecnología para trabajar en aras de una agricultura
sustentable.
Las ventajas competitivas de que pueden disponer ciertas re-
giones, se consiguen aplicando el conocimiento científico sobre los
recursos naturales convertidos en tecnología de punta. Los países que
cuentan con mayor capacidad científica, tienen mejores condiciones
para aprovechar los recursos naturales y con ello, producir nuevos
productos o desarrollar nuevas formas de producción convencionales,
de manera que resultan más rentables debido a su mejor calidad y
funcionalidad o menores costos de producción en su fabricación. La
biotecnología puede favorecer el aprovechamiento sustentable de los
recursos naturales de la región, y elevar la productividad y producción
de bienes y servicios en diferentes áreas de la vida diaria, posibilitan-
do un mayor desarrollo en el área, bajo un enfoque ambientalista.
De allí, la importancia del desarrollo de una agricultura sus-
tentable, con un sistema integrado de prácticas de producción vegetal
y animal, que permita satisfacer necesidades en el largo plazo, donde
el enfoque agroecológico es vital. Sin embargo, no existe a nivel
mundial, una infraestructura adecuada para establecer este enfoque,
por lo cual es necesario el empleo de innovaciones tecnológicas, don-
de la biotecnología tiene un papel primordial, que favorezca el apro-
vechamiento de los recursos naturales de que se dispone en la región,
elevando la productividad y producción de alimentos y materias pri-
mas, haciendo eficiente el tratamiento de los desechos agroindustriales
y urbanos, y generando productos para los sectores de salud y ambien-
te. Para enfrentar las limitaciones actuales y potenciales de los recur-
sos, se requiere con urgencia, aproximaciones nuevas e integrales para
el manejo sostenible de las unidades agrícolas, por lo que la imple-
mentación de medidas de adaptación y mitigación ante el cambio cli-
mático es ineludible. La biotecnología vegetal permite el desarrollo
de una nueva agricultura para un desarrollo sustentable basada en el
uso reducido de fertilizantes químicos, en el biocontrol de plagas y en

el cultivo de plantas que expresan características de tolerancia o resis-
tencia, ya sea a factores de estrés biótico (microorganismos, insecto,
etc.), o factores abióticos (altas o bajas temperaturas, concentraciones
salinas, suelos áridos, etc.).
Los objetivos planteados para el desarrollo de la biotecnolo-
gía agrícola se centran en realizar estudios biotecnológicos sobre di-
versas especies vegetales, y su impacto a largo plazo en el desarrollo
agrícola y social en las áreas de influencia de las mismas.
3.3. Los transgénicos
Otro factor que obliga a serias consideraciones éticas es la al-
teración genética de especies con fines biotecnológicos, la cual genera
también un impacto ambiental serio, de graves y todavía desconocidas
consecuencias para el futuro. Este es un serio ejemplo, que demuestra
cómo el planeta puede ser usado con una mirada netamente utilitaria.
El material biológico es patentado y manipulado como cualquier otro
instrumento del que se obtienen beneficios directos e indirectos.
El debate ético sobre las especies transgénicas y su repercu-
sión sobre la salud y el entorno del ser humano, debe partir de
una crítica previa a la moderna visión instrumental de la naturaleza
reconociéndole, por el contrario, un claro valor inherente. Ello puede
justificar el establecimiento de límites a la actuación humana, impi-
diendo la consideración de lo creado como un mero objeto susceptible
de apropiación. De acuerdo con ello, la aplicación de la técnica del
ADN recombinante a especies vegetales, sólo podría ser hipotética-
mente aceptada si tuviera como finalidad la promoción del bien co-
mún humano y ambiental, de tal modo que se garantizara la inexisten-
cia de cualquier implícito atentado o riesgo para la biodiversidad.
Asimismo, debería garantizarse que van a ser tenidos en cuenta, de
una manera especial, los intereses de las personas más necesitadas, del
beneficio generado por estas especies. Se ha argumentado con mucha
razón, que el debate sobre los riesgos potenciales y los beneficios de
los OGMs (Organismos Genéticamente Modificados), se encuentra
considerablemente polarizado, evitando una discusión objetiva al
respecto, por tanto, se ha complicado el esclarecimiento de los riesgos
ecológicos y sanitarios, así como los métodos para identificarlos y
205
cuantificarlos328 .El uso de OGMs implica retos difíciles en torno a la

legislación de los mismos y, por supuesto, un espacio bioético, que
tiene la responsabilidad de brindar razonamientos que contribuyan a
enfocar la complejidad que envuelve al ámbito de los OGMs, a fin de
generar políticas a nivel nacional e internacional, que aseguren que las
probabilidades y consecuencias de los riesgos sean bajos o nulos.
Adicionalmente, debería existir un proceso de comunicación diáfano y
abierto a la sociedad sobre este punto, que le permitiera la toma de
decisiones sobre el consumo de estos alimentos, de una manera segura
y sustentada, estudiando caso a caso.
3.4. Efecto invernadero y el cambio climático
La emisión de CO2 y de otros gases, como resultado del uso
de combustibles fósiles (carbón, petróleo y gas), puede eventualmente
cambiar el clima de la tierra. A pesar de que no se ha comprobado
científicamente, los efectos de este fenómeno ya empezaron, y se con-
sidera que con alta probabilidad, la temperatura media de la Tierra
aumente entre 1 y 4.5 grados en las décadas venideras. Igualmente,
puede aumentar el nivel del mar hasta 6 cm por década, a causa de la
expansión del agua por la temperatura y la fusión de parte de las zonas
glaciares; y como resultado de este fenómeno, las zonas costeras pue-
den quedar inundadas, con la desaparición de costas de algunos países.
Las comunidades más pobres serán las más vulnerables a los efectos
del cambio climático ya que cuentan con menos recursos para invertir
en prevención y mitigación. Algunas de las poblaciones que presentan
los mayores riesgos son los agricultores de subsistencia, los pueblos
indígenas y las poblaciones costeras y de montaña. La creciente de-
manda de agua, las consecuencias del cambio climático, el crecimien-
to del turismo, la presión de la industria y la agricultura constituyen
retos que amenazan el desarrollo sostenible en las regiones de monta-
ña. Para enfrentarse a las limitaciones actuales y potenciales de los
recursos suelo y agua, y las posibles influencias de los cambios climá-
ticos globales, se requieren con urgencias aproximaciones nuevas e
integrales para el manejo sostenible de las unidades agrícolas. La im-
plementación de medidas tanto de mitigación como de adaptación al
cambio climático es ineludible. Las estrategias son de múltiple natura-
328
Myhr A and Traavik T. Genetically modified (GM) crops: precautionary sci-
ence and conflicts of interests. Journal of Agricultural and Environmental Ethics.
2003; (16): 227–247
leza, incluyendo aspectos de gran magnitud como planes de reforesta-

ción, económicas como el pago por secuestro de carbono, biotecnoló-
gicas para la propagación de plantas y aproximaciones nuevas e inte-
grales para el manejo sostenible de las tierras, haciendo énfasis en el
enfoque agroecológico
La forma de evitar el calentamiento es limitar la producción
de CO2; sin embargo, las medidas adoptadas en la actualidad, gene-
ralmente parecen ridículas para el hombre contemporáneo, que las
toma como una molestia para la cotidianidad y comodidad de su vida.
En ese contexto, la educación de la sociedad es de gran importancia,
pues favorece una visión integral del planeta y de nuestras acciones.
3.4. La disminución de la capa de ozono
El ozono (O3) es la molécula que desempeña un papel de gran
importancia en la protección de las radiaciones ultravioleta en la su-
perficie de la tierra. La capa de ozono en la estratosfera protege la vida
en la tierra de los rayos ultravioleta de la luz solar. En 1980, la comu-
nidad científica comenzó a acumular evidencia de que la capa de
ozono estaba reduciéndose, aumentando el nivel de radiación ultravio-
leta que llega a la superficie de la tierra, lo cual, a su vez, puede au-
mentar las probabilidades de sobreexposición a los rayos ultravioleta y
los problemas de salud asociados con ello. Esta situación ha empeora-
do con los años, donde los riesgos de los habitantes de las zonas más
septentrionales, por la exposición a radiaciones ultravioleta, puede
considerarse como un peligro de gran relevancia, citando como causa
de esta a alteración, a la liberación de productos industriales, como el
metilcloroformo, clorofluorocarbonados y tetracloruro de carbono.
El consenso científico es detener inmediatamente la produc-
ción de todos aquellos químicos que destruyen el ozono. Se ha esti-
mado, que aun con acciones inmediatas, se tardaría entre 50 – 60 años
para que la capa de ozono volviera a los niveles de 1975, y entre 100
- 200 años en recuperarse totalmente los niveles anteriores a 1950. En
este particular, el papel de los docentes, independientemente de su
campo profesional, son los profesionales indicados para orientar e
inculcar en las nuevas generaciones, la necesidad de proteger la capa
de ozono y generar conciencia a la humanidad sobre la importancia de
asumir responsabilidades para todos, y así proteger la vida que nos
rodea. Para esto, es necesario dar a conocer cuáles son los compuestos
207
químicos dañinos, e identificar cuáles productos los poseen para evitar

su uso continuo y masivo. De esa manera, las compañías que comer-
cializan estos productos se verán en la obligación de investigar y em-
plear otras alternativas que no produzcan daños ambientales sobre los
elementos necesarios para que la vida en el planeta pueda seguirse
desarrollando en generaciones futuras329.
3.5. Deforestación acelerada
Los bosques desempeñan un papel importante en la preserva-
ción del medio ambiente, porque capitalizan gran cantidad de carbono,
que de otra manera pasaría a la atmósfera como CO2.
La destrucción de ecosistemas ocurre por la necesidad de in-
corporar nuevas tierras a la ganadería y la agricultura y garantizar la
seguridad agroalimentaria. Pero, los indicadores a nivel mundial, en la
producción de alimentos son negativos y no hay eficiencia en la acti-
vidad agronómica, mas si en la destrucción de los bosques.
En la Amazonia, se estima que la deforestación alcanza por-
centajes considerables de su superficie. Otros bosques que sufren el
problema de la deforestación se encuentran en Canadá, Alaska, Es-
candinavia y Rusia. A nivel mundial, está ocurriendo una acelerada
transformación de los ecosistemas a causa de diversos factores, como
el cambio climático y la aplicación inadecuada de políticas ambienta-
les, que han promovido la ampliación de la frontera agrícola. Una de
las causas más importantes de estos cambios ambientales es la defo-
restación de grandes áreas alrededor del mundo, ya que al deforestar
un área boscosa, se elimina la cobertura del suelo, aumentando la
temperatura del mismo. Con esto, las tasas de evaporación del agua
disponible en el suelo aumentan, pudiendo dirigir al ecosistema hacia
una desertificación. Otra consecuencia de la deforestación es que afec-
ta a otros aspectos biogeoquímicos, entre los cuales la microbiota del
suelo es uno de los más importantes y menos estudiado330. Igualmente,
al tener un suelo desprotegido (carente de cobertura) se aumenta la
posibilidad de su erosión ante las precipitaciones, se desestabilizan las
329
Sánchez Vega, M. 2008. La capa de Ozono . Revista Biocenosis . Vol. 21 (1-
2): 65-68
330
Moreno, A. y Flores E. 2005. La deforestación y sus consecuencias en los
ciclos biogeoquímicos. Consultado: 12/05/2018 Disponible en:
http://ecolink.blogspot.com/2005/11/consecuencias-de-la-deforestacin.html
entradas y salidas de agua en los flujos del ciclo, al reducir la infiltra-

ción de agua y aumentar la escorrentía. Esto implica que los suelos se
laven y pierdan sus nutrientes, afectando directamente la calidad del
suelo y por consiguiente, la biodiversidad del ecosistema. Moreno y
Flores (2005). Actualmente, no es posible predecir las dimensiones de
los cambios que se han originado y siguen ocurriendo en el ciclo hi-
drológico a causa de la deforestación regional.
3.6. Desertificación
Es un proceso de degradación ecológica en el que el suelo fér-
til y productivo pierde total o parcialmente el potencial de producción.
Es causada por fenómenos naturales, como la falta de lluvia, o por
algunas actividades humanas, la desertificación amenaza a la cuarta
parte del planeta. Directamente afecta a más de 250 millones de per-
sonas, y arriesga los medios de vida de mil millones de habitantes de
un centenar de países, sobre todo los más pobres, según el Programa
de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA).
Las principales causas de desertificación son el clima, la ero-
sión, los factores ecológicos y la acción humana. La erosión es la
antesala de la desertificación, ya que cuando el aire y el agua arrastran
las partículas superficiales del suelo, éste pierde la capa fértil, y queda
sin protección, siendo cada vez más lenta la regeneración de la cubier-
ta vegetal. Los terrenos de difícil drenaje, las lluvias torrenciales o la
sequía son otros fenómenos responsables de la desertización. Sin em-
bargo, el factor más perjudicial, junto al cambio climático, es la acti-
vidad humana. Los incendios, las talas indiscriminadas, la sobreexplo-
tación de acuíferos, los cultivos intensivos, con empleo masivo de
productos químicos, y algunas prácticas de silvicultura (cultivo de
bosques o montes), son algunos de los ejemplos de la intervención del
hombre.
La desertificación se encuentra en el centro de problemas po-
líticos y socioeconómicos y amenaza al equilibrio ambiental en las
regiones afectadas. La pérdida de la productividad de la tierra aumenta
la pobreza en las tierras secas, forzando a sus agricultores a buscar una
forma de vida en tierras más fértiles o en las ciudades. En los próxi-
mos 20 años, se espera que unos 60 millones de personas abandonen
209
las áreas desertificadas del África subsahariana en dirección al norte

de ese continente y a Europa331.
3.7. Perdida de la biodiversidad
Los recursos fitogenéticos son la suma de todas las combina-
ciones de genes resultantes de la evolución de una especie (Hidalgo,
1991). El termino recurso genético implica que el material tiene, o
puede tener valor económico o utilitario, actual o a futuro, siendo
especialmente importante que contribuya a la seguridad alimentaria.
En tanto le son útiles, el hombre aprovecha los recursos fitogenéticos,
y para ello debe conocerlos, manejarlos, mantenerlos y utilizarlos
racionalmente332.Se considera que la perdida de la biodiversidad es
una de las mayores preocupaciones en los últimos tiempos, ya que
muchas especies se están extinguiendo y otras están en estado de vul-
nerabilidad. Si se mantiene el ritmo de desarrollo, se estima que en
cinco años se habrá destruido el 15% de especies de los 10 millones
que se cree que hay sobre la Tierra. Se piensa que la diversidad de
especies puede ser un recurso inestimable, que estimule la economía,
en especial la posible explotación genética de la variedad de especies
con aplicaciones terapéuticas y farmacológicas. La conservación de la
diversidad vegetal es importante debido a los beneficios directos que
implica para la humanidad. Las consecuencias políticas, económicas
y sociales, que resultarían de la pérdida de la biodiversidad vegetal
combinadas con un rápido crecimiento poblacional probablemente
serian devastadoras.
4. El problema urbano
La vida urbana ofrece cuestionamientos desde varios puntos
de vista: la dinámica de la supervivencia, la calidad de vida, la urbani-
zación como fenómeno sociológico, etc. Desde la perspectiva del
ambiente, la vida urbana es cuestionable también. El mundo urbano
genera un impacto ambiental de graves consecuencias, donde las
grandes oncentraciones humanas requieren de alimentos, agua, mate-
331
Granados-Sánchez, Diódoro; Hernández-García, Miguel Á.; Vázquez-Alarcón,
Antonio; Ruíz-Puga, Pablo 2013. Los procesos de desertificación y las regiones
áridas Revista Chapingo. Serie Ciencias Forestales y del Ambiente, vol. 19, núm.
1: 45-66
332
IBPGR. 1992. Material de Apoyo a la Capacitación en Conservación ex situ
de Recursos Fitogenéticos. Instituto Internacional de Recursos Fitogenéticos
riales para la construcción de sus viviendas y vialidad, todo lo cual

erosiona y destruye recursos naturales de gran importancia.
La concentración de actividades económicas, vehículos y se-
res humanos que caracteriza a las zonas metropolitanas también pro-
voca un gran impacto ecológico: las montañas y los territorios rurales
se transforman en zonas habitacionales o sitios donde se obtienen
materiales para la construcción de viviendas, un hecho que condena a
la extinción a las especies endémicas, y favorece ciertas manifestacio-
nes de la desertificación. Asimismo, el ambiente adquiere niveles
contaminantes que ponen en riesgo la salud de sus habitantes. La ins-
talación de fuentes de agua potable y de excretas lesiona el ambiente,
alterando el ecosistema. Su vida interna genera conflictos relacionados
con un transporte individual generando alta contaminación. La inter-
acción entre la sociedad humana y el resto de la biosfera pone en evi-
dencia notables puntos de fricción, a escala local y global. Los ecólo-
gos perciben desequilibrios o disfunciones relacionadas con el com-
portamiento del hombre, donde un análisis relativamente reciente,
relaciona los problemas ambientales, las consecuencias en el plano de
la salud mundial y sus efectos sobre la productividad valor de conside-
rable preponderancia en la mentalidad contemporánea.
5. Ausencia de educación ambiental
La falta de educación ambiental en la sociedad actual, es un
tema al que no le damos la vital importancia con la que deberíamos
tomarla, nuestra falta de interés con respecto a nuestro ambiente
nos ha llevado a un punto de conciencia, acerca de todo lo que está
pasando con nuestro planeta, y el daño que nosotros mismo le hemos
provocado, con nuestra falta de educación y valores. Existen muchos
factores por los cuales el planeta se encuentra en una situación tan
lamentable, pero todo nos lleva a un punto clave, como lo es la falta
de educación que tenemos como sujetos.
Existen dos tipos de educación la forma y la informal, ambas
nos llevan a una formación consciente de cómo deberíamos compor-
tarnos, y convivir con nuestro ambiente sanamente.
En la educación formal me refiero a una educación reglada, la
cual es impartida en las escuelas. En este tipo de educación, es en
donde deberíamos destacar este tema, ya que en la actualidad es un
211
acontecimiento que está afectando al mundo entero, y las escuelas son

las primeras en fomentar una educación adecuada, y hacer que noso-
tros como alumnos concienticemos y realicemos acciones que ayuden
al mejoramiento de nuestro planeta.
En la educación no formal encontramos aquella educación del
ámbito familiar, los amigos... son aquellos que no están institucionali-
zados ni formalizados, de estas formas se nos transmiten valores, cos-
tumbres y acciones ya sean consciente o inconscientemente, la educa-
ción ya sea formal o informal tiene un papel fundamental en
el desarrollo de nosotros como sujetos, y su objetivo es educarnos para
respetar el ambiente. La educación ambiental debería desarrollar una
forma de conciencia, transmitir información, enseñar conocimientos,
desarrollar hábitos y habilidades, promover valores y presentar pautas
para la toma de decisiones y soluciones. En el sistema educativo, lo
primordial es enseñar a los alumnos desde el nivel básico para que los
alumnos se eduquen con conocimiento ecológico. Por ello, se ha seña-
lado que la escuela primaria es el sitio ideal para incorporar a los ni-
ños a la educación ambiental. Se trata de un modelo en cual demos un
paso significativo como sociedad en la materia ambiental, implemen-
tando en la educación formal, educar con responsabilidad ambiental,
lo que constituye un esfuerzo que todos como sujetos debemos reali-
zar por el bien de nuestro planeta, y debe ser primordial en nuestros
sistemas educativos.
6. Marco ético-legal: Los Derechos Humanos
A pesar de que la bioética no puede reducirse simplemente al
derecho, siempre encontrará en la jurisprudencia una perspectiva para
guiar sus deliberaciones. El contenido de la Declaración de los Dere-
chos Humanos (1948) de la Organización de Naciones Unidas (ONU),
constituye uno de los principales logros de la humanidad, después de
los acontecimientos catastróficos que afectaron la vida de los seres
humanos en siglos pasados. Borgoño en 2009, señala que: “Los dere-
chos humanos son principios ético-jurídicos, más aún, el núcleo mis-
mo de toda juricidad”.
El valor del ser humano es inalienable universalmente: “To-
dos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.
A pesar de que la Declaración de los Derechos Humanos no se refería
explícitamente a la investigación con seres humanos, los artículos 3 y
5 tienen cierta relación con la experimentación médica con los cuerpos

, cuando se afirma que: “Nadie será sometido a torturas ni a penas o
a tratos crueles, inhumanos o degradantes” . Posteriormente la
Asamblea General de Naciones Unidas en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, interpreta y complementa aquel artículo
afirmando que: “Nadie será sometida a torturas ni a penas o tratos
crueles, humanos o degradantes ni sometido sin su libre consenti-
miento a experimentos médicos o científicos”333
En relación específica con la bioética, la Conferencia General
de la UNESCO, ha presentado una serie de declaraciones que rigen
como normativa internacional en materia de derechos humanos: la
Declaración Universal sobre el Genoma Humano y Derechos Huma-
nos (1997); la Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos
Humanos (2003) y la Declaración Universal sobre Bioética y Dere-
chos Humanos (2005). Dichas declaraciones de la UNESCO tienen un
fuerte alcance en el derecho internacional, pero hace falta el elemento
ético en la argumentación. En un plano ético, dentro de un proyecto
que busque fundamentar la bioética en los derechos humanos, la pre-
gunta por el sujeto de los mismos no puede quedar sin respuesta; en
otras palabras, la dignidad humana del sujeto que participa en las in-
vestigaciones biomédicas es imprescindible éticamente y debería estar
legitimada por los derechos humanos334.
La Declaración Universal sobre el Genoma Humano y Dere-
chos Humanos (1997) considera que: “Ninguna investigación relativa
al genoma humano ni ninguna de sus aplicaciones, en particular en las
esferas de la biología, la genética y la medicina, podrá prevalecer
sobre el respeto de los derechos humanos, de las libertades fundamen-
tales y de la dignidad humana de los individuos o, si procede, de gru-
pos de individuos”
Al respecto, es importante señalar, que la investigación con
seres humanos tomó a inicios del siglo XXI un camino diverso al
333
Borgoño, C. 2009. Bioética Global y Derechos Humanos: ¿Una posible fun-
damentación universal para la bioética? Problemas y perspecti-
vas. Acta Bioethica, XV, 1, pp. 46-54
334
Borgoño, C. 2009. Bioética Global y Derechos Humanos: ¿Una posible fun-
damentación universal para la bioética? Problemas y perspecti-
vas. Acta Bioethica, XV, 1, pp. 46-54
213
seguido bajo el paradigma de experimentación, pues el llamado Pro-

yecto Genoma Humano, abre una serie de ventanas que pueden afectar
la dignidad humana en razón de principios racistas o eugenésicos, que
pueden desprenderse de los resultados científicos, a pesar de que su
uso para la medicina puede ser de gran utilidad. La misma declaración
hace notar la importancia del genoma humano y recomienda que los
Estados, “deberían fomentar, entre otras cosas, las investigaciones
encaminadas a identificar, prevenir y tratar las enfermedades genéticas
o aquellas en las que interviene la genética, sobre todo las enfermeda-
des raras y enfermedades endémicas, que afectan a una parte conside-
rable de la población mundial” (Vidal, 2001).
A pesar de que la Declaración de Helsinki de la Asociación
Médica Mundial (1964, 1975, 1983, 1989, 1996, 2000, 2002, 2004,
2008, 2009), el Informe de Belmont (1978) y las Pautas Éticas Inter-
nacionales para la Investigación y Experimentación en Seres Huma-
nos, no tienen un carácter de normativa internacional de derechos
humanos, sus principios son fundamentales para los profesionales que
trabajan exclusivamente con la investigación científica y experimenta-
ción clínica.
La bioética lleva en su seno la defensa de la vida en general;
al respecto, Potter advierte que la crisis en salud de los humanos, está
en íntima relación con la crisis de la salud de la Tierra335. El exceso de
una tecnología tóxica, y el aumento sin límite de la población mundial
que presiona la innovación tecnológica sin exigir calidad, pues urge
solucionar problemas inmediatos, ha generado diversos problemas a
los seres vivos. Lo que despierta las reflexión de Potter es el aumento
del cáncer en EEUU, cual ha sido señalado que está en íntima relación
con agua contaminada por la presencia de residuos tóxicos en ríos.
Sin embargo, el modo como Potter desarrolla la bioética, no
señala una defensa directa de los animales, las plantas y los ecosiste-
mas, sino más bien se centra en advertir que las ciencias de la vida han
de ser guiadas por valores, proponiendo la bioética como un puente
entre las ciencias de la vida y las humanidades. Dicha bioética se ejer-
ce en un diálogo racional entre los avances de las ciencias de la vida,
335
Potter, V.R. 1970. Bioethics: The Science of Survival. Persp. Biol. Med. 14:
127-153.
las biotecnologías que derivan de ellas y una ética que busca razones
para aceptar de modo adecuado dichos avances.
El mundo natural viviente y no viviente está envuelto en sis-
temas de comportamiento que en alguna medida se comportan como
ciclos. Los ciclos de síntesis y descomposición están casi todos me-
diados por la energía solar, la cual conduce en gran proporción los
sistemas climáticos de la Tierra y a su vez conduce, mediante la mis-
ma energía, los sistemas vitales que proporcionan alimentos a otros
sistemas mayores en lagos y océanos. Local y globalmente, el ciclo de
nutrientes está mediado por la energía solar o, de modo indirecto, por
el metabolismo de esta energía derivado de la fotosíntesis. De otra
parte, debe decirse de antemano que tal independencia natural entre
una ética social y una ética del medio ambiente es francamente inelu-
dible, pues no es posible construir una ética social prescindiendo de la
ética del ambiente, ni viceversa. Por ejemplo, se ha culpado al tercer
mundo de amenazar con su crecimiento demográfico la estabilidad
planetaria; pero el problema demográfico seriamente politizado, ha
sido objeto de diversas e interesadas interpretaciones, dependiendo de
la óptica que se tenga. Si bien la pobreza es causa de superpoblación,
esta es como tal un problema para quienes ven el crecimiento una
amenaza para sus intereses. Bien puede comprenderse el crecimiento
demográfico del tercer mundo como la posibilidad de renovación de
las sociedades ricas y envejecidas de Europa, pero las dificultades de
ampliación de una ética social, en términos de justicia planetaria, pue-
de ser la causa de que dicha comprensión no sea hasta ahora posible.
Por otra parte, debe decirse que el comportamiento frente al ambiente,
puede ser visto como menos lesivo que los daños provocados por la
sociedad del primer mundo, los cuales son muy considerables en ma-
teria de contaminación y destrucción del ecosistema.
Esto muestra la interdependencia que hay entre lo ecológico y
lo social, pero también, lo político. No puede pensarse el problema
ecológico al margen de las relaciones naturales que establecen las
sociedades actuales. El modelo de la economía liberal ha permitido
que todo esfuerzo de productividad debe ser puesto en el contexto del
mercado, el cual se rige por leyes de oferta y demanda, capacidad de
pago, existencia de materias primas, etc.
215
Una de las primeras leyes ecológicas es la relativa al equili-

brio, la cual podría formularse del siguiente modo: las especies que
existen en una comunidad viviente, el' número de individuos de estas
especies, la forma en que están distribuidos, así como el modo como
viven y pueden reproducirse, se encuentran todos en un equilibrio
biológico. Este equilibrio es lábil y oscila en torno a una situación
media, en tanto que no se modifiquen las condiciones del ambiente.
De acuerdo con la ley del equilibrio, se explica por qué mu-
chas especies naturalmente fecundas permanecen con un número inva-
riable de individuos. La ecología demuestra que generalmente las
especies procrean una descendencia mucho mayor que la que puede
sobrevivir, y que el espacio vital mantiene el exceso de la descenden-
cia dentro de los límites del equilibrio.
Por el contrario, el hombre es la única especie que no está
sometida a las limitaciones de su hábitat; él lo transforma, y genera
sus propios condicionamientos vitales. Ese cambio es evidenciado por
la ecología, y denominado antropocenosis (espacios exclusivamente
humanos), suplanta a la biocenosis, donde el paisaje natural se con-
vierte en paisaje civilizado.
La preocupación por la vida en general, surge en Norteaméri-
ca con el nombre de Ética Ambiental, y por otro lado, se desarrolla la
ecoética, que plantean orientaciones distintas. En un sentido básico,
estas posturas pueden tomarse como equivalentes, ya que ambas se
ocupan de defender la vida, por tanto, tienen características coinciden-
tes aunque presentan énfasis distintos, y en algunos casos diferencias
importantes en el modo de entender la vida y la crisis del planeta.
La ética ambiental piensa al ser humano en relación con su
ambiente, entendido como el escenario en donde los humanos pode-
mos seguir creciendo en un “desarrollo sostenible” a condición de que
usemos los recursos no renovables de manera sostenible.
Por su parte, la ecoética, no habla de ambiente, sino de la Tie-
rra, la Naturaleza y del fenómeno de la Vida como prodigio de este
planeta, donde utiliza conceptos que aluden a connotaciones más am-
plias, con mayor significado existencial, emocional, e incluso filosófi-

co, literario y artístico336.
La ética ambiental busca el crecimiento, y no cuestiona de ba-
se la intervención humana en la naturaleza, apoya el uso de tecnolo-
gías que permitan el crecimiento de la sociedad industrial y la expan-
sión poblacional como algo inevitable. Por el contrario, la ecoética, no
apoya a la tecnología en función del crecimiento, sino en función de
una mejor calidad de vida del planeta, poniendo en duda la necesidad
de un crecimiento poblacional y económico, asociándolo con un gran
deterioro del ambiente, ocasionado por acciones antropogénicas en el
ambiente. Esta postura, plantea que el crecimiento solo es válido, al
emplear conocimientos científicos e invención de tecnologías limpias
y no explotadoras de la naturaleza.
Para la ética ambiental, la sobrepoblación es solo un compo-
nente más de la situación actual, frente al cual no podemos proponer
una limitación, señalando a la tecnología como la única alternativa
de salvación. De forma contraria, la ecoética considera que la sobre-
población humana no solo es una característica de la crisis, sino que es
el factor decisivo de la misma, pues en gran medida el equilibrio de
los ecosistemas, depende del equilibrio que mantengan las especies,
planteando que la sobrepoblación es nuestra responsabilidad y debe-
mos buscar una solución ética y política para el futuro.
Por lo general, la ética ambiental lucha de forma sostenida
contra la concepción del ser humano como el único ser que merece
consideración moral, dado que es la cumbre de la evolución. En lucha
contra el antropocentismo, esta postura propone un igualitarismo, una
eliminación de las diferencias, en cuanto a capacidades éticas. Por su
lado, la ecoética también lucha con fuerza contra el antropocentrismo,
ya que para esta corriente, el ser humano no es el único merecedor de
respeto, y por tanto, afirma el valor inherente de todos los seres vivos,
plantas y animales inferiores e incluso aquellos elementos que forman
parte de la vida. A diferencia de la ética ambiental, la ecoética no toma
el antropocentrismo en un único sentido, señalando que es innegable
la centralidad que la responsabilidad humana tiene en el universo del
336
Leopold , A. 1970. The Land Ethic. A Sand County Almanac with Other Essays
on Conservation from Round River, III. Nueva York: Oxford University Press, pp.
238- 239
217
valor. Entonces, el no antropocentrismo de la ecoética, aunque parte

de la igualdad, no conduce a un igualitarismo, a una disolución de las
diferencias, sino que se trata más bien de una noción compleja que
incluye la igualdad de derecho a vivir, y la diferencia en cuanto a pro-
piedades éticas.
La ética ambiental propone el igualitarismo, que busca conce-
der valor inherente, en sí y por sí, a aquellos elementos de la naturale-
za que tengan las propiedades morales que acabamos de nombrar,
como la capacidad de sentir placer y dolor, o la posesión de un fin en
sí mismos, mediante un proyecto de vida, al menos el de la sobrevi-
vencia337. La consecuencia de esto es que, debido a que resulta difícil
atribuir esas propiedades a las plantas y otros seres vivos como los no
vertebrados y los elementos básicos de que depende la vida, se privi-
legia a los animales en general, y se deja fuera a otros seres vivos y
todos los elementos naturales que contribuyen a la vida. En conclu-
sión, la ética parte de los humanos y se queda en el círculo de lo que
es similar a éstos. En contraposición, para la ecoética, el valor de to-
dos los seres vivos, no depende en absoluto de que tengan elementos
parecidos a los nuestros, pues todo forma parte del conjunto holístico
de la vida, lo que se ha llamado la “comunidad biótica”, la cual re-
quiere de todos sus elementos338. Para esta postura, la ética no es solo
una cuestión entre humanos, y no sólo se extiende a los demás seres
vivos, sino que realiza un auténtico cambio cualitativo en el interior de
ella, que ya no es sólo que el humano conceda valor en función de
características que él posee, sino que se los concede a otros que están
en relación con los humanos, pero que constituyen la condición o
estado de ser otro o de ser diferente.
Otra característica de la ética ambiental es que defiende a se-
res individuales, nunca a un ecosistema, pues sólo los individuos tie-
nen la capacidad de sentir y de ser fines en sí mismos. Según lo afirma
Taylor, en último término es el bien (o el bienestar, la salud) de los
organismos individuales, considerados como entidades, que tiene
valor inherente, lo que determina nuestras relaciones morales con las
337
Taylor, P. 2006. La ética del respeto a la naturaleza. En: Los caminos de la
ética ambiental: una antología de textos contemporáneos. Kwiatkowska, Teresa;
Issa, Jorge; (compiladores). México: Instituto Politécnico Nacional- Dirección
General de Publicaciones.
338
Leopold, ob.cit.
biocomunidades silvestres de la Tierra De allí, parte la defensa a los

animales del trato cruel que les dan los humanos en la vida doméstica,
en el confinamiento para la producción de comida, y en las diversio-
nes donde se emplean animales, tales como peleas de gallo, corridas
de toros, uso de animales en los circos, etc. Por su parte, la ecoética
también valora a los individuos, y busca evitar el maltrato a todo ser
vivo, pero su principal objeto son los conjuntos y organizaciones
complejas, y por ello su defensa principal de la vida se dirige a la
extinción de las especies animales y vegetales, y a la destrucción de
los ecosistemas por la mano del hombre. El conflicto ecoético se cen-
tra en que estamos destruyendo la vida silvestre, alejada de las ciuda-
des, señalando que no se les está reconociendo el mismo derecho a
sobrevivir, que a los humanos, ni el mismo derecho que a los animales
ubicados en zonas urbanas.
En relación a la vida práctica, los filósofos de la ética am-
biental proponen resolver los conflictos que nos ocasiona el deterioro
del ambiente, mediante una política democrática que incluya a empre-
sarios, tecnólogos, políticos y al ciudadano común, buscando incluir
los intereses de todos esos actores, afirmando que la tecnología y el
progreso tienen que seguir, trabajando en armonía. Al respecto, la
ecoética está consciente de que el hombre seguirá interviniendo en la
Tierra, y las decisiones han de ser democráticas, con la salvedad de
que los intereses de diversos grupos, han de ser limitados, sin conce-
bir a la tierra como mercancía, y por ende, las decisiones que se to-
men desde la ecoética no van a consistir primordialmente en un acuer-
do de intereses, sino en la clara conciencia de que todos los actores
tienen que asumir sacrificios, limitaciones y obligaciones. Ambas
posturas parten de la misma preocupación, no obstante, sus orienta-
ciones son distintas.
Sin embargo, la bioética en una perspectiva integral, aborda la
preocupación por la salud simultánea de los humanos y del planeta en
conjunto, valorando la crisis ecológica actual y la revolución ética
que se requiere para abordarla.
La crisis ecológica no es sólo la alteración de nuestro ambien-
te, sino el agotamiento de los recursos renovables y no renovables, es
el agotamiento del futuro para las generaciones en desarrollo, y la
pérdida del equilibrio en los ecosistemas. De igual manera, la crisis
219
comprende alteración de ciertas condiciones indispensables para todas

las formas de vida como lo es el cambio climático, que en gran medi-
da, es el eje de la crisis, y se ha asociado de manera estrecha con el
excesivo crecimiento de la población humana. La sobrepoblación se
ha convertido en un tema complejo, abordado en algunos casos, sin
apreciar la vida humana, donde se ha planteado la eliminación de cier-
tos grupos humanos, como la clases bajas, lo cual es inaceptable, y
dispara las alarmas, sobre la necesidad imperiosa de enfrentar este
tema desde una perspectiva ética. Para la ecoética, todos los ya naci-
dos tienen derecho a sobrevivir, sin deshacerse deshacernos de nadie,
donde justo por responsabilidad ética, debemos planear el futuro con
políticas públicas adecuadas y planificadas, no sólo en países en desa-
rrollo, sino a nivel mundial.
En la crisis actual, no solo el exceso de población es el único
factor determinante, la explotación que se hace de la naturaleza, y el
estilo vida consumista que se impone en el mundo entero, agota acele-
radamente los recursos disponibles.
Es importante tomar una posición firme hacia la considera-
ción de todas las formas de vida con igual derecho, que nosotros a la
sobrevivencia, evitando seguir encerrados en el ámbito humano, en la
sacralidad exclusiva de la vida humana, sin valorar la vida en general.
La ética es racionalidad, diálogo, deliberación expuesta a los demás, y
por ello es comunidad, destacando la reciprocidad de responsabilida-
des ante el deber de ser mejores y el deber de cumplir con ciertos
principios y normas comunes. En la ética hay siempre interacción de
actitudes y palabras, incluyendo la posibilidad de circunscribir al resto
de los seres vivientes, como lo son los animales y las plantas, de los
que no siempre podemos esperar reciprocidad. Esta es la razón, por la
cual la ética ambiental busca atribuir características propias de los
humanos a algunos seres vivientes, pues para hacer ética tenemos que
movernos en el ámbito de lo que por lo menos se parezca un poco a
nosotros; es por esta razón, que ha surgido la necesidad de desarrollar
una bioética ambiental.
El respeto por la tradición moderna y racionalista de la ética,
es también la causa por la cual la bioética ha tardado tanto en recupe-
rar la preocupación por la vida en general, y se ha concentrado en la
bioética médica y la biomédica, las cuales son racionales, deliberati-
vas, exigen diálogo, reciprocidad y construcción de comunidad, mo-
viéndose predominantemente en el ámbito humano; y aun cuando son

muy necesarias y hay que seguirlas desarrollando, es necesario abrir la
brecha a los problemas ecológicos.
Desde esta perspectiva, la base de la ética es estar afectados
por todo lo que nos rodea, no sólo los otros humanos, sino la naturale-
za en general, conformando un ser integral. En esa integridad debe
estar involucrada, no nada más la razón, por el contrario, debe darse
un cambio en nuestros gustos, predilecciones, fidelidades y conviccio-
nes, asumiendo que convivimos con otras especies animales y vegeta-
les, y podemos salir del aislamiento de nuestra propia especie.
Hay múltiples concepciones de persona, y una de las más
completas es la que la pone en relación con la preferencia de ciertos
signos o significados que crean un mundo propio. Para esto no se
necesita tener lenguaje verbal, sino sólo de no sentirnos seres superio-
res, y por ende, con derecho de abusar de la Tierra. No es posible
negar la intervención humana, sólo es necesario proponer que no sea
en detrimento de las otras formas de vida, ni de generaciones futuras.
Para ello propone que la bioética ambiental esté acompañada de una
política que anime a los ciudadanos a cuidar de la Tierra, y no solo la
utilice para buscar su beneficio exclusivo.
Pensar el ambiente desde la ética, es decir, incluir al ambiente
dentro de las responsabilidades humanas, del mismo modo que se
incluye al género humano como responsabilidad del mismo hombre,
es en realidad un imperativo. No un imperativo ecológico, sino ante
todo bioético. El ambiente con todos los recursos que posee, puede ser
aprovechable y su utilidad derivada puede ser administrada con res-
ponsabilidad y sentido ético. Esta capacidad de aprovechamiento, así
como de asumir con responsabilidad ética los beneficios de su utili-
dad, es exclusiva del género humano. De ahí la necesidad, de que
frente al ambiente se construya una bioética ambiental, donde su cons-
trucción debe estar centrada en lo humano, entendiendo por esto a la
persona como la única capaz de una conciencia ética sobre sus accio-
nes en relación con el ambiente, para el abordaje de la problemática
humana y ecológica.
El hombre es un agente moral, en la medida en que él es el
único capaz de destruir y preservar el ambiente. Esta capacidad es una
evidencia de la dimensión ética de lo humano frente a dicho ambiente,
221
que no es construida artificialmente, sino reconocida como evidencia

de la interacción existencial humana con el ambiente. El hombre ha
interactuado con el ambiente desde siempre, solo que ahora su poder
de interacción es mucho mayor, donde las interacciones son limitadas
en sus recursos, pero con mayores posibilidades de destrucción, y es
por esa razón, que la conciencia de este hecho, amplía las responsabi-
lidades del hombre, lo que no significa suplantar su capacidad moral a
favor de la comunidad que existe en un ecosistema.
El ambiente no es un valor moral por sí mismo, sino, por el
contrario, es un valor cuya custodia depende de la conducta moral del
hombre, por lo que es un deber ético su preservación, y lo es porque es
condición ineludible de su existencia actual y la de futuras generacio-
nes.
223
La cuestión ambiental y la invasión de especies

exóticas: el caso de Gleditsia Triachantos L. en la
Argentina,
por SEBASTIÁN P. GALARCO339
Sumario: 1. Introducción. 2. Percepción de la Gleditsia triacanthos en

el mundo 3. Acacia negra como EEI. 4. Atención prioritaria necesaria.
5. Usos de la Acacia Negra en la Argentina. 6. Conclusiones
1. Introducción
El ser humano ha tenido, y continúa teniendo, un rol activo en
la quiebra de barreras naturales, transportando especies que han logra-
do en numerosos casos colonizar nuevos ambientes. Los avances en la
tecnología del transporte durante últimos dos siglos, asociados con
una economía global creciente, que demanda el transporte de insumos
en la cadena de producción internacional, facilitaron mayores oportu-
nidades para la transferencia de especies de manera intencional o ac-
cidental desde sus zonas de origen hacia nuevos territorios. Si bien la
gran mayoría de las especies introducidas no logran establecerse en
los nuevos ambientes340, muchas otras logran adaptarse a las nuevas
condiciones y, entre ellas, algunas se vuelven especies exóticas inva-
soras (EEI). Es ampliamente reconocido que las especies invasoras
son uno de los principales problemas ambientales en el mundo341.
Particularmente importante es el impacto que producen los árboles y
339
Ingeniero Forestal egresado de la Facultad de Ciencias Agrarias y Forestales de
la Universidad Nacional de La Plata. Especialista en Docencia Universitaria por
dicha Universidad. Se ha desempeñado como Director de Bosques y Forestación
de la provincia de Buenos Aires y como Director de la Estación forestal Parque
Pereyra Iraola. Actualmente es el pro Secretario académico forestal y Docente del
Curso de Dasonomia en la Facultad de Ciencias Agrarias y Forestales de la Uni-
versidad Nacional de La Plata
340
Williamson M (1996) ‘Biological invasions.’ (Chapman & Hall: London)
341
MA 2005. Millennium Ecosystem Assessment. Ecosystems and Human Well-
being: Synthesis. Island Press, Washington, DC, USA
arbustos invasores sobre la biodiversidad y los servicios de los ecosis-

temas342.
Estas especies exóticas invasoras (EEI) pueden afectar la bio-
logía, abundancia y comportamiento de las especies nativas y la es-
tructura y funcionamiento de todo un ecosistema343. Este fenómeno se
ha incrementado notablemente, ocasionando la pérdida de biodiversi-
dad por la introducción continua de especies exóticas que desplazan a
las especies nativas344. Se han convertido en un foco de atención desde
la perspectiva científica, política, económica y social, principalmente
debido a las modificaciones que generan en los ambientes en que se
introducen. Las EEI al ser altamente competitivas logran colonizar
ambientes transformados los cuales les ofrecen recursos como espa-
cio, luz, nutrientes y fácil movilidad en el espacio.
Cuando los daños ocasionados por las EEI a un ecosistema o
región son perceptibles, se constituye en una invasión biológica, lo
cual en general ocurre o se vislumbra, una vez que han alcanzado
graves consecuencias. Las invasiones biológicas representan una de
las mayores amenazas a la biodiversidad global y uno de los principa-
les problemas ecológicos de los últimas décadas345. Sumadas al cam-
bio de uso de la tierra como principal causa de deforestación, consti-
342
Jobbágy, E. G., Acosta, A. & Nosetto, M.D. 2013. Rendimiento hídrico en
cuencas primarias bajo pastizales y plantaciones de pino de las sierras de Córdo-
ba (Argentina). Ecología Austral 23: 87–96. Richardson, D.M., Hui, C., Nuñez,
M.A. & Pauchard, A. 2014. Tree invasions: patterns, processes, challenges and
opportunities. Biol. Invasions 16: 473-481. Cronk Q.C.B. y Fuller J.L. 1995.
Plants Invaders. A People and Plants Conservation Manual. Chapman y Hall.
Cambridge University Press. UK. Furey, C., Tecco, P., Perez-Harguindeguy, N.,
Giorgis, M. A. & Grossi, M. 2014. The importance of native and exotic plant
identity and dominance on decomposition patterns in mountain woodlands of
central Argentina. Acta Oecol. 54: 13-20
343
Vilà M, Espinar JL, Hejda M, Hulme PE, Jarošík V, Maron JL, Pyšek P (2011)
Ecological impacts of invasive alien plants: a meta-analysis of their effects on
species, communities and ecosystems. Ecology Letters 14, 702–708.
doi:10.1111/j.1461-0248.2011.01628.x
344
Clemente M., (2010). Especies invasoras: un problema por resolver. – Conse-
jería de Medio Ambiente, Junta de Andalucía. Especies Exóticas Invasoras en
Andalucía. Talleres provinciales 2004-2006. Capítulo 1
345
Richardson, D.M. 1998. Forestry trees as invasive aliens. Conservation Biolo-
gy, 12:18-26
225
tuyen la amenaza más significativa, más extendida y de mayor tasa de

crecimiento para la conservación de la biodiversidad. En conjunto, los
efectos de las invasiones biológicas amenazan la conservación de la
biodiversidad y ponen en riesgo la sustentabilidad de los sistemas
dedicados a la conservación, la agricultura y la industria346. Las EEI
son una de las fuerzas de cambio global más poderosas, no sólo han
generado impactos negativos sobre la biodiversidad y la salud pública
y animal, sino que también sobre la agricultura347.
Frecuentemente las EEI compiten por recursos con una o más
de las especies nativas, pudiendo inclusive provocar la extinción local
de una o más de ellas. Una especie exótica puede no tener predadores
locales que regulen su población en el nuevo ambiente (Marco &Paez
et al. 2000). Las EEI alteran los ciclos biogeoquímicos y la frecuencia
e intensidad de los disturbios naturales y actúan como competidores,
depredadores, parásitos o patógenos de las especies nativas, condicio-
nando su supervivencia348. El impacto asociado a las invasiones bioló-
gicas suele ser muy significativo y las tareas de control de especies
establecidas costosas e ineficientes.
2. Percepción de la Gleditsia triacanthos en el mundo
En las listas de distribución de CABI349, se encuentra presente
como especie introducida en más de 45 países de los cinco continen-
tes. En Australia es considerada una planta invasora, en Queensland,
Victoria, Nueva Gales del Sur y Western Australia. En Sudáfrica
compite y reemplaza especies nativas y se considera que los densos
bosquetes que se forman a lo largo de los cursos de agua podrían re-
346
Mack RN, Simberloff D, Mark Lonsdale W, Evans H, Clout M, Bazzaz FA
(2000) Biotic invasions: causes, epidemiology, global consequences, and control.
Ecological Applications 10, 689–710. doi:10.1890/1051-
0761(2000)010[0689:BICEGC]2.0.CO;2
347
Simberloff D, JL Martin, P Genovesi, V Maris, DA Wardle, J Aronson, F
Courchamp, B Galil, E García-Berthou, M Pascal, P Pyšek, R Sousa, E Tabacchi,
M Vilà. 2013. Impacts of biological invasions: What’s what and the way forward.
Trends in Ecology and Evolution 28: 58-66. doi:10.1016/j.tree.2012.07.013
348
Cronk Q.C.B. y Fuller J.L. 1995. Plants Invaders. A People and Plants Con-
servation Manual. Chapman y Hall. Cambridge University Press. UK . Zalba
S.M. y Villamil C.B. 2002. Woody plant invasion in relictual grasslands. Biologi-
cal Invasions 4: 55-72
349
CABI. (2018). Gleditsia triacanthos (honey locust). In: Invasive Species Com-
pendium. Wallingford, UK: CAB International. www.cabi.org/isc
ducir significativamente el flujo de la corriente, es considerada un

problema en Western Cape, Eastern Cape, KwaZulu-Natal, Free State,
Gauteng y Mpumalanga (Invasive Species South Africa, 2018). Tam-
bién es considerada una especie invasora en EE. UU., su país de ori-
gen, especialmente en los estados de California y Nueva York. Tam-
bien es considerada como una especie invasora en todo el mundo se-
gún el Global Compendium of Weeds350, donde en edición para 2017
figura en posición n° 64 en el ranking de riesgo global, considerada
como de peligrosidad extrema.
Sudamérica es considerada una de las regiones más afectadas
por especies exóticas invasoras351. En Uruguay, la invasión de Gledit-
sia triacanthos es una de las principales amenazas sobre los bosques
nativos352.
En Argentina se han venido realizando contribuciones muy
importantes sobre la taxonomía de las especies exóticas, teniendo en
cuenta aquí desde el trabajo trascendental de Parodi353. Sin embargo,
el conocimiento sobre cuáles son las EEI, (aquellas que logran tener
poblaciones estables por más de 10 años sin la asistencia del hombre y
que además producen descendencia reproductiva a considerables dis-
350
http://www.hear.org/gcw/index.html
351
Fonseca C.R., Guadagnin D., Emer C., Masciadri S., Germain P., Zalba, S.M.
2013. Invasive alien plants in Pampas grasslands: a tri-national cooperation
challenge. Biological invasions 15(8): 1751-1763. DOI: 10.1007/s10530-013-
0406-2
352
Carvajales Astapenco, A. (2013). Modelos de distribución de la acacia
invasoras Gleditsia triacanthos como herramientas para su manejo. Laboratorio
de Desarrollo Sustentable y Gestión Ambiental del Territorio Instituto de Ecología
y Ciencias Ambientales abril 2013. UDELAR, Uruguay
353
Parodi, L. 1959. Enciclopedia Argentina de Agricultura y Jardinería. Buenos
Aires, Argentina, ACME y sus posteriores actualizaciones (1972, 1977, 1987),
hasta contribuciones recientes por ejemplo Giorgis, M.A. & Tecco P.A. 2014.
Árboles y arbustos invasores de la Provincia de Córdoba (Argentina): una con-
tribución a la sistematización de bases de datos globales. Bol. Soc. Argent. Bot.
49 (4): 581-603. 2014
227
tancias de la planta madre, sensu Richardson & Rejmánek354, es muy

escaso355.
En Argentina, la alta abundancia de algunas especies exóticas
invasoras, constituye uno de los problemas ecológicos más importan-
tes356.
En el marco del Plan de conservación de la Biodiversidad el
gobierno argentino lleva adelante una estrategia nacional vinculada a
especies exóticas invasoras. El Proyecto Fortalecimiento de la Gober-
nanza para la protección de la Biodiversidad mediante la formulación
e implementación de la Estrategia Nacional sobre Especies Exóticas
Invasoras (ENEEI) (GCP/ARG/023/GFF) es coordinado a nivel na-
cional por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la
Nación (MAYDS), cuenta con financiamiento parcial del Fondo para
el Medio Ambiente Mundial (GEF) y se encuentra bajo la asistencia
de la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la
Agricultura (FAO) como agencia de implementación. Los principales
objetivos del proyecto son desarrollar un marco fortalecido de gober-
nanza a lo largo del país que permita la protección efectiva de la bio-
diversidad contra los impactos de las EEI y formular la Estrategia
Nacional de Especies Exóticas Invasoras (ENEEI) desde un enfoque
múltiple y participativo. También se busca promover la generación de
políticas públicas para minimizar el impacto de las invasiones biológi-
cas sobre la biodiversidad, la cultura, la economía y la salud.
El Sistema Nacional de Información sobre Especies Exóticas
Invasoras, que forma parte de la ENEEI, se compone de cinco bases
de datos interrelacionadas que contemplan el registro actualizado y
validado de más de 600 especies de plantas, animales, vertebrados,
invertebrados, algas y hongos exóticos. La información, es provista
por colaboradores o recopilada en publicaciones, herbarios y colec-
354
Richardson D.M. & Rejmánek, M. 2011. Trees and shrubs as invasive alien
species – a global review. Divers. Distrib. 17: 788–809
355
Giorgis, M. A. 2011. Caracterización florística y estructural del Bosque Cha-
queño Serrano (Córdoba) en relación a gradientes ambientales y de uso. Tesis
doctoral. Universidad Nacional de Córdoba. Argentina
356
Chaneton E, Mazía N, Machera M, Uchitel A, Ghersa CM. 2004. Establish-
ment of honey locust (Gleditsia triacanthos) in burned pampean grasslands.
Weed Technology 18, 1325–1329. doi:10.1614/0890-
037X(2004)018[1325:EOHLGT]2.0.CO;2
ciones de museo, es validada mediante consultas a especialistas de

cada grupo taxonómico antes de ser publicada. La cita de cada especie
está acompañada por una descripción acerca de sus características
biológicas, proceso de invasión, antecedentes sobre acciones de con-
trol o erradicación y campos de información específicos para desarro-
llar análisis de riesgo utilizando las herramientas correspondientes a la
ENEEI. En tanto, las localidades de ocurrencia reúnen los datos más
precisos acerca de la ubicación de la especie en distintos puntos del
territorio nacional, su abundancia y tendencia poblacional en ese lu-
gar. Cada localidad está asociada a la información del referente que
brindó el dato, quien queda incorporado a la base de datos de especia-
listas y proveedores de datos.
Actualmente se vienen implementando distintos proyectos pi-
loto enfocados en amenazas concretas de EEI. Los pilotos incluyen la
detección temprana y el control precoz para especies exóticas invaso-
ras marinas en puertos de Quequén, Bahía Blanca (provincia de Bue-
nos Aires) y San Antonio Oeste (provincia de Río Negro), así como
también la implementación de protocolos para el control de siete EEI:
alga didymo, ardilla de vientre rojo, tamariscos, caracol gigante afri-
cano, rana toro, ligustro, castor. La selección de estas especies pilotos
se realizó a través de consultas a nivel provincial y local durante la
preparación del proyecto, intentando asegurar que diferentes situacio-
nes de especies exóticas invasoras estuvieran cubiertas para maximi-
zar la generación de experiencias y aprendizaje en los diferentes com-
ponentes de la ENEEI. Esto incluye reunir experiencias en prácticas
de control, contención y/o erradicación de una variación de diferentes
especies y comportamientos (mamíferos, vegetales, invertebrados
terrestres, forestales, y anfibios acuáticas), actores interesados (secto-
res de turismo, horticultura, venta de mascotas y jardines ornamenta-
les y botánicos, gobiernos provinciales y locales nacionales y provin-
ciales y comunidades originarios, etc.) y ecosistemas (humedales,
bosques secos y húmedos, áreas áridas, paisajes productivos y áreas
protegidas con biodiversidad de alto valor global).
3. Acacia negra como EEI
La especie Gleditsia triacanthos L. o “acacia negra” es una
Leguminosa arbórea (familia Leguminosae, subfamilia Caesalpinioi-
deae) con espinas ramificadas leñosas que tiende a ser un colonizador
229
agresivo. Es una especie dicotiledónea decidua nativa del este de los

Estados Unidos de América que ha sido introducida en la región a
mediados del siglo XIX357 con fines ornamentales, para dar sombra y
como cerco vivo358. Con la aparición de las estancias comenzaron a
plantarse especies de árboles con el propósito de abastecer de madera
a los pobladores, generar sombra y proteger del viento a los cascos de
las mismas. Entre las especies plantadas figuraba la acacia negra359.
Los individuos de Gleditsia triacanthos L. adultos pueden
llegar a alcanzar un porte de 20 metros de altura y formar densos bos-
ques de más de 1.600 árboles por hectárea, los cuales reducen fuerte-
mente la productividad de herbáceas e impiden el paso de la hacien-
da360. Sus ramas poseen espinas aguzadas de tres puntas de hasta 20
cm de largo y posee hojas compuestas. Florece durante la primavera y
la fructificación se produce desde comienzos del verano hasta entrado
el otoño361. El fruto es una vaina (“chaucha”) plana que puede medir
hasta 20 cm de largo y contiene, según el tamaño, entre 10 y 20 semi-
llas. Generalmente, estos árboles producen una abundante cantidad de
frutos. Los rebrotes de raíz y la abundante producción de semillas dan
la capacidad de formar rápidamente densos e impenetrables rodales.
Es una especie arbórea de rápido crecimiento que raramente superan
la edad de 120 años362.
La especie Gleditsia triachantos L. está incluida en la base de
datos del Sistema Nacional de Información sobre especies exóticas
357
Hudson, G.E. ([1918] 1963). Allá lejos y hace tiempo. Ediciones Peuser, Bue-
nos Aires, Argentina, 366 pp
358
037X(2004)018[1325:EOHLGT]2.0.CO;2
359
Zalba S.M. y Villamil C.B. 2002. Woody plant invasion in relictual grass-
lands. Biological Invasions 4: 55-72. Hudson, G.E. ([1918] 1963). Allá lejos y
hace tiempo. Ediciones Peuser, Buenos Aires, Argentina, 366 pp
360
361
Rossi, C.A., González, G.L. y Torrá, E. 2008. Evaluación forrajera de hojas y
frutos de "Acacia negra" (Gleditsia triacanthos L.) Revista Argentina de Produc-
ción Animal Vol 28 Supl. 1: 349-543 (2008)
362
Blair, RM. (1990). Honey locust (Gleditsia triacanthos L.). Pp. 358-364 en:
Burns, RM & BH Honkala (eds.). Silvics of North America, vol. 2. Hardwoods.
Agriculture Handbook 654, US Department of Agriculture, Forest Service, Wash-
ington, DC. USA
invasoras desarrollada por la Universidad Nacional del Sur (Argenti-

na) con la colaboración del Instituto Hórus (Brasil) y el apoyo del
Servicio Geológico (USGS) y de la Oficina Nacional de Información
Biológica de los Estados Unidos (NBII) en el marco del proyecto I3N
(Red de Información sobre Especies Invasoras) de IABIN (Red Inter-
americana de Información sobre Biodiversidad). Sin embargo a la
fecha no está contemplada dentro los proyectos de la Estrategia Na-
cional sobre Especies Exóticas Invasoras (ENEEI), como tampoco
está incluida en la base de datos del Sistema Nacional Argentino de
Vigilancia y Monitoreo de Plagas (SINAVIMO) creado Resolución
del Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria (SENA-
SA) 218/2002.
Gleditsia triacanthos L. ha sido descripta como invasora en
varias regiones del mundo363. Las Fabáceas o Leguminosas constituye
una de las familias más representativas de la flora nativa364, y es tam-
bién una familia catalogada como proveedora de numerosas invasoras
a nivel mundial365.
Es considerada como una especie intolerante a la sombra
(Blair 1990), y como pionera colonizadora de espacios abiertos. Tanto
el crecimiento de la parte aérea como de la raíz, se retrasan cuando los
árboles jóvenes están sujetos a la sombra, por lo tanto, para la super-
vivencia y el desarrollo óptimo, la acacia negra debe mantener una
posición dominante en la comunidad forestal366.
Además de su respuesta a la competencia por luz y su hábito
reproductivo, la especie posee algunas características que favorecen su
rápida expansión, como su alta resistencia a la sequía y a la salinidad,
su alta tolerancia a la contaminación, su adaptación a cualquier tipo de
suelo, su alta velocidad de crecimiento en altura (60 cm/año), su pe-
363
Richardson D.M. & Rejmánek, M. 2011. Trees and shrubs as invasive alien
species – a global review. Divers. Distrib. 17: 788–809
364
Giorgis, m. A. 2011. Ob.cit.
365
Rejmánek M. & Richardson, D.M. 2013. Trees and shrubs as invasive alien
species – 2013 update of the global database. Divers. Distrib. 19: 1-2
366
ington, DC. USA
231
riodo juvenil corto, su alta producción de semillas y la ausencia casi

total de plagas y enfermedades asociadas que la afecten367.
A partir de la revisión bibliográfica y del reconocimiento a
campo en recorridas por el país, se puede afirmar que se verifica la
presencia de Gleditsia triacanthos en cuatro regiones fitogeográficas
en nuestro país:
- en el Chaco Seco368,
- en las Yungas369,
- en la región pampeana370,
367
Leggieri L.R. (2010) Invasión de Gleditsia triacanthos en los corredores de los
sistemas fluviales de la Pampa Ondulada y su efecto sobre la distribución de
Myocastor coypus. Ecología Austral 20, 201–208. Marco D. E. & Páez S. A.,
2000, "Invasion of Gleditdsia triacanthos in Lithraea ternifolia montane forests of
central Argentina", Environmental Management 26, 409-419
368
Marco D. E. & Páez S. A., 2000, "Invasion of Gleditdsia triacanthos in
Lithraea ternifolia montane forests of central Argentina", Environmental Man-
agement 26, 409-419. Fernandez, R., Ceballos, S., Malizia, A., Aragón, R.
(2017). Gleditsia triacanthos (Fabaceae) in Argentina: a review of its invasion.
Australian Journal of Botany, 2017, 65, 203–213 Review
http://dx.doi.org/10.1071/BT16147. Giorgis, M. A. 2011. Caracterización florísti-
ca y estructural del Bosque Chaqueño Serrano (Córdoba) en relación a gradien-
tes ambientales y de uso. Tesis doctoral. Universidad Nacional de Córdoba. Ar-
gentina. Ferreras, A., Funes, G., Galetto, F. (2014). Evaluación interanual de las
estrategias regenerativas de la especie exótica invasora Gleditsia triacanthos en
relación a la nativa Acacia aroma en el bosque chaqueño serrano de Córdoba
(Argentina). Revista Bosque 35(2): 155-162, 2014 DOI: 10.4067/S0717-
92002014000200003
369
Fernandez, R., Ceballos, S., Malizia, A., Aragón, R. (2017). . Australian Jour-
nal of Botany, 2017, 65, 203–213 Review http://dx.doi.org/10.1071/BT16147. De
Viana M.L. & Colombo Speroni F. (2000) Invasión de Gleditsia triacanthos L.
(Fabaceae) en el bosque de San Lorenzo, Salta, Argentina. En ‘Ecología de árbo-
les exóticos en las Yungas argentinas’. (Eds HR Grau, R Aragón) pp. 71–84.
(LIEY-UNT: Tucumán)
370
Fernandez, R., Ceballos, S., Malizia, A., Aragón, R. (2017). Gleditsia triacan-
thos (Fabaceae) in Argentina: a review of its invasion. Australian Journal of
Botany, 2017, 65, 203–213 Review http://dx.doi.org/10.1071/BT16147. Ghersa
CM, León R (2001) Ecología del Paisaje Pampeano: consideraciones para su
manejo y conservación. En ‘Ecología de Paisajes, Teorías y Aplicaciones’. (Eds Z
Naveh, AS Lieberman) pp. 471–512. (Editorial Facultad de Agronomía de la
- y la región del Espinal371.

Se distribuye en distintos ambientes a través el centro, este y
norte del país, desde las tierras bajas hasta áreas montañosas, ha inva-
dido bosques secos y húmedos, palmares, sabanas de clima templado
húmedo, arbustales, pastizales, dunas costeras, ambientes ribereños,
superficies perturbadas, rutas y bordes de carreteras, áreas periurbanas
y campos agrícolas372
Gledistisia triacanthos se encuentra distribuida en un amplio
rango de temperatura (13.8 a 19 °C de temperatura media anual), pre-
cipitación (media de 650-1390 mm precipitación anual) y gradientes
de altitud (10-1550 m SNM)373.
Numerosos trabajos señalan su importancia debido a su abun-
dancia y a sus efectos en las comunidades que invade. Algunas de las
citas sobre los impactos de Gledistisia triacanthos en la flora y la
fauna mencionaron el desplazamiento e inhibición de la regeneración
de especies nativas, originando cambios estructurales en la vegetación.
En ambientes boscosos causó una disminución de la diversidad y
UBA: Buenos Aires. Zalba S.M. y Villamil C.B. 2002. Woody plant invasion in
relictual grasslands. Biological Invasions 4: 55-72
371
thos (Fabaceae) in Argentina: a review of its invasion. Australian Journal of Bota-
ny, 2017, 65, 203–213 Review http://dx.doi.org/10.1071/BT16147. Ruiz Selmo
FE, Minotti PG, Scopel A, Parinbelli M (2007) Análisis de la heterogeneidad
fisonómico-estructural de la vegetación del Parque Nacional El Palmar y su
relación con la invasión por leñosas exóticas. En ‘Teledetección –Hacia un mejor
entendimiento de la dinámica global y regional’. (Eds Rivas R, A Grisotto, M
Sacido) pp. 257–263. (Martin: Buenos Aires)
372
Chaneton EJ, Mazía N, Batista WB, Rolhauser AG, Ghersa CM (2012) Woody
plant invasions in Pampa Grasslands: a biogeographic and community assembly
perspective. En ‘Ecotones between forest and grassland’. (Ed. RW Myster) pp.
115–144. (Springer: New York); Giorgis, M.A. & tecco p.a. 2014. Árboles y
arbustos invasores de la Provincia de Córdoba (Argentina): una contribución a la
sistematización de bases de datos globales. Bol. Soc. Argent. Bot. 49 (4): 581-
603. 2014. Tecco PA, Ferreras AE, Gurvich DE, Funes G (2012) Similarities in
recruitment but differences in persistence in two related native and invasive trees:
relevance of regenerative and vegetative attributes. Australian Journal of Botany
60, 368–377. doi:10.1071/BT11262
373
thos (Fabaceae) in Argentina: a review of its invasion. Australian Journal of Bota-
ny, 2017, 65, 203–213 Review http://dx.doi.org/10.1071/BT16147
233
cambios en la composición de aves y en ambientes riparios se observó

una reducción de la riqueza de invertebrados y algas acuáticas. Otro
de los efectos relevantes sobre la fauna fue la invasión en corredores
fluviales ocasionando una pérdida parcial de mamíferos autóctonos en
la Región Pampeana. Se observó que en ambientes acuáticos esta
especie redujo la amplitud térmica, la irradiación, la respiración y la
producción primaria neta modificando la tasa de descomposición de
hojarasca.
Sin dudas en las últimas décadas, se ha constituido en la prin-
cipal especie leñosa invasora en la Pampa húmeda dada su alta tasa de
crecimiento, semillas de alto poder germinativo, multiplicación agá-
mica a través de raíces gemíferas y por su adaptación a distintos am-
bientes. Tiende a formar masas boscosas, que por sus características
(espinas leñosas ramificadas en ramas y fuste), hacen muy difícil el
manejo e ingreso al mismo. También se pueden encontrar individuos
aislados.
La acacia negra se reproduce por semillas que están dentro de
la vaina o legumbre, se dispersan por el viento, el agua y los animales.
Su fruto es una legumbre lineal-comprimida; presenta semillas elip-
soidales u ovales inmersas en el mesocarpio algo pulposo y dulce,
muy duras y lisas374. Presenta una alta producción de frutos y semillas,
gran capacidad de germinación, reproducción clonal y rápido creci-
miento375. Las semillas son dispersadas por aves y mamíferos.
En la región pampeana se la encuentra en distintos tipos de
suelo. Es incompatible con la actividad ganadera, por la presencia de
espinas y por la dispersión que provoca el ganado. En este sentido
planteos ganaderos ineficientes han favorecido su regeneración y dis-
tribución en los lotes. Esta falta de control efectivo favorece en nume-
rosos casos la formación de masas boscosa que pueden alcanzar super-
ficies del orden de hectáreas, que no solamente disminuyen la carga
animal sino que además su expansión se torna de difícil control.
374
Sabattini, R.A.; Ledesma, S.; Fontana, E.; Diez, J.M. (2009). Revisión crítica
de “Acacia Negra” Gleditsiatriacanthos, Leñosa invasora de los sistemas pro-
ductivos en Argentina. Dow AgroSciences.
http://www.dowagro.com/ar/lineadepasturas/trabajos/acacia_negra.htm
375
Marco D. E. & Páez S. A., 2000, "Invasion of Gleditdsia triacanthos in
Lithraea ternifolia montane forests of central Argentina", Environmental Man-
agement 26, 409-419
4. Atención prioritaria necesaria

Por su hábito de crecimiento, dispersión y manejo inadecuado
se ha convertido en una especie exótica invasora de suma importancia
para Argentina, esta apreciación se fundamenta en las siguientes afir-
maciones, muchas ellas respaldadas por publicaciones científicas y
otras a partir de la experiencia y recorridas a campo:
Compite desplazando a las especies nativas, creando rodales
mono específicos densos restringiendo hábitat para la flora y fauna
nativa. Los individuos adultos de Gledistisia triacanthos pueden llegar
a alcanzar un porte de 20 metros de altura y formar densos bosques de
más de 1.600 árboles por hectárea, los cuales reducen fuertemente la
productividad de herbáceas e impiden el paso de la hacienda376.
Su fruto es forrajeado por el ganado que posiblemente esté
colaborando en su dispersión en un ejemplo de endo-zoocoría377. Los
animales contribuyen consolidar el proceso de invasión mediante el
traslado de las semillas así como incrementando la viabilidad de los
propágulos por la facilitación de la germinación vía el proceso de
escarificación378.
Invade campos de aptitud ganadera, es peligrosa para la sani-
dad de los rodeos bovinos, equinos y ovinos, por las espinas y el rápi-
do poder de ocupación.
Invade lotes agrícolas, parques públicos, parques privados sin
manejo o con manejo forestal deficiente.
376
Muschetto, Emiliano. (2012-12-13). Efectos de la granívora/herbivoría sobre
la invasión de especies leñosas en pastizales de la pampa interior. Facultad de
Ciencias Exactas y Naturales. Universidad de Buenos Aires
377
ington, DC. USA. Leggieri L.R. (2010) Invasión de Gleditsia triacanthos en los
corredores de los sistemas fluviales de la Pampa Ondulada y su efecto sobre la
distribución de Myocastor coypus. Ecología Austral 20, 201–208
378
Colombo Speroni F, de Viana ML (1998) Fruit and seed production in
Gleditsia triacanthos. En ‘Plant invasions: ecological mechanisms and human
responses’. (Eds U Starfinger, K Edwards, I Kowarik, M Williamsom) pp. 155–
160. (Backuys Publishers: Leiden, The Netherlands)
235
La cantidad de regeneración de acacia negra aumenta en sue-

los que han sido quemados, Los patrones de reclutamiento de la espe-
cie apoyan la conclusión de que el fuego generalmente promueve la
propagación de especies introducidas379, aunque existen excepciones
importantes donde el fuego previene la invasión de pastizales nativos
por especies leñosas.
Obstruye los caminos vecinales, banquinas de rutas naciona-
les, provinciales y hasta autopistas.
Cuando se instala en cercanías de cursos de agua, funciona
como un dique, disminuyendo las vías de drenaje natural y los cauda-
les de ríos y arroyos, aumentando la duración de inundaciones, como
ejemplo las inundaciones recurrentes en Lujan.
Donde además ha formado bosques en galería sobre los cur-
sos de agua en la pampa ondulada380, provocando la modificación y
fragmentación del ecosistema, que perjudica, a su vez, a la biota nati-
va a través de la alteración de áreas de refugio, alimentación y despla-
zamiento381
Giorgi llega a resultados que muestran que una mayor densi-
dad de acacias en las márgenes de los arroyos modifica la concentra-
ción de nutrientes en el agua, la biomasa de algunas comunidades y la
producción de esas comunidades382.
379
037X(2004)018[1325:EOHLGT]2.0.CO;2
380
Ghersa CM, León R (2001) Ecología del Paisaje Pampeano: consideraciones
para su manejo y conservación. En ‘Ecología de Paisajes, Teorías y Aplicacio-
nes’. (Eds Z Naveh, AS Lieberman) pp. 471–512. (Editorial Facultad de Agrono-
mía de la UBA: Buenos Aires)
381
Ghersa CM, León R (2001) Ecología del Paisaje Pampeano: consideraciones
para su manejo y conservación. En ‘Ecología de Paisajes, Teorías y Aplicacio-
nes’. (Eds Z Naveh, AS Lieberman) pp. 471–512. (Editorial Facultad de Agrono-
mía de la UBA: Buenos Aires). Leggieri L.R. (2010) Invasión de Gleditsia tria-
canthos en los corredores de los sistemas fluviales de la Pampa Ondulada y su
efecto sobre la distribución de Myocastor coypus. Ecología Austral 20, 201–208
382
Giorgi, A., Vilches, C., Rodríguez Castro, M. C., Zunino, E., Debandi, J.,
Kravetz, S., Torremorell, A. 2014. Efecto de la Invasión de Acacia Negra (gledit-
sia triacanthos L. (FABACEAE)) sobre la temperatura, luz y metabolismo de un
Desde el punto de vista de salud humana y de los animales

domésticos y nativos, las espinas largas y fuertes pueden infligir le-
siones graves y provocar infecciones.
Puede causar daños a los vehículos y equipos (pinchaduras y
rajaduras de cubiertas, lonas de camiones, carros, etc.).
La especie es conocida y considerada un problema por distin-
tos organismos gubernamentales provinciales, pero no se realizado
una cuantificación replicable del grado de avance de la invasión de la
especie, como tampoco propuestas de prácticas para evitar la propaga-
ción o métodos de control.
No se desarrollaron sistemas de control efectivos. Existen an-
tecedentes de control químicos con herbicidas y arbusticidas, por apli-
caciones en distintos estadíos de la planta e incluso pintando el tocón,
también se han realizados anillado del tronco, fuego y volteo con má-
quinas topadoras. En todos los casos los resultados fueron puntuales,
poco efectivos, no replicados y onerosos. Los controles químicos,
además de anti económicos e impracticables en situaciones periurba-
nas, no pueden ser utilizados en situaciones de bosquetes en galería a
la vera de arroyos y ríos.
En la provincia de Buenos Aires, ha sido declarada causa ad-
versa para la agricultura, mientras en que Entre Ríos en 2017 se pro-
mulgó una ley que declara de interés provincial el manejo y control de
la especie arbórea. La legislación nacional determina que si una espe-
cie es declarada plaga, esto conlleva para el Estado la obligatoriedad
de ofrecer a la población un control probado que permita lograr la
mayor efectividad con el menor impacto ambiental posible. Al mismo
tiempo obliga a los productores a controlar la plaga. En el caso de esta
especie, aunque se han probado distintos métodos, ninguno está siste-
matizado ni claramente probado.
El fuego también favorece la invasión de la acacia negra en
diferentes ecorregiones del país (Fernandez et al. 2017). En los pasti-
zales pampeanos, Chaneton et al. (2004) encontraron que las áreas
invadidas por Gledistisia triacanthos se habían quemado previamente.
arroyo pampeano. Acta Biológica Colombiana [en línea] 2014, 19 (Enero-Marzo):

Disponible en:<http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=319029827010> ISSN
0120-548X
237
Finalmente sigue siendo un riesgo de seguridad incluso una

vez que la planta ha muerto.
5. Usos de la Acacia Negra en la Argentina
Madera
Las madera de acacia negra que crece en la provincia de Bue-
nos Aires presentan características tecnológicas (densidad media, alta
dureza y alta resistencia al corte y a la compresión perpendicular a las
fibras) que permitiría considerarlas aptas para usos de alto valor en la
industria de la construcción y del mueble; dichas características tecno-
lógicas son similares a las obtenidas en algunos países de Europa y en
Chile383. En distintos lugares de la provincia de Buenos Aires existen
bosquetes de varias hectáreas de acacia negra, que probablemente con
un manejo silvicultural apropiado podrán contar con fustes aptos para
aserrar. Sin embargo, en recorridas se observen muy pocos fustes
aserrables por hectárea y gran cantidad de plantas de menor porte y
diámetro con espinas que hace imposible y antieconómico realizar un
aprovechamiento forestal razonable.
Dendroenergía
No hay estudios técnicos que provean datos para su potencial
uso como material dendroenergético. Sin embargo, recientemente se
iniciaron estudios de uso de madera de Acacia negra para producción
de carbón. La cátedra de Industrias Forestales Químicas de la Facultad
de Ciencias Agrarias y Forestales de la UNLP, realizó un segundo
curso de capacitación en carbonización vegetal en horno metálico
transportable, utilizando madera procedente de la Reserva de Biósfera
Parque Provincial Pereyra Iraola, provincia de Buenos Aires. El car-
bón producido se estimó como de buena calidad, y el rendimiento
alcanzado fue de unos 300-400 kg por horneada. Se están realizando
estudios cuali-cuantitativos del carbón producido (poder calorífico,
contenido de cenizas, volátiles, humedad, etc). Existe un gran interés
de parte de municipios con espacios verdes públicos afectados por
invasión de acacia negra.
383
Keil, G., Spavento, E., Murace, M. & Millanes, A. 2011. Acacia blanca (Robi-
nia pseudoacacia L.) y acacia negra (Gleditsia triacanthos L.): aspectos tecnoló-
gicos relacionados al empleo en productos de madera maciza. Instituto Nacional
de Investigación y Tecnología Agraria y Alimentaria (INIA) En. Forest Systems
2011 20(1), 21-26. Available online at www.inia.es/forestsystems
Es muy utilizada como leña en distintas zonas de país, tam-

bién se hace postes de mediana duración en contacto con la tierra.
Forestación
Las variedades inermes son plantadas como árboles de som-
bra y ornamentales. En muchas áreas urbanas de ciudades bonaeren-
ses, se ha plantado la variedad sin espinas como porte del arbolado
urbano de alineación.
Forrajero
De acuerdo a los resultados obtenidos en ensayos realizados
con follaje y frutos de Acacia negra proveniente de la región del Delta
del Paraná, Rossi et al. (2008) encontraron que el follaje posee eleva-
dos contenidos de PB con un promedio de 23,84%, niveles similares a
los de leguminosas cultivadas como la alfalfa, respecto a la degradabi-
lidad del follaje, el valor de 69,98% a 48 hs. Los análisis de los frutos
muestran que el promedio de PB del 10,23% resultó más de un 50%
menor que el contenido en las hojas. Concluyendo que que las hojas y
frutos de acacia negra deben ser considerados como interesantes alter-
nativas forrajeras para rumiantes en el sistema silvopastoril del Delta.
En una experiencia realizada por docentes de la asignatura In-
troducción a la Producción Animal de la FCAy F de la UNLP, en la
cual alimentaron cabras con frutos de acacia negra, encontraron que la
inclusión de frutos de acacia negra en dietas para cabras basadas en
heno de campo natural, aumentó la digestibilidad y el consumo de
materia seca total (Arias et al. 2015). Sin embargo en un estudio pos-
terior concluyó que la acción zoocórica sobre la Acacia Negra sería el
resultado de dos procesos inicialmente antagónicos, por un lado, una
reducción efectiva en el número de semillas excretadas en relación a
las ingeridas y por otro, a una acción mejoradora de su poder germina-
tivo384.
384
Suarez, A; Arias, R; Maydup, M.; Muro, M.G.; Bertoldi, M; Cordiviola, C.
2017. Estudio de la zoocoria de acacia negra incorporado en dietas para cabras.
XVIII Jornadas de Divulgación Técnico-Científicas 2017. Facultad de Cs. Veteri-
narias. V Jornada Latinoamericana III Jornadas de Ciencia y Tecnología 2017.
Facultad de Cs. Agrarias. Universidad Nacional de Rosario. Disponible en:
https://fcagr.unr.edu.ar/wp-
con-
239
Las experiencias anteriores, citas y comentarios de varios au-

tores ponen de manifiesto la potencialidad forrajera de los frutos y
follaje de la especie, cualidad que por falta de manejo ganadera racio-
nal contribuyó a su condición de EEI en Argentina.
6. Conclusiones
Queda demostrado el gran potencial invasor de Gledistisia
triacanthos L. en Argentina, la diversidad de ambientes que invade y
los distintos efectos sobre la flora y la fauna, afectando la estructura,
composición y funcionamiento de distintos ecosistemas en el centro,
norte y este del país. Las perturbaciones producidas por el pastoreo no
controlado del ganado, la deforestación y los incendios y quemas de
pastizales, han sido mencionadas como la causa principal del éxito de
la invasión, favoreciendo la germinación, el establecimiento, la super-
vivencia, el crecimiento y la acumulación de biomasa de esta especie.
La invasión de acacia negra plantea un desafío mayúsculo pa-
ra los gestores del territorio, considerando sus dimensiones ambienta-
les, económicas y sociales las distintas regiones del país donde se
desarrolla.
Dada a preocupación manifiesta de investigadores, producto-
res agropecuarios, profesionales y gestores del territorio se ha desarro-
llado una fructífera producción de trabajos científicos sobre diferentes
aspectos de su invasión. También es claro que hay conciencia en las
autoridades en gestión de los diferentes ámbitos de gobierno, incluso
aunque no sistematizados y con bajos niveles de eficiencia, se han
desarrollado algunos métodos de control.
Sin embargo, a la fecha no se ha realizado un relevamiento de
la invasión. Se considera prioritario y urgente arbitrar medios para
impulsar un relevamiento para definir la superficie afectada por re-
gión, y de esta manera mensurar sobre información comprobable la
magnitud de la problemática. Sobre la base de conocer la extensión en
superficie de la invasión de acacia negra se podrán definir acciones
concretas: ajustar medidas de control, mensurar daños económicos,
determinar posibilidad de usos, definir acciones de prevención y polí-
ticas activas.
tent/uploads/2017/10/Libro%20de%20Resumenes%20II%20Reunion%20Transdi
sciplinaria%20en%20Ciencias%20Agropecuarias%202017.pdf
Los resultados del relevamiento permitirán comenzar a traba-

jar en la valoración económica del impacto de esta EEI a los servicios
ecosistémicos y biodiversidad. Para avanzar en el entendimiento de
este proceso invasivo es necesario identificar las condiciones ambien-
tales que facilitan el establecimiento y desarrollo de la Acacia Negra
en las distintas regiones, desarrollar modelos de propagación, caracte-
rizar su patrón de crecimiento, las tasas de incremento anual y las
condiciones ambientales favorables o que inhiben la invasión.
También se considera de suma importancia alertar mediante
una estrategia comunicacional elaborada por el estado y la comunidad
científica, a los productores agropecuarios, gestores del territorio y
población rural y periurbana, sobre la importancia de un buen manejo
ganadero, la eliminación de la especie en estadíos tempranos y los
peligros para los animales y el hombre que las espinas conllevan y los
perjuicios que causa al ambiente. En el mismo sentido y dados los
usos documentados para la especie, es también importante dar difundir
los mismos, en pos de darle un aprovechamiento económico o por lo
menos la posibilidad de contribuir a disminuir costos de control.
Por todo lo anterior es que resulta imperioso atender urgente-
mente esta problemática.
241
BIOECONOMÍA: un nuevo paradigma para el uso

sustentable de la biodiversidad
por PATRICIA BOERI385 y SANDRA SHARRY386
Sumario: 1. El paradigma de la BIOECONOMÍA. 1.1. Hacia una defini-

ción. 1.2. Elementos de la BIOECONOMÍA. 1.3. Senderos productivos de
la BIOECONOMÍA. 2. Biodiversidad como insumo de la BIOECONOMIA. 3.
Principios del BIOCOMERCIO. 4. Estudio de caso. 5. A modo de cierre
1. El paradigma de la BIOECONOMÍA387
En los últimos años, el concepto de BIOECONOMÍA está adqui-
riendo vital importancia a nivel global como respuesta a las crecientes
demandas poblacionales, la menor disponibilidad de recursos fósiles y
las consecuencias del cambio climático. A pesar de que el nivel de
estabilización de la población mundial inicialmente se estimaba en
9.000 millones de personas en el 2050, revisiones recientes indicarían
que éste se produciría en 12.000 millones de habitantes alrededor del
2100. Ante estas problemáticas comienzan a evidenciarse marcadas
tendencias hacia patrones productivos más sostenibles desde el punto
de vista económico, social y ambiental.
La BIOECONOMÍA388 es una respuesta a cuatro retos globales
emergentes y convergentes:
385
Doctora por la Facultad de Agronomía (Universidad Nacional de La Plata,
UNLP 2016) y Lic en Biología (Facultad de Ciencias Naturales y Museo - UNLP,
1998). Es docente investigadora de la Universidad Nacional de Río Negro-Sede
Atlántica.
386
Doctora en Ciencias Biológicas por la Universidad Nacional de La Plata, De-
cana, Facultad Ciencias Agrarias y Forestales, Universidad Nacional de La Plata,
Argentina. Correo: [email protected]
387
Esta concepción de la biodiversidad como insumo (especialmente la diversidad
genética), es una reflexión que la Dra. Teodora Zamudio compartió con los inte-
grantes de la REDBIO Argentina, en ocasión de reunirse para el primer encuentro
de Recursos Genéticos que realizo la Red (CEPROCOR, Córdoba). Este pensa-
miento que posiciona a la biodiversidad como insumo de la biotecnología moder-
na, puede trasponerse al de BIOECONOMÍA: la biodiversidad es insumo de la
bioeconomia. Por ende, el uso sustentable de la biodiversidad está en la base
misma de este nuevo paradigma
i) incremento de la población mundial (9.000 millones de

personas para 2050);
ii) el incremento en la demanda global de biomasa (al menos
un 60% por encima de los niveles actuales), lo que agrava la escasez
de recursos naturales;
iii) la evidencia creciente de que la era del petróleo y la ener-
gía de bajo costo está por acabar y
iv) las preocupaciones sobre el cambio climático.
Todas estas tendencias evidencian que continuar con el mis-
mo modelo no es una opción y que es indispensable adaptar los patro-
nes económicos y sociales si se desea cumplir con los Objetivos de
Desarrollo Sostenible (ODS) de las Naciones Unidas389
La BIOECONOMÍA surge entonces, como un nuevo paradigma
que comprende la convergencia de las nuevas tecnologías en los secto-
res productivos tradicionales, implicando una etapa de transición que
sustituiría el modelo de industrialización actual. El foco de las discu-
siones se orienta a mayores productividades en el marco de mayor
sostenibilidad económica, social y ambiental. Estas tendencias condu-
cen al uso más eficiente de los recursos naturales y a mayores reque-
rimientos científico-tecnológicos de los procesos productivos para
lograr una captura más eficiente de la energía solar y su transforma-
ción en otras formas de energía y productos. 390
Argentina posee características que ofrecen múltiples oportu-
nidades para el desarrollo de la BIOECONOMÍA local. El país posee un
extenso territorio, gran variedad climática y de biodiversidad, una
388
La BIOECONOMÍA está en pleno auge. Esta nueva denominación de la economía
basada en los recursos naturales, representa un importante cambio para la socie-
dad actual. Fundamentalmente proporciona una oportunidad para sustituir par-
cialmente la utilización de recursos fósiles por la de recursos renovables. Sin
embargo, la BIOECONOMÍA repercute necesariamente en los ecosistemas y la biodi-
versidad.
389
Henry, G. Hodson, E., Aramendis, R., Trigo, E., y S. Rankin. 2017. La BIO-
ECONOMÍA: motor de desarrollo integral en Colombia. CIAT, Cali, Colombia.
http://blog.ciat.cgiar.org/es/la-bioeconomia-motor-de-desarrollo-integral-
paraColombia
390
http://www.bioeconomia.mincyt.gob.ar/bioeconomia-argentina/
243
importante superficie de bosques nativos e implantados, y sectores

agrícola-ganaderos y agroindustrial altamente competitivos. Adicio-
nalmente, se han adoptado en forma temprana los avances biotecnoló-
gicos y existen capacidades científicos-tecnológicas de avanzada.
Nuestro país dispone de una amplia producción de biomasa y tiene
fuerte potencialidad aún para aumentarla pero con deficiencias rela-
cionadas a la base industrial391
1.1. Hacia una definición392
Según Mercado Ramos393, el incremento en tecnologías y co-
nocimiento científico (TPG o NBIC) en torno al uso de procesos bio-
lógicos para aplicaciones prácticas en la industria, medicina, agricultu-
ra y otros ha dado lugar al progreso de lo que ahora llamamos "BIO-
394
ECONOMÍA" . La OECD (2006), sugiere que la definición más apro-
piada del concepto de BIOECONOMÍA es "el conjunto agregado de las
operaciones económicas en una sociedad que corresponde al valor
latente en productos y procesos biológicos para captar nuevos benefi-
cios de crecimiento y bienestar para los ciudadanos y naciones". Se
afirma que la BIOECONOMÍA consta de tres elementos:
─ el uso de conocimientos avanzados en gené-
tica y procesos celulares para diseñar y desarrollar nuevos
procesos y productos;
─ el uso de biomasa renovable y bioprocesos
eficientes para estimular la producción sostenible; y
─ la integración de los conocimientos y aplica-
ciones de la biotecnología en una amplia gama de sectores
Según la autora, desde el punto de vista Europeo, la BIOECO-
NOMÍA se define como "la producción de recursos biológicos renova-
bles y la conversión de estos recursos y los flujos de residuos en pro-
ductos de valor añadido, tales como alimentos, piensos, productos de
base biológica y bioenergía (Comisión Europea (CE) 2012). Además
391
http://www.grupobioeconomia.com.ar/
392
Mercado Ramos, Geovana. (2016)
393
Mercado Ramos, Geovana. (2016). La BIOECONOMÍA - concepto y aplicación al
desarrollo rural. Revista de Investigación e Innovación Agropecuaria y de Recur-
sos Naturales, 3(2), 188-193.
394
McCormick, K., & Kautto, N. 2013. The bioeconomy in Europe: An overview.
Sustainability 5(6), 2589-2608
la comisión europea determina que: "la economía de base biológica

integra toda la gama de recursos naturales renovables y biológicos,
recursos de tierra y de mar, biodiversidad y materiales biológicos
(plantas, animales y microbianos), a través del procesamiento y el
consumo de estos recursos. La BIOECONOMÍA abarca los sectores de la
agricultura, la silvicultura, la pesca, la alimentación y la biotecnolo-
gía, así como una amplia gama de sectores industriales, que van des-
de la producción de energía y productos químicos para la construc-
ción y el transporte"395. En el mismo artículo de Mercado Ramos, se
indica que otros autores definen la BIOECONOMÍA simplemente como
una economía más dependiente de los recursos renovables, que podría
incluir sectores tales como fuentes de energía no biológicas. Según
Johnson & Alunan, aunque la BIOECONOMÍA va mucho más allá que la
bioenergía, esta continuará siendo un componente clave de la bioeco-
nomia396. Por lo tanto el termino BIOECONOMÍA define la producción
de diferentes bienes y servicios a partir de material vegetal, animal -
incluyendo la piscicultura y microorganismos- y forestal, en la cual
una de las principales metas es reemplazar los combustibles fósiles y
los productos derivados de estos con productos derivados del proce-
samiento de "biomasa". Así, los plásticos, nutracéuticos, farmacéuti-
cos y todo tipo de bioproducción se considerarían como parte de la
397
BIOECONOMÍA
1.2. Elementos de la BIOECONOMÍA

Según Rodríguez398, los elementos de la Bioeconomìa son:
─ Procesos biológicos: Reproducción, creci-
miento, respuesta a estímulos, disgestión, pigmentación, fer-
mentación, adherencia y comunicación celular, homeostasis,
morfogénesis (el proceso biológico por medio del cual un or-
ganismo desarrolla su forma).
395
Ibidem
396
Johnson, T. G., & Altman, I. 2014. Rural development opportunities in the
bioeconomy . Biomass and bioenergy, 63, 341-344
397
Brown, R. C, & Brown, T. R. 2003. Biorenewable resources: engineering new
products from agriculture. Iowa: Blackwell Publishing. Johnson, T. G., & Altman,
I. 2014. Rural development opportunities in the bioeconomy . Biomass and bioen-
ergy, 63, 341-344
398
http://www.andi.com.co/Uploads/Adrian%20Rodriguez.pdf
245
─ Principios biológicos: Unidad universalidad /

unidad funcional; evolución; diversidad; continuidad interac-
ción.
─ Principios biológicos: Unidad universalidad /
unidad funcional; evolución; diversidad; continuidad interac-
ción.
─ Tecnologías y procesos relevantes: Biotec-
nologías: blanca (industrial), gris (problemas ambientales),
verde (agricutura), azul (recursos marinos); genómica, bioin-
formática, bioquímica, química verde, edición genética …
Convergencia tecnológica (biotecnología, TICs, nanotecnolo-
gía …)
─ Recursos biológicos: Genes, bacterias, mi-
croorganismos en general, algas, plantas, animals
─ Biodiversidad, biomasa, desechos orgánicos
Entonces, la BIOECONOMÍA es:
─ Una alternativa para la transición energética
a una economía postcombustibles fósiles
─ Una alternativa para la diversificación pro-
ductiva y el cambio structural
─ Una alternativa para la agregación de valor
en los sectores primarios de base biológica
─ Una alternativa para el desarrollo territorial –
regional (CEPAL¡
El concepto de BIOECONOMÍA, representa un modelo socio-
económico que reduce la dependencia hacia los recursos fósiles y
promueve la producción y utilización intensiva del conocimiento so-
bre los recursos, procesos y principios biológicos, para el suministro
sostenible de bienes y servicios en todos los sectores económicos
(bioenergía, agrícola y bioinsumos, alimentos, fibras, productos para
la salud, productos industriales y bioplásticos). Así mismo, reconoce
el rol primordial del conocimiento científico-tecnológico como motor
fundamental para redefinir las relaciones entre el agro, la biomasa y la
industria. Con este enfoque, los procesos basados en la biomasa como
materia prima son circulares y sostenibles: se reduce al mínimo la
producción de residuos o desechos, se generan nuevos productos y
servicios en múltiples sectores, lo que permite abordar de forma inte-
gral y coherente los retos de una región y, al mismo tiempo, crear
nuevas fuentes de crecimiento económico y social equitativo, bajo una

perspectiva territorial399.
1.3. Senderos productivos de la BIOECONOMÍA
Trigo y otros400 han identificado “senderos productivos” que
conducen a producir más con menos y a reducir el impacto ambiental,
aunque los procesos, como los autores señalan, aún están en proceso
de desarrollo.
1. Aprovechamiento de los recursos de la biodiversidad. Cu-
bre todos los escenarios donde el elemento diferenciador es la valori-
zación (domesticación, transformación, vinculación con mercados,
etc.) de la biodiversidad (descubrimiento de rasgos funcionales rela-
cionados con usos y sectores específicos, desarrollo de nuevos produc-
tos a través de transformación innovadora, desarrollo de mercados
para productos locales, etc.).
2. Eco-intensificación. Se relaciona con las prácticas agronó-
micas dirigidas a mejorar el comportamiento medioambiental de las
actividades agrícolas sin sacrificar los niveles existentes de produc-
ción/productividad.
3. Aplicaciones de la biotecnología (productos, herramientas
y procesos). Incluyen el cultivo de tejido industrial, la selección asisti-
da por marcadores en cultivos y cría de animales, semillas y plantas
genéticamente modificadas, diagnóstico molecular, mejoramiento de
reproducción animal a través de técnicas moleculares, enzimas modi-
ficadas, microorganismos y levaduras, etc. Esto se extiende tanto para
el manejo de recursos naturales como para alimentos, fibras e indus-
trias químicas y para suministro de energía.
4. Servicios ecosistémicos. Incluyen los procesos a través de
los cuales el medio ambiente produce los recursos utilizados por los
humanos, como el aire, agua, alimentos y materiales. Dada la natura-
leza especial de la relación e interacción entre los recursos naturales y
399
https://cgspace.cgiar.org/bitstream/handle/10568/90548/La_bioeconom%C3%
ADa_motor_de_desarrollo_integral_para_Colombia.pdf
400
Trigo EJ; Henry G. et al. 2013. Towards bioeconomy development in Latin
America and the Caribbean. Bioeconomy Working Paper No. 2013-01. ALCUE-
KBBE Project. 12 p. http://bit.ly/2COGjo2 La BIOECONOMÍA: motor de desarrollo
integral para Colombia Diciembre 2017
247
las actividades sociales y económicas en el enfoque de BIOECONOMÍA,

una perspectiva ecosistémica es un componente fundamental en cual-
quier estrategia sostenible de BIOECONOMÍA.
5. Eficiencia de la cadena de valor. Incluye las actividades
que (i) reducen las pérdidas poscosecha en cualquier nivel que suce-
dan y (ii) apunta al desarrollo de los vínculos con mercados necesarios
para los productos innovadores biobasados.
6. Eficiencia, biorrefinería y bioproductos. Se refiere al sector
de la bioenergía y a los procesos que apuntan a la sustitución de com-
bustible fósil como insumo industrial. Por ejemplo, las plantas de
etanol, biodiesel y biogás y las diferentes actividades de química ver-
de.
BIOECONOMÍA “…representa la visión de una sociedad futura
mucho menos dependiente de los recursos fósiles para suplir su de-
manda de energía y materias primas, en la que la biomasa producida
de forma sostenible desempeña un papel fundamental para la produc-
ción de alimentos y de productos de salud en industriales, fibra y
energía”
Un conjunto de sectores que usan recursos y procesos bioló-
gicos para producir bienes y servicios podrían impulsar el desarrollo
de sostenibilidad de Argentina. En el contexto mundial, el aumento de
la población, que llegará a más de 9000 millones en 2050, cuestiona
las actuales formas de consumo y pone en riesgo la sostenibilidad de
las sociedades, obligando a buscar procesos económico - tecnológicos
mucho más circulares y sostenibles. El cambio climático, los GEI
impulsan la necesidad de pasar de la economía del petróleo a la eco-
nomía de la biomasa, el uso de efluentes renovables que provienen de
la fotosíntesis que tuvieron lugar hace millones de años (petróleo) a
esquemas y procesos renovables que se llaman de “fotosíntesis de
tiempo real” porque emiten y secuestran gases de efecto invernadero
(GEI) en el mismo momento, en una circularidad que genera más
sostenibilidad401.
La Industria de la Biomasa con Agregado de Valor en Origen
se está transformando en un sector transversal que aporta insumos y
401
Trigo, Eduardo Asesor MINAGRO
https://biodiesel.com.ar/10832/bioeconomia-promesa-de-inversion-y-desarrollo
componentes a sectores industriales a los que el sector agropecuario

aportaba antes, tales como alimentos y bebidas, y también a sectores
que antes con una matriz menos circular no era proveedor, como la
química, el sector automotriz, la construcción, la cosmética, entre
otros402. La BIOECONOMÍA engloba conceptos que tratan de capturar la
energía libre del sol, el viento, el agua y convertirla mediante tecnolo-
gías innovadoras en biomasa, es decir en granos, fibras, en la cría de
ganado, luego transformarlos en alimentos, energía y en bioinsumos y
utilizar sus desperdicios para convertirlos en materia prima, biorrefi-
neria.
Todo ello de manera más eficiente y en un lapso de tiempo
que permita mantener y resguardar el equilibrio de la naturaleza (ges-
tión ambiental). Argentina tiene una oportunidad inigualable como
productor de biomasa por la disponibilidad de sus procesos naturales
(una ha/habitante con alta capacidad de fotosíntesis los 365 días del
año) que le permiten pensar nuevos vínculos entre la producción agro-
pecuaria y la industria innovadora que superen los tradicionales. La
BIOECONOMÍA se podría convertir en un excelente modelo económico
para el país, a partir del aprovechamiento sostenible de su biodiversi-
dad
2. Biodiversidad como insumo de la Bioeconomia
Sostener la biodiversidad es fundamental para sostener la vida
saludable del planeta y el futuro de nuestra especie. Sin diversidad
biológica en el sentido más amplio estaremos en graves problemas-
INBIO
La BIOECONOMÍA, un concepto surgido en los años setenta
busca crear, producir y comercializar productos a partir de la biodiver-
sidad. Esto implica utilizar tecnologías de propósito general, como la
biotecnología y la nanotecnología. Este modelo económico concilia lo
productivo con la sustentabilidad ambiental, económica y social. Para
la BIOECONOMÍA no solo es fundamental darle valor agregado a la
biodiversidad a través de tecnología, sino que también debe generar
beneficios sociales y ser amigable con el ambiente. Involucrar a las
comunidades locales en el proceso de producción de un producto bio-
tecnológico, pagar el precio justo, fomentar prácticas sostenibles son
402
https://www.agroempresario.com.ar/nota-2200.html
249
elementos importantes para que este modelo pueda funcionar403. Un

modelo de desarrollo basado en la economía verde, podría ser una
opcion para aprovechar la vasta biodiversidad del país, conservarla y,
de paso, promover el bienestar económico y social de comunidades
locales y regionales.
Uno de los enfoques para darle valor a la biodiversidad es el
de bioprospección y biocomercio.
Bioprospección es la búsqueda sistemática en la biodiversi-
dad, de nuevas fuentes de compuestos químicos, genes, enzimas, mi-
croorganismos y otros productos naturales valiosos por su uso poten-
cial en la industria farmaceútica, cosmética, agrícola y biotecnológica.
Biocomercio se refiere a las actividades que, en cumplimiento
de la normativa nacional e internacional vigente, y siguiendo los crite-
rios de equidad y sostenibilidad ambiental, social y económica, invo-
lucran el desarrollo y la comercialización de productos, bienes y ser-
vicios con valor agregado derivados de la biodiversidad costarricense,
con énfasis en las especies nativas.
3. Principios del Biocomercio
─ Conservación de la Biodiversidad
─ Equidad social en el biocomercio
─ Conocimiento sobre la tenencia de la tierra, el uso y
acceso a los recursos naturales e intelectuales
─ Uso sostenible de la Biodiversidad
─ Cumplimiento de la normativa Nacional e Internacio-
nal
─ La innovación como base para el desarrollo del bio-
comercio y la competitividad
─ Distribución justa y equitativa de beneficios deriva-
dos del uso de la biodiversidad
─ Sostenibilidad socio-económica (de gestión, produc-
tiva, financiera y de mercado)
La región de América Latina y el Caribe está particularmente
bien situada para contribuir y beneficiarse de la BIOECONOMÍA emer-
403
https://www.semana.com/economia/articulo/bioeconomia-nuevo-negocio-para-
biodiversidad-en-colombia/479156
gente. Su amplia y diversa fuente de recursos naturales, tales como

suelo, el agua y la diversidad de organismos vivos (biodiversidad), así
como con una economía emergente y el crecimiento de los recursos
humanos, proporcionan un panorama a la región de crecimiento esen-
cial para la generación de una BIOECONOMÍA sólida (CEPAL, 2015).
BIOECONOMÍA El conjunto de las actividades económicas
de las que podemos obtener productos y servicios, generando valor
económico, utilizando de manera ecoeficiente y sostenible los recur-
sos de origen biológico. La biodiversidad es un recurso estratégico
que puede y debe generar ingresos para el país
La biotecnología en general y la convergencia tecnológica (en
particular entre la biotecnología, la nanotecnología y las tecnologías
digitales) son plataformas centrales para potenciar el desarrollo de la
BIOECONOMÍA, pues permiten aumentar las fronteras para la utiliza-
ción sostenible de toda la gama de recursos biológicos disponibles.
También son esenciales para entender y replicar los comportamientos
y procesos desarrollados por organismos a lo largo de miles de millo-
nes de años, por ejemplo, para adaptarse a diferentes condiciones am-
bientales y procesar sus desechos.
4. Estudio de caso.
Desarrollo de la BIOECONOMÍA regional: rescate, conserva-
ción y valorización de las especies nativas de la flora patagónica.
Después de varias décadas de uso intensivo de los recursos
naturales sin planes de gestión, caracterizada por la recolección indis-
criminada de la biodiversidad y una cultura productiva de tipo extrac-
tivista, se han producido cambios ambientales que repercuten en los
escenarios sociales. El avance de la frontera agrícola y el manejo
inadecuado de los recursos fitogenéticos (tala, sobrepastoreo, incen-
dios, etc.) es una de las principales causas de desertificación en zonas
áridas y semiáridas y han desencadenado un conjunto de problemas
ambientales que afectan directa o indirectamente la biodiversidad.
La región patagónica no ha permanecido exenta a este contex-
to global, el 93,6% de su superficie presenta signos de desertificación,
mientras el 60% se encuentra en una situación irreversible (Mazzoni y
Vázquez, 2010). Por otra parte, es importante destacar que la región
Patagónica árida y semiárida incluye ecosistemas endémicos de Amé-
251
rica del sur como la estepa patagónica y la estepa arbustiva del monte.
Presenta además, una amplia variedad de recursos fitogenéticos y
constituye una de las regiones del país con mayor número de taxones
propios, incluyendo géneros y especies nativas, endémicas o de distri-
bución exclusiva dentro del continente.
Parte de esta biodiversidad se ha utilizado desde tiempos an-
cestrales como recurso alimenticio, medicinal o dendroenergético.
Los recursos fitogenéticos pueden constituir la base para el
desarrollo de nuevos productos y diversificación de las actividades
asociadas al fortalecimiento de la agroindustria a nivel local. Sin em-
bargo, la falta de conocimiento sobre una gran parte de la biodiversi-
dad regional y sus potencialidades, es uno de los factores que obstacu-
liza el desarrollo de una Nación. En sistemas agroecológicos margina-
les como los áridos y semiáridos, conocer su biodiversidad, materia
prima de la BIOECONOMÍA, brinda la posibilidad de generar y diversi-
ficar las economías regionales, bajo un contexto de sustentabilidad.
Regiones como la Patagonia, lograrán un uso sustentable de sus recur-
sos y mayores beneficios para la sociedad, en la medida que aumente
su capacidad de agregar valor e información sobre su biodiversidad.
Conocer nuestros recursos y orientar actividades científicas nacionales
hacia la bioprospección (búsqueda e identificación de compuestos
bioactivos y otros productos de valor estratégico), permitirá incorporar
valor agregado, generar productos con identidad local y diversificar
las actividades asociadas a la industria.
Una vez que se consigue avanzar en la identificación de com-
puestos bioactivos mediante la bioprospección y en la validación cien-
tífica de las propiedades funcionales y/o medicinales de especies de
interés, se debe asegurar y fomentar el manejo sustentable de las mis-
mas. Para ello, es indispensable iniciar estudios sobre la domestica-
ción y cultivo, lo que involucra manejar los sistemas de reproducción
convencionales y vegetativos mediante el uso de biotécnicas.
Numerosos autores indicaron que las plantas bajo condiciones
de estrés, desarrollan modificaciones estructurales o fisiológicas para
resistir estas condiciones adversas y promover el establecimiento exi-
toso de una nueva plántula a partir de la germinación, principal medio
de regeneración de un ecosistema. Además, debido a la influencia de
las condiciones ambientales donde viven, muchas de estas especies son
difíciles de propagar por métodos convencionales. Las estrategias de

germinación de las mismas varían desde el número de eventos repro-
ductivos a la presencia de semillas recalcitrantes o de distintos tipos de
dormancia. La capacidad de las semillas para germinar dependerá de
su naturaleza intrínseca y de las condiciones ambientales donde se
siembren. Conforme avanza el deterioro ecosistémico en la región, la
obtención de un método eficiente de germinación y cultivo de tejidos
in vitro, es una prioridad tanto para la producción a gran escala de las
plantas como para la conservación ex situ de los recursos fitogenéti-
cos.
En este contexto, la integración de estrategias de propagación
con el apoyo de biotecnologías simples y de bioprospección permitirá
incrementar el conocimiento sobre la biodiversidad regional. El cono-
cimiento de estos recursos, y la optimización de metodologías para su
propagación tienen fundamental importancia ya sea para restauración
de ecosistemas o para usos comerciales sustentables. El aprovecha-
miento racional y sustentable de la biodiversidad garantiza el sosteni-
miento de bienes y servicios ambientales de los ecosistemas, y evita al
mismo tiempo que las generaciones futuras sean privadas de estos
beneficios.
Los avances en el área de la propagación y de la bioprospec-
ción permitirán contribuir al cuerpo de conocimiento de la flora pata-
gónica, identificar bio-compuestos con potencial uso para la bioeco-
nomia regional y favorecer su conservación y uso sustentable.
Mediante la bioprospección química evaluamos la composi-
ción nutricional de los frutos/semillas comestibles e identificamos
compuestos bioactivos. Paralelamente, ajustamos protocolos de pro-
pagación, por germinación y cultivo de tejidos. Entre las especies
nativas estudiadas se encuentran: Prosopis sp (caldenia y alpataco),
Geoffroea decorticans (chañar), Acantholippia seriphioides (tomillo
del monte), Condalia microphylla (piquillín), Larrea sp (rastrera y
cuneifolia), y Berberis microphylla (calafate). Estas especies fueron
seleccionadas teniendo en cuenta que el uso sistemático y selectivo de
las mismas en la región, como fuentes de energía, alimentos o incluso
para uso medicinal, ha comprometido su disponibilidad futura.
Hay que generar conocimiento de base que permita sentar so-
beranía sobre estos recursos regionales y generar opciones para la
253
gestión sostenible de la diversidad biológica. En este contexto, preten-

demos poner en valor a través de la investigación científica, algunas
especies de la flora patagónica, como fundamento del desarrollo sus-
tentable de la región. En este sentido, estudiamos la germinación, las
respuestas morfogénicas en condiciones in vitro y evaluamos la
bioprospección de cinco especies nativas rionegrinas: Acantholippia
seriphioides (tomillo de monte), Prosopis sp (alpataco), Condalia
microphylla (piquillín), Geoffroea decorticans (chañar) y Berberis
heterophylla (calafate). Estas especies fueron seleccionadas teniendo
en cuenta el uso actual y potencial, la degradación de su base genética
y la necesidad urgente de definir e instalar unidades de conservación
de las mismas.
Este caso de estudio permitira consolidar la base de informa-
ción de la biodiversidad patagónica, revalorizar la flora regional y los
bioproductos derivados de las mismas como alimentos funcionales,
suplementos dietarios, entre otros. Además, los resultados obtenidos
permiten conocer los puntos críticos de la propagación de las especies
bajo estudio, conservar in vivo e in vitro germoplasma base, caracteri-
zarlas bioquímicamente y comenzar su domesticación y cultivo.
Finalmente, la integración de diferentes metodologías de pro-
pagación (por germinación y apllicando biotecnologías simples) nos
ha permitido avanzar en los siguientes aspectos:
─ Revalorizar las especies nativas de la región norpatagónica
─ Promover su conservación ex situ (a través de banco de semi-
llas y cultivo in vitro)
─ Identificar nuevos compuestos bioactivos de potencial uso y
valor económico
─ Conocer la caracterización nutricional de frutos comestibles
─ Disponer de plantas nativas, a través de la propagación por
germinación y cultivo in vitro, para la restauración y/o refo-
restación de ecosistemas degradados de la Patagonia.
5. A modo de cierre
Como parte del enfoque de la ‘economía verde’ programada
para las negociaciones de la Cumbre de la Tierra de 2012 en Río de
Janeiro, ahora existe una propuesta para desarrollar una BIOECONOMÍA
posterior a los combustibles fósiles liderada por la Unión Europea,
especialmente. Este enfoque de BIOECONOMÍA está altamente basado
en el uso de biomasa, tanto como combustible como materia prima de

la cual se manufacturan una amplia gama de productos, incluyendo
plásticos y químicos. Esto será posible gracias a una variedad de tec-
nologías, incluyendo la manipulación genética, la nanotecnología y la
biología sintética404.
El concepto de BIOECONOMÍA basado en conocimiento es una
respuesta a los grandes desafíos globales. Los desarrollos en BIOECO-
NOMÍA están orientados a la conservación y al uso sostenible de la
biodiversidad por medio de la promoción del comercio, de la inver-
sión en productos y servicios y a reducir la dependencia de combusti-
bles fósiles y recursos no renovables. Está dirigido a transformar los
conocimientos de las ciencias de la vida en productos nuevos, sosteni-
bles, ecoeficientes y competitivos. En términos generales, uno de los
componentes principales de los desarrollos en BIOECONOMÍA basado
en conocimiento, es la capacidad de los Recursos Naturales Renova-
bles para la producción de biomasa y su posterior transformación en
productos útiles. Es por esto que la región de América Latina y el
Caribe, es llamada a desarrollar activa y progresivamente una econo-
mía basada en el uso de los recursos biológicos, gracias a la extraordi-
naria riqueza de recursos naturales, en términos de agua, tierra y bio-
diversidad405.
Queda claro que la bioeconomia implica el uso de recursos
naturales renovables, y por ende la biodiversidad, para la producción,
en primera instancia, de productos que reemplacen los derivados del
petróleo y también una gama de otros productos e insumos que po-
drían favorecer al desarrollo económico de cualquier país. Sin embar-
go, se deben evaluar los riesgos que esto implicaría para la prioriza-
ción del uso de la biodiversidad, que en la actualidad se encuentra en
proceso de erosión. Al convertirse en el objetivo de procesos indus-
triales para la generación de bioproductos, podrían erosionarse aún
más. Promover una mayor conciencia sobre el valor de la biodiversi-
404
"Bio- economía versus Biodiversidad" disponible en inglés en:
http://globalforestcoalition.org/wp-content/uploads/2012/04/Bioecono-vs-biodiv-
report-with-frontageFINAL.pdf
405
Henry, G. Hodson, E., Aramendis, R., Trigo, E., y S. Rankin. 2017. La BIO-
ECONOMÍA: motor de desarrollo integral en Colombia. CIAT, Cali, Colombia.
http://blog.ciat.cgiar.org/es/la-bioeconomia-motor-de-desarrollo-integral-
paraColombia
255
dad para lograr su conservación y mejorar la calidad de vida del ser

humano, es, entonces, fundamental para que se desarrolle una BIO-
ECONOMIA “sana, adecuada, sustentable, remediadora”.
257
Breves reflexões sobre o direito de acesso às infor-

mações dos avanços da biociência e biotecnologia,
no contexto da bioética e dos direitos humanos
por EDUARDA MARIA DUARTE RODRIGUES406 e JOSÉ IVO FER-
REIRA DE SOUZA407
O conhecimento precisa ser liberado da relação res-

trita com o mundo das mercadorias. Precisamos produzir a
408
desmercadorização dos bens socialmente produzidos .
Na contemporaneidade, o homem assiste as intensas trans-

formações técnico-científicas, capazes de provocar importantes mu-
danças nos domínios da vida.
Dentre essas transformações, a informação produzida pelo
conhecimento representa o ponto central para o desenvolvimento hu-
mano, de forma a impactar no comportamento da sociedade e de seus
cidadãos.
Sabe-se que essas conquistas trazem como consequências no-
vas esperanças de melhoria da qualidade de vida das pessoas. Tam-
bém, no entanto, podem-se ocultar as inquietações que precisam de
um maior aprofundamento objetivando, o bem-estar futuro da huma-
nidade.
Para Garrafa409, a busca do equilíbrio e do bem-estar da espé-
cie humana e da própria sobrevivência do Planeta deve ser compreen-
406
Professora da Universidade Regional do Cariri (URCA)/ Iguatu-CE. Doutora
em Ciências da Saúde/ Enfermagem pela Universidade Federal do Ceará (UFC)/
Universidade Regional do Cariri (URCA) Doutora em Ciências Jurídicas e Soci-
ais pela Universidad Del Museo Argentino -UMSA. Vice-Diretora da Universida-
de Regional do Cariri (URCA)/ Iguatu-CE; Email: eduar-
[email protected]
407
Mestre em Direito Social e Políticas Públicas pela Universidade Santa Cruz do
Sul. Rio Grande do Sul – Brasil; Diretor da Unidade Descentralizada da URCA -
Iguatu –CE; Email: [email protected]
408
Degenszajn, Raquel Raichelis. Conselhos de Saúde: limites e possibilidades do
processo de participação - um estudo sobre o Conselho Estadual de saúde de Mato
Grosso do Sul. 2000.
dida e monitorada, pois [...] o progresso científico e tecnológico não

deve ser nem demonizado, nem endeusado: deve ser compreendido e
controlado. O autor reforça que a ampliação dos desses avanços da
ciência e da tecnologia que promoverá mais bem-estar e melhoria de
vida que [...] dependerá da capacidade humana em construir mecanis-
mos que regulem adequadamente não só o estudo e a ampliação, mas
principalmente a justa distribuição das novas tecnologias.
Além de todas estas repercussões, observa-se também que as
decisões são tomadas, sem serem observados os valores humanos em
sua íntegra, deixando-se sobrepujar os interesses de empresas, gover-
nantes, países e pessoas que ocultam práticas e resultados que podem
agravar ainda mais o quadro de verdadeira instrumentalização do cor-
po humano, não somente pela Ciência, mas também pelo mercado.
Não obstante, cada vez é maior a discussão sobre a proprieda-
de intelectual não mais feita dentro e entre os países, mas sim pelos
agentes de mercado, que atuam, como principais operadores do Direi-
to, nas decisões jurídicas sobre a Biotecnologia. Nesse sentido,
Dowbor anota que a sociedade do conhecimento: [...] implica também
uma forte presença planetária de poder repressivo visando o controle
da propriedade intelectual crescentemente apropriada pelas próprias
empresas transnacionais. O conhecimento faz parte do que chamamos
em economia de bens “não rivais”410
Aqui surgem alguns dos questionamentos deste artigo: como
o cidadão pode tomar decisão de requerer acesso às informações sobre
bens e serviços provindos dos avanços da Ciência da vida e da Biotec-
nologia se não tem acesso às informações desses avanços?
Entende-se que a interface dos direitos humanos e bioética
com o direito à informação / conhecimento tem como eixo norteador a
relevância para o empoderamento e cidadania das pessoas. A informa-
ção encontra-se no centro da vida social, traduzindo-se no processo
409
Garrafa, V. Ciência, progresso e exclusão. Gazeta Mercantil. São Paulo, 8
maio 2003, p. 43.
410
Dowbor, L. Democracia econômica: alternativas de Gestão Social. Petrópolis:
Vozes, 2008, p. 5
259
relacional dos cidadãos411. A sua posse tem valor estratégico e é uma

potente fonte de poder para quem a possui.
Cumpre, brevemente, diferenciarmos os termos de direito de
informação do direito à informação, ou seja, o direito de informação é
direito estampado no art. 5º § 4º da Constituição Federal do Brasil de
1988, que garante a liberdade de expressão do pensamento, de mani-
festar opiniões, enfim é o direito do informante (Brasil, 1988). Já o
direito de acesso à informação, objeto deste estudo, é um direito cole-
tivo, utilizado em favor da comunidade, é a defesa do interesse geral
sobre o individual. É a predominância dos interesses maiores da co-
munidade em detrimento do segredo aplicado pelo Estado e empresas,
como defesa do patrimônio do homem, já que é público412.
Este direito é definido por Bonavides como direitos de quarta
geração, pois representa um pressuposto da democracia, que os cida-
dãos tenham acesso aos conhecimentos, bens e serviços produzidos
pelas academias e bio-empresas, no Estado Social, para que assim
possam usufruir dos benefícios destes avanços e, ainda, possam con-
trolar o Poder Público e seus atos junto à empresa privada da saúde413.
O conhecimento, sendo criação do homem em determinado
momento histórico de uma sociedade, é, portanto, social. Logo, a in-
formação tem caráter duplo, ou seja, matéria-prima e produto, do pro-
cesso de produção do conhecimento, são, também social414.
Nesse processo de conhecimento e de acesso à informação, há
a produção de relações de poder. Segundo Ramalho “[...] uma das
maiores ditaduras que se opera sobre uma população é, justamente, a
411
Nascimento, L.A.L. A Dimensão Socioespacial do Conhecimento como traço
existencial do homem e de seu território. Inf., Londrina, v.20, n.1, p. 01-25,
jan./abr. 2015. www.uel.br/revistas/informacao/
412
Viegas, W.S. O Direito à informação como pressuposto para a participação
popular no Estatuto da cidade. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano
IV, Nº 4 e Ano V, Nº 5 - 2003-2004
413
Bonavides, P. Curso de Direito Constitucional. 19 ed. São Paulo: Malheiros,
2006. p.569 Bonavides, P. Curso de Direito Constitucional. 19 ed. São Paulo:
Malheiros, 2006. p.569
414
Andrade, M.T.T.; Ferreira, C.V.; Pereira, H.B.B. Uma ontologia para a Gestão
do Conhecimento no Processo de Desenvolvimento de Produto. Gest. Prod.
[online]. v.17, n.3, pp.537-551, 2010. ISSN 0104-530X.
http://dx.doi.org/10.1590/S0104-530X2010000300008
ditadura da desinformação”415 Para ele a população desinformada fica

mais vulnerável e mais fácil dominá-la, desviá-la e criar distorções em
suas demandas de modo que ela começa a buscar o favorecimento, o
apadrinhamento e a manipulação.
Fica patente que a restrição de acesso à informação representa
uma espécie de exclusão imposta às classes sociais populares pelas
classes dominantes no cenário da sociedade capitalista. Essa sociedade
tem como postulado considerar o modo de produção como uma mer-
cadoria, escondendo a relação injusta de desigualdade e exploração
sob a aparência de relação justa416.
O Brasil, na busca de inserir-se no avanço do conhecimento e
no contexto da revolução biotecnológica, paulatinamente incorpora
expressões como “[...] clonagem de plantas e animais, terapias gêni-
cas e diversas outras, dando margem as mais profundas discussões,
decorrentes de implicações éticas e jurídicas”417. Fato este que agen-
cia o empoderamento da população sobre essas novas expressões da
biociência.
O empoderamento pelas pessoas de informações sobre os di-
versos progressos da ciência e da biotecnologia é uma prática social
utilizada pela humanidade em busca de dar respostas as suas dúvidas e
assim poder colocar-se no mundo e consequentemente possa colaborar
a manutenção ou alcançar transformações na sociedade. Portanto, ter
acesso à informação é concebido como um produto social, resultante
das relações das pessoas em seu contexto histórico, político e cultural,
415
Ramalho, W. Implantação de um centro de documentação popular na favela
Beira Molhada - Mandacaru - João Pessoa - Pb; relato de uma vivência participa-
tiva. João Pessoa, 1988. Dissertação (Mestrado em Biblioteconomia) - Universi-
dade Federal da Paraíba, 1988. p.98
416
Fernandes, M. S. Bioética, medicina e direito de propriedade intelectual:
relação entre patentes e células-tronco humanas. São Paulo: Saraiva, 2012
417
Faria, L. E de.; Santos, N. dos. Biotecnologia: implicações jurídicas e bioéti-
cas. 1998. Disponível em: <http://www.unifafibe.com.br/ 6042010161102.pdf
Acesso em 27 de setembro de 2018. Carneiro, C.A.M. Engenharia genética frente
ao princípio da dignidade da pessoa humana e suas implicações ético-jurídicas.
In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVIII, n. 135, abr 2015. Disponível em:
<http://ambito-juridico.com.br/site/?
261
o que contribui para a reflexão sobre os interesses, as incongruências,

as ideias e as delimitações do momento histórico da sociedade418.
Outrossim, no uso dos princípios da Bioética é possível reali-
zar a inclusão social, pois oferece as fundamentações éticas adequa-
das para a divisão democrática dos benefícios das Ciências da Saúde e
da Biotecnologia. Assim, as explicações da Bioética, além de permiti-
rem resoluções de conflitos, evitam malefícios e produzem argumen-
tos imprescindíveis à promoção da justiça social, agregando, inclusi-
ve, a distribuição equânime dos produtos e serviços do desenvolvi-
mento científico da saúde.
O acesso às informações pela maioria da população perpassa
o objetivo de monitoramento, para a participação dos sujeitos nas
decisões que impactem sobre a humanidade presente e futura, posto
que [...] não se pode falar em participação sem informação, visto que
este é pressuposto daquele419.
Segundo resultados do Fundo das Nações Unidas para a In-
fância (UNICEF) as populações brasileiras revelam algumas caracte-
rísticas do processo de discriminação, desigualdades e exclusão social
da grande maioria da população, que concorre consequentemente para
a maior desinformação sobre seus direito à saúde, em especial, e de
qualidade de vida digna. De acordo com o grupo de adolescentes de
15 a 17 anos é o que mais sofre no que tange à exclusão, pois 133 [...]
mais de 1,7 milhão deles estão fora da escola, segundo dados da
PNAD 2011. Entre os que estão matriculados, 35,2% (em torno de 3,1
milhões) ainda frequentam o ensino fundamental. Além disso, 31,1%
dos alunos que cursam o ensino médio (cerca de 2,6 milhões) encon-
tram-se em situação de atraso escolar, de acordo com o Censo Escolar
de 2012420.
418
Taddeo, P. S.; Gomes, K.W.L.; Caprara, A.; Gomes, A.M. De A.; Oliveira,
G.C.De; Moreira, T.M.M. Acesso, prática educativa e empoderamento de pacien-
tes com doenças crônicas. Ciência & Saúde Coletiva, v.17, n.11, p.2923-2930,
2012
419
IV, Nº 4 e Ano V, Nº 5 - 2003-2004, p.674
420
UNICEF Brasil. 10 desafios do ensino médio no Brasil: para garantir o direito
de aprender de adolescentes de 15 a 17 anos. Coordenação de Mário Volpi, Ma-
ria de Salete Silva e Júlia Ribeiro. Brasília, 2014, p.6
Nesse contexto de desigualdades o acesso às informações dos

benefícios das Ciências Biológicas e da Biotecnologia aponta para a
clara divisão entre dois mundos, os que têm acesso e os que estão
excluídos desse direito, pela disparidade da distribuição de renda e de
informação, por conseguinte, da maior concentração do acesso às
inovações tecnológicas em mãos de poucos que detêm o poder aquisi-
tivo e de informação de acesso aos bens e serviços das biotecnologias
em saúde na atualidade.
A hegemonia do capitalismo enfraquece a autonomia, a liber-
dade e a igualdade das pessoas e da sociedade fortalece as ideias dos
malefícios provocados pela desigualdade quanto ao acesso às infor-
mações, quando ensina que a sociedade não pode desistir de seus prin-
cípios “[...] a liberdade (dos sujeitos e das nações), a autonomia
(pela perda da capacidade de autodeterminação dos sujeitos e dos
povos), a igualdade nas condições de acesso e uso dos materiais”421,
todos provenientes dos avanços das inovações tecnológicas do conhe-
cimento coletivo que enriquece a sociedade.
Entendemos que a implementação dos direitos humanos na
questão do acesso às informações dos benefícios da biociência e bio-
tecnologia deveria se fortalecer na sociedade422. Na década de 1980,
assuntos como cultura, comunicação e informação já eram discutidas
no interior da Organização das Nações Unidas para a Educação, a
Ciência e a Cultura (UNESCO)423.
As transformações divulgadas por diversos autores demons-
tram uma potente conexão de forças entre os que acatam a concepção
de que o acesso à informação seja um direito humano, por ser um bem
421
jan./abr. 2015. www.uel.br/revistas/informacao/, p.25
422
Hamelink, C.J. Direitos humanos para a Sociedade da Informação. In: Melo,
J.M.de; Sathler, L. (Org.). Direitos à comunicação na Sociedade da Informação.
São Bernardo do Campo: UMESP, 2005. p.103-151
423
López-López, P.; Moriillo-Calero, M.J. Derecho a la información y democra-
cia em el marco de la globalización neoliberal: bibliotecas, archivos y médios de
comunicación de masas. In: López López, Pedro; Gimeno Perelló, Javier
(Coord.). Información, conocimiento y bibliotecas em el marco de la globaliza-
ción neoliberal. Gijón: Ediciones Trea, 2005. Cap.1, p.15-56
263
público e coletivo e as forças (hegemônicas) que a percebem como um

novo produto mercadológico de interesse do capital financeiro424.
Portanto, o direito de acesso às informações dos frutos das
pesquisas científicas e das bioindústrias merece ser discutido dentro
de um formato de interdependência com os direitos humanos e bioéti-
cos em uma sociedade pós-moderna, abalizada pela predominância do
poder capitalista, que impõe duas faces antagônicas desta: abundância
para poucos e a pobreza para muitos seres humanos.
Para compreender parte das repercussões, suscitadas pelo
progresso científico e tecnológico atual, o foco foi centrado sobre o
direito acesso à informação desses benefícios e sua relação com os
direitos humanos e bioética. Por isso optamos pela metodologia do
estudo do estado da arte, com base na pesquisa de revisão bibliográfi-
ca.
Enfim, enveredamos, nesta temática, por procurar refletir so-
bre o acesso das pessoas ao direito à informação sobre os bens e servi-
ços resultantes dos avanços da biociência e biotecnologia para a pes-
soa no contexto da bioética e dos direitos humanos, direito esse con-
cebido como um bem coletivo, aberto universalmente a toda à popula-
ção e não somente para uma classe privilegiada.
Estamos vivendo um momento histórico da rapidez dos avan-
ços das biotecnologias em que o tema da Bioética e dos Direitos Hu-
manos se torna pertinente e também relevante, não só para o mundo
dos cientistas e empresários da bioindústria, mas também para todo
cidadão.
Segundo Garrafa a [...], Bioética é, obrigatoriamente, uma
“ética aplicada”, [...] Tal expressão sempre foi do âmbito da Filoso-
fia, mas situações vinculadas ao desenvolvimento científico e tecnoló-
gico tão acelerado; ao projeto genoma; às novas tecnologias repro-
dutivas; à clonagem de animais; à utilização de células-tronco, atro-
424
Lastres, H.M.M. et al. Desafios e oportunidades da Era do Conhecimento. São
Paulo em perspectiva, v.16, n.3, p.60-66, 2002. Disponível em:
<http://www.seade.gov.br/produtos/spp/>. Acesso em: 10 set. 2018, p. 63
pelaram os filósofos, que não tiveram mais como deixar de nos ajudar
a dar respostas concretas425.
Discutir sobre Bioética e Direitos Humanos diante dos avan-
ços das biotecnologias e seus campos (animal, vegetal, pecuária, gené-
tica humana, farmacêutica e informática, dentre outras) exigem uma
leitura multidisciplinar e transdisciplinar, uma vez que as pesquisas
envolvem mudanças técnicas que afetam ou afetarão a saúde do ho-
mem no planeta Terra426.
É reconhecido o fato de que a evolução da ciência, em especi-
al, a Genética e a Engenharia Genética, pode promover grandes bene-
fícios para a sociedade, entre estes o setor farmacêutico. Nesse senti-
do, Echterhoff afirma, “[...] que as novas tecnologias farmacêuticas
que acarretarão na possibilidade de criação de milhares de drogas
que antes não tinham tratamento”427.
Hoje, com o processo de globalização, é possível uma difusão
veloz e sem fronteiras dos avanços científicos e tecnológicos no cam-
po da Biociência, e, principalmente, nos terrenos da Genética dos
seres vivos, em especial, dos humanos, que produzem revoluções
conceituais e comportamentais, incluindo princípios essenciais de
outras disciplinas, como a Bioética, Direitos Humanos, Filosofia e
Sociologia.
Outros pontos a destacar-se entre os avanços da Ciência e da
Tecnologia com foco no homem são as pesquisas na área da saúde
humana, agrícola e as realizadas em biobancos, que ensejam grandes
debates a respeito da observância do princípio ético da precaução que
deve estar atrelado às práticas desses estudos, no sentido de que não
causem danos ao homem e ao meio em que vive428.
425
Garrafa, V. Inclusão Social no Contexto Político da Bioética. Revista Brasilei-
ra de Bioética. v 1, n. 2, 20052005, p.1223-32
426
Ossege, A.; Garrafa, V. Bioética e mapeamento genético na seleção de traba-
lhadores. Saúde Debate. Rio de Janeiro, v. 39, n. 104, p. 226-238, jan-mar 2015
427
Echterhoff, G. O direito à privacidade dos dados genéticos. Dissertação de
Mestrado – Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Curitiba, 2007., p.37
428
Marodin, G.; Salgueiro, J.B.; Motta, M. Da L.; Santos, L.M.P. Diretrizes naci-
onais para biorrepositório e biobanco de material biológico humano. Rev. Assoc.
Med. Bras. [online]. v.59, n.1, pp.72-77, 2013. http://dx.doi.org/10.1590/S0104-
42302013000100014
265
O mal uso de informações armazenadas em biobancos é de-

signado por Echterhoff429, quando acentua que o uso inadequado das
informações genéticas pode “[...] acarretar na ofensa a diversos di-
reitos fundamentais, dentre eles, o direito à identidade genética e à
privacidade dos dados genéticos, não somente no que tange ao indiví-
duo portador destas informações, como também de seus familiares”.
Estes avanços necessitam de uma Bioética que perpasse a
percepção do modelo principiológico e de precaução para o modelo
defendido pela América Latina, da Bioética Intervencionista, que bus-
ca na interdisciplinaridade, com realce nos direitos humanos, a solu-
ção mais justa e igualitária para o enfrentamento dos graves problemas
sociais, econômicos, culturais, justiça e de saúde, dentre outros, em
nosso século XXI430.
O avanço das pesquisas da Ciência nas últimas décadas pro-
porcionou o desenvolvimento de novas tecnologias que representam
novos desafios para as instituições normativas e a governabilidade.
Esses desafios envolvem ideias e práticas interdisciplinares dentro de
vários contextos, como os direitos humanos, a Ciência e a Bioética431.
Para alguns autores, o avanço das biotecnologias seria o pri-
meiro passo para o progresso da humanidade432. Neste ponto, infere-se
a que tipo de progresso a humanidade teria acesso se uma minúscula
parcela dos humanos tem o direito de acesso, às informações e aos
benefícios resultantes desses estudos? Aqui reside um dos problemas
desta pesquisa, que busca analisar o desenvolvimento científico e
tecnológico quanto ao direito de acesso do cidadão a esses benefícios,
para que venham melhorar a qualidade de vida de todos os seres hu-
manos.
429
Echterhoff, G. ob.cit., p.92
430
Schwartzman, U.P.Y.; Martins, V.C.S.; Ferreira, L.S.; Garrafa, V. Interdisci-
plinaridade: referencial indispensável ao processo de ensino-aprendizagem da
bioética. Rev. Bioét. v.25, n.3, Brasília Oct./Dec. 2017
431
Matias, F.; Teixeira, C. As externalidades brasileiras para o desenvolvimento
da biotecnologia nacional. Portal de e-governo, inclusão digital e sociedade do
conhecimento. 02 abril 2012. Disponível em:
http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/externalidades-brasileiras-para-o-
desenvolvimento-da-biotecnologia-nacional. Acesso em 02 de setembro de 2018
432
Ribeiro, I.G.; Marin, V.A. A falta de informação sobre os Organismos Geneti-
camente Modificados no Brasil. Ciência & Saúde Coletiva, v.17, n.2, p.359-368,
2012
Entendemos que o crescimento gerado em inúmeros setores

produtivos pelas biotecnologias permite a elaboração de produtos,
bens e serviços cada vez mais desenvolvidos na sociedade contempo-
rânea.
A Declaração sobre o Uso do Progresso Científico e Tecnoló-
gico nos Interesses da Paz e em Benefício da Humanidade enfoca
entre seus considerando que: [...] embora os progressos científicos e
tecnológicos ofereçam cada vez mais oportunidades para melhorar as
condições de vida dos povos e das nações, em certos casos podem dar
origem a problemas sociais, assim como ameaçar os direitos humanos
e liberdades fundamentais do indivíduo433.
Constata-se, com efeito, que o desejo de avanço da Biociência
e da Biotecnologia, tornou-se um dos focos da Bioética e dos Direitos
Humanos preocupados com a qualidade de vida da sociedade huma-
na434.
Os avanços promovidos pelo desenvolvimento da Biociência
e da Biotecnologia contribuem para a melhoria da qualidade de vida
das pessoas, provocando progresso e esperanças no tratamento, cura e
prevenção de doenças, até então inimagináveis.
Para que surjam novas tecnociências, é necessária se faz a
realização de pesquisas teóricas e experimentais435. Vendo por outro
ângulo, percebemos que, junto com esses avanços da Ciência Biológi-
ca, existem grandes polêmicas entre os pensadores da bioética referen-
tes à manipulação do corpo humano pelas experiências científicas.
Entende-se que este é um tema muito amplo e que nos leva à
convicção de que não iremos esgotá-lo e muito menos oferecer solu-
ções definitivas.
433
ONU. Organização das Nações Unidas. Declaração sobre o Uso do Progresso
Científico e Tecnológico nos Interesses da Paz e em Benefício da Humanidade.
Proclamada pela resolução 3384 (XXX) da Assembleia Geral das Nações Unidas,
de 10 de Novembro de 1975, p.1
434
Mabtum, M.M.; Marchetto, P.B. Concepções teóricas sobre bioética, biodirei-
to e dignidade humana. In: O debate bioético e jurídico sobre as diretivas anteci-
padas de vontade [online]. São Paulo: Editora UNESP; São Paulo: Cultura Aca-
dêmica, 2015, pp. 17-51
435
Gusmão, A. O. De M.; Silva, A. R. da.; Medeiros, M.O. A Biotecnologia e os
Avanços da Sociedade. Biodiversidade. v.16, n.1, p. 135, 2017
267
Percebemos, assim que, na composição dos direitos humanos

está incluído um sentido de progresso histórico e cumulativo dos
avanços da Ciência e da Tecnologia, que devem ser absorvidos pelas
políticas públicas, sejam internacionais ou nacionais.
O uso dos princípios da Bioética permite realizar a inclusão
social, pelas fundamentações éticas adequadas para a divisão demo-
crática dos benefícios das Ciências da Saúde e da Biotecnologia. As-
sim, as explicações da Bioética, além de permitirem resoluções de
conflitos, evita malefícios e produzem argumentos imprescindíveis à
promoção da justiça social, agregando, inclusive, a distribuição equâ-
nime dos produtos e serviços do desenvolvimento científico da saú-
de436.
O acesso às informações pela maioria da população perpassa
o objetivo de monitoramento, para a participação dos sujeitos nas
decisões que impactem sobre a humanidade presente e futura. Nesse
sentido, Viegas assinala que não há participação sem informação,
mesmo que possa [...] haver informação que não tenha como conse-
quência a participação, mas não podemos conceber uma participação
eficaz sem informação completa437.
Além da técnica, o conhecimento, também, não é inerte aos
interesses de grupos dominantes. Pelo contrário, a Ciência é tocada
fortemente pela ideologia econômica dominante, que promove seus
produtos e ou técnica. Portanto, o desenvolvimento de uma técnica
está correlacionado a algum tipo de interesse da sociedade dominante
sobre as coisas e homens. Se a técnica se fortaleceu no sistema capita-
lista, ela não é percebida, imediatamente, para promover a qualidade
de vida e dignidade de todos os cidadãos, mas seu maior interesse
gerar lucro para os investidores desta438.
436
Siebert, P R. Bioética para estudantes de Ciências Biológicas: investigação
sobre os fundamentos que compõem ou deveriam compor a área. Tese (Doutora-
do) – Universidade Estadual Paulista, UNESP, Faculdade de Ciências, Bauru,
2015. 156f
437
IV, Nº 4 e Ano V, Nº 5 - 2003-2004, p.674
438
Citando pensadores contemporâneos, - Roberto Kurz, Gio-

vanni Arrighi, Ignacio Ramonet e Boaventura dos Santos - a autora
Ângela Miranda assinalam que na contemporaneidade [...] constata-
mos hoje é a escravidão do próprio homem pelas suas invenções e
descobertas tecnológicas, só possíveis graças à união entre ciência e
técnica, em que [...] nunca na história da humanidade tantas pessoas
morreram de fome, na miséria ou pela violência439.
A sociedade tecnológica criou alguns ícones, como a Ciberné-
tica, a Automação, a Engenharia Genética e a Computação Eletrônica,
entre outros, que interferem no cotidiano do indivíduo, família, traba-
lho e sociedade. Por isso, há necessidade de reflexões multidisciplina-
res sobre a concentração de poder nas mãos de cientistas, biotecnolo-
gias e de pequeno número de seres humanos.
Nesta situação, a ciência apresenta o poder de conjugar co-
nhecimento e instigar processos cognitivos, colaborando para que a
pessoa tome decisões na sociedade. É o homem, com capacidade de
participar dos rumos da Ciência e da Tecnologia, desde que tenha
acesso à informação de seus benefícios440.
O biopoder, gerado pelo aspecto biotecnocientífico, pela sua
capacidade de manipulação da vida, sem limites éticos e legais é
imensurável. Alie-se a este o poder do setor econômico, os lucros
gerados pelas empresas farmacêuticas e agropecuárias. Nesse sentido
Foucault enfatiza, que [...] esse excesso de biopoder aparece quando
a possibilidade é técnica e politicamente dada ao homem, não só de
organizar a vida, mas de fazer a vida proliferar, de fabricar algo
vivo441.
dêmica, 2015, pp. 17-51
439
Miranda, A.L. Da natureza da tecnologia: uma análise filosófica sobre as
dimensões ontológica, epistemológica e axiológica da tecnologia moderna. 2002
pp. 161 (Dissertação de mestrado). Programa de Pós-Graduação em Tecnologia
do Centro Federal de Educação Tecnológica do Paraná (CEFET-PR), p.56
440
Oliveira, J.P.; Cavalcante, I. F. Tecnologia: surgimento, definição e concepção
no Projeto Político Pedagógico do IFRN. Revista Ensino Interdisciplinar, UERN,
Mossoró, RN, v. 2, nº. 05, Julho/2016
441
Foucault, M. Em Defesa da Sociedade: Curso no Collége de France (1975-
1976). Trad. Maria E. Galvão. 4 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p.280
269
A melhoria da saúde humana, entretanto, vai depender da

forma como é distribuído o poder originado pela Biociência e pela
Biotecnologia, ou seja, como se dará a disseminação da informação
quantos o seus bens e produtos e se haverá respeito aos direitos huma-
nos e princípios bioéticos na pesquisa com humanos442
A informação é um direito social e humano praticado, for-
malmente, pelos Estados democráticos. Garante ao cidadão o acesso
às informações coletadas em pesquisa científicas, entre as quais cita-
mos as questões de engenharia Genética, reprodução assistida, células-
tronco, novas terapêuticas e transplantes. De posse destas, haverá
melhores condições de proteção contra intervenções arbitrárias por
parte de pesquisadores, profissionais de saúde, bioindústria e gover-
no443.
A posse de informações é tão relevante, que não possuí-la nos
dias de hoje passou a constituir característica do subdesenvolvimento.
A influência da informação conectada com o exercício da democracia
participativa traz para os governos novos desafios. Entre estes a práti-
ca de um discurso persuasivo com o objetivo de conquistar seu povo
ou para permanecer no poder. Logo, o acesso à informação pode ser
percebido ora como poder de emancipação, mas, sobretudo, como
mecanismo neocolonizador444.
Sirvinskas nos indica o poder das atuais tecnologias aplicadas
em áreas como a pecuária e agricultura, quando ensina que biotecno-
logia [...] é a técnica empregada por cientistas, biólogos e engenhei-
ros na realização de pesquisas em organismos vivos existentes no
meio ambiente para melhoria das plantas e dos animais445.
442
dêmica, 2015
443
Sarreta, C.R.L. O Estado Democrático de Direito como limitador do Poder
Político Atual e uma nova Cultura Social para Promoção do Desenvolvimento e
da Sustentabilidade. Revista de Direito e Sustentabilidade. Minas Gerais, v.1, n.2,
p. 215-245, Jul/Dez. 2015
444
Demo, P. Política social do conhecimento: sobre futuros do combate à pobre-
za. 2.ed. Petrópolis: Vozes, 2000, p.146
445
Sirvinskas, L.P. Manual de direito ambiental. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010,
p.620
Outras questões que envolvem os direitos humanos e a bioéti-

ca, destaca-se a problemática surgida com os avanços da Biotecnolo-
gia, em que a manipulação genética poderá provocar conflitos entre a
pessoa, espécie e sociedade, conflitos esses sintetizados por Bernard,
quando alerta para a necessidade de uma nova ética que regule as
relações entre os homens e destes com o ecossistema quando afirma
[...] o homem é modificado pelo homem, pelos enxertos, pelos trans-
plantes de órgãos. Pela engenharia genética. Pelos medicamentos que
modificam as funções de seu cérebro446
A Bioética e os Direitos Humanos têm princípios essenciais
que as une, como direito à vida e à dignidade humana. Utilizamos à
metáfora dos espelhos sociais de Santos, que explica a perplexidade
do homem diante do progresso, sem freios bioéticos e também legais
trazida pela Biotecnologia, quando nos ensina que a ciência, o direi-
to, a educação [...]: e, a informação, a religião e a tradição estão
entre os mais importantes espelhos das sociedades contemporâneas.
O que eles refletem é o que as sociedades são. Por detrás ou para
além deles, não há nada447.
Assim, a noção de homem- espécie, a manipulação do ho-
mem, de seres vivos e suas implicações para a regulação da vida em
sociedade provocam dilemas desafiadores sejam eles bioéticos e de
direitos humanos, dentre outros448.
Acredita-se que em um Estado Democrático, como Argentina
e Brasil, necessita de cidadãos despertados para os seus direitos a uma
saúde digna, em especial.
Logo, a temática do direito de acesso à informação dos avan-
ços da Biociência e da Biotecnologia, deve ser capaz de auxiliar os
cidadãos à tomada de decisão. Dessa maneira, o cidadão usufrui de
uma existência mais plena, no momento em que tenha maior acesso ao
conhecimento e informação.
446
Bernard, J. A Bioética. São Paulo: Ática, 1998, p. 61
447
Santos, B.S. Para um novo senso comum: a Ciência, o Direito e a Política na
transição paradigmática. 2. ed. São Paulo: Cortez, 2000, v.1, p.48; grifamos
448
dêmica, 2015
271
O direito à informação sobre os benefícios, produtos e servi-

ços, resultantes da biociência e biotecnologia, se emoldura como um
direito humano e ético que enriquecem a consciência da pessoa e da
sociedade em ter direitos449, em um Estado Democrático.
O direito humano a ser informado sobre os bens da saúde, ju-
rídicos e sociais, é estabelecido na Constituição Federal do Brasil,
quando se reporta ao princípio da informação450
Já a Constituição Nacional da Argentina, de 1994, em seu
dispositivo 75, parágrafo 23, combinado com os artigos 22 e 24, de-
fende o direito democrático à liberdade e a igualdade dos cidadãos
quanto ao acesso e oportunidades de seu bem-estar, tudo em confor-
midade com os diversos documentos internacionais de direitos huma-
nos, quando preconiza: Artigo 23- Legislar y promover medidas de
acción positiva que garanticen la igualdade real de oportunidades y
trato, y El pleno goce y exercício de los derechos reconecidos por esta
constitución y los tratados internacionales vigentes sobre derechos
humanos, em particular respecto de los ninoos, lãs mujeres, los anci-
ones y lãs personas con discapacidad451
Assim à medida que a informação esteja lastreada nos postu-
lados da bioética e dos direitos humanos, esta se transforma em ins-
trumento de poder e reforça a defesa da cidadania e, consequentemen-
te aufere forças para resistir à mercantilização da informação. Justifi-
ca-se a necessidade de acesso à informação tendo como alerta as sá-
bias palavras de Freire, afirma que há necessidade do ensino perpassar
as questões técnicas apartados da ética, por configurar-se uma viola-
449
Rodrigues, E.M.D. A manipulação do corpo humano: o sujeito de direito
transmudado em objeto de lucro do mercado da saúde, no Brasil e na Argentina.
Revista Brasileira de Bioética. v.9, n. 1-4, p. 67-85, 2013
450
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabili-
dade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade,
nos termos seguintes: XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e res-
guardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional; XXXIII -
todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse
particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei,
sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível
à segurança da sociedade e do Estado; (Brasil, 1988).
451
Zarini, H.J. Constitución Argentina Comentada e concordada. 5ª reimpresión,
Editora Astrea, Bueno Aires, 2010, p.302-303, p 302-303
ção. [...] É por isso que transformar a experiência educativa em puro

treinamento técnico é amesquinhar o que há de fundamentalmente
humano no exercício educativo: o seu caráter formador 452
Nessa esfera, surge a necessidade da informação aos partici-
pantes da pesquisa, entretanto, nas palavras de Hooft, há no campo da
bioética, o consenso de que na pesquisa científica a liberdade não é
um direito [...] a liberdade de investigação científica não é um direito
absoluto, [...] e que, portanto, ela está limitada pelos outros direitos
fundamentais, entre estes os da informação, e, em última instância, por
tudo o que implica o respeito à dignidade humana inalienável do ser
humano453.
É imprescindível que os profissionais de saúde e pesquisado-
res respeitem o cidadão como protagonistas do direito humano às
informações sobre seus bens e serviços, em especial à saúde, abali-
zando a ideia de que, na contemporaneidade, é importante que os pro-
fissionais de saúde e pesquisadores promovam o acesso à informações
sobre o objetivo e benefícios da investigação para que possam [...]
compreender as questões pertinentes aos aspectos pessoal, social
político, ético e jurídico, entre outros [...] e o respeito pela dignidade
do sujeito do tratamento da pesquisa, e consequentemente, da sua
autonomia454.
Barbosa e Schiocchet enfatizam a necessidade de acesso às
informações, além das questões terapêuticas, pois fazem parte o po-
tencial valor econômico dos produtos, bens e serviços criados455.
O acesso à informação, defendido neste estudo, é aquele direi-
to humano de quarta dimensão que permitirá ao indivíduo e à socieda-
452
Freire, P. Pedagogia da Autonomia: saberes necessários à prática educativa.
34 ed. São Paulo: Paz e Terra, 2001. p.163
453
Hooft, P.F. Bioética y Jurisprudencia. Acta bioeth. v.8, n.2, 2002, p.211-237.
p.211-237; grifamos Disponível em: <www.scielo.org/CGI-bin/wxis.
exe/...org/iah/?..p...>
454
Rodrigues, E.M.D. Contratos do Acesso Exclusivo a los Recursos Genéticos de
las Poblaciones Humanas. Universidad Del Museo Social Argentino (UMSA).
235 p. Buenos Aires - Argentina, 2012, p.174
455
Barbosa, A.S.; Schiocchet, T. Tutela do Direito à Intimidade de Adolescentes
nas Consultas Médicas. Revista Brasileira de Direito Civil – RBDCivil. Belo
Horizonte, v. 15, p. 49-69, jan./mar. 2018, p. 42
273
de demandarem seus direitos do Estado Democrático, por meio da

ampliação de “empoderamento” das informações, hoje restritas a es-
paços acadêmicos e privados das indústrias. Também promoverá a
consciente participação desses por meio do aumento do diálogo co-
municacional com os diversos órgãos do Estado (SILVA, 2017).
O valor social da informação como um dos instrumentos para
a transformação social é marcado por Nascimento, [...] e a sua efetivi-
dade na criação de oportunidades de transformação, determinam a
aproximação entre o direito à informação (um recurso simbólico e
garantia jurídica da informação socialmente construída) e os direitos
sociais, justamente pela potencialidade dessa informação em favore-
cer as oportunidades de autonomia, os processos de participação e
as escolhas dos sujeitos e de seus coletivos456.
Por esse motivo, torna-se imperativa a discussão nos fóruns
acadêmicos a temática do acesso às informações sobre os avanços da
biociência e das biotecnologias, como mais um direito humano de
quarta dimensão adicionado aos de primeira, segunda e terceira di-
mensões.
Quando se acata o conceito de que o direito de acesso às vá-
rias tecnologias no mercado da saúde, pela maioria da população bra-
sileira, parte-se da ideia de que esta representa uma ferramenta para a
formação cidadã, no sentido de que, assim, de posse dessas informa-
ções (hoje ocultas para a maioria da população) seja capaz de aumen-
tar e potencializar as pessoas no enfrentamento de problemas cotidia-
nos457.
Defende-se a ideia de que, para a socialização da informação,
de forma igualitária para todos os cidadãos, este deve ser arquitetado
como um bem público e não somente servindo aos interesses capitalis-
tas. Acredita-se que a igualdade possa ser efetivada se a autonomia da
pessoa for respeitada no momento da realização de algum procedi-
mento de saúde [...] preventivo, diagnóstico ou terapêutico é antecedi-
456
jan./abr. 2015. www.uel.br/revistas/informacao/, p.40
457
Silva, R C de O D. Os direitos fundamentais na Constituição Federal: Evolu-
ção histórica e dimensões Âmbito Jurídico, Rio Grande, XX, 160, maio 2017.
http://www.ambito-juridico.com.br
do por uma manifestação de vontade, por um consentimento livre e

esclarecido dele. Para que o consentimento seja válido, é fundamental
que a informação seja adequada, pois só assim o sujeito será capaz de
consentir458.
A socialização das informações é um dos indicadores utiliza-
dos pelo Banco Mundial (2004) em seu Relatório sobre Desenvolvi-
mento, para que ocorra melhoria das condições humanas quando ad-
verte que somente o acesso a serviços de saúde poderá provocar
grandes melhorias nas condições de saúde, pois [...]. Sem melhoras
nesses serviços, a vida sem doença e sem analfabetismo – duas for-
mas importantes de escapar da pobreza – continuará a ser apenas um
sonho459.
A restrição do acesso às informações dos resultados e benefí-
cios das pesquisas, na sua maioria realizada por universidades públi-
cas, organizações não governamentais, muito menos pela indústria
privada, agencia a necessita de controle e intervenção do Estado para
resguardar a melhor distribuição dos benefícios dessas pesquisas, no
resguardo dos direitos humano e éticos do cidadão460.
Portanto, os princípios dos direitos humanos e da bioética, são
alguns dos freios para o controle e distribuição equitativa de acesso à
informação, além de ser uma reivindicação histórica neste século XXI,
que deverá sensibilizar e tocar de perto a sociedade, visando a reduzir
ao máximo as sequelas perversas do sistema capitalista em que esta-
mos imersos, com um nível de desigualdades múltiplas, inaceitáveis
socialmente e eticamente.
458
padas de vontade. São Paulo: Editora UNESP; São Paulo: Cultura Acadêmica,
2015
459
Banco Mundial. Relatório do Desenvolvimento Humano. Liberdade Cultural
num Mundo Diversificado. Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento
(PNUD). New York, New York, USA, 2004. Disponível em
http://www.undp.org/undp/hdro. Acesso em 21 de setembro de 2013 (grifos nos-
sos)
460
Silva, R C de O D. Os direitos fundamentais na Constituição Federal: Evolu-
ção histórica e dimensões. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XX, n. 160, maio
2017. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br
275
Diante da literatura e da experiência vivenciada, considera-se

que a união da Biociência com a Biotecnologia é irreversível, com
realce na área da genética humana, torna-se imprescindível de que os
benéficos das pesquisas e dos produtos e serviços da bioindústria este-
jam accessíveis à socialização das informações, que sejam justos entre
os pesquisadores e participantes, assim como de acesso universal para
todos os cidadãos. Para alcançar estes objetivos, entre os agentes soci-
ais, públicos e privados é necessário que estes avoquem o compromis-
so de parceria compartilhada e participativa, visando à gestão, contro-
le e monitoramento do acesso às pesquisas e suas benfeitorias, em
todos os campos da ciência da saúde e, também, dos produtos dos
avanços da biotecnologia.
Finalmente, ao tentarmos efetivar breves reflexões sobre o di-
reito de acesso à informação dos bens e serviços da biociência e da
biotecnologia e sua interface com os direitos humanos e bioética, es-
pera-se, que seguramente, se torne referencial para o aprofundamento
de novos estudos e que se encontre a solução mais adequada para a
garantia de acesso aos benefícios dos avanços da ciência e da técnica
pelos cidadãos.
Ética en Investigación Biomédica. Regulación de

las investigaciones.
Comités de Ética en Investigación
por JUAN PABLO VON ARX461
Sumario: 1. Introducción. 2. Principios fundantes en Investigación –

Rol del Estado si interviene. 3. Implicancias del Estado si participa acti-
vamente. 4. Breve reseña histórica sobre la investigación. 4.1. Períodos
por los cuales ha atravesado la Investigación. 4.2. Situación Regulatoria
en la Argentina. 4.3. Marco Regulatorio. 4.4. Comités de Ética en Inves-
tigación. 5. Precisiones finales
461
Odontologo. Especializado en Bioetica FLACSO. Coordinador Comite de
Etica Central Ministerio de Salud PBA. Jefe a cargo Servicio de Docencia e In-
vestigación HIGA San Roque de Gonnet. Coordinador del Comite de Etica en
Investigacion del Hospital El Cruce. Docente en Bioetica UNAJ
“La investigación científica ha dadobeneficios sus-

tanciales, pero plantea problemas éticos desconcer-
tantes”....
1. Introducción
Este capítulo tiene como objetivo definir algunas cuestiones,
en cuanto de investigación se trata, establecer cual/es serían los límites
a la investigación y explicar de alguna manera el rol a cumplir por los
comités de ética con funciones en investigación.
Una de las razones por las cuales creo apropiado explicar es-
tos tópicos, es que la realización de estudios de investigación clínica
(en cualquiera de sus variantes) es cada vez más frecuente, especial-
mente en países en desarrollo o emergentes; otra de las razones es que
en estos estudios clínicos la participación activa de seres humanos,
constituye el mecanismo fundamental para reunir la información cien-
tífica y contribuir al progreso científico y médico y quedando para el
final y no por ello menos importante, es procurar concientizar que
todos los actores que participen en el proceso de investigación de-
muestren igual cuidado y respeto sobre los seres humanos participan-
tes de estos estudios.-
Los diferentes aspectos éticos que establecen compromisos
con la investigación fueron desde siempre una fuente de preocupación
constante y por lo tanto crean la necesidad de colocar en un primer
plano una línea de fundamentación ética que justifique la participación
de seres humanos, en grado superlativo cuando la investigación no
redundaba en un beneficio directo de los sujetos.-
Actualmente existen una gran cantidad de dilemas a nivel per-
sonal/individual y social en relación a mensurar los principios éticos
en investigación; para ello se hace importante citar algunos conceptos
relacionados directamente con la ética, la bioética y la investigación
científica.
Básicamente la ética está destinada al estudio de la moral y
las conductas humanas, proponiendo de alguna manera una valoración
moral de los actos de los seres humanos; en nuestra vida cotidiana
277
resume y constituye una reflexión sobre el hecho moral, buscando y

tratando de fundamentar el porqué de la elección de un hecho moral u
otro. Antiguamente la corriente de pensamiento determinaba que en la
ética, el conocimiento científico no era susceptible de un reproche
ético, considerando a la Scientia como un saber divino, no sujeto a la
ética.
La bioética (término utilizado por Potter por primera vez), es
una disciplina que nace por la necesidad de vincular las ciencias bio-
lógicas y médicas con el objetivo final de mejorar la calidad de vida
de los pacientes, especialmente desde la perspectiva humanística. La
define textualmente como: “Estudio sistemático de la conducta hu-
mana en el área de las ciencias humanas y de la atención sanitaria,
en cuanto se examina esta conducta a la luz de valores y principios
morales”. Esta disciplina tiene su base de sustentación mayoritaria en
la teoría Principialista de Beauchamps y Childress, cuyos principios
analizaremos más adelante, con el agregado de principios que son
patrimonio y obligación del estado, a fin que esta base de sustentación
trascienda lo privado y sea de alcance público.-
Por ultimo debemos definir que es la Investigación médica y
para ello debemos como primera medida definir que es atención clíni-
ca y que es investigación clínica, como se relacionan entre sí estas dos
actividades y cuál sería la dimensión que las separa. La atención clíni-
ca es toda aquella actividad validada que se realiza sobre un paciente,
en tanto que la investigación clínica son todos aquellos procedimien-
tos, destinados a poder validar aquellas actividades (una nueva técni-
ca, droga, etc.). La forma en que estas dos actividades se relacionan es
a través de la intención, que puede ser beneficente (la actitud benefi-
cente ya probada y validada) o puede ser cognoscitiva (investigación
propiamente dicha) y de la evidencia, producto final del proceso de
validación. La investigación basa sus procedimientos y desempeño en
“el método científico” siendo éste quien indique el camino a seguir a
fin de alcanzar los objetivos propuestos, determine las técnicas para
desarrollarlo y los corrija en caso de ser necesario.
La ética en investigación biomédica está a su vez atravesada
por diversos acontecimientos, muchos de ellos surgidos por necesidad
de seguir y/o aumentar la protección de los sujetos participantes de la
investigación, el respeto de sus derechos y libertades y el compromiso
asumido de seguir aumentando los niveles de excelencia para su desa-

rrollo.-
Así como se han realizado investigaciones con hallazgos cien-
tíficos de utilidad demostrada a lo largo del tiempo, no podemos des-
conocer que existen un sinnúmero de proyectos mal estructurados, de
baja calidad científica, que no visualizan su alcance social o que su
única finalidad sea un reditúo económico; todos ellos sin considerar en
lo más mínimo a los sujetos participantes de la investigación. Esta
conjunción ha llevado en parte a que se produzcan algunas situaciones
de desborde sobre la vigilancia de la ética en cuestiones de investiga-
ción, haciendo necesaria un abordaje desde la pluralidad e interdisci-
plinariedad.-
Resumiendo, “la investigación de hoy es la medicina del ma-
ñana y aquello no puede concebirse sin el recurso humano. Pero de
su necesidad no se desprende sin más su justificación moral, sobre
todo porque la ética médica ha estado tradicionalmente centrada en
el bien o interés del paciente. La ética de la investigación humana se
mueve así entre el valor del progreso de la ciencia y el valor de la
protección de las personas involucradas en aquella”
2. Principios fundantes en Investigación – Rol del Estado
si interviene
Antes de comenzar el desarrollo se debe aclarar que siendo
los principios tan generales, se deben complementar con normas éticas
que prescriban conductas, por lo general caracterizadas en los distintos
códigos y regulaciones de la investigación en sujetos humanos, tales
como los mencionados Código de Núremberg, la Declaración de Hel-
sinki462 y las guías de la CIOMS, etc., con cuyo auxilio también noso-
tros examinaremos algunos de los problemas en cierne.-
462
Declaracion de Helsinki de la Asociacion Médica Mundial. Principios éticos
para las investigaciones médicas en seres humanos. Adoptada por la 18ª Asamblea
Médica Mundial Helsinki, Finlandia, Junio 1964 y enmendada por la 29ª Asam-
blea Médica Mundial Tokio, Japón, Octubre 1975: 35ª Asamblea Médica Mundial
Venecia, Italia, Octubre 1983; 41ª Asamblea Médica Mundial Hong Kong, Sep-
tiembre 1989; 48ª Asamblea General Somerset West, Sudáfrica, Octubre 1996; y
la 52ª Asamblea General Edimburgo, Escocia, Octubre 2000; Nota de Clarifica-
ción del Párrafo 29, agregada por la Asamblea General de la AMM, Washington
2002
279
El Derecho a la Salud, aún en contextos de investigación, es

un derecho humano básico; es esencial, necesario e innato, se vincula
con el respeto por la dignidad de la persona humana. Es un bien jurí-
dico universal e indivisible, no deben tolerarse diferencias que frac-
cionen su ejercicio, limitando, en algunos casos su acceso solo a aque-
llos grupos pertenecientes a países más aventajados. La inmoralidad
“per se” de aquellas prácticas que impongan, por un lado un estándar
de cuidado con acceso a los mejores métodos o procedimientos exis-
tentes para países desarrollados, y por otro lado un estándar de cuida-
do limitado a los escasos recursos disponibles en países pobres y vul-
nerables. Estas prácticas significan una fragmentación del Derecho a
la Salud, subordinando los mejores intereses de los sujetos de investi-
gación a pretendidas excusas metodológicas, llegando al extremo de
legitimar la inequidad social a través de argumentos utilitarios.-
Los 4 Principios básicos (fundantes) en Investigación son los
que a continuación se detallan con una muy breve explicación de cada
uno de ellos:
Autonomía - Principio de respeto hacia las personas: Incluye
dos convicciones éticas básicas:
En primer lugar: Los Individuos deben ser tratados como
agentes autónomos, esto es, como personas capaces de deliberar sobre
sus metas personales y de actuar guiándose por dicha deliberación.-
En segundo lugar: Precisamente por su calidad de autónomas,
las personas que necesitan especialmente ser protegidas tienen dere-
cho a reclamar esa protección.-
En investigación este principio resume la decisión de una per-
sona a participar o no de una investigación y se traduce en forma do-
cumental en el Consentimiento Informado; es un principio derivado de
las Ciencias Políticas (esto es el dictado de la propia norma) y supone
el ejercicio de tres elementos fundamentales: la competencia, la com-
prensión y la voluntariedad. La pregunta que debemos hacernos en
este punto es si es posible reducir la capacidad autónoma en pos de la
acción beneficente y hasta donde llegaría esta reducción.-
Principio de No Maleficencia: Significa abstenerse intencio-
nadamente de realizar acciones que puedan causar daño o perjudicar a
otros. Este principio debe ser asegurado en el proceso de investigación
más allá de los riesgos inesperados que puedan surgir de la investiga-

ción en sí misma. El principio de no maleficencia es a veces incluido
en el de Beneficencia; la obligación de no hacer daño intencionada-
mente es totalmente distinta a la obligación de hacer el bien a los de-
más y no supone la obtención de un beneficio automático.
Principio de Beneficencia: Abarca un conjunto de normas que
especifican los beneficios y miden los mismos en relación con los
riesgos y cargas a asumir por el sujeto participante. Este principio
lleva implícito en su cumplimiento dos reglas principales que son: la
regla de no dañar y la de maximizar los beneficios posibles y minimi-
zando los daños posibles.-
Principio de Justicia: En especial en su forma específica de
justicia distributiva, entendida en nuestro campo como la distribución
de los riesgos y/o cargas por una parte, y los beneficios de las investi-
gaciones, por la otra, entre las personas que participan como sujetos
de Investigación.-
Si hablamos del concepto de justicia en el sentido estricto del
proyecto de investigación, existen a mi juicio, tres preguntas que de-
bemos hacernos y tratar de responder en haras de seguir garantizando
los derechos de los sujetos participantes:
─ ¿Qué se le debe a los sujetos de investigación durante
la investigación?
─ ¿Qué se le debe a los sujetos de investigación cuando
la investigación finaliza?
─ ¿Qué se le debe a la comunidad o al país en el que se
realiza la investigación, cuando ésta finaliza?; en la respuesta que
podamos dar va a estar incluido el compromiso de seguir garantizando
aquellos derechos.-
Para ir finalizando me parece necesario definir tres cuestiones
que terminan de cerrar el concepto de ética en investigación, basado
en definir cuál es el campo de acción, que factores entran en juego
para esta definición y que papel toma el estado si se involucra en este
proceso
Su campo de acción lo definimos en:
281
─ Garantizar la protección de los derechos de los indi-

viduos y grupos sociales que participan en investigaciones científicas.
─ Velar por la validez científica y la justificación ética
y social de los proyectos de investigación.
Factores que participan de esta definición:
Primero: Superar el hecho de considerar que la ética pertene-
ce sólo al ámbito privado y que el poder público no tiene por qué
preocuparse por ella cuando toma decisiones o define cuestiones.-
Segundo: Que existen una gran cantidad de puntos de vista
éticos o morales y que cada uno de los involucrados pueden y debe
defender.-
Tercero: Considerar en proceso de evaluación ética el contex-
to histórico y cultural.
3. Implicancias del Estado si participa activamente
Si controla los riesgos de la Investigación, ¿podría decirse que
se cumple un principio que tiende a la prevención?
Si limita los riesgos posibles ante la “incertidumbre” que ge-
nera la investigación, ¿podría decirse que se cumple con un principio
de precaución?
Si el estado cumple y asume estos dos principios como pro-
pios, estaría asumiendo su responsabilidad ante la investigación; ¿po-
dría decirse entonces que cumple un principio de responsabilidad?
Cerrando estas consideraciones y en base al desarrollo pode-
mos afirmar que en ética en investigación no es posible ni éticamente
correcto analizar un proyecto en base a los principios aplicados indi-
vidualmente y no en su conjunto, y sí es aconsejable asegurar, al mo-
mento de analizar el proyecto, cuál/es serían los principios de mínima
y máxima que pueden ser cumplidos.-
Se realizará a continuación una muy breve reseña sobre la his-
toria de la investigación, en especial los períodos por los cuales ha
atravesado y sus características principales y cuál fue la respuesta a
esos nuevos desafíos.
4. Breve reseña histórica sobre la investigación

Todos recordamos la serie de actos criminales y aberraciones
que se realizaron en la Alemania nazi y su justificación, con el argu-
mento central en que se “estaba obteniendo un nuevo conocimiento”
que aportaría un beneficio a la humanidad toda.-
Quizá este haya sido el primer aviso sobre la necesidad de es-
tablecer reglas claras y normativas de procedimientos en los ensayos
clínicos controlados, por lo cual hace su aparición el Código de Nú-
remberg, que vendría a darnos un primer salto cualitativo para com-
prender que la ciencia y la ética no deberían desarrollarse por caminos
separados; también se sumaron a este proceso una serie de declaracio-
nes que contribuyeron a darle forma a la Declaración Universal sobre
Derechos Humanos.-
Sin nos remitimos a la bibliografía, vamos a observar una se-
rie de artículos y comentarios que muestran que el Código de Núrem-
berg prácticamente no fue aceptado entre los años 50 y 60, ni en el
ámbito de los investigadores ni en la comunidad médica; el argumento
utilizado era que aquellos actos de barbarie habían sido diseñados y
llevados a cabo por un grupo de médicos “inmorales”. Jay Katz lo
expresa claramente: “era un buen código para los bárbaros, pero
absolutamente innecesario para los médicos comunes”. El cuestiona-
miento principal y de base era hacia la figura del Consentimiento In-
formado, el cual no era respetado, prueba de ello es que se continuó
casi hasta la década del 70 realizando estudios sin Consentimiento
Informado.-
Producto de esto la AMM dio forma a la Primera Declaración
de Helsinki (Finlandia 1964), que también recibió cuestionamientos.
El principal era hacia una supuesta intromisión sobre la forma de rea-
lizar las investigaciones (por los controles sugeridos), lo cual afectaba
la moral que había sido el resguardo ético de los científicos que dise-
ñaban y conducían la investigación.-
Simultáneamente durante estos años se comienzan a tener co-
nocimiento sobre algunos casos de violación a los sujetos participan-
tes de una investigación (Tuskegee – Willobrook – etc.), que ya no
ocurrían bajo el paraguas protector de una confrontación bélica, sino
dentro de estructuras propias del gobierno federal americano. Esto da
283
origen y promueve la necesidad que los proyectos de investigación

sean evaluados y aprobados en forma “independiente”. Culmina con
la presentación de: The institutional guide to DHEW. Policy on pro-
tection of human subjects, conocido como: The yellow book (IRB -
año 1966) que fueron evolucionando a través de los años hasta llegar a
los Guidebooks for IRB actuales.-
Es recién aquí y a partir de Helsinki II (Tokio 1973), en donde
se produce una bisagra que permite a los integrantes del mundo cientí-
fico hacer una reflexión sobre sus acciones y volcarla a la sociedad en
su conjunto.-
Otro ítem a tener en cuenta a partir de estos años es el viraje
que ha sufrido la investigación desde el sector público al privado,
fundamentalmente por la incorporación muy fuerte de la industria
farmacéutica al proceso de investigación. Aquí comienza a discutirse
(y se sigue haciendo) el principio del “estándar único”, aplicable
fundamentalmente a los estudios multicéntricos patrocinados
desde los países centrales y desarrollados en países en desarrollo o
emergentes, en los cuales los sujetos de investigación son sujetos de
derecho independientemente de su procedencia y grado de desarrollo
de sus países. Esta idea central, es a mi juicio y el de muchos autores,
el eje central de las Pautas CIOMS (Consejo de Organizaciones Inter-
nacionales de las Ciencias), cuya primera propuesta publicada en 1982
se denominaba: Pautas Éticas Internacionales para la Investigación
Biomédica en Seres Humanos, que refería puntualmente a la aplica-
ción de Normativas aplicables en los países en vías de desarrollo.-
Sufrió una serie de revisiones a lo largo de los años, incorpora
pautas para la Revisión Ética de Estudios Epidemiológicos (año 1991)
hasta llegar a la última edición que corresponde al año 2002 y 2012 es
la utilizada actualmente.-
Por su parte la declaración de Helsinki ha sufrido una serie de
cambios (enmiendas) menores hasta el año 2000, en el año 2002 sumó
una nota de clarificación del parágrafo 29 y en el 2004 una nota de
clarificación del parágrafo 30. La versión Tokio 2004, ha recibido
algunas consideraciones por parte de algunos autores sugeridos como
cambios contextuales propios de la evolución como son:
─ La globalización e impacto de la investigación inter-

nacional multicéntrica en países en vías de desarrollo, que dejaba
abierta la posibilidad de explotación.-
─ La regla 90/10 en la cual el 90 % del total invertido
en investigación científica es en beneficio del 10% de la carga de la
enfermedad global. Simultáneamente se le plantearon también contro-
versias en tres tópicos, que fueron las que dieron origen a las notas de
clarificación:
─ Qué tipo de terapia debe brindarse
─ Extensión del uso del placebo463
─ Problemática de la Justicia464 Las versiones
posteriores (Seúl 2008) y Fortaleza 2013 (versión Actual) in-
corporan algunos cambios sustanciales principalmente el ac-
ceso a la medicación post trial.-
4.1. Períodos por los cuales ha atravesado la Investigación
Primer período: origen-1900
463
Nota de Clarificación del Párrafo 29 de la Declaración de Helsinki: La AMM
reafirma que se debe tener muchísimo cuidado al utilizar ensayos con placebo y,
en general, esta metodología sólo se debe emplear si no se cuenta con una terapia
probada y existente. Sin embargo, los ensayos con placebo son aceptables ética-
mente en ciertos casos, incluso si se dispone de una terapia probada y si se cum-
plen las siguientes condiciones:
- Cuando por razones metodológicas, científicas y apremiantes, su uso es necesa-
rio para determinar la eficacia y la seguridad de un método preventivo, diagnósti-
co o terapéutico o
- Cuando se prueba un método preventivo, diagnóstico o terapéutico para una
enfermedad de menos importancia que no implique un riesgo adicional, efectos
adversos graves o daño irreversible para los pacientes que reciben el placebo.
Se deben seguir todas las otras disposiciones de la Declaración de Helsinki, en
especial la necesidad de una revisión científica y ética apropiada
464
Nota de Clarificación del Párrafo 30 de la Declaración de Helsinki: Por la
presente, la AMM reafirma su posición de que es necesario durante el proceso de
planificación del estudio identificar el acceso después del ensayo de los partici-
pantes en el estudio a procedimientos preventivos, diagnósticos y terapéuticos que
han resultado beneficiosos en el estudio o el acceso a otra atención apropiada. Los
arreglos para el acceso después del ensayo u otra atención deben ser descritos en
el protocolo del estudio, de manera que el comité de revisión ética pueda conside-
rar dichos arreglos durante su revisión
285
La definición es que el médico es un técnico, no investiga, so-

lo trata y solo por accidente se da investigación, la investigación clíni-
ca que producía beneficios era considerada terapéutica y la investiga-
ción pura solo podía hacerse en animales, cadáveres o condenados a
muerte.
Los procedimientos utilizados eran por Analogía con los ani-
males y el azar, no existiendo ningún mecanismo de protección a los
potenciales sujetos participantes.-
segundo período: 1900-1947
Experimento moderno: la Investigación clínica se comienza a
diseñar de acuerdo con las normas de la estadística descriptiva y
muestral, solo lo experimental puede justificarse como clínico, se hace
necesario controlar que el aprendizaje no sea solamente fortuito y se
comienza a utilizar unos de los principales criterios éticos: el principio
de Autonomía de los sujetos participantes de la Investigación. La in-
vestigación debe ser per se y no por accidente.-
Surgen las primeras leyes regulando la investigación clínica
(1931 Ley alemana; 1935 Tribunales Estados Unidos; 1947 Código de
Núremberg).-
tercer período: 1947- presente
Experimento actual, la investigación clínica está absolutamen-
te regulada, surgiendo una nueva ética de la responsabilidad en la
experimentación con seres
humanos producto de algunos documentos/declaraciones
Belmont Report, Declaración de Helsinki y Pautas CIOMS, entre
otros y tal vez el paso más trascendental sea la incorporación de la
actividad de los comités de evaluación ética y científica, responsables
de la determinación de la valoración ética y científica de un proyecto
de investigación.-
cuarto período: ¿existe realmente?
El experimento actual: Hace obligatoria y con decisión vincu-
lante a la actividad de los comités de evaluación ética y científica
sobre sus evaluaciones, generando automáticamente una responsabili-
dad legal en la toma de decisiones en nuevos procedimientos de inves-
tigación en lo referido principalmente a:
Aplicación de conocimientos sobre Biotecnología / Nanotec-

nología/Terapias celulares e Investigación en dispositivos médicos.
Para esto se hace necesaria la especialización y capacitación perma-
nente de los miembros de los comités.-
Algunos autores definen esto como Bioética Posthumanística
y refiere a la Arquitectura del siglo XXI.-
Como se aprecia cada uno de los períodos ha sido una evolu-
ción constante respecto del anterior que fue acompañada de la misma
evolución de la bioética como concepto, partiendo de aquella ética
clásica/tradicional mencionada por Hipócrates hasta Bioética en inves-
tigación en Salud con Seres Humanos de carácter interdisciplinar),
atravesando por instancias intermedias como Núremberg, Helsinki,
Belmont que sirvieron como fuentes para modificaciones conceptua-
les.-
4.2. Situación Regulatoria en la Argentina
Considerando que la Argentina no cuenta con un sistema na-
cional formal para la evaluación ética en lo referente a investigaciones
clínicas con seres humanos; y visto el crecimiento sostenido de estas
investigaciones y sus implicancias para la protección de los derechos
de las personas que participan en las mismas dentro del territorio na-
cional, resulta imprescindible que el Estado adopte las medidas desti-
nadas a proteger a todos los individuos participantes de investigacio-
nes biomédicas.-
Dentro de este contexto general existente a nivel mundial, la
República Argentina, se ha visto involucrada en todos los procesos
evolutivos que ha sufrido la investigación biomédica, teniendo que
dar una respuesta de la manera más racional posible por parte de todos
los actores involucrados.-
Esta Investigación Biomédica ha tenido una explosión de cre-
cimiento, que según datos obrantes en la Autoridad regulatoria de la
república Argentina, se ha duplicado en el corto plazo. Este crecimien-
to sostenido ha sido la consecuencia inmediata de los avances en
cuanto a las nuevas tecnologías médicas; pero al mismo tiempo, el/los
mecanismos por los cuales se debería proveer de protección a los suje-
tos participantes de la investigación no ha crecido en forma propor-
cional a aquel y siempre ha ido por detrás.-
287
Simultáneamente los proyectos de investigación comienzan a

orientarse desde los países centrales hacia los países en vías de desa-
rrollo por diferentes razones:
A partir de un proceso de endurecimiento de las regulaciones
de los países centrales en cuanto a la protección de los sujetos, se
comienza a promover una gran concentración de ensayos clínicos en
países emergentes, que en la mayoría de los casos no respondía a las
necesidades locales.-
La gran penetración y el protagonismo que comienza a tener
la industria farmacéutica, que ocupa el lugar dejado vacante por el
estado en cuanto a las líneas de investigación a desarrollar.-
La falta de legislación en cuanto a los procesos de investiga-
ción existente en el estado, hecho que plantea una evidente dificultad
en el seguimiento de los ensayos y en el resguardo de los derechos de
los sujetos participantes.-
Como en nuestro país no existe un marco regulatorio general
en cuanto al control de la Investigación Biomédica, se está trabajando
desde hace tiempo en lograr un consenso al respecto y plasmarlo en
una ley.-
4.3. Marco Regulatorio
El marco regulatorio de la investigación biomédica en Argen-
tina está expresado en diferentes jerarquías, hecho que produce en
muchas situaciones una superposición de las mismas con repeticiones
innecesarias que dificultan el desarrollo del proceso evaluatorio y
aprobatorio de los proyectos.-
Tenemos a partir de la implementación del nuevo Código Ci-
vil y Comercial una referencia fundamental y que se complementa con
las normas de orden jurisdiccional referidas específicamente a investi-
gación.-
4.4. Comités de Ética en Investigación
Se reconoce en forma casi unánime que se hace necesaria la
creación de ámbitos de discusión en los cuales se puedan plantear la
dimensión moral y los dilemas que surgen de los avances científicos y
tecnológicos, como asimismo promover una mejora en la salud públi-
ca en todos sus niveles. Esto, más allá de un sinfín de condiciones
particulares y locales, fue uno de los motivos por los cuales se han
comenzado a crear estos ámbitos de discusión y que han recibido el
nombre de Comités de Bioética de manera genérica como mostramos
a continuación:
1) “comité de ética”, “comisión de ética o comisión de bioéti-
ca” y “consejo de bioética”
2) “comités de bioética de asociaciones médicas profesiona-
les”
3) “comités de ética médica u hospitalaria”
4) “comités de ética en investigación”, como se ve las deno-
minaciones pueden ser diferentes, porque diferente es su función, por
lo tanto solamente nos vamos a referir en lo sucesivo al concepto de
Comité de Ética en Investigación (CEI).-
Se puede decir que estos comités surgen y se plasma su fun-
cionamiento porque así lo dispone la Normativa Jurídica vigente o por
la necesidad de brindar una respuesta interdisciplinaria y éticamente
plural ante los problemas que se plantean a partir del progreso médi-
co, biológico y farmacológico y la aplicación de nuevas tecnologías de
aplicación clínica, dispositivos médicos, etc.
Algunas normas de alcance internacional o nacional revelan
su importancia al incluirlos en su articulado.
Según lo establece la Declaración de Helsinki: “El protocolo
de investigación debe presentarse a un comité de ética en la investi-
gación para que dicho comité lo considere, comente, asesore y aprue-
be antes de que comience el estudio".
La ICH BPC establece que: "Cada ensayo debe realizarse según el
protocolo que ha recibido la aprobación u opinión favorable previa
de la junta de revisión institucional (JRI) o el comité de ética inde-
pendiente (CEI)".
En la República Argentina, el Código Civil y Comercial dice:
Artículo 58.- Investigaciones en seres humanos. La investigación mé-
dica en seres humanos mediante intervenciones, tales como trata-
mientos, métodos de prevención, pruebas diagnósticas o predictivas,
cuya eficacia o seguridad no están comprobadas científicamente, sólo
puede ser realizada si se cumple con los siguientes requisitos:
289
Inc. contar con la aprobación previa de un comité acreditado

de evaluación de ética en la investigación
Entre sus principales funciones podemos mencionar las si-
guientes:
─ Asesorar y eventualmente ayudar a los investigadores
especializados en ciencias biológicas y los que efectúan estudios bio-
médicos, conductuales y epidemiológicos en el desarrollo del protoco-
lo.
─ Recalcar los problemas y cuestiones que deben tener
presentes quienes realizan investigación científica.
─ Tomar en consideración el planteamiento correspon-
diente no sólo a la dimensión científica, sino también a la dimensión
ética y reglamentaria, de todas las propuestas de investigación con
humanos, dejando constancia sobre la pertinencia del proyecto y su
impacto social.
Entre sus responsabilidades de orden general podemos decir
que lo primordial es asegurar la protección de los derechos, la seguri-
dad y el bienestar de los posibles participantes, como también de los
participantes una vez que son incluidos activamente en el ensayo. El
CEI proporciona una garantía pública de esa protección (actuando en
representación de los potenciales participantes) evaluando y aproban-
do o rechazando el protocolo; asegurando que el investigador o los
investigadores sean aptos para la conducción del ensayo, que las insta-
laciones sean adecuadas y que los métodos y materiales que se utiliza-
rán para obtener y documentar la conformidad del sujeto participante
mediante la obtención del consentimiento informado y que la obten-
ción del mismo haya sido siguiendo las normas vigentes respecto de
este procedimiento.-
Existen responsabilidades de orden individual, representadas
por el accionar de cada miembro que actúa con autonomía científica y
profesional, según sus conocimientos, experiencia y habilidad en el
ámbito de gestión que le corresponde y existe una responsabilidad
colectiva, representada por la aprobación o rechazo, dependiente éste
de la labor conjunta de todos los miembros y con un único resultado
suscripto por todos y finalizando con una asignación de responsabili-
dad por extensión, que afecta al coordinador del comité, quien suscri-
be lo actuado.-
Existen también responsabilidades individuales y colectivas,
pero referidas a la competencia de los profesionales: obligaciones
específicas de cada profesional (aspectos médicos, metodológicos,
legales, psicológicos); obligaciones referentes al cumplimiento de
normas regulatorias (conocidas por todos los profesionales) y obliga-
ciones referentes a la evaluación ética de riesgos y beneficios (comu-
nes a todos los integrantes).-
Algunas de las características del funcionamiento del comité
se expresan en la independencia de criterio, la ausencia de conflictos
de interés, las decisiones mediante consensos y la aplicación posible
de diferentes teorías que provienen de la bioética como disciplina para
lo definido como procedimiento de decisión; manera en que el comité
fundamenta sus decisiones. Entre ellas se encuentra la Teoría Princi-
pialista, la Teoría Ética de la Virtud (determinante para la expertise
del Investigador y la forma en que podrá conducir el estudio) y la
Ética de Mínimos y Máximos.-
El comité hace una evaluación Científica, Metodológica y
Ética del proyecto y para ello se vale de algunos modelos diseñados a
tal fin, entre ellos los más conocidos son:
─ 7 requisitos para considerar que una investigación es
ética, según E. Emannuel
─ El modelo de Análisis de Nebraska, este incluye la
particularidad que realiza un análisis científico y ético del protocolo,
incluyendo un análisis crítico de aspectos referentes al consentimiento
informado, la relación riesgo – beneficio y la forma en que se selec-
ciona la muestra.-
5. Precisiones finales
El funcionamiento del CEI está respaldado por los Procedi-
mientos Operativos que le son propios, la conformación debe incluir
algunos requisitos en particular (presencia de representantes de la
comunidad, metodólogos, abogados, etc.), pero sin la existencia de un
mecanismo que asegure su conformación. La condición legal de fun-
cionamiento del mismo y los requisitos regulatorios son particulares
291
de cada país e incluso dentro del mismo depende de cada jurisdicción,

pero deben permitir que el CEI actúe según las BPC e incluso en mu-
chos lugares existen Buenas Prácticas en Comités.-
Las dos últimas menciones de importancia hacen referencia a
que las decisiones tomadas en el ámbito de evaluación de un proyecto
son de carácter vinculante, es decir, que obligatoriamente deben ser
respetadas y la necesidad que los comités se encarguen del seguimien-
to del ensayo clínico mediante el monitoreo ético del mismo.-
Existe también una tendencia, en particular en Latinoamérica,
a promover la existencia de Comités de Ética en Investigación a nivel
central, con dependencia directa de las autoridades sanitarias corres-
pondientes. Particularmente en la República Argentina existen por
algunas cuestiones a mi juicio de importancia, los Pactos a los cuales
adhiere la Argentina más la legislación vigente obligan al estado a
ejercer un rol protector de los derechos de los participantes puesto de
manifiesto en la fiscalización de la actividad de los comités locales
mediante normas de cumplimiento efectivo.-
Los Comités Centrales deberían enfocarse a generar un ámbi-
to de consenso y permitir la vinculación entre comités institucionales a
modo de red.-
Estos comités centrales actúan además como responsables del
Registro y Acreditación permitiendo el funcionamiento de los CEI
locales dentro de normativas específicas.-
293
La ley argentina de trasplante en clave bioética465

por MARÍA ELISA BARONE466
Sumario: 1. Introducción. 2. Los temas bioéticos de la procuración y el

trasplante y los principios. 3. Ley nacional de trasplante de órganos y te-
jidos de la República Argentina. 4. Claves bioéticas en la ley de tras-
plante. 4.1. Los principios bioéticos incluidos en la legislación. 4.2. El
lenguaje bioético en los derechos de las personas vinculadas al trasplan-
te. 4.3. La lista única y la accesibilidad al trasplante: justa igualdad de
oportunidades y no discriminación. 4.4. El acceso a la medicación in-
munosupresora: la igualdad de oportunidades y sus condiciones mate-
riales. 4.5. De la toma de decisiones respecto a la donación de órganos
para después de la muerte: autonomía, dignidad e inviolabilidad de la
persona humana. 4.6. Del consentimiento presunto: la autonomía y la
justicia. 4.7. Del donante vivo, la limitación a su utilización y la digni-
dad humana. 4.8. Del donante cruzado. 4.9. Del donante vivo y la in-
formación para la toma de decisiones: autonomía y no maleficencia.
4.10. Del trasplante dominó y la toma de decisiones: autonomía y justi-
cia. 4.11. De los criterios de muerte. El principio de inviolabilidad de la
persona y el principio no maleficencia. 5. Conclusiones
1. Introducción
El trasplante de órganos ha sido uno de los hechos médicos
más impactantes del siglo XX, entre las numerosas razones, por la
posibilidad de generar oportunidades de vida o de mejora de la calidad
de vida a partir de la muerte. Es precisamente esta característica la que
ha roto paradigmas que obligaron a repensar aspectos íntimamente
ligados a la esencia misma del ser humano, su cuerpo, su destino final,
a cuestionar valores y creencias.
Esta “portabilidad” de algunos órganos, que pueden ejercer su
función ya sea en el subsistema del cuerpo donde fueron generados o
trasladarse, portando su función, a los subsistemas de otros cuerpos, -
465
Éste artículo toma como referencia parte los conceptos vertidos de mi trabajo
de tesis de Maestría en Ética de 2008, actualizándolos con el nuevo marco jurídi-
co en trasplante.
466
Medica Neurologa. Magister en Etica Aplicada UBA. Coordinadora del Comi-
te de Etica en Investigacion del INCUCAI. MIembro de la Comision de Bioetica
del Colegio de Medicos de la Prov Bs As Distrito V.
característica o atributo que, como es obvio, no es de todos los órga-

nos ya que el cerebro, sustrato de la identidad, aún hoy no ha podido
ser portado o trasladado conservando la función- continuando así un
derrotero que pervive a la muerte misma.
Es por ello que esta actividad médica, como probablemente
ninguna otra, tiene la característica de que no están involucrados so-
lamente el médico y el paciente, sino que para que el trasplante se
efectivice es necesaria la participación de terceros, que son los donan-
tes. A su vez, la sociedad en su conjunto se ve comprometida, no sólo
por los alcances generales de las leyes que la regulan, sino por la re-
percusión mediática que tienen todos los tópicos relacionados con los
trasplantes de órganos, que involucran temas que -aún hoy- siguen
siendo motivo de temores y mitos para gran parte de la población
Erigiéndose así el trasplante no sólo como una terapéutica po-
sible y alcanzable para muchos pacientes, sino también, en un ejemplo
del paradigma bioético donde se debaten –deben debatirse- aspectos
esenciales inherentes al ser humano, a su existencia, a sus decisiones,
a la disponibilidad de su cuerpo y de sus órganos, a la propia defini-
ción de muerte o la posibilidad nueva de que, cuando ya dejase de ser
- esa hoy persona transformada en cuerpo inanimado, lisa y llanamen-
te un cadáver- fuese fuente de vida para otros.
Sumado a ello, el apasionante tema de los límites entre la vida
y la muerte ha sido uno de los tópicos semilleros de los grandes deba-
tes morales y éticos, donde la Bioética, como Ética aplicada al ámbito
de la salud y de la vida, con su reflexión aspira a dar respuesta a los
tantos dilemas que se plantean.
Este artículo homenaje me brinda la oportunidad de volver a
enumerar algunos los dilemas éticos relevantes suscitados a partir de
la posibilidad del trasplante de órganos, realizando un breve análisis
del posible anclaje bioético que encuentran en la ley de trasplante
recientemente sancionada considerando, como marco de análisis, los
principios de la Bioética Principialista y los Derechos Humanos.
Sin embargo, lo hago a sabiendas de que lo que expondré a
continuación constituye una visión personal que, como es obvio puede
ser discutida, cuestionada y refutada. Empero, el hecho de que llevo
más de 37 años ejerciendo la medicina, de los cuales, casi 29 han sido
295
dentro del sistema nacional de procuración y trasplante, me constitu-

yen, al menos eso creo, en una opinión autorizada para brindar mi
perspectiva personal a fin de enriquecer el debate sobre éstos tópicos.
2. Los temas bioéticos de la procuración y el trasplante y los prin-

cipios.
Son numerosos los temas bioéticos que nacen a partir de la
procuración y el trasplante de órganos, entre los tópicos principales
podemos mencionar el consentimiento para la donación de órganos, la
definición y criterios de muerte, la distribución de órganos para tras-
plante y criterios de justicia, el trasplante con donante vivo, el comer-
cio de órganos y turismo de trasplante. Como se observa, la problemá-
tica es extensa y compleja, a su vez, todos y cada uno de ellos generan
interminables discusiones. En éste artículo nos abocaremos a tomar
algunos, a la luz del nuevo marco jurídico argentino y con su propues-
ta de anclaje en clave bioética.
La perspectiva bioética de análisis, será el modelo bioético
más extendido -dentro y fuera del ámbito anglosajón- tal como lo es el
nacido en Georgetown. Para describirlo sintéticamente, se trata de un
modelo ecléctico que no defiende una teoría moral unificada, sino que
selecciona cuatro principios relevantes para regular normativamente
las prácticas médicas en general, estos principios son los siguientes:
autonomía, beneficencia, no maleficencia y justicia.
Si bien no he de desarrollar los principios formales, en forma
sucinta diré que se deberá interpretar a la autonomía de la voluntad
como la instancia de garantía de la libertad en las decisiones, plasma-
da en el consentimiento informado; a la beneficencia como la acción
positiva que los profesionales deben realizar para ofrecer beneficios a
los pacientes; a la no maleficencia como la obligación de abstenerse
de hacer daño a los pacientes; y a la justicia desde la perspectiva de
igualdad y equidad, es decir garantizar las condiciones que permitan
el acceso de todos y el bien común. Todos y cada uno de ellos pueden
y deben ponderarse en forma conjunta en cada una de las situaciones
que se planteen dilemas éticos467, aunque hay autores que planteen la
preeminencia de un solo principio y otros que proponen una escala
467
Diego Gracia plantea un primer momento público de ponderación de No male-
ficencia y Justicia y un segundo momento de ponderación de Beneficencia y
Autonomía.
axiológica de éstos cuatro principios. En el presente trabajo utilizaré

los cuatro principios para proceder a realizar un análisis de la ley ar-
gentina de trasplantes, y de su posible correspondencia entre su articu-
lado y los mismos. Esto no implica, sin embargo, que me ciña al texto
de Beauchamp y Childress ni que comparta todas y cada una de las
definiciones. Simplemente los tomaré como guía, aunque para el tema
de los trasplantes, quede claro el papel fundamental y fundante que
juegan los Derechos Humanos, como marco superador de éstos y que
debe ser la brújula normativa inexcusable en la que los mismos deben
encuadrarse.
3. Ley nacional de trasplante de órganos y tejidos de la República

Argentina
La primera ley de trasplante -la ley Nº 21.541-468 fue sancio-
nada en nuestro país en 1977 y reglamentada por el Decreto N°
3011469 del mismo año, que creó el Centro Único Coordinador de
Ablación e Implante (C.U.C.A.I), un organismo centralizado depen-
diente del Ministerio de Bienestar Social y encargado de regular la
actividad trasplantológica en nuestro país.
Esta primera ley fue reformada por la Ley 23.464,470 y en
1990 por la ley 23.885. A partir de esa reforma, la estructura del
C.U.C.A.I se transformó en el Instituto Nacional Central Único
Coordinador de Ablación e Implante (I.N.C.U.C.A.I) , que funcionó a
partir de ese momento bajo la órbita del Ministerio de Salud de la
Nación, como entidad estatal de derecho público, con personería jurí-
dica y autarquía individual, financiera y administrativa (art.1 de la ley
citada). Al mismo tiempo se definió la estructura interna del
I.N.C.U.C.A.I, asignándose las distintas jerarquías a su directorio. Es
interesante señalar que en nuestro país, al igual que en países euro-
peos, el organismo que regula la actividad funciona en el ámbito esta-
tal y público. No sucede lo mismo en todos los países, donde en mu-
chos ni siquiera hay una regulación legal sobre esta temática.
En cada una de las provincias de nuestro país funciona -como
responsable de la actividad de ablación e implante local- un Organis-
468
Publicada en el Boletín Oficial N° 23621 del 8 de marzo de 1977.
469
Publicado en el Boletín Oficial N° 23765 del 13 de octubre de 1977.
470
El Decreto reglamentario de esta ley, fue publicado en el Boletín Oficial N°
26607 del 6 de abril de 1989.
297
mo Jurisdiccional471, dependiente del Ministerio de Salud de cada

Provincia, pero todos los Organismos Jurisdiccionales trabajan con las
normativas específicas que surgen del INCUCAI y que tienen vigen-
cia en el ámbito nacional.
Luego, en el 1993,472 se sancionó la ley 24.193, que fue mo-
dificada en parte de su articulado por las leyes 25.281, 25.505 y
26066473 de diciembre de 2005. Por otro lado, la ley 24193 derogó las
leyes 21.541, 23.464 y 23.885. Esta ley vigente tuvo como comple-
mento el Decreto Reglamentario Nº 512 del año 1995. A su vez, la ley
26066 tuvo su Decreto Reglamentario, el nº 1949/07474. En la Ley
26066 el único artículo que no estableció modificaciones a la 24193
fue el nº 14475 que se refería específicamente a la cobertura de medica-
ción pos trasplante para los pacientes sin cobertura.
Ésta ley fue conocida como “Ley de Trasplante de órganos y
material anatómico humano” y, a partir de su modificación en di-
ciembre de 2005, como “Ley de Trasplante de órganos y tejidos” o
simplemente “Ley de Trasplantes" y fue el marco normativo jurídico
que rigió en todo el territorio nacional y reguló la actividad de procu-
ración, distribución e implante de órganos y tejidos hasta julio de
471
En cada provincia hay un Organismo Jurisdiccional responsable de la procura-
ción de órganos (en la web del INCUCAI: www.incucai.gov.ar se pueden ver más
detalles de cada uno) son los siguientes: CUCAIBA en Pcia de Buenos aires, Bs.
As. Trasplante en el ámbito de la Ciudad de Bs. As., ECODAIC en Córdoba,
INCAIMEN en Mendoza, CUCAIER en Entre Ríos, CUDAIO en Santa Fe, CU-
CAIMIS en Misiones, CUCAIFOR en Formosa, CUCAICHACO en Chaco,
CUCAICOR en Corrientes, CUCAILAR en La Rioja, CAICA en Catamarca,
INAISA de San Juan, CUCAITUC en Tucumán, CUCAI Salta, CUCAIJUY en
Jujuy, CUCAI San Luis, CUCAI La Pampa, CAISE de Santiago del Estero, CU-
CAI Neuquén, CUCAI Río Negro, CAIPAT de Chubut, CUCAI Santa Cruz,
CUCAI Tierra del Fuego.
472
Fue sancionada el 24 de marzo de 1993, otro dato interesante a tener en cuenta
por las implicancias de esa fecha en relación a la dictadura militar, y promulgada
parcialmente el 19 de abril de 1993.
473
Más conocida como Ley del “Donante Presunto”.
474
El Decreto Reglamentario de la 26066 que se refiere a las modificacines de la
reglamentación de la Ley Nº 24193 aprobada por Decreto Nº 512/95, según texto
de la Ley Nº 26066. Fue publicado en el Boletín Oficial nº 31065 del 3 de mayo
de 2007.
475
El Art. 14 establece la obligatoriedad del estado de garantizar la medicación
inmunosupresora a quien no tuviera cobertura social.
2018. Cabe aclarar que a partir de su modificación, en diciembre de

2005- se incorporaron explícitamente bajo la órbita de regulación del
INCUCAI las células progenitoras hematopoyéticas (CPH) que son
las células madre de origen hematopoyético. Dado que las otras célu-
las madre quedaban sin jurisdicción y regulación por parte del estado,
esto fue contemplado mediante una resolución del Ministerio de Sa-
lud476 de mayo de 2007, que colocó bajo la órbita de regulación del
INCUCAI los temas concernientes a células.
El 4 de julio de 2018 se sancionó una nueva ley de trasplante,
la Ley 27447477, promulgada el 26 de julio de 2018, con entrada en
vigencia a partir del 4 de agosto, la misma fue votada por unanimidad
en ambas cámaras del Honorable Congreso de la Nación.
El texto legal consta de 16 capítulos, a saber:
─ Capítulo I: Disposiciones generales.
─ Capítulo II. De los Derechos de las personas
vinculadas al trasplante de órganos, tejidos y células.
─ Capítulo III. De los profesionales.
─ Capítulo IV. De los servicios y estableci-
mientos.
─ Capítulo V. Servicios de procuración.
─ Capítulo VI. De la previa información médi-
ca a donantes y receptores.
─ Capítulo VII. De los actos de disposición de
órganos, tejidos y células provenientes de personas.
─ Capítulo VIII. De los actos de disposición de
órganos y/o tejidos a los fines de la donación.
─ Capítulo IX. De las prohibiciones.
─ Capítulo X. De los medios de comunicación.
─ Capítulo XI. De las penas.
─ Capítulo XII. De las sanciones y procedi-
mientos administrativos.
476
Resolución 610/07 del Ministerio de Salud de la Nación, publicada en el Bole-
tín Oficial el 31 de mayo de 2007.
477
La nueva ley de trasplante es conocida en los medios de comunicación y la
sociedad como Ley Justina, porque uno de los impulsores del cambio legislativo
fue el padre de una paciente fallecida en lista de espera.
299
─ Capítulo XIII. Del Instituto Nacional Central

Único Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI).
─ Capítulo XIV. De las medidas preventivas y
actividades de inspección.
─ Capítulo XV. Del procedimiento judicial es-
pecial.
─ Capítulo XVI. Del seguimiento de pacientes
trasplantados.
En cada uno de ellos se insertan los 74 artículos que comple-
tan la actual Ley n° 27.447 de trasplante de órganos, tejidos y células
de nuestro país.
Si bien ésta ley tuvo su repercusión pública a raíz del debate
sobre el consentimiento para la donación de órganos, también es cierto
que incorporó aspectos muy específicos relacionados con la procura-
ción de órganos y no sólo con el trasplante, como por ejemplo la crea-
ción de servicios de procuración dentro de los establecimientos públi-
cos y privados (capítulo V), o el reconocimiento de la Confederación
Federal de Trasplante –COFETRA- conformada por todos los orga-
nismos de procuración provinciales, como instancia asesora perma-
nente del INCUCAI. Estos aspectos no hacen más que reforzar el
concepto de que la procuración de órganos es –debe ser- una actividad
médica más de la actividad hospitalaria, enmarcada dentro de las polí-
ticas públicas de salud.
4. Claves bioéticas en la ley de trasplante

Ley Argentina y su anclaje en los principios bioéticos funda-
mentales
En lo que sigue pretendo realizar un análisis de algunos ar-
tículos de la ley y su posible anclaje en relación con los principios
bioéticos señalados anteriormente.
Quiero aclarar que la elección de los temas que considero
esenciales para un análisis bioético de la temática de trasplantes no fue
azarosa, sino que, a mi modo de ver, se tratan de artículos que involu-
cran, específicamente, posibles lesiones a derechos básicos como lo
son la dignidad, la autonomía, la libertad, la igualdad y la justa igual-
dad de oportunidades.
4.1. Los principios bioéticos incluidos en la legislación

Antes de abocarme a otros artículos, deberemos destacar que
la Ley vigente no modifica los aspectos ético legales referidos a la
procuración y al trasplante, sino que, por el contrario, vuelve a reafir-
mar aspectos ya vigentes desde la primera ley de trasplante y que tu-
vieron su explicitación más clara en la ley recientemente sancionada.
Asimismo, se jerarquizan los principios éticos generales, que
en éste texto jurídico han sido incorporados expresamente en uno de
sus primeros artículos como marco de referencia general, expresados
en lo siguiente:
“Artículo 3º. Principios. La presente ley se enmarca en los
siguientes principios:
a) Respeto por la dignidad humana en todas
sus dimensiones.
b) Respeto por la autonomía de la voluntad
como fundamento ético y legal de toda intervención médica.
c) Solidaridad y justicia distributiva en la asig-
nación de órganos, tejidos y células.
d) Equidad en el acceso a los tratamientos de
trasplante.
e) Extrapatrimonialidad del cuerpo humano,
sus órganos, tejidos y células.
f) La atención integral del paciente trasplanta-
do.
g) La observancia de los principios éticos en el
desarrollo y promoción de toda actividad de investigación
vinculada a trasplante, basada en los adelantos científicos.
h) La autosuficiencia, entendida como el desa-
rrollo de políticas y estrategias que permitan maximizar la
disponibilidad de órganos, tejidos y células, a fin de garanti-
zar la disminución progresiva en las listas de espera.
i) Voluntariedad, altruismo y gratuidad en la
donación.”
No es un dato menor el hecho de que éstos principios éticos
fuesen explicitados al inicio de la ley, ya que los mismos reafirman,
una vez más, la política pública en materia de trasplante de nuestro
país, la que se encuadra en los preceptos éticos vertidos en las distin-
301
tas declaraciones nacionales e internacionales referidas a trasplante478,

reafirmando la dignidad humana, combatiendo el tráfico y comercio
de órganos, y tantos otros problemas ya conocidos en el mundo.
4.2. El lenguaje bioético en los derechos de las perso-

nas vinculadas al trasplante
Aunque pareciese redundante, dado el plexo jurídico argen-
tino vigente479, lo cierto es que en este texto legal se incluyeron explí-
citamente términos referidos a los derechos, donde se vuelven a re-
afirmar aspectos vinculados específicamente a la temática y a la pon-
deración de riesgo-beneficio en la práctica de trasplante.
Dicho en lenguaje bioético, aquí vuelven a señalarse condi-
ciones referidas al ejercicio del principio de autonomía de la voluntad
tal como lo es el derecho a la información, a la ponderación del prin-
cipio de no maleficencia y beneficencia, tal como lo es la ponderación
de los riesgos o cargas en relación al beneficio esperado, la pondera-
ción del principio de justicia al reafirmar el derecho al trato equitativo
e igualitario, el derecho a la salud en lo que hace al derecho a la cober-
tura del tratamiento y seguimiento de los pacientes.
En síntesis, podríamos afirmar que en un sólo artículo, el n°4
de Derechos de las personas vinculados al trasplante, está sintetizado,
en lenguaje de derechos y de bioética, la columna vertebral que sos-
tiene ésta ley de trasplante.
4.3. La lista única y la accesibilidad al trasplante: justa

igualdad de oportunidades y no discriminación.
En nuestro país los pacientes que son posibles candidatos a
recibir un trasplante deben estar inscriptos en una lista de espera, el
478
El tema de la procuración y el trasplante de órganos ha dado lugar a numerosas
declaraciones nacionales e internacionales sobre éstos tópicos. Entre todas ellas
cobran relevancia los Principios rectores OMS sobre trasplante, la Declaraciones
de la Red Consejo Iberoamericano de Donación y Trasplante –RCIDT-, la Decla-
ración de Estambul, la Declaración de ONU contra el tráfico y comercio de órga-
nos, entre otras. Cabe señalar que todas hacen referencia al respeto de la Dignidad
Humana consagrada en la Declaración Universal de Derechos Humanos. (los
textos completos de cada una de ellas pueden encontrarse en internet)
479
Me refiero específicamente al Código Civil y Comercial y a la Ley n°26529 de
Derechos del paciente.
modelo vigente es una lista única nacional, a diferencia de otros países

donde la gestión de los posibles receptores se hace en cada institución.
El INCUCAI es la institución que tiene la responsabilidad
de gestionar, controlar y fiscalizar esta lista única nacional de poten-
ciales receptores de órganos para trasplante, de modo que ante cada
proceso de donación, la distribución de los órganos se deberá realizar
entre las personas que están inscriptas.
Los criterios de distribución de órganos están consensuados
previamente en acuerdo nacional en base a consideraciones médicas y
éticas que garanticen la igualdad de oportunidades y la equidad480.
Veamos cuáles son algunos de los principios subyacentes:
En primer lugar, el artículo 8 de la ley establece lo siguiente:
Obligación de notificar. Los profesionales médicos que reali-
cen tratamientos de diálisis o que indique a un paciente la realización
de un trasplante, deben registrar dichas circunstancias de acuerdo a
las normas que a tales fines dicte el INCUCAI.
El objetivo de éste artículo es volver a reafirmar la garantía de
acceso al trasplante, es decir que las personas que lo necesiten puedan
ingresar a la lista única de receptores, conocida por todos como “lista
de espera”. Por otra parte, es muy importante señalar que en dicha
normativa jurídica no está prevista ninguna restricción para la posibi-
lidad de acceder a un órgano para trasplante. Es evidente que esta
ausencia de restricciones para el acceso es un modo de proteger el
derecho a la no discriminación y la igualdad de oportunidades. Po-
demos decir, entonces, que el acceso a la lista de espera se rige por el
principio de oportunidades abiertas para todos, al menos en un senti-
do formal, esto es todos acceden, independientemente de su sexo,
raza, hábitos, capacidad de pago, etc.
Aunque el tema del ingreso irrestricto ha sido un tema a dilu-
cidar en las situaciones en que se solicitó el acceso de extranjeros en
forma indiscriminada, no me refiero específicamente a los residentes
480
Los criterios de distribución son consensuados previamente por los profesiona-
les que conforman las comisiones asesoras del INCUCAI, en conjunto con todas
las provincias. Se aprueban por resolución del Directorio y tienen una vigencia de
2 años a fin de tener una revisión permanente.
303
del país, sino a aquellos que viajan al país a conseguir un órgano ca-
davérico, se trasplantan y vuelven a su país de origen en forma peren-
toria. Esto configura una de las formas de Turismo de Trasplante des-
criptas en la Declaración de Estambul481, y ello ha sido motivo de
reflexión, debate y de elaborar normas específicas, no para discriminar
sino para establecer determinadas condiciones que no vayan en des-
medro de las oportunidades de trasplante de los habitantes de nuestro
país482.
Luego, frente a un proceso efectivo de distribución, en el
marco de un proceso de donación trasplante, la misma se realiza en
base a estrictos criterios mencionados de alcance nacional, de modo
que su ámbito de aplicación abarca a todos los habitantes de suelo
argentino,483 y tienen en cuenta en forma prioritaria la compatibilidad
entre donante y receptor. En este sentido podríamos pensar que, en
este punto, que los criterios de distribución se rigen también por el
principio de beneficencia y el de no maleficencia: recuperar la salud
(el bien y la Beneficencia) y evitar los daños asociados con la falta de
compatibilidad entre dador y receptor (No maleficencia). Obviamente
este criterio es, también, una forma de atender en términos de utilidad
a la eficiencia en el uso de los recursos escasos.
4.4. El acceso a la medicación inmunosupresora: la

igualdad de oportunidades y sus condiciones materiales.
El acceso a la medicación inmunosupresora luego del tras-
plante ha sido siempre uno de los temas del post-trasplante, dado el
costo de la misma, teniendo en cuenta que es imprescindible continuar
con este tratamiento en forma permanente a fin de evitar el rechazo
del órgano trasplantado.
481
La Declaración de Estambul fue elaborada en 2008 por la sociedad Internacio-
nal de Nefrología, ratificada por la Sociedad Internacional de Trasplante -TTS- y
vuelta a actualizar recientemente en el último congreso de la TTS realizado en
julio de 2018 en Madrid.
482
El tema de regular el ingreso irrestricto de extranjeros a la lista de espera y el
turismo de trasplante también fue motivo de un documento del Comité de Bioética
del INCUCAI, publicado en : “El Turismo de Trasplante. Una Mirada desde la
Bioética”. En Coautoría. Comité de Bioética del INCUCAI. En Archivos Lati-
noamericanos de Nefrología Pediátrica. Año 2008. Vol. 8- Nº 13. 203-210.-
483
Por cierto que los criterios médicos no se fundan en criterios de justicia, tales
como evitar que la lotería social o natural afecte la igualdad de oportunidades.
En su momento la Ley 26066484 intentó remediar ésta proble-

mática y la actual legislación lo ha vuelto a reafirmar en el capítulo II,
al señalar, el derecho que les asiste a las personas a la cobertura inte-
gral del tratamiento y del seguimiento posterior.
Recordemos que estas medidas contemplan aspectos materia-
les que tienen por finalidad garantizar el postulado formal del princi-
pio de justicia y la justa igualdad de oportunidades.
4.5. De la toma de decisiones respecto a la donación de

órganos para después de la muerte: autonomía, dignidad e inviolabi-
lidad de la persona humana.
La toma de decisiones respecto a la donación de órganos para
después de la muerte es uno de los ejes centrales debatidos en la modi-
ficación de la presente legislación. En éste apartado hablaremos de la
posibilidad de decidir en vida donde, el consentimiento se estableció
en la ley vigente por medio del artículo 31, en lo que sigue: “toda
persona capaz, mayor de dieciocho (18) años puede en forma expre-
sa: 1)-Manifestar su voluntad negativa o afirmativa a la donación de
los órganos y tejidos de su propio cuerpo, 2)-Restringir de un modo
específico su voluntad afirmativa de donación a determinados órga-
nos y tejidos, 3)- Condicionar la finalidad de la voluntad afirmativa
de donación a alguno o algunos de los fines previstos en esta ley;
implante en seres humanos vivos o con fines de estudio o investiga-
ción-.”
Podría afirmarse, sin lugar a dudas, que en lo que hace a su
naturaleza jurídica, este acto de donación consiste en el ejercicio del
derecho a disponer en vida lo que se hará con el propio cuerpo al
morir. Aunque estas disposiciones tienen que ser congruentes con el
marco jurídico que rige en el país485, esto es, la persona no tiene dere-
cho a enajenar partes de su cuerpo, y este derecho es de ejercicio vita-
484
Se realizó la cobertura a través de un Programa nacional de seguimiento pos
trasplante, destinando fondos nacionales para la cobertura de la medicación inmu-
nosupresora para pacientes sin cobertura.
485
El Código Civil y Comercial en su artículo 60 establece también las posibili-
dades de decidir el destino del cuerpo para después de la muerte. Pero también la
ley de trasplante de alguna manera restringe el ejercicio de la autonomía ya que
prohíbe la compra venta de órganos, a fin de evitar situaciones de explotación y de
violación de la dignidad humana.
305
licio. Esta posibilidad de decidir donar o no donar, no es ni más ni

menos, que la forma de respetar la dignidad, la autonomía e incluso la
igualdad de las personas, entendiendo que la igualdad es un concepto
íntimamente relacionado con el ejercicio de la libertad (de todos).
Hasta aquí se podría afirmar la vigencia plena de la autono-
mía de la voluntad, en lo que sigue, expondré algunas reflexiones
respecto a lo que se conoce como donante presunto.
4.6. Del consentimiento presunto: la autonomía y la

justicia.
Este punto ha sido clave en los debates de la ley vigente, pero
también a partir del 2005 con la anterior legislación, que ya había
instituido el denominado consentimiento presunto. Cabe señalar que
en bioética este tema ha sido muy discutido por las posibles implican-
cias que un modelo de consentimiento presunto duro acarrearía. Inclu-
so se han alzado voces que han denostado a la actual ley de trasplante,
justamente por la eliminación del artículo 21, que establecía la necesi-
dad de solicitar testimonio a la familia cuando el fallecido no se hubie-
re manifestado en vida.
El tema del consentimiento presunto tiene una importancia
decisiva, desde el punto de vista normativo- y es muy discutido. Espe-
cíficamente está plasmado en el artículo33 de la ley vigente, que
establece lo siguiente: “la ablación podrá efectuarse respecto de
toda persona capaz mayor de 18 años que no haya dejado constancia
expresa de su oposición a que después de su muerte se realice la ex-
tracción de sus órganos o tejidos"
A renglón seguido señala que "En caso de no encontrarse re-
gistrada la voluntad del causante, de acuerdo a los previsto en los
artículos31 y 32, el profesional a cargo del proceso de donación debe
verificar la misma conforme lo determine la reglamentación".
Es decir que el texto legal no establece un modelo de consen-
timiento presunto duro como se dicho en diversos ámbitos, sino ate-
nuado, aunque haya suprimido el artículo 21 del testimonio familiar.
Si bien aún no se ha sancionado la reglamentación de la ley,
el hecho de que se obligue al profesional a cargo del proceso, a verifi-
car de algún modo la ausencia de oposición a la donación, en mi opi-
nión es una manera de resguardar la autonomía de la voluntad.
Además se agrega, la necesidad de reglamentar éste artículo, a

los fines de establecer un modo fiable de verificación486.
Podríamos afirmar que en este artículo 33 vuelve a instituirse,
tal como lo había hecho el artículo 21 de la legislación anterior, una
forma de presunción acerca de la donación, cuando no hay expresión
de voluntad del fallecido. Mi opinión (y hay quienes no la comparten),
es que es posible decir que la autonomía está a resguardo, ya que se
han establecido mecanismos para protegerla como la posibilidad de
expresión en vida y la necesidad de verificar la voluntad. Sumado a
ello, en la práctica concreta de los operativos de procuración trasplan-
te siempre se trabaja con técnicas y herramientas de comunicación que
sean útiles para ayudar y contener a la familia y/o allegados del falle-
cido, pero quitándoles el peso de tener que decidir sobre la donación.
En lo que sigue, expondré brevemente algunos argumentos a
fin de incluir el principio de justicia y no sólo la autonomía para la
donación de órganos para después de la muerte, puesto que el poder
sostener un sistema altruista y solidario de donación y trasplante, que
garantice la accesibilidad efectiva, no debe limitarse a considerar sólo
la autonomía de la voluntad, sino también incluir preceptos relaciona-
dos con la justicia y el bien común.
Cuando se han establecido mecanismos de protección de la
autonomía y la persona autónoma no ha registrado su negativa a la
donación, entonces pueden entrar en consideración aspectos normati-
vos relacionados con la realización del bien común que, en este caso,
es el aumento de órganos para trasplante que permita la accesibilidad
real al trasplante, es decir se incluye la visión del principio de justicia
como equidad.487488Recordemos que todos los ciudadanos tienen ga-
486
La propuesta final de reglamentación fue elaborada en el INCUCAI con la
participación de los representantes de los organismos provinciales de ablación e
implante y de sociedades científicas argentinas involucradas: de Trasplante, de
Nefrología, de Neurología, de Pediatría.
487
Aquí retomo los argumentos en defensa de un consentimiento presunto, que ya
los he sostenido al elaborar mi tesis de Magister en Ética en Facultad de Filosofía
y Letras UBA. 2008.
488
Estos argumentos de autonomía y justicia en el consentimiento presunto tam-
bién los he incluido en la siguiente publicación: Barone María E. “Trasplante de
órganos y consentimiento Presunto: una mirada desde la ética”, en. F.J. León
correa y P. Sorokin (coords) Bioética y Salud Pública en y para América Latina.
307
rantizado el acceso a la lista de espera, pero para que el hecho de ac-

ceder al trasplante sea real y no una mera posibilidad, se debe aumen-
tar el pool de órganos cadavéricos para trasplante.
Sumado a ello en el artículo 41 sobre la comunicación, se es-
tablece la necesidad de realizar promoción de la donación, destacado
su carácter solidario, altruista y desinteresado. Esto no hace más que
reafirmar la necesidad de informar a la población en forma fehaciente,
permanente y concreta, sobre la donación de órganos. Y dado que la
información (fehaciente, permanente y concreta) es uno de los requi-
sitos de la autonomía, y que la ley obliga al estado a cumplir con ese
requisito, es posible decir que, al menos en su intención, se trata de un
reconocimiento claro de los requisitos necesarios para el ejercicio de
la autonomía de los habitantes de nuestro país, pero también para
informar sobre los basamentos de un sistema altruista y solidario de
acceso al trasplante.
4.7. Del donante vivo, la limitación a su utilización y la

dignidad humana.
La donación de órganos entre vivos es, desde el inicio del
trasplante, uno de los tópicos más importantes a considerar y legislar,
por los numerosos problemas éticos que conlleva. Hay países que
realizan trasplantes a expensas únicamente del donante vivo, sin abo-
carse a generar un sistema organizado de procuración de órganos ca-
davéricos dentro del sistema sanitario. Por supuesto que esto último
requiere de políticas públicas y de destinar recursos a fin de organizar
dentro del sistema de salud y de los hospitales, tanto públicos como
privados, un sistema de procuración de órganos cadavéricos. Argenti-
na, desde el inicio de la procuración y trasplante, ha generado dentro
del sistema de salud, en primer lugar un marco regulatorio, creando un
organismo público responsable de la rectoría y fiscalización de la
actividad en el país, tal como lo es el INCUCAI.
Luego se ha abocado a organizar un sistema de donación de
órganos cadavéricos dentro del ámbito hospitalario, generando la po-
sibilidad de los trasplantes mayoritariamente a partir de órganos pro-
FELAIBE. Santiago 1º edición. En pdf. Junio de 2015. En pp. 120-124. ISBN:

978-‐956-‐358-‐765-‐4.
http://www.bioeticachile.cl/felaibe/documentos/Bioetica_y_Salud_Publica_LA.pd
f
venientes de donantes fallecidos y no de la donación entre vivos, a la

par de los países reconocidos en materia de donación y trasplantes
tales como España o Francia, entre otros. Esta decisión sanitaria cons-
tituye toda una definición hacia donde se debe apuntar en materia de
donación y trasplantes, dado que la donación entre vivos acarrea ries-
gos inmediatos y mediatos para los donantes.
Es por ello, que respecto a la posibilidad de ser donantes vi-
vos, continúa vigente la limitación a la donación de órganos con fines
de trasplante, a los mayores de 18 años, capaces, y para un pariente
consanguíneo o por adopción, o para su cónyuge o con quien se man-
tenga una unión convivencial. (artículo 22)
Esto significa que la ley argentina, por tanto, permite lo que
es conocido como la posibilidad de ser donante vivo relacionado
(DVR) en distintos grados de parentesco. Por supuesto que estamos
hablando es la posibilidad de órganos pasibles de ser donados en vida
-como el riñón o una porción de hígado- que no comprometen la vida
del dador en forma inmediata489. Por otro lado, es sabido que éstas
restricciones a la donación entre vivos, sin apoyarse en el donante
vivo no relacionado (DVNR) tal como se ha señalado que sucede en
varios países, intenta desalentar la posibilidad del comercio de órga-
nos, que afectaría principalmente a las poblaciones pobres de todo el
planeta, como así también a combatir el turismo de trasplante.
Es sabido que en los países donde no hay regulación o la
misma es muy laxa, la posibilidad de realizar trasplantes a partir de la
donación entre vivos indiscriminadamente generaría las condiciones
para la compra venta de órganos, el comercio, el lucro, con la consi-
guiente vulneración de los derechos humanos y la afectación de la
dignidad humana, al transformar al ser humano en un objeto de co-
mercio o de lucro.
La limitación legal por supuesto no es suficiente, por ello el
control y fiscalización por parte del Estado, en cabeza, en nuestro país
de un organismo dependiente del Ministerio de Salud, ha sido y sigue
siendo lo que garantiza el respeto efectivo de los Derechos Humanos y
de la dignidad en materia de donación y trasplante.
489
Aunque hoy se sabe que a largo plazo el donante vivo de riñón tiene mayores
posibilidades de desarrollar algún tipo de enfermedad renal.
309
Sumado a ello, el INCUCAI490 no sólo fiscaliza toda la activi-

dad, sino que también ha desarrollado un sistema de registro informá-
tico491 que permite la trazabilidad de todos y cada uno de los procesos
de donación trasplante que se realizan en el país.
4.8. Del donante cruzado

El trasplante de órganos con donante vivo ha generado distin-
tos modelos en el mundo, uno de ellos es el trasplante con donante
cruzado. Esto significa que si un receptor tiene un donante, pero el
mismo no es compatible, podría buscar otro par donante receptor que
esté en las mismas condiciones y que entre ambos pares fuesen com-
patibles, e intercambiar los donantes.
Esto ha dado lugar a lo que se conoce como donante cruzado,
pero en el mundo hay distintos modelos de entrecruzamiento, puede
ser a partir de un donante altruista que se genere una cadena, o de
cadenas de donantes.
Estos modelos podrían dar lugar también a circunstancias de
lucro, por ello se hace necesario establecer una regulación particular
dentro del modelo de donación entre vivos.
Nuestro país lo ha incluido explícitamente (Artículo 23) con
una modalidad restringida ya que se permite la donación cruzada con
otra pareja, pero siempre partiendo de un donante vivo relacionado, es
decir que cada pareja donante – receptor debe cumplir los requisitos
de limitación establecidos en el artículo 22, como así también la obli-
gatoriedad de estar inscripto en un registro a cargo del INCUCAI. De
esta manera se establecerán las condiciones y el modo en que la auto-
ridad responsable autorice la donación cruzada.
490
Las políticas públicas de trasplante llevadas a cabo en nuestro país y el rol de
rectoría y fiscalización efectiva que realiza el INCUCAI, le han valido el recono-
cimiento internacional siendo designado en 2016, por la Organización Mundial de
la Salud -OMS- como Centro Colaborador de OMS para la donación y trasplante.
491
El sistema informático se denomina Sistema Nacional de Información de Pro-
curación y Trasplante -SINTRA – donde se encuentra información pública y otra
clasificada donde se registra toda la actividad que se desarrolla en el país.
4.9. Del donante vivo y la información para la toma de

decisiones: autonomía y no maleficencia.
El donante vivo de órganos es una posibilidad real desde los
inicios de la práctica del trasplante, de hecho, uno de los primeros
trasplantes exitoso de riñón fue realizado en Boston con gemelos idén-
ticos492. Sin embargo, para tomar una decisión de tal naturaleza se
requieren ciertas condiciones a fin de no afectar el ejercicio de una
verdadera autonomía. Entre ellas cobran relevancia por un lado el tipo
de modelo de donación entre vivos que se acepta, tal como se ha seña-
lado en el apartado precedente, y por el otro la información, en espe-
cial para el donante, pero también para el receptor, que garanticen las
condiciones formales y materiales del ejercicio pleno de la autonomía
de la voluntad.
Si bien el consentimiento informado, las condiciones del
mismo y tipo de información ya están especificados tanto en la Ley de
Derechos del paciente como en el Código Civil y Comercial, aquí se
vuelve a reiterar la necesidad de brindar información previa a la dona-
ción entre vivos. Es claro que en todo proceso de consentimiento in-
formado tal como el que se requiere para la donación entre vivos y, a
fin de garantizar el ejercicio pleno de la autonomía de la voluntad, se
debe contar con toda la información necesaria para la toma de deci-
siones y que las condiciones en que éstas se tomen garanticen la au-
sencia de coacción.
Ahora bien, ¿cuál sería la información relevante que se re-
quiere para tomar una decisión de tal naturaleza? Para responder a ésta
pregunta veamos el capítulo VI dedicado a la información necesaria
tanto para el donante como para el receptor, donde se enfatiza la nece-
sidad de la información previa a donantes vivos y del registro de dicha
información en el consentimiento informado y en las historias clínicas
de ambos.
Tan serio es el procedimiento de ablación de un órgano a una
persona sana, que por ello se debe brindar toda la información necesa-
ria para la toma de decisiones, que la misma sea clara, comprensible y
492
El primer trasplante exitoso fue realizado en 1954 en Boston por el Dr. Joseph
Murray lo que le valió el reconocimiento posterior como premio Nobel en 1990.
El hecho de que fuese gemelos idénticos solucionó el tema del rechazo de órga-
nos.
311
no se limite a precisar los riesgos de la cirugía de ablación o de tras-

plante. Se debe incluir explícitamente una valoración muy completa y
acabada de los riesgos a los que se somete el donante , riesgos actuales
y potenciales493 (No maleficencia), pero también acerca de los posibles
beneficios para el receptor (Beneficencia) ya que habilitar la extrac-
ción de un órgano a una persona sana violando claramente el principio
de No Maleficencia, sólo tendría una justificación moral cuando hay
un real beneficio para el receptor y la decisión sea sin coacción y ga-
rantizando ausencia de circunstancias de contraprestación, lucro o
comercio. En muchos casos, especialmente en el trasplante con do-
nante vivo de pulmón, si bien constituye una excepción, se ha señala-
do que el consentimiento informado del receptor incluya información
referida a los riesgos para el donante.
Por las razones expresadas, es que nuestra legislación le dedi-
ca un párrafo aparte al tema del suministro de la información, estable-
ciendo en su artículo 17 la necesidad de brindar dicha información,
delegando la responsabilidad de hacerlo a los jefes y subjefes de los
equipos de trasplante, estableciendo en el artículo 24 un lapso de 48
horas desde el momento entre que se suministra la información y la
operación de ablación respectiva, de modo de asegurar una adecuada
comprensión de los riesgos y un tiempo de reflexión específico para el
donante vivo. Más allá de la ley, es clave que los profesionales que
conforman los equipos de trasplante continúen, en la práctica, con las
mayores condiciones que garanticen el ejercicio efectivo de la auto-
nomía de la voluntad, sin ningún tipo de coacción, tal como lo requie-
re un acto de ésta naturaleza. En ese mismo sentido, el hecho de que
haya un vínculo familiar no es garante del ejercicio pleno de la auto-
nomía, ya que frente a la dolencia de un ser querido puede sentirse
obligado a realizar un acto supererogatorio.
En realidad, se insiste que el modelo de restricción al donante
vivo es para desalentar el donante vivo no relacionado en forma indis-
criminada y sin ningún tipo de contralor, es decir restringir las condi-
ciones que habilitarían la posibilidad de comercio o lucro.
Huelga decir que hay un artículo específico (Artículo 27) de-
dicado a garantizar las condiciones de revocabilidad del consentimien-
493
Ya se ha dicho que el donante vivo de riñón aparte de los riesgos de la cirugía
tiene más posibilidades de desarrollar en el futuro insuficiencia renal.
to, a saber: “Revocación del consentimiento: En todos los casos el

consentimiento brindado para la ablación o para la implantación
puede ser revocado hasta el instante mismo de la intervención quirúr-
gica, mientras se conserve la capacidad de expresar su voluntad, sin
responsabilidad alguna. Asimismo, la retracción del dador no genera
obligación de ninguna clase”.
4.10. Del trasplante dominó y la toma de decisiones:

autonomía y justicia
Dedicaremos éste apartado a la posibilidad de donante vivo de
órganos en casos de trasplante “dominó”, es decir a un receptor con un
corazón sano pero con los pulmones dañados se le implanta todo el
block cardiopulmonar proveniente de un dador cadavérico, en cuyo
caso en el momento del trasplante, se puede disponer que el corazón
ablacionado pueda ser distribuido entre los posibles receptores de la
lista de espera. En estos casos es posible considerar además del cora-
zón, los siguientes órganos: riñón, córneas e hígado
El Artículo 30 dice que: “cuando por razones terapéuticas
resulte imprescindible ablacionar en personas vivas órganos o tejidos
que pudieren ser implantados en otra persona, se aplicarán las dispo-
siciones que rigen para los órganos provenientes de cadáveres”
En éstos casos, la autoridad puede disponer del corazón sano
que se le ablaciona al receptor para distribuirlo a quien corresponda
en la lista de espera. Dado que la redacción es ambigua, quiero hacer
los siguientes comentarios: El poder disponer no está exento del co-
rrespondiente proceso y firma del consentimiento por parte del recep-
tor- dador. Es decir que, en caso de que un paciente reciba un tras-
plante multiorgánico para paliar el déficit de uno sólo de sus órganos,
podrá efectuar la donación del órgano sano que se distribuirá a través
del mecanismo de distribución de órganos cadavéricos en la lista de
espera única, pero para que la donación se haga efectiva, deberá contar
con el consentimiento explícito del receptor-dador. 494
494
En general se efectúa este tipo de trasplante doble porque es más beneficioso
para el paciente que lo recibe. Las razones son de índole médica y están relacio-
nadas con las técnicas quirúrgicas.
313
4.11. De los criterios de muerte. El principio de invio-

labilidad de la persona y el principio no maleficencia
Hemos de señalar a continuación, otro punto importante para
la actividad trasplantológica, que es el artículo 36, cuyo texto estable-
ce claramente los criterios médicos para la certificación del falleci-
miento de una persona –y hago una aclaración esencial para el tema de
la muerte: tal certificación de muerte es válida para todos los fines.
Nuestra legislación acepta el concepto de muerte bajo criterios neuro-
lógicos (muerte encefálica), siendo que es el único artículo en todo el
cuerpo normativo jurídico argentino que especifica los criterios médi-
co legales necesarios para la certificación de la muerte de una persona,
homologando la misma al cese irreversible de las funciones circulato-
rias (paro cardiocirculatorio).
Asimismo, en el artículo 37, se señala la necesidad de ajustar-
se a un protocolo nacional establecido por el Ministerio de Salud.
Quiero señalar que ya la primera ley de trasplantes de 1977,
establecía los criterios de muerte en consonancia con los criterios
internacionales. Las leyes posteriores, por supuesto que no han modi-
ficado los mismos, sino que han reformulado la redacción acortando
los artículos pero estableciendo la necesidad de cumplir con un proto-
colo nacional, tal como lo decía la recientemente derogada ley 24193
(1993) en su artículo 23.
Éste fue el origen del protocolo nacional para el diagnóstico
de muerte, denominado “Protocolo Nacional de diagnóstico de muerte
bajo criterios neurológicos”495, que responde a los criterios médicos
vigentes internacionalmente. De modo que certificar la muerte es un
acto ineludible y previo a la entrega del cadáver a la familia, y es la
muerte de la persona la que abre la posibilidad, según el caso, de
ablacionar órganos o tejidos para trasplante.
En relación con la certificación de muerte podemos afirmar,
sin lugar a dudas, que cobran vigencia el principio de dignidad e in-
violabilidad de la persona, porque la ley garantiza la vigencia de
criterios de muerte únicos y acordes a los avances que la tecnología
permite, dejando de lado cualquier consideración utilitarista, y sin
desconocer lo que en sus comienzos planteó tanto la Escuela de Medi-
495
El primero fue en 1998 y actualmente está vigente el puesto en vigencia a
través de la Resolución Ministerial nº 275/2010.
cina de Harvard,496 como la primera Ley de Trasplantes497 en nuestro

país. Por otro lado cobra plena vigencia el principio de No Maleficen-
cia, dado que la ablación efectiva, tanto de órganos como de tejidos,
sólo se efectúa luego del fallecimiento de la persona.
5. Conclusiones
Sin duda que el tema de la procuración y trasplante es tan
apasionante como extenso y daría lugar a muchísimo más de lo que se
ha volcado en éstas líneas. En ellas sólo expuse algunos de los aspec-
tos claves, a mi entender los más relevantes, desde la perspectiva de
una de las tantas corrientes bioéticas, a sabiendas de que lo expuesto
constituye una visión personal que, como es obvio puede ser discutida,
cuestionada y refutada.
496
Los motivos de los criterios de Harvard fueron a fin de generar las condiciones
objetivas para la suspensión de las medidas de soporte vital y, por otro lado per-
mitir la ablación de órganos.
497
Es importante recordar que el artículo 21 de la primera Ley de Trasplantes de
Argentina, la 21541, hacía referencia a los criterios de muerte y comenzaba con
la frase “a los fines de esta ley se considerará el fallecimiento de una persona.”
Esta aclaración no sólo ha quedado en el imaginario social, sino que también
tiene ecos actualmente el ámbito médico: “Se está muerto para ser ablacionado.”
Esta lamentable frase fue corregida en la reforma de la ley efectuada en 1987, a
través de la Ley 23464.
315
Vulnerabilidad & Políticas Públicas
Vulnerabilidad y desigualdad social como condi-

ción del ejercicio de la autonomía. Una perspectiva
de análisis
por SILVINA SÁNCHEZ498
Sumario: 1. Introducción. 2. Vulnerabilidad social como categoría de

análisis. 3. Vulnerabilidad social – Desigualdad social. 4. La autonomía
y su ejercicio en condiciones de desigualdad social. 5. El reconocimien-
to como mediador para restablecer la autonomía en condiciones de de-
sigualdad social
1. Introducción
El término “vulnerabilidad social” no es algo evidente para la
bioética. En un concepto complejo y multidimensional que desde las
Ciencias Social puede dar cuenta claramente del estatuto del sujeto
con el que se trabaja o facilitar su indefinición.
En su dimensión filosófica, es un aspecto inherente al ser hu-
mano, ya que hace referencia a la posibilidad del daño, a la finitud y/o
a la condición de ser mortal.
En su uso se instalan también otras dimensiones, como la di-
mensión antropológica, que afirma la condición de vulnerabilidad del
ser humano en cuanto tal, y una dimensión social, que subraya una
mayor susceptibilidad generada por el medio o las condiciones de
498
Licenciada en Trabajo Social. Doctora por la Universidad Nacional de La
Plata. Especializada en Bioetica. Coordinadora del Comite de Etica en Investiga-
cion del Hospital Sor Maria Ludovica de La Plata. Docente en Bioetica en la
UNAJ y en Etica de la Investigacion en el Doctorado en Cs de la Salud del Hospi-
tal Italiano de Buenos Aires
vida, dando lugar a “espacios de vulnerabilidad” y “poblaciones vul-

nerables”.
Esta última acepción es tal vez de los conceptos más utiliza-
dos en Ciencias Sociales desde la década del 90 y hasta la actualidad,
con una característica persistente: están infradefinidos, indefinidos o
mal definidos, lo que deriva en categorías vacías, tautológicas, incon-
sistentes o indeterminadas.
Esta situación ha llevado a su utilización intuitiva dentro y
fuera de la ciencia, otorgándoseles la licencia para que estos concep-
tos, al ser conocido por todos, puedan ser utilizados en forma indis-
criminada, como si su propio uso otorgue de por sí, la pertinencia de
los mismos.
El esfuerzo por construir definiciones lógicamente consisten-
tes, para ser utilizadas en teorías científicas debe ser un compromiso
ético de la academia, para tratar aquellos temas tan sensibles como los
temas sociales, con la rigurosidad que estos se merecen.
La categoría vulnerabilidad social no escapa a este problema.
Cualquier categoría que esté mal construida teóricamente, viciará su
correlato empírico y nombrará falazmente aquel aspecto de la realidad
que quiera describir, explicar, delimitar y/o analizar.
La necesidad de precisión se convierte además en una pro-
blemática bioética, cuando lo que está en juego es el concepto relacio-
nado a una situación empírica que debe apoyar. Tal es el caso del uso
de la vulnerabilidad social como característica que legitima a ciertas
poblaciones en relación a otras que no lo son, en el ejercicio de la
autonomía, por ejemplo, frente a una decisión en salud.
Este dilema se torna más evidente cuando la vulnerabilidad
social comporta situaciones de desigualdad social, las que coloca en
una desventaja real y concreta a ciertas personas sobre otras, en el
mismo acto de decidir.
Su complejidad se debe a que se trata de una categoría que
debe su fuerza a su hoquedad. Es hueca pero no vacía. Es una noción
oportunista pero que perdura, y ésta es su condición de existencia. La
ausencia de rigor es sólo aparente, su indefinición constante marca un
317
estilo. La desigualdad social es un mito eficiente para no ocuparse de

ella.
Sin embargo, la dimensión social-real de esta categoría nos
conduce a hablar del reconocimiento como elemento clave del vínculo
entre los seres humanos y allí adquiere sentido como fundamento de la
obligación moral.
Esta obligación es fundamentalmente de cuidado y solidari-
dad en el marco de la justicia y su ejercicio efectivo reclama autono-
mía, de concepto y de acción.
2. Vulnerabilidad social como categoría de análisis

Varios son los filosóficos que acuerdan en la vulnerabilidad
como una condición humana inherente a la existencia en su finitud y
su fragilidad, de manera tal que no puede ser superada o eliminada499
La perspectiva de Emmanuel Levinas sobre la vulnerabilidad
del sujeto es un intento racional que colabora en el presente análisis al
invertir los términos de la argumentación ética clásica sobre el funda-
mento de la solidaridad y la justicia. Al ubicar como fundamento de la
solidaridad y la justicia la “vulnerabilidad” del sujeto, opera un des-
plazamiento del concepto sociológico, que circunscribe la vulnerabili-
dad a la vida “de los otros”– los vulnerables por procesos de exclusión
social– al argumentar que el soporte o “anudamiento ético” de la res-
ponsabilidad por el Otro yace en la “propia vulnerabilidad del sujeto”
afectado por la “vulnerabilidad del rostro desnudo del otro”.
Debido a esta vulnerabilidad del sujeto apelada por la vulne-
rabilidad del otro se constituye una nueva subjetividad, el “Otro-en-el-
Mismo”500. Dicho de otra manera, la vulnerabilidad además de ser un
concepto complejo es un concepto relacional, que se sostiene en el
intercambio entre seres humanos, que pueden además ser desiguales
sociales.
Esta argumentación resulta eficaz como marco de referencia
para pensar la misma categoría en el ámbito de lo social, sólo que
499
Levinas Emmanuel: Ética e infinito. Editorial A. Machado Libros. Buenos
Aires. 1991
500
Levinas Emannuel: ídem. Pg. 24
recostada en el ejercicio efectivo de los derechos, adquiere otro senti-

do.
Desde el punto de vista sociológico, cuando se habla de “vul-
nerabilidad social” se establece la condición de que los sujetos socia-
les entran en un proceso gradual de exclusión y marginación de sus
derechos sociales, económicos y políticos, los cuales debieran ser
ejercidos en su sociedad.
Esta exclusión no es un fenómeno real, algo que existe en sí
mismo, fuera de todo discurso; sino cierta lectura de lo real que se
intenta interpretar. Lo real está en la condición y vivencia de lo de-
sigual social.
La exclusión como proceso se produce como una “acumula-
ción de desventajas” que horada la relación individuo-sociedad y co-
mienza a partir de un riesgo o una desventaja inicial que padece la
persona, y que no está relacionada con su naturaleza humana, sino con
su condición social la que, asociada a otros riesgos, produce exclusión
en el entramado social en el que se inserta. No es un acontecimiento
espontáneo, sino una edificación deliberada: ni cualquier persona
puede acceder a la exclusión ni cualquier cosa puede configurar en
ella.
La población llamada vulnerable “no puede encontrar un lu-
gar reconocido dentro de la organización social en la que vive”501 y
sus rasgos constitutivos no se encuentran en los análisis de situaciones
similares. Lo vulnerable social no obedece a un rango de existencia
estándar por la cual medir e identificar, quienes están en ella y quiénes
no.
Por lo tanto, hablar de vulnerabilidad social conduce a identi-
ficar situaciones límites que no adquieren sentido aisladamente, sino
cuando se las piensa en proceso.
Así el hecho de identificarla solo como exclusión hace correr
el riesgo de fusionar, dos categorías que no son iguales, tanto si se las
piensa en términos de práctica o acción como si se las analiza desde la
reflexión. En este sentido, se suele describir estados de desposesión
501
Castel, Roberto: El ascenso de las incertidumbres. Trabajo, protecciones,
estatuto del individuo. Editorial Centro de Cultura. Buenos Aires. 2010
319
haciendo a un lado los procesos que los generan. Se procede a realizar

análisis sectoriales renunciado a la ambición de reencuadrarlos a partir
de procesos universales. Es posible que haya excluidos e incluidos,
pero no habitan universos paralelos. Para hablar con propiedad “nunca
hay en una sociedad situaciones fuera de lo social”502
Hablar en términos de exclusión es trasplantar una califica-
ción puramente negativa que nombra la falta sin decir en qué consiste,
ni de dónde proviene. A fuerza de repetir dicha falta se oculta la nece-
sidad de analizar de qué está hecha la falta. Esto tiene una razón de
origen: “los rasgos constitutivos esenciales de la situación de exclu-
sión no se encuentran en esas mismas situaciones”503.
Si se comprende a la exclusión como un proceso en la vulne-
rabilidad social, esta nombra situaciones que traducen una degrada-
ción respecto de una posición anterior, cuyo origen está en las conse-
cuencias de las políticas sociales aplicadas una y otra vez sobre la
población más desfavorecida.
Este análisis no es una crítica a las políticas de inclusión en sí
mismas. Estas presentan el mérito de no resignarse al abandono defi-
nitivo de las poblaciones que las crisis recurrentes –sobre todo en
nuestros países latinoamericanos- han colocado en una situación de
inutilidad social.
Sin embargo, poco pueden hacer estas ofertas -por lo general
locales- a un entorno general desregulado. Dicha situación es el resul-
tado del derrumbe progresivo de las estructuras sociales que antes
estaban legitimadas y que hoy, debido a los procesos persistentes de
exclusión, generan violencia social, encarnada en una batalla por el
reconocimiento, tal vez única salida a la desintegración y vulnerabili-
dad social.
Son las relaciones de clase aquellas que involucran los meca-
nismos sustantivos y recurrentes que construyen tales desigualdades.
Por lo tanto, cuando vulnerabilidad social y exclusión incluyen de-
sigualdad, es probable que no haya retorno.
502
Castel Roberto: ídem pag. 260
503
Castel Roberto: ídem pag. 261
3. Vulnerabilidad social – Desigualdad social

Ambos términos entran en dicotomía frecuentemente, aunque
en realidad son conceptos complementarios. Las desigualdades son
propiedades de ciertas relaciones entre personas o grupos de personas.
Implica delimitar qué relaciones tienen esa propiedad y cuáles no.
Dado que requieren algún acto de comparación, son ontológi-
camente hablando, dependientes del observador: no son rasgos intrín-
secos del mundo, son ontológicamente subjetivas.
Sin embargo, así concebidas son epistémicamente objetivas,
ya que, para que una relación sea igual o desigual no depende de lo
que se crea, sino de hechos fácticos.
El tipo de relación define el tipo de distribución: las desigual-
dades son propiedades de determinadas distribuciones. Una desigual-
dad es algo distinto que una diferencia: todas las desigualdades son
diferencias, son un tipo específico de diferencias. Por lo tanto, no
todas las diferencias son desigualdades. Una diferencia puede dar paso
a una desigualdad, o hay tipos de diferencias, que son desigualdades.
Una desigualdad sería aquel tipo específico de diferencia que
consiste en una asignación social o institucional diferencial, que con-
cede ventajas o desventajas (o beneficios y perjuicios, o privilegios y
cargas) que afectan a la “libertad real” de los individuos, sobre la base
de determinadas acciones, estados, o características de origen social
y/o natural. Se apela a la desigualdad o a su mayor degradación, la
exclusión, cuando no se soporta ni ver ni nombrar lo real. Las de-
sigualdades sociales son injustas.
“La desigualdad resulta, en consecuencia, un síntoma capital
de todas las problemáticas sociales y comprenderla constituye una vía
privilegiada para comprender el significado de lo social”504
Lo importante de esta descripción es que, en tanto lado subje-
tivo implica un correlato en la vida concreta de las personas, las que
suelen reaccionar a su condición de desigual, tomando tres posturas:
504
Karsz Saúl: La exclusión, bordeando sus fronteras. Editorial Gedisa Buenos
Aires 2000. Pg. 13
321
─ -Reacciones de resistencia, las personas in-

tentan resolver los problemas por su cuenta, y descreen de to-
das las políticas de asistencia social.
─ -Reacciones de adaptación, las personas se
acostumbran o se instalan en la posición de “soy pobre” desa-
rrollando un perfil de apatía.
─ -Reacciones de individualismo, las personas
creen que su situación es transitoria y que le puede pasar a
cualquiera en cualquier posición social.
Lo central en las tres posturas es que en todas las desigualda-
des hay pérdida del lazo social. Esto es lo que asegura la cohesión y la
devolución del sentido de pertenencia a las personas, tanto como su
identidad. Lo que está en juego es el quebrantamiento de su subjetivi-
dad. En la desigualdad social ya no se trata del individuo excluido de
las relaciones sociales, sino de la exclusión en el interior mismos de su
subjetividad.
La desafiliación en términos de desigualdad social no equiva-
le necesariamente a una ausencia completa de lazos, sino también a la
ausencia de inscripción del sujeto en estructuras portadoras de sentido.
Saúl Karsz llama a ésto, desligadura: “donde los lazos de deshacen”505
Esta desligadura hace que la relación de las personas con las
cosas, y la relación de las personas entre sí, dejen de tener sentido.
Recuperar estas relaciones (reconocimiento) es el inicio de la trans-
formación, o el desplazamiento de una cuestión individual a la cues-
tión social.
El problema de la “desligadura”, es la falta de sentido, en de-
finitiva, la imposibilidad de llevar el problema del reconocimiento a
una problemática de cuestión social.
El reconocimiento no es un discurso de cómo administrar los
márgenes de la sociedad, sino un discurso sobre la centralidad de ésta.
Qué tipo de sociedad se está construyendo apela a reflexionar acerca
de los destinos de las personas y a sostener que estos no están impues-
tos.
505
Karsz Saúl: Ídem, pag. 33
Un ejercicio real de la autonomía, deviene del ejercicio real

del reconocimiento, o sea la recuperación de la condición de volver a
ejercer la capacidad de actor social. Es el espacio donde podrían even-
tualmente volver a producirse como personas.
4. La autonomía y su ejercicio en condiciones de desigualdad so-

cial
En la Grecia Clásica la autonomía se entendió en un sentido
político, como la capacidad de una polis, de establecer sin injerencias
externas sus propias leyes.
Fue sino hasta Kant que la autonomía alcanzó el sentido de
capacidad de la voluntad humana de determinarse libremente, sin
condicionamientos, ni ningún tipo de motivación externa. La autono-
mía kantiana es, por esto “transcendental” y “pura”.
Nietzsche criticó este modo de entender la autonomía, por ha-
llarse basada en un tipo de razón pura, ideal, más trascendental que
real. Para él la razón es impura porque funciona “siguiendo el hilo
conductor del cuerpo”.
El siglo XX, por su parte, ha puesto énfasis, quizá más que
nunca, en que la autonomía es intersubjetiva, ya que desde la razón
cordial se busca el reconocimiento recíproco y la compasión entre los
seres vivos.
Convertir la autonomía en principio de un nuevo orden moral
ha sido fruto de un desarrollo histórico y epistemológico que implicó
la crítica y superación de la idea de la naturaleza entendida como un
orden fundamental y principio de la moralidad, por un orden racional,
que se entiende a sí mismo como voluntad moral.506
En este contexto, la autonomía moral constituye un ideal vital
y está en íntima relación con lo que se ha denominado “la voz de la
conciencia”, con la conciencia moral y la libertad de conciencia.
Ella representa la capacidad que tienen las personas para
adoptar una actitud y juzgar la moralidad de las acciones, tanto de las
propias como las de los demás. Se presenta como una cierta “voz inte-
rior”, que puede inspirar, juzgar y obligar, desde una posición inicial
506
Grazia, Diego: Fundamentos de Bioética. Editorial Triacastela. España. 2007
323
de autoridad racional e individual, donde lo que rige es la voluntad y

el libre albedrío de la razón humana. Principio de la experiencia.
En cambio, en la heteronomía los principios nos vienen dados
desde fuera y los asumimos sin reflexión. Aquí lo que guía y domina
son los instintos, las apetencias, la autoridad y/o la tradición, los que, a
partir del nacimiento de la Modernidad, quedaron relegados al antiguo
régimen, a la escolástica, al principio de autoridad.
El modo de entender lo que significa la autonomía depende
del modelo o tipo de razón con el que se la fundamente.
En la mirada aristotélica, y bajo el modelo del lógos como
prudencia (phrónesis), el ámbito de lo que pueda entenderse por auto-
nomía viene dado por la elección (proaíresis), dentro de lo voluntario.
El marco es el de la naturaleza (physis) y las consiguientes formas de
comunidad (koinonía) se cumplen en la pólis.
Sin embargo, la autonomía moral, en sentido estricto, es la
posibilitada por el modelo de la razón pura, al estilo kantiano.
Los modelos de razón impura complican y dificultan mucho
la pretensión de la autonomía moral, pero no necesariamente la anu-
lan, de tal manera que podría llegarse a una cierta noción de “coauto-
nomía”, que fuera capaz de incorporar la intersubjetividad (practicada
mediante la deliberación) y el trasfondo vital de la cordialidad (emo-
ciones y sentimientos).
Si el ser humano fuera sólo un miembro del mundo sensible,
sus acciones tendrían que ser tomadas enteramente de acuerdo con la
ley natural “heteronomía de la naturaleza”, pero como ser racional, el
hombre tiene la posibilidad de actuar independientemente del meca-
nismo de la causalidad natural y conformar sus acciones “al principio
de la autonomía de la voluntad pura”, es decir, realizarlas libremen-
te.507
Al concepto positivo de libertad, Kant lo caracteriza como au-
tonomía mediante la razón, “pues la libertad y la propia legislación de
507
Kant, Imanuel: Crítica de la razón práctica. Editorial Losada. Buenos Aires.
1960
la voluntad son ambas autonomía, por tanto, conceptos intercambia-

bles” 508
Entre a la autonomía del entendimiento en las leyes de la na-
turaleza y la autonomía de la razón en las leyes prácticas de la liber-
tad, también hay para Kant una autonomía de la capacidad de juzgar
reflexivamente, la que posibilita nuestro uso subjetivo de la razón.
Esta autonomía es llamada “heautonomía”. Es la legislación dada por
el sujeto a sí mismo. El juicio también tiene un principio a priori, pero
sólo en relación subjetiva, por medio de la cual prescribe una ley, no a
la naturaleza (como autonomía), sino a sí mismo (como heautonomía)
para la reflexión sobre aquélla.
La autonomía requiere libertad contracausal; y Kant creía que
en la conciencia del deber moral nos es “dado” un “hecho de la ra-
zón”, que muestra que tenemos libertad, por ser miembros del reino de
lo nouménico509
Según Kant, somos seres racionales que espontáneamente im-
ponemos la legalidad racional en el mundo en que vivimos y de ese
modo creamos un nuevo orden. Kant logró explicar el sentido de la
moralidad a partir de una reconstrucción reflexiva y crítica, lo cual
devela la cuestión del método filosófico en Kant y, por lo tanto, su
aporte a una crítica transcendental.
La creencia en que todos los individuos son igualmente capa-
ces de convivir ateniéndose a una moralidad de autogobierno, que
todos tenemos igual capacidad para percibir por nosotros mismos los
mandatos de la moral y que somos capaces por igual de actuar de
acuerdo con ellos, es parte de la empresa moderna del siglo XVIII. Se
trata de la visión de un nuevo modo de vida, producido por el cambio
social moderno, una nueva forma de entendernos como agentes mora-
les.
508
Kant, Imnauel: Ídem
509
Nouménico: lo pensado, lo inteligible. Para Kant, el noúmeno es el objeto tal
como es "en sí" mismo, independientemente de nuestro modo de conocerlo, al que
denomina "la cosa en sí". Kant lo opone al fenómeno, al objeto tal como es para
nosotros, es decir, tal como lo conocemos en función de las formas a priori de la
sensibilidad y del entendimiento. En: Crítica de la razón pura. Losada, 1960
325
La autonomía expresará lo que significa la buena voluntad,

que será buena en su forma. Sólo siendo buena en sí misma, tendrá
valor absoluto, valor moral. Para que una voluntad sea digna de ser
estimada por sí misma, su bondad debe ejercerse sin restricción.
Por lo tanto, es necesario considerar el concepto del deber.
Actuar por deber, y no por inclinación, es lo que otorga el valor moral,
de manera que el principio del querer es la libertad como autonomía
de la voluntad.
En el proceso de cómo esté determinada la voluntad es donde
Kant recurre radicalmente a la autonomía, porque, o bien la voluntad
está determinada por algo, lo cual implica volver a alguna forma de
heteronomía, o bien lo que determina la voluntad es el poder querer
según un principio formal que garantiza la autonomía. Para que el
querer sea moralmente bueno, hace falta poder querer de este nuevo
modo: con autonomía de la voluntad. Es así como podrá hablarse de
voluntad racional y libre, a diferencia del libre albedrío.
Tras su análisis del concepto de moralidad, Kant afirmará:
“La voluntad absolutamente buena, cuyo principio tiene que ser un
imperativo categórico, quedará, pues, indeterminada respecto de todos
los objetos y contendrá sólo la forma del querer en general, como
autonomía; ésto es, la aptitud de la máxima de toda buena voluntad
para hacerse a sí misma ley universal es la única ley que se impone a
sí misma la voluntad de todo ser racional, sin que intervenga como
fundamento ningún impulso e interés”510
En el mismo sentido avanza: “para que la moralidad no sea un
fantasma vano (…), hace falta un uso sintético posible de la razón
pura práctica”511 lo cual requiere una crítica de esa facultad. Para
poder explicar la autonomía no ya como categoría universal sino como
moral práctica (razón práctica) Kant recurrirá al concepto de libertad
como la clave para explicar la autonomía de la voluntad.
La libertad de la voluntad será autonomía: propiedad de ser
ley para sí misma. Ésta es, en definitiva, la fórmula del imperativo
510
Kant Imannuel: Critica de la razón práctica. Editorial Losada. Buenos Aires.
2003
511
Kant Imannuel: Fundamentación de la metafísica de las costumbres. Editorial
Ariel. Buenos Aires. 1996
categórico y el principio de la moralidad, de tal modo que voluntad

libre y voluntad sometida a leyes morales son una y la misma cosa:
autonomía de la voluntad racional.
Ahora bien, los procesos de desigualdad social podrían ser
traducidos en términos de filosofía moral, como procesos de menos-
precio, humillación y vergüenza social, desde los cuales no habrá
camino posible hacia el ejercicio de la autonomía tal como ha sido
aquí planteada.
Estas formas de desigualdad social producen una “herida mo-
ral” dado que no se alcanza el respeto necesario a la condición de
persona para poder autopercibirse como individuo racional dotado de
voluntad libre. Desde estas experiencias de vida, el reconocimiento a
la condición de ser autónomo es negado. Dicha negación llega a ser
una negación de origen y no el resultado propio de procesos repetiti-
vos de exclusión social.
Una ética del reconocimiento debiera colocar la meta en la
igualdad, para alcanzar la autonomía legítima –a la manera kantiana-
por lo que no basta lograr el acceso a bienes materiales y culturales de
modo igualitario, para llegar a una autonomía aceptable.
Se trata de pensar la libertad y la igualdad desde condiciones
que garanticen el reconocimiento, trasladando la atención desde la
adquisición de bienes a las formas que adquieren las relaciones inter-
subjetivas, porque es allí donde se reconfigura verdaderamente la
concepción de hombre y la concepción de relaciones.
Los estados de desigualdad social lesionan directamente los
espacios de comunicación entre los hombres. Dichos espacios no son
libres, están coaccionados, dominados, y provocan la reducción siste-
mática de la esfera del entendimiento comunicativo512
Para Honneth “de una patología de la vida social puede ha-
blarse sólo cuando existen ciertos supuestos de cómo deben ser las
condiciones de la autorrealización humana”513
512
Habermas Jürgen: Teoría y praxis. Estudios de filosofía social. Editorial
Tecnos. 2015
513
Honneth Axel: La lucha por el reconocimiento. Por una gramática moral de
los conflictos sociales. Editorial Grijalbo. España. 1997
327
El autor parte de considerar que antes de llegar al proceso

mismo de la patología social, se debe analizar hermenéuticamente la
autocomprensión que cada sociedad tiene internamente de los proce-
sos que llevan a ese enfermar. O sea, arribar a la categoría de de-
sigualdad social implica internalizar las formas de ese proceso, para
desde allí, encontrar las formas para salir del mismo. En las formas del
proceso están escritas las claves las formas de salida de ese mismo
proceso.
“La reproducción de la vida social se cumple bajo el impera-
tivo de un reconocimiento recíproco, ya que los sujetos sólo pueden
acceder a una autorrealización práctica si aprenden a concebirse a
partir de la perspectiva normativa de sus compañeros de interacción,
en tanto que sus destinatarios sociales”514
El autor sostiene que los sentimientos negativos en los que se
vive (desigualdad social, exclusión, desafiliación, vulnerabilidad) son
la base efectiva de impulsos en los que se enraíza motivacionalmente
la lucha por el reconocimiento, asegurando el pasaje del sufrimiento a
la acción.
El sufrimiento informa a la persona cognitivamente acerca de
su situación social injusta. Priva del reconocimiento recíproco, y reve-
la la injusticia de que el hombre pueda vivir la experiencia de recono-
cimiento intersubjetivo para llegar a una autorrealización libre de
angustia.
En este sufrimiento (desigualdad social), cobra importancia el
entorno político-cultural de los sujetos para que el potencial cognitivo
contenido en los sentimientos de vergüenza social, se conviertan en
una convicción moral y mueva a acciones de resistencia de su situa-
ción inicial de desigualdad social.
En este sentido, el reconocimiento no es una categoría vacía
de contenido, sino una acción concreta de resistencia. Implica trabajar
para “curtir” la herida moral que provoca la imagen negativa de sí
mismo, y la consecuente pérdida de autonomía.
Como ya se dijo, la imagen normativa de sí mismo necesita
de la confirmación permanente en el otro.
514
Honneth Axel: ídem. pg 114
5. El reconocimiento como mediador para restablecer la autono-

mía en condiciones de desigualdad social
La Filosofía Moral y la Filosofía Social orientan en primer
lugar, a vincular en los debates socio-políticos las preguntas morales
fundamentales de justicia, dignidad humana y reconocimiento de las
motivaciones, los intereses y los proyectos de vida de los ciudadanos.
En segundo lugar, como lo afirma Honneth515 orienta…“a
discutir sobre los diagnósticos de aquellos procesos de evolución so-
cial que deben entenderse como un prejuicio respecto de las posibili-
dades de llevar una vida buena entre los integrantes de una sociedad,
cuyo ejercicio no podría prescindir de criterios éticos que les ayuden a
entenderse como una instancia de reflexión y de confrontación de
pautas atinadas de la vida social”
Esto ubica la pérdida de autonomía, en condiciones de de-
sigualdad social, en el campo de las expresiones del agravio moral,516
de la reivindicación y del reconocimiento. Por consiguiente, se impo-
ne necesariamente una crítica hacia aquellas prácticas y modos de
interacción social, de intervención social y política que dan origen al
desprecio social, a la falta de reconocimiento, al mal reconocimiento y
a tornar inexistente el ejercicio de la autonomía.
En la ejecución de una determinada praxis, la atención hacia
el hecho de que todo sujeto moral tiene un reconocimiento previo, de
origen, en su condición humana, puede perderse por la influencia de
esquemas de pensamiento y prejuicios que no son compatibles cogni-
tivamente con aquel hecho, como es el caso de las posiciones profe-
sionales que orientan su intervención al campo de lo pragmático, re-
produciendo y aumentando inconscientemente la degradación moral.
515
Honneth, Axel: Crítica el agravio moral. Patologías de la sociedad contempo-
ránea. Editorial Fondo de Cultura. Buenos Aires. 2009. Pg. 53
516
Agravio moral: propuesto por Honneth como objeto de estudio de la filosofía
social, afirma que ésta se encarga fundamentalmente de discutir sobre aquellos
asuntos de la evolución humana que determinan desatinos, trastornos o patologías
de lo social. Sustenta que la pretensión teórica es no prescindir de criterios éticos,
ya que la principal responsabilidad de esta disciplina es diagnosticar aquellos
procesos de evolución social que deben entenderse como prejuicio respecto de las
posibilidades de llevar una buena vida entre los integrantes de la sociedad.
Honneth, A. Crítica del agravio moral. Buenos Aires. Fondo de Cultura. 2009.
329
En ese sentido, sería más razonable hablar de “negación” o “resisten-

cia” a considerar al otro como un semejante moral a mí.
Para Honneth, “los sujetos, los ciudadanos se encuentran unos
a otros en el horizonte de la expectativa recíproca de recibir recono-
cimiento como personas morales y como sujetos útiles a la socie-
dad”517. Por lo tanto, trabajar en la dimensión de la reivindicación de
ese reconocimiento en el campo de la bioética, es una perspectiva
obligada y una alternativa potable para que resurjan procesos reales de
reconocimiento en las condiciones humanas perdidas por la desigual-
dad social.
Como la experiencia del reconocimiento social representa una
condición de la que depende la evolución de la identidad del hombre
en general, su ausencia –es decir, el desprecio- conlleva necesariamen-
te a la sensación de la inminente pérdida de humanidad / personalidad
/ autonomía.
El reconocimiento de la individualidad de las personas en
condiciones de desigualdad social, es para la bioética, un objetivo
práctico, que completa el abordaje de la particularidad de todos los
aspectos que esas personas asocien con ellos y en sus respectivos pun-
tos de vista.
Para Honneth plantear que hay un profundo nexo entre las
vulneraciones cometidas contra las suposiciones normativas de la
interacción social y las experiencias morales que los sujetos realizan
en sus comunicaciones cotidianas, es plantear la negación a una per-
sona de su merecido reconocimiento, por lo cual el afectado reaccio-
nará en general con sentimientos morales que acompañan la experien-
cia de desprecio, es decir, con pena, rabia o indignación, dejando de
lado el ejercicio concreto de sus derechos y la consiguiente pérdida
del ejercicio de su autonomía como ser, humano.
En este sentido, cabe reflexionar acera de la necesaria incor-
poración de esta temática filosófica al campo de las preocupaciones
bioéticas.
Instalar el dilema de la desigualdad social como condición
negativa para ejercer una verdadera autonomía, es el camino necesario
517
Honneth Axel: idem pg. 65
para abordar la problemática ya no sólo como una tensión entre el

sistema y lo individual, sino más bien asumir la desigualdad como
causa responsable de la vulneración sistemática de las condiciones de
reconocimiento.
Esto significa, en palabras de Honneth que “el objeto de
atención del análisis diagnóstico de la época deberá focalizarse en
reconocer la distorsión y la lesión de las relaciones de reconocimiento
sociales” 518, más que en la emancipación de los sistemas, tarea que
debe ser asumida también por la Bioética.
Las formas de reconocimiento que señalan estratos de auto-
rreferencia positiva son el cuidado, que otorga autoconfianza, el dere-
cho, que implica autorrespeto y la valoración social, que fortalece la
autoestima. Ellas conforman las condiciones sociales mediante las
cuales los seres humanos pueden alcanzar una posición positiva frente
a sí mismos.
Estos mecanismos previenen los procesos de vulnerabilidad
social, y extienden el concepto a una dimensión más profunda que el
sólo hecho de la mejora en la posición socioeconómica.
Las relaciones afectivas o de cuidado, son las que garantizan
el apoyo incondicional que el sujeto necesita como sujeto de necesi-
dades y deseos, y que encuentran valor singular para alguien significa-
tivo o para un grupo particular.
Las relaciones de derecho, señalan la posibilidad de universa-
lización y materialización, y demandan un reconocimiento igualitario
de todos los sujetos para todos.
La valoración o dignidad humana, garantiza el respeto al ser
humano como fin en sí mismo. Es el estrato de la autorreferencia que
parte de una comunidad valorativa que le permite a los sujetos referir-
se positivamente a sus cualidades y facultades concretas (autoestima)
y que, a su vez, se retroalimenta con todos los valores intersubjetiva-
mente compartidos.
Honneth resalta estas formas de reconocimiento porque con-
sidera que no son tenidas en cuenta suficientemente y es que, a partir
518
Honneth, Axel: ídem. pg 264
331
de las experiencias de indignación por un reconocimiento negado,

desigualdad social y/o procesos de exclusión, estos grupos estigmati-
zados resisten a partir de la lucha por la ampliación –no de sus condi-
ciones de vida material- sino desde su horizonte valorativo.
Este mecanismo permite entender que las formas de resisten-
cia social no siempre van dirigidas a conseguir mayor inserción en el
mercado laboral, una vivienda digna, o un mayor plan social, sino que
detrás de estos pedidos existen objetivos generales para alcanzar un
valor social mayor de sus capacidades ligadas a su modo de vida.
Como se sabe, los sentimientos morales de injusticia no son
neutrales, y es que para alcanzar una valoración social que implique la
incorporación de trazos reales de libertad, se requiere de una simetría
que supere la ampliación de objetivos sociales. Se trata de que el ex-
cluido amplíe sus formas de reconocimiento, jurídico-social y simbó-
lico.
El carácter universalista del respeto, como forma de recono-
cimiento, impone el reconocer a todos los seres humanos, su entidad
de persona y su derecho a la autonomía.
De allí que la bioética pueda incorporar desde su ejercicio, la
posibilidad de decidirnos por relaciones sociales cuya realización no
implique una lesión a este derecho.
Esta posición ética no debe ser entendida como un universa-
lismo idealizador, ya que para que se torne real, será necesario enten-
derla como la contrapartida particular entre quienes comparten cargas
y beneficios, o sea en el campo de la particularidad.
El reconocimiento de los sujetos como autónomos es posible
en el campo de lo particular, pero asegurando desde allí la adopción
de criterios morales que aseguren las condiciones para un reconoci-
miento social universal, real.
Una forma viable de comenzar a transitar este camino ético
del reconocimiento, es la necesaria precisión en el uso de conceptos
originarios de las Ciencias Sociales que muestren sus categorías de
análisis sin dualidad.
Se trata del ejercicio de dejar de lado las cualidades, para pen-
sar dichas categorías desde su pertinencia y fundamento conceptual,
como forma concreta de empezar a recorrer el camino de la autonomía

real y social.
333
Derecho de la vejez: principios y alcance

por MARÍA ISOLINA DABOVE519
Sumario: 1. Introducción. 2. Envejecimiento global y multigeneracio-

nal, proyección jurídica. 3. Proceso de especificación de los derechos
humanos en la vejez. 4. El logro americano: la primera convención so-
bre la protección de los derechos humanos de las personas mayores. 5.
Recepción constitucional de los derechos humanos en la vejez. 6. Con-
clusiones
1. Introducción520
El Derecho de la Vejez, denominado también Derecho de la
Ancianidad, es una nueva especialidad transversal, destinada al estu-
dio de la condición jurídica de las personas mayores, de 60 y más años
de edad, en el Derecho interno, regional e internacional. Se propone
también, el reconocimiento de las situaciones de aminoración, vulne-
rabilidad, discriminación, inestabilidad, o abusos, que puedan padecer
estos sujetos, por el hecho de ser “viejos”. Pero además, aborda el
análisis de las herramientas jurídicas que permiten legítimamente, la
intervención y restitución de la autonomía, libertad, igualdad, partici-
519
Abogada por la Universidad Nacional de Rosario (1988). Doctora en Derechos
Humanos por la Universidad Carlos III de Madrid (1998), dos veces Posdoctora
en la Universidad de Valladolid (2009 y 2010). Investigadora del Consejo Nacio-
nal de Investigaciones Científicas y Técnicas (CONICET) en la Facultad de Dere-
cho de la Universidad de Buenos Aires. Fundadora y directora del primer Centro
de Investigaciones en Derecho de la Vejez en Hispanoamérica en la Universidad
Nacional de Rosario (1994). También creó los Institutos de la Universidad Nacio-
nal del Centro de la Provincia de Buenos Aires (2007), Universidad Nacional de
Córdoba (2013), Universidad de Morón (2013) y el Seminario Permanente de
Investigación de la Universidad de Buenos Aires (2015). Participa de la delega-
ción oficial argentina ante UN para la elaboración de la Convención Internacional
de Derechos de las Personas Mayores (OEWG), desde el año 2011. Es miembro
de la “International Network for the Prevention of Elder Abuse” (INPEA, Canadá,
EEUU), de la Red LARNA del Oxford Institute of Ageing (Oxford University,
Inglaterra) y de la International Guardianship Network (IGN, Berlín). isolinada-
[email protected]
520
Trabajo realizado sobre la base del libro: Dabove, María Isolina; Derecho de la
vejez. Fundamentos y alcance, Buenos Aires, Astrea, 2018, p. 5.
pación, o dignidad, dañada en el caso. Por ello, en este marco se con-

sideran tanto los principios y reglas, institutos, relaciones jurídicas,
derechos y obligaciones; como los sistemas de protección y las garan-
tías; en cuanto se vinculan con el fenómeno demográfico del enveje-
cimiento y de la vejez de cada persona, en particular521
Desde el punto de vista ius sociológico, el nacimiento del De-
recho de la Vejez está ligado a un fenómeno demográfico y social
inédito hasta ahora: el envejecimiento global y multigeneracional.
Razón por la cual, esta especialidad no es otra cosa que un intento de
respuesta integral, frente a la creciente demanda de fortalecimiento,
inclusión y protección de las personas, por el hecho de ser longevas y
estar situadas en la última etapa de vida.
Algunos de los particularismos más significativos que carac-
terizan a este sector poblacional, se derivan de las situaciones de em-
pobrecimiento y exclusión del sistema económico que, con frecuencia,
ellos padecen. Otros se asocian a la soledad, a la pérdida de autoesti-
ma y a la “gerontolescencia”, o crisis de identidad, como veremos.
Importante es, asimismo, el aumento de los riesgos de sufrir deterioros
físicos y cognitivos. Los duelos crecientes por la pérdida de seres
queridos, o referentes, y la cercanía con la propia muerte. El aban-
dono, el destrato, los abusos y hechos de violencia, tristemente habi-
tuales contra ellos. En suma, peculiaridades todas, ligadas al declinar
biológico, tanto como a las costumbres “edadistas o viejistas”: prácti-
ca social habitual de generar circunstancias de discriminación en ra-
zón de la ancianidad522.
Sea ello como fuere, lo cierto es que hoy la vejez nos coloca
ante un nuevo desafío jurídico: comprender nuestras propias injusti-
cias respecto de esta etapa de la vida, a fin de resolverlas. Nos sitúa,
en efecto, ante la clara percepción de que el mundo no es justo del
todo, como señala Amartya Sen. Pero sobre todo, nos impone la con-
vicción de que hay injusticias claramente remediables en nuestro
entorno que quisiéramos suprimir…
521
Dabove, 2002, 2013; Dabove & Prunotto Laborde 2006; Frolik & Kaplan,
2003; Dayton & Kimberley 2013, 2014
522
Dabove, M. I. (2002). Los derechos de los ancianos, 2º ed., Buenos Aires,
Ciudad Argentina
335
Por eso, conforme al modelo de estado neoconstitucional en

el cual se inserta esta nueva rama, el principio de igualdad y no dis-
criminación articula y da sustento normativo y valorativo a la estructu-
ra y al desarrollo del Derecho de la Vejez. De modo tal que en ella, los
derechos humanos informan su contenido, abren líneas de interpreta-
ción y promueven novedosas figuras jurídicas en pos de un reconoci-
miento dinámico de las particularidades fácticas de este grupo vulne-
rable.
Este trabajo habla acerca de estas injusticias, recoge la voz de
quienes intentan remediarla y propone directrices para el cambio, que
esperamos sean factibles de sustento en nuestro tiempo. Este capítulo,
por su parte, hace una lectura jurídica del actual fenómeno global y
multigeneracional del envejecimiento. Observa sus conexiones con el
proceso de especificación de los derechos humanos. Pero además, se
refiere al impacto del neoconstitucionalismo sobre el desarrollo de
esta nueva rama y la protección internacional de este grupo vulnera-
ble.
2. Envejecimiento global y multigeneracional, proyección
jurídica.
Según los estudios demográficos de la actualidad, la centuria
pasada legó a la humanidad la posibilidad cierta de perdurar. A punto
tal que hoy, siglo XXI, el envejecimiento es considerado tanto un
fenómeno global, como multigeneracional y está caracteriza por va-
rios rasgos523. Algunos son poblacionales; otros, económicos; mas
también los hay, de tipo cultural.
Desde el punto de vista poblacional se destaca, en particular:
el aumento generalizado y sostenido de la expectativa de vida en todo
el mundo. La feminización de la vejez, por la menor mortalidad de las
mujeres de edad avanzada. O bien, la ampliación cronológica de la
vejez como último estadio de la vida, con una duración promedio de
20 años para cada persona.
Otro rasgo a señalar lo constituye la existencia simultánea y
en expansión de dos generaciones envejecidas, no siempre vinculadas
523
Dabove, M. I. (2008). Derecho y multigeneracionismo: o los nuevos desafíos
de la responsabilidad jurídica familiar en la vejez, Revista de Derecho de Fami-
lia, N° 40, julio/agosto, 2008.
por lazos de parentesco. Junto a la coexistencia de tres o cuatro gene-

raciones de personas partícipes de una misma familia: bisabuelos,
abuelos, padres e hijos. La convivencia de dos generaciones sucesivas
de personas envejecidas y vinculadas por lazos de familia: hijos de
sesenta y tantos años, con padres que han superado los ochenta. Así
como la coincidencia de dos generaciones alternas de familia: abuelos
y nietos524.
Sobre este rico escenario poblacional, la Gerontología fue
identificando formas variadas de vejez y de envejecimientos. Todo lo
cual hizo posible al propio tiempo, una más nítida disociación entre la
ancianidad normal, respecto del envejecimiento frágil (ligado al pade-
cimiento de algún tipo de discapacidad), tanto como del patológico (o
senilidad, vinculada sin más con la enfermedad).
Un ejemplo interesante de este panorama lo representa la Re-
pública Argentina, en donde la esperanza de vida creció notablemente
en las últimas cinco décadas. En efecto, durante 1960, el porcentaje de
personas mayores era de un 5, 5% respecto al total de habitantes. En
1991, el porcentaje ascendió a casi un 8,9%. Pero, en el último censo
realizado en 2010, la población adulta mayor alcanzó el 10,2%. Para
el 2020, asimismo, se prevé que los hombres llegarán a alcanzar la
edad promedio de 73 años, mientras que las mujeres promediarán los
80. La proyección para el año 2050 estima que los hombres rondarán
los 77 años y las mujeres podrán llegar a los 84 (INDEC, 2012; ONU,
2002). Por ello, y haciéndose cargo de este escenario, la ONU ha re-
conocido sin tapujos que,…la notable transición demográfica que se
está produciendo hará que para mediados de siglo los porcentajes de
la población mundial correspondientes a viejos y jóvenes sean igua-
les. Según se prevé, el porcentaje de las personas de 60 y más años en
todo el mundo se duplicará entre el año 2000 y 2050 y pasará del
10% al 21%...525
524
Dabove, M. I. (2008). Derecho y multigeneracionismo: o los nuevos desafíos
de la responsabilidad jurídica familiar en la vejez, Revista de Derecho de Fami-
lia, N° 40, julio/agosto, 2008.
525
Organización de las Naciones Unidas (ONU). (2002). Segunda Asamblea
Mundial sobre el Envejecimiento Madrid, España, 8 a 12 de abril. Plan de Acción
Internacional de Madrid sobre el Envejecimiento 2002
337
En el plano económico, el envejecimiento multigeneracional

se desenvuelve simultáneamente como un proceso de progresiva de-
pendencia. Al respecto señala Bellina Yrigoyen que…una de las pér-
didas que los ancianos deben afrontar se vincula con el cese de sus
actividades laborales lucrativas. No solamente las personas hoy están
obligadas a jubilarse, sino que un gran porcentaje percibe un benefi-
cio previsional que no llega a cubrir sus requerimientos526. En este
contexto, poco a poco las generaciones concurrentes tejen entre ellas
una compleja red distributiva de recursos, que suele trasladar en la
más joven el papel proveedor. Bisabuelos y abuelos con magras jubi-
laciones y pensiones. Hijos, integrados al mercado de trabajo que
subsidian a sus mayores. Nietos jóvenes, que se preparan para ello,
cual carrera en posta527.
La perspectiva cultural muestra, además, que el envejecimien-
to multigeneracional bien puede ser entendido como una variante del
multiculturalismo, del pluralismo político y del plurijuridismo528. Cada
generación esgrime en su haber una forma de entender la vida, códi-
gos de convivencia y prácticas discursivas que le son propios, expe-
riencias políticas diversas, memorias colectivas diferenciables entre si
y valores específicos. Estas culturas interactúan entre sí, se “arrastran”
526
Bellina Yrigoyen, J. (2004). La economía política de los fondos de pensiones,
Rosario, UCEL
527
Di Tullio Budassi, R. El Derecho alimentario de los ancianos, en Derecho de
Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, 2008, N° 38: p.
64-82. Bazo, M. T. (1993). La vejez como problema social, en: Sanchez Vera,
Pedro (ed.), “Sociedad y Población Anciana”, Murcia, Universidad de Murcia.
Fama, M. V. y Herrera, M. (2008). La obligación alimentaria de los abuelos hoy,
Revista Jurídica online El Dial, Nº 2659, Suplemento Especial 17/11/2008. Ciuro
Caldani, M. A. (1992). Derecho de la Ancianidad, Investigación y Docencia,
1992, Nº 20: p. 35- 40. Calvo Ortega, R. y Garcia Calvente, Y. (2007). Situacio-
nes de dependencia: regulación actual y nuevas perspectivas, Pamplona,
Thomson – Civitas.
528
Briones, C. (1998). La alteridad del cuarto mundo, Buenos Aires, Colihue.
Geertz, C. (2006). Los usos de la diversidad, Barcelona, Paidós. Kymlica, Will.
(1995). Ciudadanía multicultural, Barcelona, Paidós . Prieto Sanchis, L. (1994).
Minorías, respeto a la disidencia e igualdad sustancial, en Doxa, Nº 15-16; p.
367-387. Sartori, G. (2001). La sociedad multiétnica. Pluralismo, multicultura-
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política del reconocimiento, México, Fondo de Cultura Económica. Yturbe; C. de
(2008). Multiculturalismo y derechos, México, D.F., Instituto Federal Electoral,
2008. Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/490/1.pdf
de un grupo a otro, dialogan y compiten, sedimentan y estratifican en

un universo heterogéneo de significaciones529.
Desde el plano jurídico, esta longevidad global y multigene-
racional ha habilitado el sostenimiento cultural del paradigma de la
autonomía personal para esta etapa de la vida. Pero además, permitió
dos reconocimientos internacionales importantes: la capacidad como
atributo ineludible de la persona y la adopción concomitante de los
sistemas de apoyo y salvaguardas, remedios de las situaciones puntua-
les y precisas en las cuales sean necesarias restricciones judiciales
para el caso.
En suma, el envejecimiento multigeneracional es, pues, un fe-
nómeno complejo. Nace con los cambios demográficos de la segunda
mitad del siglo XX. Se alimenta del aumento de la esperanza de vida,
que permite la convivencia simultánea de varias generaciones. Pero
también se consolida –como dice Bobbio-, con el devenir del tiempo
de los derechos y la creciente conciencia del pluralismo jurídico. Es,
en suma, un fenómeno social: multi-temporal, pluri-económico y mul-
ticultural530.
Ahora bien, a pesar del auspicioso escenario sociodemográfi-
co actual, “ser viejo” todavía significa vivir sujeto a una triple situa-
ción de debilidad, en el mundo jurídico531. Así, la dinámica jurídica
social torna vulnerable al viejo, en tanto lo estereotipa y lo constriñe
en su ámbito de actuación. El sistema normativo lo debilita por no
ofrecerle completamente un marco de empoderamiento y protección
jurídica adecuado a las características particulares de su vulnerabili-
dad. Pero también lo debilitan los valores jurídicos imperantes, cada
vez que no reconocen suficientemente a la vejez como un dato dife-
529
De Souza Minayo, M. C. (2006). Visâo antropológica do envelhecimento
humano, en Velhices. Reflexôes contemporáneas, San Pablo, PUC-SP
530
Bobbio, N. (1991). El tiempo de los derechos; traducc. Rafael de Asís Roig,
Madrid, Sistema
531
Respecto de la Teoría tridimensional del Derecho puede verse: Goldschmidt,
Werner; Introducción filosófica al Derecho. La teoría trialista del mundo jurídico
y sus horizontes, 6º ed., Buenos Aires, Depalma, 1987; Ciuro Caldani, Miguel
Ángel.; La conjetura del funcionamiento de las normas jurídicas. Metodología
jurídica, Rosario, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, 2000; Metodolo-
gía jurídica y Lecciones de Historia de la Filosofía del Derecho, Rosario, Zeus,
2007; Estrategia Jurídica; Rosario, UNR Editora, 2011.
339
renciador relevante para el sistema jurídico, fuera del ámbito asisten-

cialista de la seguridad social. En este marco, no resultará extraño
entonces que la persona mayor vea debilitada su voluntad y padezca
situaciones reales de desprotección jurídica –o discriminación-. Pero
tampoco será infrecuente que su vida y su patrimonio se vean afecta-
dos negativamente, por causa de las disfuncionalidades de un régimen
de capacidad diseñado para una persona abstractamente considera-
da532.
El envejecimiento global plantea, pues, una serie de preguntas
que no fueron identificadas con claridad sino hasta ahora533. El Dere-
cho se incorporó a la Gerontología recién hace unos 30 años y lo hizo
a través de un documento "simbólico": la Resolución de la Asamblea
Mundial de Naciones Unidas sobre el Envejecimiento, celebrada en
Viena en 1982. De modo tal que a partir de entonces -y muy lenta-
mente-, comenzaron a desarrollarse estudios referidos a la responsabi-
lidad estatal hacia las personas mayores que fueron visibilizando esta
cuestión y despertaron la voluntad política de trabajar a favor de su
pleno reconocimiento jurídico. Como veremos en el apartado siguien-
te, todo ello se fue desarrollando en el marco del proceso de especifi-
cación de los derechos humanos, en cuyo seno se plasmó la Conven-
ción Interamericana objeto de este estudio.
Asimismo, el Derecho de la Vejez se fue configurando gra-
cias al aporte la propia Bioética, surgida en los setenta, como discipli-
na filosófica que se despliega en relación con la vida, la salud y la
tecnología de la postmodernidad. Este marco disciplinar ofrece una
interesante puntualización de principios axiológicos y éticos que bien
permiten fundamentar y legitimar la construcción de esta nueva rama
como problemática autónoma formal dentro del Derecho. En efecto,
desde esta perspectiva encontramos que los derechos de los mayores
532
Acerca de la discusión en torno a las distintas acepciones de la vejez puede
consultarse: Dabove, M. I.; Los derechos de los ancianos… cit., Capítulo II, espe-
cialmente, ps. 103-110.
533
Leeson, George W. ; Prepared or Not, Latin America faces the Challenge of
Aging. Lesson, G. W.(2009). Future Ageing in Southeast Asia: demographic
trends, human capital and health status, en Older Persons in Southeast Asia, eds.
Evi Nurvidya & Aris Ananta, Singapore, Institute of Southeast Asian Studies
(ISEAS). Lesson, G. W.(2009a). Demography, politics and policy in Europe, en
Setting EU Priorities 2009; ed. P. Ludow, Ponte de Lima, Portugal, The European
Strategy Forum.
se pueden interpretar y aplicar siguiendo el criterio valorativo del

principio de beneficencia (beneficiar, o al menos no perjudicar); el de
autonomía (respecto por las decisiones del sujeto anciano) y el princi-
pio de justicia (que exige tratar igual a los iguales, pero desigual a los
desiguales). Con los parámetros bioéticos se puede intentar fortalecer
la posición de los ancianos dentro del sistema jurídico, en tanto sujetos
situados en condiciones de vulnerabilidad social, frente a los demás
individuos y al propio régimen, frente a las circunstancias –sobre todo,
en relación a la pobreza y a la enfermedad-. Al tiempo que, en forma
simultánea, también se los podrá fortalecer en relación al riesgo de
generar su propio aislamiento y desintegración.
En Argentina ha sido este panorama el que hizo posible el
desarrollo de esta nueva especialidad, llamada Derecho de la Vejez, o
Derecho de la Ancianidad. Expresiones, ambas, que aquí usaremos
indistintamente por considerarlas adecuadas y valiosas para este tiem-
po, más allá de la discusión terminológica tratada con amplitud en
otros estudios534
En la actualidad, esta rama comprende el estudio de cinco
cuestiones principales535:
─ La discriminación por edad, la vulnerabilidad y la ca-
pacidad jurídica de las personas mayores.
─ Los derechos humanos de autonomía referidos a la
autodeterminación, la libertad y la propiedad en la vejez.
─ Los derechos humanos de inclusión vinculados a la
familia, la inclusión social y la participación política.
─ Los derechos de protección referidos a los cuidados y
en las exigencias de la igualdad material de las personas mayores.
─ Las garantías en orden de asegurar el acceso a la jus-
ticia de este grupo.
Cada uno de estos ejes, a su vez, se vincula con uno de los
“Cinco principios a favor de las personas de edad”. Documento que,
como sabemos, fue adoptado por la Asamblea General de las Nacio-
534
Ciudad Argentina
535
Dabove, M.I. y Prunotto Laborde, A. dirs. (2006). Derecho de la Ancianidad.
Perspectiva interdisciplinaria, Rosario, Juris
341
nes Unidas536. Así, la problemática de la discriminación por edad, la

vulnerabilidad y la capacidad jurídica de las personas mayores está
ligada al principio de la autorrealización. El segundo eje, destinado a
los derechos humanos de autonomía, se asocia con el principio de
independencia. Los derechos humanos de participación, con el princi-
pio homónimo (participación). Los derechos sociales, se vinculan con
el principio de los cuidados. En tanto que el principio de dignidad, por
último, informa todo lo relativo a las garantías y los sistemas de pro-
tección.
3. Proceso de especificación de los derechos humanos en la
vejez
El Derecho de la Vejez es fruto de la historia reciente, dentro
de la cual se destaca la compleja evolución atravesada por los dere-
chos humanos desde la Edad Moderna. Específicamente, nuestra rama
nace y se desarrolla en el marco del proceso de especificación de estos
derechos, iniciado por Naciones Unidas a partir de la década de los
50537. Por eso, el Derecho de la Vejez es heredero también, de los
modelos iniciales de derechos - el inglés, el americano y el francés-a
partir de los cuales fue posible su positivación, generalización e inter-
nacionalización538
En efecto, como nos recuerda Peces Barba, la positivación fue
el resultado de los postulados del iusnaturalismo racionalista, al cen-
trar el paso del Estado de naturaleza al de sociedad en el contrato
social, así como por la justificación, a través suyo, del Poder, cuya
primera función soberana era crear el Derecho539. Fenómenos, todos
ellos, que a su vez, influyeron decisivamente en el derecho continental
y americano. La generalización, por su parte, fue consecuencia de la
dimensión de la igualdad formal de los derechos, que se formula en la
536
). Principios de las Naciones Unidas a favor de las personas de edad. Disponi-
ble en:
http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=t3/fileadmin/Documentos/
BDL/2003/1640, el 2 de marzo de 2015. (Consulta: 12 de febrero de 2015)
537
Madrid, Sistema
538
Al respecto puede verse: Peces Barba Martínez, 1995:154; Peces Barba Martí-
nez & Fernández García, 1998: t.I y II; Pérez Luño, 1995:52
539
Peces Barba Martínez, G. (1993). Derecho y Derechos Fundamentales, Ma-
drid, Centro de Estudios Constitucionales
primera parte del siglo XIX540. Un símbolo de ello fue la propia Decla-
ración francesa de derechos civiles (del hombre) y políticos (del ciu-
dadano); tanto como los procesos de codificación y el constituciona-
lismo liberal moderno. Así, cabe recordar que en su artículo primero
la propia Declaración afirma que: todos los hombres nacen y perma-
necen libres e iguales en derechos541.
El proceso de internacionalización en cambio, se fue dedu-
ciendo posteriormente a partir del reconocimiento de la igualdad ma-
terial y del rasgo de universalidad de los derechos542, rasgos que, como
sabemos, impusieron desde entonces la necesidad de configurarlos
más allá del Ordenamiento Estatal y sin límite de validez espacial...543.
En este contexto jurídico, pues, se va a desarrollar el constitucionalis-
mo social del siglo XX y nacerá Naciones Unidas en 1945, como ga-
rante de los derechos humanos, considerados desde entonces ya no
solo generales y abstractos; sino también, mundiales544.
El proceso de especificación llega hasta nosotros como un fe-
nómeno dialéctico y complejo. Dentro del cual, se pudo amalgamar la
afirmación de los derechos civiles y políticos del liberalismo moderno;
con la posterior expansión de los derechos económicos, sociales y cultu-
rales, del constitucionalismo social contemporáneo. Norberto Bobbio ha
definido este proceso como el paso gradual, pero siempre muy acentua-
do, hacia una ulterior determinación de los sujetos titulares de derechos.
Por ello, supuso una ruptura con el modelo racional y abstracto de la
modernidad, y una cierta aproximación al modelo de la igualdad mate-
rial, al completar la idea de los destinatarios genéricos, los hombres y los
ciudadanos, con la de las personas situadas -como mujeres, niños, admi-
nistrados, consumidores, usuarios de servicios públicos, personas con
540
Ciudad Argentina
541
Disponible en: http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-
constitutionnel/root/bank_mm/espagnol/es_ddhc.pdf
542
Bidart Campos, G. (1991). Teoría general de los Derechos Humanos, Buenos
aires, Astrea. Nino, C. S. (2013); Fundamentos., p. 44-50
543
Peces Barba Martínez, G. (1993). Derecho y Derechos Fundamentales, Ma-
drid, Centro de Estudios Constitucionales
544
Bidart Campos, G. (1991). Teoría general de los Derechos Humanos, Buenos
aires, Astrea. Sagües, Néstor P. (2014). Manual de Derecho Constitucional, 2º ed,
Actualizada y ampliada, 1º reimp., Buenos Aires, Astrea, p. 4-13
343
discapacidad, etc.- y al matizar también los contenidos, con la aparición

de nuevos derechos, vinculados al medio ambiente, a la paz, al desarro-
llo, etc545
Así pues, el Derecho de la Vejez se presenta hoy en calidad de
síntesis dialéctica entre aquella concepción abstracta del ser humano de
la modernidad y su versión más radical –material y positiva-, de los con-
temporáneos. En esta síntesis, intentan proyectarse los contornos de una
idea diferente de lo humano. Se expresa, ahora, una concepción referida
a un ser humano situado. Corpóreo, específico, distinto, necesitado y
contingente; pero, a la vez, genérico e igualmente circunstanciado. Se
vislumbra, en suma, una visión de la vida dibujada desde su yo biológi-
co, más también desde su yo histórico y cultural546
Por ello, cuando hoy hablamos del niño, del joven y del viejo,
por ejemplo; o bien, del educando y del educador, del varón y la mujer,
del científico, del artista, del productor, del empresario, del obrero o del
consumidor; lo hacemos, pensando en categorías existenciales relevan-
tes, legítimamente diferenciadoras para el mundo jurídico. Y en todas
ellas no se hace sino aludir a esta manera nueva de percibir la humani-
dad547. De modo tal que, en esta concepción del ser humano situado, se
hace referencia al lugar real que ocupan las personas en su circunstancia.
545
Ciudad Argentina
546
Ciudad Argentina
547
Esta perspectiva quizá pueda explicarnos, asimismo, por qué están apareciendo
tantas ramas nuevas en el Derecho como por ejemplo, el Derecho de la Educación,
el Derecho de la Ciencia, el Derecho de Informática, el Derecho del Arte, el
Derecho de la Salud, el Ecoderecho, el Bioderecho, el Derecho de la Integración, el
Derecho de la Cultura y el propio Derecho de la Vejez, el de la Mujer o del Niño,
etc. Al respecto ver las comunicaciones presentadas a las "Jornadas de Teoría
General del Derecho, Nuevas Fronteras de la Juridicidad". Jornadas organizadas por
el Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social de la Facultad
de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, el Instituto de Estudios
Interdisciplinarios y Documentación Jurídica del Colegio de Abogados de Rosario y
el Instituto "Werner Goldschmidt" de Investigaciones Jurídicas Especializadas e
Interdisciplinarias de la Fundación para las Investigaciones Jurídicas; llevadas a
cabo los días 30 de noviembre y 1 de diciembre de 1995. Un resumen de las
disertaciones puede hallarse en el Boletín del Centro de Investigaciones de Filosofía
Jurídica y Filosofía Social, Nº 21, Rosario, Fundación para las Investigaciones
jurídicas, 1996, p. 91 y ss.
Se hace alusión, en suma, al punto de contacto entre el hombre y su

realidad, a su condición de sujeto capaz de dar cuentas de sus necesida-
des, de su libertad y de los modos comunicacionales de su existencia548.
En este nuevo despliegue de lo jurídico, observa el Profesor
Prieto Sanchís, se concede ahora la palabra a unos individuos que ya no
pueden hacer abstracción de su historia, ni de su específica condición
social. Ni es necesario mutilar parte de su existencia, a la hora de definir
los principios de un modelo justo de sociedad549. Así, desde este para-
digma, comenzaron a tener vigencia un gran número de documentos
internacionales absolutamente novedosos en esta materia550. La primera
referencia ilustrativa de este proceso es la Declaración de Derechos del
Niño que data del año 1959. Luego se han sucedido, entre muchas otras:
la Declaración sobre la eliminación de todas las formas de discrimina-
ción de la Mujer, del año 1967; la Declaración de Derechos del Dismi-
nuido Mental, de 1971, el Plan de Acción Internacional de Viena sobre
el envejecimiento, de 1982, los Cinco Principios en favor de las Perso-
nas de Edad de 1991, referente de este libro; el Plan de Acción sobre el
envejecimiento de Madrid del año 2002; y la última Convención, referida
a los Derechos de las Personas con Discapacidad de 2006.
Ahora bien, en el actual estadio del proceso de especificación,
la Comunidad Internacional sigue compelida a resolver dos problemas
relevantes todavía que afectan, asimismo, al Derecho de la Vejez. En
palabras de Bobbio, es necesario por un lado, aprestar garantías váli-
das para esos derechos universalmente declarados. Pero de otro, urge
lograr el perfeccionamiento de su contenido, articulándolos, especifi-
548
Aun cuando este "sí mismo" sea poco o esté demasiado recortado, no está
aislado. Está atrapado en un cañamazo de relaciones más complejas y más móviles
que nunca. Joven o viejo, hombre o mujer, rico o pobre, el sí mismo, siempre está
situado sobre nudos de circuitos de comunicación. A partir de este lugar de
comunicación, el ser humano situado adquiere significación y poder: presencia. Al
respecto ver: Lyotard, Jean-François; La condición postmoderna, trad. Mariano
Antolín Rato, Buenos Aires, Rei, 1995, p. 37 y ss.
549
Prieto Sanchis, L. (1994). Minorías, respeto a la disidencia e igualdad sustan-
cial, en Doxa, Nº 15-16; p. 367-387. Nino, Carlos S. (1990). Autonomía y necesi-
dades básicas, en Doxa, Nº 7. Dabove, M. I. (2002). Los derechos de los ancianos,
2º ed., Buenos Aires, Ciudad Argentina
550
Nikken, P. (1986). Los derechos del niño, de los ancianos y de la mujer: su
protección internacional... en Revista del Instituto Interamericano de Derechos
Humanos, Nº 4, julio – diciembre
345
cándolos, actualizándolos, de modo tal que no cristalicen y se vuelvan

rígidos en fórmulas, tanto más solemnes cuanto más vacíos…551
En el campo particular del Derecho de la Vejez, la Comuni-
dad Internacional ha ido generando una serie de documentos que con-
tienen principios orientadores, o criterios generales de interpretación
jurídica, tales como los Planes mencionados. Pero, desde el año 2003,
la Primera Conferencia Regional Intergubernamental sobre Envejeci-
miento en América Latina y el Caribe inició la tarea de construcción
de un espacio institucional, para debatir la necesidad de elaboración y
el contenido de una Convención Internacional de Derechos Humanos
para las Personas de Edad.
A partir de ese momento, los países de la región -
particularmente, Argentina, Brasil y Chile-, se han puesto a trabajar
intentando generar vías democráticas e incluyentes de participación.
Durante los años transcurridos desde entonces, han intervenido en este
proceso: Gobiernos de la región, Organismos de Derechos Humanos –
ONU, CELADE, CEPAL, OEA-, Universidades, en cuyo marco el
Centro de Investigaciones en Derecho de la Vejez de la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional de Rosario y el Observatorio de
Derechos Humanos de las Personas Mayores de la Universidad de
Morón, fueron parte. Pero además colaboraron ONGs vinculadas a la
gerontología, tal como es el caso de INPEA -International Network
for the Prevention of Elder Abuse- o Help Age, Global Aliance, entre
otras.
Gracias a este escenario, varios documentos interesantes se
fueron plasmando, entre los cuales cabe destacar la Declaración de
Brasilia, del 6 de diciembre de 2007. Plataforma político jurídica des-
de la cual se impulsó el actual proceso de elaboración de la Conven-
ción en el seno de Naciones Unidas y en la OEA. Los Estados partici-
pantes asumieron así, el compromiso de no escatimar esfuerzos para
promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamen-
tales de todas las personas de edad, trabajar en la erradicación de
todas las formas de discriminación y violencia y crear redes de pro-
tección de las personas de edad para hacer efectivos sus derechos. e
…impulsar la elaboración de una Convención sobre los derechos
551
Madrid, Sistema
humanos de las personas de edad en el seno de Naciones Unidas. Las

Reuniones de Seguimiento de la Declaración realizadas desde enton-
ces en Argentina, Chile, Brasil y Costa Rica, posibilitaron también, la
identificación de algunos principios valorativos de la futura Conven-
ción. De ellos se destacan: la dignidad, independencia, libertad y au-
tonomía de la persona mayor. La igualdad y no discriminación. La
participación e inclusión social de los mayores. La solidaridad entre
generaciones552.
Sobre esta plataforma general, el 21 de diciembre de 2010, la
Asamblea General de Naciones Unidas, mediante la Resolución
65/182, decide establecer un Grupo de Trabajo de Composición
Abierta sobre Envejecimiento (Open Ended Working Group on
Ageing), …en el que puedan participar todos los Estados miembros
de Naciones Unidas, con el propósito de aumentar la protección de
los derechos humanos de las personas de edad examinando el marco
internacional vigente en materia de derechos humanos de las perso-
nas de edad y determinando sus posibles deficiencias y la mejor forma
de subsanarlas, incluso mediante el estudio, cuando corresponda, de
la viabilidad de nuevos instrumentos y medidas, y solicita al Secreta-
rio General que preste a ese grupo de trabajo todo el apoyo necesa-
rio, dentro de los límites de los recursos existentes, mientras dure su
mandato…(art. 28 - Res. 65/182)553.
Los Grupos de Trabajo han sesionado anualmente, desde abril
de 2011, en la sede de Naciones Unidas de Nueva York. Mas, como
resultado de esta tarea, se fueron elaborando diversos informes, en los
cuales se da cuenta del panorama evolutivo de los derechos humanos
de las personas mayores en cada uno de los países participantes. Al
mismo tiempo, en este espacio se han podido establecer puntos de
partida, mínimos y comunes, a considerar en una futura Convención
Internacional de Derechos Humanos de las Personas Mayores. Las
552
Dabove, M. I. y Di Tullio Budassi, R. G. (2009). Bases y puntos de partida
para la convención internacional de derechos humanos en la ancianidad: la
calidad de vida como meta; ponencia publicada en el CD-ROM del X Congreso
Nacional de Sociología Jurídica. Legalidad y Legitimidad: confrontaciones socia-
les en torno al Derecho, Córdoba: Clacso, UNC, Sociedad Argentina de Sociolo-
gía Jurídica
553
Disponible en: http://social.un.org/ageing-working-group/ (Fecha de consulta:
3 de marzo de 2015).
347
reuniones de los Grupos son presididas por la República Argentina y

asisten representantes de los Estados Miembros de Naciones Unidas,
representantes de organizaciones del sistema de las Naciones Unidas y
observadores de organizaciones intergubernamentales y no guberna-
mentales554.
Por último cabe destacar que, en el año 2014 Naciones Unidas
creo el cargo de “Experto Independiente sobre el disfrute de todos los
derechos humanos por las personas de edad”. Mucho fue lo que se
bregó por su existencia desde los Grupos de Trabajo de la ONU hasta
que, finalmente, se designó a la Mg, Rosa Kornfeld Matte, de Chile,
para esa función. Los Expertos Independientes forman parte de los
Procedimientos Especiales y son nombrados por el Consejo de Dere-
chos Humanos de la ONU. Su misión consiste en examinar e informar
sobre temas o cuestiones específicas de derechos humanos. Los Ex-
pertos ejercen su cargo a título honorario y no forman parte del perso-
nal de las Naciones Unidas, ni perciben un sueldo por el desempeño
de su mandato. Expresan sus opiniones a título independiente y no
representan a sus respectivos Gobiernos555.
4. El logro americano: la primera convención sobre la
protección de los derechos humanos de las personas mayores.
Simultáneamente a este proceso de Naciones unidas, la Orga-
nización de Estados Americanos (OEA) trabajaba en el desarrollo de
un instrumento para su región, en cuyo marco, el 15 de junio de 2015
se aprobó finalmente, la Convención interamericana sobre la protec-
ción de los derechos humanos de las personas mayores. Este docu-
mento, vinculante para todos los países que lo ratifiquen en su derecho
interno, es el primero en su género y constituye un hito dentro de este
proceso de especificación. Hasta el año 2018, seis países lograron
completar su ratificación y depósito: Uruguay, Costa Rica, Bolivia,
554
United Nation (2015). Open-ended Working Group on Ageing for the purpose
of strengthening the protection of the human rights of older persons
555
Disponible en:
http://www.ohchr.org/SP/Issues/OlderPersons/IE/Pages/IEOlderPersons.aspx
(Fecha de consulta: 10 de marzo de 2015).
Chile, Argentina y El Salvador y desde el 11 enero de 2017 entró en

vigencia en el sistema americano de derechos humanos556.
Argentina adhirió a este nuevo instrumento regional por Ley
nacional 27.360 en 2017. De modo tal que, como parte del Derecho
interno, cuenta con jerarquía superior a la ley, habilita a las personas a
fundar sus reclamos jurídicos bajo su marco y obliga a todos los ope-
radores y jueces a aplicarla con primacía, incluso, respecto del nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación.
En su artículo 1, la Convención establece que su objeto es
promover, proteger y asegurar el reconocimiento y el pleno goce y
ejercicio, en condiciones de igualdad, de todos los derechos humanos
y libertades fundamentales de la persona mayor, a fin de contribuir a
su plena inclusión, integración y participación en la sociedad. Por
ello, agrega también que todas sus disposiciones no podrán interpre-
tarse como una limitación a derechos o beneficios más amplios o adi-
cionales que reconozcan el derecho internacional o las legislaciones
internas de los Estados Parte, a favor de la persona mayor. Asimis-
mo, los Estados Parte se comprometen a adoptar todas las medidas de
acción afirmativa que estimen pertinentes a esta Convención, con
arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las previsiones de
este documento.
El artículo 2, por su parte, establece una serie de definiciones
de palabras clave para el logro de un buen funcionamiento de este
texto. Entre otras, se refiere al abandono, a los cuidados paliativos; la
discriminación, la discriminación múltiple, el envejecimiento, el enve-
jecimiento activo y saludable, el maltrato, la negligencia. Define el
concepto de persona mayor, persona mayor que recibe cuidados a
largo plazo, los servicios socio-sanitarios integrados, la unidad domés-
tica y hogar y a la propia vejez. A quien conceptualiza como cons-
trucción social de la última etapa del curso de vida.
La Convención cuenta, además, con principios propios, reco-
nocidos en su artículo 3, cuyo contenido continúa y amplia los cinco
Principios de Naciones Unidas, que utilizamos como referencia para el
556
Dabove, M. I. (2018). Derecho de la vejez. Fundamentos y alcance, Buenos
Aires, Astrea
349
Derecho de la Vejez y en este mismo Seminario de trabajo557. En

tanto que, en su artículo 4, determina cuáles son los deberes generales
de los Estados Partes en esta materia.558
557
Artículo 3: Son principios generales aplicables a la Convención: a) b) c) d)
e) f) La promoción y defensa de los derechos humanos y libertades fundamentales
de la persona mayor La valorización de la persona mayor, su papel en la socie-
dad y contribución al desarrollo La dignidad, independencia, protagonismo y
autonomía de la persona mayor La igualdad y no discriminación La participa-
ción, integración e inclusión plena y efectiva en la sociedad El bienestar y cuida-
do La seguridad física, económica y social La autorrealización La equidad e
igualdad de género y enfoque de curso de vida La solidaridad y fortalecimiento
de la protección familiar y comunitaria El buen trato y la atención preferencial
El enfoque diferencial para el goce efectivo de los derechos de la persona mayor
El respeto y valorización de la diversidad cultural La protección judicial efectiva
La responsabilidad del Estado y participación de la familia y de la comunidad en
la integración activa, plena y productiva de la persona mayor dentro de la socie-
dad, así como en su cuidado y atención, de acuerdo con su legislación interna.
558
Artículo 4: Los Estados Parte se comprometen a salvaguardar los derechos
humanos y libertades fundamentales de la persona mayor enunciados en la pre-
sente Convención, sin discriminación de ningún tipo, y a tal fin:
a) Adoptarán medidas para prevenir, sancionar y erradicar aquellas prácticas
contrarias a la presente Convención, tales como aislamiento, abandono, sujecio-
nes físicas prolongadas, hacinamiento, expulsiones de la comunidad, la negación
de nutrición, infantilización, tratamientos médicos inadecuados o desproporcio-
nados, entre otras, y todas aquellas que constituyan malos tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes que atenten contra la seguridad e integridad de la
persona mayor.
b) Adoptarán las medidas afirmativas y realizarán los ajustes razonables que
sean necesarios para el ejercicio de los derechos establecidos en la presente
Convención y se abstendrán de adoptar cualquier medida legislativa que sea
incompatible con la misma. No se considerarán discriminatorias, en virtud de la
presente Convención, las medidas afirmativas y ajustes razonables que sean
necesarios para acelerar o lograr la igualdad de hecho de la persona mayor, así
como para asegurar su plena integración social, económica, educacional, política
y cultural. Tales medidas afirmativas no deberán conducir al mantenimiento de
derechos separados para grupos distintos y no deberán perpetuarse más allá de
un período razonable o después de alcanzado dicho objetivo.
c) Adoptarán y fortalecerán todas las medidas legislativas, administrativas, judi-
ciales, presupuestarias y de cualquier otra índole, incluido un adecuado acceso a
la justicia a fin garantizar a la persona mayor un trato diferenciado y preferen-
cial en todos los ámbitos.
d) Adoptarán las medidas necesarias y cuando lo consideren en el marco de la
cooperación internacional, hasta el máximo de los recursos disponibles y toman-
do en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de con-
El Capítulo 4 de la Convención, está destinado a la enumera-

ción de los derechos protegidos, atendiendo significativamente a la
problemática de la dignidad e integridad de las personas mayores. A la
igualdad y no discriminación por razones de edad. Al derecho a la
vida y a la dignidad en la vejez. Al derecho a la independencia y a la
autonomía. Al derecho a la participación e integración comunitaria; a
la seguridad ny a una vida sin ningún tipo de violencia. Al derecho a
no ser sometido a tortura, ni a penas ni tratos inhumanos o degradan-
tes. Al derecho al consentimiento libre e informado en el ámbito de la
salud. Al derecho a recibir servicios de cuidado a largo plazo. Al dere-
cho a la libertad personal; de expresión, acceso a la información y
circulación. Al derecho a la nacionalidad. Al derecho a la privacidad y
a la intimidad, a la seguridad social, al trabajo, a la salud, a la educa-
ción; a la cultura; a la recreación, esparcimiento y al deporte. Al dere-
cho a la propiedad, a la vivienda y a disfrutar de un medio ambiente
adecuado. El derecho a la accesibilidad y movilidad personal. Reco-
noce los derechos políticos, el derecho de reunión y de asociación. Se
refiere a las situaciones de riesgo y emergencias humanitarias. Resalta
el derecho a igual reconocimiento como persona ante la ley. Por últi-
mo, consagra el derecho al acceso a la justicia.
El Capítulo V, por su parte, establece la obligación del Estado
y la sociedad de trabajar para el logro de una toma de conciencia inte-
gral acerca de los derechos de las personas en esta etapa de la vida559.
formidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos econó-

micos, sociales y culturales; sin perjuicio de las obligaciones que sean aplicables
de inmediato en virtud del derecho internacional
e) Promoverán instituciones públicas especializadas en la protección y promo-
ción de los derechos de la persona mayor y su desarrollo integral.
f) Promoverán la más amplia participación de la sociedad civil y de otros actores
sociales, en particular de la persona mayor, en la elaboración, aplicación y con-
trol de políticas públicas y legislación dirigida a la implementación de la presente
Convención.
g) Promoverán la recopilación de información adecuada, incluidos datos estadís-
ticos y de investigación, que le permitan formular y aplicar políticas, a fin de dar
efecto a la presente Convención.
559
Capítulo V. Toma de conciencia. Artículo 32: Los Estados Parte acuerdan:
a) Adoptar medidas para lograr la divulgación y capacitación progresiva de toda
la sociedad sobre la presente Convención.
b) Fomentar una actitud positiva hacia la vejez y un trato digno, respetuoso y
considerado hacia la persona mayor y, sobre la base de una cultura de paz, im-
351
Pero, en el Capítulo VI, se determinan los sistemas de garantías y

protección. A tal fin, la Convención prevé la implementación de dos
instituciones: la Conferencia de Estados parte y el Comité de Exper-
tos560.
La Conferencia de Estados Parte es el órgano principal del
Mecanismo de Seguimiento y está integrada por los Estados Parte en
la Convención. Básicamente, sus funciones son: Dar seguimiento al
avance de los Estados Parte en el cumplimiento de los compromisos
emanados de la presente Convención. Elaborar su reglamento y
aprobarlo por mayoría absoluta. Dar seguimiento a las actividades
desarrolladas por el Comité de Expertos y formular recomendaciones
con el objetivo de mejorar el funcionamiento, las reglas y procedi-
mientos de dicho Comité. Recibir, analizar y evaluar las recomenda-
ciones del Comité de Expertos y formular las observaciones pertinen-
tes. Promover el intercambio de experiencias, buenas prácticas y la
cooperación técnica entre los Estados Parte con miras a garantizar la
efectiva implementación de la presente Convención. Resolver cual-
quier asunto relacionado con el funcionamiento del Mecanismo de
Seguimiento.
pulsar acciones de divulgación, promoción de los derechos y empoderamiento de

la persona mayor, así como evitar el lenguaje e imágenes estereotipadas sobre la
vejez.
c) Desarrollar programas para sensibilizar a la población sobre el proceso de
envejecimiento y sobre la persona mayor, fomentando la participación de ésta y
de sus organizaciones en el diseño y formulación de dichos programas.
d) Promover la inclusión de contenidos que propicien la compresión y aceptación
de la etapa del envejecimiento en los planes y programas de estudios de los dife-
rentes niveles educativos, así como en las agendas académicas y de investigación.
e) Promover el reconocimiento de la experiencia, la sabiduría, la productividad y
la contribución al desarrollo que la persona mayor brinda a la sociedad en su
conjunto.
560
Capítulo VI. Mecanismo de seguimiento de la convención y medios de protec-
ción. Artículo 33: Mecanismo de Seguimiento Con el fin de dar seguimiento a los
compromisos adquiridos y promover la efectiva implementación de la presente
Convención se establece un mecanismo de seguimiento integrado por una Confe-
rencia de Estados Parte y un Comité de Expertos El Mecanismo de Seguimiento
quedará constituido cuando se haya recibido el décimo instrumento de ratifica-
ción o adhesión. Las funciones de la secretaría del Mecanismo de Seguimiento
serán ejercidas por la Secretaría General de la Organización de los Estados
Americanos.
El Comité, en cambio, estará integrado por expertos designa-

dos por cada uno de los Estados Parte en la Convención y entre sus
tareas deberá: Colaborar en el seguimiento al avance de los Estados
Parte en la implementación de la presente Convención, siendo res-
ponsable del análisis técnico de los informes periódicos presentados
por los Estados Parte. Presentar recomendaciones para el cumpli-
miento progresivo de la Convención sobre la base de los informes
presentados por los Estados Parte de conformidad con el tema objeto
de análisis. Elaborar y aprobar su propio reglamento en el marco de
las funciones establecidas en el presente artículo.
En cuanto a los recursos procesales, la Convención habilita la
posibilidad de interponer peticiones individuales ante la Comisión
Interamericana de derechos humanos, lo cual constituye un avance
importantísimo para asegurar la eficacia de sus disposiciones. Concre-
tamente dice el artículo 36: Cualquier persona o grupo de personas, o
entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Esta-
dos Miembros de la Organización de los Estados Americanos, puede
presentar a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos peti-
ciones que contengan denuncias o quejas de violación de alguno de
los artículos de la presente Convención por un Estado Parte. Para el
desarrollo de lo previsto en el presente artículo se tendrá en cuenta la
naturaleza progresiva de la vigencia de los derechos económicos,
sociales y culturales objeto de protección por la presente Convención.
Asimismo, todo Estado Parte puede, en el momento del depósito de su
instrumento de ratificación o de adhesión a la presente Convención, o
en cualquier momento posterior, declarar que reconoce la competen-
cia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para reci-
bir y examinar las comunicaciones en que un Estado Parte alegue que
otro Estado Parte ha incurrido en violaciones de los derechos huma-
nos establecidos en la presente Convención. En dicho caso, se aplica-
rán todas las normas de procedimiento pertinentes contenidas en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. Los Estados Parte
podrán formular consultas a la Comisión en cuestiones relacionadas
con la efectiva aplicación de la presente Convención. Asimismo, po-
drán solicitar a la Comisión asesoramiento y cooperación técnica
para asegurar la aplicación efectiva de cualquiera de las disposicio-
nes de la presente Convención. La Comisión, dentro de sus posibili-
dades, les brindará asesoramiento y asistencia cuando le sean solici-
353
tados. Todo Estado Parte puede, en el momento del depósito de su

instrumento de ratificación o de adhesión a la presente Convención, o
en cualquier momento posterior, declarar que reconoce como obliga-
toria.
Un precedente importante de este avance regional ha sido, sin
dudas, la aprobación de la Carta de derechos humanos de las perso-
nas mayores de San José de Costa Rica. Esta Carta había sido aproba-
da por los países miembros de la Comisión Económica para América
Latina y el Caribe (CEPAL) en el año 2012. Pero su contenido fue el
resultado final de la tercera Conferencia Regional Intergubernamental
sobre envejecimiento en América Latina y el Caribe, que se realizó del
8 al 11 de mayo de ese mismo año561.
561
Carta de San José sobre los derechos de las personas mayores de América
Latina y el Caribe. Disponible en:http://www.cepal.org/es/publicaciones/carta-de-
san-jose-sobre-los-derechos-de-las-personas-mayores-de-america-latina-y-el
(Fecha de consulta: 9 de marzo de 2015). En esta Carta de San José, los represen-
tantes gubernamentales reafirmaron su compromiso expresado en la Declaración
de Brasilia de trabajar en la erradicación de todas las formas de discriminación y
violencia y crear redes de protección de las personas mayores para hacer efectivos
sus derechos. Respaldaron también la labor del Grupo de Trabajo de las Naciones
Unidas de composición abierta sobre el envejecimiento y la del Grupo de Trabajo
de la Organización de los Estados Americanos (OEA). Los delegados exhortaron
a estudiar la viabilidad de una convención internacional y otra interamericana de
los derechos de las personas mayores y la designación de un relator especial,
encargado de velar por la promoción y protección de los derechos humanos de
este colectivo de edad avanzada. Junto a todo ello, los Estados expresaron su
compromiso de reforzar la protección de los derechos humanos en el ámbito
nacional mediante medidas tales como: trato diferenciado y preferencial hacia las
personas mayores; adopción de leyes especiales de protección; atención prioritaria
a las personas mayores en la tramitación de procesos administrativos y judiciales,
así como en los beneficios y prestaciones que brinda el Estado. También señala-
ron la necesidad de desarrollar políticas públicas y programas dirigidos a aumen-
tar la conciencia sobre estos derechos y su participación en organizaciones de la
sociedad civil y en los consejos. Se acordó, además, mejorar los sistemas de pro-
tección social para que respondan efectivamente a las necesidades de las personas
mayores, por medio de la universalización del derecho a la seguridad social y a la
salud. Se instó a la creación de los servicios sociales necesarios para brindarles
cuidado, promoviendo a la vez su independencia, autonomía y dignidad. Por otra
parte, la Carta de San José hizo hincapié en las obligaciones que tienen los Esta-
dos para erradicar las múltiples formas de discriminación que afectan a las perso-
nas mayores, con especial énfasis en la discriminación basada en el género y
5. Recepción constitucional de los derechos humanos en la

vejez
Las consideraciones relativas a la protección internacional de
los derechos humanos de las personas mayores deben ser comprendi-
das, asimismo, a la luz del paradigma estatal de la postmodernidad: el
Estado Constitucional de Derecho. En este nuevo modelo de organiza-
ción de la vida jurídica nacional, la Constitución se ha convertido en
el eje fundante de la práctica del Derecho en su conjunto. Pero, junto a
ella, un papel central lo ocupan también los instrumentos internaciona-
les y regionales referidos a los derechos humanos de este tiempo.
(Sagues, 2014:7 ; Nino:44 )
En efecto, el Estado Constitucional de Derecho es un para-
digma jurídico institucional562 que puede caracterizarse por: 1) el pre-
dominio de la Constitución sobre la voluntad libre del Poder Legisla-
tivo (es decir, el legislador sometido a la Constitución; 2) la preemi-
nencia y vigencia de los derechos fundamentales en todo el ordena-
miento jurídico y en la vida social; 3) la instauración de un sistema de
control judicial de constitucionalidad de las leyes; y 4) el mayor pro-
tagonismo que asumen los jueces, a la hora de establecer el contenido
específico de lo jurídico563. Todo lo cual ha provocado en Argentina,
la incorporación de los Tratados, Convenciones y Declaraciones de
derechos humanos, con la reforma de 1994, a nuestra Carta Magna,
constituyéndose así, el llamado “bloque de constitucionalidad” de
estos derechos (art. 75 inc. 23). Pero además, ha provocado la consti-
tucionalización del derecho privado, tanto como la del ámbito público
en su conjunto564.
entregar asistencia prioritaria y preferencial a las personas mayores en situaciones

de emergencia o desastres naturales.
562
Amaya, J. A. (2014). Control de constitucionalidad, 2° ed., Buenos Aires-
Bogotá, Astrea. Amaya, J. A. (2015). Democracia y minoría política, Buenos
Aires-Bogotá, Astrea
563
La Constitución que rige en el Estado Constitucional de Derecho, tiene atri-
buido caracteres y asume ciertos roles, que no necesariamente están presenten en
las leyes supremas de los Estados de Derecho del S. XIX. Puede verse al respecto,
Prieto Sanchís, Luis; Derechos Fundamentales, neoconstitucionalismo y pondera-
ción judicial, Lima, Palestra, 2002.
564
355
Así, pues, la adopción del modelo neoconstitucional fue gene-

rando la confusión de las fronteras tradicionalmente vigentes entre la
Constitución y el Derecho Privado565.. Ha motivado, también, el au-
mento de los requerimientos de los operadores jurídicos para que el
juez iusprivatista formule una lectura constitucional de las cuestiones
de derecho privado que plantean. Pero además, el propio Derecho
Privado ha incorporado para sí, el recurso a los principios y su método
de aplicación: el juicio de ponderación, razonabilidad, o proporciona-
lidad (art. 28 de la CN) (Ariza, 2003:1-58).Tal como se observa en el
flamante Código Civil y Comercial argentino. De modo tal que, en el
Derecho Privado, cada vez con mayor frecuencia nos encontramos
ante mandatos de optimización –al decir de Alexy- que exigen su
cumplimiento en la mayor medida posible. Receptan derechos huma-
nos fundamentales566 y operan como normas elásticas que pueden
aplicarse en grados diversos, según las exigencias de los casos concre-
tos sometidos a juzgamiento; a diferencia de lo que ocurre con las
reglas567
En suma, el Estado Constitucional de Derecho requiere que
los principios -o derechos humanos- constitucionalmente receptados
se apliquen en la mayor medida posible; o bien, que tengan la mayor

gía Jurídica
565
Arce y Flores-Valdes, J. (1991). El derecho civil constitucional, Madrid, Civi-
tas. Garcia Torres, J. ; Jimenez-Blanco, A. (1986). Derechos fundamentales y
relaciones entre particulares, Madrid, Civitas.
566
gía Jurídica
567
Alexy, R. (1993). Teoría de los derechos fundamentales, trad de Ernesto
Garzón Valdés, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales. Bernal Pulido, C.
(2003). El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. El princi-
pio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los dere-
chos fundamentales vinculante para el legislador, Madrid, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales. Prieto Sanchis, L. (1992). Sobre principios y normas.
Problemas del razonamiento jurídico, Madrid, Centro de Estudios Constituciona-
les
expansión posible. Con una única excepción: el respeto por el orden

público, la moral y las exigencias igualmente fundamentales de un
derecho constitucional contradictorio568. Así, bajo este nuevo modelo
de Estado y de Derecho, la aprobación de una Convención Internacio-
nal de Derechos Humanos de las personas mayores resulta central, en
tanto asisten en su favor razones demográficas, sociales, económicas y
políticas suficientes, tal como hemos visto en este trabajo. Pero ade-
más es vital lograr receptarla con las mayorías previstas en la Carta
Magna a fin de que integre el bloque de constitucionalidad del art. 75,
inc. 23.
En este sentido cabe recordar que la última incorporación lo-
grada en este carácter, ha sido la de la Convención Internacional de
Derechos de las personas con discapacidad, cuyo rango constitucional
recién lo alcanzó en el año 2014. Es decir, siete años después a su
entrada en vigencia en el Derecho interno argentino (Argentina. Ley
27.044.) Lugar desde el cual, ha podido incluso impactar en el nuevo
Código Civil y Comercial argentino mencionado, ya que sus princi-
pios y su espíritu informan su contenido, expresado sobre todo en el
Título Preliminar y en Título I referido a la Persona Humana, al nuevo
régimen de la capacidad, los sistemas de apoyo, la tutela y la curatela,
a través de sus artículos 22 a 24 y 31 al 50, entre otros.
6. Conclusiones
El envejecimiento poblacional, global y multigeneracional, es
un fenómeno afortunadamente irreversible. El progreso en la calidad
de vida de los mayores ha hecho posible que los niños nacidos en ese
siglo, cuenten ya con una expectativa de vida centenaria. El Derecho
de la Vejez, o de la Ancianidad, intenta dar respuestas jurídicas a la
creciente cantidad de necesidades y conflictos nuevos que aquel gene-
ra.
En este trabajo, hemos pasado revista al contenido de esta
nueva disciplina, a sus principios y a su historia. Los derechos huma-
568
Así por ejemplo, en un Estado que sea verdaderamente constitucional, todas
las personas deben gozar de la libertad y la igualdad en la mayor medida posible.
De modo tal que, los límites que el Estado quiera imponer a la libertad o la
igualdad de una persona, debe estar justificada en una razón válida y razonable.
Caso contrario, el límite impuesto por el Estado deviene inconstitucional. Ver:
Dabove, M.I.; Barbero, D. O.; Igualdad y no discriminación… cit., ps. 15 y ss.
357
nos y el modelo neoconstitucional del Estado actual y de la comuni-

dad internacional, sustentan su desarrollo y auguran el nacimiento de
nuevas herramientas que hagan realidad la aspiración de construir una
sociedad para todas las edades (ONU). Lo que nos mueve, con razón
suficiente, -como nos recuerda Amartya Sen-, no es la percepción de
que el mundo no es justo del todo, lo cual pocos esperamos, sino que
hay injusticias claramente remediables en nuestro entorno que quisié-
ramos suprimir569.
569
Sen, A. (2011). La idea de justicia; trad. Hernando Valencia Villa; Buenos
Aires, Aguilar, Altea, Taurus, Alfaguara
359
Trabajo Infantil frente al paradigma del cumpli-

miento de los Objetivos del Desarrollo Sostenible.
por SANDRA ISABEL FERNÁNDEZ ROCHA570.
Sumario: 1. Introducción. 2. ¿Qué se entiende por trabajo decente ? 3.

trabajo decente y las políticas de la Organización Internacional del Tra-
bajo. 4. Trabajo Infantil. 5. Marco normativo. 6. Plan Nacional para la
Prevención y Erradicación del trabajo infantil . 7. Últimas reflexiones.
1. Introducción
Cuando se comienza a investigar y a tomar conciencia de la
importancia de esta temática, es indiscutible afirmar que: el mundo de
la bioética es atrapante
Para un profesional que vive inmerso en el ámbito del dere-
cho del trabajo surge inevitablemente el interrogante: ¿Qué dimensión
o alcance se le puede otorgar?
Salvador Dario Bergel cita a Patrao Neves, filósofa portu-
guesa, la cual manifiesta que la bioética surge como la expresión de la
necesaria subordinación de la ciencia al hombre, como guardiana del
respecto por la dignidad de la persona, particularmente en situaciones
de gran vulnerabilidad, como es el de la enfermedad, como formula-
ción de un deber por parte de los profesionales y las instituciones para
con las personas y comunidades de forma de garantizar que el progre-
so científico promueva un desarrollo social y que la integridad de los
570
Abogada (UBA). Especialista en Derecho del Trabajo y de la Seguridad So-
cial- Posgrado UBA. Docente universitaria UBA y UCES. Miembro de la Asocia-
ción Argentina del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Ex becaria
AADTSS. 1999. Ex becaria de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo
,2006. Mención Concurso Trabajo Monográficos para Jóvenes Juristas de Améri-
ca Latina 2007. Doctorando UMSA. Secretaria del Instituto de Estudios Judicia-
les SCBA -Consejo Departamental San Isidro-Autora de artículos de la especiali-
dad. Funcionaria adscripta de la SCBA en el fuero del Trabajo de la Provincia de
Buenos Aires (San Isidro). Correo electrónico: [email protected]
individuos no sea sacrificada a intereses de la sociedad, por nobles que

éstos puedan ser.571
Un documento de central importante para el estudio de esta
disciplina es la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Hu-
manos de la Unesco de 2005.572
Este reconoce que los adelantos científicos y tecnológicos han
reportado grandes beneficios a la especie humana, por ejemplo au-
mentando la esperanza de vida y mejorando la calidad la misma, a fin
de procurar el bienestar de cada individuo y de la especie humana en
su conjunto, en el reconocimiento de la dignidad de la persona, en el
respeto universal y la observancia de los derecho humanos y liberta-
des fundamentales.
La reflexión ética debe ser parte integrante de un proceso de
desarrollo científico, tecnológico y normativo donde la bioética deberá
desempeñar un papel predominante en las decisiones que han de to-
marse ante los interrogantes, incertidumbres y problemas que se susci-
tan con el desarrollo.
El término Bioética fue acuñado en el año 1970 por el bio-
químico Van Rensselaer Potter.573 Lo hizo a partir de dos palabras
griegas: bíos (vida) que representa los hechos y las ciencias de la vida,
y éthos moral) que se refiere a los valores y deberes.
Este la concibió como un puente entre los hechos y los valo-
res. Según él, las ciencias biológicas habían estado ampliando sus
conocimientos y su capacidad técnica de modo continuado pero la
reflexión sobre los valores relacionados con esos avances habían que-
dado rezados.
571
Bergel, Salvador Dario, Flah, Lily Rosa, Herrera, Marisa y otros: Bioética en el
Codigo Civil y Comercial de La Nación!, cita de la Dra. Aida Kemelmajer de
Carlucci, Editorial Thomson Reuters, La Ley, Buenos Aires, Septiembre de 2015,
pag. 3.
572
El 19 de Octubre del año 2005, la Conferencia General de la UNESCO en su
33ª. Reunión aprobó la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Huma-
nos, en la cual se plasmaron una serie de principios sobre la bioética acordados
por 191 Estados Miembros.
573
UNESCO. Programa de base de Estudios sobre bioética : unescdoc.unesco.
org
361
La Bioética574 constituye un instrumento de deliberación para

la democracia, pues permite construir instancias de diálogo y partici-
pación que planteen soluciones prudentes y razonables ante los desa-
fíos que nos impone el desarrollo sostenible.
Bórquez575 sostiene que : La mirada inter y hasta transdisci-
plinar que la Bioética es capaz de ofrecer puede, sin lugar a dudas,
contribuir a observar los problemas desde su integridad, a presentar
diversas alternativas de solución y a orientar hacia la adopción de
aquella que resulta más oportuna y adecuada para el contexto y mo-
mento que se trata. La Bioética tiene la capacidad de permitir que
diversas disciplinas se comuniquen y participen dialógicamente apor-
tando sus distintos enfoques para la comprensión del problema; es por
ello que resulta un espacio apropiado para abordar los complejos asun-
tos a los que atiende la Agenda 2030…”
En septiembre de 2015, los dirigentes mundiales adoptaron
los 17 Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) y las 169 metas co-
nexas de la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible.
Esta agenda programática es continuadora de la Declaración
del Milenio y sus ocho Objetivos (año 2000), pero posee una dimen-
sión holísticas del desarrollo, reflejada en la idea “que nadie se quede
atrás”. Por ello, se crea un fuerte compromiso para atender a las cau-
sas multidimensionales y multifactoriales de la pobreza, el hambre, la
discriminación, las desigualdades, las peores formas de trabajo infan-
til, las minorías, entre otros.
Las Naciones Unidas incorporaron en los Objetivos de Desa-
rrollo Sostenible (ODS) la necesidad de eliminar el trabajo infantil, el
trabajo forzoso, la esclavitud moderna y la trata de seres humanos, asi
como por haber hecho un gran hincapié en una educación inclusiva y
equitativa de calidad.
574
La dimensión bioética de los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS), Blan-
ca Bórquez Polloni, Boris Lopicich Catalán, Revista de Bioética y Derecho.
Perspectivas Bioéticas. Universitat de Barcelona, Flacso Argentina, 2017
www.bioeticayderecho.ub.edu. .-
575
(Blanca Bórquez Polloni “Del Objeto al Sujeto: Los Adolescentes como actores
en el espacio sanitario” tesis doctoral, Universitat de Barcelona, 19-2-2015 citado
en obra ya citada de su co. Autoría.-
Se han establecido objetivos claros para acabar con estos ma-

les, y se ha reconocido la relación entre ellos y el crecimiento sosteni-
ble.
Argentina es uno de los Estados Nacionales miembros
de la ONU que aprobó el documento internacional que detalla las
ODS.
Los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) son acciones
responsables que deben tomar empresas y gobierno en materia de
derechos humanos; laborales, medioambientales y de anticorrupción.
En cada uno de ellos se tratan ejes como buena salud y bienestar, edu-
cación, energías limpias y reducción de inequidades, entre otros.
La importancia del trabajo decente para realizar el desarrollo
sostenible está puesto de manifiesto en el Objetivo 8.
Dicho objetivo tiene la finalidad de «promover el crecimien-
to económico sostenido, inclusivo y sostenible, el empleo pleno y
productivo y el trabajo decente para todos».
Una de las metas sustantivas que se señalaron en el marco del
objetivo 8 es la meta 8.7, cuya finalidad es «adoptar medidas inmedia-
tas y eficaces para erradicar el trabajo forzoso, poner fin a las formas
contemporáneas de esclavitud y la trata de personas y asegurar la
prohibición y eliminación de las peores formas de trabajo infantil,
incluidos el reclutamiento y la utilización de niños soldados, y, de
aquí a 2025, poner fin al trabajo infantil en todas sus formas».
El cumplimiento de esta meta, además, impacta en 35 metas
de otros Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) que, de acuerdo
con su grado de interdependencia, son: Educación de calidad (ODS 4),
Igualdad de género (ODS 5), Fin de la pobreza (ODS 1), Reducción
de las desigualdades (ODS 10), Hambre cero (ODS 2), Paz, justicia e
instituciones sólidas (ODS 16), Salud y bienestar (ODS 3) y Acción
por el clima (ODS 13).
El interrogante que surge es: ¿Cómo la Bioética puede impac-
tar en la implementación de políticas públicas?
Lo cual genera como corolario otro: ¿Cómo la legisla-
ción de nuestro país deberá crear un marco normativo hábil a fin de
363
dar acabado cumplimiento con el compromiso internacional en miras

al año 2030, dentro del contexto socio- político-económico actual?
Este análisis podrá generar un marco de pensamiento abierto a
numerosas inquietudes que solo el tiempo y el esfuerzo de los Estados
podrán responder a través de la formulación de políticas publicas den-
tro los distintos ámbitos nacionales, provinciales, municipales y/o
comunitarios.
Frente a ello, es necesario explicar :
2. ¿Qué se entiende por trabajo decente?
El Tesauro de la Organización Internacional del Trabajo
(OIT)576define al trabajo como el conjunto de actividades humanas,
remuneradas o no, que producen bienes o servicios en una economía,
o que satisfacen las necesidades de una comunidad o proveen los me-
dios de sustento necesarios para los individuos. El empleo es definido
como "trabajo efectuado a cambio de pago (salario, sueldo, comisio-
nes, propinas, pagos a destajo o pagos en especie)" sin importar la
relación de dependencia (si es empleo dependiente-asalariado, o inde-
pendiente-autoempleo).
El Programa de Trabajo Decente dentro de los ODS, se basa
en cuatro pilares:
(a) creación de empleo,
(b) protección social,
(c) derechos en el trabajo,
(d) diálogo social.
Durante la Asamblea General de las Naciones Unidas en sep-
tiembre 2015, el trabajo decente y los cuatro pilares del Programa de
Trabajo Decente se convirtieron en elementos centrales de la nueva
Agenda 2030 de Desarrollo Sostenible.
El Objetivo 8 de la Agenda 2030 insta a promover un creci-
miento económico sostenido, inclusivo y sostenible, el pleno empleo
productivo y el trabajo decente, y será un ámbito de actuación funda-
mental para la OIT y sus mandantes. Además, otros aspectos clave del
576
http://www.ilo.org/america.htm
trabajo decente están ampliamente presentes en las metas de muchos

de los otros 16 objetivos de la nueva visión de desarrollo de las Na-
ciones Unidas.
Las declaraciones de los líderes y los planes de acción del G
20, el G7, la Unión Europea, la Unión Africana y otros organismos
regionales y multilaterales también confirman la importancia del tra-
bajo decente para salir de la crisis y el desarrollo sostenible.
El trabajo decente sintetiza las aspiraciones de las personas
durante su vida laboral.
Significa la oportunidad de acceder a un empleo productivo
que genere un ingreso justo, la seguridad en el lugar de trabajo y la
protección social para las familias, mejores perspectivas de desarrollo
personal e integración social, libertad para que los individuos expresen
sus opiniones, se organicen y participen en las decisiones que afectan
sus vidas, y la igualdad de oportunidades y trato para todos, mujeres y
hombres.
El artículo 3ro de la Declaración Universal sobre Bioética y
Derechos Humanos determina la obligación de respetar plenamente la
dignidad humana, los derechos humanos y las libertades fundamenta-
les. Indicando que los intereses y el bienestar de la persona deberían
tener prioridad con respecto al interés exclusivo de la ciencia o la
sociedad.
El Estado juega un rol primordial en cuanto deber amparar a
su población, poniendo la mira en los sectores de mayor vulnerabili-
dad , de los conflictos bioéticos que la acechan. Es su responsabilidad
planificar y programar políticas públicas que asienten el desarrollo
humano, social y productivo de nuestro país.
En materia laboral, debe velar respecto de las obligaciones
contractuales generadas en virtud de un contrato de trabajo, inspeccio-
nando que se cumplan todo el plexo de normativas laborales existen-
tes, tanto a nivel individual, colectivo y de la seguridad e higiene en el
trabajo. Algunos doctrinarios577 han dislumbrado la incorporación en
577
Muñoz Poblete, Claudio, Vanegas López, Jairo, Enfoque desde la Bioética de
la relación Trabajador- Riesgo Laboral. Un tema pendiente para ser abordado.
www.unse.edu.ar/trabajoysociedad. 2013
365
el ámbito laboral de Comités de Bioética con funciones de asesora-

miento en conflictos éticos- laborales basados en acuerdos internacio-
nales.
3. Trabajo decente y las políticas de la Organización In-
ternacional del Trabajo
La OIT trabaja con distintos sectores de Argentina para alcan-
zar los ODS.
El tema se ha convertido en un objetivo universal.
Nuestro país se ha comprometido para el año 2020, desarro-
llar y ser partícipe en la puesta en marcha de una estrategia mundial
para el empleo de los jóvenes y aplicar el Pacto Mundial para el Em-
pleo de la Organización Internacional del Trabajo.
El trabajo decente ha sido integrado en las más importantes
declaraciones de derechos humanos, a saber : las Resoluciones de la
ONU y los documentos finales de las principales conferencias, inclu-
yendo el Artículo 23 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos (1948), la Cumbre Mundial sobre desarrollo social (1995),
el Documento de la Cumbre mundial (2005), el segmento de alto nivel
de ECOSOC (2006), la Segunda década de las Naciones Unidas para
la erradicación de la pobreza (2008-2017), la Conferencia sobre el
desarrollo sostenible (2011) y en la Agenda 2030 para desarrollo sos-
tenible de las Naciones Unidas (2015).578
El objetivo global es promover el crecimiento económico sos-
tenido , inclusivo y sostenible , el empleo pleno y productivo y el
trabajo decente para todos.579
Diagramado todo esto mediante metas específicas relativas a
la protección social, la erradicación del trabajo forzoso y del trabajo
infantil, el incremento de la productividad, la acción a favor del em-
pleo de los jóvenes, la creación de PYME y el desarrollo de las com-
petencias, es una respuesta indispensable a las necesidades económi-
cas y sociales de las personas y de los gobiernos en todo el mundo.
Se estima que más de 600 millones de nuevos empleos debe-
rán ser creados de aquí a 2030, sólo para seguir el ritmo de crecimien-
578
www.ilo.org
579
www.ilo.org/global/topics/sdg-2030
to de la población mundial en edad de trabajar. Esto representa alrede-

dor de 40 millones de empleos al año.
El objetivo 8.7 de la Agenda de 2030 de Naciones Unidas
busca poner fin al trabajo infantil en todas sus formas de aquí al 2025,
y al trabajo forzoso de aquí al 2030. Según las últimas estimaciones de
la OIT, existen 25 millones de personas a nivel mundial que son víc-
timas del trabajo forzoso.
4. Trabajo infantil
El trabajo infantil existe en nuestro país. La realidad de esta
afirmación es contundente y se registra diariamente.
Una simple enunciación nos lleva al trabajo doméstico en ho-
gares de terceros, en empresas familiares o en el propio en ausencia
de los padres en forma habitual , el trabajo agrícola-ganadero, en las
curtiembres , en la industria textil y del calzado, en la minería, en la
construcción, en empresas metalúrgicas, siderúrgicas, en la fabrica-
ción de juegos de artificio, de ladrillos, la recolección de residuos en
la vía pública, la venta ambulante, el reparto de estampitas en los me-
dios de transportes, la mendicidad, la venta de productos en bares,
restaurantes, a automovilistas en la vía pública y manifestaciones
artísticas no autorizadas.
Pudiendo llegar hasta los casos más extremos como tráfico
de estupefacientes, la explotación sexual con fines comerciales, por-
nografía y turismo sexual.
Cuando hablamos de trabajo infantil lo relacionamos inmedia-
tamente con la pobreza, sin advertir que ésta también crece por la
labor del menor, creándose así un círculo vicioso que trae como coro-
lario la existencia de trabajadores poco o nada calificados y sin cono-
cimientos.
Se transforma en flagelo asumiendo modalidades que habi-
tualmente pasan ante nuestros ojos. Se plantea la dicotomía : trabajo
infantil visible o invisible.
No nos debemos desapegar de esta dura problemática que re-
quiere la implementación de acciones y compromiso eficientes, los
cuales se están concretando, como se podrá apreciar a lo largo del
artículo.
367
La Comisión Nacional para el Erradicación del Trabajo In-

fantil -CONAETI- lo define: “Trabajo infantil es toda actividad
económica o estrategia de supervivencia remunerada o no, realizada
por niñas y niños que no tienen la edad mínima de admisión al em-
pleo o trabajo, o que no han finalizado la escolaridad obligatoria o
que no cumplieron los 18 años si se trata de trabajo peligroso” 580
5. Marco normativo
Se entiende por trabajo adolescente el trabajo realizado por
personas de 16 y 17 años .
Por trabajo infantil peligroso se entiende aquellas actividades
laborales realizadas por personas menores de 18 años y que se encuen-
tran prohibidas por la normativa vigente.
El trabajo adolescente se encuentra protegido a través de un
plexo de disposiciones que emanan de las Leyes 20744, 26727, 26390
y 26844
Párrafo aparte es mencionar sucintamente la normativa apli-
cable en nuestro país, toda vez que la Reforma Constitucional del año
1994 ha incorporado a nuestro derecho interno, mediante el artículo
75 inciso 22, jerarquía constitucional a la Convención sobre los Dere-
chos del Niño, La Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto
Internacional de Derecho Civiles y Políticos, la Convención America-
na sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas.
No se deben olvidar, los tratados internacionales de jerarquía
supra legal como la Declaración Socio Laboral del MERCOSUR y
los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo ratificados
por nuestro país.
Dentro de éstos últimos se deben mencionar los que tratan
distintos aspectos de la protección del menor en materia laboral:
580
Comisión Nacional para la Erradicación del Trabajo Infantil. El 25 de agosto
de 2000 a través del Decreto 719 es creada la Comisión Nacional para la Erradi-
cación del Trabajo Infantil (CONAETI), en el ámbito de la Secretaría de Trabajo
por Resolución M.T.E.y S.S.N° 141/03.
Convenio nro. 6 sobre el trabajo nocturno de los menores en

la industria ratificado con fecha 30/11/33.
Convenio nro. 16 sobre examen médico de los menores (tra-
bajo marítimo) ratificado con fecha 26/5/1936.
Convenio nro. 58 sobre la edad mínima (trabajo marítimo)
ratificado con fecha 17/02/55 ( revisado).
Convenio nro. 77 sobre el examen médico de los menores
(industria) ratificado con fecha 17/02/55.
Convenio nro. 78 sobre el exámen medico de los menores
(trabajos no industriales) ratificado con fecha 17/02/55.
Convenio nro.79 sobre trabajo nocturno de los menores (tra-
bajos no industriales) ratificado con fecha 17/02/55.
Convenio nro. 90 sobre el trabajo nocturno de los menores
(industria) (revisado) ratificado con fecha 24/09/56.
Convenio nro. 124 sobre exámen médico de menores ( trabajo
subterráneo) ratificado con fecha 20/06/1985.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos adopta-
da y proclamada por la Resolución de las Asamblea General en el año
1948 dispone en su artículo 4: “ Nadie estará sometido a esclavitud ni
a servidumbre, la esclavitud y la trata de esclavos están prohibidas en
todas su formas”.
Y el artículo 25 establece en su apartado segundo: “… La
maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia espe-
cial…”
La Declaración Americana de los Derecho y Deberes del
Hombre aprobada en la Conferencia Internacional Americano en
Bogotá, Colombia en el año 1948 dispone en su capítulo I el Derecho
de protección, cuidados y ayudas especiales a la maternidad y a la
infancia.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrip-
ta en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969 en la Confe-
rencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, fue
aprobada por nuestro país según Ley 23.054. Dispone en su art.6:
369
“Prohibición de la esclavitud y servidumbre” y en su artículo 19 espe-

cíficamente estable los derechos del Niño: “ Todo niño tiene derecho
a las medidas de protección que su condición de menor requieren por
parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.
Por su parte el Pacto Internacional de Derecho Económicos,
Sociales y Culturales , adoptado, ratificado y firmado por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el día 16 de diciembre de 1966 en la
ciudad de Nueva York y aprobado por la República Argentina me-
diante la Ley 23.313 dispone en su artículo 24 apartado 1: ”Todo niño
tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color,
sexo, idioma , religión, origen nacional o social, posición económica
o nacimiento a las medidas de protección que su condición de menor
requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Es-
tado…”
El documento internacional más importante en cuanto a la
defensa y protección es la “Convención sobre los Derechos del Ni-
ño”. Fue adoptada, ratificada y firmada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y aprobada por el
país mediante la Ley 23.849 (B:O: 22/10/90).
Considera “…que el niño debe estar plenamente preparado
para una vida independiente en sociedad y ser educado en el espíritu
de los ideales proclamados en la Carta de las Naciones Unidas y , en
particular, en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igual-
dad y solidaridad…”
Su artículo 1 dispone que: “…se entiende por niño todo ser
humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la
ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.
Nuestro Congreso ha sancionado la Ley 26.390, con fecha
24 de junio , referida a la “Prohibición del trabajo infantil y protección
del trabajo adolescente”.
La Ley 26.390, posee disposiciones sobre el trabajo de meno-
res que se adecúan a los términos ratificados del Convenio nro. 138
O.I.T., cumpliendo así, nuestro país, con el compromiso internacional
asumido como Estado miembro.
La Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sancionó el 14 de Oc-
tubre de 1999, la LEY 265 que establece la autoridad administrativa
del Trabajo disponiendo la competencia, las facultades y funciones de

la misma, además de regular un procedimiento de comprobación y
juzgamiento de infracciones a las normas que regulan la prestación de
trabajo y de la Seguridad Social.
Dentro de las facultades de inspección, en su artículo 18 inci-
so “e” establece que se considera infracción muy grave “ la violación
de las normas relativas a trabajo de menores”.
Asimismo, la Ley 275 aprueba el convenio denominado “Pac-
to Federal del Trabajo” celebrado con el Gobierno Nacional, el Go-
bierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los representantes
de las Provincias, con fecha 11 de noviembre de 1999.-
La Ley 25212 ratifica el Pacto Federal del Trabajo que aprue-
ba el proyecto de creación del Consejo Federal de Trabajo (CFT)
integrado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, las admi-
nistraciones del trabajo de cada una de las provincias y de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires.
La Ley 25877 en el Titulo III: Administración del Trabajo,
Capítulo I: Inspección del trabajo, crea el Sistema Integral de Inspec-
ción del Trabajo y de la Seguridad Social destinado al control y fisca-
lización del cumplimiento de las normas del trabajo y de la seguridad
social en todo el territorio nacional, en cumplimiento de las exigencias
establecidas en los Convenios OIT nros. 81 y 129.-
La Ley 26940 establece la ¨Promoción del trabajo Registrado
y Prevención del Fraude Laboral.
Asimismo, la Ley 26364 versa sobre la Prevención y Sanción
de la Trata de Personas y Asistencia a sus Victimas, modificada por la
Ley 26.842 .
Nuestro Congreso ha sancionado la Ley 26.390, , referida a la
“Prohibición del trabajo infantil y protección del trabajo adolescen-
te”.Modifica esencialmente un amplio plexo normativo referido a la
problemática de la tarea de los menores que se encontraba contem-
plada en las siguientes Leyes: 1) Contrato de Trabajo (Ley 20.744), 2)
Régimen Nacional del Trabajo Agrario (Ley 22.248, 3) Asociaciones
Sindicales (Ley 23.551), 4) Contrato de aprendizaje (art. 1 Ley
25013) ) y 5) el decreto de servicio doméstico (D/Ley 336/56).-
371
En virtud de su artículo 24 eleva la edad mínima de admisión

al empleo de 14 años a 15 años, extendiéndose progresivamente a 16
años a partir del 25 de mayo de 2010.
Resulta interesante el trabajo elaborado por un grupo interdis-
ciplinario del MTE y SS, titulado “Por una niñez sin trabajo infantil”
en cuanto analiza el concepto de niñez. Allí se señala que se utiliza
la palabra “ niñez” como sinónimo de infancia pero hay que hacer
una distinción al respecto pues no significan lo mismo. (“Por una
Niñez sin trabajo infantil” Material teórico operativo sobre la proble-
mática del Trabajo Infantil. Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguri-
dad Social. Secretaría de Trabajo.)
La niñez es aquel período cronológico dentro del crecimiento
de los seres humanos que comprende, según el artículo 2 de la Con-
vención sobre los Derechos del Niño (Ley 23.849) , desde el naci-
miento hasta los dieciocho (18) años de edad .
La infancia hace referencia al estadio evolutivo de un ser hu-
mano que abarca desde el nacimiento hasta los doce (12) o catorce
(14) años aproximadamente.
Por lo tanto, niñez, sustantivo colectivo de niños y niñas, in-
cluye a la infancia, pero también a la adolescencia.
La adolescencia es un período evolutivo particular de desarro-
llo que tiene características diferentes de la infancia y se extiende
entre los doce (12) a catorce (14) años de edad hasta los dieciocho
(18) años aproximadamente.
De esta forma, al utilizar niñez e infancia como sinónimos,
además de estar cometiendo un error conceptual, estaríamos supri-
miendo la categoría de adolescencia.
Mediante Decreto 1117/16 se listan los trabajos peligros y
prohibidos para las personas menores de 18 años en cumplimiento del
Convenio OIT nro. 182 sobre la Eliminación de las Peores Formas de
Trabajo Infantil.
La OIT señala que: “…Convenio sobre las peores formas de
trabajo infantil, 1999 (núm. 182): se trata de un convenio fundamen-
tal que es el instrumento ratificado con mayor rapidez en la historia
de la OIT el cual, celebra este año su décimo aniversario. Su récord
inigualable de 169 ratificaciones en diez años refleja sin duda un

deseo político mayor de erradicar el trabajo infantil, en particular en
sus peores formas, como un factor principal en los esfuerzos tendien-
tes a la reducción de la pobreza y la recuperación de la crisis; su
enfoque multifacético constituye un buen ejemplo de las acciones que
deberían llevarse a cabo para garantizar que la ratificación da origen
a un progreso constante y notable de aplicación…”
Y que la Argentina adoptó “…una prohibición amplia del
trabajo infantil en todas sus formas, sin tener en cuenta si existe o no
un contrato de trabajo o si el trabajo es o no remunerado, acompaña-
da de una disposición expresa en virtud de la cual los servicios de
inspección del trabajo deben ejercer su control para reforzar esta
prohibición…”581
6. Plan Nacional para la Prevención y Erradicación del
Trabajo Infantil
En la IV Conferencia Mundial sobre la Erradicación Sosteni-
da del Trabajo Infantil, realizada en nuestro país durante los días 14 y
15 del mes de noviembre de este año, el director general de la OIT
reconoció los avances realizados en esta materia en los últimos veinte
años.
Empero, advirtió que resta mucho camino por recorrer para
acabar con el trabajo infantil en todas sus formas, ya que todavía exis-
ten 152 millones de niños y niñas víctimas del trabajo infantil, y llamó
a la comunidad internacional a trabajar de manera conjunta para lograr
su total erradicación de aquí al 2025.
La subsecretaria de Políticas de la Seguridad Social582 afirma
que: “El abanico de acciones que lleva a cabo el Ministerio de Traba-
jo (MTEySS) tiene como objetivo primario lograr sentar las bases para
el empleo pleno y el trabajo decente, temas gravitantes para lograr el
Desarrollo sustentable del Estado, guiados también por el espíritu de
la Agenda 2030”, …“Una de las metas que tenemos bajo nuestra
responsabilidad es la 8.6 que busca reducir la proporción de jóvenes
que no están empleados y no cursan estudios ni reciben capacitación.
581
Informe de la Comisión de Aplicación de Normas, 98 Reunión 2009.
582
Alejandra Breggia
373
Un ejemplo es Èmpleo Joven´, una política integral de inserción

laboral y formación”.
Asevera que la adaptación de los ODS a la Argentina y a su
cartera en especial puede ser compleja por varios motivos. En primer
lugar porque nuestro país, en varias de sus acciones, supera las metas
propuestas por la ONU. Por otro lado, la dificultad de contar con datos
estadísticos condiciona el poder pautar metas a futuro. “Para sortear
estas dificultades nos apoyamos en la labor del equipo interno que
trabaja en la adaptación de la agenda”, sostiene.
La Argentina enfrenta el cumplimiento de un Tercer Plan Na-
cional de Prevención y Erradicación del Trabajo Infantil y Protección
del Trabajo Adolescente, cuyo marco temporal es del año 2018 al
2022.-
El Ministerio de Trabajo , Empleo y Seguridad Social informa
que a través de la Dirección de Erradicación del Trabajo Infantil y con
la cooperación técnica de OIT y UNICEF, se propuso desarrollar una
estrategia de revisión del Plan Estratégico 2016-2020.
Dicha táctica se basó en el desarrollo de contenidos teórico-
metodológicos de planificación estratégica sobre la base de los hallaz-
gos, aportes y recomendaciones de la Evaluación Independiente de los
Planes Estratégicos de 2006-2010 y 2011-2015. El análisis del Plan
Estratégico en revisión se centró en su estructura propositiva y en la
identificación de los determinantes del trabajo infantil, la cadena de
resultados y el encuadre en los ODS 2030. Todo el proceso se trazó
con base en un amplio debate y participación de todos los miembros
plenos de la CONAETI.
Los países del bloque MERCOSUR diseñaron el Plan Regio-
nal de Prevención y Erradicación del Trabajo Infantil en el MERCO-
SUR que tiene entre sus objetivos conocer de manera fehaciente la
dimensión, alcance y diversidad de la problemática en la región para
dar cumplimiento a las normas que contribuyan a prevenir y erradicar
el trabajo infantil.
Nuestro Plan Nacional se encuentra alineado con los propósi-
tos del Plan Regional MERCOSUR y con su propuesta de trabajo que
tiene, como finalidad última, desarrollar una política regional para la
prevención y erradicación del trabajo infantil en el MERCOSUR.
El Plan Nacional se construyó abordando los determinantes

del trabajo infantil, basados en los informes realizados por agencias
internacionales, como la Organización Internacional del Trabajo (OIT)
y UNICEF, investigaciones académicas y estudios específicos.
Algunos ejemplos de “determinantes de trabajo infantil” son:
-creencias culturales que justifican, naturalizan y lo toleran, -carencia
de diagnóstico actualizado para el diseño y gestión en políticas públi-
cas para erradicarlo, -ingresos familiares escasos y escasa oferta de
trabajo para los adultos,- escaso o nulo control del cumplimiento de la
normativa existente en este tema, entre otros.
Posee tres ejes de acción: transversal, de prevención y de res-
titución de derechos. Apuntalan a la difusión, capacitación y forma-
ción acompañado con la evaluación y el monitoreo. Asimismo a un
fortalecimiento institucional y familiar
Los países que firmaron los objetivos para 2030 han alcanza-
do un compromiso para abordar la pobreza infantil en todas sus di-
mensiones. Teniendo en cuenta este compromiso, necesitan actualizar
constantemente los datos sobre la identidad de las personas pobres y
las características de su pobreza con el fin de monitorear el progreso,
determinar cuales son las lagunas y orientar las políticas y programas,
todo con el fin de garantizar que los niños vulnerables no se queden
atrás.
Los esfuerzos para medir la pobreza infantil no son nuevos.
De hecho, muchos países ya han tomado medidas para generar datos
sobre cuantos niños viven en la pobreza, tanto sobre la base del um-
bral internacional de extrema pobreza de 1,90 dólares al día como
mediante las líneas de pobreza nacionales. También existen metodo-
logías bien establecidas, mencionados anteriormente, para captar la
magnitud de la pobreza multidimensional infantil, y estas mediciones
pueden complementar las medidas monetarias.583
583
Medida universal de la pobreza infantil, Estado mundial de la infancia 2016,
UNICEF. -
375
Kailash Satyarthi584, Premio Nobel de la paz y fundadora de la

Fundación en favor de la Infancia sostiene: “…Todos los niños mere-
cen un comienzo justo y equitativo en la vida. Merecen libertad y
tener una infancia. Merecen una educación amplia, integral y de cali-
dad… Es preciso considerar estas cuestiones no solo como derechos
sino como el vehículo hacia una sociedad más participativa y sosteni-
ble…Nuestra generación podría ser la que ponga un punto final a la
maldad de la esclavitud infantil. Podemos proporcionar una educa-
ción para cada niño. ...Tenemos una oportunidad para abrazar la paz,
la equidad, la inclusión y el desarrollo sostenible, garantizando la
libertad para todos…
Pero solo podremos hacerlo cuando los gobiernos, las empre-
sas, la sociedad civil y los ciudadanos se unan, y cuando cada uno
desempeñe su papel deliberadamente y con eficacia.
Necesitamos a los gobiernos para establecer políticas que ten-
gan en cuenta a la infancia e inviertan adecuadamente en la educación
y los jóvenes. Los gobiernos ya no pueden pasar por alto los argumen-
tos económicos contra el trabajo infantil.
Las tecnologías de la información y la comunicación son con-
sideradas en el Plan Nacional, un recurso fundamental en varios pro-
cesos del cumplimiento de los objetivos de este Plan Estratégico.
Boris Lopicich explica que el uso de tecnologías cada vez
más pedagógicas para promover la inclusión social, el pensamiento
crítico y un mejor aprendizaje de la educación ambiental es una ten-
dencia de distintos países que han visto en las Tecnologías de la In-
formación y Comunicación ( TICS) una herramienta clase en la for-
mación de las nuevas generaciones.
Es necesaria una innovación en la educación y los adelantos
tecnológicos tienen y tendrán un papel de importancia en estos proce-
sos de actualización y renovación . El acercamiento a la tecnología
crea nuevas oportunidades en cuanto a la inclusión social que logran.
El conocimiento ya no pertenece a pocos, sino que se encuentra globa-
lizado.
584
Que estamos esperando ¿las sociedad sostenibles comienzan con los niños?.
Estado mundial de la infancia 2016. Informe UNICEF Una oportunidad para cada
niño.
Es importante asegurar la inclusión social en términos de

oportunidades y resultados tecnológicos a través de las instituciones
públicas como escuelas, museos, bibliotecas, academias, centros co-
munitarios, dando acceso a la población, de todas las edades a las
TICs. Empero esta política implica un aumento significativo de los
recursos de las instituciones públicas, municipales, provinciales, na-
cionales, como así también de programas de subsidios para la compra
de equipos tecnológicos para la población de escasos recursos.
La educación de tópicos respecto de la bioética , como el
respeto a la vida y la calidad de vida, a los valores dentro de la socie-
dad, a través de las TICs puede generar en los estudiantes un pensa-
miento crítico y de la sostenibilidad respecto a la educación medio
ambiental, como el desarrollo de una sentido de responsabilidad en
cuanto a numerosos temas que atañen al desarrollo de los niños, niñas
y adolescentes.-
7. Últimas reflexiones
Las sociedades sostenibles solo pueden tener un futuro prós-
pero cuando sus niños se encuentran seguros, educados y sanos.
Poner fin al trabajo infantil, a la esclavitud, a la trata y a la
violencia contra los niños, niñas y adolescentes tiene una relación
directa con el logro de la mayoría de los otros objetivos de desarrollo.
No se puede afirmar que se ha erradicado la pobreza mientras
exista trabajo infantil y falta de oportunidades para los adolescentes.
Es necesario forjar una voluntad para un futuro mejor, junto
con el compromiso de un esfuerzo coordinado de múltiples actores
sociales (empleadores, organizaciones sindicales, miembros de los tres
poderes del Estado, gobiernos provinciales y municipios).
Por lo expuesto, surge en forma tangible que la República Ar-
gentina asume y cumple, en la medida de sus posibilidades, dentro de
la problemática inmersa como país sudamericano, los compromisos
asumidos ante los foros internacionales a fin de alcanzar el logro de
los objetivos mundiales de desarrollo sostenible, en cuanto al analiza-
do.
El marco normativo es vasto y la ejecución del Plan Nacional
de Erradicación del Trabajo Infantil y Protección del Trabajo Adoles-
377
cente (2018-2020) contribuye al cumplimiento del ODS 8 y en parti-

cular con la Meta 8.7.
Es dable destacar que los objetivos de la Agenda 2013 son
indivisibles y entre ellos existe una interdependencia y transversali-
dad, que para su estudio pueden ser clasificados en una dimensión
económica, social y de medio ambiente.
La dimensión económica se observa en los Objetivos 8 – Tra-
bajo decente y crecimiento económico- que es el analizado en el pre-
sente. Frente a éste , se encuentran el Objetivo 9 – Industria, innova-
ción e infraestructura-, el Objetivo 10- Reducción de las desigualdades
y el Objetivo 12- Producción y consumo responsable-, los cuales
coadyugan al comentado.
Es necesaria la toma de conciencia en la forma de actuar
oportuna y adecuadamente en la formulación de decisiones sustenta-
bles, basadas en los principios de la bioética, valorándose los avances
del conocimiento científico, técnico y el acompañamiento normativo.
Sin dejar de lado, los valores sociales y las necesidades que nuestro
país posee.
379
El Patronato Nacional de Menores y la protección

integral de los Derechos de la Niñez
por SILVIA CRISTINA SEGOVIA585
Sumario: 1. Introducción. 2. Concepto de “niño”. 3. El modelo de

Patronato. 4. El modelo de la protección integral de los Derechos de los
niños, niñas y adolescentes. 5. Breve reseña histórica. 6. Los menores y
la intervención del Estado. 7. La Ley de Protección Integral de Derechos
de Niñas, Niños y Adolescentes. 8. Conclusión
“No hay causa que merezca más alta prioridad que

la protección y el desarrollo del niño, de quien dependen la
supervivencia, la estabilidad y el progreso de todas las
naciones y, de hecho, de la civilización humana”.
Plan de Acción de la Cumbre Mundial a favor de la Infancia,
septiembre de 1990
1. Introducción
La reforma de la Constitución Nacional llevada a cabo en el
año 1994, introdujo nuevos valores y principios en materia de
Derechos Humanos, ha marcado un antes y un después en la manera
de ver y tratar a los sujetos menores de edad, al incorporar en el art.
75, inc. 22, Declaraciones, Convenciones y Pactos Internacionales que
pasan a ser complementarios de los derechos y garantías, otorgando de
manera directa jerarquía constitucional a once instrumentos
internacionales de derechos humanos que enumera taxativamente,
entre los que se encuentra la Convención sobre de los Derechos del
Niño (1989), a la que nuestro país adhiere mediante la ley nacional Nº
23.849 sancionada el 27 de septiembre de 1990 y promulgada de
hecho el 16 de octubre de 1990.
585
Silvia Cristina Segovia. Profesora de Filosofía, Psicología y Pedagogía, se
desempeño: en la Dirección Nacional de Educación Agropecuaria. Ministerio de
Educación y Justicia de la Nación y en la Dirección Nacional de Protección del
Menor y la Familia del Consejo Nacional del Menor y la Familia (CONMyF).
Abogada, en la actualidad se desempeña como Asesora Legal en la Secretaría
Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia. (SENNAF). Doctoranda en el
Doctorado de Ciencias Jurídicas en la Universidad del Museo Social Argentino.
([email protected])
En el ámbito nacional en 2005 entra en vigencia la ley

nacional 26.061, de Protección Integral de los Derechos de Niños,
Niñas y Adolescentes, que deroga la ley nacional 10.903 (1919) del
patronato de menores.; en el ámbito de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires se sanciona la ley 114.
Surgen nuevos paradigmas, nuevos modelos a seguir, nuevos
conceptos de niño. Ya no va más la formula: “niño abandonado =
delincuente”, al que hay que aislar, dejamos atrás la doctrina de la
situación irregular, en la que el menor era objeto de protección, de
tutela y damos lugar a la doctrina de la protección integral de los
derechos de los niños, donde el niño es sujeto pleno de derechos, que
en aquellos casos en los que son vulnerados deben ser restituidos.
Es necesario hacer una mirada retrospectiva y universal,
trazar una línea del tiempo para lograr comprender la importancia del
nuevo paradigma que establece que los niños son seres humanos y que
tienen derechos que han de ser respetados, brindándoles una
protección integral.
Existen obras literarias, como por ejemplo “Oliver Twist”
(1838 Charles Dickens), “Grandes Esperanzas” (1861 Charles
Dickens), retrata la vida y sueños de un huérfano y fílmicas como
“Les Choristes” (2004 Christophe Barratier) o “la cage aux
rossignols” (1945 film de Jean Drèville) muestra como es un internado
dónde son derivados por el sistema judicial los menores de edad que
por mala conducta o porque han quedado huérfanos, en otros casos los
niños son entregados al Estado por sus propios progenitores por
encontrarse en un estado de necesidad, hambruna, situaciones en las
que no pueden hacerse cargo de sus hijos y son recluidos, que retratan
la cruda realidad, la verdad de cómo fue en el pasado y también otras
que relatan situaciones no menos drásticas de abusos como la historia
de Saphire en “Preciouse”, “La Raulito” (film de Lautaro Murúa), “La
Raulito. Golpes Bajos” (film documental de Emilio Sierra), “Crónicas
de un niño solo” (film de Leonardo Fabio) “Canción para un niño en
la calle” (Mercedes Sosa) que relatan los tristes aconteceres de la
niñez abandonada, abusada y sometida, nacidas en el seno de familias
paupérrimas, situaciones en las que se puede observar que no se
respetan los derechos fundamentales de los menores de edad, son un
espejo donde claramente se puede ver la vulneración de los derechos.
381
Para alcanzar a entender la importancia que tiene esta reforma

y las subsiguientes normas que se dictaron en consecuencia, es
necesario hacer un poco de historia, remontándonos, de ser necesario a
la época en que todo comenzó.
Hablamos de los Derechos de la infancia, niñez y
adolescencia, etapas del desarrollo humano. Pero, ¿A partir de qué
momento histórico se los comenzó a reconocer? ¿ Cómo eran
considerados los sujetos menores de edad?. Acaso contaban con un
trato especial, preferencial, diferenciado al de los adultos?
A los niños, niñas y adolescentes que se encontraban en
situación de vulnerabilidad social ¿se les otorgaba algún beneficio?
¿Cuáles eran los procedimientos para atender las demandas sociales
respecto de la niñez pobre, abandonada, carente de recursos para su
subsistencia?
2. Concepto de “niño”
La Real Academia Española586, dice que el vocablo niño
proviene de la voz infantil “ninno”, es un adjetivo que significa: “Que
está en la niñez”; “Que tiene pocos años”, “Que tiene poca
experiencia”.
La Convención en su artículo primero dice “se entiende por
niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en
virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría
de edad” (CDN 1989)587.
La ley 26.061, en su artículo primero establece que el objeto
de la ley es la protección integral de los derechos de niños, niñas y
adolescentes que se encuentran en el territorio de la República
Argentina y retoma el concepto dado en la Convención de los
Derechos del Niño.
Los principios establecidos y enumerados en la Convención
de los Derechos del Niño pasan a ser el pilar sobre el que se
fundamentarán todas las normativas del derecho interno de la
586
http://dle.rae.es/?id=QW5mMvv
587
“Breve historia de la proteccion al niño argentino”, (ONU), 1ª. ed. 1ª. Reim.
Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Secretaría de Derechos Humanos y
Pluralismo Cultural, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Presidencia de
la Nación,
República Argentina, en lo que a los derechos de la niñez y

adolescencia se refiere.
El Código Civil y Comercial de la Nación (2015)588, nos dice
que la existencia de la persona humana comienza con la concepción.
(Art.19). En la Sección 2ª, en el artículo 25, dice que menor de edad es
una persona que no ha cumplido dieciocho años y denomina
adolescente a la persona menor de edad que ha cumplido trece años.
3. El modelo de Patronato
En la Argentina a comienzos del 1900, reinaba el descontento,
se vivía un clima de tensión con “la huelga en los Talleres Metalúrgi-
cos Varsena”, hubo lucha por parte de los trabajadores y represión por
parte de la policía y los militares; los trabajadores luchaban por un
salario digno y por mejores condiciones de salubridad en el trabajo,
reducción horaria de la jornada laboral de 11 horas a 8 horas, vigencia
del descanso dominical y reposición de los delegados y resistencia por
parte de los obreros, dieron como resultado la llamada “Semana Trá-
gica”589.
Estos hechos enunciados son algunos de los acontecimientos
que sirvieron de causa y antecedente inmediato, para que se promulga-
ra una ley de protección de la infancia, que la sociedad estaba recla-
mando
El Dr. Luis Agote590, llevaba muchos años (10) intentando
que se aprobara su proyecto de ley, en diferentes sesiones manifesta-
ba la necesidad de dictar una ley que protegiese a la niñez que se en-
contraba en situación de abandono y en peligro moral y material. Su
588
Caramelo, Gustavo, Picasso, Sebastián, Herrera, Marisa “Codigo civil y
comercial de la nación comentado”, 2ª. Ed, Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
INFOJUS. Mayo 2016. Libro Primero. Parte General. Titulo I. Persona Humana.
Capítulo 1. Comienzo de la Existencia. Arts. 19, 25
589
Presidencia de Hipólito Yrigoyen, el conflicto obrero fue sofocado por medio
de las armas, hubo muchos heridos y muertos, los intentos de Yrigoyen por
calmar las aguas y armonizar no dieron resultados, y las consecuencias fueron
devastadoras, la crisis y el conflicto se extendió al territorio nacional de Santa
Cruz, Rosario, Santa Fe, Bahía Blanca, Mar del Plata.
590
Dr. Luis Agote, Médico, Diputado Nacional (19010-1916) por el partido
conservador y Senador Provincial, fue su idea la creación del Patronato Nacional
de Menores Abandonados.
383
discurso, influenciado por las ideas europeas de la época, relacionado

con la organización “Save The Children Fund”591 y el “Higienismo
Vernáculo”, al fin fue escuchado y se promulgó la Ley 10903 (1919),
esta ley también se la conoce como Ley Agote, ya que fue quien parti-
cipó en la redacción e impulsó.
La principal finalidad de la ley fue dar una respuesta a la
problemática de la niñez abandonada, huérfana, vagabunda,
anarquista, delincuente, situación que fuera planteada por miembros
afligidos integrantes de la sociedad de aquel entonces.
“Después que en el año 1919, el notable benefactor Dr. Luis
Agote, consiguió la promulgación de la ley 10.903, a su impulso sur-
gió una institución privada que se llamó “Asociación Tutelar de Me-
nores”, puso en marcha varios establecimientos e implantó por prime-
ra vez en nuestro país el régimen familiar. Por Decreto Nº 29.308/47
esta Asociación fue incorporada a la Dirección Nacional de Asistencia
Social, quedando bajo la supervisión de la Dirección de menores.”592
Es aquí donde comienza a evidenciarse la doctrina de la si-
tuación irregular con una normativa propia para los menores de edad
(ya el Código de Vélez lo trataba como incapaz de hecho al menor de
edad) o también llamado modelo tutelar, dónde el menor es objeto de
tutela porque es considerado incapaz, incompleto, la ley del patronato
de menores parte del supuesto que el niño huérfano o abandonado es
objeto de protección, pues se encuentra en peligro moral y/o material,
otorgándole plenos poderes al Estado para disponer des este menor
judicialmente por tiempo indeterminado.
Gustavo Feldman, en su libro “Los Derechos Del Niño”
(1998) dice: El vocablo jurídico “niño” da la idea de esa minoridad
social titular de amplios y mayores prerrogativas, en cambio el voca-
blo “menor”, nos trae a la mente una suerte de estado de minusvalía o
591
Organización fundada en Londres, Inglaterra, Reino Unido, en abril 15 de
1919, por Eglantyne Jebb y su hermana, Dorothy Buxton
592
Nievas, María “Breve historia de la proteccion al niño argentino”, en El
Monitor de la Educación Común (bnm.me.gov.ar). (Revista creada por Domingo
Faustino Sarmiento en el año 1881, en su cargo de Superintendente General de
Escuelas.)
http://repositorio.educacion.gov.ar/dspace/bitstream/handle/123456789/99618/Mo
nitor_12041.pdf?sequence=1
falta de capacidad más emparentado con el derechos privado, con la

materia civil y comercial. Los derechos del niño serán entonces un
plexo normativo que contenga las prerrogativas jurídicas específicas
de todas las personas físicas que transitan su vida desde la concepción
hasta los 18 años de edad, límite éste consagrado por la Convención
de los Derechos del Niño (Asamblea General de la ONU del 20 de
Noviembre de 1989, en vigencia desde el 02/09/1991) en el derecho
Argentino por la Ley 23.849, que la receptó con reservas.
La distinción terminológica es necesaria, pues cuando habla-
mos de protección del menor, con una connotación totalmente negati-
va del vocablo “menor” en virtud de la ecuación MENOR = DELIN-
CUENTE, porque un niño en estado de abandono, que necesita salir a
la calle en busca del sustento, tratando de conseguir dinero para co-
mer, ya sea porque sus padres no tienen trabajo o que no les alcanza
para cubrir las necesidades mínimas, como son un techo, un plato de
comida, vestimenta o porque ha quedado huérfano y cuando hablamos
de protección de los derechos del niño, se hace habla de proteger los
derechos de los que es titular el niño, sujeto de derechos, que han de
ser respetados y restituidos en aquellos casos en que fueran vulnera-
dos.
Dice García Méndez y Carranza que: “La "doctrina" de la si-
tuación irregular, confunde (activa e intencionalmente) la protección
de una categoría de sujetos débiles con la legitimación de formas
irrestrictas de intervención coactiva sobre los mismos. La protección
de un supuesto "menor delincuente-abandonado", constituye la mate-
ria prima sobre la cual se apoya una endeble pero persistente cons-
trucción que sirvió y todavía hoy sirve de base al (no) derecho de
menores latinoamericano. Un no derecho que corresponde perfecta-
mente a una no infancia.”
4. El modelo de la protección integral de los Derechos de
los niños, niñas y adolescentes
Este modelo reconoce como antecedente la Declaración de
Ginebra sobre los Derechos del Niño (1924)593. Y los principios fue-
ron redactados luego de la primera guerra mundial, que había dejado
593
Sociedad de las Naciones (SDN),en https://www.humanium.org/es/ginebra-
1924/
385
como saldo millones niños huérfanos, hambrientos, desplazados por

toda Europa, Eglantyne Jebb594, afirmaba que “los niños no son en
absoluto los responsables de las guerras y son la mejor esperanza para
evitar otra”595. El objetivo de la organización que fundo junto a su
hermana Dorothy Buxton fundaran en 1919 en Londres “Save The
Children Fund”, era asegurar que todos aquellos niños, cualquiera que
fuera la circunstancia en la que se encontraran, tuvieran siempre un
refugio, apoyo y la ayuda que necesitaran; estos principios van a ser la
base fundacional de los Derechos de la infancia y adolescencia.
Las Declaraciones, Pactos y Convenciones Internacionales
fueron los primeros documentos suscriptos por los países y contienen
grandes principios. Las Declaraciones pueden clasificarse como re-
gionales, universales y sobre temas específicos.
Regional Universal Especìfico
1948 Declaración Ame- 1949 Declaración 1959 Declaración de
ricana de los Derechos de los Derechos los Derechos del
del Hombre Humanos Niño
1969 Pacto de San José 1966 Pacto Inter- 1989 Convención
de Costa Rica o Con- nacional de Dere- Internacional de los
vención Americana de chos Civiles y Derechos del Niño
Derechos Políticos.
Humanos 1966 Pacto Inter-
nacional de Dere-
chos Económicos
Sociales y Cultura-
les
En la Constitución Nacional en el inc. 23 del Art. 75 (1994)

dice: “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen
la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejerci-
cio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los trata-
dos internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular
594
https://www.savethechildren.es/sites/default/files/imce/docs/cuaderno-
englantyne-jebb.pdf
595
https://www.savethechildren.es/sites/default/files/imce/docs/cuaderno-
englantyne-jebb.pdf
respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con
discapacidad”.
Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en
protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo
hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la ma-
dre durante el embarazo hasta el tiempo de lactancia.
En la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
en el Capítulo Décimo, Art. 39 Niños, Niñas y Adolescentes, establece
que: “La ciudad reconoce a los niños, niñas y adolescentes como
sujetos activos de sus derechos, les garantiza su protección integral y
deben ser informados, consultados y escuchados. Se respeta su inti-
midad y privacidad. Cuando se hallen afectados o amenazados pue-
den por sí requerir intervención de los organismos competentes.
Se otorga prioridad dentro de las políticas públicas, a las
destinadas a las niñas, niños y adolescentes, las que deben promover
la contención en el núcleo familiar y asegurar:
1. La responsabilidad de la Ciudad respecto de los privados
de su medio familiar, con cuidados alternativos a la institucionaliza-
ción.
2. El amparo a las víctimas de violencia y explotación sexual.
3. Las medidas para prevenir y eliminar su tráfico.
Una ley prevé la creación de un organismo especializado que
promueva y articule las políticas para el sector, que cuente con uni-
dades descentralizadas que ejecuten acciones con criterios interdisci-
plinarios y participación de los involucrados. Interviene necesaria-
mente en las causas asistenciales.”
La Convención de los Derechos del Niño, fue adoptada por la
Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.
La República Argentina aprobó la Convención mediante la
ley 23.849 del 27/09/1990, incorporándola a su derecho positivo de
acuerdo a la Constitución vigente, en virtud de lo previsto en el
“Artículo 31.- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su
consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las
potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las
387
autoridades de cada provincia están obligadas a conformase a ella,

no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las
leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos
Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre
de 1859,” 596
Es a partir de la reforma constitucional del año 1994, a través
del inc. 22 del artículo 75, que otorga expresamente a la Convención
de los Derechos del Niño rango constitucional. En efecto, este artículo
establece que los tratados internacionales tienen jerarquía superior a
las leyes y las Declaraciones, Convenciones y Pactos –que los nombra
taxativamente- tienen jerarquía constitucional, aclarando que no
derogan los artículos contenidos en la primera parte sino que son
complementarios de los derechos y garantías establecidos e indica la
forma en que podrán ser incorporados al bloque de constitucionalidad
en el futuro otros tratados.
“La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la
Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo
Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del
Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y
otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la
Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su
vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno
de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.
Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo
Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad
de los miembros de cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos,
luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las
596
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/804/norma.htm
dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara

para gozar de la jerarquía constitucional.”597
5. Breve reseña histórica
Nos remontamos a la época de la Colonia, encontramos un
antecedente a finales del Siglo XVII, “La primera fundación para la
asistencia de niños fue la casa de Recogimiento para menores pobres
y huérfanos puesta en marcha por el Cabildo en 1692, en el edificio
del Hospital” San Martín y cerrado en 1702 cuando el Rey ordenó el
restablecimiento del nombrado Hospital.598
A finales del Siglo XVIII. Se funda el “Hospital y Casa de
Niños Expósitos” (hoy es El Hospital General de Niños Pedro de
Elizalde es el hospital pediátrico más antiguo del continente
americano).
“Fue fundado por el Virrey del Río de la Plata Juan José
de Vértiz y Salcedo el 14 de julio de 1779, (…), y el 7 de agosto
de 1779 recibió a su primer paciente. Desde ese momento
acompañó el nacimiento de la Argentina como nación; sus
médicos acompañaron a los ejércitos patrios (Madera, Argerich) y
en su imprenta se imprimió nuestra acta de independencia. (Los
fondos para sostener la institución, se podrían obtener de los bienes
que habían pertenecido a los jesuitas de la Compañía de Jesús antes de
su expulsión en 1767.)
Originalmente se encontraba en la esquina de las actuales
calles Perú y Alsina, en un edificio que había pertenecido a los
desterrados Jesuitas. En 1784 se dispuso que la Hermandad de la
Santa Caridad se hiciera cargo de su dirección y se muda la Casa a
otro edificio (en las calles Moreno y Balcarce). En 1823 la Casa
pasa a depender de la Sociedad de Beneficencia. En 1852, su
Director, Francisco Javier Muñíz es designado Profesor Titular de
597
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/804/norma.htm
598
Nievas, María “Breve historia de la proteccion al niño argentino”, en El
Monitor de la Educación Común (bnm.me.gov.ar). (Revista creada por Domingo
Faustino Sarmiento en el año 1881, en su cargo de Superintendente General de
Escuelas.)
http://repositorio.educacion.gov.ar/dspace/bitstream/handle/123456789/99618/Mo
nitor_12041.pdf?sequence=1
389
la Cátedra de Partos, Enfermedades de Niños, Recién Paridas y

Medicina Legal, haciendo que la Casa sea también cuna de la
enseñanza de la pediatría en Argentina y América del Sur. En
1873 se traslada a su emplazamiento actual, en un terreno ubicado
en lo alto de la "Barranca de Santa Lucía" siendo sus directores, a
partir de ese período, los Dres. Juan A. Argerich, Juan M. Bosch y
Ángel Centeno.
En 1905, gracias a importantes donaciones se logra
reedificar casi por completo al hospital, contando en ese momento
con 450 camas. Entre 1935 y 1946 es director del hospital el Dr.
Pedro de Elizalde quien enriquece la actividad científica del
hospital.
En 1948 el hospital pasa a depender del gobierno nacional;
en 1961 se le impone el actual nombre de Hospital "Pedro de
Elizalde", y en 1963 pasa al ámbito del Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires. Después de innumerables refacciones y
modificaciones menores, en 2005 se inaugura el nuevo edificio.
En diferentes ocasiones, por imperio de las tribulaciones
económicas y erráticas políticas sanitarias estuvo a punto de ser
desactivado. Sin embargo el hospital persistió, consolidándose
como una institución médica de reconocido prestigio asistencial,
manteniendo su abnegada y silenciosa tarea al servicio de los más
necesitados.”599.
Desde el año 1823 a 1952 la Sociedad de Beneficencia 600,
se hará cargo de las Instituciones destinadas a la protección de la
niñez en situación de vulnerabilidad familiar y social, fue creada
por Bernardino Rivadavia, mediante Decreto, con dos objetivos
primordiales asignados a la Sociedad: dirigir y administrar las
escuelas de niñas y dirigir e inspeccionar la casa de los niños
expósitos601, el hospital de mujeres y de todo otro establecimiento
599
http://www.hospitalelizalde.org/historia.php
600
Archivo General de la Nación. Documentos escritos. Instituciones de la
Sociedad de Beneficencia y Asistencia Social. 1823-1952. Tomo I, 1999.
601
Real Academia Española, la palabra “expósito” proviene del latín “exposítus”,
“expuesto”. 1.Adj. Dicho de un recién nacido. Abandonado o expuesto, o
confiado a un establecimiento benéfico.. Casa de los niños expósitos: casa en
donde se recoge y cría a los niños expósitos.
público a crearse en el futuro destinado a la atención de mujeres y

niños.
Continuando con la breve historia de los organismos e
instituciones creadas con miras a dar solución a la niñez
desamparada y con necesidades básicas insatisfechas, llegamos a
la creación del “Consejo Nacional del Menor ha sido creado por
Decreto –Ley 5.285/56 con la misión de asegurar la protección
integral de los menores y contribuir al afianzamiento de la familia
(Art. 1). Será un Organismo autárquico dependiente del Poder
Ejecutivo Nacional, con el cual se relacionará por medio del
Ministerio de Educación y Justicia (Art. 3). 602
Siempre hubo preocupación por crear instituciones que se
ocuparan de los MENORES, así surgieron las Defensorías de
Menores en la Capital Federal, el Servicio de Menores de la
Dirección Judicial de la Policía Federal, la Alcaldía y el Hogar Nº
1 de la Policía, el Patronato Nacional de Menores, la Comisión
Asesora de Asilos y Hospitales Regionales. Hogares escuelas,
colonias, escuelas granjas, institutos tutelares de menores, Colegio
de huérfanas, etc.
Por Ley Nº 15244 del 15 de noviembre de 1959, se crea el
Consejo Nacional De Proteccón Del Menor603, luego por ley Nº
18120 se crea el Fondo Nacional Del Menor 604, mediante esta se
transfieren la totalidad de los bienes, institutos, servicios, personas
y créditos presupuestarios afectados al Consejo Nacional de
Protección del Menor.
Institutos que integran el Consejo Nacional del Menor. 605
Organismos Dispositivos de atención
602
Nievas, María “Breve historia de la proteccion al niño argentino”, El Monitor
de la Educación Común (Revista creada por Domingo Faustino Sarmiento 1881)
repositorio.educacion.gov.ar/dspace/
bitstream/handle/123456789/99618/Monitor_12041.pdf?sequence=1
603
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet B. O. Nº 19119 Publicado el
24/12/1959
604
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=231318 B.O.
Nº 21633 Publicado el 12/02/1961
605
Nievas, María en el repositorio.educacion.gov.ar Revista El Monitor de la
Educación Común
391
Patronato nacional de Colonia Hogar “Ricardo Gutiérrez”,

menores Escuela de Artesanos “Almafuerte”,
Colonia Hogar “Mariano Ortíz
Basualdo”, Escuela Granja “Santa
Rita”, Establecimiento “Carlos
Pellegrini”, Establecimiento “Los
Arenales”, Colonia “Cayetano
Zibecchi”
Asociación tutelar de Hogar “M. L. y M. C. Inchausti”, Hogar
menores “Ursula Llona de Inchausti”, Escuela
Granja “Emilia y Manuel Patiño”
Comisión asesora de
asilos y hospitales Instituto “Sánchez Picado”
regionales Colonia Nacional de Menores
Sociedad de Hogar de Niños “Gral. José de San
beneficencia Matín”, Hogar de Niñas “Cresceencia
Boado de Garrigós”, Hogar “Gral.
Martín Rodriguéz”, Inst. “José María
Pizzarro y Monje”, Hogar “Manuel
Roca” Hogar “Estela M. Otamendi”
Hogar “Ing. Rómulo Otamendi”, Inst.
“Angel T. de Alvear”, Inst. “Ramayón
López Valdivieso”, Casa “San
Sebastian”, Colonia Manuel Ferrari”,
Hogar “Saturnino Unzué”, Inst.
“Mercedes de Lasala y Riglos”, Hogar
“Domingo Faustino Sarmiento”, Jardín
de Infantes “Bartolomé Mitre”
Policia federal Alcaidía y Hogar Nº 1
6. Los menores y la intervención del Estado

Hasta el mes de octubre del año 2005, fecha en que se
promulgó la Ley de Protección Integral de los Derechos de los Niños,
Niñas y Adolescentes N° 26.061606, el Estado Nacional ejercía el Pa-
tronato sobre las personas menores de edad, sistema aprobado median-
606
http://www.infoleg.gob.ar Publicada el 26/10/2005 en el B. O. Nº 30767
te la ley 10.903 en el año 1919 y que fue derogado por el artículo 76

de la nueva norma.
Se denominaba PATRONATO DEL ESTADO o PATRO-
NATO DE MENORES, a la función que incumbía al Estado de ejer-
cer directamente los poderes jurídicos necesarios para asumir la asis-
tencia, salud, educación moral e intelectual, guarda y representación
jurídica de los menores carentes de representantes legales, menores sin
cuidados parentales (o que aún teniendo), se hallaban en situación de
riesgo o de peligro ya sea su integridad física ó moral.
No se debe confundir el Patronato Nacional de Menores que
pertenecía al Estado con el PATRONATO DE LA INFANCIA
(Pa.De.La.I.), considerada como la 2da. institución benéfica mas
importante del país, que desde su fundación solventa los gastos con
donaciones, legados y ayudas anónimas, “fue creado en el año 1892,
con el objeto de brindar educación, asistencia, asilo y ampara a los
hijos de trabajadores e inmigrantes que deambulaban por las calles de
Buenos Aires incorporándoles a la comunidad Argentina” 607 (que
vivían en conventillos hacinados, con escasa higiene, propensos a las
enfermedades) .
El Patronato Estatal era ejercido por los Jueces Nacionales o
Provinciales con la concurrencia del Consejo Nacional del Menor y el
Ministerio Público de Menores, la ley 10.903608, (art. 4) les confería
plenos y absolutos poderes de disposición tutelar de los menores, en
forma coordinada y conjunta.
En el artículo 15 de esta ley, claramente establece que los jue-
ces en aquellos casos en que un menor haya sido sobreseído provisoria
o definitivamente, o cuando lo absuelvan, o cuando haya victima de
un delito, podrán disponer del menor por tiempo indeterminado y
hasta los 21 años si se hallare material o moralmente abandonado o en
peligro moral, siguiendo el procedimiento del artículo 14 que dispone
que este menor sea entregado al Consejo Nacional del Menor o adop-
tando otros recaudos legales en vigor. En los casos de prisión preven-
607
http://patronatodelainfancia.org/
608
http;//std.saij.jus.gov.ar/cgi-
bin/wwwgetdocweb?registro=LEYNAC&decid=LEY%2
02/10/2008 .
393
tiva decretada y cuando el juez lo considera pertinente se cumplirá en

un establecimiento del Consejo. Pudiendo dejarlo bajo el cuidado de
algún familiar pero siempre con la supervisión del Consejo Nacional
del Menor.
7. La Ley de Protección Integral de Derechos de Niñas,
Niños y Adolescentes
Al momento de la sanción de la ley de protección integral de
los derechos de niñas, niños y adolescentes, el país en relación a la
minoridad estaba regida por esta ley que consideraba a la niñez, como
objeto de tutela, una ley que otorgaba al estado plenas facultades para
disponer judicial o extrajudicialmente de cualquier asunto que refiriera
a los menores en conflicto con la ley o en inminente peligro moral o
material. No distinguía entre problemas de corte asistencial y los del
ámbito penal. Había que revertir esa situación de institucionalización.
La ley 26061, es de jurisdicción nacional y la autoridad de
aplicación es local. Fue sancionada el 28 de Septiembre del año 2005
y promulgada el 21 de Octubre del año 2005. Algunas provincias se
adhirieron mediante decreto y otras sancionaron su propia ley.
Esta ley tiene por objeto la protección integral de los derechos
de las niñas, niños y adolescentes que se encuentren en el territorio de
la República Argentina para garantizar el ejercicio y disfrute pleno,
efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento
jurídico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación
sea parte (art. 1º).
Fue impulsada a partir de la adhesión de nuestro País en 1990
a la Convención de los Derechos del Niño, que luego fuera incorpora-
da a partir de 1994 en la Constitución Nacional.
A partir de allí hubo varios intentos donde se trabajaron pro-
yectos sobre protección integral de los derechos del niño.
En la base del sistema de protección de derechos para niños,
niñas y adolescentes se encuentran el conjunto de políticas públicas,
básicas y universales, que principalmente definen, conciben al niño,
niña y adolescente como sujeto de derecho y con ello establece las
políticas necesarias para su pleno desarrollo, es decir, educación, desa-
rrollo social, cultural, recreación, participación ciudadana y la garantía
estatal para el pleno acceso a las mismas, la prioridad en la atención y

la permanencia en ella a lo largo de todo su crecimiento.
Creo la figura del Defensor de los derechos del Niño, -el abo-
gado del niño.
También se crea la Secretaria Nacional de Niñez, Adolescen-
cia y Familia y el “Consejo Federal de Niñez, Adolescencia y Familia,
se crea como organismo descentralizado en el ámbito del Ministerio
de Desarrollo Social y tiene por objeto concertar y efectivizar políticas
de protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescen-
tes y sus familias, y participa de la elaboración, coordinadamente con
la SENNAF, de un plan nacional de acción como política de derechos
para el área. Esta formado por representantes de los órganos de pro-
tección de derechos de niñez, adolescencia y familia existentes o a
crearse en cada una de las Provincias y Ciudad Autónoma de Buenos
Aires y lo preside el titular de la Secretaría Nacional de Niñez, Ado-
lescencia y Familia (SENNAF) 609. Reglamenta las Organizaciones no
gubernamentales de niñez y adolescencia.
Sus líneas de acción son: Promoción de Derechos; Protección
de Derechos, Adolescentes Infractores de la Ley Penal, Fortalecimien-
to del Sistema de Protección Integral de Derechos.610
Produjo un impacto tanto en los objetivos como en los sujetos
a los que se destina, al imponer el nuevo modelo de protección inte-
gral que garantiza los derechos fundamentales de la niñez, aunque
falta mucho por hacer, se puede decir que las consecuencias de la
reforma son favorables, se ha dado el proceso de desinstitucionaliza-
ción, el niño hoy tiene voz propia y logra ser escuchado, al haber po-
dido romper con el paradigma de la situación irregular que llevaba
más de cien años de vigencia y práctica inclusive previo al dictado de
la ley del Patronato de Menores.
A partir de la vigencia de la ley 26061, se detectaron cambios
políticos, económicos, sociales y culturales. Se tomó la decisión polí-
tica de adecuar la normativa interna a la Convención Internacional de
los Derechos del Niño, se incorpora la temática al presupuesto nacio-
609
https://www.sennaf.gob.ar
610
http://senaf.cba.gov.ar/index.php/consejo-federal-de-ninez-adolescencia-y-
familia/index.html
395
nal, se está llevando a cabo diversas políticas que son solventadas por
el Estado nacional y provincial, como subsidios para el desarrollo de
planes tendientes a la educación, salud, recreación, vivienda, etc.
Analizada la norma en su totalidad, se puede dividir su articu-
lado en tres grandes grupos:
Los títulos I y II -artículos 1 a 31- contemplan disposiciones
generales y enuncian principios, derechos y garantías de los menores
de edad, niños, niñas y adolescentes que aún no han cumplido los 18
años de edad. Este grupo de artículos incluyen normas que pueden
considerarse de “fondo” aplicables en todo el territorio del país.
El título III define el sistema de protección integral de dere-
chos y establece la metodología de aplicación del mismo. Es decir,
define el procedimiento a través del cual se pueden aplicar las medi-
das que garantizan los derechos de los niños. Por tratarse de un “pro-
cedimiento” la aplicación de los artículos 33 a 41 que integran el título
tienen carácter limitado pues, la Constitución Nacional ha delegado en
cada provincia la reglamentación de los procesos reservándose, úni-
camente, la facultad de dictar los códigos de fondo a través del Con-
greso Nacional. Por lo tanto, el proceso detallado se encuentra limita-
do al territorio de la Capital Federal.
El Título IV se refiere a los órganos administrativos de pro-
tección de derechos dividiéndolos en nacionales, federales o provin-
ciales. El órgano nacional y el federal tienen como funciones el dicta-
do y articulación de políticas mientras que el provincial, único ejecu-
tor del sistema de protección integral, tiene funciones de carácter local
debiendo crearse en cada jurisdicción. Por lo tanto, este título no po-
see repercusión o efectos directos sobre las organizaciones provincia-
les o municipales dedicadas a la asistencia de niños y adolescentes del
país.
Lo expuesto queda claramente reflejado en el artículo 32 de la
norma al establecer que; “La Política de Protección Integral de Dere-
chos de las niñas, niños y adolescentes debe ser implementada me-
diante una concertación articulada de acciones de la Nación, las Pro-
vincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los Municipios.”
8. Conclusión
Con muchas idas y venidas, según soplaban los vientos
políticos y cuál el gobernante de turno, sean gobiernos
democráticos o de facto, los organismos públicos o privados,
hogares e instituciones creadas para brindar protección a aquellos
niños y niñas en situación de pobreza, huérfanos y/o abandonados
pasaron de unos a otros, organismos que se fusionan, algunos
desaparecen, otros se reciclan cambiando de denominación, los
objetivos que se trazan, las políticas que se proyectan con la
intención de dar solución a un tema puntual “la niñez en riesgo
físico y moral, en estado de vulnerabilidad socio-familiar”.
Según pudimos apreciar en el breve recorrido histórico
desde los inicios de nuestra Nación y aún más allá desde la época
de la colonia, siempre damos vueltas y vueltas sobre el tema de la
niñez, desvalida, la necesidad de protección, los internamos, los
aislamos, los tutelamos, disponemos de ellos preventivamente,
pues un niño en la calle se supone que está abandonado, y si lo
está seguramente cometerá algún delito entonces lo judicializamos
y lo colocamos en un establecimiento para que lo contenga.
Lo que he podido observar desde hace más de 25 años es
que no importa cuantas leyes se dicten en pos de la protección de
la niñez, siempre hay niños en situación de calle, en los subtes
vendiendo estampitas o alguna chuchería, haciendo malabares,
piruetas y cantando, durmiendo en el las llamadas rancherías
armadas debajo de los puentes y en las plazas.
El niño necesita estabilidad emocional, desarrollarse en un
ambiente sano, bien alimentado en cuerpo y espíritu, debe ser
niño, realizar actividades propias de la edad biológica y
psicológica, ir a la escuela, en cambio esta en la calle mendigando,
trabajando en forma irregular, sin la merecida protección.
Es necesario destacar que la situación de la minoridad
abandonada, desvalida, etc., no fue ni es un fenómeno que se vivió y
vive solamente en Argentina, sino que ha sido y es un problema que
se da a nivel mundial.
Tanto la problemática de la niñez, como la normativa que a
ella se refiere se ha ido dando a modo de contagio, diríamos en
397
paralelo, tanto en Europa como en Latinoamérica casi en simultáneo y

con rasgos similares ya que todas las leyes tienen como base y
fundamento los Tratados, Declaraciones y Convenciones
Internacionales, y más aún en la actualidad con la globalización y el
auge de las redes sociales.
Hacer una mirada hacia el pasado para llegar a nuestros días,
es hacer una mirada histórica de los esfuerzos hechos en Argentina
para resolver la problemática de la niñez carente, desvalida, en
situación de vulnerabilidad y en algunos casos de desadaptación
social, consideraciones según los parámetros de las diferentes épocas.
Mucho se ha hecho en materia de infancia, niñez y
adolescencia, pero aún queda mucho por hacer. Esta problemática fue
y es abarcada por diferentes ramas de las ciencias como: la medicina y
la psicología definiendo las diferentes etapas evolutivas del ser
humano, la sociología, la política, la criminología, la historia, la
filosofía, la pedagogía, las ciencias de la educación, la literatura, etc.
El niño es un ser humano, es un todo en unomismo, es un ser
individual e indiviso, es una persona con derechos que habrán de ser
respetados y esos derechos conllevan obligaciones.
A partir de la adhesión a la Convención Internacional de los
Derechos de los Niños se comienza a gestar un cambio de lo que se
venía dando en materia de los derechos de la niñez, pero es a partir de
la reforma de la constitución nacional (1994) que, de manera lenta
pero avanzando, se van materializando los cambios, comienza a ser
realidad el nuevo modelo de protección de los derechos de los niños,
niñas y adolescentes, tardó once años en dictarse la ley 26061 (2005),
y es a partir de aquí que se van dando las nuevas normativas que
involucran a las personas menores de edad.
Ante los abusos y el trabajo esclavo se dictó la ley que
establece la edad mínima laboral, la carga horaria y las condiciones de
salubridad, higiene y seguridad.
Hubo avances, retrocesos y estancamiento en materia
legislativa, siempre sucede con los vaivenes según las políticas
establecidas por el gobierno de turno, también habrá que tener en
cuenta el entorno histórico de la época para entender el modo en el
que se van dando los diferentes conceptos y el modo de dar solución a
la conflictiva social y económica; hubo avance cuando se dictó la

primera ley, hubo estancamiento cuando permaneció durante 86 años
la ley del patronato de menores, hasta que se dictó en 2005, la ley de
Protección Integral de Derechos de los niños, niñas y adolescentes,
como así también el dictado de leyes como la de migraciones, la
reforma del código penal, el nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación (2015) la de reparación económica de los niños (2018), la
referente al trabajo infantil y adolescente.
Hoy en 2018, se están gestando algunas políticas públicas
para la niñez y adolescencia, diseñadas con el objeto de dar
cumplimiento a los Tratados Internacionales, a los compromisos
asumidos a nivel internacional con respecto a la niñez vulnerable y
vulnerada, sobre todo establecer las acciones a realizar con el objeto
de dar cumplimiento a la manda constitucional: igualdad de
oportunidades, educación, salud, vivienda, etc.
Es necesario que tengamos en mente que un niño es una
persona humana con derechos y obligaciones, que las Garantías
plasmadas en la Constitución Nacional no queden en letra muerta.
399
Reducción a servidumbre y violencia de género

por MARTA PAZ611
Sumario: 1. Introducción. 2. El control de convencionalidad. 3. La re-

significación del principio de igualdad en relación a las mujeres. 4. Los
hechos de violencia de género. 4.1. La violencia de género. 4.2. La
perspectiva de género. 4.3. El contexto de violencia, el continuum y la
escalada de la violencia. 4.4. La vulnerabilidad de la víctima de violen-
cia de género. 4.5. Caso sospechoso de violencia de género. 5. Las ma-
nifestaciones de la violencia de género. 6. Reducción a servidumbre y
violencia de género
1. Introducción
El art. 140 del Código Penal sanciona, entre otras conductas, a
quien reduzca a una persona a servidumbre bajo cualquier modalidad.
El tipo penal en cuanto al sujeto pasivo, hace referencia a
“persona”; de ello se sigue que no es una conducta que tenga como
finalidad concreta y excluyente sancionar las acciones cometidas en
razón del género. Sin embargo, no podemos dejar de destacar que la
gran mayoría de las víctimas de ese delito son mujeres.
En tal sentido, para poder establecer si la realización de una
conducta ilícita ha sido ejecutada contra la víctima en razón de su
género, se debe necesariamente determinar si en el o los hechos moti-
vo de investigación se encuentran reunidas determinadas circunstan-
cias que caracterizan la ocurrencia de tales hechos bajo violencia de
género.
Previo a tratar la concurrencia de los rasgos distintivos de la
violencia de género resulta necesario hacer una breve referencia a la
significación jurídica de la servidumbre bajo cualquier modalidad,
remarcando que desde este punto de vista la servidumbre se distingue
de la esclavitud en cuanto a la función o servicio abusivo o coactivo
611
Jueza de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de faltas de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y responsable de la Oficina de la Mujer y
Violencia Doméstica del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
([email protected]).
que desarrolla la víctima de aquélla, que se encuentra imposibilitada

de liberarse del sometimiento. Por ello no se exige que se ejerzan
sobre la damnificada atributos del derecho de propiedad tal como
requiere la esclavitud, siendo aquellos servicios parte de la condición
de sometimiento.
Por otra parte, a fin de tener una debida comprensión sobre la
gravitación e importancia de la violencia de género en la conducta
ilícita en estudio es presupuesto necesario referirnos a dos temas in-
eludibles y centrales vinculados con la cuestión de género, como lo
son el control de convencionalidad y la resignificación del principio
de igualdad en relación a los grupos vulnerables, entre ellos las muje-
res, los que permiten observar, comprender y actuar en la identifica-
ción y visualización de los casos penales en que las mujeres son víc-
timas de esta clase de violencia.
2. El control de convencionalidad
Cuando un juez dicta una resolución debe fundarse en las
normas vigentes en nuestro sistema jurídico así como también en los
tratados, pactos y convenciones internacionales sobre los derechos
humanos; en especial en los vinculados con los derechos de las muje-
res si se está ante un supuesto encuadrable en violencia de género. Por
eso al resolver no puede dejar de realizar lo que se ha dado en llamar
el “control de convencionalidad”.
Dicho control no es más que el análisis de compatibilidad que
realiza un juez, aún de oficio612, entre el texto de una norma nacional,
provincial o local, su interpretación o un acto u omisión de autoridad
pública o de particulares, con relación a las normas establecidas en los
tratados internacionales de derechos humanos y/o su implementación
judicial o consultiva emitidos por una autoridad internacional con
competencia para ello.
612
Rossati, Horacio. Derechos Humanos en la Jurisprudencia de la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nación (2003-2013) Editorial Rubinzal Culzoni. 2013. Santa
Fe. Págs. 86 y 91/4 con cita de los casos de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos “Almonacid Arellano vs. Chile” del año 2006 y “Trabajadores Cesados
del Congreso vs. Perú” del año 2007 y del fallo de la CSJN “Videla y Massera”
Tomo: 333:1957.
401
Esta doctrina fue introducida y aplicada por nuestra Corte y

los tribunales nacionales en forma creciente con sustento en el consen-
so supranacional respecto al reconocimiento y protección de los dere-
chos humanos, como también, en la obligatoriedad de aplicar a nuestra
jurisdicción el texto de los tratados incorporados por mandato consti-
tucional y de las interpretaciones de los órganos y/o tribunales con
competencia para hacerlo; criterio que la Corte extrae de la expresión
“en las condiciones de su vigencia” plasmada en el inc. 22 del art. 75
de la Constitución Nacional, que establece el modo en que los tratados
y convenciones se incorporan al derecho nacional, entendida por el
Alto Tribunal como aquella que dispone que las convenciones deben
ser interpretadas y aplicadas tal como son efectivamente interpretadas
y aplicadas en aquéllos ordenamientos (fallo “Giroldi”, consid. 11,
Tomo 318:514)613.
En tal sentido, al estar compuesto el derecho internacional de
los derechos humanos por tratados destinados a obligar a los Estados
firmantes a ser cumplidos dentro de sus respectivas jurisdicciones,
éstos deben arbitrar –en toda su estructura de gobierno incluida la
rama judicial- todos los medios necesarios para asegurar su plena
vigencia en protección de las personas que integran su población y
salvaguardar sus derechos.614
Así, el reaseguro que los instrumentos internacionales con je-
rarquía constitucional y/o supra legal proveen a nuestra constitución y
las leyes respectivamente, genera que aún sin norma explicita, las
declaraciones, libertades, derechos y garantías constitucionales deban
ser interpretadas concordantemente con los instrumentos internaciona-
les incorporados al derecho interno, no solo los que gozan de rango
constitucional, sino de aquellos que gozan de jerarquía supra legal615;
debiendo además ser interpretados, tengan o no jerarquía constitucio-
nal, bajo la presunción de que son operativos, esto es, directamente
aplicables por todos los órganos integrantes del Estado, efectuando
éstos una interpretación constitucional y legal que sea complementada
613
Ob. Cit. (1), pág. 86/87.
614
Bidart Campos, Germán. “El art. 75 inc. 22 de la Constitución y los Derechos
Humanos”, en la obra: La aplicación de los tratados sobre derechos humanos
por los tribunales locales. Compiladores: Abregú Martín y Courtis, Christian
Editores del Puerto y Cels. Bs. As. 2004.
615
Ob. Cit. (4) pág. 81.
congruentemente con la norma convencional616. Tal es el carácter que

corresponde darle a la “Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos”617, a la “Convención sobre la eliminación de todas las formas
de discriminación contra la mujer”618 y a la “Convención Interameri-
cana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mu-
jer”619 al aplicar la normativa interna en materia de violencia género,
entre ellas las leyes N° 26.485 y 26.364 modificada por la ley 26.842
en materia de tráfico y trata de personas, como toda otra norma penal
vinculada a estas, contemplada en nuestro Código Penal.
3. La resignificación del principio de igualdad en relación
a las mujeres
En consonancia con lo expuesto, ante la obligación de asegu-
rar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos a todos sus habi-
tantes, en particular a los grupos más vulnerables, se torna excluyente
que los órganos que integran el Estado adopten las medidas de acción
positiva para que se provean y ejerzan los medios necesarios en pos de
la plena vigencia de los derechos humanos consagrados en las con-
venciones internacionales respectivas620 en un pie de igualdad entre
mujeres y hombres, no sólo ante la ley y a su igual protección, sino
respecto a un concreto empoderamiento que consagre una igualdad
real y efectiva -de oportunidades y trato- con los hombres.621
De lo expuesto, una integral significación del principio o de-
recho a la igualdad consagrado en nuestra Constitución Nacional es
616
Ob. Cit. (4) pág. 84.
617
También conocida como “Pacto de San José de Costa Rica”, fue aprobada por
Ley N° 23.054 y está incorporada a la Constitución Nacional en el art. 75, inc. 22.
618
“CEDAW”, por sus siglas en inglés; aprobada por Resolución N° 34/180 de la
Asamblea General de las Naciones Unidas del 18 de diciembre de 1979, fue sus-
cripta por la República Argentina el 17 de julio de 1980, aprobada por ley N°
23.179 y está incorporada a la Constitución Nacional en el art. 75, inc. 22.
619
Conocida como “Convención de Belem do Pará”, fue suscripta en Belem do
Pará, República Federativa del Brasil, el 9 de junio de 1994 y aprobada por ley N°
24.632.
620
Rodriguez, Marcela V. “Derecho a la Igualdad y no discriminación” en la obra:
La aplicación de los tratados sobre Derechos Humanos por los Tribunales Loca-
les. Compiladores: Abregú Martín y Courtis, Christian Editores del Puerto. Bs.
As. 2004. Pág. 612.
621
Ob.Cit. (6)
403
aquella que garantiza no sólo condiciones de igualdad de oportunida-

des, sino también de no sometimiento de algunos grupos a otros, en-
tendido el sometimiento como trato desigual grupal histórico y siste-
mático, o lo que es igual, estructural622; es decir, evitar tratos desigua-
les integrando la idea de igualdad como no sometimiento o no exclu-
sión.
Consecuentemente, tratar de un modo diferente a las personas
en función al colectivo al que pertenecen, privilegiando a aquel que se
observa como excluido o sometido623 no es contrario al principio de
igualdad como no sometimiento624 y como no discriminación, dado
que el trato diverso no constituye una discriminación, correspondien-
do ese trato distinto en función a que el grupo al que se favorece no es
igual por encontrarse discriminado o excluido y mediante ese trato
diverso es igualado.
De tal forma, el “ser mujer” es un criterio insostenible para
hacer distinciones y desplazarlas del acceso y ejercicio de sus dere-
chos, excluyéndolas; pero a la vez, se torna relevante y exigido por el
derecho a la igualdad el darles a las mujeres un trato de privilegio
justificado en el pleno acceso y ejercicio efectivo de los derechos que
le son negados estructuralmente, siendo la finalidad revertir y desman-
telar la discriminación o desigualdad estructural; ese sometimiento o
exclusión que las afecta.
En ello se asientan las medidas de acción positiva o acciones
afirmativas a las que hace referencia el inciso 23 del artículo 75 de la
Constitución Nacional dado que ellas, como políticas impulsadas des-
de el Estado tienen por finalidad revertir situaciones de sometimiento,
exclusión o segregación de un colectivo determinado, provocadas por
prácticas sociales naturalizadas, pero desiguales y discriminatorias.
En consecuencia, el derecho a la igualdad debe integrarse por
los principios de no discriminación y no sometimiento, por lo que el
622
Saba, Roberto P. “Igualdad, Clases y Clasificaciones: ¿Qué es lo sospechoso
de las categorías sospechosas?” en la obra Teoría y Crítica del Derecho Constitu-
cional, Tomo II, Coordinador Gargarella, Roberto Editorial Abeledo Perrot, Bs.
As. 2008. Pág. 704/05.
623
Por ejemplo, a las mujeres por sobre los varones en un contexto de exclusión
sistemática de aquellas.
624
Ob. Cit. (8) pág. 707.
derecho a ser tratada como igual, exige del Estado tratos no arbitra-
rios, pero a la vez exige, de existir “ex ante” situaciones de someti-
miento, discriminación o exclusión de grupos que sean estructurales y
sistemáticas, la obligación de que el Estado actúe llevando adelante
acciones afirmativas dirigidas a proteger a esos grupos y desmantelar
y eliminar las causas que provocan y perpetúan ese estado de de-
sigualdad, discriminación, sometimiento o segregación social estructu-
ral previamente existente625.
Entre los operadores encargados de interpretar y aplicar la ley
penal, en muchos casos se observa una fuerte oposición a la aplicación
de normas que en su opinión, representan “un incomprensible privile-
gio para las mujeres” en relación a las víctimas masculinas de los
mismos delitos626.
A primera vista, sancionar más severamente a los hombres
que a las mujeres por una misma clase de delito supone una flagrante
lesión al principio de igualdad ante la ley.
A su vez, en cualquier rama del derecho moderno, entre ellas
el derecho penal, garantizar la igual protección de todos los bienes
jurídicos y asegurar el derecho a la no discriminación, entendido como
ausencia de subordinación, de exclusión social, es la lente a través de
la cual debería observarse y analizarse el derecho en general y las
conductas tipificadas penalmente en particular, respecto de aquellos
grupos vulnerables que “ex ante”, por cuestiones socio culturales es-
tructurales cargan con el lastre de ser sometidos, tratados en forma
desigual, ser discriminados; siendo tal vez éste uno de los retos del
derecho en el siglo XXI627 en cuanto a su resignificación.
En el caso particular de las mujeres, la violencia se vincula a
la vulneración del principio de igualdad resignificado, se la considera
625
Ob. Cit. (8) pág. 736/37.
626
Laurenzo, Patricia “La violencia de género en el Derecho Penal: Un ejemplo
de paternalismo punitivo” en “Género, Violencia y Derecho” Patricia Laurenzo y
Otras. Coordinadoras. Pág. 265. Editores del Puerto. Bs. As. 2009.
627
Bodelón, Encarna “La violencia contra las mujeres y el derecho no androcén-
trico: pérdidas en la traducción jurídica del feminismo” en Género, Violencia y
Derecho. Patricia Laurenzo y Otras. Coordinadoras. Pág. 230 Editores del Puerto.
Bs.As. 2009.
405
una manifestación de la desigualdad628 asociada a la discriminación

estructural y, por ello, a la posición de subordinación y sometimiento
que se les impone y ocupan las mujeres en la comunidad, por lo que la
protección penal de sus derechos obedece a un principio de no discri-
minación y no sometimiento en la situación actual.
Finalmente, este enfoque del derecho a la igualdad para su
concreción requiere de las acciones positivas consagradas en nuestra
Constitución Nacional como forma de desarrollar y alcanzar la igual-
dad que podemos definir como igualdad sustantiva.629
4. Los hechos de violencia de género
Planteado el marco y contenido por el que debe transitarse pa-
ra una cabal comprensión del grave y acuciante problema de la vio-
lencia de género y su invisibilización, a los fines de poder identificar
y hacer visibles esta clase de violencias -tanto en las conductas pena-
les del art. 140 del Código Penal, como en general- debemos ahora
abordar las particularidades que presenta la violencia perpetrada con-
tra la mujer por su condición de tal.
4.1. La violencia de género
La violencia contra la mujer o violencia de género, tiene su
raíz en la desigualdad sociocultural estructural que impone una subor-
dinación de la mujer al hombre sustentada en la discriminación de
aquélla como igual y, en consecuencia, la desigualdad de poder exis-
tente ab initio entre hombres y mujeres.
Así, la violencia de género se constituye entonces en una ca-
tegoría sociológica con entidad propia, con una serie de caracteres
específicos que la distinguen de otras formas de violencia social, sien-
do ésta la visión que se impone a partir de que la Organización de las
Naciones Unidas reconociera en los años noventa la raíz sociocultural
de la violencia contra las mujeres.630 Por ello, es correcto hablar de los
derechos humanos de las mujeres ante la violencia de género.
Esta clase de violencia tiene como distintivo que: a) se trata
de una violencia asociada a la discriminación estructural de un deter-
628
Ob. Cit. (12) pág. 227.
629
Ob. cit. (12) pág. 237.
630
Ob. cit. (11) pág. 276.
minado grupo social, las mujeres y b) que ese grupo social discrimi-
nado son las mujeres en tanto destinatarias de una asignación de roles
subordinados que las sitúa en un estatus de segunda clase en un con-
texto de subordinación social y cultural que asigna a lo femenino luga-
res de sumisión, de sometimiento; siendo entonces las mujeres por ser
mujeres el blanco de esta clase de violencia, no por su diferenciación
biológica con el hombre, sino por el rol de subordinación que le asig-
na la sociedad patriarcal631.
De tal forma, lo que inviste a esta violencia como categoría
sociológica es el sujeto pasivo –la mujer, cualquiera sea su edad- y es
también ésta la que marca la diferencia como categoría específica
porque se trata de atentados contra la integridad de las mujeres que
encuentran su razón de ser en sostener la perpetuación de determina-
dos roles subordinados y de sumisión asignados a lo femenino632.
Así, siendo la raíz sociocultural el origen de las agresiones
hacia las mujeres, la violencia de género adquiere una dimensión pro-
pia como problema social que repercute negativamente en los dere-
chos y bienes jurídicos esenciales del colectivo de las mujeres cuya
vida, integridad y libertad se encuentran expuestas a un riesgo cierto y
concreto de lesión particularmente intenso por su propia pertenencia;
ello, en forma complementaria al bien jurídico protegido afectado por
la realización de la conducta prevista en la ley penal en general, lo que
no es así en aquellas conductas penales en las que la ley ha previsto a
la mujer como víctima expresamente, esto es por ser mujer o en razón
del género, como un elemento normativo especial para la configura-
ción del tipo penal633.
4.2. La perspectiva de género
“La investigación en casos de violencia contra las mujeres
tiene que hacerse bajo una perspectiva de género”634.
Tal perspectiva tiene su basamento normativo en las Reco-
mendaciones del “Comité para la Eliminación de la Discriminación
631
Ob. cit. (11) pág. 276/77.
632
Ob. cit. (11) pág. 278.
633
Por ejemplo el femicidio.
634
Corte IDH, 2009 (Caso González Y Otras) párrafo 455.
407
contra la Mujer”635 en cuanto establece que los Estados deben velar

“…por que las leyes contra la violencia y los malos tratos en la fami-
lia, la violación, los ataques sexuales y otro tipo de violencia contra
la mujer, protejan de manera adecuada a todas las mujeres y respeten
su integridad y su dignidad.”; proporcionen “…a las víctimas protec-
ción y apoyo apropiados. Siendo “…indispensable que se capacite a
los funcionarios judiciales, los agentes del orden público y otros fun-
cionarios públicos para que apliquen la Convención”; se
“…establezcan o apoyen servicios destinados a las víctimas de vio-
lencia en el hogar, violaciones, violencia sexual y otras formas de
violencia contra la mujer, entre ellos refugios, el empleo de trabaja-
dores sanitarios especialmente capacitados, rehabilitación y aseso-
ramiento.” Y además se “…adopten todas las medidas jurídicas y de
otra índole que sean necesarias para proteger eficazmente a las muje-
res contra la violencia, entre ellas: medidas jurídicas eficaces, como
sanciones penales, recursos civiles e indemnización para protegerlas
contra todo tipo de violencia, hasta la violencia y los malos tratos en
la familia, la violencia sexual y el hostigamiento en el lugar de traba-
jo…”; y “…medidas de protección, entre ellas refugios, asesoramien-
to, rehabilitación y servicios de apoyo para las mujeres que son vícti-
mas de violencia o que se encuentren en peligro de serlo”636.
En ella también se establece expresamente la responsabilidad
en que incurren internacionalmente los Estados por actos cometidos
por particulares de no haber adoptado las medidas necesarias para
impedir, investigar o castigar los actos de violencia contra la mujer, al
exponer que “… de conformidad con la CEDAW, la discriminación
no se limita a los actos cometidos por los gobiernos o en su nombre
(véanse los incisos e) y f) del artículo 2 y el artículo 5). Por ejemplo,
en virtud del inciso e) del artículo 2 de la Convención, los Estados
Partes se comprometen a adoptar todas las medidas apropiadas para
635
Con el fin de examinar los progresos realizados en la aplicación de la “CE-
DAW” se creó un “Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la
Mujer”, el cual puede hacer sugerencias y recomendaciones de carácter general
basadas en el examen de los informes y de los datos transmitidos por los Estados
Partes. Hasta noviembre de 2017 el Comité aprobó 36 recomendaciones genera-
les.
636
Recomendación General Nro. 19 de “Violencia contra la mujer” de 1992,
párrafo 24, incs. b, k, m, y t.i e ii, “Recomendaciones Concretas” del Comité de la
CEDAW.
eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualquier

persona, organización o empresa. Extremo que se reafirma en el dere-
cho internacional y en los pactos específicos de derechos humanos, en
los que se establece que los Estados también pueden ser responsables
de actos privados si no adoptan medidas con la diligencia debida para
impedir la violación de los derechos o para investigar y castigar los
actos de violencia e indemnizar a las víctimas”637
Se agrega además el deber de investigar las violaciones de de-
rechos humanos de las mujeres que se extrae de las medidas positivas
que deben adoptar los Estados para garantizar los derechos reconoci-
dos en la Convención de Belém do Pará.
El deber de investigar es una obligación de medios y no de re-
sultado. Sin embargo, debe ser asumida por el Estado como un deber
jurídico propio y no como una simple formalidad condenada de ante-
mano a ser infructuosa, o como una mera gestión de intereses particu-
lares que dependa de la iniciativa procesal de las víctimas o de sus
familiares o de su aporte de elementos probatorios. Tiene que ser se-
ria, imparcial, efectiva, ser realizada por todos los medios legales
disponibles y estar orientada a la determinación de la verdad. Las
víctimas de violaciones de derechos humanos, o sus familiares, deben
contar con amplias posibilidades de ser oídos y actuar en los respecti-
vos procesos, tanto en procura del esclarecimiento de los hechos y del
castigo de los responsables, como en busca de una debida repara-
ción638.
De tal modo, la obligación de investigar se complementa y re-
fuerza con las obligaciones derivadas de la Convención de Belém do
Pará, entre ellas la debida diligencia, por lo que ante un acto de vio-
lencia contra una mujer resulta particularmente importante que las
autoridades a cargo de la investigación la lleven adelante con determi-
nación y eficacia, teniendo en cuenta el deber de la sociedad de recha-
zar la violencia contra las mujeres y las obligaciones del Estado de
erradicarla y de brindar confianza a las víctimas en las instituciones
637
Recomendación General Nro. 19 de “Violencia contra la mujer” de 1992,
párrafo 9, del Comité de la CEDAW.
638
Corte IDH. “Caso Rosendo Cantú Vs. México: Sentencia de 31 de agosto de
2010,” párrafos 175 y 176,
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_216_esp.pdf.
409
estatales para su protección639. No hacerlo implicaría negarles el acce-

so a la justicia y la responsabilidad estatal se agravaría por discrimina-
ción. En este sentido, el Comité de Expertas del “Mecanismo de Se-
guimiento de la Convención de Belém do Pará” (“MESECVI”) ha
señalado la importancia de crear tribunales específicos como tribuna-
les para violencia familiar, intrafamiliar o doméstica, violencia sexual
y trata de personas, lo que permitiría no solo brindar un tratamiento
especializado al tema, sino también más expedito”640.
Otro aspecto a tener en cuenta desde la perspectiva de género,
es que la referencia a dicha violencia abarca todas aquellas conductas
de violencia cometidas contra la mujer por el solo hecho de ser mujer.
Pero a la vez, lo que es ineludible como concepto central es no perder
de vista lo que ser mujer significa en la cultura imperante socialmente,
que se enmarca en las estructuras y relaciones de poder y que se ejerce
sobre la mujer como forma sostener la discriminación, la desigualdad,
el sometimiento y tales relaciones de poder de los hombres sobre las
mujeres641; explicitando la desventaja social de las mujeres como co-
lectivo642, donde ser mujer, no es solo tener un sexo femenino, sino
que también significa un conjunto de prescripciones normativas y de
asignación de espacios sociales, tanto culturales, económicos como
políticos asimétricamente distribuidos643 que actúan como modos de
control y de limitación de sus libertades644.
Por ende, bajo tal perspectiva, la violencia de género no solo
se determina a través de los tipos penales que así la establecen, sino
que debe ser observada en las amenazas, daños, vejaciones sufridas
por la víctima, los sufrimientos infringidos a ésta a través de los pade-
cidos sobre sus allegados, como también determinando la posible
639
Ibid., párrafo 177.
640
“Segundo Informe Hemisférico sobre la implementación de la Convención de
Belém do Pará”. Página 60. 2012.
641
Barrére Unzueta, María Angeles “Género, discriminación y violencia contra
las Mujeres” en Género, Violencia y Derecho. Patricia Laurenzo y Otras. Coordi-
nadoras. Pág. 24 Ed. Del Puerto. 2009
642
Cobo, Rosa “El Género en las Ciencias Sociales” en Género, Violencia y De-
recho. Patricia Laurenzo y Otras. Coordinadoras. Pág. 32 Ed. Del Puerto. 2009.
643
Ob. Cit. (25) pág. 35.
644
Femenías, María Luisa “Violencia de sexo-género: el espesor de la trama” en
Género, Violencia y Derecho. Patricia Laurenzo y Otras. Coordinadoras. Pag. 63
Ed. Del Puerto. 2009.
existencia de aquellas otras formas de violencia de género que se en-

cuentran ocultas en otras conductas o en estereotipos que son tolera-
dos socialmente por las mujeres, que califican como violencia de gé-
nero y que también constituyen situaciones de suma gravedad como
las basadas en su condición de mujer; es decir, las que se les provoca
por el solo hecho de ser mujer, en franca transgresión de lo previsto
por la CEDAW, la Convención de Belem do Pará y también, según el
caso, las Convenciones sobre Trata de personas y de los Derechos del
Niño.
Cabe concluir que aquellos actos que califican como violencia
contra la mujer no sólo deben ser previstos por la figura penal, sino
además, analizando a la vez su subsunción típica en función de su
subsunción convencional, dado que como uno de los elementos nor-
mativos del tipo requiere para su configuración que concurra el ele-
mento violencia de género645.
En tal sentido, Toledo Vazquez expresa que “en la medida
que la violencia contra las mujeres se entienda como parte de un fe-
nómeno que va más allá de las solas normas penales, y no simplemen-
te como una clase de lesiones, o una clase de delitos de violencia in-
trafamiliar, podrán también darse respuestas más adecuadas frente a la
complejidad que reviste este tipo de delitos. Cuando no se entienda la
violencia contra las mujeres de ese modo, entonces se plantean todo el
tiempo cuestiones como “las mujeres también ejercen violencia” o
“los hombres también son víctimas”, como si se tratara simplemente
de quien da un golpe o un insulto. Solo en la medida que la violencia
contra las mujeres se reconoce como parte de todo un sistema en que
social y simbólicamente las mujeres se encuentran –al menos- en des-
ventaja, es posible apreciar la necesidad de abordar esta violencia de
forma distinta646.
645
Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, Sentencia Nro. 156,
autos “Lizarralde, Gonzalo Martín S/Homicidio calificado y homicidio calificado
en grado de tentativa –Recurso de Casación”. Rta. 9-3-17 pag. 109/10 con cita en
el art. 1 de la CEDAW y Recomendación 19, Pto.6.-
646
Toledo Vázquez, Patsili “Leyes sobre femicidio y violencia contra las mujeres.
Análisis comparado y problemáticas Pendientes” en Tipificación del femicidio en
Chile. Un debate abierto. Pag. 50. Red Chilena contra la Violencia Doméstica y
Sexual. Santiago de Chile. 2009.
411
Desde tal perspectiva, ante un caso de violencia contra una

mujer, desde el inicio de la investigación se suma la imperiosa necesi-
dad de aplicar y ajustar al caso la noción de debida diligencia, así
como la interpretación que se les asigne a las normas –tanto generales
como específicas- en relación a la violencia contra las mujeres”647;
como también encarar el caso desde una óptica integral que permita
percibir los complejos mecanismos a través de los que se producen las
vulneraciones de los derechos de las mujeres, complementando las
políticas penales con políticas sociales para atender así a las necesida-
des reales de las mujeres, consagradas en las convenciones y la ley,
entre ellas la asistencia, contención y protección de las víctimas648.
No puede perderse de vista que la mayoría de los episodios de
violencia de género son el resultado de una serie de condicionamien-
tos que no se conforman en los estándares jurídicos clásicos, sino que
requieren de una tarea más profunda por parte de los órganos judicia-
les que exceden a las clásicas categorías de la dogmática jurídica –lo
que podríamos redefinir como una tarea de mayor especificidad en
cuanto a su enfoque y abordaje en el proceso judicial- para que a partir
de ella se logre determinar si el agresor aprovecha o utiliza su situa-
ción de poder o de dominio sobre la mujer, para restringir o anular,
total o parcialmente, el derecho de la víctima de llevar adelante su
proyecto de vida libre de violencia, en cualquier ámbito.
Se puede concluir entonces que la violencia de género no es
una clase de violencia que sólo se presenta en conductas penales ex-
plícitas, sino que en muchos casos, desde una perspectiva de género,
se requiere de una aguda sensibilidad –más un específico conocimien-
to de las características que puede reunir el contexto en que se dan
esos casos- para detectar en la conducta violenta, los indicadores de
desigualdad y discriminación que colocan a la mujer en una situación
de inferioridad y sujeción, en la que el hombre, ejerciendo su poder, la
lesiona física, sexual o psicológicamente o, en forma más extrema, le
causa la muerte649.
647
Ibidem (29) pág. 50.
648
Ibídem. (12) pág. 235.
649
Ibídem (28) pág. 127/28.
4.3. El contexto de violencia, el continuum y la escalada de

la violencia
Por mandato convencional y legal, ante uno o varios hechos
de violencia sufridos por una mujer el operador judicial y social debe
invariablemente partir del presupuesto de que se está ante un hecho de
violencia de género y si luego de analizado el caso y su contexto des-
de tal perspectiva en base a los elementos de juicio reunidos, se de-
termina que no lo es, corresponde que se explicite fundadamente por-
que no se dan algunos o todos los indicadores que lo determinarían
como violencia de género, y consecuentemente, al fundar la califica-
ción legal prevista en la ley penal, explicitar la razón por la cual en el
marco en que se produce el hecho de violencia así calificado que tiene
una mujer por víctima, no se configura dentro de un contexto de vio-
lencia de género.
La determinación y observación del contexto de violencia de
género no puede ser soslayada por el operador jurídico o social, el que
ante el caso concreto, para poder dilucidar si se está ante hechos de
esta naturaleza, deberá necesariamente observar y analizar el contexto
en que se gestó, desarrolló y produjo la violencia sufrida por la mujer,
tratando por una parte de desprenderse en su observación de los clási-
cos estereotipos con los que se identifica a las mujeres y, a su vez,
determinar la concurrencia o no de estereotipos, prácticas sociales, o
modos cultural y socialmente aceptados a través de los que se toma
como “normal” o se “tolera” la desigualdad y sometimiento por parte
de los hombres a las mujeres; como también, la existencia o no de un
continuum de la violencia; es decir, de ese ejercicio de poder-dominio,
de sometimiento y discriminación sobre la mujer en cualquiera de sus
manifestaciones a través del tiempo y, además, si tales circunstancias
de violencia evolucionan a otras de mayor intensidad hasta la posibili-
dad de alcanzarse la máxima expresión de violencia de género sufrida
por la víctima que encuentra tipificación en la ley penal, que es su
muerte, el femicidio.
Desde ese contexto la lesión del bien jurídico penalmente tu-
telado, en la mayoría de los casos no se trata solo de una conducta en
función de su manifestación en un momento y lugar determinados, o
sea, que no se produce en un único instante sino que es ejecutada por
el autor a través de una continuidad de manifestaciones que confor-
413
man y reafirman el desprecio de la dignidad e integridad de la víctima

mujer y sus derechos por parte de su agresor hombre650 en el ejercicio
y detentación de ese poder de dominio.
En el campo del derecho, específicamente del derecho penal,
se requiere de un esfuerzo de adaptación de las técnicas de argumenta-
ción jurídica que superen la valoración estática de una conducta en
razón de su generación en un momento y lugar preciso dado, debién-
dose comprender que en determinados ámbitos la lesión del bien jurí-
dico penalmente tutelado no se produce en un solo instante temporal,
sino que es generado a través de un continuum de acciones, de omi-
siones, de silencios, de manifestaciones que conforman esa agresión,
ese desprecio y esa violencia dirigidos a la víctima, sometiéndola y
cercenando sus derechos651; violencia que, a su vez, puede evolucionar
en intensidad y gravedad. Bajo tales circunstancias, la protección solo
será realmente eficaz si se tienen en cuenta las múltiples desigualda-
des y realidades diversas en las que viven las mujeres652, la situación
de vulnerabilidad en la que se encuentran inmersas, los posibles facto-
res que no les permiten visualizar la realidad tal como sucede, y que
consecuentemente, le impiden salir de ese devenir de violencia en el
que se encuentran, aún con ayuda de terceras personas.
Se debe tener presente, además, que las mujeres que sufren
violencia pocas veces cuentan con la posibilidad de ejercer efectiva-
mente los derechos reconocidos y enumerados en las convenciones y
las leyes. A ello se agrega que si los operadores no cuentan con una
perspectiva de género resulta difícil que puedan advertir que la violen-
cia se da dentro de un contexto, lo que muchas veces lleva a que la
víctima se vea impedida de acceder a la respuesta, contención y pro-
tección que el Estado está obligado a brindarle, lo que las lleva inva-
riablemente a seguir inmersas en la vorágine de violencia de la que
son víctimas.
Como ya hemos sostenido, y no es redundante remarcar, el
factor diferencial de la violencia de género que explica que las muje-
650
Asúa Batarrita, Adela “El significado de la violencia sexual contra las mujeres
y la reformulación de la tutela penal en ese ámbito. Inercias Jurisprudenciales” en
Género, Violencia y Derecho Patricia Laurenzo y Otras. Coordinadoras. Pág. 105.
Editores del Puerto. Bs. As. 2009.
651
Ibídem. (33) Pág. 104/105.
652
Ibídem. (12) Pág. 235.
res en forma más elevada, estén expuestas a sufrir más agresiones que
los hombres, se encuentra fundado en la falta de equilibrio en la dis-
tribución de poder entre los sexos, en el papel de dependencia y sumi-
sión que la sociedad patriarcal le reserva a todas las ellas653.
Lo expuesto en este apartado no excluye que pueda producir-
se un caso de violencia de género, en un único hecho ejecutado en un
sólo instante temporal por el agresor (por ejemplo una violación, un
abuso sexual, etc.) sin que haya habido todo un contexto previo de
conocimiento entre victimario y víctima, de manifestaciones diversas,
de un continuum y una escalada en la intensidad de la violencia que
desemboque en el hecho violento final atrapado por la ley penal.
En tal caso, será más difícil de determinar que el hecho ilícito
ocurrido cuya víctima es una mujer, fue cometido en razón o por vio-
lencia de género. Para ello habrá que analizar si en el hecho puntual se
encuentran dados los elementos que la caracterizan, esto es, el acto
violento, la vulnerabilidad de la víctima, el ejercicio de poder, el des-
precio, el sometimiento, la utilización como objeto de la víctima, etc.,
por parte del agresor.
4.4. La vulnerabilidad de la víctima de violencia de género
Cuando se hace referencia a la mujer vulnerable en un marco
de violencia de género no se habla de si la mujer es débil, frágil, no
radica en la fortaleza o debilidad de su carácter. Tales consideraciones
llevarían a excluir arbitrariamente casos de violencia contra la mujer,
por caracteres particulares que distinguen la personalidad de las vícti-
mas, cuando lo que debe tenerse presente es que la caracterización de
vulnerabilidad de la víctima de violencia de género hace referencia al
contexto en el que ésta se encuentra inmersa y la coloca en esa situa-
ción de vulnerable, el que permite, según su intensidad, su someti-
miento hasta alcanzar su posesión o cosificación (por ejemplo la mujer
sometida a trabajos serviles y/o de prostitución, privada de sus lazos
familiares y de relación; alejada de su lugar de residencia; obligada
bajo una sujeción económica; impedida de su libertad por coacción,
amenazas, o peligro ciertos hacia la integridad de su persona o allega-
dos).
653
Ob. cit. (11) pág. 283.
415
Se entiende por persona vulnerable a quien por una adversi-

dad, circunstancia especial o por la situación de dificultad en la que
está inmersa, se encuentra con menores posibilidades defensivas que
el común de las personas, presentándose en una especial situación de
debilidad o condición de inferioridad654.
Por tales razones, es necesario observar el contexto social que
marca la violación de los derechos de las mujeres, debiendo conside-
rar el caso particular como un exponente de prácticas reiteradas o
como una evidencia de una situación estructural de desigualdad,
subordinación y sujeción que afecta a las mujeres en una comunidad
determinada655; entendida ésta como grupo diferencial.
Con relación a las conductas típicas de servidumbre, y escla-
vitud vinculados a la violencia contra la mujer, se da como en la trata
un abuso de una posición de vulnerabilidad, entendiendo esta como
relativa a cualquier situación en la que la persona involucrada, la víc-
tima, no tiene más alternativa real y cierta que someterse al abuso
pertinente con el que se afecta su dignidad como persona; el consen-
timiento en tales casos no es relevante.656
4.5. Caso sospechoso de violencia de género
Para que el operador judicial o social pueda determinar que el
caso de violencia sufrido por una mujer reviste la característica de
“caso sospechoso” de violencia de género, se debe tener en cuenta “el
cuadro completo en el que ocurrieron los hechos considerando el con-
texto y las situaciones personales y sociales en las que se encontraban
víctima y victimario”657 en ese marco.
El operador deberá dirigir su análisis a relevar el contexto en
el que haya ocurrido el hecho sospechado para confirmar o descartar
si se trata de violencia de género. Así, deberá analizar concienzuda-
mente la relación entre el autor y la víctima, sin la influencia de este-
654
Barbero, Natalia, “La Trata de Personas en su tipificación actual” Delitos
contra la libertad, Tomo I, pág. 224. Revista de Derecho Penal. 2014 -2. Director
Edgardo Donna. Editorial Rubinzal Culzoni.
655
“Informe sobre Acceso a la Justicia de las Mujeres Víctimas de Violencia en
las Américas”, párr. 59. Relatoría de los Derechos de la Mujer, Comisión Inter-
americana de Derechos Humanos. Doc. 68. 20-1-2007.
656
Ibídem. (37) pág. 204/205 y 208/209.
657
Ibídem. (28) pág. 126.
reotipos respecto de la víctima pero, a su vez, sin descartar su presen-

cia como signos distintivos en los comportamientos del agresor, to-
mando como sustento la declaración de la víctima, su consistencia,
otros testimonios si los hubiera, los informes y pruebas técnicas que
fueran practicadas además sobre la personalidad de ambos actores, a
lo que se agregará considerar la determinación de las características
cuantitativas y cualitativas de la violencia sufrida, dirigida a establecer
la existencia del rasgo que hace a la identidad central de la violencia
de género, la relación de poder dominio, la descalificación y someti-
miento del agresor hacia la víctima y la situación de vulnerabilidad en
la que esta se encuentra sumergida.
Tal enfoque debe ser realizado por el operador judicial bajo el
requerimiento convencional de la debida diligencia con la que se debe
actuar en los casos de violencia contra las mujeres, tanto en la investi-
gación, el enjuiciamiento y el castigo de tales actos658.
La debida diligencia en los casos de violencia contra la mujer,
constituye un proceder y requisito de fundamental importancia, que se
traduce en que los operadores judiciales que intervengan en la investi-
gación, la lleven adelante con determinación y eficacia, teniendo
siempre en cuenta el deber de la sociedad de rechazar la violencia
contra las mujeres y la obligaciones del Estado al cual representan y
del que forman parte de su persecución, castigo y erradicación659.
5. Las manifestaciones de la violencia de género
La violencia de género es aquella dirigida contra la mujer que
tiene por finalidad su discriminación, su sometimiento, su cosificación
y dominio, su anulación como persona libre de autodeterminación
pero se la diferencia según la clase de violencia ejercida y las distintas
maneras o modos en que se manifiesta. Estas se encuentran contem-
pladas y descriptas en las normas, pero no son excluyentes de otras
formas en que puede manifestarse.
658
Ibídem. (28) pág. 110 y 111 con cita en la Recomendación Nro. 28 del comité
de la CEDAW y el art. 7.b de la Convención de Belem do Para.
659
Corte IDH “Caso Fernandez Ortega y Otros vs. México” 30-10-2010 citada en
la obra “Acceso a la Justicia y Grupos Vulnerables” Nogueira, Juan M. y otros,
pág. 353. Librería Editora Platense SRL. 2012.
417
Las clases de referencia en una primera aproximación se en-

cuentran mencionadas en la Convención de Belem do Pará como vio-
lencia física, sexual y psicológica (artículo 2, primera parte), que aten-
te contra su integridad o perjudique su propiedad (artículo 7, inc. d).
La ley nacional N° 26.485 clasifica y define la violencia con-
tra la mujer en violencia física, sexual psicológica, económica y pa-
trimonial y simbólica (artículo 5).
1.- Física: La que se emplea contra el cuerpo de la mujer pro-
duciendo dolor, daño o riesgo de producirlo y cualquier otra forma de
maltrato agresión que afecte su integridad física.
2.- Psicológica: La que causa daño emocional y disminución
de la autoestima o perjudica y perturba el pleno desarrollo personal o
que busca degradar o controlar sus acciones, comportamientos, creen-
cias y decisiones, mediante amenaza, acoso, hostigamiento, restric-
ción, humillación, deshonra, descrédito, manipulación aislamiento.
Incluye también la culpabilización, vigilancia constante, exigencia de
obediencia sumisión, coerción verbal, persecución, insulto, indiferen-
cia, abandono, celos excesivos, chantaje, ridiculización, explotación y
limitación del derecho de circulación o cualquier otro medio que cause
perjuicio a su salud psicológica y a la autodeterminación.
3.- Sexual: Cualquier acción que implique la vulneración en
todas sus formas, con o sin acceso genital, del derecho de la mujer de
decidir voluntariamente acerca de su vida sexual o reproductiva a
través de amenazas, coerción, uso de la fuerza o intimidación, inclu-
yendo la violación dentro del matrimonio o de otras relaciones vincu-
lares o de parentesco, exista o no convivencia, así como la prostitu-
ción forzada, explotación, esclavitud, acoso, abuso sexual y trata de
mujeres.
4.- Económica y patrimonial: La que se dirige a ocasionar un
menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales de la mujer, a
través de: a) La perturbación de la posesión, tenencia o propiedad de
sus bienes; b) La pérdida, sustracción, destrucción, retención o dis-
tracción indebida de objetos, instrumentos de trabajo, documentos
personales, bienes, valores y derechos patrimoniales; c) La limitación
de los recursos económicos destinados a satisfacer sus necesidades o
privación de los medios indispensables para vivir una vida digna; d)
La limitación o control de sus ingresos, así como la percepción de un

salario menor por igual tarea, dentro de un mismo lugar de trabajo.
5.- Simbólica: La que a través de patrones estereotipados,
mensajes, valores, íconos o signos transmita y reproduzca domina-
ción, desigualdad y discriminación en las relaciones sociales, naturali-
zando la subordinación de la mujer en la sociedad.
El artículo 6 señala entre las distintas modalidades en que se
manifiestan los distintos tipos de violencia contra las mujeres en los
diferentes ámbitos: la violencia doméstica, institucional, laboral, con-
tra la libertad reproductiva, obstétrica y mediática660.
a) Violencia doméstica: aquella ejercida contra las mujeres
por un integrante del grupo familiar, independientemente del espacio
físico donde ésta ocurra, que dañe la dignidad, el bienestar, la integri-
dad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, la libertad,
comprendiendo la libertad reproductiva y el derecho al pleno desarro-
llo de las mujeres. Se entiende por grupo familiar el originado en el
parentesco sea por consanguinidad o por afinidad, el matrimonio, las
uniones de hecho y las parejas o noviazgos. Incluye las relaciones
vigentes o finalizadas, no siendo requisito la convivencia;
b) Violencia institucional: aquella realizada por las/los fun-
cionarias/os, profesionales, personal y agentes pertenecientes a cual-
quier órgano, ente o institución pública, que tenga como fin retardar,
obstaculizar o impedir que las mujeres tengan acceso a las políticas
públicas y ejerzan los derechos previstos en esta ley. Quedan com-
prendidas, además, las que se ejercen en los partidos políticos, sindi-
catos, organizaciones empresariales, deportivas y de la sociedad civil;
c) Violencia laboral: aquella que discrimina a las mujeres en
los ámbitos de trabajo públicos o privados y que obstaculiza su acceso
al empleo, contratación, ascenso, estabilidad o permanencia en el
mismo, exigiendo requisitos sobre estado civil, maternidad, edad,
apariencia física o la realización de test de embarazo. Constituye tam-
660
Según el artículo 6 del Decreto N° 1011/2010, reglamentario de la Ley Nº
26.485, las definiciones de violencia comprendidas en el artículo 6 de la ley en
ningún caso pueden interpretarse en sentido restrictivo ni taxativo, como exclu-
yentes de hechos considerados como violencia contra las mujeres por otras nor-
mas.
419
bién violencia contra las mujeres en el ámbito laboral quebrantar el

derecho de igual remuneración por igual tarea o función. Asimismo,
incluye el hostigamiento psicológico en forma sistemática sobre una
determinada trabajadora con el fin de lograr su exclusión laboral;
d) Violencia contra la libertad reproductiva: aquella que vul-
nere el derecho de las mujeres a decidir libre y responsablemente el
número de embarazos o el intervalo entre los nacimientos, de confor-
midad con la Ley 25.673 de Creación del Programa Nacional de Salud
Sexual y Procreación Responsable;
e) Violencia obstétrica: aquella que ejerce el personal de salud
sobre el cuerpo y los procesos reproductivos de las mujeres, expresada
en un trato deshumanizado, un abuso de medicalización y patologiza-
ción de los procesos naturales, de conformidad con la Ley 25.929;
f) Violencia mediática: aquella publicación o difusión de
mensajes e imágenes estereotipados a través de cualquier medio masi-
vo de comunicación, que de manera directa o indirecta promueva la
explotación de mujeres o sus imágenes, injurie, difame, discrimine,
deshonre, humille o atente contra la dignidad de las mujeres, como así
también la utilización de mujeres, adolescentes y niñas en mensajes e
imágenes pornográficas, legitimando la desigualdad de trato o cons-
truya patrones socioculturales reproductores de la desigualdad o gene-
radores de violencia contra las mujeres.
Tanto en cuanto a las clases de violencia como respecto a los
modos o formas en que ésta se lleva a cabo, su subsunción dependerá
de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que conformen el caso
concreto analizado. En el caso de las conductas penales previamente
analizadas, la violencia psicológica –control, aislamiento, descalifica-
ciones, humillaciones, denigración, amenazas, coacciones, el abuso de
poder, el temor a la violencia- como clase, sea directa o cíclica, ha de
ser moneda corriente para el sometimiento de la víctima.
A ella se agregarán en algunos casos otras clases de violencia
como la física o la sexual para lograr la sujeción, obediencia y domi-
nio de la víctima, sobre todo de la mujer sometida al ejercicio de la
prostitución.
Otra clase de violencia que se utiliza es la económica, gene-
rando en la víctima obligaciones patrimoniales para con su agresor,
con la promesa de que al ser saldadas podría obtener libertad o inde-

pendencia, lo que el agresor nunca permitirá con el objeto de conti-
nuar con la situación de sometimiento.
6. Reducción a servidumbre y violencia de género
A continuación nos ocuparemos sobre las características que
presenta la reducción a servidumbre que se encuentra tipificada en el
artículo 140 del Código Penal661.
El artículo 140 del Código Penal dispone que: “Serán repri-
midos con reclusión o prisión de cuatro (4) a quince (15) años el que
redujere a una persona a esclavitud o servidumbre, bajo cualquier
modalidad, y el que la recibiere en tal condición para mantenerla en
ella. En la misma pena incurrirá el que obligare a una persona a
realizar trabajos o servicios forzados o a contraer matrimonio ser-
vil.”662
La anterior redacción del artículo 140 del Código Penal casti-
gaba con reclusión o prisión de tres a quince años a quien redujere a
una persona a servidumbre o a otra condición análoga y el que la
recibiere en tal condición para mantenerla en ella.
Con las modificaciones introducidas a través de la ley N°
26.842, se incorporaron nuevos tipos penales a los ya existentes y se
agravó la pena mínima prevista para el autor de dichas conductas de
tres (3) a cuatro (4) años.
Es dable señalar que con anterioridad a la reforma introducida
al artículo 140 del Código Penal por ley Nº 26.842, la doctrina debatía
la posibilidad de que dicha norma castigara la reducción a la esclavi-
tud al utilizar el término servidumbre.
Quienes argumentaban a favor de tal interpretación sostenían
que el concepto servidumbre no debía definirse únicamente según su
etimología o interpretación histórica, y que la figura castigaba una
661
En esta oportunidad nos limitamos a tratar las características básicas del tipo
penal. Para una mayor profundización sobre los elementos de la figura típica y sus
características, ver “Reducción a la servidumbre”, Marta Paz y Sebastián Brian
Lowry, disponible en http://www.pensamientopenal.com.ar/cpcomentado/37755-
art-140-reduccion-servidumbre.
662
Texto modificado por el artículo 24 de la ley N° 26.842.
421
relación de sometimiento, enajenación de la voluntad y libre albedrío

de una persona en el sentido genérico de ambas potencias, en que ésta
era sometida al dominio de otro como si se tratara de una cosa y no
una simple relación de servicio. Por otro lado, consideraban que la
esclavitud estaba contemplada en la frase otra condición análoga663
que preveía la norma en su anterior redacción.
En contra de dicha interpretación se encontraban quienes sos-
tenían que los conceptos servidumbre y esclavitud no eran equivalen-
tes, ya que la servidumbre implicaba una situación de hecho y la es-
clavitud un estado jurídico que no se encontraba vigente en nuestro
ordenamiento legal por expresa prohibición del artículo 15 de la Cons-
titución Nacional.
La ley Nº 26.842, al incluir la esclavitud junto a la servidum-
bre en el artículo 140 del Código Penal, puso punto final a la discusión
que se daba en torno a la inclusión o no de aquél concepto en la redac-
ción anterior de la norma.
Ahora bien, la figura típica se ubica en el capítulo que castiga
los delitos contra la libertad individual, incluido en el Título V, Libro
Segundo, del Código Penal de la Nación.
El bien jurídico protegido por el artículo 140 del Código Pe-
nal debe ser entendido como la libertad en el sentido que establece el
artículo 15 de la Constitución Nacional, que establece que “En la Na-
ción Argentina no hay esclavos: los pocos que hoy existen quedan
libres desde la jura de esta Constitución; y una ley especial reglará las
indemnizaciones a que dé lugar esta declaración. Todo contrato de
compra y venta de personas es un crimen de que serán responsables
los que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice. Y
los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por
el solo hecho de pisar el territorio de la República.”
Si bien no hay consenso entre los doctrinarios sobre cómo de-
be ser entendido el término libertad en razón de que este engloba una
amplitud de definiciones y puede ser utilizado en una pluralidad de
663
En ese sentido cabe destacar que el Diccionario de la Real Academia Española
(http://rae.es) define entre muchas acepciones el término siervo como esclavo de
un señor.
sentidos664, a efectos de configurar el bien jurídico protegido por la

norma consideramos que la nota definitoria está dada porque en una
sociedad civilizada la dignidad, la personalidad y la libertad se consi-
deran atributos esenciales de la persona humana, por lo que la esclavi-
tud y la servidumbre sólo pueden ser interpretadas como degradantes.
El “Grupo de trabajo sobre la trata de personas” de la Oficina
de las Naciones Unidas sobre Drogas y Crimen ha propuesto defini-
ciones de algunos conceptos contenidos en el “Protocolo para preve-
nir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y
niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra
la Delincuencia Organizada Transnacional”. Interpreta, de acuerdo a
lo previsto en la Declaración Universal de Derechos Humanos y el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que el término
servidumbre engloba “las condiciones de trabajo o la obligación de
trabajar o prestar servicios de que la persona en cuestión no puede
escapar y que no puede modificar” (punto IV, “H”) 665.
Por otro lado, al reemplazar la reforma el vocablo “o se la
sometiere a prácticas análogas” por “bajo cualquier modalidad”, el
legislador se centró en el medio utilizado para someter a la persona, lo
que implica un avance ya que evita la posibilidad de que se efectúe
una aplicación analógica in malam partem del tipo penal lo que permi-
tía la indefinición que surgía del vocablo prácticas análogas utilizado
en la anterior redacción de la norma.
Al contemplar la norma actual la reducción a servidumbre o
esclavitud “bajo cualquier modalidad”, la conducta reprimida podría
ser cometida a través de engaño; fraude; violencia; amenaza; abuso de
autoridad; concesión o recepción de pagos; el consentimiento de la
víctima (viciado o no) o el consentimiento de una persona que tenga
autoridad sobre ella; entre otras formas.
Respecto a la posibilidad de ser sometido voluntariamente a
un estado de servidumbre, cabe recordar que la doctrina minoritaria-
mente sostenía que el consentimiento libre de una persona capaz de
664
Ver definición del término “libertad” según el Diccionario de la Real Acade-
mia Española (disponible en http://lema.rae.es/drae/?val=libertad).
665
En: http://www.unodc.org/documents/treaties/organized_crime/CTOC_COP_
WG_4_2010_2_S.pdf
423
entender el significado del hecho de estar sometido a tal condición no

constituía reducción, por abusiva y viciosa que fuera y aunque se
opusiera a las leyes y costumbres, pues la servidumbre requería que la
condición de víctima hubiera sido impuesta por el autor666.
La doctrina mayoritaria, en cambio, rechazaba esa posibilidad
porque la condición de hombre libre es irrenunciable o porque dicha
posibilidad contraría la dignidad del ser humano.
No es razonable, por otra parte, sostener que alguien pueda
prestar su consentimiento para ser reducido a condición de esclavo o
siervo, pues resulta ilógico suponer que una persona capaz y mayor de
edad pueda querer ser sometida. Por otro lado, la voluntad de las per-
sonas que se encuentran en estado de servidumbre suele estar viciada
por los mismos medios utilizados por el sujeto activo para lograr man-
tenerlas en tal estado o, por lo menos, porque se encuentran en una
situación de vulnerabilidad tal que no tienen posibilidad de discernir
entre continuar bajo ese estado o conducirse libremente, lo que impide
que la persona sometida pueda abandonar dicha relación por su propia
voluntad.
Al respecto cabe remarcar que la ley Nº 26.842 puso fin al
debate en torno a la posibilidad de ser sometido voluntariamente a la
figura reprimida por el artículo 140 del Código Penal al sustituir el
artículo 2° de la ley Nº 26.364 y establecer que el consentimiento dado
por la víctima de reducción o mantenimiento en estado de servidum-
bre o esclavitud “no constituirá en ningún caso causal de eximición
de responsabilidad penal, civil o administrativa de los autores, partí-
cipes, cooperadores o instigadores”.
El artículo 140 del Código Penal tipifica y sanciona, entre
otras conductas, a quien somete a una persona a su dominio por cual-
quier medio. De ahí que la realización de dicha conducta no implique
necesariamente la privación de libertad física de la víctima, pues el
tipo penal no resguarda la incolumidad de la libertad de desplazamien-
666
En ese sentido: Nuñez, Ricardo; Tratado de Derecho Penal; p. 26; T. IV; ed.
Marcos Lerner, Córdoba; 1989 y Creus, Carlos; Derecho Penal Parte Especial; p.
275; T I; ed. Astrea; Bs. As.; 1999.
to de la persona sino que el ámbito de tutela proporcionado por esta

norma alcanza la condición de dignidad y libertad inherente a ella667.
En ese sentido, Soler sostiene que el tipo penal exige un ver-
dadero dominio psíquico sobre la víctima y no sólo un dominio físico
sobre su cuerpo, ya que ésta última posibilidad ha sido contemplada y
sancionada por el artículo 141 del Código Penal que prevé penas sus-
tancialmente menores que la establecida por el artículo 140668.
De acuerdo entonces a las características propias del delito de
reducción a servidumbre y las particularidades propias de la violencia
de género y sus efectos, es claro que a partir de diversas modalidades
el violento busca someter a la víctima de violencia de género y privar-
la de ejercer sus derechos, situación la cual la mujer habitualmente se
ve imposibilitada de liberase ya sea por factores internos, debido a su
nivel de vulnerabilidad, o externos, tales como la violencia física, la
psicológica o el poder que sobre ella se ejerce, entre otras.
Ello se relaciona directamente con la reducción de la mujer a
servidumbre, aunque ella no esté consiente de encontrarse inmersa en
esa situación. Por lo tanto, los operadores judiciales deben estar aten-
tos a fin de poder determinar si la mujer que alega padecer violencia
puede encontrarse reducida a servidumbre en razón del contexto en el
que se gestó, desarrolló y produjo la violencia que padece. De otra
manera el accionar de los agentes obstaculizaría el pleno ejercicio del
derecho de la víctima a acceder de manera efectiva y no sólo formal a
la justicia, lo que podría llevar al incumplimiento de las obligaciones
asumidas por el Estado al suscribir distintos instrumentos internacio-
nales de derechos humanos y ser responsabilizado por ello.
A tal fin, los operadores deben dejar de lado los estereotipos
con los que se identifica a las mujeres y evaluar la posible existencia
de un continuum de la violencia, del ejercicio de poder-dominio, de
sometimiento y discriminación sobre la mujer en cualquiera de sus
667
Aboso, Gustavo, “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal
y jurisprudencial”, Baigún, David y Zaffaroni, Eugenio, directores, ed. Hammura-
bi, Bs. As., 2008, tomo V, págs. 183/5, con cita de Ricardo Núñez.
668
El artículo 141 del Código Penal fija penas de prisión o reclusión de seis meses
a tres años, mientras que el 140 impone penas de reclusión o prisión de entre
cuatro y quince años.
425
manifestaciones a través del tiempo y, además, si tales circunstancias

de violencia evolucionan a otras de mayor intensidad.
En tal sentido resulta trascendente la erradicación de estereo-
tipos, pues los mismos conforman imágenes sociales generalizadas,
preconceptos sobre características personales o roles que cumplen o
deben ser cumplidos por los miembros de un determinado grupo so-
cial; pueden ser utilizados para describir las características de un gru-
po en particular, prescribir su comportamiento y también para asignar
ciertas diferencias. Cuando los estereotipos operan para establecer
jerarquías de género y asignar categorizaciones peyorativas o desvalo-
rizadas a las mujeres, tienen efectos discriminatorios. Eso sucede
cuando se los utiliza para realizar distinciones, exclusiones o restric-
ciones cuyo propósito o consecuencias es afectar o anular el recono-
cimiento, disfrute, o ejercicio de derechos de las mujeres. La existen-
cia de estos prejuicios y estereotipos influye en el modo en el que las
instituciones reaccionan, o mejor dicho demoran en accionar, frente a
la violencia contra las mujeres. Por ello los instrumentos internaciona-
les sobre derechos humanos establecen pautas claras sobre la impor-
tancia de erradicar los prejuicios de género en las prácticas institucio-
nales como medida específica para atender este tipo de violencia.669
669
Larrauri, Elena. “Cinco Tópicos sobre las mujeres Víctimas de Violencia y
algunas respuestas del Feminismo oficial”. Pág. 6. Editorial Del Puerto. Buenos
aires. 2008.
427
La importancia de una aproximación conceptual

del bien jurídico en casos de violencia de género
contra las mujeres
por MARCELLA DA FONTE CARVALHO670
Sumario: 1. Introducción. 2. Concepto de bien jurídico penal y su géne-

sis constitucional. 3. El estudio del bien jurídico y los derechos humanos
de las mujeres. 4. Una aproximación conceptual del bien jurídico penal
en casos de violencia de género contra las mujeres. 5. Conclusiones
1. Introducción
La problemática del presente artículo es encontrada a partir de
la siguiente interrogante: ¿Porque es importante la aproximación a un
concepto de bien jurídico penal en casos de violencia de género contra
las mujeres?
Con el objetivo de demonstrar que esta propuesta de aproxi-
mación conceptual es de vital importancia para que la norma penal sea
aplicada de forma más coherente y garantista de los derechos humanos
de las mujeres, dividimos el presente artículo en tres acápites:
Primeramente, se hace un análisis de las distintas posiciones
conceptuales sobre el bien jurídico penal, para explicar que esta con-
textualización sirve para ratificar la génesis constitucional de su con-
cepto, una vez que, en el ámbito regional están consagrados los dere-
chos fundamentales de las mujeres, marcando de forma progresiva la
implementación de las garantías de operatividad en el ámbito jurídico
de un Estado democrático.
En segundo lugar, se precisan algunas consideraciones en
torno al bien jurídico penal, paralelas a los derechos de las féminas,
670
Abogada, Docente de la cátedra Derecho Penal en Universidad das Américas
(UDLA), en Quito (Ecuador), Docente de la cátedra Derecho Penal en la Univer-
sidad Andina Simón Bolívar (UASB), en Quito Ecuador, Especialista en Derecho
Administrativo por la Universidad Federal de Pernambuco (UFPE), Doctora
(PhD) en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad del Museo Social Ar-
gentino (Argentina).
para destacar que la violencia de género contra las mismas es una de

las formas de violaciones de sus derechos humanos, reconocidas en
los tratados internacionales.
Finalmente, el tercer apartado tiene por objetivo de demostrar
que la delimitación conceptual penal de un bien penal integrador de
protección a las mujeres, es de vital importancia para que a ley penal
pueda ser aplicada de forma más coherente tomando en consideración
el enfoque de género, en los casos de violencia contra las mujeres.
2. Concepto de bien jurídico penal y su génesis constitu-
cional
La doctrina penal actual contextualiza el concepto del bien ju-
rídico en el estudio de la teoría del bien jurídico, que establece dife-
rentes bases conceptuales en torno de esta categoría dogmática. Así, es
importante destacar que la evolución conceptual referida en la discu-
sión de la doctrina comparada es de gran utilidad para la adecuada
comprensión de su génesis constitucional. Por ende, es importante
analizar la evolución histórica del concepto en análisis.
A inicios del siglo XIX, la conceptualización del objeto jurí-
dico se presenta por primera vez por Birnbaum671; quien, para delinear
el abordaje del instituto, utiliza elementos estructurales tradicionales
de la teoría del delito, tales como la persona, resultado y pena, distin-
guiendo elementos como: derecho subjetivo y bien jurídico.
La doctrina clásica alemana, representada por Binding y
Liszt672, también explica que los intereses vitales que se consideran
importantes para el Derecho pueden ser nombrados como bienes jurí-
dicos, y la protección de estos, constituye la finalidad de la conducta
descrita en la norma penal.
Por otra parte, el concepto propuesto por Mayer673 habla de
amenaza penal y hace un puente referencial entre bien jurídico y teoría
671
Johann Birnbaum, Über das Erfodernis (Montevideo, 2010), 58, citado por
García, “Código Orgánico Integral Penal Comentado”, 317. Traducción por Rami-
ro García Falconi.
672
Karl Binding, Die Normen und ihre Übertretung (Leipzig: 1872), 188, citado y
traducido por ibíd.
673
Max E. Mayer, Derecho penal parte general (Buenos Aires: Editorial B de F.
B, 2007), 122-3.
429
de la prevención general de la pena. Ocurre que, el concepto utilizado

por este autor, aunque destaque una de las teorías de la pena, no resal-
ta la importancia de la función de la prevención especial positiva para
el derecho penal, que expresa el modelo de resocialización acogido en
las constituciones contemporáneas, y que alude así, a una perspectiva
constitucional del derecho penal674.
En contra partida, Mezger675, en su concepción conceptual
impulsa el debate acerca de los bienes jurídicos individuales y colecti-
vos, alejando la importancia de los derechos individuales del estudio
del bien jurídico y, argumentando que todos los derechos comprendi-
dos como bienes son colectivos.
En nuestra concepción la postura de este autor no debe pros-
perar en la actualidad, una vez que, existen bienes jurídicos de natura-
leza personalísima, como la dignidad humana, que también de forma
paralela es consagrada como principio constitucional, y por ende, debe
gozar de supremacía en el momento que se consideran reglas de apli-
cación normativa.
Por otro lado, Hassemer y Muñoz Conde676 resaltan que los
bienes jurídicos ten origen en la necesidad social y por eso deben ser
considerados como intereses de las personas. Esta precisión de estos
autores no prioriza por ejemplo, la protección de ciertas costumbres,
vivencias o experiencias que no necesariamente constituyen intereses
pero, deben ser garantizadas en los ordenamientos jurídicos pluricultu-
rales, para que la norma de adecue a la realidad elástica del derecho
internacional de los derechos humanos.
Como ejemplo de estas vivencias, podemos citar los derechos
de los pueblos indígenas que son resguardados en la norma penal in-
ternacional e interna, por medio de la tipificación del delito de etnoci-
674
Sobre la función de prevención especial positiva de la pena en la actualidad
ver: art. 51 n 1 de la Constitución de la República del Ecuador de 2008: Art. 51:
“Se reconoce a las personas privadas de libertad los siguientes derechos: … 5. La
atención de sus necesidades educativas, laborales, productivas, culturales…”.
675
Edmund Mezger, Derecho penal parte general, (México: Cárdenas Editor,
1990), 155.
676
Winfried Hassemer y Francisco Muñoz Conde, Introducción a la criminología
y al derecho penal (Valencia: Tirant lo Blanch, 1989), 106-13.
dio, o el derecho al buen vivir677, sinónimo de “sumak kawsay”, su

traducción en el idioma quichua tiene una aproximación conceptual a
la idea de desarrollo colectivo, es decir hombre y naturaleza armoni-
zados en el contexto del pluralismo jurídico, que alberga dimensiones
sociales y ambientales.
Con base a esta perspectiva, el bien jurídico no debe ser com-
prendido de forma aislada desde un derecho, ni tampoco interés, mas
como un conjunto de valores humanos que, reconocidas desde la ópti-
ca de las diversidades necesitan de protección estatal, a ejemplo de los
nuevos actores sociales: pueblos indígenas, afrodescendientes, movi-
mientos feministas, movimientos LGBTI.
Otros autores no priorizan en sus estudios la teoría del bien
jurídico, entre ellos Kaufman, Schüneman678 y Welzel679. Ellos de-
fienden que las acciones con una finalidad poden ser contrarias o ade-
cuadas al derecho, sin profundizar sobre la categoría dogmática en
análisis.
En su estudio, Jakobs680 rechaza el bien jurídico como una ca-
tegoría dogmática penal, defendiendo que esta rama jurídica debe
concentrarse en la vigencia normativa que es auto determinada por la
677
Secretaría nacional de planificación y desarrollo, Gobierno Nacional de la
República del Ecuador, “Aproximaciones al concepto del buen vivir” (marzo
2016), ˂http://plan.senplades.gob.ec/web/guest/3.1-aproximaciones-al-concepto-
del-buen-
vivir;jsessionid=5C7FD420DD905BE0B1A24974B70BD924.nodeaplan˃. Ver
Constitución de la República del Ecuador (2008), arts. 14, 26, 32, 74.
678
García, “Código Orgánico Integral Penal Comentado”, 321.
679
Hans Welzel, Derecho Penal. Parte General, traducido por Carlos Fontán B.,
(Buenos Aires: Roque Depalma editor, 1956), 36. Sobre la ausencia de profundi-
dad en el contenido de la teoría del bien jurídico ver obras de Hans Welzel, El
nuevo sistema del derecho penal. Una introducción a una doctrina de la acción
finalista, traducción y notas de José Cerezo Mir (Buenos Aires: B de F, 2004) y
Teoría de la acción finalista (Buenos Aires: Astrea, 1951).
680
Günther Jakobs, ¿Qué protege el derecho penal: bienes jurídicos o la vigencia
de la norma?, en Eduardo Montealegre Lynett, coord., “El funcionalismo en el
Derecho penal” (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003), 43.
431
funcionalidad del sistema penal, mas no con la protección de bienes

jurídicos, reforzando la idea de Luhmann681.
El análisis de Jackobs sobre el tema parece incompatible con
la perspectiva de sociedad contemporánea evolutiva, una vez que tal
concepción carece de elementos que configuran la ausencia de política
criminal, con los principios asegurados por la noción de derecho ga-
rantista, o a la importancia del reconocimiento de categorías dogmáti-
cas como el bien jurídico.
Considerando una línea de pensamiento distinta, Roxin682,
funcionalista moderado, reconoce la importancia de la categoría dog-
matica del bien jurídico para la ciencia penal, definiendo que este
proveniente de una concepción ideal, cumple con la función de prote-
ger bienes reales, caracterizados con objetos materiales de la infrac-
ción penal.
Nos parece acertada la concepción de Roxin, acerca de la im-
portancia del estudio del bien jurídico, una vez que este trata, en nues-
tra óptica, de una categoría dogmática imprescindible que demarca los
límites del ius puniendi, con el fin de que el Estado pueda establecer
acciones concretas de política criminal para que las agencias de crimi-
nalización secundaria puedan operar una aplicación del derecho penal
de forma más coherente y menos rígida.
Además, al distinguir el objeto jurídico del objeto material,
este autor, establece que el bien jurídico debe ser previamente y cons-
titucionalmente tutelado para determinar que, una lesión a este, impli-
que un resultado que se exteriorice por medio de un objeto material
que, por ventura, podrá coincidir con el sujeto pasivo del delito.
681
Sobre o tema ver: Esiquio Manuel Sánchez Herrera, “Derecho penal y auto-
poiesis. Reflexiones acerca de los sistemas penales sociológicos cerrados”, Dere-
cho Penal y Criminología: Revista del Instituto de Ciencias Penales y Criminoló-
gicas, Vol. 33, No. 94 (2012): 75-95, <
http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=4262656>.
682
Claus Roxin, “El concepto de bien jurídico como instrumento de crítica legis-
lativa sometido a examen”, trad. Manuel Meliá Canccio, Revista electrónica de
ciencia penal y criminología (2013): 23, ˂http://criminet.ugr.es/recpc/15/recpc15-
01.pdf˃.
Zaffaroni683 resalta que el concepto de bien jurídico es trans-

cendental para la concreción del principio de lesividad. Para este au-
tor, el auténtico concepto de esta categoría es normalmente desviado,
y defiende que el derecho penal no tutela estos bienes, más sanciona
lesiones a estos bienes previamente tutelados por la Constitución y las
normas internacionales.
En sentido similar Roxin e Zaffaroni, Rusconi684 refuerza la
utilidad substantiva del concepto de bien jurídico penal, una vez que
este instituto limita la intervención penal Estatal.
Baciagalupo685 enfatiza la importancia de considerar los bie-
nes jurídicos como valores fundamentales que constituyen limitacio-
nes legislativas para la concreción de normas penales. Ese refleja la
preocupación del autor en destacar el génesis constitucional del bien
jurídico y su función de contener la expansión del poder punitivo del
Estado.
Luigi Ferrajoli686 destaca la preocupación doctrinaria de bus-
car un fundamento esencial para conceptualizar el bien jurídico, sin
observar los referentes históricos tomados, en busca de la consagra-
ción de su objetivo y concreta delimitación del significado del objeto
jurídico como límites delineados por el principio de legalidad.
El mismo autor expresa que, el criterio axiológico y el perfil
utilitario de la ciencia penal, justifica la ultima ratio de esta rama jurí-
dica como protección de bienes jurídicos y que solo los derechos fun-
damentales y las prohibiciones necesarias mínimamente, presentan un
marco que justifica una doctrina garantista del objeto jurídico687.
Finalmente, Ferrajoli, en su posicionamiento acerca de la
creación de un concepto del bien jurídico, clarifica que, más importan-
683
Eugenio R. Zaffaroni y otros, Derecho penal parte general (Buenos Aires:
Ediar, 2011), 486-7.
684
Maximiliano Rusconi, Derecho penal, parte general (Buenos Aires: Ad-Hoc,
2007), 78. Sobre bienes jurídicos colectivos ver su obra: “Malos tiempos”, Revista
pensamiento penal, (2010),
<http://new.pensamientopenal.com.ar/01092008/neuquen.pdf>.
685
Enrique Bacigalupo, Derecho Penal Parte General (Buenos Aires: Editorial
Hammurabi, 1999), 45-6.
686
Luigi Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 467-8.
687
Ibíd., 473-6.
433
te que conceptualizar, es comprender los posibles elementos que pue-

den hacer parte del concepto de objeto jurídico y, para demonstrar tal
fin, el autor hace uso de la parábola involutiva del bien jurídico, cues-
tionando acerca de la lesividad, sanción, normatividad y la respectiva
pertinencia de considerar esos elementos para la concreción de la con-
ceptualización del objeto jurídico, tomando en cuenta perspectivas
filosóficas, constitucionales, sociológicas y políticas como objeto de
reflexión, para demostrar que la esencia del estudio del objeto jurídico
no se restringe al campo de la ciencia penal.
Prado688 describe el bien jurídico como un ente valorado so-
cialmente y, por lo tanto, protegido por el derecho penal.
Bitencourt689 asevera que la función del derecho penal en el
Estado democrático es la protección de bienes jurídicos de forma sub-
sidiaria y compatible con el sistema de garantías y principios delinea-
dos constitucionalmente, definiendo el bien jurídico como un elemen-
to con sentido social propio, que sirve como parámetros y límites para
la aplicación del derecho penal.
Así, analizando de forma sintética parte significativa de la
doctrina que desglosa el tema, conceptúa el bien jurídico penal como
un instrumento dogmático vital para el estudio de la teoría del delito,
que proviene de la norma constitucional y de los tratados internaciona-
les de derechos humanos y, que tiene como función primordial limitar
y contener el criterio expansionista del poder punitivo , al orientar el
aplicador del derecho en el momento exegético de la tipificación
delictiva que debe adecuar a la norma jurídica y a las exigencias de la
realidad social, inserido en la perspectiva de un derecho penal garan-
tista y de ultima ratio.
Una vez discutida una delimitación del concepto de bien jurí-
dico y explicada su génesis constitucional, pasamos al estudio de su
relación con los derechos humanos de las mujeres, con el objetivo de
encontrar una aproximación conceptual enfatizada a la protección de
las mujeres en casos de violencia de género.
688
Luis Regis P., Curso de direito penal brasileiro, parte geral, Vol. 1 (São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007), 256-7.
689
César R. Bitencourt, Tratado de Direito Penal. Parte geral, Vol.1 (São Paulo:
Saraiva, 2012), 70-71.
3. El estudio del bien jurídico y los derechos humanos de

las mujeres.
Con la finalidad de buscar un concepto de bien jurídico sus-
tentado en el derecho fundamental de la mujer a una vida libre de
violencia es de vital importancia en este artículo correlacionar el estu-
dio del bien jurídico penal con los derechos humanos de las mujeres.
En ese sentido, la construcción de un concepto de bien jurídi-
co penal que integre y reúna los derechos humanos de las mujeres
introduce desafíos singulares que deben ser enfrentados desde una
agenda jurídico-política con la finalidad de evitar posibles incon-
gruencias entre normatividad y realidad.
En ese hilo conductor, resalta Pitch que un modelo estatal de
tutela de bien jurídico penal que se basa en una “política de soberanía”
conlleva a la visualización de pleitos buscado por los nuevos actores
del derecho insertados en un contexto sociológico preciso690.
Además la autora italiana puntualiza que la lucha de los mo-
vimientos sociales, como actores protagonistas por el reconocimiento
de sus derechos, abre una reflexión acerca de los límites normativos y
conservadorismo y que, tales manifestaciones sectoriales dentro de la
sociedad, legítima la actuación de los nuevos actores, a demandar la
criminalización, para identificar los “enemigos visibles”, efectivizan-
do, así, un espacio reconocido respecto al género. 691
Cierto es que, gran parte de los defensores del discurso sexista
dicen que las mujeres han avanzado mucho en el tema de derechos
individuales y colectivos, esta perspectiva debe ser replanteada, por-
que la propia legislación internacional a ejemplo de la Declaración de
Beijing, reconoce este argumento, más expresa en su contenido que
los progresos logrados no son sustanciales para garantizar la desigual-
dad de género formalmente y realmente existentes692.
690
Tamar Pitch, Responsabilidades limitadas. Actores, conflictos y justicia penal
(Buenos Aires: Ad-Hoc, 2003), 202.
691
Ibíd., 142.
692
Declaración de Beijing: Anexo 1 n 5 “Reconocemos que la situación de la
mujer ha avanzado en algunos aspectos importantes en el último decenio, aunque
los progresos no han sido homogéneos, persisten las desigualdades entre mujeres
y hombres y sigue habiendo obstáculos importantes, que entrañan graves conse-
435
En ese sentido, la Convención de Belém do Pará refuerza los

planteamientos de la plataforma de estrategias de acción de Beijing
cuando reconoce que no solo los derechos humanos y libertades deben
ser atribuidos a las mujeres, más el ejercicio pleno de estos dere-
chos693.
En ese contexto de protección a las mujeres la misma Con-
vención citada atribuye como deber de los Estados que ratifican la
misma, adoptar medidas generales para prevenir, sancionar y erradicar
la violencia contra las mujeres694.
cuencias para el bienestar de todos los pueblos”, (1985),

˂http://www.uasb.edu.ec/padh/revista12
/documentos/declaracion%20beijing.htm,˃.
693
Convención de Belém do Pará: Art. 4: “Toda mujer tiene derecho al reconoci-
miento, goce, ejercicio y protección de todos los derechos humanos y a las liber-
tades consagradas por los instrumentos regionales e internacionales sobre dere-
chos humanos. Estos derechos comprenden, entre otros: a)El derecho a que se
respete su vida; b)El derecho a que se respete su integridad física, psíquica y
moral; c)El derecho a la libertad y a la seguridad personales; d)El derecho a no ser
sometida a torturas; e)El derecho a que se respete la dignidad inherente a su per-
sona y que se proteja a su familia; f) El derecho a igualdad de protección ante la
ley y de la ley; g)El derecho a un recurso sencillo y rápido ante los tribunales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos; h)El derecho a
la libertad de asociación; i) El derecho a la libertad de profesar la religión y las
creencias propias dentro de la ley; y j) El derecho a tener igualdad de acceso a las
funciones públicas de su país y a participar en los asuntos públicos, incluyendo la
toma de decisiones”.
Art. 5: “Toda mujer podrá ejercer libre y plenamente sus derechos civiles, políti-
cos, económicos, sociales y culturales y contará con la total protección de esos
derechos consagrados en los instrumentos regionales e internacionales sobre
derechos humanos. Los Estados Partes reconocen que la violencia contra la mujer
impide y anula el ejercicio de esos derechos”, (1994),
˂http://www.unicef.org/argentina/spanish/ ,ar_insumos_ConvencionBelem.pdf˃.
694
Ibíd, Art. 7: “Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra
la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios
apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar
dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente: a)Abstenerse de cualquier acción o
práctica de violencia contra la mujer y velar por que las autoridades, sus funciona-
rios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta
obligación; b)Actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar
la violencia contra la mujer; c)Incluir en su legislación interna normas penales,
civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para
prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas
Es así, que la implicación por parte de los Estados miembros,

tornase indispensable, para posibilitar la ejecución del contenido de la
Convención de Belém do Pará, y demás Tratados internacionales,
respecto a la protección de la mujer.
Por lo expuesto es indispensable pensar en un concepto de
bien jurídico conciliable con los preceptos del texto convencional,
conectado con el respecto a la “dignidad humana de la mujer”, pues,
esta terminología indica la protección de la misma de una forma am-
plia, unificando su integridad física, sexual, psicológica y laboral,
además de su libertad, como afirmación de los derechos fundamenta-
les en el orden jurídico.
Ese recorrido demanda explorar los estudios no solo de la so-
ciológico, más también de la criminología crítica.
La evolución conceptual, está enraizada con los perfiles
reales del ejercicio del poder penal. Así, la perspectiva de entendi-
miento acerca de la criminología clásica o positivista, que prioriza los
estudios acerca del delincuente cambian hacia un nuevo modelo cri-
minológico, que busca priorizar estudios sociológicos-penales, bus-
cando la interdisciplinariedad de ciencias, por medio de la superación
de un modelo albo de bastantes citicas, pero que continua estereotipa-
do en la actualidad695.
administrativas apropiadas que sean del caso; d)Adoptar medidas jurídicas para
conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner
en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o
perjudique su propiedad; e)Tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo
medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes,
o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persisten-
cia o la tolerancia de la violencia contra la mujer; f) Establecer procedimientos
legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que
incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efec-
tivo a tales procedimientos; g)Establecer los mecanismos judiciales y administra-
tivos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efec-
tivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y
eficaces; y h) Adoptar las disposiciones legislativas o de otra índole que sean
necesarias para hacer efectiva esta Convención.
695
Alessandro Baratta, Criminología crítica y crítica del derecho penal, trad. por
Álvaro Búnster (Buenos Aires: Siglo XXI Editores Argentina, 2004), 21-2.
437
En esa concepción surge la criminología crítica, como un

ideal de reducción del criterio selectivo del derecho penal, por medio
de un sistema preventivo de control social, que tiene como meta la
dignidad humana y por ende, debe ser asegurada por medio de la con-
creción programada de los derechos humanos inseridos en la perspec-
tiva garantista.
Para Carmen Campos, el discurso criminológico crítico con-
siste en des construir las teorías que buscaban explicar la criminología
desde una concepción biopsicologica, explicando que estas en su en-
foque conceptual no se refieren al problema dimensional del poder y
su influenza en el momento de penalización696.
Ocurre que, ese nuevo modelo criminológico, pasa a ser du-
ramente cuestionado por el movimientos feministas y los estudios de
género, porque, estos estudios criminológicos se enfocan únicamente
en un problema social justificado por el capitalismo para justificar una
injerencia de poder en la política criminal, despreciando el estudio de
género que se basa también en un desigualdad estructural oriunda del
orden patriarcal y, que consiste en un problema social anterior al pro-
pio capitalismo697.
Es interesante el estudio de Larrauri, donde se comparan las
vertientes postuladas por el discurso de la criminología crítica y los
estudios de género, como mecanismos reductores del problema estruc-
tural axiológico de la desigualdad, pues mientras la primera utiliza
como paradigma la condición socio-económico del individuo, la se-
gunda astease en el ideal de subordinación atribuido al orden social
patriarcal698.
La autora citada, recalca al final de su análisis que, el meca-
nismo penal es necesario para cohibir formas extremas de violencia de
género para aumentar la visibilidad acerca de un problema que persis-
696
Carmen Campos, “Criminología feminista: ¿un discurso (im) posible?”, en
Alda Facio y Lorena Fries, Genero y Derecho (Santiago: LOM Ediciones, 1999),
748.
697
Carmen Campos, Criminología feminista: ¿un discurso (im) posible?, 756-66
698
Elena Larrauri, Criminología crítica y violencia de género, (Madrid: Trotta,
2007), 23.
te en las sociedades, y que antes era considerado invisible, pero, ad-

vierte que el medio de incriminación no es de un todo suficiente699.
En una línea de pensamiento similar, Maqueda aduce sobre la
importancia de una unión de esfuerzos acerca del tema violencia de
género en la agenda penal, pues, mientras el feminismo pugna por una
política criminal de protección a la mujer, las agencias de criminaliza-
ción secundaria imponen estrategias de resistencia a esa perspectiva700.
Consideramos que un discurso criminológico crítico que re-
conoce el estudio de género como objeto de su apreciación, contribuye
para visibilizar un problema social real que es la violencia de género,
posibilitando una mejor coherencia en la aplicación de la ley penal por
parte de los operadores del derecho, con vistas a fomentar la construc-
ción de un ideal social que disminuya la violencia de género contra las
mujeres.
Con ese ideal de que el estudio de género, debe ser considera-
do como objeto de la ciencia penal es importante cuestionar acerca de
la necesidad de la creación de un concepto de bien jurídico integrador,
que amplié la gama de protección de derechos reconocidos a las muje-
res víctimas de violencia machista, con vista a lograr este objetivo,
debemos estudiar los matices de la propuesta garantista de Ferrajoli.
En nuestra óptica, la perspectiva garantista fue sintetizada por
referido autor con la frase “la ley del más débil”, una vez que, en esta
expresión, el italiano distingue los derechos que están en la ley, dota-
dos de generalidad y representados por los derechos fundamentales;
de las garantías, que no son destinadas a todas las personas, mas solo
aquellas que se encuentran en situación de vulnerabilidad de dere-
chos701.
699
Ibíd., 81.
700
Maria Luiza Maqueda, “¿Es la estrategia penal una solución a la violencia
contra las mujeres algunas respuestas desde un discurso feminista critico?”, en
Patricia Laurenzo coord. y otros, Genero, violencia y derecho (Buenos Aires:
Editores del Puerto, 2009), 322-3.
701
Luigi Ferrajoli citado por Ramiro Ávila S. La (In) Justicia Penal en la Demo-
cracia Constitucional de Derechos (Quito: Ediciones Legales, 2013), 48. Para
profundizar el tema ver: Luigi Ferrajolli, Derechos y garantías. La ley del más
débil (Madrid: Trotta, 2004), 15-36.
439
Así, en la perspectiva penal, considerase claramente que el

ciudadano es más débil que el Estado y, por ende, los principios del
derecho penal tienen el fin de garantizar la efectividad de los derechos
fundamentales, corrigiendo lesiones o peligro de lesiones a bienes
jurídicos, con el propósito de limitar posibles arbitrariedades oriundas
del Poder punitivo.
En ese contexto, en los casos de violencia de género, las mu-
jeres merecen atención prioritaria del Estado, y por ende, este debe
garantizar las integra satisfacción de todos sus derechos vulnerados, es
por ende que es de vital importancia identificar por medio de un bien
jurídico cuáles derechos deben ser garantizados.
Un vez relacionado el estudio del bien jurídico penal con los
derechos humanos de las mujeres, para cumplir con el objetivo de este
artículo, es necesario identificar cual es el bien jurídico penal vulnera-
do en casos de violencia de género contra las mujeres.
4. Una aproximación conceptual del bien jurídico penal en
casos de violencia de género contra las mujeres
Como ya mencionado anteriormente, la necesidad de delimi-
tar un concepto de un bien jurídico, cuando existen infracciones de
naturaleza penal es de vital importancia para justificar la intervención
del Estado por medio del sistema de justicia.
En los casos de violencia de género contra las mujeres, puede
existir afectación a uno o varios derechos a la vez, a depender del tipo
o modalidad de violencia. Es por ende que, la delimitación de un bien
jurídico integrador es de vital importancia para que el Estado pueda
garantizar una amplia protección de derechos a las mujeres, desde la
perspectiva garantista para servir de fuente supra legal a las conductas
tipificadas, habilitando la punibilidad de conductas que atenten contra
el derecho de las mujeres a una vida libre de violencias, derecho que
es puntualizado en la Convención de Belém do Pará.
Desde esta perspectiva, se puede plantear un principio que in-
tegra todos los derechos humanos garantizados a las mujeres en todas
las esferas de acepción, que se traduce en “Dignidad humana”, para
demonstrar tal asertiva es necesario conceptualizar este principio para
demonstrar que el mismo puede ser considerado como un mecanismo
útil que permita mensurar el menoscabo a los derechos humanos de

las mujeres.
El principio de dignidad humana tiene su génesis en la Decla-
ración de los Derechos Humanos de 1948, siendo respaldado poste-
riormente por los tratados internacionales de derechos humanos y por
las constituciones en los ordenamientos internos.
Según Pérez Royo, este principio tiene un contenido implícito
que emana de la dificultad de su definición. Para este autor es la ga-
rantía establecida de que todos los seres humanos son iguales, o un
elemento que constituye la idea de igualdad desde una perspectiva
universal702. En ese sentido lo entiende Ferreira de Andrade703.
Barroso identifica la idea de dignidad humana como un ideal
en construcción dinámica atado a la idea de valores de civilización.704
En nuestro sentir, esta concepción convierte a la dignidad
humana en una aproximación conceptual de un ideal de valoración
para el libre desarrollo humano, que corresponde en realidad a un
principio de categoría universal, que se ramifica al igual que otros
principios como la libertad e igualdad.
Es por ende que, la dignidad de las mujeres puede destacarse
como un principio valorado con status constitucional que toma como
base el respeto a la integridad física y moral de la mujer, como así
también su autonomía, que es garantizada por la Cedaw y la Conven-
ción de Belém do Pará, que serán analizadas en un capítulo específico.
En derecho penal, tal principio se vincula con la “racionalidad
republicana”705 en cohibir arduamente la utilización de cualquier me-
dio sancionatorio que visa imponer las penas crueles, deshumanas o
degradantes a todos los seres humanos.
702
Pérez Royo, Curso de Derecho Constitucional, 217-22.
703
Sobre el tema ver: Vander Ferreira de Andrade, A dignidade da pessoa huma-
na: valor fonte da ordem jurídica (São Paulo: Cautela, 2007), 67.
704
Luís Roberto Barroso, “Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito
constitucional brasileiro”, citado por Eros Roberto Grau y Sérgio Sérvulo da
Cunha, Estudos de direito constitucional em homenagem a José Afonso da Silva
(São Paulo: Malheiros, 52).
705
Zaffaroni y otros, Derecho penal parte general, 132.
441
Desde esta perspectiva, Zaffaroni define a la dignidad huma-

na, o principio de humanidad, como la prohibición de la tortura o de
tratamiento deshumano o degradante a las personas privadas de liber-
tad706.
Bietencourt refuerza que este principio constituye un límite al
poder punitivo estatal que no puede aplicar sanciones que afecten la
dignidad del ser humano707.
Una concepción interesante sobre el principio de dignidad
humana es extraída de la Sentencia T 881/02 de la Corte Constitucio-
nal de Colombia: “… el referente concreto de la dignidad humana
está vinculado con tres ámbitos exclusivos de la persona natural: la
autonomía individual (materializada en la posibilidad de elegir un
proyecto de vida y de determinarse según esa elección), unas condi-
ciones de vida cualificadas (referidas a las circunstancias materiales
necesarias para desarrollar el proyecto de vida) y la intangibilidad
del cuerpo y del espíritu (entendida como integridad física y espiri-
tual, presupuesto para la realización del proyecto de vida)...”708.
Por fin, entiéndase la dignidad de la persona humana, como
un principio valorado con status constitucional que toma por base el
respecto a la autonomía individual del ser humano, además de la inte-
gridad física y moral que deben orientar el operador del derecho al
aplicar las disposiciones asentadas en la normativa penal.
En este contexto, la dignidad humana de la mujer puede ser
entendida como un derecho inalienable que garantiza a todas las muje-
res el derecho a una vida libre de violencias, en el espacio público o
privado, el respecto a la inviolabilidad e integridad a su persona y su
familia; y en especial el derecho a su autodeterminación.
Establecida la aproximación del conceptual de dignidad hu-
mana, debemos buscar una respuesta a la siguiente inquietud: ¿Qué
relación guarda este principio con el sistema garantista de protección a
la mujer?
706
Ibíd.
707
Cézar R. Bitencourt, Tratado de Direito Penal. Parte geral, 126.
708
Ver fallo completo de la Corte Constitucional de Colombia, SentenciaT-881
(2002), ˂ http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/t-881-02.htm˃.
La dignidad humana, detallada como un principio constitu-

cional que tiene amplia dimensión valorativa y abarca la integridad
desde el aspecto físico y moral del individuo, se instrumentaliza como
una garantía de operatividad cuando se identifique una lesión a la
integridad física, sexual, laboral, psicológica o económica de la mujer,
conforme determina la Convención de Belém do Pará.
En ese contexto, el principio de la dignidad humana impone
un mecanismo de operatividad para garantizar a la mujer una vida
libre de violencia en toda su amplitud y, en la falta de una respuesta
estatal frente cuestiones conexas a la vulnerabilidad de la mujer en
casos de violencia de género se debe recurrir a la corte interamericana
de derechos humanos, que reconoce expresamente este principio como
mecanismo de garantías de derechos en algunos de sus fallos, a ejem-
plo de los casos Caballero Delgado y Carmen Santana Vs. Colombia,
Maria da Penha Vs. Brasil, Campo Algodonero Vs México, entre
otros709.
Además el reconocimiento de este principio como un bien ju-
rídico tutelado, es una herramienta que brinda a las mujeres la posibi-
lidad de cuestionar jurídicamente las posibles lesiones o amenazas a
sus derechos, reconociéndolas como sujetos reales en el sistema penal.
Enseña Pitch que: “La cuestión de un derecho construido en
relación a un sujeto generizado podría tener fuertes consecuencias
para el derecho y el sistema de justicia penal. Permitirá la posibilidad
de repensar las cuestiones del orden social, el control social, el disci-
plina miento de las relaciones personales y sociales, desde el punto de
vista de un sujeto construido por vínculos y enraizado en una red de
relaciones”710.
Considerase de importancia impar el punto de vista de la au-
tora citada, porque las problemáticas respecto al género, en realidad
no han sido en su totalidad, enfrentadas por el Derecho penal711.
Es cierto que en la actualidad la protección a la mujer en el
campo penal, ven ganando espacio, cuando por ejemplo, los ordena-
709
Ver contenido completo del Informe Caso 10.506, (1996) en: ˂
www.cidh.oas.org/annualrep/96span/Argentina10506.htm˃.
710
Pitch, Responsabilidades limitadas. Actores, conflictos y justicia penal, 299.
711
Ibíd., 285.
443
mientos jurídicos internos incorporan normativas de protección a sus

derechos, como la incriminación del delito de feminicidio, pero toda-
vía, existen situaciones que atentan claramente a los derechos de las
mujeres, y, estas, no enfrentadas de forma adecuada, como el aborto.
En ese contexto, los Tratados y Convenios internacionales
cumplen el rol de estipular los derechos humanos fundamentales de
las mujeres para que los Estados viabilicen la concreción de esta meta,
por medio del Derecho penal que tiene como uno de sus fines la pro-
tección de bienes jurídicos.
Así, el reconocimiento de las mujeres como nuevas actoras en
la justicia penal representa una conquista del movimiento feminista y
tiene por fin el reconocimiento de una real protección de derechos
respecto al género, garantizando los derechos de las mujeres.
Es obvio, reconocer que las reformas penales no producen
transformaciones inmediatas, en la cultura jurídica, pero la etapa de
transición normativa, es una oportunidad de madurez y reflexión acer-
ca de la necesidad de compatibilización entre la normativa interna y la
internacional, y la consecuente búsqueda de la “humanización del
derecho”, por parte de los operadores de justicia712.
Por fin, entendemos que la criminalización de conductas que
tengan por objetivo visibilizar un problema social, buscando una me-
nor lesión a los derechos humanos de las mujeres que deben tener su
protección garantizada por la norma, fortalece la ideología social y
política en el tema de prevención de la violencia de género, hacia un
agenda de equidad sexista, programada por el derecho internacional de
los derechos humanos y ante todo vigilada por el sistema penal.
5. Conclusiones
Por todo el expuesto en ese artículo podemos inferir las si-
guientes conclusiones:
Conceptuar el bien jurídico penal como una categoría dogmá-
tica, es de vital importancia para el estudio de la teoría del delito, una
vez que este tiene como función primordial frenar el criterio expan-
712
Julieta Lemaitre, “Capitulo seis. Violencia”, en Cristina Motta y Macarena
Saez edit., La mirada de los jueces. Género en la jurisprudencia latinoamericana,
Tomo I (Bogotá: Siglo del Hombre, 2008), 583.
sionista del poder punitivo, y orientar el aplicador del derecho en el

momento exegético de la tipificación delictiva que debe adecuar a la
norma jurídica a las exigencias de la realidad social, inserido en la
perspectiva de un derecho penal garantista y de ultima ratio;
La teoría del bien jurídico se vincula con los derechos funda-
mentales de las mujeres a una vida auto determinable y libre de vio-
lencias machistas;
En los casos de violencia de género, las mujeres merecen
atención y protección prioritaria del Estado, una vez que en estos ca-
sos hay un latente menoscabo a sus derechos humanos que deben ser
protegidos y garantizados por las constituciones en los ámbitos inter-
nos y tratados internacionales de derechos humanos.
Para garantizar los derechos humanos de las mujeres, es de vi-
tal importancia identificar por medio de una aproximación conceptual
de un bien jurídico, cuáles derechos serian objeto de protección penal,
en casos de violencia de género contra las mujeres.
Un concepto de bien jurídico integrador propuesto en este ar-
tículo como “la dignidad humana de la mujer” permitirá unificar todos
los valores fundamentales, posibilitando a las mujeres su autodesarro-
llo (psicológico, físico, sexual, económica, laboral, reproductivo, entre
otros); además, esta aproximación conceptual reúne las condiciones
que propician claridad y utilidad para orientar la actividad exegética
de los operadores de justicia, con el objetivo de que la ley penal se
aplicada de forma más coherente, garantista, basada en el principio de
intervención penal mínima y en los postulados de ultima ratio, que
deben servir como nortes para la construcción de un derecho penal
más razonable y equitativo.
445
Debates entorno al feminismo y la diversidad de

sexos y su relación con la violencia de género.
por BIBIANA ALEJANDRA SANTELLA713
En éste trabajo se intenta demostrar los aportes que hacen los

debates filosóficos relativos al feminismo y la diversidad de sexos a la
norma jurídica respecto a la violencia de género. Para ello, se analizan
los términos utilizados por diferentes autores con el claro objeto de
traer luz para llegar al perfeccionamiento de la definición de violencia
de género.
Las variables interpretaciones de lo que significa violencia de
género y el uso del término en distintos ámbitos conllevan a confu-
sión. En ocasiones, ésta situación tiene como consecuencias no saber
apreciar cuando se está realmente frente a un caso de violencia de
género y cuando no, y qué sujetos se hallan involucrados con los con-
secuentes efectos en el ámbito del derecho y la práctica judicial. Por
éste motivo, se invita a realizar un recorrido analítico y crítico de la
problemática planteada.
Al concepto feminismo se lo conoce como al movimiento de
liberación de la mujer, que al igual que otros movimientos ha genera-
do diversos pensamientos y acciones, como así también teorías y prác-
ticas.
El feminismo defiende la idea de un cambio en las relaciones
sociales que conduzcan a la liberación de la mujer a través de la eli-
minación de las jerarquías y desigualdades entre los sexos. Pretende
transformar las relaciones basadas en la asimetría y opresión sexual
mediante una acción movilizadora. Se trata de un movimiento político
integral contra el sexismo en los ámbitos ideológicos, jurídicos y so-
cioeconómicos que tiene como fin la lucha de las mujeres contra cual-
713
Abogada egresada de la Universidad del Salvador, Especialista en derecho
penal de la Universidad de Derecho de Buenos Aires, Diplomada en Gestión
Judicial en la Universidad de San Andrés. Finalizó los estudios de la carrera de
Doctorado en Ciencias Jurídicas de la Universidad del Museo Social. Agente
Fiscal de la Fiscalía Descentralizada de Violencia de Género del Distrito de San
Fernando del Dpto. Judicial de San Isidro. Profesora de Derecho Penal General
en la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales (UCES)
quier forma de discriminación. Su teoría estudia la condición de las

mujeres, su papel en la sociedad y los caminos para lograr su emanci-
pación y transformar su situación.
Haciendo un poco de historia, en la Argentina, las luchas de
las mujeres por sus derechos, desde sus comienzos, se dividieron en
una corriente clasista y sufragista y otra burguesa. Desde 1900 surgie-
ron centros y ligas feministas. En 1918 se funda la Unión Feminista
Nacional, con el concurso de Alicia Moreau de Justo. En 1920 se crea
el Partido Feminista dirigido por Julieta Lanteri, quien se ha presenta-
do varias veces a elecciones nacionales. Sin embargo, las mujeres
adquirieron un rol relevante en la sociedad y en la escena política con
la figura de María Eva Duarte de Perón, quien en 1947 promovió la
ley de derechos de la mujer y por primera vez comenzó a votar.
Cuando finalizó la Segunda Guerra Mundial, las mujeres con-
siguieron el derecho al voto en casi todos los países europeos, pero
paralelamente se ocasionó un reflujo de las luchas feministas. En una
etapa de transición se destaca como precursora a Emma Goldmann,
quien en 1910 había publicado Anarquismo y otros ensayos, en el cual
relacionaba la lucha feminista con la de la clase obrera y también ha-
cía aportes sobre la sexualidad femenina. En ésta época se destacan
los aportes de Simone de Beauvoir, con su obra El segundo sexo
(1949)714 y de Betty Friedman, con Mística de la feminidad (1963)715.
Se las conoce como “iniciantes” del nuevo feminismo.
Según Susana Beatriz Gamba, los ejes temáticos que plantea
el nuevo feminismo, son la redefinición del concepto de patriarcado,
el análisis de los orígenes de la opresión de la mujer, el rol de la fami-
lia, la división sexual del trabajo y el trabajo doméstico, la sexualidad,
la reformulación de la separación de espacios público y privado y el
estudio de la vida cotidiana. Plantea también la necesidad de búsqueda
de una nueva identidad que redefina lo personal como imprescindible
para el cambio político.
714
Beauvoir, S de, El segundo sexo, (1949) Colección Feminismos, Editorial
Cátedra, Octubre 2017
715
Friedan,B, La Mistica de la Feminidad (1963), Colección Feminismos, Edito-
rial, Cátedra, 2016
447
El nuevo feminismo tiende a demostrar que la naturaleza no

encadena a los seres humanos y les fija su destino: “No se nace mujer,
se llega a serlo” (Simone de Beauvoir). Se reivindica el derecho al
placer sexual por parte de las mujeres y a la libre elección sexual y se
denuncia que la sexualidad femenina ha sido negada por la supremacía
de los hombres. Este movimiento implica una crítica radical a las
bases de la actual organización social: “Ya no se acepta al hombre
como prototipo del ser humano, como universal. Luchamos, sí, porque
no se nos niegue ningún derecho, pero luchamos sobre todo, para
acabar con la división de papeles en función del sexo” (Uría, Pineda y
Olivan, 1985)716.
Por otra parte, Judith Butler717 realiza una clara crítica a la
Teoría Feminista Actual. Su texto constituye una crítica a la idea
esencialista de que las entidades de género son inmutables y encuen-
tran su arraigo en la naturaleza, en el cuerpo o en una heterosexuali-
dad normativa y obligatoria. Para ello, investiga en la filosofía, la
antropología, la teoría literaria y el psicoanálisis, como así también
participa activamente en los movimientos defensores de la diversidad
sexual. Tiene una intervención provocadora en la teoría feminista. Su
obra es uno de los textos fundadores de la teoría “Queer”718. Se apoya
en la lectura de lo escrito por diversos autores como Jacques Lacan,
Sigmund Freud, Simone de Beauvoir, Claude Lévi-Strauss, Luce Iri-
garay, Julia Kristeva, Monique Wittig y Michel Foucault, entre otros.
En el prefacio la autora dice que su intención en el libro era
descubrir las formas en las que el hecho mismo de plantearse qué es
posible en la vida con género queda relegado por ciertas presuposicio-
nes habituales y violentas. Algunas de estas suposiciones se basaban
en lo que se denominó “feminismo francés”, pero en realidad su traba-
jo terminó siendo un estudio de traducción cultural. Las teorías esta-
716
Uría, P, Pineda, E y Olivan, M, Polémicas feministas, Editorial Revolución ,
1985
717
Butler, J., El género en disputa. El Feminismo y la subversión de la identi-
dad, Paidós, Barcelona, Buenos Aires, México, 1999
718
La teoría Queer, es una teoría sobre el género que afirma que la orientación
sexual y la identidad sexual o de género de las personas son el resultado de una
construcción social y que por lo tanto, no existen papeles sexuales esenciales o
biológicamente inscritos en la naturaleza humana.
dounidenses del género y la difícil situación política del feminismo se

vieron a la luz de la teoría postestructuralista.
El texto plantea cómo las prácticas sexuales normativas cues-
tionan la estabilidad del género como categoría de análisis, exigiendo
la pregunta: ¿qué es una mujer, qué es un hombre? Si el género ya no
se entiende como algo que se consolida a través de la sexualidad nor-
mativa, entonces ¿hay una crisis de género que sea específica de los
contextos queer?
La noción de que la práctica sexual tiene el poder de desesta-
bilizar el género le surgió al leer: “The Traffic in Women” de Ru-
bin719, donde se habla de ese esquema conceptual de que es una mujer
en la medida en que funcione como mujer en la estructura heterose-
xual dominante. La filósofa considera que ésta es la primera formula-
ción del “problema del género” o “la disputa del género”.
Advierte que existe una cierta crisis en la ontología a nivel de
la sexualidad y del lenguaje. Señala la diferenciación entre “sexo”
(macho/hembra) y “género” (hombre/mujer). Plantea que tanto uno
como el otro son constructos socioculturales dados en el discurso y en
los actos performativos del mismo.
Los debates feministas contemporáneos sobre los significados
del género conducen a cierta sensación de problema o disputa, como si
la indeterminación del género, con el tiempo pudiera desembocar en el
fracaso del feminismo. Dice que la categoría de “mujeres” responde a
las mismas estructuras de poder instauradas por el patriarcado contra
el que las feministas luchan.
Butler leyó mucho a Beauvoir, quien afirmaba que ser mujer
en el seno de una cultura masculinista es ser una fuente de misterio y
desconocimiento para los hombres, y esto pareció corroborarse cuan-
719
Rubin, G., El Tráfico de las Mujeres (1949), Nueva York, antropóloga cultural
estadounidense, conocida como activista y teórica influyente en políticas de sexo
y género. Ha escrito acerca de varios temas que incluyen feminismo, sadomaso-
quismo, prostitución, pedofilia, pornografía y literatura lesbiana. Se dio a conocer
con su ensayo de 1975 “El tráfico de mujeres”: notas sobre la economía política
del sexo, en el que trata de descubrir los mecanismos histórico-sociales por los
que el género y la heterosexualidad obligatoria son producidos, y las mujeres son
relegadas a una posición secundaria en las relaciones humanas
449
do leyó a Jean-Paul Sartré720, aceptado problemáticamente como hete-

rosexual y masculino. Esto se describía como un problema.
Surgen conclusiones como que la dependencia radical del su-
jeto masculino respecto del “Otro” femenino revela de pronto que su
autonomía es irreal.
Butler replantea la posición de las “mujeres” como sujetos del
feminismo y la diferenciación entre sexo y género. La heterosexuali-
dad obligatoria y el falogocentrismo721 se extienden como regímenes
de poder. Se pregunta ¿cómo construye el lenguaje las categorías de
sexo?
Para la teoría feminista, el desarrollo de un lenguaje que re-
presente de manera adecuada y completa a las mujeres ha sido necesa-
rio para promover su viabilidad política. Esto fue de gran importancia,
teniendo en cuenta la situación cultural en la que la vida de las muje-
res se representaba inadecuadamente o no se representaba en absoluto.
El tema de las mujeres ya no se ve en términos estables o constantes.
La problemática del poder está abarcado, entre otros textos,
en el trabajo de Rainer Forst722, en donde habla, define y relaciona
claramente al poder propiamente dicho, el dominio, la dominación, la
coerción y la violencia. Él plantea que todos los seres humanos nos
movemos en espacios de justificación sostenidos por razones. Se en-
tiende que éstos conceptos se vinculan con el tema de éste trabajo,
resaltando el significado de la palabra “dominación” la cual es defini-
da por el autor mencionado así: Hablamos de dominación cuando
existen relaciones asimétricas que se apoyan en un cierre del espacio
de justificación para beneficio de determinadas legitimaciones no
720
Sartré, J.P. (París, 1905-1980). Filósofo y escritor francés. En 1924 inició sus
estudios universitarios en la Ecole Normal Superieure, donde conoció a Simone
de Beauvoir, con quien estableció una relación que duraría toda su vida. Se lo
conoce como simpatizante del existencialismo. Entre sus obras se destacan El ser
y la nada (1943), A puerta cerrada (1943) El existencialismo es un humanismo
(1946)
721
El término FALOGOCENTRISMO es un neologismo con origen en la decontruc-
ción acuñado por Jaques Derrida (y explicado en su texto de Platón) y utilizado
en lingüística y sociología, que hace referencia al privilegio de lo masculino en la
construcción del significado.
722
Forst, R, Justificación y Crítica, Capital Intelectual, Argentina, 2015 Págs.
15/25, principalmente lo escrito en la 24/25.
fundamentadas, que presentan un orden tal como justo, divino o no

modificable”. A lo largo del tiempo se ha advertido y se sigue obser-
vando que existen asimetrías entre el hombre y la mujer, ello resulta-
ría aceptable; lo que no es aceptable ni justificado es la existencia de
un aprovechamiento de poder del hombre respecto a la mujer por su
condición de tal, con el fin de dominarla y subordinarla de todas las
maneras posibles, hasta hacerla desaparecer como sujeto de derechos
(cosificación). Forst ha señalado que “en un espectro de relaciones de
poder se encuentran, por un lado, las relaciones que se apoyan en
razones compartidas libremente, recíprocas- generales y, por el otro,
las que están en la zona límite de la sustitución del poder por la vio-
lencia”. A la violencia la ubica donde hay una relación de justificación
también asimétrica que despliega una fuerza inteligible que es reem-
plazada por la acción física. Su texto está efectuado desde una pers-
pectiva filosófica política en el cual utiliza giros reflexivos con los
cuales cuestiona y reflexiona ciertas afirmaciones. Por ello, es dable
destacarlo como otra forma de pensamiento.
Hay muy poco acuerdo acerca de qué es, o qué debería ser, la
categoría de las mujeres. Se ha convertido en un término problemáti-
co, un lugar de refutación, un motivo de angustia. Aquí sería de utili-
dad repasar los conceptos de “aceptancia” y “aceptabilidad”. 723 Jur-
gen Habermas724 cree que es posible llegar a aceptar con valores, fun-
damentos y convicciones morales una norma.725
Butler dice que tal vez sea el momento de formular una Críti-
ca Radical,726 que libere a la teoría feminista de la obligación de cons-
truir una base única o constante, permanentemente refutada por las
posturas de identidad o de anti identidad a las que invariablemente
723
Aceptancia: acatamiento efectivo de la norma; “de hecho se acepta”, hay “me-
ro consenso”. Aceptabilidad: aceptar racionalmente la Norma. En algunos casos
éstos dos términos coinciden.
724
Habermas, J, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático
de derecho en términos de teoría del discurso, 1992Trotta, Vallodolid
725
Ibidem
726
Sobre el tema de la Crítica como tema central donde la define y explica sus
diferencias acepciones se ha referido Aníbal DÁuria en la “Critica Radical del
Derecho”. Sin perjuicio de que en la obra no se habla del tema en cuestión (géne-
ro y feminismo), lo menciono porque define con claridad el concepto de crítica y
los diversos y confusos sentidos en que se emplea el término.
451
niega. Quizá se necesite una nueva política feminista que sostenga que
la construcción variable de la identidad es un requisito metodológico y
normativo, además de una meta política. Pone en duda a las mujeres
como sujeto del feminismo. Desplaza toda pretensión de poner en el
cuerpo las marcas de la identidad “mujer/varón” ya que lo considera
un resabio esencialista. Propone despegarse de la sustancia y definir
los cuerpos materiales como tensiones de poder que permita abrir un
espacio para que ingresen las “diversidades sexuales”. Se estima que
para ello debería utilizarse la Crítica en sentido técnico de la palabra,
es decir hacer un uso informativo de segundo grado del lenguaje. El
observador observa lo observado. Si a ello se le agrega otro elemento
como un ideal, entra a jugar el concepto de radicalidad cuyo efecto es
la corrosión. O sea, hacer una crítica radical para lograr algún cambio
de paradigma o significación de conceptos.
La diferencia entre sexo y género plantea una fragmentación
en el sujeto feminista. El género se construye culturalmente, por eso
el género no es el resultado causal del sexo (“biología es destino”) ni
tampoco es tan aparentemente rígido como el sexo. El género puede
ser una interpretación múltiple del sexo.
Si el sexo es los significados culturales que acepta el cuerpo
sexuado, entonces no puede afirmarse que un género únicamente sea
producto de un sexo. Como consecuencia “el género no es a la cultu-
ra lo que el sexo es a la naturaleza”727
“Género” se impuso de modo nominal, hacia mediados de la
década de los ochenta, que trajo como consecuencia que se renueve el
debate respecto a éste tema tan conflictivo.
En el acápite de las ruinas circulares del debate actual, Butler
habla del género con estos interrogantes: ¿Existe un género que las
personas tienen, o se trata de un atributo esencial que una persona es,
como lo expresa la pregunta: ¿de qué género eres? Según la cultura, el
género es tan preciso y fijo como “biología es destino”.
Simone de Beauvoir afirma en “El segundo sexo”, como se
dijo más arriba, que: “no se nace mujer: llega una a serlo”. Para ella
727
Frase de Kate Millett, quien examinó los ámbitos de la biología y la cultura
para relacionarlas y para definir género, al que define como una suerte de au-
tocumplimiento que se anuncia culturalmente en el sexo del recién nacido
el género se construye. Uno llega a ser mujer pero siempre bajo la

obligación cultural de hacerlo. Dice que el cuerpo es “una situación”.
Que no existe ningún estudio que asegure que una persona que se
convierte en mujer sea obligatoriamente del sexo femenino. De hecho,
el sexo por definición ha sido siempre género. Esto es una paradoja y
una contradicción. Butler lleva esta postura al extremo, afirmando que
todo lo que rodea al género se hace en un espacio, tiempo y colectivi-
dad determinados.
Luce Irigaray728 dice: “Las mujeres son el sexo que no es
uno”, dentro del lenguaje masculinista. El sexo femenino es también
el sujeto que no es uno. Se confronta con Beauvoir sobre la “diferen-
cia femenina”. Ella está convencida que buscar el propio espacio de
un modo masculino no es suficiente. Quien, como mujer, quiere obte-
ner paridad de condiciones y de derechos buscando una igualdad con
el modelo masculino de referencia de la cultura occidental, termina
implícitamente por admitir la validez de tal modelo, que no es debati-
do, sino al contrario se trata de imitar y de alcanzar. Su crítica resulta
una ocasión para afirmar la intrínseca diversidad de la naturaleza fe-
menina: la diferencia sexual. Irigaray afirma en muchas oportunidades
que eso de lo que hace falta hacerse cargo es el límite interno a la
naturaleza misma, dictado por el género al que pertenecemos. La natu-
raleza es a dos: hombre y mujer. “Es una cultura de dos sujetos la que
nos permite entrar en el multiculturalismo, siendo la diferencia hom-
bre-mujer la primera diferencia”.729
A partir de Judith Butler730 se abrió la posibilidad no sólo de
entender la noción de “género” y de “sexo” como sinónimos, sino
también de desvincularlas de cualquier correlato metafísico evocando
la crítica nietzscheana731 a la metafísica de la sustancia. Propone efec-
tuar fundamentos contingentes que abran la posibilidad de resignifica-
728
Irigaray, L., Speculum: espéculo de la otra mujer, Editorial Saltés, Madrid,
1978.
729
Irigaray, L, Festival de Literatura de Montova, 06/09/2006.
730
731
Nietzsche (1844-1900). Dentro de la Critica de la tradición filosófica, hace
una crítica de la metafísica, oponiéndose al dualismo ontológico, fiel reflejo del
dualismo platónico: este mundo, sensible e imperfecto y el otro mundo, suprasen-
sible y perfecto, fundamento de aquel.
453
ción y reasignación performativa de los sexos-géneros. No supone la

ausencia de cualquier fundamento, sino que presupone la ausencia de
un fundamento último, apelando a fundamentos plurales, necesaria-
mente contingentes. La idea de contingencia es motivo de reflexión en
el ámbito de la Filosofía. Los pensadores de ésta rama de la ciencia
afirman que lo contingente no es necesario, pero sí es posible. Esto, de
todas formas, no indica que todo lo posible o todo lo que no resulta
necesario sea contingente. Diferenciar entre las contingencias y las
cosas necesarias es una de las claves de la reflexión filosófica sobre el
concepto. Lo contingente, en definitiva, es algo que puede ser pero a
su vez puede no ser.
Asimismo, Butler supone que la ausencia de un fundamento
último abre espacios de libertad, sin sentidos, con posibilidad de re-
significación y autonomía total. Se centra en la performatividad en el
acto, en el acontecimiento y en la repetición ritual. Desafía concepcio-
nes tradicionales y abre espacios a las diversidades sexuales. Afirma
que “la complejidad de género exige varios discursos interdisciplina-
rios y posdisciplinarios para escapar de la domesticación de los estu-
dios de género o de los estudios de la mujer dentro del ámbito acadé-
mico, y para radicalizar la concepción de crítica feminista”. Para
ella, el género es performativo porque se sostiene en un conjunto de
actos naturalizados. Observa que: “Encontrar el mecanismo mediante
el cual el sexo se convierte en género supone precisar no sólo el ca-
rácter construido del género, su calidad innatural e innecesaria, sino
la universalidad cultural de la opresión en términos no biológicos”.
Se considera que en la actualidad continuamos con varios
problemas de conceptualización de términos. Muchas veces se em-
plean las palabras analizadas en ésta investigación, “género” y “fe-
minismo” en diferentes ámbitos sin definirlas adecuadamente, inclusi-
ve se sancionan leyes y se suscriben convenios internacionales que las
involucran. Se estima que la clave para abordar la problemática de
“género” que trae aparejada diversas consecuencias en diferentes ra-
mas del derecho, es el uso adecuado del lenguaje, definiendo los con-
ceptos básicos como: ¿Qué es un ser humano, un hombre, una mujer?,
¿Qué es femenino, masculino? ¿Qué es sexo, género? ¿Son sinóni-
mos? ¿Qué significa universal? ¿Qué es violencia? entre otros. Se
entiende que utilizando la Filosofía y la Crítica en sentido técnico, se
pueden realizar grandes aportes a la norma jurídica, aprovechando lo
observado y la experiencia de los pensadores que han tratado específi-

camente éstos temas u otros que estén estrechamente relacionados.
Leyendo y analizando los diferentes debates filosóficos, adecuándolos
a la problemática actual. Y teniendo una meta clara o un ideal se po-
dría efectuar un cambio radical como propone Butler – pionera en
estos temas -, para resignificar conceptos, utilizando fundamentos
contingentes y necesarios con la finalidad de abrir paso a un nuevo
espacio de derechos, centrados en la identidad de las personas, te-
niendo en cuenta obviamente los cambios que ha tenido la sociedad en
los últimos tiempos. Y así, con todos los temas relevantes y de reper-
cusión jurídica.
El interés por descubrir la diversidad sexual existente en una
sociedad se manifiesta con claridad a partir del desarrollo de algunas
teorías psicológicas, de algunas corrientes de la sexología y en los
movimientos sociales como el feminista y el lésbico-gay. Este último
y sus derivaciones – estudios Queer- y los estudios sobre la diversidad
sexual, han abierto un espacio para la reflexión sobre las amplias ma-
nifestaciones de la sexualidad.
El feminismo contemporáneo impulsó una fuerte lucha para
que se reconozcan todas las manifestaciones de la sexualidad femeni-
na e identificó las prácticas sexuales como uno de los elementos cen-
trales para mantener la inequidad entre mujeres y hombres, como otra
forma de subordinar a las mujeres732.
Los estudios lésbico-gays, introducen el sexo y la sexualidad
como una categoría a tomar en cuenta cuando se analiza la realidad de
una sociedad. Se ubican como campos de investigación y exploración
crítica en el ámbito de la academia y la política.
Los estudios sobre diversidad sexual se vinculan en forma es-
trecha con las proposiciones feministas articulados con los estudios de
género, en especial la consideración del género, como construcción
social de la diferencia sexual y como núcleo a través del cual los seres
humanos se identifican a sí mismos, piensan y organizan su actividad
social. Esto dio lugar a otras identidades sexuales como: leather, sado,
swingers, transgénero dike, entre otras. La lista es enorme ya que cada
deseo específico se convierte en una posible identidad social. Se asu-
732
Vance, C S, Placer y peligro, Revolución, Barcelona, 1984
455
me la sexualidad como un producto social que se refiere a los aspectos

erótico-amorosos de las vivencias de los seres humanos que va mucho
más allá de la genitalidad.
Algunos autores afirman que la diversidad sexual se puede
mencionar en tres dimensiones: la orientación sexual de acuerdo con
la dirección erótico- efectiva del objeto amoroso; la identidad sexual
según la definición sexual que se adopta y la expresión sexual con-
forme a las preferencias y las conductas sexuales que se eligen. No
obstante, esta división no es lineal ni taxativa, se superponen e interac-
túan de manera cambiante a través del tiempo en las distintas etapas
de la vida. Están en constante movimiento. Al respecto, se propone
dar lugar a todas las expresiones sexuales sin rotularlas en categorías.
El género, como categoría social, es uno de los pilares más re-
levantes del feminismo contemporáneo. Surge para explicar las de-
sigualdades entre hombres y mujeres, haciendo hincapié en la multi-
plicidad de identidades. Lo femenino y lo masculino nacen a partir de
una relación mutua, cultural e histórica. El género es una categoría
transdisciplinaria que se desarrolla en forma global. Se tiene en cuenta
las funciones psicológicas y socioculturales que se atribuye a cada uno
de los sexos en cada sociedad y según los momentos históricos por
los cuales se transite. Así surgen los sistemas de poder y como conse-
cuencia los conflictos sociales. La problemática de género rompe con
la idea del carácter natural. Lo femenino y lo masculino no se refieren
al sexo de los individuos sino a las conductas femeninas o masculinas
que los sujetos ejercen. Aquí está la clave para entender éste tema.
Conforme lo dice Marta Lamas733, aún cuando ya en 1949
aparece como explicación en El segundo sexo de Simone de Beauvoir,
el término género, sólo comienza a circular en las ciencias sociales y
en el discurso feminista con un significado propio y una aceptación
específica a partir de 1970, sin embargo, sólo a fines de los 80 y co-
mienzos de los 90, el concepto adquiere consistencia y empieza a
tener impacto en América Latina. Género, ya no se refiere a tipo o
especie. Comienza a hablarse de la denominada “perspectiva de géne-
ro” como iniciativa de algunas feministas intelectuales de la época,
733
Lamas, M, Genero, diferencia de sexo y diferencia sexual, Debate Feminista,
México, 1996
que logran instalar la terminología en la academia y en las políticas

públicas.
La perspectiva de género, implica el reconocimiento de las re-
laciones de poder que se producen entre los géneros, que generalmen-
te favorecen a los varones como grupo social y discriminan a las mu-
jeres. Así también, que éstas relaciones han sido constituidas social e
históricamente e integra a la persona y atraviesan todo el entramado
social y se vinculan con otras relaciones sociales, como las de clase,
etnia, edad, preferencia social y religión.
La perspectiva de género elige una concepción epistemológi-
ca que se aproxima a la realidad desde la mirada de los géneros y sus
relaciones de poder y adquiere expresiones concretas en todos los
ámbitos de la cultura: el trabajo, la familia, la salud, el arte, la políti-
ca, la ciencia, las empresas, la sexualidad, las organizaciones, la histo-
ria, la justicia. Por ello, se afirma que la mirada de género no depende
de lo que digan las mujeres como así tampoco está dirigida exclusi-
vamente a ellas. Lo único relevante es la comprensión de la problemá-
tica que abarca a diferentes sectores de la sociedad y asumir un com-
promiso vital para abordarla, puesto que se trata de diversas concep-
ciones del mundo y de la vida de los seres humanos. Existe un cierto
acuerdo que establece la necesidad de hacer distinciones entre sexo y
género. El sexo se corresponde a un hecho biológico que es denomi-
nado por la biología y la medicina (sexo cromosómico, hormonal,
anatómico, fisiológico). El género es la significación social que se
hace de esos términos. En consecuencia, las diferencias anatómicas y
fisiológicas entre hombre y mujeres que derivan de este proceso pue-
den y deben distinguirse de las atribuciones que la sociedad establece
para cada uno de los sexos individualmente constituidos.
John Money en 1955 propuso la expresión “papel de género”
para especificar el conjunto de conductas atribuidas a los varones y a
las mujeres. Pero, se reconoce que ha sido Robert Stoller quien deter-
minó la diferencia conceptual entre sexo y género. Los sistemas de
género se entiende como los conjuntos de prácticas, símbolos, repre-
sentaciones, normas y valores sociales que las sociedades elaboran a
partir de la diferencia sexual anatómico- fisiológica y que dan sentido
457
a las relaciones entre personas sexuadas. Según Enrique Gomariz734

(1992), puede denominarse como “estudios de género” el segmento de
la producción de conocimiento que se ha ocupado de ese ámbito de la
experiencia humana.
En general, se ha concluido que la categoría de género es una
definición de carácter histórico y social respecto de los roles, los valo-
res y las identidades que se le atribuyen a las mujeres y los varones
dentro de una sociedad. La generalización del concepto ha generado
una polémica en torno a la conveniencia de seguir utilizándolo. Ello,
es por la tergiversación del término y su incorrecta aplicación. Es muy
común, por ejemplo, que la palabra género sea sustituida por la pala-
bra mujeres; esto trae mucha confusión.
El género busca el sentido del comportamiento humano, de
varones y mujeres como seres socialmente sexuales. Marta Lamas
dice que en América Latina no hubo el suficiente debate teórico al
respecto, por lo menos teniendo en cuenta con lo que ha sucedido en
el mundo anglosajón. Afirma que en el debate sobre las relaciones
entre hombres y mujeres, la diferencia sexual es un concepto básico
para comprender la base sobre la que se construye el género.
Se entiende que es necesario abordar la problemática de géne-
ro teniendo en consideración los estudios de campo, las investigacio-
nes de diferentes aspectos como históricos, culturales, antropológicos,
sociales, filosóficos, normativos, jurídicos y sus respectivas ciencias,
empezando por saber el significado de los términos, según la Real
Academia Española por ejemplo, y luego la significación que le han
dado y le dan las diferentes personas según el lugar dónde habiten y
qué representan para su cultura, tradición, religión, etc. como punto de
partida para comprender y darle el significado que corresponda. En
éstos últimos tiempos además de sexo masculino y femenino, varón y
mujer, tenemos que abordar el tema de la diversidad de sexos como lo
enuncia la filósofa Butler. Saber si tenemos que hablar de una “cate-
goría específica de mujeres y hombres” y saber entonces dónde en-
cuadran los homosexuales, travestis, transexuales, trangéneros, les-
bianas, etc. Poder responder al interrogante ¿Por qué interpretar a la
violencia de género únicamente como violencia hacia las mujeres, si
734
Gomariz, E, Los estudios de género y sus fuentes epistemológicas. Periodiza-
ción y Perspectivas.Isis Internacional, N° 17, Santiago de Chile, 1992
el término género es más abarcativo y complejo? ¿No sería más ade-

cuado hablar de violencia hacia las mujeres?
En éste camino, se analizará diversos términos mencionados
en éste trabajo que se relacionan con la diversidad sexual.
El transexual es el nombre que se le da a la persona que soli-
cita un cambio de sexo en razón de hallar su identificación de género
enfrentada a su sexo anatómico, el que le fue asignado al nacer. Sólo
cuando se desarrollaron las cirugías de cambio de sexo surgió la cate-
goría del transexual. Es decir, aquí la identidad de género transexual
está en conflicto con el sexo anatómico y con el rol de género que se
espera de éste.
Aproximadamente en el año 1954, Benjamin735, diferencia al
travestismo del transexualismo con la siguiente frase: en el travestis-
mo los órganos sexuales son fuente de placer; en el transexualismo
son una fuente de disgusto. El autor atribuye al sexo lo relativo a la
libido y la actividad sexual y ubica al género en el lado no sexual del
sexo. Afirma: el género está localizado arriba del cinturón y el sexo
abajo del cinturón. Sobre ésta diferencia, destaca que el travesti tiene
un problema social, el transexual tiene un problema de género y el
homosexual tiene un problema sexual. De alguna manera, fue un pre-
cursor de la elaboración de la teoría de identidad de género de los años
60, introduciendo la distinción mencionada.
Transgénero, puede referirse a la persona que vive un género
distinto de aquel que le fuera asignado al nacer, pero que no desea
cambiar sus genitales quirúrgicamente, sin embargo puede recurrir al
médico para métodos quirúrgicos u hormonales de modificación cor-
poral por razones cosméticas, estéticas, expresivas o de bienestar per-
sonal.
Los términos transgénero, transgeneridad y transgenérico, son
usados en la actualidad para incluir a todas aquellas personas que de
modos diferentes, contradicen la relación entre el deseo e identidad de
género.
Los primeros registros sobre el travestismo surgen junto a la
homosexualidad, bajo el nombre de desviaciones sexuales y pertene-
735
Benjamin, J, Sujetos iguales, objetos de amor, Paidos, Buenos Aires, 1997
459
cen al terreno del derecho penal y de la criminología. El término tra-

vesti para Magnus Hirschfeld736 (principios del siglo XX) como ho-
mosexual podía ser explicado por variaciones en las hormonas sexua-
les. Utiliza el concepto para describir a aquellas personas que tienen
urgencia por usar ropas del sexo opuesto. A la homosexualidad la
definió como una forma de actividad sexual contraria y al travestismo
como una variante intersexual que se puede dar en diversas prácticas
sexuales. Ambos son variantes de la heterosexualidad. Para Havelock
Ellis, el vestido era sólo uno de los componentes del travestismo y lo
llamo “eonismo” y lo enunció como sexo –estética.
En las ciencias sexuales argentinas, la homosexualidad signi-
ficaba la elección del objeto sexual incorrecto, sin interesar el rol
asumido en la relación sexual. Y los travestis eran hombres que se
creían mujeres, asumían el rol, los modales, los hábitos y el vestido y
eran diagnosticadas por los médicos como ilusión delirante, padecían
el delirio de creerse una mujer en el cuerpo de un hombre.
Alejados de los médicos, los travestis se presentan en debate
público dando lugar a movimientos sociales y agrupaciones con el
objeto de lograr un espacio en la sociedad.
Las discusiones actuales versan sobre perspectivas distintas.
Una de ellas comprende al travestismo como un tercer sexo o tercer
género, que postulan la existencia de un sexo o género distinto al
femenino y masculino. Otros autores, consideran al travestismo como
un reforzamiento de uno de los dos géneros existentes y niegan la
existencia de una tercera posibilidad. Y una última, que lo ubica como
un fenómeno que pone en evidencia el carácter ficcional de relaciones
que, al servicio de la heterosexualidad compulsiva, reúnen al sexo con
el género.
Se considera que la idea no es aumentar el número de géneros
para luego determinar si quedan incluidas o no como sujetos de vio-
lencia de género, sino poner de resalto los cuestionamientos que exis-
ten en las relaciones entre hombres y mujeres en cuanto a su diferen-
cia sexual, representación de género y preferencia sexual y decidir en
consecuencia.
736
Hirschfeld, M, Transvestites: The Erotic Drive to Cross Dress (New concepts
in Human Sexuality, Prometheus Books, 2003
A finales del siglo XX se desarrollo una identidad lesbiana

específica basada en las categorías de la sexología, pero tuvo un carác-
ter estigmatizante. La medicina y la psicología indicaron que el les-
bianismo era una anomalía congénita, una perversión o una desvia-
ción.
En los años 70 y 80 las feministas lesbianas se animaron a
“nombrar el amor entre mujeres como relación social y política”737.
Formaban parte del movimiento político y transformador feminista.
En la misma época Charlotte Bunch (1975) define al lesbianismo
como una opción política que se expresa como identificación con otras
mujeres. “Es política porque las relaciones entre hombres y mujeres
son políticas, implican poder y dominio”. La lesbiana desafía el siste-
ma político establecido por los hombres.
Adrienne Rich738 (1999), analiza en profundidad el concepto
de la heterosexualidad femenina compulsiva u obligatoria, “como una
institución que asegura el derecho masculino al acceso físico, econó-
mico y emocional a las mujeres, invisibilizando y ahogando las for-
mas de resistencia de ellas y la posibilidad lesbiana”. La heterosexua-
lidad normativa se define como la única forma de relación social y
sexual permitida.
Monique Wittig739 (1980), hace referencia al pensamiento he-
terosexual como aquellos discursos que no son capaces “de imaginar
una cultura en que la heterosexualidad se ordene no sólo todas las
relaciones humanas sino también la producción misma de conceptos y
todos los procesos que aluden la conciencia”. Afirma que la lesbiana
no es una mujer sino que es un sujeto de conocimiento distinto. Lo
que hace a la mujer es una relación específica con el hombre, que
implica obligaciones personales, físicas y económicas, “una relación a
la que las lesbianas escapan rechazando el convertirse o el seguir
siendo heterosexuales”.
737
Rivera Garretas,M M, Mujeres en relación, Editorial Icaria, 2001
738
Rich, A, La hetetosexualidad obligatoria y la existencia del lebianismo, en M.
Navarro y C.R. Stimpson (comps), Sexualidad, género y roles sexuales, Fondo de
Cultura Económica, México, 1999
739
Wittig, M, The Straight Mind, Feminist 1, verano, 1980
461
Para Janice Raymond740, la heterosexualidad, es una visión

del mundo que percibe que la mujer existe siempre y sólo en relación
con el hombre.
Gayle Rubin741, en cambio, distingue entre género y deseo
erótico y desarrolla una teoría de la sexualidad que denuncia la estrati-
ficación sexual y la injusticia erótica. Opina que las lesbianas son
oprimidas como mujeres y en su calidad de homosexuales y perverti-
das compartiendo muchos rasgos sociológicos y los castigos sociales
que son atribuidos a los varones gays, las/los travestis, las/los sadoma-
soquistas y las prostitutas. Habla de las variantes eróticas (juego de
roles, pornografía, sadomasoquismo, entre otros).
Ahora bien, se podría seguir explicando mas conceptos res-
pecto a la diversidad sexual pero eso excedería el objeto de éste artícu-
lo. La intención del capítulo es conocer si los temas analizados hacen
aportes a la norma jurídica. Para ello, además de los debates filosófi-
cos relativos al feminismo y la diversidad de sexos, es necesario saber
de qué trata la ideología de género.
La ideología es un sistema de pensamiento cerrado. Cuando
hablamos de ideología de género se refiere al sistema de pensamiento
que defiende que las diferencias entre el hombre y la mujer, que a
pesar de sus obvias diferencias anatómicas, no se corresponden a una
naturaleza fija, sino que son constructos culturales y sociales, que se
forman de acuerdo a los roles y estereotipos que cada sociedad le
asigna a los sexos. Desde hace algunas décadas y desde muchos ámbi-
tos de poder, se pretende dar a los estudios de género rango científico
(aún no lo han logrado), comenzando con la IV Conferencia Mundial
de las Naciones Unidas sobre la mujer que tuvo lugar en Pekin en
1995. Varios países apoyaron ésta nueva postura porque creyeron que
se trataba de una lucha a favor de los derechos de las mujeres. La
ideología está presente en varias agencias, tales como UNICEF,
UNESCO y OMS, las cuales han elaborados muchos documentos
sobre el tema.
740
Raymond, J, A Passion for Friemds,Toward a Philosophy of Female Affection,
The Women´ s Press, Londres, 1986
741
Rubin, G., El Tráfico de las Mujeres (“The Traffic in Women”), Nueva York,
1975
Para la ideóloga de género el término sexo se refiere a la natu-

raleza e implica dos únicas posibilidades, varón y mujer, derivadas de
la dicotomía sexual biológica. En cambio el término género como
procede de la lingüística, permite otras variaciones, masculino, feme-
nino, neutro y todas las variaciones sexuales que se nos ocurra. “Al
teorizar que el género es una construcción radicalmente independien-
te del sexo, el género mismo viene a ser un artificio libre de atadu-
ras”742.
Esta ideología sostiene que no existen sexos, sólo roles, orien-
taciones sexuales cambiantes a lo largo de la vida todas las veces que
se quiera. Algunos autores afirman que hay diversas formas de sexua-
lidad: heterosexual masculino, heterosexual femenino, homosexual,
lesbiana, bisexual e indiferenciado (que puede ser equivalente a hete-
rosexual).
Los defensores de la ideología de género afirman que no exis-
te una naturaleza humana que haga a unos seres humanos varones y a
otros seres mujeres. Sostienen que el ser humano nace sexualmente
neutral y que luego es socializado en hombre o mujer, por eso propo-
nen educar a los niños sin juguetes o tareas sexoespecíficas es decir,
sin estereotipos. Es muy difícil dialogar con ellos porque no hay forma
de argumentar en su sistema cerrado de ideas. Utilizan el discurso
feminista radical, de ahí se cree que viene la confusión que equipara la
violencia de género con la violencia contra la mujer. Claramente son
dos cosas distintas. El feminismo es muy diverso a la ideología de
género.
Esta confusión de terminología aparece en textos legales que
luego son interpretados en el ámbito judicial. Desde hace algunos años
en los Tribunales de la República Argentina, se han creado Fiscalías
temáticas, especializadas en violencia de género o violencia contra la
mujer, cuyo objeto principal es atender los casos donde la mujer es
víctima de violencia por parte de un hombre que pertenezca a su ámbi-
to íntimo, pareja, ex pareja, novio, marido o un familiar cercano,
padre, hermano, que aprovecha su condición de mujer para subordi-
narla, ejerciendo un poder sobre la misma que le coarta sus derechos.
La agrede físicamente (delito de lesiones) o verbalmente (amenazas) o
742
463
le arrebata su vida o pretende hacerlo (femicidio y tentativa de femici-

dio). Así también, se atienden casos donde los niños menores de
edad, sin diferencias de sexos, son víctimas por algún hecho delictivo
ocasionado por alguno de sus progenitores u otro integrante de la fa-
milia, con el argumento de que son seres vulnerables y por eso están
equiparados a las normas legales sobre violencia de género. Se aduna
a los casos que intervienen en éstas fiscalías, todos los abuso sexuales,
de mujeres y de niños menores de 18 años, no importando si el autor
es alguien del ámbito íntimo o un desconocido.
Se plantean conflictos cuando el hombre resulta ser víctima
de violencia en el ámbito íntimo o familiar de parte de una mujer, con
la cual tiene un vínculo biológico o tiene o ha tenido algún vínculo
sentimental. La mayoría opina que no existe la violencia de género
cuando el hombre es víctima. Según lo que se estuvo analizando hasta
ahora, no existiría argumento posible para la negativa. Sin embargo,
en la actualidad, el caso se resuelve tratándolo como una problemática
familiar, no de género e intervienen las Fiscalías que investigan deli-
tos correccionales, a no ser que se trate de un homicidio o tentativa,
donde intervienen las Fiscalías que investigan delitos criminales. Es
decir, se aborda la cuestión, en Fiscalías que no están especializadas
en temas de género. ¿Será justo y adecuado éste abordaje? ¿No se está
afectando el derecho constitucional de igualdad ante la ley?
Otro problema surge, cuando hay niños víctimas de delitos de
parte de adultos penalmente responsables, como por ejemplo sus pa-
dres. Si la madre es imputada del delito de abandono de persona o
lesiones, por ejemplo ¿es correcto que sea investigada en una Fiscalía
de Violencia de Género que tiene que proteger los derechos de las
mujeres? ¿Y si la mujer es, o fue víctima de violencia de género y por
eso actúa de ese modo con su hijo/a? ¿O, el abordaje resulta correcto
puesto que el término género es amplio y así debe ser entendido? Si la
Fiscalía se llamaría Violencia contra la mujer, no sería correcta en ese
lugar la investigación.
Los casos de abusos sexuales son investigados en las Fiscalías
especializadas en esos delitos según la organización judicial de los
departamentos judiciales o son tratados en las Fiscalías que investiga-
das hechos de violencia de género. En los dos supuestos, resulta ade-
cuado y correcto el tratamiento en éstas Fiscalías temáticas, en virtud
de entenderse al acto de abuso sexual como la forma más clara y abe-
rrante de violencia de género que existe. Sin embargo, ésta opinión no

es pacífica en la Jurisprudencia. Los Fiscales suelen solicitar como
agravante de la pena a imponer al imputado de éstos hechos, la cir-
cunstancia de tratarse de un hecho de violencia de género, conforme
se encuentra descripto en la Ley Nacional n° 26.485, pero no todos
los jueces lo consideran así. Algunos opinan que la agresión sexual
forma parte del tipo penal y no la entienden como un agravante de la
pena.
Como corolario de todo lo expuesto, se rescata como positivo
de los debates filosóficos y la terminología empleada la incorporación
de la perspectiva de género, que antes de los años 90 nadie hablaba.
Analizar los debates filosóficos contemporáneos trae luz para interpre-
tar los conceptos y las diversas opiniones. En los Tribunales se hizo
eco hace apenas unos diez años con la sanción de las Leyes 26.485 de
protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra las mujeres en los ámbitos en que se desarrollen sus relaciones
interpersonales, Ley 26.743 de identidad de género y la Ley 26.791
que modificó el art. 80 del Código Penal de la Nación. Se puede ad-
vertir con satisfacción en un gran número de sentencias del fuero pe-
nal el acatamiento al compromiso asumido por el Estado argentino, al
ratificar la Convención de Belén do Pará, aunque aún hay bastante
camino para recorrer por ser el tema abordado una cuestión histórica
y cultural.
En los últimos tiempos se ha corroborado que el Derecho ne-
cesita interdisciplinar para abordar las conflictivas o problemáticas
que llegan a los Tribunales con el fin de arribar a la solución más
justa y adecuada al caso. Aparte de las disciplinas mencionadas más
arriba, se destaca con carácter primordial a la Ética, porque lo más
importante es no olvidar la dignidad humana.
Relevante de la ideología de género para la norma jurídica, es
lo que establece la Ley 26.743, antes citada, en cuanto expresa que el
término mujer, está referido a todas las personas de identidad y/o ex-
presión de género femeninas, independientemente del sexo asignado
al nacer y de sus registros identificatorios. Esto incluye a mujeres
trans, travestis, transexuales y transgénero...
465
Sistema de sanciones penales y género. Individua-

lización judicial de la pena y mujeres
por GRACIELA JULIA ANGRIMAN743
Sumario: 1. Introducción. 2. Pena y sistema constitucional. 3. Pena,

culpabilidad e igualdad sustancial. 4. Sistema de determinación de penas
del Código Penal Argentino. 5. Cuantificación de la pena, igualdad y
género. 6. A modo de conclusión abierta
1. Introducción
El prolífico desarrollo científico del sistema del hecho puni-
ble, y en particular, el desvelo ante las teorizaciones sobre la justifica-
ción ética de la pena, no guardan parangón con los tímidos intentos
esbozados para proporcionar elementos de definición razonablemente
sólidos en el ámbito de la cuantificación de la pena estatal744, abriendo
743
Abogada y Procuradora, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad
de Buenos Aires (U.B.A.) Especialización en Derecho Penal y Ciencias Penales,
Facultad de Derecho Universidad del Salvador. Especialización en Derecho Penal
Económico y Criminalidad Organizada, Facultad de Derecho de Toledo, Univer-
sidad de Castilla La Mancha (U.C.L.M.); España. Doctora en Derecho Penal y
Ciencias Penales, Facultad de Derecho, Universidad del Salvador (USAL). Pos-
doctorado en Derecho Penal y Garantías Constitucionales, Facultad de Derecho,
Universidad Nacional de La Matanza (U.N.L.M.). Profesora, Universidad del
Museo Social Argentino, carrera de Doctorado de Ciencias Jurídicas, Facultad de
Derecho, Universidad de Buenos Aires, materia “Elementos de Derecho Penal y
Procesal Penal”, Cátedra Doctor Maximiliano Adolfo Rusconi; Universidad Na-
cional de La Matanza, Doctorado en Derecho en la materia de Epistemología y
Metodología de la Investigación científica Doctorado en Derecho Penal y Garan-
tías Constitucionales, Facultad de Derecho de la Universidad de Las Américas,
Quito, Ecuador. Jueza titular del Juzgado en lo Correccional N° 5 del Departa-
mento Judicial de Morón. Consejera del Equipo de Redacción de la “Revista de
Política Criminal Bonaerense INECIP”, Editorial Lajouane
744
Mayer, Marx Erns: “Normas jurídicas y normas de cultura”, traducción de
José Luis Guzmán Dálbora, Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 39. Rusconi,
Maximiliano A.: “Derecho Penal Parte General”, Ad Hoc, Buenos Aires, 2009,
segunda edición, pp. 550 y ss.
espacios de arbitrariedad incontrolables745, en contravención con los

límites constitucionales. El devenir de los estudios sobre la determina-
ción de la pena, se ha traducido en una permanente alternancia entre
diferentes sistemas que fluctúan entre la extrema regulación, y la más
descarnada discrecionalidad746.
Este desdén teórico alcanza niveles superlativos al entrecruzar
el binomio poder penal y género, donde la fuerza normativa del prin-
cipio de igualdad en el juicio de cuantificación de la pena, con bastan-
te frecuencia, aparece disociada del ámbito de autodeterminación
concreto en el injusto de las mujeres sujeto de persecución penal,
soslayando su desventajosa posición frente al funcionamiento selecti-
vo, estructural y diferencial del sistema penal, especialmente cuando
se entremezcla con otras fuentes de discriminación -posición social,
origen, etnia, raza, y demás-; tal cual ha sido puesto al desnudo por
autorizadas voces de la criminología crítica y del feminismo académi-
co747.
En su dimensión real, el poder penal es un espacio donde las
desigualdades y discriminaciones se exponen sin disimulos como lo
muestra en forma regular, su tolerancia ante los crímenes del poder, y
en particular ante la delincuencia económica y de cuello blanco, y que
por otro lado, se encarniza con los estratos sociales más vulnerabiliza-
dos. Incluso en Italia, el Mani Pulite ha derivado en un estatus privile-
giado, en un garantismo de clase, como lo enseña Ferrajoli748.
745
Tal cual lo describe Ferrajoli. Ferrajoli, Luigi: “Derecho y Razón – Teoría del
Garantismo Penal”, Trotta, trad. Perfecto Andrés Ibañez, Trotta, Madrid, cuarta
edición, pp. 402 y ss.
746
Ziffer, Patricia S.: “Determinación de la pena. Criterios individualizadores”,
en: Baigún, David, Zaffaroni, Eugenio R.: “Código Penal y Normas Complemen-
tarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Hammurabi, Buenos Aires, 2002,
T° II, ps. 53 y ss.
747
Smart, Carol, “Women, crime and criminology”, Routledge, Londres, 1976,
Larrauri, Elena, La herencia de la criminología crítica, Siglo XXI Editores, Ma-
drid, 1991, pp. 8 y ss., Larrauri, Elena, Mujeres y sistema penal, BdF, Buenos
Aires, 2008, ps. 2 y ss., Pitch, Tamar, “Qué es el control social”, en De Leonardis,
Ota, Curate e punite, Unicopli, Milano, 1985, ps. 7 y ss.
748
Ferrajoli, Luigi: “Principia Iuris. Teoría del derecho y de la democracia”,
Trotta, Madrid, 2.007, trad. Andrés Perfecto Ibáñez, T° II, p. 361 y ss..
467
En este fangoso terreno, que se refleja en el predominio de

prácticas jurídicas no menos endebles, y exentas de controles749, hay
que partir de la realidad que los poderes judiciales no operan en el
vacío, sino dentro de un entramado social complejo configurado por
un orden social patriarcal, y que ese formidable poder de vigilancia
que ejerce un sistema penal estructuralmente selectivo y desigual, no
es inofensivo o menor para las mujeres, ni para otras minorías históri-
camente desfavorecidas. Los feminismos teóricos, en sus distintas
vertientes750, han comenzado a descifrar la posición desigual de las
mujeres en infracción con la ley penal751 y el trato discriminatorio que
les es dispensado752 y que ello obedece a un contexto en que, la
igualdad garantizada formalmente, poco ha contribuido a revertir la
pervivencia de una situación de discriminación estructural de la mujer
en las distintas secuencias y esferas de su ámbito existencial.
El cercenamiento del ejercicio de la autonomía de las mujeres
dentro de un orden social patriarcal, que suele posicionarlas en un
plano de menor acceso a condiciones de vida dignas, a experimentar
distintas expresiones de violencia masculina, y otras restricciones a
sus derechos esenciales; demuestra la necesidad de ahondar en el
vínculo interno entre libertad, igualdad, reproche de culpabilidad y
cuantificación de la pena.
Desde este marco referencial, este trabajo busca contribuir al
intercambio de reflexiones sobre la compleja relación entre el derecho
penal y género, poniendo bajo la lupa la asepsia de las normas pena-
les, y de su aplicación, con la propuesta de abrir espacio al papel per-
formativo de la garantía de igualdad sin discriminaciones sexistas de
749
Binder, Alberto M.: “Introducción al Derecho Penal”, Ad Hoc, Buenos Aires,
2004, pp. 247 y ss.
750
Birgin, Haydeé, compiladora: “El Derecho en el Género y el Género en el
Derecho”, Biblos, Buenos Aires, 2.000.
751
Es destacable, entre otros cabe tener presente el trabajo de Carol Smart, entre
otros. Smart, Carol: “Women, Crime and Criminology: a feminist critique”,
Routledge & Kegan Paul, Londres, 1.976.
752
Angriman, Graciela J.: “Derechos de las Mujeres, Género y Prisión”, Cathe-
dra Jurídica, Buenos Aires, 2017, pp. 137 y ss.; Hopp, Cecilia M.: “Buena madre,
buena esposa, buena mujer, abstracciones y estereotipos en la imputación penal”,
en: Di Corleto, Julieta, comp.: “Género y Justicia Penal”, Didot, Buenos Aires,
2017, pp. 15 y ss.
jerarquía supralegal, dentro del terreno de la teoría de la cuantificación

de la penas.
2. Pena y sistema constitucional:
En el modelo de las constituciones rígidas, y en particular
dentro del bloque de constitucionalidad argentino, la individualización
y magnitud del reproche están condicionados fuertemente por el prin-
cipio de legalidad penal, que, en tanto metanorma de reconocimiento
de normas vigentes753 exige imputar actos humanos materiales taxati-
vamente connotados por la ley penal, marginando estados, situaciones,
características y elecciones personales, modos de vida y todo aquello
que sea le sea ajeno, predeterminados legalmente. Esta primera apro-
ximación a la temática da cuenta que el paradigma constitucional re-
pele todo intento de fundamentar la punición haciendo invocación en
la peligrosidad del sujeto, desechando reminiscencias del positivismo
criminológico que contravienen al principio de acto, lo cual obliga a
excluir todo aquello que desborde al acto u omisión reprochada.
Dentro de este sistema, el principio de reserva del art. 19
constitucional es coesencial a la garantía de legalidad, cuya función
axiológica es polivalente”754 dado que supera la exigencia de la verifi-
cación de la creación de un peligro concreto o un daño relevante para
un bien jurídico, y el deber de resguardar la inmunidad de los pensa-
mientos de la injerencia penal estatal, sino que hace inaceptable la
intervención punitiva dentro del espacio de ejercicio de la autodeter-
minación moral que el Estado debe garantizar a toda persona, y exige
que su comportamiento se objetive en un daño concreto grave, que
trascienda a terceros; como corolario de la separación iuspositivista
entre derecho y moral. Es útil remarcar su vigencia y defecto de reali-
zación, frente a una corriente jurisprudencial que, bajo la censurable
forma de modalidades de comisión por omisión suele juzgar a las
mujeres por su rol materno, ante la no evitación de la muerte o viola-
ción de sus hijos por parte de sus parejas755. Este esquema, además
753
Ferrajoli, Luigi: “Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales, Trotta,
Madrid, 3ª ed., 2.007, p. 78.
754
Ferrajoli, Luigi: “Escritos sobre Derecho Penal”, Hammurabi, Buenos Aires,
2014, trad. Perfecto Andrés Ibáñez, T° I, pp. 197 y ss.
755
Hopp, Cecilia Marcela: “Delitos de comisión por omisión. La mala madre
como víctima invisible”, en: Pitlevnik, Leonardo G., -dirección-: “Jurisprudencial
469
encuentra manifestaciones bastante recurrentes en la aplicación del

régimen de ejecución de la pena en prisión domiciliaria, donde se
emplean criterios de decisión basados en el cumplimiento de la fun-
ción de cuidado de sus hijos por parte de las condenadas756.
La legalidad penal constitucional, se funde con el principio de
culpabilidad, porque al momento del hecho debe preexistir un tipo
penal estricto que lo contenga757, y define la fisonomía del sistema de
reacciones penales del derecho argentino.
La garantía de culpabilidad es una compuerta delimitadora
que influye decisivamente en el terreno de la reprochabilidad758, inter-
actuando armónicamente con los recaudos del principio de proporcio-
nalidad, la prohibición de penas crueles e inhumanas y la prohibición
de doble punición. En ese sentido, Roxin hace más de treinta años
identificó en el fundamento material del reproche en la culpabilidad,
el núcleo troncal de la dogmática penal, incluso en el segmento de la
punibilidad759. La Corte Suprema de la Nación ha hecho expreso re-
conocimiento del nexo entre culpabilidad y el nivel concreto del ámbi-
to de autodeterminación personal en el injusto760. Sin embargo, en los
últimos años esta categoría viene siendo objeto de fuertes embates,
bajo razonamientos que han coadyuvado a dejar colar influencias
preventivo especiales en su seno761.
penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, Hammurabi, Buenos Aires,

2017, pp. 170 y ss.
756
Angriman, Graciela J.: “Género, igualdad sustancial y derecho penal: El
impacto del derecho antidiscriminatorio en el derecho penal ejecutivo”,
http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2014/12/doctrina35361.pdf.
757
Bacigalupo, Enrique, “Delito y Punibilidad”, Hammurabi, Buenos Aires,
1999, 2ª edición ampliada, pp. 297 y ss.
758
Rusconi, Maximiliano A.: “Derecho Penal Parte General”, Ad Hoc, Buenos
Aires, 2009, segunda edición, pp. 94 y ss..Kindhäuser, Urs, Manalich, Juan P.:
“Pena y Culpabilidad en el Estado Democrático de Derecho”, Editorial Bdef,
Montevideo, 2011, pp. 148 y ss.
759
Roxin, Claus: “Culpabilidad y responsabilidad como categorías sistemáticas
jurídico penales”, traducción Diego Luzón Peña, en: Roxin, Claus: “Culpabilidad
y Prevención en el Derecho Penal”, traducción Francisco Muñoz Conde, Reus,
Madrid, 1981, p. 59.
760
CSJN, “Maldonado, Cristian”, rta. 07/12/2005.
761
Conf. Rusconi, Maximiliano A.: “Derecho Penal Parte General”, Ad Hoc,
Buenos Aires, 2009, segunda edición, pp. 94 y ss.
No es una abstracción afirmar que en condiciones de de-

sigualdad material no hay espacio para el ejercicio de la libertad de
determinación personal, para poder obrar en lugar de ello762. Genéri-
camente, siguiendo el idealismo alemán, se insiste, sin mayores refle-
xiones, en que la culpabilidad presupone la libre decisión de voluntad
del autor del injusto, y tal cual lo entiende Stratenwerth, en ello reside
justamente uno de los orígenes de su cuestionabilidad, porque “inclu-
so en el caso de que se parta con carácter general en el libre albedrío
del ser humano, siempre queda la ulterior cuestión de cuál era el
margen de libertad del cual disponía el autor individual en su concre-
ta situación social al momento del hecho. Partiendo del estado social
de las ciencias sociales, ya no es posible dudar seriamente del hecho
de que la conducta humana deriva de una conjunción de factores
individuales y sociales, extremadamente compleja, es decir, de que el
individuo nunca es completamente libre de tomar una decisión en
determinado momento”763. Al aludir al grueso de los infractores, -
quien fuera uno de los discípulos más encumbrados de Welzel-, apre-
cia con crudeza que, “la mayor parte de los infractores crónicos son
personas respecto de las cuales no se puede hablar de tal libertad.
Sus recorridos vitales -tan uniformes entre ellos- muestran que en
general ya la situación de la infancia se hallaba gravemente pertur-
bada, que quizá nunca han experimentado lo que significa el afecto
humano, y por ello apenas son capaces de asumir los vínculos socia-
les, que frecuentemente tuvieron dificultades masivas ya en la escuela
y fueron internados tempranamente…”764. La libertad es un concepto
de una latitud inabarcable en la experiencia de vida de toda persona.
El meollo es establecer si saldada la comprobación de que la persona
tuvo posibilidad real y no hipotética, de superar condicionamientos y
pudo orientar su comportamiento de un modo diferente al que se pre-
tende reprochar, se enfrentó a un margen de opciones estrecho o cos-
toso, que pueda tener capacidad para influir en la medida de la pena765,
762
Welzel, Hans: “Derecho Penal Alemán”, Editorial Jurídica de Chile, 4ª ed.,
traducción de Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez, 1997, p. 166.
763
Stratenwerth, Günter: “Derecho Penal, Parte General”, Hammurabi, traduc-
ción Manuel Cancio Meliá, Buenos Aires, 2005, T° I, pp. 31 y ss.
764
Stratenwerth, Günter, íbidem, pp. 33 y ss.
765
2004, pp. 239 y ss.
471
y de qué modo funcionan genéricamente las fuentes de discriminación

estructurales en la situación de las mujeres.
3. Pena, culpabilidad e igualdad sustancial:
Dentro de un escenario que exhibe a un mundo atravesado por
voluptuosos desplazamientos sociales originados en condicionamien-
tos catástrofes económicas bélicas y climáticas, -y tantas otras-, la
artificialidad de la ficción contractualista queda desenmascarada ante
la presencia abrumadora de la delincuencia de subsistencia766, -
parafraseando a Ferrajoli-, en cuyas filas viene cobrando auge la di-
námica ascendente de la criminalización de mujeres. De ahí la necesi-
dad de repensar las aristas del principio de atribución personal de las
penas, abriendo una instancia crítica frente a dogmas basados en la
aparente universalidad universalista, en la falsa idea predicada por el
derecho bajo la imagen de un sujeto neutro, abstracto, con libre capa-
cidad de acción propio del paleo liberal, en la búsqueda de las máxi-
mas consecuencias extraíbles de la garantía de igualdad sin discrimi-
naciones del bloque de constitucionalidad federal767. En ese sentido, la
legalidad penal designa la inderogabilidad del hecho punible, a fuerza
de la cual, la reacción punitiva es ilegítima cuando sobreviene por las
cualidades, condiciones personales o estatus del sujeto (de género,
raciales, políticas o jurídicas)768. Inversamente, estos aspectos están
llamados a incidir favorablemente en el nivel del funcionamiento de
las formas permisivas, en la inexigibilidad, y de forma muy elocuen-
temente en la arena de la atenuación de la pena, en atención a las re-
percusiones del principio de la duda, que es contracara de la máxima
766
Trotta, Madrid, 2.007, trad. Andrés Perfecto Ibáñez, T° II, p. 365.
767
Conf. Arts. 16 y 75 inc. 22 C.N., Convención Internacional contra Todas las
Formas de Discriminación Racial, Convención Internacional sobre la Eliminación
de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, Convención Internacio-
nal sobre los Derechos del Niño, Convención Interamericana sobre los derechos
de los mayores, Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación contra Las Personas con Discapacidad.
768
de presunción de inocencia769 y rige a lo largo de todo el proceso pe-

nal en el conjunto de las decisiones jurisdiccionales770.
La teoría de cuantificación penal no puede disociarse del sen-
tido prescriptivo de la legislación primaria y por el contrario, confun-
dir el ser con el deber ser de la legislación penal, aceptando acrítica-
mente su vigencia formal, como lo reclamaba la racionalidad del viejo
iusnaturalismo, y tampoco puede prescindir de las características con-
cretas de su contexto de aplicación771. Ese indispensable reconoci-
miento del mundo de los hechos, en la aplicación normativa no puede
sustraerse de las implicancias del principio normativo de igualdad,
entendido por Ferrajoli como metaderecho individual, expresado en la
expectativa negativa ante la ley, es decir, a no ser excluida/o, discri-
minada/o o reprimida/o por las diferencias de sexo, raza, lengua, reli-
gión, opinión política, o condiciones personales o sociales; y como
metaderecho social, manifestado en la expectativa positiva de que
sean respetadas y valoradas las diferencias, y removidos los obstácu-
los que impiden el desarrollo de la persona772.
La reforma constitucional argentina de 1994, atribuyó expresa
jerarquía superior a los pactos y tratados trasnacionales de derechos
humanos, ampliando hacia arriba la pirámide normativa, en una es-
tructura nomodinámica773, en un catálogo abierto774. El texto constitu-
769
770
Hassemer, Winfried: “Fundamentos del Derecho Penal”, trad. Francisco
Muñoz Conde y Luis Arroyo Zapatero, Bosch, Barcelona, 2002, pp. 63 y ss..
Caferatta Nores, José I.: “Proceso Penal y Derechos Humanos. La influencia de
la normativa supranacional sobre derechos humanos de nivel constitucional en el
proceso penal argentino”, Del Puerto, 2ª ed., Buenos Aires, 2.008, pp. 114 y ss.
771
2004, pp. 24.
772
Trotta, Madrid, 2.007, trad. Andrés Perfecto Ibáñez, T° I, pp. 746 y ss..
773
Según la expresión de Perfecto Andrés Ibáñez, en Ferrajoli, Luigi: “Derechos
y Garantías – La ley del más débil”, Trotta, Madrid, 5ª ed., 2.006, “Prólogo”, pp.
9 y ss
774
Así surge del juego armónico de los artículos 31, 33 y 75 inciso 22 de la Cons-
titución Nacional. Se incluyen, entre otros a: la Declaración Universal de Dere-
chos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; la Conven-
ción Internacional sobre los Derechos del Niño; el Pacto Internacional de Dere-
473
cional renovado espeja el tránsito de la igualdad formal a la igualdad

sustancial, que se traduce en una igualdad sin discriminaciones, en
aquello que Ferrajoli cataloga como un paradigma de igual valoración
jurídica de las diferencias, donde las diferencias no son libradas al
juego de la ley del más fuerte, sino son objeto de aquellas leyes del
más débil, que son justamente los derechos fundamentales775. Dentro
de ese esquema, un espacio preciado es ocupado por la consagración
normativa de la igualdad de género. Este sistema constitucional inte-
grado, sincronizado por disposiciones de igual jerarquía, abreva en
dos fuentes: la nacional y la internacional, y como resultado de ello,
sus preceptos no se anulan entre sí, ni se neutralizan, sino que se re-
chos Económicos, Sociales y Culturales; la Convención sobre la Eliminación de

todas las formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención Internacional
para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas; la
Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Traba-
jadores Migratorios y de sus Familiares; la Convención sobre la Eliminación de
todas las formas de Discriminación Racial; la Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer; la Convención Inter-
americana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las
Personas con Discapacidad; la Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre; la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados; los Convenios de
Ginebra de 12 de agosto de 1949, y sus Protocolos Adicionales de 1.977; la De-
claración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de
Delitos y del Abuso de Poder; los Principios Básicos para el Tratamiento de los
Reclusos; el Conjunto de Principios para la Protección de todas las Personas
sometidas a cualquier forma de Detención o Prisión; los Principios para la Protec-
ción de los Enfermos Mentales y el mejoramiento de la atención de la Salud Men-
tal; las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos; las Reglas Mínimas
de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas
de Beijing); las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores
Privados de Libertad; Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas
no Privativas de Libertad (Reglas de Tokio); los Principios Básicos sobre el Em-
pleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por parte de Oficiales Encargados de
Hacer Cumplir la Ley, y los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de
las Personas Privadas de Libertad en las Américas. A fin de ampliar, consultar
Dolabjian, Diego A.: “Constitución y Derechos Humanos. 75:22. Modelo para
armar”, en: Pierini, Alicia B., Directora: “Contextos. Una publicación del semi-
nario de derecho público de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires”, Publicaciones de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, Buenos Aires, año 2.013, Nº 5, pp.. 89 y ss.
775
Ferrajoli, L.: “Principia Iuris: Teoría…”, T° I, ibídem, pp. 748 y ss.
troalimentan formando un plexo axiológico y jurídico complejo776. La

primigenia noción de igualdad formal, en los términos en que fuera
consagrada en el artículo 16 de la Constitución Nacional, ha sido re-
formulada mediante el artículo II de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, bajo la fórmula de que “... Todas las
personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes con-
sagrados en esta declaración, sin distinción de raza, sexo, idioma,
credo, ni otra alguna”. Un mayúsculo estatus le confiere la regla del
artículo 1°, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
que estipula que: “Los Estados Partes en esta convención se compro-
meten a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella, y a
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a
su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión, opiniones política o de cualquier otra índo-
le...”; máxima reafirmada en la letra del artículo 24. El mandato del
inciso 23 del artículo 75 de la Ley Suprema, es decisivo en tanto obli-
ga a “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen
la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejerci-
cio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los trata-
dos internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular
respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con
discapacidad.”, sin excepcionar a la legislación penal.
Dentro de este entramado, la garantía de la autonomía perso-
nal consagrada por el art. 19 constitucional, se perfila como el compo-
nente indispensable de la construcción de la igualdad jurídica, y se
corresponde con un deber positivo estatal de promover iguales opor-
tunidades para todas/os, para que las personas estén dotadas de recur-
sos necesarios para elegir y llevar adelante sus planes de vida; y para
ello, el Estado debe abstenerse de toda injerencia en ese ámbito de
privacidad, neutralizar las desigualdades en el plano empírico y nor-
mativo. Esta exégesis hunde sus raíces en las llamadas categorías
sospechosas elaboradas durante el desarrollo del derecho antidiscri-
minatorio, que abarcan a aquellos colectivos que tienen como factor
común una histórica posición desventajosa, y que engloban circuns-
tancias personales que no son el resultado de elecciones libremente
776 Caferatta Nores, José I.: “Proceso Penal y Derechos Humanos. La influencia
de la normativa supranacional sobre derechos humanos de nivel constitucional en
el proceso penal argentino”, Del Puerto, 2ª ed., Buenos Aires, 2.008, pp. 3 y ss.
475
adoptadas por las/os individuas/os, tal cual ocurre con el origen étnico,
nacional o social, sexo, religión y demás777; e imponen un quehacer
estatal positivo. Es así, que los saberes penales no pueden dar la es-
palda a la complejidad del principio de igualdad, las asimetrías entre
la igualdad declamada y formalizada y las desigualdades fácticas.
Los instrumentos transnacionales de derechos humanos com-
parten un núcleo central de disposiciones igualitarias, que resguardan
a través de la prohibición de discriminación por género, a las mujeres,
incluyéndolas así, recogiendo su diversidad intragrupal dentro de las
categorías sospechosas, confiriendo un espectro de reconocimiento
especial mediante la Convención Internacional para Eliminar toda
Forma de Discriminación contra la Mujer778. Las categorías sospe-
chosas, como parámetro de análisis, han sido aplicas por la Corte
Federal, entre otros, en el caso “González Delgado, Cristina y otros
vs. Universidad Nacional de Córdoba”, en el cual, se sostuvo que:
“Las categorías fundadas en el sexo no deben usarse para crear o
perpetuar la inferioridad legal, social y económica de la mujer. En
todo caso, las clasificaciones fundadas en el sexo pueden ser utiliza-
das para compensar a las mujeres por las inhabilidades que ellas han
sufrido a través de la historia.”779.
Otra arista que conduce a complejizar aún más esta cuestión,
estriba en que en el marco supralegal, las categorizaciones sospecho-
sas no están formuladas taxativamente, sino en forma enunciativa,
como lo indica, -a modo de ejemplo- la regla del artículo 1° de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos-, al prohibir todo
tipo de discriminación “… por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, opiniones política o de cualquier otra índole”. Esta cláusula
abierta posibilita incluir dentro de esta categoría, a aquellas personas
(hombres, mujeres, niños, niñas y demás) que por su condición social
o situación socioeconómica se vean impedidas de desarrollar su au-
777 Maurino, Gustavo: “La protección constitucional para los más humildes”,
en: Alegre, Marcelo, Gargarella, Roberto coordinadores: “El Derecho a la Igual-
dad. Aportes para un constitucionalismo igualitario”, Lexis Nexis, Buenos Ai-
res, 2.007, pp. 313 y ss..
778
De ahora en más se utilizará la sigla inglesa CEDAW.
779
Citado por Saba, Roberto: “(Des) igualdad estructural”, Alegre, Marcelo,
Gargarella, Roberto, coordinadores: “El Derecho a la Igualdad. Aportes para un
constitucionalismo igualitario”, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2.007, pp.163 y ss.
tonomía, ya que, como bien observa Maurino780, “la condición social”

o posición económica” alude a situaciones estructurales vinculadas a
las necesidades para la vida.
La desigual administración del poder penal y la pertenencia
de las mujeres penalmente perseguidas a un grupo históricamente
desventajoso, doblemente las sitúa dentro de las categorías sospecho-
sas -sin dejar de lado la interferencia de otras fuentes de discrimina-
ción que las atraviesa-. En un nivel programático, la superación y
neutralización de las desigualdades provenientes del origen socioeco-
nómico, también forman parte del programa constitucional, ya que “la
Constitución promete a todos y entre todos a los más pobres una igual
ciudadanía para el ejercicio de su autonomía”781. Este sistema está
asociado con los alcances de las cláusulas de la Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer,
de raigambre constitucional, que por imperio del artículo 75 inciso 22,
dirige a todas las instancias de decisión estatal, privada y social, un
mandato expreso, una obligación de hacer; que la dogmática penal no
puede desatender. Es vital detenerse en este ángulo, porque el recono-
cimiento de la diferencia femenina bajo el prisma de los contenidos de
la CEDAW y de la Convención Interamericana para Prevenir Sancio-
nar y Erradicar la Violencia contra la mujer782, ha configurado un
nuevo paradigma que tiene un papel crítico y proyectivo, que obliga a
confrontar las normas superiores con las inferiores, incluyendo a la
legislación penal, dado que el sistema constitucional torna inadmisible
confundir la mera vigencia formal de la norma secundaria con su vali-
dez sustancial783. Ese test de adecuación supralegal adquiere superlati-
va importancia frente a la naturaleza de las circunstancias o caracteres
relevantes a los fines de la valoración de la gravedad del injusto con-
creto y la intensidad de la culpabilidad en el terreno de la adecuación
de la pena, donde se exige una comprensión equitativa de la posición
del/a agente y se impone el despliegue de la dimensión normativa de
780
Maurino, Gustavo: “La protección constitucional para los más humildes”, en:
Alegre, Marcelo, Gargarella, Roberto, coordinadores: “El Derecho a la Igualdad.
Aportes para un constitucionalismo igualitario”, Lexis Nexis, Buenos Aires,
2.007, pp. 315 y ss..
781 Maurino, ibídem, pp. 331 y ss.
782
Conocida como Convención de Belém do Pará.
783
Ferrajoli, L.: “Principia Iuris: Teoría…”, T° I, ibídem, pp. 36 y ss.
477
la igualdad sin discriminaciones. Frente a desigualdades que son em-

píricamente insuprimibles, y que no deben ser penalizadas, la respues-
ta se ubica dentro de las técnicas de discriminación inversa, que, bajo
la denominación de acciones afirmativas, ha pergeñado el derecho
antidiscriminatorio.784
4. Sistema de determinación de penas del Código Penal
Argentino
Los artículos 40 y 41 del Código Penal785 regulan la cuantifi-
cación de las penas divisibles en el derecho argentino. Dentro del
análisis de su contenido, es crucial tener presente que, por los condi-
cionantes históricos de su evolución, la ciencia penal alemana, -de
ostensible predicamento en estas latitudes-, ha prodigado una alta
ración de indiferencia al sistema de garantías constitucionales, privile-
giando la racionalidad instrumental en el desarrollo del sistema del
hecho punible frente a casos de compleja solución, ya que como lo
asume Tiedemann, la influencia del derecho constitucional sólo ha
devenido a partir de la promulgación de la Ley Fundamental alemana
de 1949, y muy prominentemente, desde la creación del Tribunal
784
García Muñoz, Soledad y Salvioli Fabián, en “Derechos humanos, población y
desarrollo: vínculos conceptuales y jurídicos, estándares y aplicación”, CIDH,
Biblioteca web.
785
Artículo 40. En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los
tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o
agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artículo
siguiente. Artículo 41. A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta: 1º.
La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la exten-
sión del daño y del peligro causados; 2º. La edad, la educación, las costumbres y
la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a
delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio
necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las
reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones
personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las
circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o
menor peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del
sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para
cada caso”. El texto guarda correspondencia con el proyecto sancionado en 1921 y
reconoce su fuente en la fórmula que en el Código de Baviera se utilizaba para
determinar el grado de responsabilidad de los niños según Zaffaroni, Alagia y
Slokar. Zaffaroni, ibídem, p. 990.
Constitucional Federal en 1951786. Esto explica que la dogmática pe-

nal no se haya focalizado en los sensibles contornos que deberían
surcan a la teoría de la determinación de la pena, librándola a un pan-
tano, desnaturalizando la misión del derecho penal, que tiene concre-
ción en su aplicación. Este panorama invita a interpelar su legado.
Esto es de una importancia mayúscula cuando la disolución del prin-
cipio de legalidad ha cobrado en el derecho penal nazi una superlativa
expresión, sobre la base de la doctrina del “tipo de autor”787 y cuando
la desconexión con este principio es también rastreable en codifica-
ciones que han operado como fuentes del código penal argentino vi-
gente. A esta altura, parece necesario insistir en que “La decisión
sobre la determinación judicial de la pena, incluso en el sistema bas-
tante amplio que han receptados los artículos 40 y 41 del Cód. Penal,
no debe entenderse como desvinculada del sistema de imputación que
se verifica de modo más tradicional en el desarrollo de la teoría del
delito hasta la categoría de la culpabilidad.”788.
Con estas aclaraciones, el artículo 41 del código de fondo es
de medular gravitación, porque es la base infraconstitucional de la
determinación de la sanción en el derecho penal argentino, el cual no
ha sido inmune frente a serias objeciones de índole supralegal, a lo
que se adiciona que la disposición se ciñe a condensar ciertas pautas
bajo una formulación ambivalente, y de esa forma ha impedido rever-
tir el grado de indefinición en la programación de resoluciones judi-
ciales. Esto muestra una arista preocupante, dado que ha sido consta-
tado que “Las decisiones por las cuales se adjudica el castigo a una
individualidad, por los menos en nuestro escenario tributario de mo-
delos desarrollados en Europa continental, normalmente no supera-
rían ningún test de racionalidad jurídico penal, reflejando sólo su
respecto institucional en la pura autoridad de las autoridades de las
cuales emana.”789.
786
Rusconi, Maximiliano A.: “El sistema penal de las garantías constituciona-
les”, Hammurabi, Buenos Aires, pp. 47 y ss.
787
788
les”, Hammurabi, Buenos Aires, pp. 194 y ss.
789 789
les”, Hammurabi, Buenos Aires, p. 148.
479
Esta añosa disposición está dividida en dos incisos, el primero

de los cuales contiene indicadores externos u objetivos vinculados
estrictamente a la magnitud del injusto -aunque exigen inexorable-
mente verificar las instancias subjetivas-, los cuales están subordina-
dos al alcance de los principios de acto, lesividad y proporcionalidad.
Estas variables son condición necesaria pero insuficiente para graduar
la pena en concreto.
En tanto, el segundo inciso cobra apogeo enteramente la ga-
rantía de culpabilidad, por fuerza del principio de respecto a la digni-
dad humana, dentro del cual, la garantía de igualdad sin discrimina-
ciones está llamada a jugar una función sustancial. Este apartado está
centrado en circunstancias de índole subjetiva, asociadas al déficit de
motivación del/a agente790, que presenta elementos problemáticos al
ser confrontados con las exigencias constitucionales, porque contiene
componentes de arrastre netamente peligrosistas ligados al positivis-
mo, empero ajenos a las exigencias de la culpabilidad por el acto pro-
pias de un Estado de Derecho. Esto remite a la búsqueda de identifica-
ción de los perfiles reales de la pena, como lo designa Ferrajoli, los
cuales están objetivados y diseminados en legislaciones secundarias y
prácticas que contradicen abiertamente los principios teóricos de lega-
lidad, jurisdiccionalidad, y los caracteres conexos de la pena, como
pena igual y abstracta, cuantificable, proporcional, donde el presu-
puesto de la pena no es el delito sino el juicio de peligrosidad de la
persona, alimentando un derecho penal de policía, entre cuyas expre-
siones localiza a la condición personal de reincidente, o delincuente, o
contraventor habitual, y “la incidencia de antecedentes judiciales
para efectos de la determinación de la medida de la pena”791. A pesar
que actualmente la doctrina dominante se inclina por rechazar toda
manifestación del derecho penal de autor/a792, en la cual el hecho es
concebido como un síntoma de la personalidad desviada de autor,
donde hay remisiones a la culpabilidad por la conducción de su vida,
es reconocible que en la práctica judicial persiste un remanente de
argumentos de estirpe peligrosista, eludiendo incluso que la Corte
790
Rusconi, Maximiliano A., Kierszenbaum, Mariano: “Elementos de la parte
general del derecho penal”, Hammurabi, 2ª reimpresión, Buenos Aires, 2016, p.
119.
791791
Ferrajoli, Luigi: “Escritos sobre Derecho Penal”, Hammurabi, Buenos
Aires, 2014, trad. Perfecto Andrés Ibáñez, T° I, pp. 55 y ss.
792
Roxin, C., ibídem, pp. 179 y ss.
Suprema de Justicia argentina, en la doctrina fijada en el caso "Gra-

majo, Marcelo E.", sin ambigüedades ha señalado que la pena debe
estar fundada en la retribución a la lesión a un bien jurídico ajeno, y
que por ello deviene ilegítimo todo intento de legislar y sancionar
penalmente a una persona por la conducción de su vida, por sus creen-
cias o por sus características personales793. Además, el diagnóstico y
pronóstico de la evolución de la conducta de una persona es netamente
hipotético, empíricamente indemostrable, e incompatible con las exi-
gencias de certeza. Ante estas antinomias, frente a toda invocación de
factores agravantes lesivos a la culpabilidad por el acto, la única solu-
ción plausible al proyectar la intensidad de la pena es escoger una
exégesis respetuosa del paradigma constitucional del artículo 41 del
código sustantivo, en la cual, la peligrosidad debe quedar circunscripta
a un juicio ex ante del injusto, desechando todo intento ex post, a fin
de evaluar el sobreesfuerzo del agente para motivarse y obrar en con-
secuencia de ello. Tal cual lo observa Ziffer, “Lo realmente problemá-
tico de considerar a la peligrosidad como fundamento y medida de la
sanción, es la incompatibilidad de este criterio con el principio de
hecho. No sería posible sin anular este principio, fundar una pena
únicamente en un hecho futuro incierto, y todo el sistema de impu-
tación del Código, orientado a analizar la comisión de un hecho pre-
vio, perdería gran parte de su sentido. Sólo el delito ya cometido legi-
tima la pena.”794. La pretensión de alguna influencia del derecho pe-
nal de autor está vedada en la parte general de la legislación penal, en
los tipos de la parte especial y en el agravamiento de la pena, como lo
expresa Roxin, quien es terminante al sostener que: “Hoy en día la
doctrina dominante rechaza por razones propias del Estado de Dere-
cho todas esas teorías que van más allá de la culpabilidad por el he-
cho”795.
Deslindado este límite o expectativa negativa en la aplicación
del citado art. 41 del código de fondo, el menú de las restantes pautas
de mensuración de la pena relacionadas con los condicionantes subje-
793
CSJN, “"Gramajo, Marcelo E.", rta.: 05/09/06.
794
Ziffer, Patricia S., ibídem, pp. 66 y ss.
795
Roxin, Claus: “Derecho Penal Parte General. Fundamentos. La estructura de
la teoría del delito” Civitas, Madrid, 2ª reimpresión, trad. Diego Manuel Luzón
Peña, Miguel Díaz y García Conlledo, Javier de Vicente Remesal, T° I, pp. 181 y
ss.
481
tivos brindan la posibilidad de reformular su sentido mediante la in-

corporación de técnicas normativas capaces de dotar de efectividad a
la garantía de igualdad sin discriminaciones, con singulares proyec-
ciones para las mujeres y otros colectivos que son objeto de discrimi-
naciones.
5. Cuantificación de la pena, igualdad y género
El inciso 2° del art. 41 del Código Penal argentino, enumera
un reportorio de pautas de medición de la pena de matriz subjetiva que
deslegitiman toda vulneración a los principios de acto y culpabilidad,
y donde la hermenéutica judicial, debe resguardar las significaciones
del principio de duda. La disposición incluye: “La edad, la educación,
las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los
motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o
la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los su-
yos”. Las condiciones personales en el marco de la graduación de la
pena, han sido tributarias de profusos debates en la doctrina796, y justi-
fican un mayor detenimiento ante el modelo de asimilación o iguala-
ción de su formulación, frente a la complejidad y singularidad del
perfil real que presentan en su generalidad las mujeres penalmente
perseguidas. Un sector de la doctrina ha concebido a estos parámetros
como eximentes incompletas porque son ineficaces para autorizar o
justificar el comportamiento antinormativo, pero ostentan fuerza ate-
nuante797.
En estos indicadores cobra singular peso la garantía de cul-
pabilidad por el acto, en la medida que admiten consecuencias anta-
gónicas, dado que pueden habilitar un incremento sancionatorio a
menor vulnerabilidad del agente, de acuerdo con las circunstancias del
hecho; e inversamente, obligan a reducir la pena por su mayor vulne-
rabilidad, donde interactúa el grado de esfuerzo para motivarse. La
graduación de la pena de multa del art. 21 del Código Penal guarda
sistematicidad con esta premisa798. Hay que distinguir que no se alude
796
Ziffer, Patricia S.: “Lineamientos de la Determinación de la Pena”, Ad Hoc,
Buenos Aires, 1996.
797
Zaffaroni, E. R., Alagia, A., Slokar, A., ibídem, p. 1001.
798
Ziffer, Patricia S.: “Determinación de la pena. Criterios individualizadores”,
en: Baigún, David, Zaffaroni, Eugenio R.: “Código Penal y Normas Complemen-
tarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Hammurabi, Buenos Aires, 2002,
T° II, pp. 74 y ss.
a un juicio de personalidad, sino a recabar indicadores objetivos den-

tro del ámbito situacional concreto de la persona.
Desde este nivel de análisis, hay que tener en cuenta que den-
tro de profuso sistema de filtros del sistema del hecho punible, la teo-
ría de la responsabilidad admite el funcionamiento de componentes de
atenuación que se nutren de elementos provenientes de diversas fuen-
tes, incluso externas al evento, que tienen potencialidad para atenuar
la punibilidad e incluso excluirla -ejemplo la reparación del daño, la
evitación de la revictimización del/a sujeto/a pasivo, y demás-.
En particular, el contenido de las condiciones personales del
artículo 41 citado, da cuenta que, un espacio que expresivamente obli-
ga a desvestir a la ciencia del derecho penal de su ropaje verbal de alta
abstracción, -parafraseando a Sancinetti-799, y revertir la ascendencia
del positivismo, es, por excelencia, el proceso de cuantificación de la
pena, dentro del cual, es indispensable reconocer las realidades preju-
rídicas.
Si bien la ecuación pobreza/delito se ha impuesto en forma
consolidada en el discurso criminológico, como resultante de la selec-
tividad por vulnerabilidad personal o grupal, es útil desglosar su con-
tenido y rectificar la aplicación normativa para evitar recaer en la
homologación jurídica de las diferencias, donde son devaluadas e
ignoradas en nombre de una abstracta afirmación de igualdad800 y
seguir vaciando la fuerza normativa del principio de culpabilidad. Sin
dudas la vulnerabilidad social es un rasgo que atraviesa en su conjunto
a la población que cae bajo las redes del poder penal, pero no menos
cierto es que, aun en paridad de segmentos socioeconómicos, en mu-
chos casos, las mujeres arrancan de un umbral más bajo que los hom-
bres, como consecuencia del legado inmanente de limitaciones mate-
riales en el acceso de bienes y recursos derivado de la organización
social patriarcal. El material empírico disponible, es uniforme al cons-
tatar que las mujeres penalmente perseguidas son de joven edad, no
superan la escolarización primaria, y son acreedoras de una acaudala-
da y joven maternidad a consecuencia de obstáculos materiales en el
799
Sancinetti, Marcelo A.: “Sistema de la Teoría del Error en el Código Penal
Argentino”, Hammurabi, Buenos Aires, 1990, pp.19 y ss.
800
Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, Ma-
drid, 2007, pp. 24 y ss..
483
ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos, que les ha imposi-

bilitado continuar con su educación formal, y acceder a un mercado
laboral que privilegia a los hombres; gran franja de ellas son jefas de
hogares monoparentales, su fuente de ingreso es la asistencia social -
cuando no la explotación sexual voluntaria o involuntaria, y en distin-
ta medida, todas registran las huellas de las violencias sexistas en su
historia de vida801. Por tanto, el perfil real de las mujeres penalmente
imputadas lleva a reconsiderar el alcance de las pautas subjetivas del
art. 41 inciso 2° del Código Penal, incorporando esquemas conceptua-
les procedentes del conjunto del ordenamiento jurídico, para neutrali-
zar a la ficticia igualdad para iguales. Esto admite especular en un
trato diferencial para las mujeres en tren de indagar las implicancias
de los “motivos” que las determinaron -o impulsaron- a cometer el
comportamiento antinormativo, a tenor del lineamiento sentado por la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, al precisar que: “…
el derecho a la igualdad ante la ley no significa que las disposiciones
sustantivas de la ley tengan que ser las mismas para todos, sino que la
aplicación de la ley tiene que ser la misma para todos, sin discrimina-
ción”, subrayando que: “… deben examinarse las leyes y las políticas
para asegurar que cumplan con los principios de igualdad y no dis-
criminación; un análisis que debe evaluar su posible efecto discrimi-
natorio, aun cuando su formulación o redacción parezca neutral o se
apliquen sin distinciones textuales.”802. La pertenencia social a los
estratos más empobrecidos de las mujeres penalmente perseguidas
conduce a conferir especial incidencia al considerando plasmado en el
párrafo octavo del Preámbulo de la CEDAW, que ha consagrado que
“… en situaciones de pobreza la mujer tiene un acceso mínimo a la
alimentación, la salud, la enseñanza, la capacitación y las oportuni-
dades de empleo, así como a la satisfacción de otras necesidades”.
Esta definición alberga una pauta interpretativa de un promisorio ren-
801
Angriman, Graciela J.: “Derechos de las Mujeres, Género y Prisión”, Cathe-
dra Jurídica, Buenos Aires, 2017, pp. 120 y ss.; MIP Project, “Women, Integra-
tion and Prison: An Analysis of the Processes of Socio-Labor Integration of
Women Prisoners en Europe, European Commission, SURT Association. Barce-
lola, AUREA Editors, citado por Giacomello, Corina: “Mujeres privadas de
libertad. Una perspectiva sobre derechos y género en la ejecución penal”, en: Di
Corleto, Julieta (compiladora): “Género y Justicia Penal”, Ediciones Didot,
Buenos Aires, 2017, pp. 349 y ss.
802
Comisión IDH: “Jessica Lenahan (Gonzales) y otros vs. Estados Unidos”,
caso Nº 12.626, Informe Nª 80/11, 21/07/2.011.
dimiento, porque contribuye a computar en su integralidad a la interfe-

rencia de la pobreza en la situación de las mujeres, y añade una faceta
diferencial en la definición de la medida de la pena de base conven-
cional. Es indubitable que este nexo entre género y pobreza, localiza a
las mujeres en un punto de base inferior en comparación con los hom-
bres, las engloba dentro del alcance de las categorías sospechosas del
derecho antidiscriminatorio, y el imperativo de reequilibrar esa situa-
ción estructural, justifica la sensible determinación de atemperar la
pena.
Un recorrido superficial por la conflictividad social da cuenta
que el universo de supuestos que demandan el empleo de técnicas de
discriminación indirecta o acciones afirmativas de expreso reconoci-
miento supralegal803, en la cuantificación de la pena, en aquellos su-
puestos en que las mujeres son imputadas; es inmensurable. La delin-
cuencia de la subsistencia se ha venido manifestando en las últimas
tres décadas en la dinámica creciente de la criminalización femenina
de la mano de las políticas de control de tráfico de estupefaciente,
retratada por las conocidas “mulas” -o transportadoras de drogas-, en
las “mecheras” ladronas de poca monta en comercios, entre otros
ejemplos. Esto ilustra que estos comportamientos reconocen móviles
eminentemente económicos, que están preordenados a satisfacer nece-
sidades económicas primarias donde las mujeres buscan atravesar las
barreras de su vulnerabilidad.
Lo mismo cabe predicar en aquellas situaciones que orillan la
arena del error excusable, especialmente cuando el ámbito de autode-
terminación está condicionado por el proceso de socialización tempra-
na de las mujeres que las sujeta a atributos y comportamientos este-
reotipados de género, juntamente cuando han introyectado la naturali-
zación de la violencia masculina o de algún modo están sometidas a
esas situaciones. Ejemplo de ello, es la sobrepenalización que afrontan
las mujeres inculpadas por conductas ligadas a la explotación se-
803
El art. 3° de la CEDAW establece que: “Los Estados Partes tomarán en todas
las esferas, y en particular en las esferas política, social, económica y cultural,
todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para asegurar el
pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y
el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de
condiciones con el hombre”.
485
xual804. A ello se agrega, el amplio número de supuestos donde la

capacidad para decidir de las mujeres aparece prácticamente diluida
por otras formas de subordinación y coerción, como lo informan los
casos en que las mujeres son imputadas por abandono de hijos/as en
contextos de violencia masculina o pobreza extrema805.
La dificultad reside en que la igualdad, al decir de Bobbio,
“es un concepto genérico y vacío que mientras no es especificado o
llenado de contenido no significa nada”806. Ello explica la utilidad de
revalorizar el uso descriptivo del concepto de la diferencia femenina.
Una cuestión emblemática en ese punto, es el campo de aplicación de
la pauta fundada en la educación, contemplada por el inciso 2° del art.
41¸ que lleva a preguntarnos si es posible una respuesta neutral o
indiferenciada en su evaluación en el juzgamiento de mujeres frente a
las implicancias que conlleva el fenómeno del embarazo adolescente,
muy acentuadamente dentro de escenarios de pobreza, y cuando es
insoslayable que la concreción del libre acceso a la educación aparece
804
Vale la pena citar muy sucintamente el caso de M. L. P., quien fue condenada a
prisión por ser considerada autora del delito de promoción de la prostitución de su
hija menor de edad. De acuerdo con la información reunida, la historia personal de
M. exhibía la nota de que ésta desde niña había sido incorporada a las filas de la
prostitución por su madre, y desde temprana edad había sufrido el abuso sexual
por parte de sus hermanos. Una testigo vecina de la imputada había dado cuenta
que M., siendo niña, había sido obligada por su madre a ejercer la prostitución, y
del grave retraso madurativo que padecía ella y sus hijas/os. Este trasfondo vio-
lento no fue ponderado en el juicio de hecho por parte del tribunal con su cabal
alcance, y por consiguiente el análisis no balanceó de qué manera la construcción
y la valoración de la sexualidad en la subjetividad de M. habían determinado sus
conductas. En otras palabras, fue desestimado en qué circunstancias ese caudal de
vivencias fue transmitido por M., a sus hijas. En los parámetros culturales adqui-
ridos por M., la sexualidad estaba asociada como un modo de garantizar la super-
vivencia, lo cual es bien distinto que promover la prostitución para su propia
manutención. El comportamiento de M. sólo podría haber sido comprendido
debidamente si se hubiera hecho visible durante el debate que la situación de
extrema pobreza, económica y material y la historia de violencia sexual sufrida
por M. reflejan un contexto social de sometimiento. Comité contra la Tortura,
Comisión Provincial por la Memoria, “Informe anual 2009. El Sistema de la
Crueldad IV”, cit., ps. 289 y ss. Citado en Angriman, G., ibídem pp. 292 y ss.
805
Hopp, Marcela: “Comisión por omisión y perspectiva de género”, en:
Pitlevnik, Leonardo G. (dirección): “Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación”, Hammurabi, Buenos Aires, N° 22, pp. 169 y ss.
806
Bobbio, Roberto: “Igualdad e Igualitarismo”, Trotta, Madrid, 2009, p. 156.
sensiblemente frustrada como resultante de la división sexual del

trabajo, que obtura la posibilidad material de estudiar cuando no hay
disponibilidad de redes de cuidado. La tradicional responsabilidad
primaria de la mujer en el cuidado y educación de las/os hijas/os y en
la administración del hogar, sobre la cual pivotea la organización
patriarcal, es un condicionante que históricamente viene marginando a
una legión de mujeres del espacio educativo y laboral. La distribución
desigual del acceso al conocimiento redunda en detrimento de la posi-
bilidad de acceder a empleos calificados y ganarse el sustento propio
y de sus hijas/os. Tal cual agudamente lo aprecia Bourdieu “uno de
los caminos más importantes en la condición de las mujeres y uno de
los factores más decisivos de esa condición es sin duda alguna el
aumento del acceso de las muchachas a la enseñanza secundaria y
superior, que, en relación con las transformaciones de las estructuras
productivas (…) ha provocado una modificación muy importante de la
posición de las mujeres en la división del trabajo”807.
Las regularidades que exhibe el variopinto mapa social niegan
la pretextada neutralidad del derecho y su aplicación en la órbita de
los parámetros del artículo 41 inciso 2° del código de fondo, y llevan a
revalorizar el uso de acciones afirmativas, que es ampliamente incen-
tivado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos808 y
obligado por imperio constitucional, como herramienta prevalente
para amortiguar las desigualdades de facto.
6. A modo de conclusión abierta
Se podría llegar a convenir en que, de la moderación de la na-
turaleza y medida de las penas, depende la civilidad de un país, tal
como sentenció Montesquieu809, quien paradojalmente jugara un rol
dirimente en la legitimación de la ciudadanía masculina excluyendo a
las mujeres de su reconocimiento.
807
Bourdieu Pierre, “La dominación masculina”, Anagrama, Barcelona, 2000, p.
112.
808
CIDH, “Consideraciones sobre la compatibilidad de las medidas de acción
afirmativa concebidas para promover la participación política de la mujer con
los principios de igualdad y no discriminación”, OEA/ Ser.L/V/II.106, 13 de abril
de 2000.
809
De Secondat, Charles Loui: “Cartas Persas”, trad. José Marchena, Alianza
Editorial, Madrid, 2000, pp. 27.
487
La graduación judicial de la pena insalvablemente seguirá

siendo un terreno imprevisible, surcado por andariveles inimaginables,
porque su contenido real no se agota en tiempos lineales, sino que
estará configurado por el perfil que asuma su efectiva ejecución. Sin
embargo, es irrenunciable el desafío teórico de amplificar el sistema
de garantías como escudo de protección de la dignidad humana frente
al ejercicio del poder estatal, máxime cuando se despliega subterrá-
neamente la informalidad del poder patriarcal en desmedro de las
mujeres.
El espacio deparado a las mujeres en el Malleus Maleficarum,
en la legislación canónica, en la Declaración de Derechos del Hombre
y del Ciudadano de 1.789 -por marcar algunos hitos-, y en las prime-
ras constituciones liberales810 con la falacia universalizante, siempre
ha puesto bajo acusación a un derecho penal impregnado de disposi-
ciones dotadas de género811. De ello se infiere, el valor del constitu-
cionalismo rígido812, y de los aportes de los feminismos jurídicos en la
academia, haciendo eje en la necesidad de rastrear la influencia del
género dentro del derecho, y muy enfáticamente dentro del derecho
penal, sobre la base que, el derecho “es un discurso socialmente cons-
truido y centrado en los varones, que refleja las relaciones de poder
existentes en la sociedad. No es neutral, sino sesgado y saturado de
valores que sostienen el patrón masculino como el estándar para la
igualdad”813. No hay margen de igualdad para las mujeres sin reales
condiciones para decidir, y sin una equitativa distribución de bienes.
810
Según lo señala Ferrajoli, en el paradigma de las primeras constituciones libe-
rales, la igualdad se extiende a la garantía de los derechos de libertad y de auto-
nomía privada, pero permanece por largo tiempo subjetivamente ligada a los
ciudadanos varones, instruidos y propietarios. En el curso de los últimos dos
siglos, este modelo se fue expandiendo. Ferrajoli, Luigi: “Principia Iuris – Teoría
del Derecho y de la Democracia”, Trotta, Madrid, 2.007, T. 1, pp. 248 y ss..
811
Smart, Carol: “La Teoría Feminista y el Discurso Jurídico”, publicado en
Birgin, Haydeé, compiladora: “El Derecho en el Género y el Género en el Dere-
cho”, Biblos, Buenos Aires, 2.000, pp. 44 y ss.
812
Ferrajoli, Luigi: “Derechos y Garantías – La ley del más débil”, Trotta, Ma-
drid, 5ª ed., 2.006, pp. 15 y ss.
813
Bynion, G. “The nature of feminist jurisprudence”, Judicature, 77 3, noviem-
bre-diciembre de 1.993, pp. 140 citado por Kohen, Beatriz: “El Feminismo Jurí-
dico en los Países Anglosajones: debate actual”, publicado en Birgin, Haydeé,
compiladora: “El Derecho en el Género y el Género en el Derecho”, Biblos,
Buenos Aires, 2.000, pp. 78 y ss.
La promisoria inclusión de la perspectiva de género en el sis-

tema interamericano que tal saludable entusiasmo ha suscitado en la
academia en tiempos recientes, nos interpela a ampliar las redes con-
ceptuales desestabilizando al saber jurídico penal, y nos invita a resca-
tar del sombrío espacio que ocupan a las pautas de medición de la
pena, proveyendo contenidos diferenciales a la edad, la no educación,
conducta precedente de las mujeres y la calidad de los motivos que
las determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad
de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, estipuladas
por el inciso 2° del art. 41 del Código Penal, desde su relectura consti-
tucional814, abriendo el juego a la aplicación de las acciones afirmati-
vas, cuya proyección trasciende a las mujeres penalmente imputadas y
es extensiva a toda forma de discriminación. Como lo dijera Dworkin
“La igual consideración requiere efectivamente que una comunidad
compense de algún modo la mala suerte”815.
814
STC 145/1.992, citada por Balaguer, María Luisa: “Mujer y Constitución - La
Construcción Jurídica del Género”, Ed. Cátedra Universitat de Valencia Instituto
de la Mujer, Feminismos, España, 2.005, p. 252.
815
Dworkin, Ronald: “Justicia para erizos”, Fondo de Cultura Económica Argen-
tina, trad. Horacio Pons, Buenos Aires, 2014, p. 438.
489
Direito ao trabalho como direito humano da pessoa

apenada. Realidades e perspectivas no Brasil
por LUCIANA FERREIRA LIMA816 e
MARCELO JOSÉ FERLIN D’AMBROSO 817
Sumário: 1. Introdução. 2. Direitos humanos, trabalho e dignidade. 3.

Identificando a população carcerária no Brasil. 4. Que trabalho se oferta
à pessoa apenada? Há discriminação? 5. Conclusão.
816
Doutoranda em Ciências Jurídicas pela Universidad del Museo Social Argenti-
no. Mestranda em Cuestiones Contemporáneas en derechos humanos pela Univer-
sidad Pablo de Olavide - Sevilha/Es. Mestre em Direitos Humanos e Fundamen-
tais pelo Centro Universitário FIEO - Osasco/SP. Especialista em Direito e Co-
municação Digital pelas Faculdades Metropolitanas Unidas - FMU - São Pau-
lo/SP. Especialista em Direito Civil e Processual Civil pelo Instituto Paranaense
de Ensino – Maringá/PR. Bacharel em Direito pela FAPE - Faculdade de Presi-
dente Epitácio/SP. Pesquisadora do Grupo de Estudos de Direito das Minorias
(GEDIM) do UNIFIEO (CNPQ - Certificado pela Instituição). Professora univer-
sitária em cursos de graduação e pós-graduação. Advogada. E-mail: lucianafli-
[email protected].
817
Desembargador do Trabalho (TRT da 4ª Região – RS), ex-Procurador do
Trabalho, ex-Presidente Fundador e atual Diretor Legislativo do IPEATRA –
Instituto de Estudos e Pesquisas Avançadas da Magistratura e do Ministério Pú-
blico do Trabalho, Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Santa Cata-
rina, Doutorando em Ciências Jurídicas pela Universidad Social del Museo Social
Argentino, Mestrando em Derecho Penal Económico pela Universidad Internaci-
onal La Rioja, Pós-graduado pela Escola Superior da Magistratura do Estado de
Santa Catarina, Pós-graduado em Trabalho Escravo pela Faculdade de Ciência e
Tecnologia da Bahia, Especialista em Relações Laborais pela OIT (Università di
Bologna, Universidad Castilla-La Mancha), Especialista em Direitos Humanos
(Universidad Pablo de Olavide e Colégio de América), Especialista em Jurisdição
Social (Consejo General del Poder Judicial de España – Aula Iberoamericana),
Coordenador do Grupo de Estudos de Filosofia do Direito da Escola Judicial do
TRT4, Professor convidado da Pós-Graduação de Direito Coletivo do Trabalho e
Sindicalismo da UNISC – Universidade de Santa Cruz do Sul, e de Direito do
Trabalho e Processo do Trabalho da UCS – Universidade de Caxias do Sul e
UNISINOS – Universidade do Vale dos Sinos. E-mail: marce-
[email protected]
1. Introdução
No atual contexto social é inegável o aumento da criminalida-
de decorrente de ausência de políticas educacionais e de mecanismos
de solidariedade social aptos a enfrentar as crises cíclicas da economia
advindas do capitalismo, que geram delinquência e, consequentemen-
te, o aumento da insegurança da população, que vê no encarceramento
a resposta imediatista ao anseio de punição, com ideia de exclusão da
pessoa que comete crime do meio social.
Nessa gana de apartar essas pessoas do convívio social, so-
mada ao aumento da criminalidade, ocorre um crescimento exorbitan-
te da população carcerária, o que culmina no colapso da realidade do
sistema penitenciário: celas superlotadas, aumento do ócio e fortale-
cimento do crime, infraestrutura deteriorada, propagação de doenças e
epidemias, genocídio de pessoas mais vulneráveis encarceradas etc.
E por essa falência do sistema prisional brasileiro é necessário
repensar a Lei de Execução Penal e efetivar medidas viáveis que con-
virjam com necessidades tanto da sociedade quanto da população
apenada.
O ponto de partida é, sem dúvida, do ponto de vista dogmáti-
co, a Lei de Execuções Penais (LEP), a Lei 7210/84, que, já no seu
art. 1º, diz ter por objetivo “efetivar as disposições de sentença ou
decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integra-
ção social do condenado e do internado”.
Mas o que se entende por “harmônica integração social do
condenado e do internado”?
Falar do trabalho do preso no Brasil implica despir-se de pre-
conceitos quanto a uma classe de pessoas que sofreu uma condenação
criminal e recebe uma reprimenda estatal.
O presente estudo transpõe o discurso essencialmente penalís-
tico do trabalho da pessoa apenada e enfrenta a temática pela ótica
trabalhista e humanista, já que o tratamento até aqui tem sido visto,
pela interpretação literal da lei, como mero fator reducional da pena.
Para tanto, é ideal e necessário que se inicie este estudo com a
apresentação de algumas considerações sobre a atual situação da po-
pulação carcerária brasileira, evoluindo para a determinação do perfil
491
desta população. Mais a diante, será desenvolvido apontamentos sobre

a Lei de Execução Penal em contraposição às Regras Mínimas para
Tratamento dos Reclusos818, bem como a discriminação da oferta de
trabalho à pessoa reclusa.
Já em linhas conclusivas, expõe-se a degradação do meio am-
biente do trabalho penitenciário enquanto óbice à busca por um traba-
lho digno nas prisões brasileiras.
O trabalho penitenciário deve, acima de tudo, ter finalidade e
caráter educativos, a fim de promover o resgate da dignidade dessas
pessoas e sua reinserção social, mas a exploração e a exclusão que
acontecem no sistema demonstram a negligência no trato da adminis-
tração prisional brasileira.
2. Direitos humanos, trabalho e dignidade
“Toda a pessoa tem direito ao trabalho, à livre escolha do
trabalho, a condições equitativas e satisfatórias de trabalho e à pro-
teção contra o desemprego”. Nesses termos, a Declaração Universal
dos Direitos Humanos, em seu art. XXIII, item 1, inclui o direito ao
trabalho no patamar dos direitos humanos fundamentais, inserindo-o
no rol dos direitos sociais.
A preponderância dos direitos sociais como alicerce de eficá-
cia dos demais direitos humanos, desde o ponto de vista da teoria
crítica dos direitos humanos, e, aliás, positivado no Pacto Internacio-
nal sobre Direitos Civis e Políticos (Dec. 592/92)819, torna imperioso
afirmar que de nada adianta uma gama de preceitos normativos de
ordem fundamental se não há condições objetivas para o seu gozo.
Pelo que, a dimensão positiva dos direitos sociais, ao obrigar o Estado
818
Regras de Mandela – ONU, Genebra, 1955
819
Conforme preâmbulo: “Considerando que, em conformidade com os princí-
pios proclamados na Carta das Nações Unidas, o reconhecimento da dignidade
inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalie-
náveis constitui o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo, Reco-
nhecendo que esses direitos decorrem da dignidade inerente à pessoa humana,
Reconhecendo que, em conformidade com a Declaração Universal dos Direitos
do Homem, o ideal do ser humano livre, no gozo das liberdades civis e políticas e
liberto do temor e da miséria, não pode ser realizado e menos que se criem às
condições que permitam a cada um gozar de seus direitos civis e políticos, assim
como de seus direitos econômicos, sociais e culturais (...).”
a lhes garantir efetividade, na estrita forma do art. 2º, item 1 do PI-

DESC820, traz para o âmbito do trabalho da pessoa apenada o olhar
indispensável para garantir a dignidade no sistema prisional.
Vale lembrar que os direitos humanos fundamentais, confor-
me prescritos na Declaração Universal dos Direitos Humanos, apesar
de autônomos, mantêm interdependência e complementariedade entre
si, pois convergem para assegurarem a sua própria efetividade, deven-
do ser interpretados de forma conjunta, com o objetivo de alcançar
máxima concretude, a enfatizar ainda mais a indispensabilidade do
direito ao trabalho para eficácia dos demais direitos humanos e sociais
também no âmbito dos presídios.
Muito pertinentes as palavras de Iltomar Siviero no texto, no
sentido de que “todas as Declarações nasceram de um grito históri-
co821 que se traduziu em reivindicação por melhores condições para a
realização da vida. Nesse sentido, é preciso garantir que os direitos
humanos não sejam concebidos como meras premissas e princípios,
mas que façam ecoar o grito de dor e sofrimento de pessoas que vi-
vem em situações de vulnerabilidade”822.
Joaquín Herrera Flores, no texto “16 Premisas de una Teoría
Crítica del derecho y de los derechos humanos”823 explica os riscos de
820
Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, promulga-
do pelo Dec. 591/92
821
No contexto histórico do direito ao trabalho e dignidade, em meados do século
XIX, a sociedade se inquietou em uma onda de terror, diante da situação degra-
dante da classe operária pela desumanidade e super exploração do poder econômi-
co. O pandemônio se fez solto na situação degradante das relações de trabalho: a
exploração das mulheres e das crianças como mão-de-obra barata; salários baixís-
simos, condições de trabalho insalubres e pouco higiênicas; jornadas de trabalho
exaustivas. Torna-se quase impossível o acúmulo de capital e aquisição de bens
pela classe trabalhadora, impedindo a mobilidade social. As riquezas se concen-
tram nas mãos dos capitalistas. O Estado se torna passivo diante das relações
privadas.
822
Siviero, Iltomar “Hannah Arendt: pluralidade e universalidade dos direitos
humanos” em Carbonari, Paulo César (Organizador) Sentido filosófico dos Direi-
tos Humanos. Leituras do pensamento contemporâneo. 2006, p. 61-80
823
Flores, Joaquín Herrera, “16 Premisas de una Teoría Crítica del derecho y de
los derechos humanos” em Proner, Carol; Correas, Oscar (Coordenadores) Teoria
crítica dos direitos humanos: in memoriam Joaquín Herrera Flores. Belo Horizon-
te: Fórum, 2011.
493
aceitar passivamente concepções abstratas de direitos humanos, disso-

ciadas dos contextos reais em que se dão os direitos, e o direito ao
trabalho não deve ser diferente, independentemente de quem seja a
pessoa titular desse direito.
Ora, o trabalho é o instrumento pelo qual todo homem se vale
para viver bem, alcançando, por ele, os recursos necessários para viver
com dignidade. Neste sentido, Sérgio Pinto Martins:“O direito ao
trabalho compreende o direito à existência. Ele – o trabalho – permite
que o indivíduo "valorize-se perante a sociedade", mantendo a mente
ocupada, sentindo-se útil, além de poder adquirir bens de consumo.
Em síntese, o trabalho permite que o cidadão viva e conviva em soci-
edade”824.
Sendo o direito o trabalho um direito humano, o trabalho não
pode ser objeto de exploração e degradação humana pelo capitalismo
selvagem, pois vai na contramão do núcleo essencial desses direitos: a
proteção da dignidade humana. Alysson Leandro Mascaro825, em sua
obra “Estado e forma política”, leciona que “o capitalismo é crise.
Permeado pelas formas sociais, econômicas, políticas, jurídicas e
ideológicas que lhe constituem estruturalmente, o desenvolvimento do
capitalismo não pode transcender ao que porta – exploração e domina-
ção”. E é nessa lógica de exploração capitalista potencializada pela
ausência de políticas educacionais e de mecanismos de solidariedade
social que a lei penal, lamentavelmente, acaba sendo aplicada nas
camadas humildes da população, deficitárias de acesso a instrumentos
de dignidade, o que vem a traduzir uma verdadeira violência redobra-
da do sistema prisional ao negar-lhes, na condição de apenadas, o
direito ao trabalho. Tal situação estimula um círculo vicioso, em que o
Estado cada vez mais se torna garante de opressão das pessoas mais
pobres, assumindo a defesa do patrimônio e se omitindo na proteção
do trabalho, retirando a tutela da cidadania e a promoção social em
prol do punitivismo desmesurado e tendente a segregar as pessoas que
não tem as mesmas oportunidades no sistema.
824
Martins, Sergio Pinto, Direitos Fundamentais Trabalhistas, 2ª ed. São Paulo:
Atlas, 2015, p. 65
825
Mascaro, Alysson Leandro. Estado e forma política. São Paulo: Boitempo,
2013 p. 128.
A razão da constitucionalização do direito ao trabalho como

direito social, presente na Carta Republicana Brasileira de 1988, é
justamente buscar o escopo máximo de proteção à dignidade humana.
Este é o princípio máximo que serve de sustentáculo para os demais
princípios, e, também, ao qual toda a sistemática jurídica deve rigoro-
sa obediência. Trata-se, pois, da base, pilar e fundamento da moderni-
zação, socialização e humanização do Direito. É o verdadeiro funda-
mento da República Brasileira, atraindo o conteúdo de todos os direi-
tos fundamentais. Perpetuar uma acepção do que seria dignidade é
uma pretensão inatingível, pois o conteúdo essencial da dignidade, o
que lhe dá a característica de digno, é elemento subjetivamente axio-
lógico, ou seja, por mais que se desenvolva a conceituação da ideia de
dignidade em um contexto jurídico, o termo ainda terá elementos en-
trelaçados com a esfera do ético e do valor.826 Nas palavras de José de
Oliveira Ascensão, “a dignidade da pessoa humana só pode ser pre-
tendida como fórmula vazia, adaptável a todos os conteúdos”.827 Co-
mo valor-fonte de todo o sistema jurídico, formatado nas vestes nor-
mativas, alcança assim a sua potencialidade, no que haverá de irradiar-
se por todo o sistema, obrigando o destinatário da norma a curvar-se
diante de seus postulados e de sua natureza mandamental.828
Portanto, não é só um princípio da ordem jurídica, mas tam-
bém da ordem social, econômica, política, cultural, com densificação
constitucional. A democracia brasileira tem como base a dignidade da
pessoa humana, visando à supervalorização do ser humano. E esta
valorização da pessoa, como um ser dotado de dignidade recoloca o
indivíduo como primeiro e principal destinatário da ordem jurídica,
cujos valores trazem em si mesmo a ultima ratio do ordenamento.829
826
Zanini, Leonardo Estevam de Assis. Direitos da personalidade: aspectos essen-
ciais. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 67.
827
Ascensão, José de Oliveira. Pessoa, direitos fundamentais e direito de persona-
lidade. Revista Mestrado em Direito. Osasco, n. 1, p. 145-168, jan. 2006.
828
Andrade, Vander Ferreira de. A dignidade da pessoa humana: valor fonte da
ordem jurídica. São Paulo: Cautela, 2007, p. 163.
829
Cantali, Fernanda Borghetti. Direitos da Personalidade: disponibilidade relati-
va, autonomia privada e dignidade humana. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2009, p. 53.
495
Ingo Wolfgang Sarlet830 conceitua este princípio como “o re-

duto intangível de cada indivíduo e, neste sentido, a última fronteira
contra quaisquer ingerências externas. Tal não significa, contudo, a
impossibilidade de que se estabeleçam restrições aos direitos e garan-
tias fundamentais, mas que as restrições efetivadas não ultrapassem o
limite intangível imposto pela dignidade da pessoa humana”.
É como um valor supremo, que acompanha o homem até sua
morte, por ser essencialmente da natureza humana, a dignidade não
estará assegurada se o indivíduo é humilhado, perseguido, explorado
ou depreciado. Não basta a liberdade formalmente reconhecida, pois
a dignidade da pessoa humana reclama condições mínimas de existên-
cia digna conforme os ditames da justiça social.
Logo, o fundamento republicano da dignidade humana atrai o
reconhecimento do antropocentrismo jurídico, que se dá somente pelo
fato de o destinatário pertencer ao “gênero humano, e, portanto, por
ser titular de maior relevo entre todos os demais bens jurídicos: a
dignidade do ser, simplesmente, pelo fato de ser e de existir”.831 O
direito humano ao trabalho com dignidade é estabelecido nos artigos
1º, IV, 6º, 7º, e incisos, 170, VIII e 193, da Constituição de 1988832
830
Sarlet, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral
dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11ª ed. rev. atual. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 108-109.
831
Andrade, Vander Ferreira de. A dignidade da pessoa humana: valor fonte da
ordem jurídica. São Paulo: Cautela, 2007, p. 202.
832
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos
Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático
de Direito e tem como fundamentos: [...] IV – os valores sociais do trabalho e da
livre iniciativa; [...] Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação,
o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à
maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Consti-
tuição. Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social: I – relação de emprego protegida contra
despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que
preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; II – seguro-
desemprego, em caso de desemprego involuntário; III – fundo de garantia do
tempo de serviço; IV – salário-mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado,
capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com mora-
dia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdên-
cia social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo
vedada sua vinculação para qualquer fim; V – piso salarial proporcional à exten-
são e à complexidade do trabalho; VI – irredutibilidade do salário, salvo o dispos-

to em convenção ou acordo coletivo; VII – garantia de salário, nunca inferior ao
mínimo, para os que percebem remuneração variável; VIII – décimo terceiro
salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; IX –
remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; X – proteção do salário na
forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; bXI – participação nos
lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, partici-
pação na gestão da empresa, conforme definido em lei; XII – salário-família pago
em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; XIII –
duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro
semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante
acordo ou convenção coletiva de trabalho; XIV – jornada de seis horas para o
trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação
coletiva; XV – repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
XVI – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta
por cento à do normal; XVII – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo me-
nos, um terço a mais do que o salário normal; XVIII – licença à gestante, sem
prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; XIX –
licença-paternidade, nos termos fixados em lei; XX – proteção do mercado de
trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; XXI –
aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias,
nos termos da lei; XXII – redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de
normas de saúde, higiene e segurança; XXIII – adicional de remuneração para as
atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; XXIV – aposentado-
ria; XXV – assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até
cinco anos de idade em creches e pré-escolas; XXVI – reconhecimento das con-
venções e acordos coletivos de trabalho; XXVII – proteção em face da automação,
na forma da lei; XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empre-
gador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em
dolo ou culpa; XXIX – ação, quanto aos créditos resultantes das relações de traba-
lho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais,
até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; XXX – proibi-
ção de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por
motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; XXXI – proibição de qualquer discri-
minação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de
deficiência; XXXII – proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e
intelectual ou entre os profissionais respectivos; XXXIII – proibição de trabalho
noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a
menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze
anos; XXXIV – igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatí-
cio permanente e o trabalhador avulso. Art. 170. A ordem econômica, fundada na
valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a
todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os
seguintes princípios: [...] VIII – busca do pleno emprego; [...] Art. 193. A ordem
497
A proteção constitucional do direito ao trabalho como direito

humano social fundamental, objetiva garantir à pessoa o pleno desen-
volvimento de sua personalidade, sem agressões ou injustiças de ou-
trem ou do próprio Estado. Daí o porquê da Constituição elencar ex-
tenso rol de direitos e garantias fundamentais, contemplando todas as
gerações de direitos humanos, dentre eles, os sociais e, em especial, o
direito ao trabalho.
No atual sistema hegemônico de perpetuação de acumulação
infinita de capital e produção de miséria humana, em que a ganância
galopa desenfreada, não se poderia esperar atenção diversa em relação
ao trabalho do da pessoa apenada, no entanto, é dever do Poder Públi-
co e do intérprete e aplicador da lei atentar para a violência sistêmica
expressa na realidade carcerária, reconectando o trabalho do preso aos
Direitos Humanos, em defesa da dignidade.
3. Identificando a população carcerária no Brasil
O sistema penitenciário brasileiro, em virtude de sua degrada-
ção, insuficiência de infraestrutura, superlotação, déficit de qualifica-
ção dos profissionais, é um tema de grande preocupação nacional.
No diagnóstico estatístico da população carcerária brasileira,
segundo o mais recente relatório833 do Levantamento Nacional de
Informações Penitenciárias (INFOPEN), realizado pelo Departamento
Penitenciário Nacional (DEPEN), órgão governamental vinculado ao,
à época, Ministério da Justiça e Segurança Pública, o número de pes-
soas encarceradas, até meados do ano de 2016, era de 726.712, sendo
que 92% são homens e 6% são mulheres834.
Portanto, num período de 16 anos, a população carcerária do
Brasil mais que triplicou835 passando de 232 mil pessoas em 2000 para
726 mil pessoas privadas de liberdade em 2016.
Trata-se de números preocupantes, pois posicionam o país na
terrível posição de terceiro como o que mais encarcera no mundo,
social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a

justiça sociais (Brasil, 1988)
833
Dados consolidados referentes a todo o ano de 2015 e o primeiro semestre de
2016.
834
No total, há 45.989 mulheres presas no Brasil.
835
Neste período, a população prisional cresceu, em média, 7,3% ao ano.
atrás apenas dos Estados Unidos (2,1 milhões de presos) e China (1,6
milhão de presos). Se houver um comparativo de populações, o país
tem também a terceira maior taxa de encarceramento, da ordem de
342 por 100.000 habitantes, atrás de EUA (666) e Rússia (448)836.
Tais dados, aliados a um quadro de superlotação das unidades
prisionais, de péssimas condições (insalubres, sujas, inadequadas e
insuficientes), só poderiam desaguar no caos da realidade penitenciá-
ria brasileira, ao ponto do país se comprometer, perante a ONU, em
reduzir em 10% a população carcerária até 2019.
O número de pessoas encarceradas no país representa o dobro
do número de vagas837 nas penitenciárias e carceragens de delegacias,
ou seja, o convívio da realidade presidiária representada pela superlo-
tação, ou seja, a lotação média de praticamente 200% das vagas dis-
poníveis no sistema significa que a disponibilidade de trabalho é pe-
quena.
A questão não é de pouca importância quando se analisa a
composição e o perfil da população carcerária brasileira, de acordo
com o Infopen (2017): com relação à faixa etária, 30% dos encarcera-
dos possuem entre 18 a 24 anos de idade, 25% entre 25 a 29 anos,
19% entre 30 a 34 anos, 19% entre 35 e 45 anos, 7% com idade de 46
a 60 anos e 1% da população entre 61 e 70 anos.
No que diz respeito à etnia, 64% da polução carcerária são
negros, 35% são brancos e 1% são amarelos, indígenas ou de outra
etnia. Os dados de escolaridade838 dos presos apresentam que 10% são
analfabetos ou semianalfabetos, 51% não concluíram o ensino funda-
mental, 14% possuem apenas o ensino fundamental completo, 15%
836
Folha de S. Paulo, 2018
837
“Embora a população prisional varie de acordo com a fonte da informação,
estima-se que faltem no Brasil aproximadamente 350 mil vagas, segundo o Minis-
tério da Justiça, enquanto pelo menos 210 mil pessoas aguardam julgamento na
prisão, de acordo com levantamento feito pelo CNJ em 2017”. Disponível em:
http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/86450-cnj-mobiliza-justica-federal-para-
enfrentar-crise-prisional-com-bnmp. Acesso em: abr. 2018.
838
“Foram obtidas informações acerca da escolaridade para 70% da população
privada de liberdade no Brasil (ou 482.645 pessoas). Entre essa amostra, obser-
vamos um baixo grau de escolaridade, seguindo a tendência já expressa em levan-
tamentos anteriores” (Infopen, 2017).
499
não completaram o ensino médio, 9% possuem o ensino médio com-

pleto e 1% possuem o ensino superior incompleto.
No recorte da população carcerária feminina839, que vem cres-
cendo rapidamente nos últimos anos, o perfil é de 67% são negras ou
pardas; 68% na faixa etária entre 18 e 34 anos; 63% condenadas a
penas de até oito anos; e 99% não têm diploma universitário.
Portanto, o perfil da população carcerária é de pessoas jovens
(mais de 50% até 29 anos e quase 70% até 34 anos), não brancas
(62%) e de baixa escolaridade (75% da população prisional brasileira
não chegou ao ensino médio). Dados terríveis, que indicam requintes
de crueldade no sistema penitenciário nacional quando a eles se asso-
cia o “massacre silencioso” das mortes por doenças tratáveis (como
tuberculose, v.g.) nas unidades prisionais brasileiras. Esta é a dura
realidade de um sistema punitivo de alta seletividade social e absolu-
tamente não ressocializador, que torna atuais as palavras de Michel
foucault: “As prisões não diminuem a taxa de criminalidade: pode-se
aumentá-las, multiplicá-las ou transformá-las, a quantidade de crimes
e de criminosos permanece estável, ou, ainda pior, aumenta (...) A
detenção provoca reincidência; depois de sair da prisão, se têm mais
chance que antes de voltar para ela, os condenados são, em propor-
ção considerável, antigos detentos”840.
A partir deste cenário desolador é que se principia a falar do
trabalho do preso: um universo de poucos eleitos a obter uma possibi-
lidade de reinserção social.
A análise de outros dados estatísticos irá revelar que, na ver-
dade, o trabalho é reservado para poucos dos apenados. Em junho de
2016, apenas 15% da população prisional era beneficiária da possibi-
lidade de trabalhar, em atividades internas e externas aos estabeleci-
mentos penais, o que representa um total de 95.919 pessoas.
De plano, é possível estabelecer a violação, prima facie, do
contido nas Regras Mínimas para Tratamento dos Reclusos (ONU,
2015), pois, de acordo com a Regra 3, uma vez que é inerente a afli-
839
Dados mais recente de junho de 2014 (Infopen, 2014).
840
Foucault, Michel. Vigiar e punir: história da violência nas prisões. 27ª ed.
Petrópolis: Vozes, 2003
ção841 da pessoa privada de sua liberdade, que tem seu direito à auto-
determinação retirado, o sistema penitenciário não deve agravar tal
sofrimento, devendo o tempo de prisão, segundo a Regra 4, ser apro-
veitado para assegurar que, depois do seu regresso à sociedade, o in-
divíduo esteja apto a seguir um modo de vida de acordo com a lei e a
sustentar-se a si próprio.
Sem dúvida, o modo de realização desses preceitos é a oferta
de trabalho digno ao apenado que lhe permita ocupar o tempo de se-
gregação com atividades úteis que venham a lhe possibilitar, ao térmi-
no do cumprimento da pena, a reinserção social sob a perspectiva de
autossustento.
Entre as pessoas privadas de sua liberdade, com acesso ao
trabalho, 87% exercem atividades internas ao estabelecimento prisio-
nal842.
Embora a Lei brasileira de Execução Penal (LEP) garanta que
o trabalho prisional deverá ser remunerado e o valor desta remunera-
ção não pode ser inferior a ¾ do salário mínimo, os dados mostram
que 75% da população prisional em atividade laboral não recebe ne-
nhum tipo de remuneração ou recebe menos que 3/4 do salário míni-
mo mensal.
Se analisarmos os recortes específicos do gênero feminino,
em 2014, apenas 30% (6.766) da população prisional feminina brasi-
leira exercem atividade laboral, sendo que 75% (5.050) das mulheres
privadas de liberdade estão envolvidas em atividades laborativas no
ambiente interno do estabelecimento prisional. Já 25% (1.716) desem-
penhavam função em ambientes externos.
841
Fernando Capez (2011, p. 384), traz um conceito de pena com a mesma carac-
terística de caráter aflitivo. Para o autor, pena é a “sanção penal de caráter aflitivo,
imposta pelo Estado, em execução de uma sentença, ao culpado pela prática de
uma infração penal, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, cuja
finalidade é aplicar a retribuição punitiva ao delinquente, promover a sua readap-
tação social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à coletivida-
de”.
842
“As atividades laborais desenvolvidas dentro dos estabelecimentos prisionais
podem compreender desde as atividades de prestação de serviços para empresas,
organizações sociais e instâncias do poder público, quanto as atividades de apoio
à limpeza e gestão do próprio estabelecimento penal” (Infopen, 2014).
501
Na observação dos dados relativos à população carcerária

brasileira fica evidente a falência do sistema de penas desenhado no
Século XX em busca da privação da liberdade como função ressocia-
lizadora quando, conforme aponta com muita propriedade Eugênio
Raul Zaffaroni843, a prisão é deteriorante, cabendo a revisão do concei-
to de que as penas privativas de liberdade devem ter por finalidade a
readaptação social dos condenados em prol de uma tática de oferta às
pessoas da possibilidade de serem menos vulneráveis frente ao apare-
lho punitivo do Estado.
Tal revisão conceitual da função das penas enfatiza a necessi-
dade de oferta de trabalho digno ao condenado como perspectiva de
superação da vulnerabilidade diante do aparato repressivo estatal.
4. Que trabalho se oferta à pessoa apenada? Há discrimi-
nação?
Resta a pergunta: que alternativas de vencer a vulnerabilidade
o Estado brasileiro oferece a essas pessoas privadas de sua liberdade?
Haverá aqui mais um problema: a Lei de Execução Penal (LEP).
No Brasil, o trabalho prisional é obrigatório para toda pessoa
condenada à pena privativa de liberdade, na medida de suas aptidões e
capacidade (art. 31/LEP).
A LEP distingue o trabalho da pessoa presa em “trabalho in-
terno”, que só poderá ser executado no interior do estabelecimento
prisional, inclusive para entidades privadas (arts. 32 e 34), e “trabalho
externo”, que, obviamente, será prestado fora da unidade prisional,
destinado aos presos em regime aberto e semiaberto, sendo possível,
com restrições, aos que cumprem pena em regime fechado, que so-
mente poderão trabalhar em serviço ou obras públicas realizadas por
órgãos da Administração Direta ou Indireta, ou entidades privadas
(art. 36).
O problema está na regulamentação do trabalho: o art. 28,
§2º, prevê que o trabalho do preso não está sujeito à Consolidação das
Leis do Trabalho, que é o regime geral de trabalho no Brasil. No en-
tanto, a redação do dispositivo legal mencionado não tem o objetivo
de afastar da apreciação da Justiça do Trabalho as controvérsias decor-
843
Zaffaroni, Eugenio Raúl. Muertes anunciadas. Buenos Aires: Punto de En-
cuentro, 2016
rentes de relações de trabalho provenientes do sistema penitenciário.

Da leitura da redação do artigo 114 da Constituição brasileira, enten-
de-se que a competência material da Justiça do Trabalho é definida
com vistas a tutelar o trabalho humano e o ambiente laboral digno, ou
seja, o bem jurídico acometido à Justiça do Trabalho, o trabalho hu-
mano, não comporta distinção entre trabalho livre e trabalho peniten-
ciário. Mas não é isso que a legislação faz: a LEP (art. 28, §2º), ao
fazer restrição da aplicação da lei laboral geral (CLT), acentua a dis-
criminação com as pessoas segregadas e reduz as possibilidades de
sua reinserção social, rebaixando, um grau mais, a cidadania do ape-
nado844.
Tradicionalmente (juspositivismo dogmático estrito), se tem
interpretado pela validade da norma845, porém, um exame atento dos
844
Ou abrindo espaço para o estado de exceção, segundo conceitua Giorgio
Agamben: incluindo o preso na proteção da norma (LEP) para dele retirar a prote-
ção jurídica dos demais cidadãos (a CLT), reduzindo-o a uma anomia facultativa
de sua exploração por entidades da iniciativa privada.
845
TST - Recurso De Revista 909420105030051 90-94.2010.5.03.0051. Ementa:
Trabalho do preso - reconhecimento de vínculo de emprego - impossibilidade
jurídica - ART. 28 Da Lei De Execução Penal. O pedido de reconhecimento de
relação empregatícia, em que o prestador de serviços é réu-preso, encontra óbice
intransponível na normatização legal em vigor. A Lei de Execução Penal (Lei nº
7.210/84), ao cuidar do trabalho do réu-preso e suas consequências jurídicas,
deixa explicitado que não se sujeita à CLT e Legislação Complementar (art. 28, §
2º), mas que objetiva, dentre outros, possibilitar sua recuperação, através de pro-
cesso socioeducativo e produtivo, para que possa ser reintegrado à sociedade. Por
isso mesmo, a contraprestação remuneratória pelo trabalho que executa não possui
o significado técnico-jurídico de salário, daí a impossibilidade de se reconhecer,
em relação ao tomador de seus serviços, um contrato de trabalho com suas conse-
quências trabalhistas. Finalmente, revela ressaltar que seu direito ao trabalho não
se altera pelo fato de ter obtido progressão do regime para semiaberto ou aberto,
porque a norma não faz qualquer distinção quanto a forma em que deve cumprir a
pena. Recurso de revista conhecido e não provido (TST. RR 909420105030051
90-94.2010.5.03.0051. Órgão Julgador: 4ª Turma. Relator: Min. Milton de Moura
França. Julgamento: 11 de maio de 2011. Publicação DEJT: 20/05/2011).
TRT-4ª. RO 0000230-37.2013.5.04.0006. Ementa: Vínculo de emprego. Trabalho
prestado no âmbito de execução de pena privativa de liberdade. No ordenamento
jurídico brasileiro, o trabalho se constitui de um dever a ser cumprido pelo conde-
nado a pena privativa de liberdade, seja qual for o regime de cumprimento. De
acordo com o Código Penal Brasileiro, no regime fechado a regra é que as ativi-
dades laborativas ocorram no interior do estabelecimento prisional, embora se
503
princípios fundamentais da República (dignidade da pessoa humana,

valores sociais do trabalho – art. 1º, III e IV), o objetivo fundamental
de promover o bem de todos sem preconceitos e quaisquer outras
formas de discriminação (art. 3º, IV), a garantia fundamental de que
não haverá penas de trabalho forçado, assegurando-se aos presos o
respeito à integridade física e moral (art. 5º, XLVII, c, e XLIX), alia-
dos à disciplina dos direitos sociais (art. 7º), garantidos a todas e todos
trabalhadores, sem excepcionar os presos, autoriza a leitura da incons-
titucionalidade da exceção do apenado da proteção social.
A atual Constituição brasileira (1988) rompeu com o autorita-
rismo ditatorial de sua antecessora, trazendo em seu bojo uma gama
de direitos sociais. No entanto, a efetiva aplicação de tais direitos
depende de ações estatais, um ponto fundamental da crise do sistema
penitenciário brasileiro: a omissão dos governantes em aplicar políti-
cas públicas concretas para os presos, utilizando o trabalho como ins-
trumento de reinserção social, em condições de igualdade de acesso.
A Lei de Execução Penal prevê que o tratamento prisional
deve possibilitar a reeducação e a reinserção do preso, e para tanto
garante o direito ao trabalho, à saúde, à educação, à alimentação, etc.
Todavia, não é o que se vê na realidade das prisões.
Destacam-se mais alguns pontos de dificuldade de tratar do
trabalho da pessoa apenada: primeiro, as pessoas reclusas se locali-
zam-se nas camadas mais humildes e vulneráveis da população; se-
gundo, as oportunidades de trabalho durante o cumprimento da pena
são escassas (apenas duas em cada dez irão conseguir); terceiro, se a
pessoa apenada obtiver uma possibilidade de trabalho, legalmente está
admita a possibilidade de trabalho externo em obras públicas. Tratando-se do

cumprimento de pena em regime semiaberto, a mesma sistemática é adotada, com
o acréscimo de se admitir também a frequência a cursos supletivos profissionali-
zantes, e de ensino médio ou superior. No entanto, o Código Penal atribui especial
atenção ao fator trabalho quando se trata da execução da pena no regime aberto, o
qual se baseia no senso de responsabilidade do apenado. Neste caso, o exercício
de atividade laborativa representa condição necessária para que seja franqueado
ao réu o acesso ao regime aberto, o qual se baseia na disciplina e na responsabili-
dade do condenado. Diante da ausência do elemento volitivo a formar a relação
contratual, não há como reconhecer o vínculo empregatício pretendido pelo autor.
Recurso ordinário do autor a que se nega provimento (TRT-4ª. RO 0000230-
37.2013.5.04.0006. Órgão Julgador: 8ª Turma. Relator: Desemb. Francisco Rossal
de Araújo. Julgamento: 24 de abril de 2014).
rebaixado o nível de proteção social da sua atividade, o que implica

um bis in idem da pena, no qual, além da limitação da liberdade se
agrega a diminuição de cidadania.
Ocorre que as Regras Mínimas para Tratamento dos Reclusos
preveem, na Regra 5 que “o regime do estabelecimento deve procurar
reduzir as diferenças que podem existir entre a vida na prisão e a vida
em liberdade na medida em que essas diferenças tendam a esbater o
sentido de responsabilidade do detido ou o respeito pela dignidade da
sua pessoa”. Mais contundente, a Regra 88, itens 1 e 2, indica uma
colisão entre a LEP e a referida Convenção Internacional846.
A LEP afronta também as Regras 96 a 103 da Resolução, que
tratam das condições do trabalho penitenciário em igualdade de con-
dições do trabalho livre (especialmente jornada, remuneração, saúde e
segurança no trabalho, indenizações decorrentes de acidentes, explo-
ração preferente das atividades de indústria e agricultura pela Admi-
nistração Pública e não por empresários privados). Zaffaroni justifica
muito bem essa discriminação quando diz que “(...) el sistema penal
opera em forma parcializada y compartimentalizada, teniendo cada
agencia sus propios intereses sectoriales y a veces corporativos y, por
ello, sus propios critérios de calidad (...)”847.
Neste sentido, não são poucos os casos de intervenção do Mi-
nistério Público do Trabalho para a promoção e proteção do trabalho
da pessoa presa, pois a redução de direitos sociais contida na LEP
induz à exploração dessas pessoas pela iniciativa privada, ao firmar
convênios com estabelecimentos penitenciários. Não há, por assim
dizer, uma preocupação, no sistema penitenciário, de que a oferta de
846
1. Não será dada ênfase, no tratamento penitenciário, à exclusão dos presos da
sociedade, mas ao fato de que permanecem fazendo parte dela. Através desse fim
se buscará, dentro do possível, a cooperação de organismos da comunidade que
auxiliem o pessoal penitenciário na tarefa de reinserir os presos na sociedade. 2.
Cada estabelecimento penitenciário contará com a colaboração de assistentes
sociais encarregados de manter e melhorar as relações do preso com sua família e
com os organismos sociais que lhes possam ser úteis. Serão adotadas medidas
para proteger, conforme seja compatível com a lei e com a pena imposta, os direi-
tos relativos aos interesses civis, à seguridade social e a outros benefícios sociais
dos presos (ONU, 2015, grifo nosso)
847
Zaffaroni, Eugenio Raúl. Muertes anunciadas. Buenos Aires: Punto de En-
cuentro, 2016
505
trabalho seja digna. Coadunando-se esta realidade à aplicação seletiva

do Direito Penal voltado para a defesa patrimônio e dirigido à disci-
plina das camadas mais humildes da população, é possível concluir
que essas pessoas sofrem dupla violência por parte do Estado, ao se-
rem processadas e depois no cumprimento das penas.
Em 1998, o Ministério Público do Trabalho (MPT) começou
a investigar as irregularidades ocorridas nos presídios do Paraná e em
2011, processou o Estado por não cumprir o estipulado pelo artigo 29
da Lei de Execução Penal, que estabelece a remuneração do preso em
valores não inferiores a 3/4 do salário mínimo vigente. O MPT consta-
tou em investigação prévia que os presos trabalhavam por uma remu-
neração mensal de apenas R$ 30, o que também infringe as Regras
Mínimas para Tratamento de Presos, da Organização das Nações Uni-
das (ONU).
Em 2014, na cidade de Maceió/AL, o MPT, em ação civil pú-
blica, obteve sentença condenatória por danos morais coletivos por
descumprimento de normas trabalhistas relativas à segurança, higiene
e saúde dos trabalhadores do complexo penitenciário estadual.
5. Conclusão
As prisões brasileiras são cenário de constantes violações dos
direitos humanos. São verdadeiros depósitos de pessoas que enfrentam
problemas de superlotação, infraestrutura deteriorada e insuficiente,
falta de higiene, falta de alimentação e atendimento médico adequado,
entre outros problemas.
A marginalização da pessoa privada de sua liberdade é um
processo constante de exclusão do preso da sociedade, que fere as
Regras Mínimas para Tratamento dos Reclusos (Regra 88): o preso
continua fazendo parte do contexto social, não devendo sofrer exclu-
são e tratamento degradante.
A falta de apoio de autoridades governamentais, a má gestão
do sistema carcerário e a falta de uma legislação digna dos direitos do
preso-cidadão, convergem para o agravamento da situação da popula-
ção carcerária no Brasil.
Já passou da hora de transformar esse sistema que só faz re-
troalimentar o ciclo de seletividade do Direito Penal. O direito ao
trabalho, como direito social humanitário, está entrelaçado ao desen-
volvimento da personalidade a pessoa apenada. A atividade laboral,

além da benesse da remição da pena, fornece à pessoa reclusa o exer-
cício de uma profissão que pode ser disposta em benefício da socieda-
de e que lhe permitirá, ademais, superar a vulnerabilidade advinda da
violência sistêmica.
Vencer barreiras do preconceito, da discriminação, entender a
realidade da população carcerária como uma grande parcela de excluí-
dos da sociedade, duplamente discriminados pela prisão, que vivem
em condições subumanas e degradantes em estabelecimentos prisio-
nais superlotados deveria bastar para se fazer uma outra leitura da Lei
de Execuções Penais sob a ótica constitucional e das Convenções
Internacionais de Direitos Humanos.
Lembrando os ensinamentos de Dworkin, parece, neste caso,
que a única leitura possível, ou a mais correta, seria a favorável à
promoção da dignidade da pessoa humana em todos os sentidos no
cumprimento de pena. Esta interpretação deveria garantir à pessoa
apenada a plenitude de oportunidades de ter uma ocupação digna du-
rante o tempo de aprisionamento.
Talvez uma forma do Brasil cumprir a meta assumida perante
a ONU, de reduzir em 10% a população carcerária, fosse ofertar mais
trabalho (com condições de dignidade) às pessoas apenadas, esten-
dendo as possibilidades de regime aberto e semiaberto para atender
essa oportunidade de superação das vulnerabilidades discriminatórias
que padece, de modo geral, essa população.
Concluindo, a mão de obra da pessoa apenada, que já se en-
contra em condição de aflição pelo cerceamento de sua liberdade,
deve ser aproveitada de forma de forma digna: de modo a afastar a
ociosidade e inoperar a máquina penitenciária de “fabricação” de cri-
minosos “qualificados”, possibilitando a superação da vulnerabilidade,
sua reinserção social e o resgate da dignidade.
507
Psicosociologia del consumo de bienes de uso

por ALBERTO RODRÍGUEZ BLANCO848
Sumario: 1. Introducción. 2. El protagonista. 3. Sus características en

potencia. 4. Los aportes del entorno. 5. La socialización. 6. Las etapas
de la educación formal. 7. El grupo. 7.1 Grupo primario y de pertenen-
cia. 7.2 Grupo de referencia. 7.3. Grupos de Consumo. 8. Dos teorias
matemáticas. 8.1. La Teoría de Los Grupos. 8.2. Teoría de los tipos ló-
gicos. 9. Conclusiones
1. Introducción
Desde distintas disciplinas se ha estudiado el fenómeno del
CONSUMO como una visión general de las teorías. Así encontramos
trabajos realizados desde la Psicología que investiga las conductas
psicoeconómicas, la Sociología las Socioeconómicas y la Antropolo-
gía las socioculturales. Todos ellas tratan de comprender, desde su
lugar, las conductas de consumo del hombre.
Este trabajo se propone como objetivo, verificar, ubicar, rela-
cionar e interpretar la conducta del CONSUMO desde la perspectiva que
caracteriza al punto de vista de la Psicología Social.
848
Licenciado en Publicidad, Universidad Argentina John F. Kennedy. Postgrado
en Negociación y Mediación, John F. Kennedy School of Government. Harvard
University; Negotiation Project. Cambridge, Massachusetts, USA. Doctor en
Psicología Social. Universidad Argentina John F. Kennedy. Coach Certificado.
Escuela Argentina de PNL y Coaching. ICF Federación Internacional de
Coaching. Profesor Asociado Departamento de Psicología. Director de la Escuela
de Publicidad. Universidad Kennedy. Director de la Escuela de Diseño Gráfico.
Universidad Kennedy. Decano a cargo Departamento de Comunicación y Diseño.
Universidad Kennedy. Escuela de Graduados Universidad Argentina John F.
Kennedy: Miembro del comité académico del Doctorado en Psicología Social.
Director Diplomatura en Publicidad y Comunicación Política. Gabinete de Inves-
tigación Científica de la Universidad de Morón, Universidad Empresarial Siglo
21; Provincia de Córdoba. Universidad Austral; Escuela de Postgrado. Escuela de
Negocios de la Universidad Empresarial Siglo 21. Ex Director sede Bs. As. Escu-
ela de Negocios José Giai. Universidad Nacional de la Matanza.
Los aportes de distintas ciencias al abordar el tema del CON-

SUMO siempre hacen referencia al papel fundamental que tiene la
Psicología Social para poder concluir sus investigaciones.
Así vemos que con el tiempo la unión de la Ciencia Económi-
ca con la de la Comunicación nos ha puesto en escena productos que
más allá de su valor básico (servicio que resuelve un problema, o
beneficio que pretende obtener el consumidor cuando adquiere un
producto), tienen un distinto valor real (características, calidad mar-
ca, etc.) y como si fuera poco, un más distinto aún, valor aumentado…
Ofreciendo servicios y beneficios al consumidor.
Esta clasificación de PRODUCTO -que desarrollaremos luego-
tiene relación directa con los significados y los significantes que tie-
nen éstos para SER EN EL OTRO. Observamos que, por ejemplo, la psi-
cología cuando lo analiza, llega hasta el porqué se consume tal o cuál
producto básico y deja en manos o acude a nuestra ciencia para medir
los efectos de sus distintas connotaciones en la conducta individual.
Efectos que no son más que la expresión del SER SOCIAL.
Es nuestra intención lograr identificar y clasificar rasgos co-
munes frente a determinadas conductas interpersonales para de esta
manera proponer medidas de diagnóstico y, permítaseme el término,
terapéuticas, para corregir lo que se pudiera presentar como una PA-
TOLOGÍA PSICOSOCIAL.
Con tal propósito, nuestra investigación plantea como hipóte-

sis la influencia de la promesa de MEJOR CALIDAD DE VIDA, que hace
nuestra SOCIEDAD DE CONSUMO a los distintos grupos que forman el
tejido social. ¿Qué efecto tiene sobre distintos actores del mismo y
cuáles son sus consecuencias?.
El desafío está en la búsqueda para arribar al conocer de: có-
mo va recibiendo e interpretando, el hombre en su evolución como ser
social, esta promesa y como se revela ésta frente a sus objetivos de
vida.
La problemática planteada, desde nuestra disciplina, nos su-
merge en un mundo de innumerables variantes y opiniones con res-
pecto a este tema.
509
En este trabajo tratamos de descartar la obsesión por encon-

trar objetividad en la subjetividad del problema, e intentamos jerarqui-
zar la dinámica del juego de la interdependencia de los objetos de
estudio.
La evolución del hombre como ser social ha llevado al desa-
rrollo de las ciencias a favor de la solidaridad. Esto ha sido interpreta-
do, de diversas formas, a través de las distintas posturas ideológicas.
Así, recorriendo desde el liberalismo hasta el comunismo, nos encon-
tramos con los distintos matices de su puesta en acto.
Pero sea cual fuere la forma elegida, el hombre ha sido el fac-
tor determinante en el quantum de su expresión. Ya culminado el siglo
XX, haciendo un análisis de los progresos, nos encontramos con la
constante superación de las metas propuestas, desde las diferentes
Ciencias. Podríamos sintetizar diciendo que hemos hecho todos nues-
tros esfuerzos por superarnos y conseguir vivir mejor.
La ciencia económica desde su núcleo ha hecho grandes apor-
tes a la administración, el aprovechamiento y la creación de recursos
para tal fin; para dignificar al hombre entrelazándose con: la Política,
la Psicología, la Sociología, etc., desarrolló mecanismos que se adap-
taron a cada momento.
Uno de ellos es lo que hoy conocemos con el nombre de:
“SOCIEDAD DE CONSUMO”. Una respuesta solidaria a la coyuntura que
se planteaba en la Sociedad de mediados del siglo.
La “SOCIEDAD DE CONSUMO”, prometía una “MEJOR CALI-
DAD DE VIDA”, y en cumplimiento de ello comenzó a poner a disposi-
ción de sus integrantes, infinidad de productos y servicios849.
El trabajo promovía una gran movilidad social. Gran parte de
ésta era posible debido a las políticas de educación, que permitían el
acceso a los hijos de los trabajadores a una instrucción superior. Esto
representaba una mejora sustancial en las expectativas de obtener más
de aquello que le permitía Ser. Hasta aquí el circuito se presentaba
como virtuoso. SOY – HAGO –TENGO.
849
Cabe señalar, que por aquel entonces se planteaba como expectativa de calidad
de vida, al confort que proporcionaban los frutos de la industria que, por un lado,
daba trabajo y por otro ofrecía, a través de los artículos que ponía en el mercado la
posibilidad de descanso y ocio que permitirían disfrutar del propio tiempo.
Todas las búsquedas que ha hecho el Hombre a lo largo de su

existencia están relacionadas con un objetivo único y universal. Este
era común a todos los habitantes del planeta y estaba más allá de su
pensamiento Religioso, político, filosófico, etc. En realidad esto no ha
cambiado. Tratamos de complejizarlo desde todas las disciplinas co-
mo si entendiéramos que si la respuesta es tan sencilla no es válida.
Este objetivo que lleva al hombre a pagar, muchas veces, un
alto precio, entregando su salud, su moral, su espíritu y hasta su liber-
tad no es otra cosa que: La “FELICIDAD”. Esa felicidad que para Aris-
tóteles era sinónimo de “VIRTUD”.
Este tan ansiado bien, que lleva hasta impensables extremos,
no se obtiene a partir de su eficiencia ni de su eficacia sino desde la
postulación vital del amor, el placer, la solidaridad, la tolerancia, la
comprensión y el conocimiento. Todas expresiones éstas, de la puesta
en acto del “SER”.
Con el transcurso del tiempo esta búsqueda parece haberse
desvirtuado.
Las disciplinas participantes en las artes del mercado fueron
profundizando los estudios sobre las distintas necesidades, que se le
revelan día a día para lograr aquel objetivo.
El cambio se presenta: “Porque tengo, hago”. “Porque hago,
soy”. El : TENGO - HAGO - SOY, sustituye al: SOY – HAGO – TENGO,
que era el sostén estructural en el pasado.
Como consecuencia de ello, productos y servicios se trans-
formaron y ya no eran lo que eran sino también, eran otra cosa. Lo que
se percibía comenzó a ser la realidad por sobre su objeto original. Los
valores para los mismos empezaron a variar, no teniendo relación con
sus costos. Tal vez el valor se haya vuelto un costo y ese costo es el
que hoy se nos presenta como un precio. VALOR - PRECIO - COSTO, se
confunden como si fueran sinónimos.
La confusión que genera la pérdida de independencia de con-
cepto de estos términos es en gran medida responsable de lo que se
nos escenifica como: “CONSUMO-DEPENDENCIA”.
511
Para abordar nuestra investigación creemos muy difícil, o

acaso imposible, dejar afuera o potenciar alguna de las ciencias que se
ocupan, o que ocupan al hombre.
También nos sentiríamos temerosos de caer en la trampa de la
omnipotencia, por manejar con liviandad conceptos que son el susten-
to de estudios de frondosos aportes y antecedentes.
En el marco de nuestra búsqueda y en la profundización del
estudio de la conducta interpersonal encontramos auxilio en ciencias
como la Psicología, la Antropología Cultural, la Historia, la Econo-
mía y la Comunicación; como así también en disciplinas derivadas de
éstas: la mercadotecnia, la publicidad, la propaganda, las relaciones
públicas, la opinión pública, el periodismo y muchas más, que juegan
un rol preponderante, en muchos casos, como variables determinantes
para la resolución o el agravamiento de los conflictos, ejes de nuestro
estudio.
La PSICOLOGÍA SOCIAL se ha ocupado de indagar aquellos
componentes o elementos que por su naturaleza encuentran explica-
ción en la relación dinámica del individuo con su medio y sus sistemas
representativos y significantes.
En el campo del consumo está implícito el componente psico-
social. Fuertes y numerosas son las motivaciones que tienen su origen
en las dinámicas de este tipo; la necesidad de prestigio, de reconoci-
miento, de comunicar una imagen de sí mismo a los demás, la compe-
tencia, la diferenciación o el conformismo, el deseo de promoción
social, la capacidad de resistir las presiones de grupo, la necesidad de
identificación con los dirigentes o con los ídolos, etc.
El marco cosmopolita que plantea el territorio elegido, la
Ciudad de Buenos Aires y el gran Buenos Aires, hace a la probable
comparación de nuestros resultados con las realidades de otras zonas.
Tenemos en cuenta la influencia que ha tenido en la confor-
mación del tejido social de este territorio, la inmigración.
Las distintas corrientes externas e internas, que en diferentes
momentos y circunstancias han poblado esta ciudad, y gran parte de
nuestro país, son responsables del: “COMO SOMOS”.
El aporte de las distintas culturas, ha enmarcado, como no

podría ser de otra manera, los distintos códigos con los que hoy nos
identificamos. En función de éstos, se han establecido los valores que
sustentan las normas de convivencia y solidaridad que rigen a nuestra
Sociedad.
Cuando juzgamos a nuestros antepasados, quizás por el com-
promiso emocional que esto representa, no tenemos en cuenta todas
las variables que someterían a los mismos a un juicio nada simpático.
Un juicio que, no pretende ser condenatorio o descalificador,
sino que intenta aclarar, algunos de los mecanismos que operarán
sobre nuestra conducta con respecto al Consumo. Está encallada en
nosotros la idea de la falta de identidad, como justificador de muchas
de las dificultades que se plantean en la convivencia. Tendemos a
depositar en otros, la responsabilidad de lo que nos pasa, como si
fuéramos espectadores de una realidad que no nos corresponde.
Las distintas experiencias de vida, tenidas por los protagonis-
tas, potencian una importante cantidad de conflictos. Las necesidades
pasadas, dan a los individuos una relación con los objetos que supera
ampliamente el fin con el cual fueron creados, y a la posibilidad de
obtenerlos, un valor que sobrepasa el beneficio a obtener. Esta situa-
ción, desencadena en el hombre una opresiva carga de ambiciones
materiales, de deseos de poder y de ansias de poseer.
Una de las preguntas, que nos hacemos es: “¿PARA QUÉ?”.
No podemos dudar que desde lo que se dio en llamar la pri-
mera “Revolución Industrial”, a mediados del siglo XIX, la transfor-
mación en el plano social ha sido total. Muchos son los investigadores
que han dedicado sus vidas a comprender cada uno de los fenómenos
planteados, varias las ciencias que se han desarrollado o tomado im-
pulsos renovadores. Así, la Sociología, la Antropología, la Psicología
y la Economía crecen a todo ritmo, llevadas por el desenfreno con el
que se plantean los hechos.
Este siglo que llegó a su fin, nos deja planteado un escenario
en donde la Economía parece haber intentado ser solidaria, pero la
crisis planteada en los valores del hombre la han reducido a la expre-
sión máxima de su egolatría: la “SOCIEDAD DE CONSUMO”.
513
La necesidad del hombre de interrelacionarse, por la impo-

tencia que se le planteaba frente a conflictos de una magnitud que
superaba su capacidad individual, comienza un largo camino que lo
conduce hacia la potenciación del vínculo social para sobrevivir. Pero
la intolerancia al tiempo de los procesos le hace una zancadilla en su
finitud y lo que logra es una relajación del tiempo del SER, del tiempo
de la VIRTUD, del tiempo de la FELICIDAD.
Trataremos de relevar todas las cuestiones expuestas para así
dilucidar sus implicancias individuales y grupales, las influencias
culturales, la independencia, la dependencia y la interdependencia de
los distintos actores sociales que conforman los factores que intentan
modificar o perpetuar la realidad para SER mejores personas.
Desde el comienzo, el hombre vio todo lo que se le ofrecía
como una posibilidad de progreso. El telégrafo, la máquina de vapor,
el fonógrafo, el automóvil, el teléfono, los telares mecánicos, la radio
y podríamos mencionar, hasta nuestros días, todos los objetos que ha
creado la mecánica, la electricidad, la electrónica y todas ellas relacio-
nadas. Todo lo producido por esto, y mucho más, era y es considerado
por el hombre como objetos que “MEJORAN SU CALIDAD DE VIDA”.
El vínculo y el significado que se le da a los objetos, toman en
lo individual tal importancia, que proyecta al sujeto a la necesidad de
“TENER” para ser reconocido. Esto desencadena en el hombre una
opresiva carga de ambiciones materiales, de deseos de poder y ansias
de poseer.
En el desenfreno planteado por esta búsqueda, el “CONSU-
MO’’, tiene una participación protagónica, ya que es el vínculo entre la
sustitución del “SER” por el “TENER”.
2. El protagonista
Trataremos de analizar, para dar comienzo a nuestro trabajo la
llegada a este mundo de nuestro principal protagonista: el “HOMBRE”.
Resulta extraño ponerse fuera de lo que uno es. Pero para po-
der reflejar lo que observamos con la mayor objetividad no encontra-
mos otra manera.
Todos hemos pasado por los procesos que se intentan descri-
bir. El grado de incompetencia resultante de cada momento no nos
permite sino advertirlo cuando conscientemente lo reconocemos.
Para ello recurriremos a la visión de algunos autores: ¿Cómo

llegamos?. ¿Cuáles son las posibilidades, ventajas y desventajas con
las que nos hacemos presentes frente a nuestros creadores?.
Georges Lapassade 850 nos introduce en un concepto que nos
deja ver el complejo desarrollo del actor de nuestro objeto de estudio:
“EL HOMBRE NACE INACABADO”. Varios signos lo manifiestan: el Fo-
ramen auriculare no cerrado aún, las insuficiencias inscriptas en los
alvéolos pulmonares, la inmadurez post-natal del sistema nervioso.
Estos son hechos de orden biológico, pero han sido particularmente
subrayados e interpretados por los psicólogos de la infancia, y a partir
de los primeros desarrollos de la observación Psicogenética.
Un psicólogo de la infancia, Preyer851, los describe de la si-
guiente manera: “En el caso del hombre, el número de asociaciones
posibles entre la vista y los movimientos oculares coordinados es tan
grande, comparado con el número de asociaciones posibles en el caso
del animal en el momento del nacimiento, que no le es posible desa-
rrollarse más que en el transcurso de una larga infancia, de un largo
período después del nacimiento. No es más que a partir del sexto año
cuando se encuentran células ganglionares completamente desarro-
lladas en el cerebro del niño, en esta época también es cuando se
desarrollan las circunvoluciones. Así, no solamente el cerebro hu-
mano continúa desarrollándose después del nacimiento, sino que no
se diferencia más que a partir de ahí, y es desde el segundo mes
cuando presenta signos morfológicos característicos”.
Se ha interpretado a menudo esta inmadurez como una: “Pre-
maduración”. El nacimiento tiene lugar demasiado pronto.
El niño debe “terminar” en el mundo un desarrollo que no ha
hecho más que comenzar en el curso de la vida fetal. La premadura-
ción del nacimiento determinaría así la marcha específica de la infan-
cia humana.
La infancia debería pues, ser definida como el período de
terminación de lo que no se ha más que esbozado al término de la vida
intra-uterina. No sería más que un nacimiento continuado, un comien-
850
Lapassade, G. La entrada en la vida. Ensayo sobre la no-terminación del
hombre. Madrid, Fundamentos, 1973, pág. 23.
851
Preyer, Láme de lénfant. París, Alcan, 1887, pág. 56.
515
zo desarrollado o, como sugiere Nietzche , “un día del año prolon-

852
gado”.
Pero éste explica y funda la necesidad de una infancia, sin
darse enteramente cuenta de su singular duración. Ahora bien, consta-
tamos que el tiempo necesario para doblar el peso del organismo al
nacer es más largo para la especie humana, que para las otras especies
vivas; que el momento de la marcha y el intervalo que la separa de la
venida al mundo es tal, que el niño humano es durante mucho más
tiempo “no-apto” para el dominio del espacio.
En fin, si se considera que el crecimiento físico no termina en
el caso del hombre más que entre el vigésimo y el trigésimo año, de-
bemos decir que el tiempo de maduración corresponde a casi un tercio
de la duración total de la vida, proporción que no se la encuentra en
ningún otro ser vivo.
Finalmente el desarrollo conoce desfases y discontinuidades:
La dentición, la sexualidad y la maduración de las conexiones neuro-
musculares son un ejemplo. Son características del crecimiento y
desarrollo, las fases de reposo y aceleración que marcan el ritmo y el
tiempo de terminación de los distintos órganos y sus plenas funciones.
El acceso del hombre a la madurez biológica no se efectúa
pues de golpe. Se lleva a cabo lentamente, de forma compleja, según
ritmos que dan a los comienzos del hombre en la vida, un carácter por
completo singular. Algunos autores explican la no -terminación del
hombre en el nacimiento por la complejidad psico-biológica.
3. Sus características en potencia

De Hartmann escribe: “.....El recién nacido parece no aportar
nada de sí y debe aprenderlo todo, pero de hecho, y al contrario, lo
aporta todo...... Pero lo aporta en estado imperfecto” (en potencia)
”pues lo que hay que desarrollar en él es tan considerable que al
cabo de nueve meses de vida embrionaria no puede existir más que
los gérmenes.
Esos gérmenes, esas disposiciones, se desarrollan y maduran
a medida que el cerebro del niño se desarrolla por la experiencia” 853.
852
Nietzsche, F. El caminante y su sombra. Madrid, Edimat Libros, 1999, pág.
157
El no-acabado final aparece aquí como una indeterminación

provisional; en realidad, el niño “aporta todo”, pero ese “todo” está
aún encerrado en el germen; está ahí, provisionalmente, en estado
virtual; la perfección futura del adulto está en potencia en la imperfec-
ción del nacimiento.
Rousseau854, le reconoce al hombre sólo la capacidad de un
progreso indefinido que no sería más que la actualización de un con-
junto de posibilidades primeramente en letargo y que la experiencia
despierta.
Hubert855, desarrolla el concepto de Perfectibilidad, que con-
cierne a las potencialidades inscriptas en el ser humano en el naci-
miento, desarrolladas en el transcurso de la infancia y un segundo
aspecto que completa esa noción es el de la Educabilidad del hombre.
4. Los aportes del entorno

Como se ve en los párrafos anteriores el niño al nacer trae
consigo todo lo que necesita para terminar de completarse y formarse
en el afuera.
En el aspecto biológico, este desarrollo está marcado por las
leyes de la naturaleza y de no mediar agresiones al mismo culminará
su proceso al momento de la muerte física.
En cambio, en su aspecto psíquico el desarrollo estará condi-
cionado por su entorno y el aporte que éste haga a su formación.
Una vez entre nosotros, el niño está a merced de todos los
aportes que le entreguemos para incorporarlos, teniendo en cuenta que
los mismos son el producido por la propia experiencia y por lo tanto
están condicionados a todos los hechos, valores y normas que limitan
culturalmente a quien los emite y por lo tanto a quien los recibe.
En estos primeros momentos, el recién llegado es un receptor
incondicional de los mensajes recibidos, sin poder de selección y con
muy poca habilidad para la emisión.
853
De Hartmann, E. La Psicología del yo y el problema de la adaptación. Buenos
Aires, Paidós, 1987, pág. 57.
854
Lapassade, G. Op. cit., pág. 26.
855
Hubert, R. Les sciences sociales dans lÉncyclopédie. Paris, Alcan, 1923,
pág. 176.
517
5. La socialización
La familia es el primer contacto que tenemos con lo que en el
futuro será nuestra vida de relación. Los vínculos que se comiencen a
estructurar en su seno serán nuestro modelo para el futuro.
En función de este modelo iremos elaborando el molde que
nos permita perfeccionar una matriz que nos proyectará como futuros
reproductores de lo que somos.
Gracias a la socialización, la Sociedad transmite sus normas,
valores o creencias a las nuevas generaciones a fin de que éstas adop-
ten el comportamiento y las conductas adecuadas para mantenerla
vigente.
En la vida de todo individuo existe una secuencia temporal,
en cuyo curso el individuo es inducido a participar en la dialéctica de
la Sociedad. El punto de partida de este proceso lo constituye la inter-
nalización del lenguaje, que permite la comunicación entre los indivi-
duos.
La internalización constituye la base, primero para la com-
prensión de los propios semejantes, y segundo, para la aprehensión del
mundo en cuanto a realidad significativa y social. Esta aprehensión
no es el resultado de creaciones autónomas de significado por indivi-
duos aislados, sino que comienza cuando el individuo "asume" el
mundo en el que ya viven otros. Solamente cuando el individuo ha
llegado a este grado de internalización puede considerárselo miembro
de la Sociedad. El proceso ontogenético por el cuál esto se realiza se
denomina Socialización, y por lo tanto, puede definirse como la in-
ducción amplia y coherente de un individuo en el mundo objetivo de
una Sociedad o en un sector de él.
La socialización primaria es la primera etapa por la que el in-
dividuo atraviesa en la niñez; por medio de ella se convierte en un
miembro de la Sociedad.
La socialización secundaria es cualquier proceso posterior
que induce al individuo ya socializado a nuevos sectores del mundo
objetivo de su Sociedad.
Se advierte a primera vista que la socialización primaria suele
ser la más importante para el individuo, y que la estructura básica de
toda socialización secundaria debe asemejarse a la primaria.
La socialización primaria comporta algo más que un aprendi-

zaje puramente cognoscitivo; se efectúa en circunstancias de enorme
carga emocional.
El niño se identifica con los otros significantes en una varie-
dad de formas emocionales, pero sean éstas cuales fueran, la internali-
zación se efectúa mediante la identificación. En la interacción con el
otro, se producen tipificaciones recíprocas, en donde yo le adjudico
actitudes y roles, y a su vez el otro a mí. El niño acepta los roles y
actitudes de los otros significantes, o sea que los internaliza y se apro-
pia de ellos, y por esta identificación con los otros significantes el
niño se vuelve capaz de identificarse él mismo.
El niño no internaliza el mundo de sus otros significantes co-
mo uno de los tantos mundos posibles, lo internaliza como “El Mun-
do”, el único que existe y que se puede concebir. Por ésta razón el
mundo internalizado en la socialización primaria se implanta en la
conciencia con mucho más firmeza que los mundos internalizados en
socializaciones secundarias.
Los agentes socializadores primarios de nuestra Sociedad son:
la familia, la escuela, el grupo de pares y los medios de comunicación
de masas.
La socialización secundaria es la internalización de "sub-
mundos" institucionales o basados sobre instituciones. Su alcance y
su carácter se determinan, por la complejidad de la división del trabajo
y la distribución social concomitante del conocimiento. Los "sub-
mundos" internalizados en la socialización secundaria son general-
mente realidades parciales que contrastan con el "Mundo base", adqui-
rido en la socialización primaria.
Los procesos formales de la socialización secundaria se de-
terminan por su problema fundamental: siempre presupone un proceso
previo de socialización primaria. Esto presenta un problema, porque
la realidad ya internalizada tiende a persistir. Cualesquiera que sean
los nuevos contenidos que ahora haya que internalizar, hará que se
genere un problema de coherencia entre las internalizaciones origina-
les y las nuevas.
Mientras que la socialización primaria no pueda efectuarse
sin una identificación con carga emocional del niño con sus otros
519
significantes, la mayor parte de la socialización secundaria puede

prescindir de esta clase de identificación y proceder efectivamente con
la identificación mutua que interviene en cualquier comunicación
entre seres humanos.
En la socialización primaria el niño internaliza el mundo de
sus padres como “El mundo" y no como perteneciente a un contexto
institucional específico. Algunas de las crisis que se producen después
de la socialización primaria se deben realmente al reconocimiento de
que el mundo de los propios padres no es el único mundo que existe.
Los objetos, las marcas y los productos son parte de ese mun-
do y se integran como significados y significantes por los mismos
mecanismos de internalización antes descriptos.
El primer contacto que tenemos con dichos elementos tiene el
valor referencial que el medio le adjudica y se transfiere de esta mane-
ra con la carga emocional respectiva, la que determina el valor inicial
que tendrán para el nuevo integrante.
6. Las etapas de la educación formal

Podríamos decir que en la conformación del hombre como ser
social, la “no-terminación“, actuaría como un proceso activador de las
posibilidades de construirse un ser propio, que le permita ser parte de
lo que se le presenta, como un ser único.
Esta realidad, se da a partir del vínculo que el hombre esta-
blece con su entorno. Podríamos decir que este vínculo, está estableci-
do en forma inversa: el entorno es quien vincula a su nuevo integrante;
pero el mensaje o los códigos, de estructura realmente compleja, son
conocidos para los que están y no para el que llega.
Así, dada esta situación, la creación del vínculo o el esfuerzo
para decodificar lo recibido, está hecho por el recién llegado, que es
quien se tiene que adaptar a lo preexistente.
Esto nos explica que la modificación de lo recibido para su
comprensión, le lleve un período, por lo menos de cinco a seis años
para su entendimiento.
Se evidencia que el individuo, dentro de un proceso de
aprendizaje, se encuentra en una etapa de incompetencia inconsciente.
Entendemos por esto, un estado en el cual se desconoce el propio
desconocimiento. En la próxima fase, Primaria, éste comienza a mu-

tar: el desconocimiento pasará de ser desconocido a ser conocido,
vale decir que el individuo comienza a descubrir lo que su entorno le
ofrece, se le hacen visibles sus propias limitaciones; reconocemos a
esta etapa como incompetencia consciente.
En esta fase, el individuo comienza de forma mucho más ac-
tiva, una relación con su entorno en donde aparecen situaciones de un
alto grado de complejidad para lo que él puede resolver con los cono-
cimientos adquiridos hasta el momento. Estas situaciones, comienzan
a enfrentarlo con una nueva realidad, que al no tener las armas sufi-
cientes para modificarla, lo obligan a mezclar lo aprendido de su en-
torno con lo que entiende de la nueva situación y así tratar de superar
los conflictos que se presentan.
La independencia, en esta nueva etapa es lo que comienza a
surgir como propio; y al verla amenazada, lo moviliza a intentar nue-
vas fórmulas de cambio. En esta etapa, el individuo, no es consciente
si se enfrenta a una dificultad o a un problema, entonces utiliza todo lo
que porta para tratar de zanjar la dificultad. La no atención correcta de
este momento por parte de los adultos, convertidos en coordinadores
de la formación de este individuo, lleva a anclar en los mismos, situa-
ciones que más adelante se reflejarán como conflictos en los contextos
en donde este se desenvuelva. Esto quiere decir, que el individuo pue-
de utilizar la forma no adecuada para superar un inconveniente o para
llevar adelante una situación creyendo o estando convencido de apli-
car la fórmula correcta y no apreciando, por percibirlo de esta otra
manera, la potenciación del conflicto.
El tiempo de desarrollo de esta fase es similar al de la ante-
rior, pero debido a la potenciación de la interrelación con sus pares,
comienza a tener sentido su participación en otros grupos ajenos a su
grupo primario. Su identificación con ellos y los roles que va adqui-
riendo lo someten a un nuevo cambio, abandonando este estado de
Incompetencia consciente y pasando al de Competencia consciente.
En éste el individuo comienza a reconocer sus habilidades, éstas son
el fruto de las acumulaciones de la realidad que el sujeto ha ido modi-
ficando hasta este momento. Pero este conocimiento no llega a ser lo
suficiente como para dominar esas habilidades.
521
Durante toda esta etapa, el individuo se va jerarquizando,

adopta y adapta su escala de valores. Comienza a fortalecer sus expec-
tativas, aparecen grupos de referencia de los cuales empieza a ser un
no-integrante, integrante de ese grupo.
Esta fase que llamaremos Secundaria, no por ocupar un se-
gundo lugar o alternativo, sino porque se relaciona con los distintos
períodos en los que está dividida la educación de nuestro país; es en
donde empiezan a tomar forma manifiesta distintos tipos de atraccio-
nes y deseos. Los más destacados son los de carácter sexual ya que en
esta fase se comienzan a descubrir y a vincular las atracciones por el
otro.
No pretendemos hacer un análisis de características psicoana-
líticas sino que nuestra intención, en este caso, es únicamente descrip-
tiva en cuanto se refiere a etapas que atraviesa el integrante de nuestro
objeto de estudio, que es la Sociedad de Consumo.
En esta fase el individuo desarrolla toda una serie de estrate-
gias, producto de la intención de llamar la atención del otro. A partir
de aquí se profundiza el interés que se pone en cosas ajenas al ser.
Comienza a tener valor la lectura que el otro hace de él. Esta imagen
que se empieza a construir tomando al otro como espejo, pierde auten-
ticidad ya que el equilibrio que se busca es la aceptación del Como
Somos para el otro.
La duración de esta etapa es un poco más breve que las ante-
riores, pero en el plano emocional enormemente más conflictiva. Los
conflictos que se presentan tienen muchos ingredientes, el más distin-
tivo de ellos es el cultural; todo aquello que hemos incorporado o de
lo que nos hemos apropiado y está en oposición con lo aceptado por el
grupo pretendido, creándose infinidad de fuerzas resistentes que
afectan el desarrollo normal de nuestra vinculación con lo antigua-
mente establecido dentro de nuestro grupo primario. Así el desinterés,
la rebeldía y la obsesión son los elementos comunes en el juicio que se
hace de esta fase.
En resumen podríamos decir que: La duración de la infancia
humana hace la educación necesaria y posible a la vez. Este período se
presenta con una mayor permeabilidad a la observación y el descu-
brimiento. El niño necesita de la educación que le provee su entorno
para aprender las técnicas de vida que la naturaleza no le ha dado.
Ese aprendizaje es el que posteriormente le permitirá apro-

piarse de la realidad para modificarla e incorporarla como propia
transformando experiencia en conocimiento.
Este conocimiento atraviesa por lo menos cuatro etapas, de
distinto nivel de aprendizaje, hasta consolidarse como propio.
La primera es la de: Incompetencia inconsciente. No solamen-
te no sabe hacer algo sino que no sabe que no sabe. Cuando nunca ha
subido una montaña no tiene idea de lo que es. Pero cuando se está
frente a ella y se dispone a seguir caminando, se comienza a aprender.
Pronto se empieza a dar cuenta de sus limitaciones. Lo difícil de ca-
minar cuesta arriba, la falta de aire a determinada cantidad de camino
realizado, etc. Esta etapa se denomina: Incompetencia consciente.
En el momento en el que se descubre que el motivo del can-
sancio es la resistencia que le pone la pendiente y la dificultad para
respirar está dada por la altura y se comienza a regular el paso para
permitirse la adaptación al medio se está atravesando la etapa de:
Competencia Consciente.
Finalmente, cuando se suba la montaña pudiendo disfrutar del
paisaje y del ejercicio que la actividad implica, todos esos patrones
que ha aprendido de forma tan concienzuda se armonizan en una sua-
ve unidad de conducta. En este punto la habilidad se ha convertido en
inconsciente. Competencia Inconsciente.
Este proceso de aprendizaje es lo que le permitirá, a lo largo
de su vida, distintos grados de interacción e interrelación con su me-
dio, y lo que éste le ofrece, en función del valor que el conocimiento
le permita asignar en cada caso.
La familia es el gran agente educador y, por lo tanto el primer
punto de referencia que tiene el niño cuando construye sus relaciones
con los demás.
7. El grupo
Son innumerables los antecedentes que tenemos, en la historia
de la humanidad, que reflejan la necesidad del hombre de estar junto a
otros de su especie para, entre otras cosas, potenciar sus habilidades y
reducir las inseguridades que desde siempre le planteó la aventura de
sobrevivir.
523
Así, se distribuían las tareas y cada uno contribuía con sus

mejores dotes a la superación de las dificultades que se presentaban a
diario. Es así, que pasó de buscar, para encontrar el sustento, a esta-
blecerse para procurárselo.
Nos preguntamos, desde nuestro conocimiento actual: ¿ Có-
mo un ser que nace con tan poca capacidad para sobrevivir por sí
mismo, fue capaz de trascender a las dificultades de esos tiempos?.
Es evidente que estamos frente a un fenómeno superior al que
nuestra inteligencia puede imaginar. Desde la base de su estructura
Social Primaria, se proyectó y buscó agruparse en función de mejorar
su Calidad de Vida.
El procurarse los alimentos, el cuidado de su territorio y el re-
paro para protegerse de las inclemencias del tiempo eran, seguramen-
te, motivo de su constante preocupación. De esta manera buscaba
seguridad. A medida que fue reproduciéndose, las relaciones se com-
plejizaron y sus habilidades fueron más importantes, y también se
fueron sofisticando.
Se nos plantea la estructura del grupo como la elegida desde
siempre por el hombre como punto de partida para su interacción so-
cial. Analizaremos con detalle esta forma de organizarse, ya que es
fundamental en su desarrollo.
En principio, resulta dejar en claro el concepto de grupo, del
cual partimos para desarrollar nuestra postura. Antes de arribar a ello,
mostramos algunas reflexiones de autores, respecto a lo que nos ocu-
pa, que han ido colaborando con nuestra tarea y acercándonos a lo que
nos proponíamos.
Tanto el término francés groupe, como el castellano grupo,
reconocen su origen en el término italiano groppo o gruppo. Derivaría
del antiguo provenzal grop que significa: Nudo. Éste a su vez deriva-
ría del germano kruppa que significa: Masa redondeada, aludiendo a
su forma circular.
Para Anzieu 856 la figuración nudo remite al “grado de cohe-
sión necesaria entre los miembros del grupo”. El vocablo grupo surge
856
Anzieu, D. La dinámica de los grupos pequeños. Buenos Aires, Kapeluz,
1971, pág. 10.
en el momento de constitución de la subjetividad moderna. Su etimo-

logía se refiere a un número restringido de personas asociadas por un
algo en común.
La masa redondeada parecería portar, implícitamente, la idea
de círculo, en el sentido de reunión de personas. Nótese que aún en la
actualidad generalmente se elige la distribución circular en el trabajo
con grupos. Esta forma tan característica connota algo que trasciende
el espacio mismo, que va más allá de la eventual organización de sus
actividades; implica, en realidad, una particular estructuración de los
intercambios entre los integrantes.857
GRUPO, se define, no por la simple proximidad o la simple
semejanza de sus miembros, sino como un conjunto de personas inter-
dependientes. En ese sentido constituye verdaderamente un organis-
mo, y no un conglomerado, una colección de individuos. Es una es-
tructura que emerge de la interacción de los individuos y que induce
ella misma cambios en los individuos.
Para Kurt Lewin, el grupo es una realidad irreductible a los
individuos que la componen... Es un específico sistema de interdepen-
dencia, tanto entre los miembros del grupo como entre los elementos
del campo (finalidad, normas, percepción del mundo externo, división
de roles, status, etc.) 858
La referencia a grupos terapéuticos y dice que un grupo es un
conjunto de individuos con un mismo nivel de regresión (cualitativa,
pero no necesariamente cuantitativamente homogéneo): un conjunto
de individuos que genera un imaginario que revierte sobre los mismos
produciéndolos como grupo, estructura ésta que no sería privativa de
los grupos terapéuticos.
Cuando el grupo se transforma en un objeto libidinal para sus
integrantes- y esto ocurre en todas las circunstancias- el grupo opera
en el nivel de lo imaginario. Pero no sólo los grupos terapéuticos o de
laboratorio pueden transformarse en objeto libidinal para sus integran-
857
Quiroga, A. M. El campo grupal. Buenos Aires, Nueva Visión, 1999, pág. 32.
858
Lewin, K. “La teoría del campo en la Ciencia Social” Buenos Aires, Paidós,
1978, pág. 27.
525
tes: esto también ocurre si bien de manera algo diferente en todo gru-
po familiar y en los grupos primarios en general859.
Puede definirse al grupo como dos o más personas que com-
parten un sentimiento de unidad y están ligados por pautas de interac-
ción social relativamente estables860. Podemos decir que: estructura,
función, cohesión y finalidad, junto con un número determinado de
integrantes, configuran la situación grupal que tiene su modelo natural
en el grupo familiar861
La psicología social se interesa, bajo el nombre de “pequeños
grupos” o de “grupos restringidos” a los agrupamientos que abarcan
una quincena de personas término medio, conscientes las unas de las
otras, y con relaciones recíprocas evolutivas862
Grupos frente a frente son aquellos cuyos miembros existen
psicológicamente los unos para los otros y se encuentran en situación
de interdependencia y de interacción potencial. Poseen una meta, un
marco de referencias y vivencias comunes863
Los roles, considerados como la totalidad de conductas espe-
rables para una posición concreta en el sistema social, están determi-
nados por el interjuego recíproco que se produce en el seno de dicho
sistema.
Llamamos interjuego recíproco a la permanente interacción
que se produce entre roles y que consta de las expectativas que hay de
unos sobre otros, los procesos de adjudicación y asunción de roles. Es
decir, es el flujo total de las relaciones que en el sistema se va dando
con el objetivo de lograr el equilibrio que sustente su funcionamiento
y existencia.
Este proceso es dinámico por lo que se produce de manera
circular y permanente.
859
Romero, R. Grupo, objeto, teoría, Buenos Aires, lugar, 1995, pág. 29.
860
Vander Zanden, J. W. Manual de Psicología social. Buenos Aires, Paidós,
1986, pág. 620.
861
Pichon-Rivière, E. El proceso grupal. Buenos Aires, Nueva Visión, 2º edi-
ción, 1977, pág. 152.
862
Filloux, J. C. Los pequeños grupos. Buenos Aires, Libros de Tierra Firme,
1980, pág. 12.
863
Maisonneuve, J. La dinámica de grupos. Buenos Aires, Nueva Visión, 1971,
pág. 23.
El nivel de tensión grupal es superado luego de haber cumpli-

do determinados objetivos, así se restablece el equilibrio que nueva-
mente será quebrantado por la aparición de otras metas que provoca-
rán una nueva tensión.
Cada rol determina y es determinado por otros. Así es como
la totalidad de las conductas generadas por los roles constituyen un
sistema donde cada uno cumple su función adjudicada y asumida
recíprocamente. Uno es por el otro. La existencia de uno determina al
otro y viceversa.
Entramos aquí en la importancia del otro en la existencia del
individuo. El comportamiento de todo individuo está determinado por
el tipo de estructura de la situación presente. Hay conductas espera-
bles para cada situación y lugar, que sólo adquieren sentido por la
existencia del otro. Sin el otro no tiene sentido comportarse de tal o
cual manera.
Además, este juego dialéctico permanente, que podemos lla-
mar Retroalimentación, como sugiere David Berlo en su Teoría sobre
la Comunicación864, genera vínculos, estructuras de relación interper-
sonales, que responden a actitudes y conductas comunes.
¿Quiere decir esto que sólo nos vinculamos con personas que
piensan y actúan de la misma manera que nosotros? No, más bien
significa que cada individuo posee un esquema referencial (experien-
cias, conocimientos, afectos, deseos, etc.) que adquiere unidad por
medio de la actividad grupal y éste, es trasladado al grupo para inte-
grar un esquema referencial y operativo sustentado en el común de-
nominador de los esquemas previos. Entonces, cada uno de nosotros
adquiere su propia significación en función del todo.
Esta existencia colectiva o el Ser en el Otro, producto de la al-
teridad (cualidad de lo que es otro), como ya vimos, posee un peso
determinante en la conducta de los individuos y por tanto, también
influye en la toma de decisiones.
864
Berlo, D. El Proceso de la Comunicación. Buenos Aires, El Ateneo, 1987,
págs. 59 a 76.
527
7.1 Grupo primario y de pertenencia

Esta clase de grupo se caracteriza por la proximidad física que
implica el contacto cara a cara, posibilitando de esta manera un sutil
intercambio de sentimientos, opiniones y estados de ánimo. Otra ca-
racterística es que está compuesto por un reducido número de perso-
nas que implica un vínculo directo y personal entre los miembros.
Un elemento decisivo es la intensidad y frecuencia de la in-
teracción, ya que cuanto más frecuentemente estemos juntos, más
numerosos y profundos serán los lazos mutuos que estableceremos.
Los grupos primarios son los agentes a través de los cuales
obtenemos diversas satisfacciones sociales, por ejemplo: compañeris-
mo, sentido de mérito personal, afecto, aceptación y una situación
general de bienestar. Establecen nuestras reglas y costumbres y nos
adaptan para la participación social.
Desde el punto de vista psicológico, el resultado de toda aso-
ciación íntima es una cierta fusión de individualidades en una totali-
dad común, de modo tal que el propio sí mismo de cada cual, al menos
para muchos propósitos, es la vida común y finalidad que percibe el
grupo. Esta totalidad constituye un “Nosotros”, ella envuelve esa suer-
te de simpatía y de identificación mutua.
7.2 Grupo de referencia

El grupo de referencia es la unidad social con la que se identi-
fica una persona, y cuyos criterios o patrones utiliza para definir su
propia conducta y evaluarla. Un grupo de referencia puede o no coin-
cidir con el grupo de pertenencia, vale decir, la unidad social a la que
realmente pertenece el individuo.
La filiación respecto de un grupo de referencia es producto de
una identificación psicológica. Ella contribuye a explicar el compor-
tamiento en apariencia contradictorio de individuos que han tomado
como grupo de referencia al constituido por personas muy diferentes
de las que integran su grupo de pertenencia.
7.2.1 Los grupos de referencia: sus funciones.
Son dos las funciones que caracterizan a esta clase de grupos:
Nos brindan determinadas normas y actitudes, un marco que
orienta nuestra conducta. Nos autoconcebimos como miembros bien
vistos dentro de cierto grupo, o pretendemos serlo y por ende adopta-

mos, entre otras cosas, su vestimenta y hábitos de Consumo en gene-
ral. Las opiniones y reglas que rigen en el grupo pasan a ser nuestras
propias opiniones y reglas. En este sentido nuestro comportamiento
depende completamente del comportamiento del grupo.
Cumple una función de comparación, o sea, nos sirven de cri-
terio o patrón respecto del cual juzgarnos y evaluarnos. De continuo
formulamos evaluaciones relativas a nuestro atractivo físico, posición
social y estándar de vida respecto del resto de la gente. Si nuestro
grupo de referencia no es el de pertenencia, es posible que experimen-
temos un sentimiento de privación relativa, es decir, una insatisfacción
derivada de la discrepancia entre lo que tenemos y lo que creemos que
debemos tener. Por el contrario, la sensación de gratificación relativa
nos hace sentirnos satisfechos con “el sistema”. Es importante desta-
car que no todos los grupos de referencia son positivos para nosotros;
también existe el grupo de referencia contrario, con el cual nos com-
paramos a fin de poner de relieve las diferencias entre ese grupo y
nosotros.
7.3. Grupos de Consumo

El concepto que hemos adoptado para definir a los grupos de
Consumo y que dará sustento a nuestro trabajo, de aquí en más, es el
siguiente: El Grupo de Consumo es una totalidad dinámica constitui-
da por un número cuantificable de individuos interdependientes, los
cuales a través del permanente interjuego de roles y de sus respecti-
vos campos psicológicos interactúan en pos de satisfacer intereses,
necesidades y deseos comunes
“...TOTALIDAD...”: se concibe al grupo como un universo de
interacciones entre los individuos, no como la sumatoria de relaciones.
Es la síntesis de un proceso de intercambios entre las personas, no la
suma de elementos que se relacionan. En este sentido asimilamos al
grupo al concepto de sistema: conjunto de variables que se influyen
mutuamente y decimos que la totalidad significa que “ el todo es más
que la suma de las partes”. Además, se lo observa como un sistema de
sistemas.
“...DINÁMICA...”: el tipo de interacción es dado como un pro-
ceso, es decir, va siendo un sistema de influencias permanente, no
estático, que provoca que sus elementos sean causa y efecto al mismo
529
tiempo del comportamiento recíproco. Considerado el grupo como un

sistema social abierto, éste posee principio de circularidad, es decir, la
realimentación constituye la base de su dinamismo.
“...CUANTIFICABLE...”: el grupo es factible de ser medido en
cantidad. Es posible determinar la cantidad de los elementos que lo
componen.
“...INTERDEPENDIENTES...”: los individuos no son seres inde-
pendientes en su accionar sino que sus conductas están influidas y
determinadas por las conductas de otros. Esto no significa dependen-
cia sino relación recíproca que se establece entre los individuos y que
determina conductas condicionadas por el vínculo con el otro y el
entorno.
“...ROLES...”: considerados como la totalidad de conductas
esperables para una posición concreta en el sistema social, están de-
terminados por el interjuego recíproco que se produce en el seno de
dicho sistema.
“...INTERJUEGO DE ROLES...”: es la permanente interacción
que se produce entre roles y que consta de las expectativas que hay de
unos sobre otros, los procesos de adjudicación y asunción de roles. Es
decir, es el flujo total de las relaciones que en el sistema se va dando
con el objetivo de lograr el equilibrio que sustente su funcionamiento
y existencia. Este proceso es dinámico por loque se produce de mane-
ra circular y permanente.
“...CAMPO PSICOLÓGICO...”: también denominado espacio vi-
tal por Kurt Lewin, es el espacio que incluye la persona en sí y su
ambiente conductual ( todo lo que influye en su conducta). Es decir,
coexisten junto a la persona misma, las metas que busca o que trata de
evitar, las barreras que restringen sus movimientos, y los caminos que
debe seguir para obtener lo que quiere. Este campo psicológico no
representa el mundo de los objetos corpóreos y de las personas reales,
sino el mundo tal como afecta al individuo. Significa que, un objeto
que el individuo ignore, no perciba, o que no influya sobre él, no per-
tenecerá a su espacio vital.
“...INTERÉS /ES...”: propensión o inclinación hacia personas,
objetos, actividades o tópicos particulares.
“...NECESIDAD /es...”: es el estado de privación o carencia ex-

perimentado por el individuo y que de no ser cubierto puede generar
angustia e insatisfacción. Las necesidades pueden ser: fisiológicas
básicas de alimento, vestido, calor y seguridad; sociales de pertenen-
cia a un grupo, influencia y afecto; individuales de conocimiento y
expresión de sí mismo o también llamadas de autorrealización.
“...DESEO /S...”: es la forma que adopta la necesidad al ser in-
fluida por la cultura, el ambiente social y las vivencias del individuo.
Significa que cuanto más evolucionada sea la Sociedad a la que se
pertenece más sofisticados serán los deseos.
Hemos trabajado hasta aquí nuestra definición de grupo te-
niendo en cuenta los aspectos psicológicos que fundamentan la unión
y los sociológicos que le dan sustento, y de esa estructura surge, la que
creemos que se ajusta a nuestra propuesta.
Si bien estamos convencidos que la misma abarca todos los
aspectos que encierra nuestro trabajo, al confrontarla desde la perspec-
tiva de las distintas disciplinas que le dan vida y estudian a los merca-
dos, nos vemos obligados a recurrir a dos propuestas con las que con-
tribuye la ciencia matemática a la noción de grupo y que reflejan cla-
ramente como desde las artes del mercado se trabaja con estas teorías
para sostener la dinámica de interacción que retroalimenta y justifica
a los integrantes de la Sociedad de Consumo.
8. Dos teorias matemáticas.

El estudio de la Sociedad de Consumo nos revela que si bien
se reflejan en ella todas estas formas de grupos, con las que sus com-
ponentes se interrelacionan e interactúan, hay dos teorías que se mani-
fiestan y explican la vulnerabilidad de sus miembros y las luchas que
se establecen en su ambiente de existencia.
8.1. La Teoría de Los Grupos

La teoría de los grupos surgió durante la primera parte del si-
glo XIX. El término grupo fue introducido por el matemático francés
Évariste Galois.
Tras las formulaciones iniciales de Galois, diversos destaca-
dos matemáticos del siglo XIX contribuyeron al desarrollo de la teo-
ría de grupos, convirtiéndola en una de las más significativas ramas
531
de las matemáticas. Con la revolución de la física clásica después de

1900, comenzó a desempeñar también un poderoso papel con la teoría
de los quanta y de la relatividad. Las implicaciones más sofisticadas
de la teoría de los grupos tan sólo pueden ser apreciadas por el Mate-
mático o el Físico. Pero, sus postulados básicos concernientes a las
relaciones entre elementos y totalidades, son bastantes sencillas, qui-
zás decepcionantemente simples. De acuerdo con la teoría, un grupo
posee las siguientes propiedades:
Está compuesto por miembros, todos los cuales son iguales en
cuanto a una característica común, mientras que su índole actual care-
ce por otra parte de importancia con respecto a los propósitos de la
teoría. Puede tratarse tanto de números, objetos, acontecimientos o
bien cualquier otro género de cosas (por ejemplo el genero humano)
que se quieran incluir juntas en un grupo, en tanto posean un común
denominador (podría ser, un ámbito geográfico y cultural determina-
do) y en cuanto el resultado de cualquier combinación de dos o más
miembros sea también, en sí, un miembro del grupo (hemos visto la
intención desde siempre del hombre de vivir en Sociedad). La agru-
pación de “cosas” ( en el más amplio sentido) es el elemento más
básico y necesario de nuestra percepción y concepción de la realidad.
Al paso que constituye una obvia afirmación la de que no hay dos
cosas que sean exactamente iguales, la ordenación del mundo en gru-
pos (que se imbrincan y superponen de complicada manera) y que
están compuestos por miembros que poseen todos ellos un importante
elemento en común, otorga estructura a aquello que de otro modo
sería un fantasmagórico caos. Esta ordenación establece también una
invariancia, es decir que una combinación de cualesquiera de sus
miembros es en sí, nuevamente, un miembro del grupo, “ una cosa en
el sistema, no fuera de él.
Otra propiedad de un grupo es la de que se puede combinar a
sus miembros en distinto orden y sin embargo, el resultado de la
combinación sigue siendo el mismo (independientemente de variables
que pueden influir en la cantidad, calidad, período, etc. que se consu-
me, como el poder adquisitivo.). Un grupo contiene un miembro de
identidad ( Matriz) tal que su combinación con cualquier otro miem-
bro (Molde) da este otro miembro, lo que significa que mantiene la
identidad (Modelo) de dicho otro miembro. El concepto de miembro
de identidad puede parecer a primera vista carente de sentido; pero ha
de ser considerado como un caso especial de invariancia de grupo. Lo

esencial aquí es que un miembro puede actuar sin provocar cambio
alguno, potenciando o aumentando la capacidad reproductora del sis-
tema.
Por último, en cualquier sistema que se ajuste al concepto de
grupo, encontramos que cada miembro tiene su recíproco u opuesto,
de modo tal que la combinación de cualquier miembro con su opuesto
da lugar al miembro (Modelo) de identidad que sería el referente.
Esta teoría, podemos decir, es la que se sigue para trabajar al
mercado como una totalidad y así poder obtener el máximo rendi-
miento, en cuanto a la capacidad de Consumo de sus componentes,
aprovechando lo que podríamos definir como la regla de unanimidad y
contagio, que se da con los productos o servicios que por su valor
aumentado contienen un alto significante en el imaginario de los inte-
grantes de los distintos estratos de la Sociedad de Consumo, haciendo
casi imprescindible su consumo, para tener un reconocimiento dentro
del grupo de pares.
Esta regla se la puede asociar al miedo que siente el ser hu-
mano a sentirse diferente o no perteneciente, por lo que trata de ho-
mogeneizarse y confundirse con los demás pertenecientes al núcleo
pretendido.
Pero esta no es la forma en la que nosotros nos vemos como
integrantes de estos grupos. Al contrario. Creemos tener, en la ma-
yoría de los casos, elementos que en lugar de uniformarnos nos dife-
rencian y en este sentido lo único que aceptamos como elemento uni-
ficador es la identificación con todos aquellos que pertenecen al club
del que pretendemos ser socios.
Para que esto suceda la estrategia que se trabaja desde los
mercados, es la de que creamos pertenecer a una clase determinada y
para ello utiliza la otra teoría que hace que nos veamos como únicos.
8.2. Teoría de los tipos lógicos

Lo que evidentemente no puede proporcionarnos esta teoría
de grupos es un modelo para aquellos tipos de sucesos que trascienden
de un determinado sistema o trama de referencia. Aquí hemos de ape-
lar a la teoría de los tipos lógicos.
533
Esta teoría comienza también con el concepto de colección de

“ cosas” unidas por una característica específica común a todas ellas.
Al igual que en la teoría de grupos, los componentes de la totalidad
son designados como miembros, mientras que la totalidad misma es
denominada clase en lugar de grupo. Un axioma esencial de la teoría
de los tipos lógicos es el de que cualquier cosa que comprenda o abar-
que a todos los miembros de una colección, no tiene que ser un miem-
bro de la misma, regla esencial para que los mercados no se limiten a
su target especifico.
Resulta evidente que la humanidad es la clase de todos los
individuos humanos, pero que ella misma no es un individuo. Cual-
quier otro intento de ocuparse de uno en términos del otro está conde-
nado al absurdo y la confusión. Así, por ejemplo, el comportamiento
económico de la población de una gran ciudad no puede comprenderse
en términos del comportamiento de uno de sus habitantes, multiplica-
do por cuatro millones. Los mercados espera Los mercados esperan
que se generen los Modelos para realizar el Molde que le permita
hacer, a través de todas las acciones de comunicación, en sus diferen-
tes formas y expresiones, la Matriz que reproduzca el Modelo; ese
miembro de identidad que le permitirá crecer.
Diremos, de pasada, que la identificación de uno por el todo
fue precisamente el error cometido en los primeros tiempos de la teo-
ría económica y es designado en la actualidad, despectivamente, como
el modelo económico Robinson Crusoe. Una población de cuatro
millones de habitantes no es tan sólo diferente de un individuo cuanti-
tativamente, sino cualitativamente, debido a que implica sistemas de
interacción entre los individuos. Ejemplo del género que acabamos de
mencionar es el resultado de ignorar la primordial diferencia entre
miembro y clase y el hecho de que una clase no puede ser un miembro
de sí misma.
9. Conclusiones
De la teoría de los tipos lógicos se pueden derivar por tanto
dos importantes conclusiones:
A) Los niveles lógicos deben ser estrictamente separados a
fin de evitar paradojas y confusiones.
B) Pasar de un nivel al inmediatamente superior (es decir: de
un miembro a clase) supone una mudanza o variación, una disconti-
nuidad o transformación, es decir, un cambio de la mayor importancia

teórica y también práctica, ya que proporciona un camino que conduce
fuera de un sistema.
Esta distinción, este reconocimiento de exclusividad que por-
tan los mensajes emitidos por el MERCADO hacia sus componentes
primarios o basales, es lo que se recibe y decodifica a favor del anclaje
de respuesta a las necesidades que cada uno de sus miembros mani-
fiesta en la expresión del intentar ser único865
865
Watzlawick, P. Weakland, H. Fisch, R. 1994, Cambio. Formación y Solución
de los Problemas Humanos. Barcelona, Herder, 4º edición, págs 26 a 30.
535
Algunas reflexiones sobre la figura del “ARREPEN-

TIDO”
por RAMIRO LÓPEZ MALAH866
Sumario: 1. Concepto. 2. Antecedentes. 3. Efectos de la ley 27.304. 4.

Interpretación jurisprudencial. 4.1. Casación. 4.2. Cámara Federal. 4.3.
El Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional N° 13. 5. En el Derecho
Comparado. 6. Conclusiones
1. Concepto
"Arrepentirse” es "pesarle a uno de haber hecho o haber
dejado de hacer alguna cosa”867.-
En la doctrina alemana esta figura ha sido también denomina-
da delator judicial, informante, colaborador, y “testigo de la corona”,
advirtiéndose que “en rigor, no se trata verdaderamente del arre-
pentimiento sino de la delación”868.-
Para Spolansky se trata de “quien ha participado en la ejecu-
ción de un acto prohibido por la ley y luego aporta pruebas para escla-
recer el hecho delictivo e individualizar a los otros responsables ante
la ley penal, o para prevenir su consumación, o detectar otros
hechos conexos”869.-
Edwards sostiene que el fundamento de esta figura se encuen-
tra en la necesidad de obtener información utilizable en la repre-
sión de la narcocriminalidad, para lo cual el Estado se vale
de un "incentivo” al delincuente (la reducción o exención de
pena) quien, a cambio, revela “información vital para desbaratar
a una organización delictiva superior”870.-
866
Abogado. Magister en Derecho Penal. Universidad Austral. Doctorando en la
Universidad del Museo Social Argentino
867
Según la Real Academia Española (www.rae.es).-
868
Hendler, “El Arrepentido en la Práctica Judicial Anglo –Americana”, pág. 25.-
869
Spolansky, Norberto, “El llamado arrepentido en materia penal”, pág. 1434.-
870
Edwards, Carlos, “El Arrepentido, El Agente Encubierto y la Entrega
Vigilada”, Ad Hoc. 1996. págs. 55/56.-
En relación a la figura del arrepentido pueden mencionarse

las legislaciones estadounidenses y francesas como antecedentes com-
parados871.-
2. Antecedentes
Primeramente aparecerá en la legislación nacional a través de
la ley 24.424 del año 1995 -modificatoria de la ley 23.737 de estupe-
facientes- previendo la posibilidad de reducir la pena o bien eximir de
ella a aquel delincuente que habiendo participado en actividades ilíci-
tas relacionadas con narcóticos o su contrabando, realizara actos de
colaboración con la justicia. Si bien el art. 29 ter de la ley n° 23.737
fue derogado por el art. 17 de la ley 27.304872, la figura del arrepentido
que allí se contemplaba fue receptada en el art. 41 ter del Código Pe-
nal.-
Ya en el año 2000, con la sanción de la Ley 25.241 se esta-
bleció la reducción de penas para quienes colaborasen en la investiga-
ción de hechos de terrorismo. Posteriormente esta ley fue derogada
por el art. 17 de la citada ley n° 27.304, pero el supuesto fue acogido
mediante el art. 41 ter del Código Penal.-
Por otra parte en el año 2003, mediante la Ley 25.742, se in-
corporó en el artículo 41 ter del Código Penal la mencionada figura,
esta vez vinculada al delito de secuestro de personas. Aquí Caramutti
habla de “arrepentimiento activo”873, donde lo esencial es la liberación
de la víctima, salvar al ofendido cuyos derechos e intereses se privile-
gian, y no tanto la prueba del hecho, la identificación de sus autores o
su represión874. Idéntica opinión adoptan Colombo y Divito refiriéndo-
871
Edwards, op. cit. pág. 34/35.-
872
Publicada en el B.O el 2 de noviembre de 2016.-
873
Por “arrepentimiento activo” se entiende los casos de tentativa acabada que,
por estructura, reclaman para poder desistir obteniendo los beneficios del art. 43
del C.P. que el autor impida la consumación mediante la realización de compor-
tamientos positivos (el clásico ejemplo de desactivar la bomba que se había deja-
do lista para explotar).-
874
Caramutti, Carlos S.: comentario al “Art. 170”, en AAVV “Código Penal y
normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Baigún-Zaffaroni
directores, Hammurabi, Bs.As., Tomo 6, 2009.-
537
se a la finalidad de la aplicación de esta figura en el art. 142 bis in fine

del Código Penal875.-
En 2008, agregando los arts. 145 bis y ter se contempla el ins-
tituto en los delitos de trata de personas mayores y menores de edad,
respectivamente.-
Seguidamente, con la sanción de la ley 26.683 se estableció
para casos de lavado de activos, terrorismo y financiamiento del mis-
mo; asimismo se le otorgó al juez la potestad de establecer la reserva
de identidad de los testigos o imputados que hubieren colaborado con
la investigación.-
Ahora bien, a través de la Ley 27.304, que ha sustituido el ar-
tículo 41 ter del Código Penal, se instituyó la posibilidad de reducir la
sanción al grado de tentativa para quienes cometieren delitos contra la
Administración Pública, pero colaboraren luego en el esclarecimiento
de los mismos, brindando información verosímil.-
3. Efectos de la ley 27.304
a) Reducción de la pena. En caso de corroborarse la utilidad
de la información aportada, la escala penal del delito imputado al
arrepentido se verá reducida de acuerdo a las reglas de la tentativa,
esto es la mitad del mínimo y un tercio del máximo. Ahora bien, en el
caso de los delitos previstos con pena de prisión perpetua, la pena sólo
podrá reducirse hasta quince años de prisión.-
b) Suspensión de la prescripción: durante el plazo máximo de
un año –mientras se corrobora la utilidad de la información brindada
al juez- se suspenderá la prescripción de la acción penal. Es acertada
esta disposición para evitar que, mediante este instituto del arrepenti-
do, se busque dilatar la instrucción de la causa en pos de la prescrip-
ción de la misma.-
c) Información falsa o inexacta: la ley 27.304 introduce un
delito nuevo, en el artículo 276 bis del Código Penal (dentro del capí-
tulo del falso testimonio), sancionando con pena de cuatro a diez años
875
Colombo, Marcelo L.-Divito, Mauro A.: comentario a los agravantes del “Art.
142 bis”, en AAVV “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal
y jurisprudencial”, Baigún-Zaffaroni directores, Hammurabi, Bs.As., Tomo 5,
2008.-
de prisión y con la pérdida del beneficio concedido al que, acogiéndo-

se a la ley del arrepentido, proporcionare maliciosamente información
falsa o datos inexactos. Podría decirse que el mínimo de cuatro años
es demasiado elevado, máxime si se lo compara con el falso testimo-
nio agravado por haber sido cometido en causa penal, en perjuicio del
inculpado, en donde la pena va de uno a diez años de prisión. La razón
de este nuevo tipo penal es desincentivar lo que en doctrina se llama
“déficit de fiabilidad”876.-
d) Valoración tasada de la prueba: es decir que el órgano ju-
dicial no podrá dictar sentencia condenatoria fundada únicamente en
las manifestaciones efectuadas por el imputado arrepentido. Para la
asignación de responsabilidad penal sobre la base de estos elementos,
el órgano judicial deberá indicar de manera precisa y fundada la corre-
lación existente entre estas manifestaciones y las restantes pruebas en
que se sustenta la condena. La materialidad de un hecho delictivo no
podrá probarse únicamente sobre la base de esas manifestaciones”877.-
e) Protección de los imputados y arrepentidos. La norma es-
tablece que los imputados que colaboren en el marco de la presente
ley, podrán acogerse al Programa Nacional de Protección de Testi-
gos878.-
4. Interpretación jurisprudencial
4.1. Casación
“El artículo 29 ter de la ley 23.737 faculta a los jueces a re-
ducir las penas hasta la mitad del mínimo o del máximo, e incluso a
eximirlas, cuando durante el proceso o antes de iniciado, el imputado
‘revelare la identidad de coautores, partícipes o encubridores de los
hechos investigados o de otros conexos, proporcionando datos sufi-
cientes que permitan el procesamiento de los sindicados o un signifi-
cativo progreso de la investigación’ y/o ‘aportare información que
permita secuestrar sustancias [...] provenientes de los delitos previs-
tos en esta ley’.-
876
Pastor, Daniel, “Problemas actuales del Derecho Procesal Penal”, Bs. As.
2012, p. 230.-
877
Cfr. Art. 15 de la ley 27304 Publicada en B.O. el 2 de noviembre de 2016.-
878
Cfr. Art. 14 de la ley 27304 Publicada en B.O. el 2 de noviembre de 2016.-
539
La citada normativa precisa que la adopción por parte del

tribunal de aquella figura es facultativa y que el imputado debe apor-
tar los datos allí señalados. Así, se regulan dos situaciones alternati-
vas, de modo que la comprobación de cualquiera de ellas, o de am-
bas, tal como se verifica en el caso del imputado, habilita este trata-
miento punitivo beneficioso”.-
“[L]a información brindada por el condenado [...] permitió
el avance, por demás significativo, de una investigación que derivó en
las detenciones de cinco personas involucradas con la comercializa-
ción de estupefacientes, [...] todo ello en un mismo contexto de activi-
dad criminal organizada y continuada en el tiempo”879.-
4.2. Cámara Federal
a) Una persona imputada por el delito de secuestro extorsivo
doblemente agravado declaró como arrepentido, en los términos de la
ley Nº 27.304. En esa línea, celebró un acuerdo de colaboración que
fue homologado. En el documento, la fiscalía se comprometía a valo-
rar la información aportada por el imputado al momento de formular
su acusación y mensurar la pena que le correspondería. En el requeri-
miento de elevación a juicio, el representante del Ministerio Público
Fiscal le atribuyó la misma calificación legal y grado de participación
que a sus coimputados. Por tal razón, la defensa planteó la nulidad del
requerimiento. En particular, sostuvo que la decisión de la fiscalía
constituía un incumplimiento del acuerdo. El juzgado rechazó la pre-
sentación, lo que motivó la interposición de un recurso de apelación.-
La Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones en lo Crimi-
nal y Correccional, por unanimidad, rechazó el planteo.-
“[L]a ley 27.304 [...] determina claramente que una vez ho-
mologado e incorporado el acuerdo de colaboración al expediente se
diferirá la ejecución del beneficio al momento del dictado de la sen-
tencia de condena por el tribunal de juicio artículo 11– [...]. [E]l
cambio de calificación solicitado [...] no tiene sustento para prospe-
rar y de hecho no se observa que el requerimiento de elevación a
879
Cámara Federal de Casación Penal, Sala II. “DJM”. Registro N° 1074/17.
Causa N° 74001771. 5/9/2017.-
juicio cuestionado implique un incumplimiento de los términos del

acuerdo homologado...” (jueces Farah e Irurzun)880.-
b) Una persona formaba parte de una organización dedicada
al comercio de estupefacientes. Los días 14 y 31 de octubre de 2016,
declaró en los términos del artículo 29 ter de la ley Nº 23.737. Dicha
norma autorizaba la reducción o eventual exención de la pena a quien
aportara datos en carácter de arrepentido. Con fecha 2 de noviembre
de 2016, entró en vigencia la ley Nº 27.304, que derogó ese artículo.
La nueva ley sólo preveía la reducción de las penas a las escalas pre-
vistas para la tentativa. El 28 de marzo de 2017, la persona declaró
nuevamente. Su declaración fue formalizada mediante el acuerdo de
colaboración previsto en el artículo 7 de la ley Nº 27.304.A partir de la
información aportada por el imputado, se dispusieron diversas medi-
das de investigación y se identificaron y detuvieron diversos miem-
bros de una organización criminal dedicada a la comercialización de
estupefacientes. El juzgado dictó su procesamiento. Contra esa resolu-
ción, las defensas interpusieron sendos recursos de apelación.-
La Cámara Federal de Apelaciones de La Plata hizo lugar, de
manera parcial, a las impugnaciones. Además, de oficio, efectuó algu-
nas aclaraciones sobre la aplicación, en el caso, de las leyes indica-
das.-
“Al comparar [el] marco normativo con los datos de la causa
[...] –naturaleza del hecho denunciado y fechas de declaraciones del
imputado colaborador, inmediatamente surge como incógnita no
aclarada en las actuaciones por qué motivo se ha aplicado respecto
del imputado colaborador el art. 41 ter sustituido por la Ley 27.304
(como surge del acta de homologación) y no el art. 29 ter de la Ley
23.737. -
Si tomamos en cuenta el dato que sobresale a primera vista
en importancia en ambas leyes, o sea, la reducción de la pena aplica-
ble, el art. 41 ter que regula la Ley 27.304 (que prevé una reducción a
las escalas de la tentativa: o sea, la mitad del mínimo y un tercio del
máximo) parece una ley penal más gravosa que la Ley 23.737, art. 29
ter (que prevé una reducción de pena hasta la mitad del mínimo y del
880
Cámara Federal de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala II.
“MFG”. Causa N° 16662. 2/6/2017.-
541
máximo o directamente la eximición de ella), que era la ley vigente al

momento de los hechos en los que habría participado el delator (y al
momento de efectuar dos de sus declaraciones).-
El suceso revelado por dicha persona consistió básicamente
en la actividad ilícita vinculada al tráfico de estupefacientes, tenencia
de armas y arreglos ilícitos con la policía, y se supone que dicha per-
sona participó en esa actividad. Pero dicha actividad delictiva eviden-
temente cesó de consumarse a su respecto a todo evento el día de su
primera declaración, o sea, el 14 de octubre de 2016, y en esta fecha
se encontraba en pleno vigor todavía, precisamente, el art. 29 ter de
la Ley 23.737; también lo estuvo durante la segunda declaración de
dicha persona el día 31 de octubre de 2016. Sólo posteriormente ese
artículo 29 ter fue derogado por la Ley 27.304 [...]. Bajo la vigencia
de esa ley se celebró, ciertamente, el acuerdo de colaboración el día
28 de marzo de 2017, que se homologó el 29. Pero evidentemente la
celebración de ese acuerdo en esa fecha es un dato que por sí solo,
contrapuesto al principio de la prohibición de leyes ex post facto (art.
18 C.N.), carece de importancia para decir la cuestión a favor de la
vigencia del art. 41 ter de la Ley 27.304, pues lo relevante es el régi-
men punitivo existente al momento de la comisión del hecho (art. 18
C.N.)” (voto del juez Lemos Arias al que adhirieron los jueces Álva-
rez y Vallefín)881.-
c) Una persona que circulaba a bordo de un vehículo fue in-
terceptada por personal policial. De su bolso se secuestraron cuatro
kilos de cocaína. Por tal razón, fue detenido e imputado por el delito
de transporte de estupefacientes. En oportunidad de prestar declara-
ción indagatoria, solicitó declarar como arrepentido. En dos ocasiones
individualizó a las personas que le habrían entregado la droga y obli-
gado a transportarla. Finalmente, el juzgado dictó su procesamiento
con prisión preventiva. Contra esa decisión, la defensa interpuso un
recurso de apelación. Entre otras cuestiones, entendió que debía tener-
se en cuenta el ánimo de colaboración demostrado por su asistido y
solicitó su excarcelación. La fiscalía se opuso al planteo.-
La Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de Salta, por
unanimidad, hizo lugar a la impugnación, revocó la sentencia apelada
881
Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, Sala II. “PDA”. Causa N° 41489.
19/12/2017.-
en cuanto dispuso la prisión preventiva del imputado y dispuso su

libertad.-
“[E]n los pedidos de excarcelaciones en los que [...] se pre-
tenda la aplicación del instituto del art. 29 ter de la ley 23737, el juez
instructor debe analizar la factibilidad de su procedencia en razón del
efecto reductor que sobre la eventual pena tendría su aplicación...”.
“[L]a elevada escala penal del hecho por el que resultó pro-
cesado [el imputado] -transporte de estupefacientes-, se vería sustan-
cialmente disminuida por el suficiente grado de probabilidad de que
se aplique en su beneficio el instituto del arrepentido previsto en el
art. 29 ter de la ley 23737; lo cual constituye un dato de relevancia
que permite, en el concreto caso de autos, revocar la su prisión pre-
ventiva.-
En sintonía con ello, es fundamental poner de relieve que el
nuevo régimen del ‘arrepentido’ ley 27.304 prevé en su artículo 4°
que ‘cuando la reducción de la escala penal prevista por el artículo
41 ter del Código Penal aparezca como probable, podrá ser conside-
rada a los fines de la excarcelación o de la exención de prisión, de
acuerdo a las normas procesales comunes” (jueces Catalano, Caste-
llanos y Rabbi Cabanillas)882.-
d) Seis personas se encontraban imputadas por el delito de te-
nencia de estupefacientes con fines de comercialización agravado por
la participación de tres o más personas. Los imputados solicitaron
declarar en los términos del artículo 29 ter de la ley Nº 23.737. A par-
tir de sus manifestaciones, se iniciaron expedientes en diversas juris-
dicciones. En esas actuaciones se dictó el procesamiento de varias
personas y se secuestró gran cantidad de sustancia estupefaciente. Los
imputados celebraron un acuerdo de juicio abreviado en el que se
valoró la información aportada y sus resultados. En esa línea, acorda-
ron penas que establecían desde tres años de prisión en suspenso a tres
años y seis meses de prisión.-
El Tribunal Oral en lo Criminal Federal de San Martín N° 1,
de manera unipersonal, condenó a los imputados en los términos pac-
tados (juez Barroetaveña).-
882
Cámara Federal de Apelaciones de Salta, Sala II. “BRH”. Causa N° 6356.
11/1/2018.-
543
“Previo a ameritar las penas, [se considerará] la solicitud de

las partes de la aplicación del artículo 29ter de la Ley 23.737. Desde
ya [se otorgará] favorable cogida a dicha pretensión, puesto que la
situación de [los imputados] cumplen con los presupuestos previstos
en la norma que invoca”.
“[Los imputados] resultan merecedores del instituto previsto
en el artículo 29 ter de la ley 23.737 por el cual se ponderan concre-
tos ‘actos encaminados a disminuir o reparar el daño de un delito o
facilitar su castigo. Es circunstancia atenuante ‘...pues el legislador
no tuvo en cuenta si el reo se muestra pesaroso con su proceder, sino
la significación de su confesión en relación con el hecho examinado
en forma global y, por cierto, su contribución a su esclarecimiento’
[...].
[T]ambién resulta inobjetable que la aplicación del beneficio
previsto en el artículo 29 ter de la Ley 23.737 debe ser otorgada en
las presentes actuaciones, [teniendo en cuentas] las posteriormente
originadas con los dichos de [los imputados]”.-
“[R]esultando ajustadas con las pautas antes mencionadas -
artículos 40 y 41 del Código Penal y con la limitación que emerge del
instituto del juicio abreviado-, el monto y la modalidad de la sanción
propugnada en el acuerdo bajo tratamiento, considero que las penas
seleccionadas por las partes resultan adecuadas”883.-
e) El 1° de junio del 2016, un micro que circulaba por una ru-
ta nacional fue detenido por personal policial en el marco de un con-
trol rutinario. En el interior de una de las valijas se hallaron diez pa-
quetes rectangulares que contenían marihuana.Por tal razón, el dueño
del equipaje fue detenido e imputado por el delito de transporte de
estupefacientes. Durante la instrucción, el imputado solicitó prestar
declaración indagatoria y colaborar con la justicia. En esa oportuni-
dad, describió a la persona que le había requerido el traslado de la
droga y le había ofrecido, a cambio, la suma de dieciocho mil pesos. A
partir de sus manifestaciones, se investigó y detuvo a la persona men-
cionada.
883
Tribunal Oral en lo Criminal Federal de San Martín N° 1. “SSO”. Causa N°
970/2014. 2/3/2018.-
El Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Posadas, por una-

nimidad, condenó al imputado a la pena de dos años de prisión de
ejecución condicional (jueces Doi, Moreira y Lampugnani).-
“Valoradas las pautas establecidas en los arts. 40 y 41 del
Código Penal [...] y, considerando los términos del art. 29 ter de la
ley 23.737 -según texto vigente al momento de las declaraciones– y
las facultades de que dispone el Tribunal con respecto a la valoración
del mismo, entiendo como justo imponer [al imputado] la pena de dos
años de prisión, de ejecución condicional, de conformidad con la ley
24.424 [...] (arts. 5 inc. ‘c’ y 29 ter –derogado– de la Ley 23.737,
considerando la ley penal más benigna, art. 5 de la Ley 24.424 y art.
45 del Código Penal) [...].-
En cuanto a la ejecución de pena [...], atento la aplicación
del derogado art. 29 ter de la Ley 23.737, la misma será en forma
condicional”884.-
f) Tres hombres armados interceptaron a una familia e ingre-
saron a su domicilio. Allí, sustrajeron –entre otras cosas– cincuenta
mil dólares y huyeron. Tiempo más tarde, dos de ellos fueron deteni-
dos e imputados por el delito de robo con armas. Durante la etapa de
instrucción, uno de los imputados explicó que, al momento del hecho,
una persona les había informado que la víctima se dedicaba a opera-
ciones cambiarias. Asimismo, manifestó que esa misma persona reci-
bió el dinero del robo y lo repartió entre todos los participantes. El
imputado aportó su nombre y varios datos para su identificación. Du-
rante el debate, la defensa solicitó que se aplicara una reducción en la
pena de su asistido por considerar que había declarado como arrepen-
tido. En particular, argumentó que si bien delito de robo no se encon-
traba entre los previstos en la ley Nº 27.304, correspondía realizar una
interpretación analógica del instituto.-
4.3. El Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional N° 13.
“Se ha descartado [...] la situación comprendida en las leyes
24.424, 25.241 y, en especial, la 27.304 [...] vulgarmente conocidas
como la ley del ‘arrepentido’ ó ‘colaborador judicial’, en razón de
que se refieren a situaciones que se presentan como manifiestamente
884
Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Posadas. “NMN”. Causa N°
4025/2016. 28/12/2017.-
545
disímiles a la reconstruida durante el debate y que posee rasgos pro-

pios y distintivos.
[D]icho esquema legislativo de excepción, ha nacido con el
objeto de optimizar los recursos con los que cuenta la sociedad para
investigar y, en definitiva, para erradicar ciertos hechos de gran
magnitud como los denominados, en primer término, de ‘terrorismo’,
por medio de la que se autorizó a los jueces a reducir la escala penal,
aplicando la perteneciente a la tentativa o limitándola a la mitad,
cuando el imputado antes del dictado de la sentencia definitiva cola-
borara eficazmente con la investigación (art. 2° de la ley 25.241), la
que podía llegar al mínimo legal de la especie de la pena cuando la
información brindada hubiera podido y/o permitido acreditar la exis-
tencia de la asociación ilícita, desbaratar sus actividades o acreditar
la intervención de alguno de sus miembros en el hecho delictivo, de-
terminando así el respectivo sometimiento a proceso de quienes no
hubieren sido imputados hasta entonces (art. 3°).-
Luego, con la ley 27.304 se extendió a otros supuestos a la
vez que se incorporó en el art. 41 ter del Código Penal, la posibilidad
de reducción de la pena respecto de los delitos que se consignan en
nueve incisos, condicionando su viabilidad a que los datos o informa-
ción apuntada contribuyan a evitar o impedir el comienzo, la perma-
nencia o consumación de un delito, esclarecer el hecho objeto de
investigación u otros conexos; revelar la identidad o el paradero de
autores, coautores, instigadores o partícipes de estos hechos investi-
gados o de otros conexos; proporcionar datos suficientes que permi-
tan un significativo avance de la investigación o el paradero de vícti-
mas privadas de su libertad; averiguar el destino de los instrumentos,
bienes, efectos, productos o ganancias de un delito; o indicar las
fuentes de financiamiento de organizaciones criminales involucradas
en la comisión de los delitos previstos en el presente artículo (art.
1°)”885.-
5. En el Derecho Comparado
En el derecho español el arrepentido interviene fundamen-
talmente en la fase de instrucción del procedimiento, colaborando con
las autoridades de persecución penal en el esclarecimiento de los he-
885
Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional N° 13. “CGA”. Causa N°
17770/2016. 21/3/2017.-
chos y el descubrimiento de los culpables, conducta premiada gene-

ralmente de modo facultativo para el juez con una rebaja o incluso una
exclusión de la pena. Como no tiene necesariamente que aparecer ante
el tribunal como testigo no tiene por qué preverse siempre un progra-
ma de protección de testigos para él. Este es el modelo propio de
Alemania, Suiza, Austria y Holanda; y también del Derecho español,
mientras que elementos de ambas categorías encontramos en la regu-
lación italiana.-
En el Derecho italiano encontramos previstos incentivos de
estas características con relación a los delitos de tráfico de drogas y
asociación dirigida a la comisión de este delito. También para la aso-
ciación terrorista, donde se recogen causas de exclusión de la punibi-
lidad ligadas al arrepentimiento activo eficaz respecto del delito pro-
yectado y la colaboración en el proceso. Y, finalmente, con relación a
la asociación de tipo mafioso. La colaboración, según las hipótesis,
puede tener diferentes efectos que van desde una reducción de la pena
-la exclusión sólo se prevé para el arrepentimiento activo eficaz que
impide el delito proyectado-, a la revocación o sustitución de la medi-
da de custodia cautelar o a la concesión de beneficios penitencia-
rios886.-
En el Derecho francés se prevé con relación al delito de per-
tenencia a una asociación de malhechores del artículo 450.1 del Códi-
go Penal una excusa absolutoria para las hipótesis de arrepentimiento
y colaboración activa: cuando el autor antes del inicio de la persecu-
ción penal revela el grupo a las autoridades competentes y permite la
identificación de otros partícipes (artículo 450.2). También la encon-
tramos para los delitos de terrorismo en el artículo 422.1 del Código
Penal. Y, finalmente, para los delitos de tráfico de estupefacientes...se
contempla una reducción significativa de la pena de la mitad en unos
casos, de la reclusión perpetua a los 20 años en otro para tales hipóte-
sis887.-
En el Código Penal alemán (Strafgesetzbuch, StGB), el &129
que regula el delito de pertenencia a asociación criminal permite que
886
Sánchez García de Paz, Isabel; “El coimputado que colabora con la justicia
penal”; Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología;
http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-05.pdf.-
887
Ibidem.-
547
el juez atenúe la pena según su criterio o incluso prescinda de ella

siempre que el autor se esfuerce voluntaria y sinceramente en impedir
la continuación de la asociación o la comisión de alguno de los delitos
que constituyen su objeto o revele voluntaria y puntualmente delitos
cuya planificación conozca y que aún puedan ser evitados. También
puede el juez prescindir de la pena para el partícipe cuando presente
una culpabilidad menor y su intervención en el hecho haya sido de
segundo rango (&129. nº 5). Cuando el autor alcance su objetivo de
impedir la continuación de la asociación (arrepentimiento activo efi-
caz) o ello sea alcanzado sin sus esfuerzos, no será castigado. Iguales
disposiciones se contemplan para la asociación terrorista del & 129 a.
nº 1 y la figura agravada de la asociación criminal por la orientación a
la comisión de delitos de particular gravedad del & 129 a. nº 2 en el
&129 a. n° 6 y 7. Existen también previsiones específicas para los
arrepentidos en materia de tráfico de drogas en la que facultan al juez
para discrecionalmente atenuar la pena e incluso declarar su remisión
total a favor del colaborador con la justicia. Y también con respecto al
blanqueo de capitales que permite al juez reducir la pena o eximir de
ella al culpable que contribuya esencialmente al descubrimiento del
hecho propio o de otro revelando voluntariamente lo que conozca888.-
6. Conclusiones
Siendo puristas, cabría señalar que esta “negociación” Estado-
delincuente arrepentido vulnera los principios de legalidad e indivisi-
bilidad que caracterizan el ejercicio de las acciones penales públicas
en el Derecho Penal Argentino (conf. art. 71 C.P.).-
En todo caso, siguiendo a Guariglia889, la solución más cohe-
rente hubiera sido la inclusión de esta figura dentro del Código Proce-
sal Penal de la Nación, ya que pareciera que su naturaleza es netamen-
te de índole procesal.-
Aquí existiría un nuevo problema, pues los consortes de causa
del “penitente” podrían ver cercenadas sus garantías constitucionales.
Por ejemplo, sus defensores, en principio, no podrán acceder a la tota-
888
Ibidem.-
889
Cfr. Guariglia, Fabricio. “El ingreso del agente encubierto en el procedimiento
penal argentino”, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal. Año II. nros.
1-2. pág. 202.-
lidad de la prueba colectada para evitar poner en evidencia la identi-

dad del delator890.-
Otro problema no menor que enfrentaría el juez, ante un even-
tual pedido de excarcelación del arrepentido, resultaría de tener que
valorar ipso facto la información suministrada por éste en pos de de-
terminar la pena en expectativa.-
Ahora bien, según Ragués la reducción de la pena a los “con-
tritos” es un costo perfectamente asumible por la sociedad en busca
del esclarecimiento y castigo de ciertos delitos891.-
En lo referente a los delitos contra la administración pública,
primeramente deberían mejorarse los mecanismos de control adminis-
trativos ya existentes, antes de consagrar una nueva expansión de la
excepción que constituye la figura del arrepentido.-
En suma, el éxito de estas “delaciones premiadas” dependerá
de la mesura con la cual la apliquen los jueces. Pues en la práctica,
muchas veces significará perdonar a un caníbal para atrapar a otro.-
890
Conf. Neira, Claudia, “El arrepentido y el agente encubierto Reflexiones acer-
ca del Proyecto de ley contra las actividades terroristas”; L.L. del lunes 28/4/97.
pág. 3 y 4.-
891
Ragués i Vallès, Ramón, “Whistleblowing. Una aproximación desde el Dere-
cho Penal”, p. 69, Madrid, 2013.-
549
Sentido y límites de la pena estatal

por MARÍA TERESA DOCE892
Sumario: 1. Introducción. 2. Acerca del concepto de pena. 3. Teorías

sobre la justificación de la pena estatal. 3.1. Teoría de la retribución. 3.2.
Teoría de la prevención especial. 3.3. Teoría de la prevención general.
3.4. Teoría unificadora o mixta. 3.5. Teoría unificadora dialéctica de
Claus Roxin. 3.6. Teoría consensual de la pena de Carlos Nino. 4. Con-
clusiones
1. Introducción
Todo sistema social necesita de instrumentos de control ten-
dientes a evitar que los abusos de unos afecten o frustren los derechos
de otros. En este orden de ideas, el Derecho Penal es un mecanismo de
control que apela a la violencia, cuando se verifican en el caso concre-
to las condiciones prescriptas en las normas jurídicas y constituciona-
les que lo regulan.
El fundamento o justificación de la pena ha sido un interro-
gante planteado a través de los años, al igual que la pregunta en orden
a quiénes se va a penar y a cómo se los va a penar.
El objeto de este ensayo es el análisis de las distintas teorías
que a lo largo de la historia se han edificado a efectos de responder a
tales interrogantes, de las críticas que cada una de ellas ha merecido y,
finalmente, del impacto que poseen en el sistema penal actual argen-
tino.
2. Acerca del concepto de pena
El vocablo pena proviene del latín “poena”, que significa
castigo, tormento. De acuerdo a la Real Academia Española, pena
es el castigo impuesto conforme a la ley por los jueces o tribunales
892
Abogada, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UBA. Especialista en
Derecho Penal, Universidad de Belgrano. Doctorado en Ciencias Jurídicas, Uni-
versidad del Museo Social Argentino. Secretaria de Cámara de Apelaciones Penal,
Contravencional y de Faltas del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires
a los responsables de un delito o falta, dolor, tormento o sentimien-

to corporal893
Previo a abordar el tema central de este trabajo, es preciso
definir –aunque sea mínimamente- el concepto de pena para poder
así, identificar previamente el fenómeno cuya justificación se pre-
tende.
Asimismo, dejar sentado que en estas líneas, me estoy refi-
riendo a la pena como sanción jurídica estatal, esto es, la respuesta
que el sistema penal aplica a la persona que infringe una norma del
derecho penal y que se traduce en la pérdida de un bien jurídico
(libertad, patrimonio, ejercicio de un cargo o actividad) a quien,
luego de un debido proceso legal, fue declarado culpable de un
delito (acción típica, antijurídica y culpable) previamente estable-
cido en una norma del derecho penal (nullum crime, nulla poena
sine lege).
Efectuada la aclaración anterior y en torno al concepto de
pena, Carlos Nino expresa que, en general, los autores –entre ellos,
Herbert Hart- coinciden en definir la pena jurídica a partir de las
siguientes características: a) que implica una frustración o cancela-
ción de derechos normalmente reconocidos; b) que es consecuencia
de un delito; y c) que es impuesta por un órgano del sistema jurídi-
co que define al delito en cuestión894.
La segunda propiedad, es la que distingue a la pena de
otras medidas coactivas aplicadas por el Estado que también im-
portan la cancelación de derechos (como, por ejemplo, la interna-
ción de enfermos mentales que resultan peligrosos para sí o para
terceros). Así, la distinción entre la pena jurídica y estas otras me-
didas deriva de que la pena se impone como consecuencia de un
delito. En este sentido, Kelsen afirma que el delito se distingue de
otros tipos de infracciones a las normas jurídicas porque es el ante-
cedente de la pena. 895
893
http://dle.rae.es/?w=diccionario, del 15-7-2017.
894
Nino, Carlos, (2013) Ocho lecciones sobre ética y derecho para pensar la
democracia, Bs. As., Siglo Veintiuno, [primera edición], pp.168-171.
895
Nino, Carlos, Ob. Cit., p.169.
551
Ahora bien, Nino propone definir la pena (y con ello, dis-

tinguirla de las otras medidas coactivas estatales) en base a otra
propiedad y, a tales efectos, sostiene que la diferencia básica que
hay entre la pena y otras medidas coactivas estatales es que, en la
pena, el causar algún tipo de sufrimiento, de padecimiento o de
privación a la persona forma parte esencial de la razón por la cual
la pena se impone (…) el sufrimiento es una consecuencia inten-
cional del acto de imponer una pena. En cambio, las otras medidas
(…) si bien conllevan algún tipo de privación o de padecimiento,
este no forma parte esencial de la razón por la cual se imponen. 896
Coincido con la propuesta de Nino, en tanto la razón que
indica para distinguir la pena de las otras medidas resulta compati-
ble con las dos teorías fundamentales acerca de su justificación –
que más adelante desarrollaré-: la retribucionista y la prevencionis-
ta.
3. Teorías sobre la justificación de la pena estatal
3.1. Teoría de la retribución
Para ella, el sentido de la pena radica en que la culpabili-
dad del autor sea compensada mediante la imposición de un mal
penal. La justificación de tal procedimiento no se desprende de
cualesquiera fines a alcanzar con la pena, sino sólo de la realiza-
ción de una idea: la justicia. Así, la pena no sirve para nada, sino
que lleva su fin en sí misma: tiene que ser, porque tiene que impe-
rar la justicia.
Concurren en ella la tradición filosófica del idealismo y la
tradición cristiana. Entre sus defensores, cabe mencionar a Kant y a
Hegel. Kant lo expresaba en los siguientes términos: Incluso aun-
que la sociedad civil con todos sus miembros acordara disolverse
(p. ej. el pueblo que vive en una isla decidiera separarse y disper-
sarse por todo el mundo), tendría que ser ejecutado antes el último
asesino que se hallara en la cárcel, para que cada uno sufra lo que
sus hechos merecen, y para que no pese la culpa de la sangre sobre
el pueblo que no ha insistido en su castigo. 897 A igual resultado
896
Nino, Carlos, Ob. Cit., pp.169-170.
897
Cita efectuada en Roxin, Claus, (1976) Problemas Básicos del Derecho Penal,
Madrid, Reus, [traducción y notas por Diego-Manuel Luzon Peña], p.11.
llega Hegel con su fórmula dialéctica sobre la esencia de la pena

como una negación de la negación del Derecho: el delito es aniqui-
lado, negado, expiado por el sufrimiento de la pena, que de ese
modo restablece el Derecho lesionado.
Roxin apunta tres críticas o razones por las cuales esta teo-
ría no resulta idónea para justificar la pena estatal, a saber:
i) Presupone ya la necesidad de la pena, que debería fun-
damentar. No explica en absoluto cuándo se debe penar, dejando
entonces sin resolver la cuestión decisiva, es decir, bajo qué presu-
puestos la culpabilidad humana autoriza al Estado a castigar, fraca-
sando en la tarea de trazar un límite en cuanto al contenido y a la
potestad penal estatal, otorgando con ello un cheque en blanco al
legislador. En síntesis, a su debilidad teórica, se suma el peligro
práctico que implica.
ii) La teoría en análisis es insatisfactoria en la justificación
de la sanción penal mediante la compensación de la culpabilidad,
pues la posibilidad de culpabilidad humana presupone el libre al-
bedrío y su existencia es indemostrable. La cuestión acerca de si es
posible una decisión que elija libremente frente a los incalculable-
mente diversos factores de determinación es irresoluble. Incluso
afirmándose la libertad de voluntad como tal –explica Roxin-, aún
no se habría respondido afirmativamente a la pregunta consistente
en si ese hombre concreto podría haber obrado de otro modo en esa
precisa situación, a esa pregunta, es imposible responder con me-
dios científicos. En tales condiciones, concluye, citando a la expo-
sición de motivos del Proyecto del Código Penal Alemán de 1962,
que el legislador justifica la pena sólo partiendo de una hipótesis –
consistente en que hay culpabilidad humana, que puede ser com-
probada y medida- que, aunque no refutada, tampoco es verifica-
ble.
iii) Como última objeción, Roxin señala que la idea de re-
tribución compensadora sólo se puede hacer plausible mediante un
acto de fe, pues racionalmente, no se puede comprender cómo se
puede borrar un mal cometido, agregando un segundo mal (sufrir la
pena). Tal procedimiento corresponde al impulso de venganza hu-
mano, del que históricamente surgió la pena, pero que la asunción
de la retribución por el Estado sea algo diferente de la venganza,
553
que expíe al delincuente, sólo es concebible por un acto de fe, que

de acuerdo a las Constituciones Democráticas no le puede ser im-
puesto a nadie, con lo cual no es válido para la fundamentación,
vinculante para todos, de la pena estatal.898
3.2. Teoría de la prevención especial
Esta visión concibe la justificación de la pena en que debe
prevenir la comisión de nuevos delitos por parte del autor. Procede
de la Ilustración y fue sostenida por Franz von Liszt. 899
Ello puede darse de tres formas: corrigiendo al corregible
(resocialización); intimidando al intimidable; y volviendo inofensi-
vo mediante pena de privación de la libertad a los que ni son corre-
gibles ni intimidables.
Como en el caso anterior, Roxin alza tres críticas contra es-
ta teoría.
i) En primer lugar, expresa que –al igual que la retribu-
ción-, esta tesis tampoco permite una delimitación del ius puniendi
en cuanto a su contenido. Da por sentado no sólo que todos somos
culpables, sino que, además, todos necesitamos corregirnos. Por lo
demás, no posibilita delimitación temporal alguna de la interven-
ción estatal mediante penas fijas, sino que debería perseguirse un
tratamiento hasta la definitiva corrección, abriendo la posibilidad
para que se apliquen –incluso- penas de duración indefinida. En
este escenario, señala el autor, la teoría de la prevención especial
tiende –aún en mayor medida que la retribución- a dejar al particu-
lar ilimitadamente a merced de la intervención del Estado.
ii) Como segunda objeción, se advierte que aún en los deli-
tos más graves, no estaría justificado imponer una pena si no existe
peligro de repetición, siendo un ejemplo el de los homicidas de los
campos de concentración.
iii) Por último, se destaca que la idea de la corrección si
bien indica un fin de la pena, no contiene la justificación de ese fin,
esto es, la respuesta a la pregunta acerca de qué legitima al Estado
898
Roxin, Claus, Ob. Cit, pp.12-14.
899
von Lizt, Franz (1984) La idea de fin en el Derecho penal, traducción de Enri-
que Aimone Gibson, revisión técnica y prólogo por Manuel de Rivacoba, Edeval,.
a poder educar y someter a tratamiento contra su voluntad a perso-

nas adultas consideradas por la mayoría de la población como in-
cómodas o molestas. En qué medida existe en un Estado de Dere-
cho una facultad para ello, es otro problema que la prevención
especial no puede resolver.900
3.3. Teoría de la prevención general
Entre sus adeptos pueden citarse a Anselm y Feuerbach.
Para ella, el sentido y fin de la pena radica en los efectos intimida-
torios que posee ya no sobre el autor, sino sobre el resto de la so-
ciedad.
Como argumentos en su contra, Roxin indica que:
i) Al igual que ocurre con las dos posturas anteriores, esta
teoría también deja sin resolver la cuestión de frente a qué compor-
tamientos tiene el Estado la facultad de intimidar, es decir, no acla-
ra el ámbito de lo punible. A ello agrega que el punto de partida
preventivo-general, tiene tendencia al terror estatal, pues quien
quiera intimidar mediante la pena, tenderá a reforzar ese efecto
castigando tan duramente como sea posible.
ii) Por otro lado, afirma que en muchos grupos de delitos y
delincuentes no se ha podido probar el efecto de prevención gene-
ral de la pena, citando como ejemplo a los delincuentes profesiona-
les y a los impulsivos ocasionales. Asimismo, agrega que en los
delitos graves (como el homicidio) la fuerza intimidatoria de las
amenazas penales es mínima.
iii) Como tercera y principal objeción, refiere que no puede
justificarse el que se castigue a un individuo no en consideración a
sí mismo, sino en consideración a otros. 901No puede justificarse el
que se imponga un mal a alguien, para que otros omitan cometer un
mal.902
900
Roxin, Claus, Ob. Cit., pp.15-17.
901
Roxin, Claus, Ob. Cit.. pp.17-19.
902
En contra de esta postura cabe citar a Kant, para quien –conforme expresa en
su obra Metafísica de las costumbres, el individuo es siempre un fin en sí mismo
y, en tales condiciones, no puede ser manejado nunca como medio para las inten-
ciones de otro, ni mezclado con los objetos del Derecho de cosas, contra lo que
555
3.4. Teoría unificadora o mixta

Esta tesis ecléctica combina las tres teorías anteriormente
explicadas, Así, parte de la idea de retribución y le añade el cum-
plimiento de fines preventivos especiales y generales. Es la plas-
mada en la Exposición de motivos del Proyecto del Código Penal
Alemán de 1962.
Al respecto, Muñoz Conde señala que queriendo contentar
a todos, no satisface totalmente a nadie. 903 En el mismo orden de
ideas, Roxin expone que el intento de subsanar estos defectos yux-
taponiendo simplemente tres concepciones distintas tiene por fuer-
za que fracasar; ya que la mera adición no sólo destruye la lógica
inmanente a la concepción, sino que aumenta el ámbito de aplica-
ción de la pena, que se convierte así en un medio de reacción apto
para cualquier empleo. Los efectos de cada teoría no se suprimen
en absoluto entre sí, sino que se multiplican.904
3.5. Teoría unificadora dialéctica de Claus Roxin
Para superar las críticas a las concepciones anteriores, Ro-
xin parte por reconocer y afirmar que el Derecho penal se enfrenta
al individuo de tres maneras: amenazando con, imponiendo y eje-
cutando penas; y que esas tres esferas de actividad estatal necesitan
ser justificadas, cada una, por separado. Ello así, pues tal como
destaca el autor, los distintos estadios de la realización del Derecho
Penal se estructuran unos sobre otros y que, por tanto, cada etapa
siguiente ha de acoger en sí los principios de la precedente. La
necesidad de esa consideración gradual se ha hecho patente (…).
Cada una de las teorías de la pena dirige su mirada unilateralmente
a determinados aspectos del Derecho penal –la teoría preventivo-
especial a la ejecución, la idea de la retribución a la sentencia, y la
concepción preventivo-general al fin de las conminaciones penales-
y desatiende a las demás formas de aparición de la potestad penal,
aunque cada una de ellas lleve consigo intervenciones específicas
en la libertad del individuo (…) queda fuera del campo visual de
protege su connatural personalidad (véase cita efectuada por Roxin, Claus en Ob.
Cit. pp. 18-19.
903
Muñoz Conde, Francisco, (1975) Introducción al Derecho Penal, Barcelona,
casa Editorial Bosch, p. 35.
904
Roxin, Claus, Ob. Cit., p.19.
todas las teorías de la pena, el comprender que todos los parágrafos

(…) ya requieren una legitimación suficiente aparte de la voluntad
subjetiva del legislador. 905
i) conminaciones de pena: implica responder a la pregunta
consistente en ¿qué puede prohibir bajo pena el legislador a sus
ciudadanos? Empezando por aclarar que hoy todo poder estatal
procede del pueblo, Roxin señala que la función de la pena en los
Estados democráticos se limita a crear y asegurar a un grupo reuni-
do en el Estado las condiciones de una existencia que satisfaga sus
necesidades vitales. Aquí entra en escena el concepto de “bienes
jurídicos”, que son aquellas condiciones valiosas que en cada si-
tuación histórica y social de un grupo humano se estiman como
presupuestos imprescindibles para una existencia en común, como
la vida, la integridad corporal, la libertad de actuación o la propie-
dad. Pues bien, el Derecho penal tiene que asegurar esos bienes
jurídicos penando su lesión en determinadas condiciones.
De ello, Roxin extrae dos consecuencias esenciales en re-
lación al ius puniendi del Estado, a saber:
1) el Derecho penal es de naturaleza subsidiaria: sólo se
pueden penar las lesiones a los bienes jurídicos si ello es ineludible
para una vida comunitaria ordenada, pues donde alcancen los me-
dios del Derecho civil o del público, el Derecho penal debe retraer-
se. Por ser la reacción más enérgica de la comunidad, sólo puede
recurrirse a ella en último extremo. Aquí describe el conocido afo-
rismo latino, en cuanto a que el Derecho penal siempre ha de ser la
última ratio del sistema (principio restrictivo y de mínima inter-
vención).
2) el legislador no está facultado para castigar conductas
que no resulten lesivas ni perjudiciales de bienes jurídicos, sin
importar que sean moralmente reprochables: pues el Estado tiene
que salvaguardar el orden externo, pero no tiene legitimación de
ningún tipo para tutelar moralmente a los ciudadanos.
De ello, se colige que las conminaciones penales sólo están
justificadas si observan la restricción que impone el principio de
905
557
protección subsidiaria de los bienes jurídicos y, en ese ámbito, el

fin de las disposiciones penales es de prevención general, pues
aquéllas preceden temporalmente a la persona a la que se podrán
imponer reacciones retributivas o de prevención especial.
Sostiene Roxin que las objeciones que se han opuesto a la
medición de una pena basada en criterios de prevención general –
que conduce a penas excesivamente duras y que no se puede justi-
ficar en cuanto a la persona del delincuente- no afecta a las dispo-
siciones penales como tales si se lo aplica del modo que él propo-
ne. Así, la crítica de que un fin de prevención general no es ade-
cuado para limitar la potestad penal cede con la restricción de esa
finalidad a la protección de bienes jurídicos y con la subsidiariedad
del Derecho penal al cumplir esa tarea. Asimismo, y en orden a los
argumentos contra la efectividad político criminal de las conmina-
ciones penales, el autor destaca que éstas representan tan sólo la
primera de las tres etapas de la eficacia del Derecho penal, las cua-
les sólo en conjunto agotan el sentido y la misión de aquél.
Resultaría, sostiene, un error reducir el concepto de pre-
vención general al de amenaza e intimidación pues, ante todo, im-
porta la idea de que el Estado establece en el Código Penal un or-
den protector obligatorio para todo ciudadano, que le garantiza los
bienes jurídicos necesarios para su existencia y le advierte qué
actividades se le ordena bajo pena que omita, lo cual es una exi-
gencia incuestionable para todo Estado de Derecho, por estar con-
tenida en el principio “nulla poena sine lege”. 906
De todo lo dicho se concluye que las conminaciones pena-
les se justifican siempre y sólo por la necesidad de protección pre-
ventivo-general y subsidiaria de los bienes jurídicos. 907
ii) imposición y medición de la pena: se introduce el prin-
cipio de la prevención general en la actividad judicial, ya que la
fuerza de prevención general de las conminaciones penales queda-
ría vacía de todo contenido si no hubiera realidad alguna tras ella.
En idéntico sentido, sobre la imposición de la pena, Feuerbach
sostiene que El fin de la imposición de la misma es fundamentar la
906
907
Roxin, Claus, Ob. Cit., pp.20-24.
efectividad de la amenaza legal, en cuanto que sin ella esa amenaza

sería vana (ineficaz). 908
Ahora bien, si en la imposición de la pena conserva su va-
lidez la finalidad de prevención general dirigida a la protección del
ordenamiento como un todo, vuelven a resurgir las objeciones con-
tra esta teoría y no se encuentra límite alguno a la duración de la
pena.
Un ordenamiento jurídico, para el cual el particular no sea
un objeto (como postulaba Kant), sino titular del poder estatal, no
puede desnaturalizarle reduciéndolo a un medio de intimidación,
pues las cualidades de sujeto y persona del hombre se oponen a
ello. La solución a tal controversia, para Roxin, viene dada de la
mano del principio de culpabilidad.
La imposición de la pena, señala, estará justificada si se
consigue compaginar su necesidad para la comunidad jurídica con
la autonomía de la personalidad del delincuente, que el Derecho
tiene que garantizar también. Si el Estado debe asegurar al ciuda-
dano sus bienes jurídicos, a la inversa, cada miembro de la socie-
dad tiene que hacer todo lo que sea necesario para que se cumpla
esa tarea común, esto es, tiene que cargar con la pena necesaria
para el mantenimiento de dicho ordenamiento, pero con los límites
que impone el principio de culpabilidad
En tales condiciones, el procedimiento penal y la imposi-
ción de la pena deben respetar dos premisas fundamentales:
1) no pueden someter al particular a ningún trato que le
prive de la libre determinación de sus declaraciones (como las tor-
turas o amenazas) ya que las reacciones provocadas por tales me-
dios no son manifestaciones de la libre personalidad del inculpado.
Aquí ha de hallarse un límite a los intereses de prevención general.
2) la pena no puede sobrepasar la medida de la culpabili-
dad. La culpabilidad, debe servir para limitarla, lo cual es necesa-
rio porque los conceptos de dignidad humana y autonomía de la
persona, que presiden la Ley Fundamental, presuponen al hombre
como ser capaz de culpabilidad y responsabilidad. De esta forma,
908
Cita de Feuerbach efectuada en Roxin, Claus, Ob. Cit., p.25.
559
el concepto de culpabilidad tiene la función de asegurar al particu-

lar que el Estado no extienda su potestad penal en interés de la
prevención general o especial 909 más allá de lo que corresponde a
la responsabilidad de un hombre concebido como libre y capaz de
culpabilidad.910
Si se negara la culpabilidad –afirma- como limitadora de la
pena, ello no significaría la absolución de todo el mundo, sino que
la consecuencia sería que ya nada podría impedir al Estado impo-
ner penas sin límites a los solos fines de motivación.
Con ello, elimina las críticas a la teoría de la retribución.
En este sentido, señala que la cuestión de si la culpabilidad da de-
recho al Estado a la retribución o de si es el medio de mantener
dentro de unos límites los intereses de la colectividad frente a la
libertad individual, halla su respuesta en la segunda alternativa, no
sólo por lo dudoso de la idea de retribución, sino ante todo porque
la dignidad del hombre garantizada constitucionalmente es un de-
recho de protección frente al Estado y no puede ser trastocada en
una facultad de injerencia.
De lo anterior, concluye que, para la justificación de la pe-
na, en tanto se pueda imputar su hacer a la persona del delincuente,
éste estará obligado en atención a la comunidad a cargar con ella.
Y destaca que ello es justo y legítimo, no porque aquél tuviera que
soportar, debido a un imperativo categórico, que otros le infrinjan
un mal, sino porque como miembro de la comunidad, tiene que
responder por sus hechos en la medida de su culpabilidad para la
salvaguarda del orden de aquélla. De este modo no es utilizado
como medio para los fines de otros [como criticaría Kant], sino
que, al consumir la responsabilidad por la suerte de otros, se le
confirma su posición de ciudadano con igualdad de derechos y
obligaciones.911
Con tal razonamiento, Roxin despoja a la pena de la idea
de retribución y afirma que el principio de culpabilidad, si se lo
separa de la idea de retribución, a la que equivocadamente se le
909
Roxin sostiene que la imposición de la pena lleva ínsita también la idea de
prevención especial. Ver Ob. Cit, p.26.
910
911
suele considerar indisolublemente unido, es un medio imprescindi-

ble en un Estado de Derecho para limitar la potestad penal estatal.
Como dijera, la pena no puede superar la medida de la cul-
pabilidad, pero sí, en cambio, es lícito quedar por debajo de la pena
adecuada a la culpabilidad, lo cual no sólo está permitido, sino que
incluso resulta necesario, de acuerdo al principio de subsidiariedad,
cuando en el caso concreto se puede restaurar la paz jurídica con
sanciones menos graves.
En síntesis, Roxin postula que la imposición de la pena sir-
ve para la protección subsidiaria y preventiva, tanto general como
individual, de bienes jurídicos, mediante un procedimiento que
salvaguarde la autonomía de la personalidad y que al dictar la pena
está limitado a la medida de la culpabilidad. Así –expresa- se con-
serva el principio de prevención general, reducido a las exigencias
del Estado de Derecho, y se completa con los elementos de preven-
ción especial de la sentencia pero, mediante la función limitadora
del concepto de libertad y culpabilidad, desaparecen las objeciones
a que se tenga en cuenta tal principio en el quantum de la pena. 912
iii) la ejecución de la pena: de acuerdo al autor del que me
vengo ocupando, la ejecución de la pena sólo puede estar justifica-
da si tiene como contenido la reincorporación del delincuente a la
comunidad pues, como se explicó en la fase anterior, la pena tiene
como finalidad posibilitar la vida humana en común y sin peligros.
Así, sostiene que sólo está indicada una ejecución resocializadora o
la educación social mediante la ejecución de la pena, donde coinci-
den de antemano los derechos y deberes de la colectividad y los del
particular: el interés de la comunidad en recuperar al delincuente
tras cumplir su pena como miembro apto para la vida y fiel al dere-
cho, se corresponde con el bien del condenado y con la idea de
desarrollo de la personalidad.
Y ante posibles críticas, expresa que no es cierto que esta
idea justifique al Derecho Penal por sí sola y que se puedan des-
cuidar las etapas anteriores en las que todavía no puede ser eficaz.
Por el contrario, Roxin sostiene que el fin resocializador sólo es
legítimo y eficaz dentro de los límites tratados anteriormente.
912
Roxin, Claus, Ob. Cit., p.24-31.
561
De tal suerte, no es lícito resocializar con sanciones pena-

les a personas que no se han hecho culpables de agresiones inso-
portables contra los bienes jurídicos, por muy inadaptadas que
pueda considerarse a tales personas.
Por otro lado, también en la ejecución de la pena deben
respetarse las consecuencias de la garantía constitucional de auto-
nomía de la persona, pues aunque tenga eficacia resocializante,
está prohibido aplicar un tratamiento coactivo que interfiera en la
estructura de la personalidad.
Asimismo, no elimina de la fase de ejecución el punto de
partida de la prevención general, pues la situación coercitiva en la
que ingresa el individuo al cumplir la pena privativa de la libertad,
trae consigo graves restricciones a la libertad de conformar su vida,
de las que, en atención a la efectividad de las conminaciones pena-
les, no se puede prescindir en los delitos graves, ni siquiera aun
cuando renunciar a una pena privativa de la libertad fuera más útil
para la resocialización. Empero –destaca-, en tanto la autonomía de
la personalidad del condenado y las exigencias –que, como vimos,
estima ineludibles- de prevención general lo permitan, los únicos
fines de ejecución lícitos son los resocializadores.
Aquí refuerza la idea de que es inadmisible causar mal a la
persona sólo por el mero fin de retribución y, siendo que el resta-
blecimiento de la paz jurídica es lo único que legitima a la pena,
ésta tiene que adquirir un sentido constructivo.
Por último, admite que cualquier esfuerzo resocializador ha
de fracasar cuando el condenado no esté dispuesto a ello, como
también, que existen casos en los que la personalidad del sujeto no
necesite de una promoción terapéutico-social o de quienes reincidi-
rán, con lo cual, nunca será posible erradicar la criminalidad. Pero
–señala-, esto no desvincula a la sociedad de la obligación que
tiene frente al delincuente: así como éste es co-responsable del
bienestar de la comunidad, ésta no puede eludir la responsabilidad
por la suerte de aquél y solamente si esta compenetración prueba
su eficacia en la ejecución de la pena y en la posterior reincorpora-
ción del individuo a la comunidad, se podrá afirmar que la pena

está justificada en su totalidad.913
3.6. Teoría consensual de la pena de Carlos Nino
Nino propone una justificación de la pena a partir de resca-
tar los aspectos positivos del utilitarismo o prevencionismo como
un instrumento de protección de la sociedad –protección que, des-
taca, ha de ser prudencial, en las condiciones de necesidad, eficacia
y minimización de los males- y combinarlos con un principio de
distribución adecuado, basado en el consentimiento.
El principio del consentimiento que postula, exige tres
condiciones: 1) debe haber un acto voluntario del agente; 2) ese
acto debe implicar, necesariamente, ciertas consecuencias normati-
vas, es decir, asumir determinadas obligaciones o la pérdida de
ciertos derechos; y, por último, 3) ese acto debe ser realizado con
conocimiento de que implica esas consecuencias normativas.
En tales condiciones –explica- basta, para que haya con-
sentimiento respecto de la consecuencia normativa en cuestión, que
la persona realice un acto voluntario y conozca que dicho acto
implica aquella consecuencia normativa. Ese saber, al mismo tiem-
po, es lo que hace que esa consecuencia sea normativa y necesaria
y, así, la asunción de tal consecuencia es consentida por el agente.
A la luz del escenario que plantea, resulta irrelevante la ac-

titud del individuo acerca de la ejecución de la consecuencia nor-
mativa: más allá de que intente evadirla o sea adverso a su ejecu-
ción, si realiza un acto voluntario, y lo hace a sabiendas de que
tiene como consecuencia normativa necesaria la asunción de cierta
responsabilidad penal, consiente la asunción de esa responsabilidad
penal.
Como esta teoría consensual de la pena requiere el cono-
cimiento de que la responsabilidad penal es una consecuencia ne-
cesaria de una acción voluntaria, no permite la punición de un
inocente, como tampoco, la aplicación retroactiva de la ley penal –
excepto, claro está, que la ley anterior resultare más benigna-.
913
Roxin, Claus, Ob. Cit., p.31-33.
563
Como garantizan todas las Constituciones de los Estados

democráticos, exige una ley anterior al acto (principio de legali-
dad).914
Al respecto, enseña Hassemer que la idea de la codifica-
ción, es decir, el principio de que los límites de las libertades ciu-
dadanas debían definirse legalmente, constituye el elemento básico
de una filosofía del Derecho penal, influida por el pensamiento de
la Ilustración, pues el principio de legalidad nulla poena, nullum
crimen sine lege es el criterio fundamental que inspira al Derecho
penal del Estado de Derecho. 915
La tesis de Nino, expuesta en los párrafos precedentes, ha
sido objeto de crítica por parte del profesor y jurista Eugenio Raúl
Zaffaroni, en el marco de un debate que ambos mantuvieran con
motivo –entre otros- del tema objeto de este ensayo. 916
De tal suerte, Zaffaroni –quien postula una tesis de inter-
vención penal mínima tendiente a reducir en la mayor medida de lo
posible la violencia y selectividad del sistema penal-917 por un la-
do, desconoce el presupuesto de que la pena tenga un efecto pre-
ventivo general. Al respecto, sostiene que Nino no repara en que
cualquier sistema penal es selectivo y solamente capta a los prota-
gonistas de conflictos burdos, pues las cárceles no están llenas de
genocidas, sino de ladrones fracasados y que el someter a penas
privativas de la libertad a tales “torpes”, no afecta de modo disua-
sivo al resto de la población. Así, declama que Tener presos a unos
15.000 ladrones pobres y fracasados, aunque sean ladrones –y lo
son- y aunque “algo” haya que hacer –y hay que hacerlo- no pasa
de eso mismo y nada más. No se resuelve ningún conflicto, no se
914
Nino, Carlos, Ocho lecciones sobre ética y derecho para pensar la democra-
cia, Bs. As., Siglo Veintiuno, 2013 [primera edición], pp. 184-187.
915
Hassemer, Winfried Derecho penal y filosofía del Derecho en la República
Federal de Alemania, disponible en
http://www.cervantesvirtual.com/nd/ark:/59851/bmc1n8d1, del 27-6-2017..
916
Nino, Carlos-Zaffaroni, Eugenio Raúl, El debate Nino-Zaffaroni, disponible en
http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2016/03/doctrina43072.pdf, del
26-07-2017.
917
Ver Zaffaroni, Eugenio Raúl, (1998) En busca de las penas perdidas. Deslegi-
timación y dogmática jurídico-penal, Buenos Aires, EDIAR, {segunda reimpre-
sión}.
repara a ninguna víctima, no se asegura a nadie contra lo que le

podamos hacer los treinta millones que andamos más o menos li-
bres, sino que, simplemente, se tiene encerrados a los 15.000 la-
drones más torpes y rudimentarios de todo el país (…). Termina
por afirmar que Es claramente inmoral la legitimación de la pena
sobre el más torpe y vulnerable como precio para tranquilizar al
resto y darle una sensación de seguridad falsa”.918
Por otro lado, Zaffaroni también descarta la idea de pre-
vención especial de la pena pues, conforme sostiene, lejos de fun-
cionar como inhibidora de nuevas y futuras conductas delictivas,
expone al “torpe” a intentar perfeccionarse para evitar su reingreso
a la red penal. Por lo demás, no deja de advertir las irregularidades
existentes en el sistema carcelario, que poco coadyuvan al trata-
miento resocializador del que hablan los prevencionistas.
En suma, Zaffaroni niega ser abolicionista –como lo califi-
ca Nino- y se proclama como un agnóstico respecto del sistema
penal, estimando que la posibilidad de que la pena cumpla una
función preventiva y de que se puedan eliminar sus “efectos deleté-
reos” es del campo de la utopía, en una sociedad futura y diferente
que dice no poder imaginar. En suma, propone un profundo debate
jurídico acerca de la legitimación y eficacia del sistema penal ac-
tual –que niega-, y propone la implementación de otros mecanis-
mos de solución de conflictos más eficaces, que incorporen a la
víctima, a los que concibe como “auténticos”, pues serían pacifica-
dores y no meramente tranquilizantes. 919
Por último, el autor refuta por completo la posibilidad de
que pueda existir algún acuerdo a consentimiento de la pena, pues
–refiere- si el consentimiento implícito en la elección de la conduc-
ta legitimaría la pena, debe presuponerse un contrato previo, que
no supera el nivel metafórico, como acontece con todas las doctri-
nas contractualistas. Agrega que en el fondo, lo que prima en Nino
es un grave error de percepción del poder, pues el poder punitivo
no lo ejerce el legislador, porque éste no tiene forma de controlar
la criminalización secundaria, sino que son las agencias ejecutivas
las que lo ejercen, siendo únicamente los jueces quienes pueden
918
Ver Debate Nino-Zaffaroni ya citado, Capítulo 2 ¿Vale la pena?
919
Ibídem.
565
controlarlas. Así, afirma que la criminalización primaria es un pro-

grama legislativo pero irrealizable, pues son los empleados del
poder ejecutivo los que eligen a los poquísimos candidatos a la
criminalización secundaria y no los representantes del pueblo.
Concluye expresando que ello así, pues en el seno de todo estado
de derecho hay un estado de policía que, cuando se debilita el pri-
mero, emerge el segundo; y que no hay estados de derechos puros,
sino estados de derecho que tienen más controladas las pulsiones
del estado de policía que contienen.920
Para dar un cierre, corresponde efectuar una sucinta refe-
rencia de las réplicas de Nino a las críticas de su colega. En este
sentido, refiere que no [se siente] tranquilo por las 15.000 perso-
nas que están en prisión: en todo caso, lo que [lo] hace estar me-
nos intranquilo (…) es la obvia existencia de millones de personas
que tratan de no formar parte de ese grupo de 15.000 personas
evitando cometer delitos que de otro modo cometerían. Si las
15.000 personas que están siendo usadas para crear ese efecto
desalentador sobre millones de otras personas están sufriendo un
sacrificio ilegítimo o no depende de que hayan consentido perder
su inmunidad contra la pena al realizar el acto constitutivo del
delito en cuestión; esto no depende de ningún contrato previo,
metafórico o no (de lo contrario cuando uno consiente en pagar la
cuenta del restaurante al pedir la comida debería también haber
un contrato previo a ese pedido). Obviamente ese consentimiento
depende de la voluntariedad y el conocimiento con el que fue co-
metido el delito y ello (…) no está determinado por el hecho de que
el acto voluntario esté o no condicionado en forma notoriamente
desigual respecto del resto de la comunidad (…). El que Zaffaroni
asocie el efecto preventivo general no con la gente que está afuera
sino con la que está adentro de la cárcel es demostrativo de una
extraña resistencia a percibir ese efecto.921
De otra parte, Nino se opone a que se generalice sostenien-
do que toda pena es inherentemente ineficaz, a que se ignore que la
pena puede ser un medio de protección de los derechos humanos, a
que se desconozca el efecto preventivo general de algunas penas y,
en definitiva, a que no se distinga suficientemente entre un orden
920
Ibídem.
921
Ver Debate Nino-Zaffaroni ya citado, Capítulo 3, Se acabó el debate.
jurídico legítimo pero parcialmente injusto de uno ilegítimo, como

realiza Zafaronni al insistir en asimilar las penas con secuestros. 922
4. Conclusiones
Del análisis efectuado, me permito concluir que las teorías
clásicas sobre la pena (retribucionistas y prevencionistas) resultan
insuficientes, consideradas de forma aislada, para dar un funda-
mento único y válido que permita legitimar la pena en todas sus
etapas.
En este sentido, coincido con Claus Roxin, en cuanto sos-
tiene que el fundamento y fin de la pena no puede ser único (esto
es, mera retribución o prevención -ya sea general o especial-), sino
que en cada fase del proceso punitivo, predomina una y hasta más
de una de tales finalidades, en mayor o menor medida, combinán-
dose y sumándose. En este sentido, Nino también reconoce y veri-
fica la presencia de distintas finalidades de la pena que -estimo hoy
resulta indiscutible- no puede ser legitimada con base en una única
motivación.
Así, cuando el legislador prohíbe una acción u omisión ti-
pificándola como delito y bajo la amenaza de una pena, predomina
la idea de prevención general negativa, pues la finalidad deseada es
disuadir a los miembros de la comunidad de que cometan acciones
antijurídicas.
Si pese a la advertencia la persona comete una acción que
resulta ser típica, antijurídica y culpable, corresponde aplicar una
pena, fase en la que se verifican tanto las ideas de retribución, co-
mo las de prevención general positiva y de prevención especial.
Finalmente, en la ejecución de la pena, sobresale la idea de
prevención especial, especialmente en los casos de penas privativas
de la libertad, lo cual se hace patente en las diferentes etapas en las
que nuestra Ley de Ejecución Penal Nro. 24.660 divide al trata-
miento penitenciario, fijando un régimen progresivo con base en
diferentes metas y objetivos tendientes a preparar al condenado para
su regreso al medio libre.
922
Ibídem.
567
En este sentido, su artículo primero dispone que: La ejecu-

ción de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades,
tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad
de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinser-
ción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la socie-
dad. El régimen penitenciario deberá utilizar, de acuerdo con las
circunstancias de cada caso, todos los medios de tratamiento inter-
disciplinario que resulten apropiados para la finalidad enunciada.
Ello, independientemente de lo que se verifica en la prácti-
ca penitenciaria de nuestro país, en el que las cárceles no son por
regla sanas y limpias como prescribe nuestra Ley Fundamental, lo
cual excede el objeto de este trabajo, pero resulta una insoslayable
y penosa realidad que no podía dejar de mencionar.
En este orden de ideas, resulta poco probable cualquier in-
tento resocializador en las condiciones de hacinamiento, carencias
materiales, abusos sexuales, malos tratos y abuso de drogas, entre
otras irregularidades, que priman en la realidad de los estableci-
mientos penitenciarios argentinos.
569
Reflexiones sobre el uso de las redes sociales y los

dilemas éticos
por LILIANA VIRGINIA SIEDE923
Sumario: 1. Introducción. 2. Cartografía contextual: la comunicación. 3.

Las redes sociales en la realidad virtual. 4. Entre lo privado y lo público,
el riesgo de los alcances de la información. 5. Pensando el nuevo esce-
nario. 6. Los riesgos en la bio-tecnociencia, un enfoque de la ética. 7. El
Principio de precaución. 8. A modo de conclusión
“…., las especies que sobreviven no son las más

fuertes ni las más rápidas, ni las más inteligentes, sino aque-
llas que se adaptan mejor al cambio” Charles DARWIN
1. Introducción
El presente trabajo profundiza en los nuevos paradigmas que
surgen en la era de las comunicaciones a partir del uso de las llama-
das redes sociales analizando conflictos que afectan la integridad de
las personas. Se propone reflexionar sobre los riesgos que puede gene-
rar esta herramienta tecnológica y los desafíos éticos que se presen-
tan al instalar a los usuarios en situaciones de vulnerabilidad. Pensar
en términos de red conduce a pensar en una estructura social en don-
de se potencian los aprendizajes cuando son socialmente compartidos.
Quienes recurren a estas redes participan en un espacio online donde
las relaciones personales se construyen a partir de la confianza des-
conociéndose el alcance de los riesgos. Frente a los nuevos desafíos
tecno- científicos se propone evitar o minimizar conflictos en la
relación entre estos y la población, protegiendo los derechos de las
personas a partir del principio de precaución proveniente de la bioéti-
ca.
923
Licenciada en Desarrollo Social. Doctora en Bioetica Universidad El Bosque.
Docente en Bioetica UMSA. Coordinadora Comite de Bioetica Sanatorio OS-
PLAD. Miembro de la Comision de Biobancos en el Comite Nacional Asesor en
Etica de la Investigacion MInisterio de Salud y Desarrollo Social de la Nacion .
Correo:. [email protected]
2. Cartografía contextual: la comunicación

Como señala Karl Otto Apel, el mundo global se sustenta en
una expansión internacional que está mediada por los conceptos de
desarrollo y comunicación. Desarrollo que representa en muchos as-
pectos la fragmentación del mundo en función de recursos, estructu-
ras, acceso de oportunidades y el concepto de comunicación, el cual
por el avance tecnológico está generando un fenómeno social de al-
cances inusitados924.
Se parte del concepto en el cual la humanidad y la naturaleza
se conjugan en el desarrollo del capitalismo a partir de prácticas de
interacción social que se utilizan en la comunicación como saberes,
lenguajes, información, afectos, entre otros, que trasvasan a la socie-
dad con valores que se transforman en valores de intercambio y a
su vez, generan y reproducen la vida política de la sociedad.
Este proceso muestra que los países, individuos y culturas se
encuentran afectados por su influencia, caracterizándola de efecto
irreversible en una evolución de la historia humana que ha tenido
lugar adelantándose a la reflexión y el control responsable925, justa-
mente por constituirse en nuevas formas de interacción en espacios
globales.
Si bien el desarrollo tecno-científico constituye uno de los
motores que permite que la sociedad evolucione, descubra e invente
productos, procedimientos y sistemas, afectan en profundidad a las
personas y sus hábitos, y por ende, a su identidad y al tejido social.926
La técnica, en estos últimos decenios acrecentó su importan-
cia de tal manera que se hizo indispensable la creación de una nueva
palabra —tecno (-) ciencia—, que expresa cierto carácter indisociable
924
Tal es así, que en la comunicación, el byte, es la unidad de información más
irreductible que representa un concepto científico aplicado a la información
digitalizada. Pág. 24. Mukherjee, Siddhartha. El gen una historia personal. Bar-
celona: Debate, 2017.
925
Morin, Edgar. Los desafíos éticos del desarrollo. Conferencia presentada en la
Universidad de Buenos Aires, Facultad de Ciencias Económicas., 5 y 6 de sep-
tiembre de 2002. [En línea][consulta 29 de mayo de 2011] Disponible en
www.pensamientocomplejo.com.ar
926
Hoittois, Gilbert. La ciencia entre valores posmodernos y posmodernidad.
Bogotá: Universidad El Bosque, 2009.
571
entre ambos términos, lo que da cuenta de la función y dependencia

que se ha producido. Tal es así, que las configuraciones tecno-
científicas de la información y de la comunicación han transformado
los colectivos, los entornos, las interacciones, y cierta dinámica social,
dando lugar a la sociedad de la información digital en la configuración
de la relación entre sociedad, cultura y la técno-comunicación.
Por su parte, Jeremy Rifkin, repara en la estrecha relación que
existe entre la comunicación y la cultura. Dice: “si la cultura es como
pregona Clifford Geertz, la red de significación que tejemos sobre
nosotros mismos, las comunicaciones, —lenguajes, música, arte, soft-
ware—, son las herramientas que nosotros usamos para interpretar,
reproducir, mantener y transformar las redes de significado”. Y enfa-
tiza que no es casual que los términos de comunicación y comunidad
compartan la misma raíz. Las comunidades existen porque comparten
significados y formas comunes de significación planteando cuestiones
de acceso e inclusión.
El desafío que tiene la sociedad del siglo XXI implica formas
y niveles de participación diferentes en función del mundo que se
desea vivir.927
Las nuevas tecnologías de la información y de la comunica-
ción han creado un espacio decisivo que se caracteriza por favorecer la
capacidad de relación e interacción a distancia, intercambiar informa-
ción, y generar redes sociales construidas tecnológicamente.928 Su
modalidad y dinámica cuenta con una gran fuerza expansiva, que
rompe fronteras y que avanzó hacia una sociedad informacional mun-
dial, mediante la comunicación digitalizada. La nueva tecnología hace
de la información —y no de la producción de bienes—, una base de
funcionamiento social, productividad y poder, transformando áreas
como la ciencia o la misma salud, creando una cultura por medio de
sus representaciones simbólicas.
Por esta razón se habla de revolución tecnológica en la co-
municación cuya característica es la aplicación de la producción de
927
Rifkin, Jeremy. La era del acceso, la revolución de la nueva economía. Argen-
tina: Paidós, 2000. Pág. 256.
928
Echeverría, Javier. La revolución tecnocientífica. (Consulta el 2 de noviembre
de 2011]
www.juancarlosgarciacruz.yolasite.com/.../LaRevolucionTecnocientifica_Javie
conocimiento y los dispositivos de procesamiento, en un circuito de

retroalimentación que integre la innovación y los usos, donde el poder
es diseñado desde la construcción de significado como en el caso de
la opinión pública.929
3. Las redes sociales en la realidad virtual
En la década del treinta se hablaba de la necesidad de las re-
des sociales a partir del estudio de personas y sus relaciones interper-
sonales, unidad de estudio que se denominó átomo social, el cual
funciona en un proceso de interacción. En su definición las redes eran
consideradas como un recurso a priori de prácticas y un modo de
movilizar recursos e información incorporando a los individuos que
participan, en torno a objetivos estratégicos e interesados.930
El presente trabajo trata de redes sociales en internet que re-
fieren al uso de sitios web dedicadas a interactuar con otras personas
que tienen los mismos intereses o se relacionan con individuos de
otros círculos, o conforman grupos o comunidades.931 Cabe destacar
que el origen de red desde la teoría de redes sociales, no refiere al
mismo significado que hoy se utiliza en el uso de redes en los espacios
cibernéticos, si bien algunas de sus prácticas pueden ser compartidas.
Una de las características diferentes es que la llamada red hace uso de
un espacio no controlado por el usuario sino que son plataformas pre-
determinadas que se alimenta de la información de estos. A modo de
ejemplo se mencionan algunos sitios que promueven estas nuevas
comunidades o grupos932.
929
Castells, Manuel. La revolución de la tecnología de la información. ¿Cuál
revolución? [En línea 22 de marzo de 2013] Disponible en
http://www.hipersociologia.org.ar/catedra/material/Castellscap1.html
930
Gonzalez Builes, Nicolás. La teoría de redes sociales y las políticas públicas.
Una aproximación al debate teórico y a las posibilidades de intervención en
realidades sociales. Disponible 5 de septiembre 2017 en
https://revistas.unal.edu.co/index.php/forum/article/view/52968
931
Lalanda, Mónica. Usos prácticos y dilemas éticos sobre las redes sociales, en
la Cátedra de Profesionalismo y Ética Médica. Cátedra de Profesionalismo y Ëtica
clínica de la Universidad de Zaragoza. 2013. [Disponible el 15 de septiembre de
2017]www. www.medicosypacientes.com/.../usos-practicos-y-dilemas-eticos-
sobre-las-redes-social...
932
Cuadro tomado de internet. [Disponible el 23 de septiembre de 2018]
https://www.webempresa20.com/blog/las-30-redes-sociales-mas-utilizadas.html
573
FACE- YOUTU- WHATSA LINKE-

TWITTER
BOOK BE PP DIN
Nº de usua- Nº de usua- N° usua- Nº usua- Nº de usua-
rios: 2.196 rios: 1.900 rios: rios: 530 rios: 335
millones millones 1.500 mill millones millones
Tipo de Tipo de ones Tipo de Tipo de
red: Social red: Vídeos Tipo de red: Red red:Microbl
Hoy por Un ví- red: Mensaj social pro- ogging
hoy es la deo bien ería fesional Twit-
red social hecho con WhatsApp LinkedIn es ter ofrece
más popu- el título y el es una apli- la red social un sencillo
lar en prác- contenido cación de para profe- servicio
ticamente adecua- mensajería sionales, que puede
todo el do, puede que permite especial- ayudar a tu
mundo. tener un enviar y mente in- negocio a
Una excep- enorme recibir teresante estar en
ción impor- impac- mensajes para nego- contacto
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China. tu marca, Además de Es impor- dores y
Ideal para sobre to- la mensaje- tante desta- clientes a
conectar do si el ría básica, car que un través de su
con clientes ví- los usuarios 45% de los servicio de
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a través de las páginas pp pueden esta red con un
páginas de más vis- crear gru- son decisio máximo de
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fidelizar n viar entre teres por
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través de otras mane- número En cual-
grupos933. ras de op- ilimitado de quier caso
timizar imágenes, Twitter
tus vídeos: vídeos y ofrece mu-
intenta mensajes cho más
elaborar un de audio935. que la posi-
933
Mas info: http://desarrollo.psuv.org.ve/files/2010/07/Manual-de-Usuario-
Facebook.pdf
935
Más in-
fo: http://redessociales.about.com/od/aplicacionesysitioswebsociales/a/Que-Es-Y-
Como-Instalar-WhatsApp.htm
concepto bilidad de
interesante, envío de
trata de mensajes y
saber esco- es la red
ger un buen con mayor
título, un número de
etiqueta- aplicacio-
do y una nes937.
imagen en
miniatu-
ra934.
Las redes sociales son la base de una sociedad que en esta era
de alta velocidad de transmisión de datos, ha evolucionado a través de
Internet constituyendo otras formas de comunicación. Los sitios de
redes (SRS) pueden incluir hacer un perfil, encontrar personas con
intereses mutuos, compartir información con sus círculos o grupos,
interactuar con determinados individuos y obtener información
compartida por otros.
Esta actividad tecnológica se basa en la capacidad de crear la
ilusión de simular el espacio real, a través de medios digitales938 en un
contexto generado por gráficos computacionales con el que se puede
interactuar con otros, desde un usuario que se encuentra inmerso de
un modo poli- sensorial en tiempo real.
Cadóz939 dice “la realidad virtual no es accesible sino por su
representación, pero la realidad de una representación no siempre
representa la realidad”. Se asiste en este caso a un nuevo tipo de
936
Mas info: http://www.webempresa20.com/curso-linkedin-negocios.html
934
Mas info: http://www.marketingconvideo.com/youtube-guia.pdf
937
Mas info: https://www.udemy.com/como-usar-twitter-desde-el-principio/#/
938
Pellisa López, Teresa. Patologías de la realidad virtual, cibercultura y ciencia
ficción. Madrid: Fondo de Cultura Económica, 2015. Pág.20
939
Claude Cadoz es un ingeniero investigador del Ministerio de Cultura y Comu-
nicación de Francia. Dirige el ACROE, asociación que creó en 1976 con Annie
Luciani y Jean-Loup Florens, en la que es responsable del programa científico y
artístico sin título "Artes musicales y multisensoriales". También co-administra el
laboratorio de Grenoble-INP ICA con Annie Luciani.
575
ficción que simula esa realidad940. Cuando las imágenes migran al

espacio digital este actúa como un poderoso disolvente en el cual se
produce la sensación de inmersión, interacción e imaginación. El
usuario siente que se encuentra en la realidad que percibe en donde
estas características se conjugan en forma complementaria.
La interacción que se produce en las redes, constituye uno
de los aportes de la informática que supone la interdependencia entre
el sistema informático y el usuario que también puede generar entor-
nos de inmersión tridimensionales sin posibilidad de intercambio con
otros si así no lo desea. Permite navegar por el espacio digital, mani-
pular el entorno sin moverse de su dispositivo.
Con relación a la imaginación del usuario, la inmersión en el
espacio digital se basa en la creación de la ilusión de realidad en la
cual los objetos simulados pueden ser reales o ficticios pero requieren
de un entorno verosímil para que generen credibilidad. Finalmente,
la tercera característica del espacio digital, la simulación, se refiere a
que esta tecnología puede producir imágenes sintéticas en tiempo
real que surgen como respuesta a las interacciones del usuario.
En este contexto el concepto de red social que registra la po-
blación en general no toma en cuenta el contexto en el cual se produ-
ce. De allí se propone analizar algunos dilemas éticos que pueden
surgir del uso de las redes sociales constituidas en internet. Entre estos
conflictos se encuentran, el cambio de significado de lo privado y lo
público, la invasión de la privacidad, el quiebre de la información
confidencial de las personas, entre otros.
4. Entre lo privado y lo público, el riesgo de los alcances
de la información
En este devenir de la comunicación digital la relación entre lo
privado y lo público esta variando, generando tensión e incertidumbre
dado el alcance potencial que tiene la información. Los usuarios com-
parten su vida personal-privada con información sensible cuya expo-
sición puede reproducirse o viralizarse941 sin necesitar para hacerlo de
su consentimiento o autorización.942
940
Pellisa López, Teresa ob.cit.pág. 55.
941
“Viralizar es dar a una unidad de información la capacidad de reproducirse
de forma exponencial. Esto es, emulando a los virus, que el contenido tenga la
El uso de redes sociales parte de una comunicación de carác-

ter personal sin reparar que una vez que el usuario edita o transmite
una imagen o información esta se transforma en pública, la cual se
puede “viralizar”, porque se parte del supuesto que dicha persona al
exponerla voluntariamente, consiente esta acción en el espacio onli-
ne.
Por otro lado se borran las fronteras entre la vida personal, la-
boral, política cuando las opiniones se expresan a través de las redes
sociales (ya sea en un perfil personal o en un foro en línea).943
Respecto del uso de la información de las personas tomada
por terceros, se producen interrogantes que pueden ir desde situacio-
nes de un “simplemente compartir” a generar situaciones de estigma-
tización, discriminación, acoso, cyberbullying para el usuario afecta-
do.
Cuando la información es utilizada para propuestas empresa-
riales que intentan orientar el comportamiento de los usuarios hacia
sus productos, los anunciantes rastrean la orientación de la conducta
de los individuos en temas de interés por ejemplo compra de produc-
tos, viajes, construyendo patrones que usan esta información para
implementar campañas de reorientación. El punto positivo es que los
usuarios pueden apreciar la relevancia del material que se anuncia,
pero esto constituye por otro lado, una invasión a la privacidad del
usuario en donde sus datos están siendo usados sin su autorización.
Estas redes pueden constituir para terceros parte de bases de
datos de poblaciones que son en sí mismas fuentes de información de
uso potencial ya que particulariza a la sociedad en la expresión de los
usuarios no como protagonistas sino como posibles clientes o públi-
co.
capacidad de reproducirse”.
https://matchmarketing.wordpress.com/2012/12/06/que-es-viralizar/
942
Khan, Ameer Ahmed. Ethical Issues in Online Social Networking. [Disponible
el 15 de septiembre de 2017].
https://www.researchgate.net/publication/282701876
943
Idem Pág. 5.
577
5. Pensando el nuevo escenario

Pensar en términos de red permite pensar en la construcción
de una estructura social en donde el cambio es producto de la propia
acción de las personas y requiere reflexionar sobre ella. La red social
abre en los individuos la necesidad de identidad, pertenencia, la ilu-
sión de apropiación de su historia y de su propia vida compartida.944
En el mundo actual, los cambios se relacionan con la profun-
didad con que afectan las prácticas sociales y las formas en las que
antes se actuaba. Como dice Giddens, los acontecimientos se suceden
en forma independiente del accionar de los individuos. Fuera de estos
nuevos espacios, la mirada y la conversación de las personas reque-
rían de un lugar y tiempo determinado. Esta nueva comunicación se
vale de mensajes, números, claves separados del tiempo en un espa-
cio mediado por un elemento tecnológico.
Actualmente, la separación de tiempo y espacio involucra el
desarrollo de una dimensión distinta del tiempo, entendiendo cuando
se habla de tiempo real en una instancia que representa la instantanei-
dad. Las organizaciones suponen el funcionamiento coordinado de
personas ausentes físicamente que se conectan en un espacio sin fron-
teras. Hay un desprendimiento en las relaciones de los contextos loca-
les que se combinan a través de distancias indefinidas en el espacio-
temporal. Esto implica un cambio con valor estandarizado e inter-
cambiable en una pluralidad de contextos que posee validez indepen-
dientemente de sus ejecutantes en donde la organización se transforma
en amplia e impersonal.945
6. Los riesgos en la bio-tecnociencia, un enfoque de la éti-
ca
El riesgo particular que representa la bio-tecno-ciencia para
la humanidad está en que se inauguran contextos inéditos en la vida
humana, que muchas veces entran en crisis ante la emergencia de
situaciones nuevas, donde no existen normas aún, y muchas veces se
carece de criterios suficientes para elaborar las requeridas regulacio-
944
Dabas, Elina. Red de redes. Las prácticas de intervención en redes sociales.
Buenos Aires: PAIDOS, 1993.
945
Maliandi, Ricardo. Ética: conceptos y problemas. Buenos Aires: Editorial
Biblos, 2009. Pág. 19.
nes. A veces se aplican normas obsoletas que terminan produciendo el

descreimiento y la pérdida de valores de la población, generando di-
lemas en la relación entre el ser y el deber ser, sobre todo cuando se
trata de implicancias tecnológicas.
En tanto revolución técnica y cultural, la bioética tiene que
ponerse en funcionamiento o renovar radicalmente los modos de in-
tervención a fin de evitar nuevos desequilibrios, o cuando el desequi-
librio se instala tratar de que se genere una compensación. Esta situa-
ción requiere de actitudes que se corresponden con la razón, la vo-
luntad de minimizar los conflictos, evitando, resolviendo o regulando
la situación dilemática y la actitud de reconocer que lo social es es-
tructuralmente conflictivo946 y en este caso reconocer que estamos
frente a nuevas formas tecnológicas que exigen revisar y profundizar
en sus lenguajes, teniendo como premisa que no todo lo técnicamente
posible es éticamente aceptable para el cuidado de los derechos de las
personas.
7. El Principio de precaución
La idea de precaución se basa en la teoría de la “ética de la
responsabilidad” de Hans Jonas, que incorpora la cuestión de la valo-
ración de las consecuencias y de los derechos de las generaciones
futuras, asumiendo que, actuar en contextos de incertidumbre, obliga a
extremar la precaución para no provocar daños mayores947. “El princi-
pio de precaución es entendido como una especificación y eco del
clásico principio de no-maleficencia, y, por lo tanto, del principio
cardinal de conservación propuesto en la teoría de la ética convergente
de Maliandi. Pretende elevar el nivel de protección de las personas
mediante la toma de decisiones preventivas en situaciones de riesgos,
para lo cual propone la gestión responsable del riesgo tecno-científico
a través de una acción ‘anticipativa”.
El principio de precaución se fortaleció en los años noventa,
entre otras razones, a partir del documento elaborado por la Comisión
946
, Ibídem, Pag. 35.
947
Cecchetto, Sergio. Ética, responsabilidad y medio ambiente, claves de dere-
chos humanos. En: Ética y derechos humanos. María González Guerra (coord.).
Disponible en
http://www.bioetica.org/umsa/produccion/cecchetto-jonas.htm. Pág., 5.
579
de la Unión Europea, en el cual se aludía a, “la necesaria reducción de

los riesgos que implican las nuevas tecnologías incluyendo las genera-
ciones futuras; pero a la vez proponía expresamente la búsqueda de
consensos generales, para la mejor evaluación posible de los riesgos,
gestión e información de la población a fin de que se puedan tomar
mejores decisiones948.
El concepto de este principio exige tener conciencia de res-
ponsabilidad en todas las fases del proceso tecno-científico tratando
de hacer una evaluación racional de los riesgos949. Sin embargo esta
evaluación no considera por parte del usuario, la posibilidad que terce-
ros dispongan de su información personal, para otros fines ni toma en
cuenta los alcances de “los datos” en su transformación.
8. A modo de conclusión
Pensar en una perspectiva ética en el uso de redes sociales
implica profundizar el conocimiento y la reflexión de la herramienta
tecnológica respecto del alcance de sus beneficios y fundamentalmen-
te sus riesgos.
Las llamadas redes sociales como significado social se ha na-
turalizado en la sociedad y en las ciencias sociales desde el sentido
común mediante el empleo del concepto de red, carente de reflexión
crítica, en lo cual, influye la importación del término desde otras
disciplinas científicas.
El usuario, inmerso en el espacio digital crea la ilusión de
realidad en la cual los objetos pueden ser reales o ficticios a partir de
un rasgo verosímil que genera credibilidad en la que colaboran imá-
genes sintéticas que se producen en tiempo real.
La información que el usuario traslada a la red se transforma
en dato cuya privacidad puede confundirse en el espacio público.
Las relaciones que se establecen en las redes sociales están
basadas en la confianza desconociéndose los alcances potenciales y
posibles perjuicios que pueden afectarlas.
948
Ibidem, Pag. 36.
949
Maliandi, Ricardo. Actas de las Jornadas Nacionales de Ética 2009
Conflictividad. Tomo I. Buenos Aires: Universidad de Ciencias Empresariales y
Sociales, 2010.
De allí la importancia de la comprensión de la percepción de

riesgo de la herramienta tecnológica lo cual puede favorecer que se
promuevan conductas de protección.
La propuesta del principio de precaución proveniente de la
bioética y en particular de la ética convergente de Ricardo Maliandi,
propone tomar conciencia de la responsabilidad, en todas y cada una
de las fases del proceso tecnológico incorporando la valoración de las
consecuencias e impacto, en este caso de las redes sociales online,
que promuevan las prácticas preventivas que protejan a los usuarios
de ser vulnerabilizados. Las redes sociales plantean un creciente desa-
fío de las cuestiones éticas que se están produciendo.
“El problema no es si un planteamiento biotecno-

cientifico a escala mundial llegara o no a ser una realidad,
sino cual ha de ser el grado de sacrificio que se ha de pedir a
la humanidad antes de caer en la cuenta de que prevenir no
es solamente lo mejor y mas rentable que curar, sino que
produce beneficios mayores” Teodora ZAMUDIO.
581
Desafios do estado democrático ante

o cidadão cibernético
por PAULO ROBERTO ALBUQUERQUE DE LIMA 950
Sumário: 1. Introdução. 2. A Mediação Entre Estado e Indivíduos. 3.

Os Indivíduos, os Novos Coletivos e os Estados Envelhecidos. 4. Con-
clusão.
1. Introdução
O século XXI tem sido terreno fértil às mudanças sociais e
políticas. O terrorismo internacional; a insegurança dos Estados e dos
cidadãos; os regimes totalitários; a corrupção governamental; a impa-
ciência da coletividade; as novas pautas da sociedade; o poder das
redes sociais; as vitórias da direita, os novos cidadãos do mundo... são
alguns dentre tantos fragmentos sócio-políticos que instigam este
breve estudo. Mas a atenção está posta sobre a estrutura de poder nas
democracias, visivelmente atordoadas diante das revoluções de um
mundo ‘cibernetizado’, e sobre a necessidade de atualizar determina-
das normas legais com vistas a garantir a manutenção dos regimes
democráticos. As redes sociais estão patrocinando uma revolução
cultural e política, e isto é algo importante demais para ser ignorado.
A democracia sempre suscita estudos, e tem sido assim ao
longo das muitas centenas de anos em que ela se faz presente em boa
parte das sociedades no mundo. Desde o final do século passado, e
especialmente no século XXI, alguns componentes têm se inserido
nestas organizações alterando sua performance e evidenciando sinais
de esgotamento do modelo representativo. A estrutura de poder destes
regimes está atordoada diante das revoluções que aconteceram (e con-
tinuam acontecendo) no ambiente da comunicação.
A entrada de levas cada vez maiores de cidadãos na internet e
a consequente participação destes nas discussões políticas e sociais
950
Advogado, Jornalista, Professor universitário no Centro Universitário UnirG
em Gurupi-to, mestre em Comunicação e Sociedade pela Universidade Federal do
Tocantins e Doutorando em Ciências Jurídicas na UMSA. E-mail: pauloalbu-
[email protected]
acabam por modificar quadros tradicionais do sistema democrático.

As pessoas são informadas das decisões (ou não-decisões) dos políti-
cos em tempo real e imediatamente repercutem isso nas redes sociais
já com a interpretação que dão ao fato, patrocinando assim uma ver-
dadeira revolução cultural e política. Como consequência, são muitas
as decisões de governo adotadas na pressão devido ao calor de opini-
ões que se espalham, primeiro pelas redes sociais, chegando a seguir
aos veículos de comunicação de massa, que por sua vez também se
pautam pelo que vem quase que exclusivamente das ‘ruas’.
Ao mesmo tempo em que este novo cenário é palpitante e
aparentemente salutar, preocupa a falta de adaptação das estruturas
governamentais para atuar em consonância com as novas ferramentas.
E este é o maior dos problemas levantados neste estudo. Um dos prin-
cipais objetivos, pois, é refletir sobre fundamentos do poder político
vendo isto pelo ângulo do Estado, que está inseguro e atordoado; e
pelo viés do novo cidadão, estupefato diante das novas possibilidades
para influenciar diretamente na construção das estruturas do poder.
Uma das perspectivas escolhidas para desenvolver este artigo
vem delineada justamente pelo emblemático texto de Jean-Jacques
Rousseau sobre a sociedade civil, que pôs uma lupa sobre os direitos e
deveres do Estado e do cidadão e inscreveu isso no que ele denomi-
nou: Do contrato social; e em uma das mais importantes contribuições
para a sociologia política da atualidade do também francês, Pierre
Lévy: Inteligência coletiva, que mais do que um guia para interpretar a
sociedade estabelecida em rede, é clarividente sobre os tópicos relaci-
onados com a nova democracia com vistas à necessidade de atualizar
os parâmetros legais da sociedade hodierna.
A expectativa é de que a partir dos extratos e interpretações
destes e de outros textos que serão apresentados no estudo melhore o
potencial de reflexão sobre o que se passa nos estados, governos e
povos.
Quer-se evidenciar algumas dentre as ideias defendidas pelos
autores em destaque com o objetivo de entender os parâmetros e as
mudanças sociais, partindo do século de Rousseau até os dois séculos
seguintes. Todo o método de análise se faz, assim como a conclusão
que será apresentada, pela via dedutiva.
583
2. A mediação entre estado e indivíduos

A título de ingresso, uma constatação: o homem civilmente
organizado está em melhores condições do que o homem/natureza.
Este precisava da força física para sobreviver; aquele está protegido
pelo corpo social e pelas normas jurídicas que criou e cria. Afinal
normas jurídicas existem para dar rumo tanto ao cidadão individual-
mente dentro da sociedade quanto à sociedade em seu conjunto.
Bobbio, em uma de suas contribuições para o estudo deste
tema, é categórico: “A experiência jurídica é uma experiência norma-
tiva”951. Direito e norma, por esta definição, são indissociáveis segun-
do o ensinamento do jurista italiano, que toma por base as experiên-
cias humanas nos mais diversos momentos da história.
O homem, até para sua sobrevivência, fez a clara opção por
viver no que denominou civilização952 para aproveitar as experiências
acumuladas pelas técnicas desenvolvidas e costumes que foram (e
vêm sendo) repassados pelas gerações, aceitando o convívio social
como lugar seguro. Para a execução do projeto civilizatório este ho-
mem achou por bem criar e sujeitar-se ao que denominou de ‘normas’.
Bobbio, diz que estudar normas significa “descobrir a direção ou as
direções fundamentais em que se conduzia a vida de cada indiví-
duo”953. Não dá, por isso, para comparar sociedades de tempos e espa-
ços diferentes sem estudar a fundo suas regras.
Mas há bem mais do que as normas jurídicas escritas interfe-
rindo na vida do indivíduo. Religião, família, sociedade e outros orga-
nismos mantêm regras próprias sem estarem necessariamente assenta-
das no papel. Ainda assim são regras de conduta que tendem a ser
obedecidas. “Cada grupo humano, cada indivíduo singular, enquanto
estipula objetivos a atingir, estipula também os meios mais adequados,
ou aqueles que julga mais adequados para atingi-los”954.
Há, claro, dentro da teoria do Direito, alguns importantes de-
bates sobre normas. Muito embora não caiba a este estudo entrar nos
951
Bobbio, Norberto. Teoria da Norma Jurídica. Trad. Fernando Pavan Baptista e
Ariani Bueno Sudatti. Bauru: Edipro, 2001. p. 23.
952
Conjunto de conhecimentos e realizações das sociedades humanas mais evolu-
ídas, marcadas pelo desenvolvimento intelectual, econômico e tecnológico.
953
Bobbio, Norberto. Ob.cit.; p. 25.
954
Bobbio, Norberto. Ob.cit.; p. 26
pormenores definidores das normas e do Direito é interessante obser-

var que nessas discussões acadêmicas o ser humano é elemento consti-
tutivo imprescindível, pois: (i) é ele quem aparece regulado em suas
infinitas vontades ante uma ordem (norma), como visto anteriormente,
fato que garante o convívio social; (ii) é o homem o elemento forma-
dor da sociedade, que nada é se não estiver formada por indivíduos;
(iii) e ele também está como o agente organizador da mesma socieda-
de. A organização é por assim dizer, o objeto-fim do direito, e é por
ela que se depreende todo esforço na construção de um ordenamento.
Em Rousseau, na obra ‘Do Contrato Social’, homem e socie-
dade em seu estado geral encontram-se definidos e determinados pelas
normas. O autor afirma que quando o homem deixa o seu estado natu-
ral passando para o ‘estado civil’ ou o estado normatizado, a principal
alteração que se observa é que ele, o homem, para de olhar apenas
para si, substituindo esta estratégia egoísta por princípios mais altruís-
tas; o homem passa a ouvir a razão antes de ouvir seus pendores.
Embora se prive, nesse estado (social), de diversas vantagens
recebidas da Natureza, ganha outras tão grandes, suas faculdades se
exercitam e desenvolvem, suas ideias se estendem, seus sentimentos
se enobrecem, toda sua alma se eleva a tal ponto que, se os abusos
desta nova condição não o degradassem com frequência a uma condi-
ção inferior àquela de que saiu, deveria abençoar incessantemente o
ditoso momento em que foi dali desarraigado para sempre, o qual
transformou um animal estúpido e limitado num ser inteligente, num
homem.955
Os ‘abusos da nova condição’, citados por Rousseau, mere-
cem uma interpretação mesmo que superficial, pois respingam no
objeto deste artigo. A nova condição social, embora tenha elevado o
animal ao estado de homem apresenta alguns senões. Abusos são exa-
geros. Abusos precisam ser combatidos e não tolerados, e eles se reve-
lam em todos os ambientes regrados; tanto podem estar impregnados
nas relações civis, entre pessoas comuns que se veem enredadas por
regras absolutamente excêntricas, como podem ser encontrados no
âmago das instituições públicas, quando estas se envolvem e se prote-
gem com (e na) burocracia para facilitar a vida dos gestores mal-
955
Rousseau, J-J. Ob.cit.
585
intencionados e prejudicar o cidadão. É neste ambiente que por vezes

o cidadão se vê compelido a buscar o elo com seu estado natural. Em
Do Contrato Social, Rousseau já vaticina: Enquanto um povo é cons-
trangido a obedecer e obedece, faz bem; tão logo ele possa sacudir o
jugo e o sacode, faz ainda melhor; porque recobrando a liberdade
graças ao mesmo direito com o qual lhe arrebataram, ou este lhe serve
de base para retomá-la ou não se prestava em absoluto para subtraí-
la.956
Parece, num primeiro momento, um contrassenso de Rousse-
au. Ao mesmo em que admira a ideia de o homem sair de seu estado
natural para o estágio social, crendo ser isso uma passagem venturosa
do status de animal estúpido para o de ‘ser inteligente’ pronto para
viver dentro das regras gerais, vaticina que este mesmo homem não só
pode como deve recobrar a liberdade para situações em que as normas
definitivamente representem um risco a sua existência humana. Este é,
sem dúvida, um dos grandes enigmas para o homem e para a socieda-
de. Até que momento as normas devem ser cegamente obedecidas?
Para Rousseau, um estado se faz sólido quando mesmo as re-
lações naturais, do homem pré-social estão, em grande parte, contem-
pladas ou associadas às normas jurídicas validadas. Estas, quando
feitas sob o manto comum podem “acompanhar e retificar as primei-
ras”957. O desafio que permanece é encontrar uma sociedade que re-
presente a todos num só tempo e consiga manter as liberdades. Esta é
uma missão deveras complicada. O próprio Rousseau escreveu que o
homem, apesar de nascer livre, está sob ferros. Isto é uma constatação
do início da idade moderna.
Constata-se que a vontade geral em Rousseau é sempre reta
(vê-se isso em várias passagens na obra Do contrato social). O que o
jusfilósofo quer assinalar é que o povo é (ou precisa ser) livre e sobe-
rano, o tempo todo. Para o gáudio dos iluministas esta afirmação vem
carregada com a principal necessidade da época: o poder do governan-
te teria de estar sob o controle do cidadão. Rousseau representava o
ideal de uma categoria de gentes que ousaram se libertar do poder
político incondicional; refletia as necessidades de uma classe econô-
mica que emergia nas cidades; defendia os interesses do homem dian-
956
Rousseau, J-J. Ob.cit.; p. 10.
957
te dos dogmas e crenças. No cerne deste Contrato Social está o deline-

amento de novos direitos e novas reponsabilidades econômicas, políti-
cas e sociais.
Uma passagem muito relevante está na definição que o autor
dá ao governo. “Um corpo intermediário estabelecido entre os vassa-
los e o soberano para possibilitar a recíproca correspondência, en-
carregado da execução das leis e da manutenção da liberdade, tanto
civil como política”958. O soberano, no caso, é o conjunto de interesses
maiores da coletividade que podem (não necessariamente) entrar em
contenda com os interesses do cidadão. O governo (qualquer que seja
ele) é o corpo intermediário. Não mais do que isso.
Há uma passagem em Habermas que adiciona um elemento
interessante e que de certa forma contribuiu para as reflexões que aqui
se fazem necessárias. Ele diz que as instituições jurídicas da liberdade
correm sério risco de se decompor quando fazem ouvidos moucos ao
que diz a população, nas ruas. A estas manifestações livres é preciso
que o direito esteja atento e obediente. “Ele (o direito) se regenera
através das tradições libertárias e se mantém nas condições associaci-
onais de uma cultura política liberal”. É preciso, pois, estar com um
olho no gato e o outro no rato; deve-se respeito às normas estabeleci-
das construídas a partir da opinião e de vontades anteriores da mesma
coletividade; e, for fim, diante da liberdade comunicativa manter-se
atento às atualizações comportamentais da coletividade, que são novas
fontes a serem legitimadas.
A soberania popular é sempre um princípio nas democracias.
No caso da Constituição Brasileira atual ela aparece no parágrafo
único do artigo 1º com uma afirmação: ‘todo poder emana do povo’; e
com duas possibilidades: ‘(i) que o exerce por meio de representantes
eleitos ou (ii) diretamente’. Os representantes são os escolhidos em
votação; e a segunda opção, diretamente, ocorre somente quando tipi-
ficado na própria Constituição. E nada fora disso. Certo é que o poder
político de legislar se faz majoritariamente pela representação e isto é
uma soberania relativa se for considerada a acepção da palavra sobe-
rania. Esta é democracia que se tem para o momento, e que passa por
sérias críticas da coletividade.
958
587
A vontade do cidadão verbalizada, na teoria do discurso, tem

força para interferir na construção democrática. É o que diz Habermas
ao explicar o poder comunicativo. “O exercício do poder político
orienta-se e se legitima pelas leis que os cidadãos criam (...) numa
formação da opinião e da vontade estruturada discursivamente”959. O
que se vê nas democracias atuais é a sociedade em muitas situações
‘convidada’ apenas a dizer sim ou não, o que revela ser muito pouco
diante da complexidade que é encontrar os tais termos que represen-
tem o todo. ‘Discursos e negociações’, argumenta Habermas, calcados
em informações e argumentos dos integrantes, só seriam possíveis em
ambientes livres, onde os interesses por mais divergentes que fossem
pudessem ser amplamente discutidos.
Conceitualmente, Habermas reconhece que as questões políti-
cas nas democracias não são solucionadas levando em conta a propa-
gandeada soberania do povo.
O princípio segundo o qual todo o poder do Estado emana do
povo tem que ser especificado, conforme as circunstâncias, na forma
de liberdades de opinião e de informação, de liberdades de reunião e
de associação, de liberdades de fé, de consciência e de confissão, de
autorizações para a participação em eleições e votações políticas, para
a participação em partidos políticos em movimentos civis etc.960
A maior indagação que se impõe é: dá para transferir para a
totalidade do povo o poder de legislar? E quem (ou como) iria opera-
cionalizar a construção de um processo dessa magnitude? As respostas
prováveis seriam: não e ninguém. Neste sentido, é preciso um meca-
nismo mediador que garanta os interesses públicos acima do discurso
do cidadão, supremacia a ser garantida no texto legal assim como, no
reverso, “qualquer exercício da autonomia política significa ao mesmo
tempo uma interpretação e configuração desses direitos (...) através de
um legislador histórico”961. Os usos, costumes e opiniões do povo
precisam ser atentamente observados pelos políticos, especialmente os
959
Habermas, J. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Vol. I, tradu-
ção: Flávio Beno Siebeneichler. – Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. p. 213
960
Habermas, J. Ob.cit.; p. 165.
961
Habermas, J. Ob.cit.;. p. 165.
legisladores, porque “o poder legislativo pertence ao povo e só a ele

pode pertencer”962.
Assim é a democracia.
Rousseau interpreta a gênese (e o dilema) do sistema demo-
crático. Se quando o povo, suficientemente informado, delibera, não
tivessem os cidadãos nenhuma comunicação entre si, sempre resulta-
ria a vontade geral do grande número de pequenas diferenças, e a
deliberação seria sempre boa. Quando, porém, há brigas, associações
parciais às expensas da grande, a vontade de cada uma das associações
torna-se geral em relação a seus membros, e particular no concernente
ao Estado; pode-se dizer então que já não há tantos votantes quanto
são os homens, mas apenas tantos quantas forem as associações; as
diferenças se tornam mais numerosas e fornecem um resultado menos
geral. Finalmente, quando uma dessas associações se apresente tão
grande a ponto de sobrepujar todas as outras, não mais tereis por re-
sultado a soma de pequenas diferenças, porém uma diferença única;
deixa então de haver a vontade geral, e a opinião vencedora é tão-
somente uma vontade particular963.
É a democracia grega passando pela leitura pré-
contemporânea e iluminista de Rousseau. Nela estão: a sociedade
ampliada; direitos a mais; cidadãos multiplicados aos milhões; coleti-
vidades que não cabem em uma ágora e... as associações.
A preocupação de Rousseau nesta passagem aponta para o
quão longe está a democracia do povo no momento em que o homem
deixa de falar única e exclusivamente por si. Podemos justapor nesta
passagem os partidos políticos e a forma como atuam nas democracias
da atualidade. Eles são as associações que predominam neste ambiente
de representação na política, e são eles também os principais agentes
da desintegração. Ora, a busca pelo poder e, pior, a manutenção deste,
engendram uma luta encarniçada onde o que menos importa é o povo
com o que ele pensa e precisa. Poder é sinônimo de dinheiro e benes-
ses. As associações, quando crescem, usam de todas as formas possí-
veis para ocupar mais e mais espaços por mais tempo. A corrupção
tem sido umas das alternativas na luta pelo poder.
962
963
Rousseau, J-J. Ob.cit.; pp. 41 e 42.
589
3. Os indivíduos, os novos coletivos e os estados envelheci-

dos
Desde o final dos anos 80 do século passado cresce o número
de pessoas conectadas à internet como resultado da evolução e dos
investimentos feitos na telemática (comunicação informatizada) e nos
computadores pessoais, que atualmente cabem na palma da mão. “Um
processo sem paralelo de interconexão das redes”964. E é nesta coope-
ração anarquista que, segundo Lévy, estão milhares de pessoas das
mais variadas localidades do mundo contribuindo uns com os outros
para formar uma rede sem fronteiras denominada (por Lévy) de cibe-
respaço. Óbvio está que a troca de informações e os temas tratados
nesta rede são dos mais variados matizes. E é neste novo universo que
a mobilização popular também ganha espaço.
As sociedades humanas dão demonstração clara de que pre-
tendem aproveitar este momento para desconstruir determinados con-
ceitos e tradições. É certo que a forma como a sociedade se vê organi-
zada com suas estruturas econômicas e políticas tanto no macro quan-
to no micro está intimamente relacionada aos progressos que se apre-
sentam em todas as áreas da ciência. Lévy acentua isso listando a
infraestrutura de comunicação e tecnologias. “Os meios de comunica-
ção de massa contemporâneos, ao difundir em larga escala todo tipo
de ideias e representações, põem em questão os estilos de organização
rígidos e as culturas fechadas ou tradicionais”965.
O que se vê são os coletivos indispostos; discutindo e questi-
onando mais; aprofundando determinados temas de interesse geral e
em alguns casos mobilizando-se para atuar em esferas até então domi-
nadas pelas estruturas de poder. É no ciberespaço que as pessoas se
conflagram; é neste ambiente que os problemas se avolumam; e ali
também é onde se tem proposto novos acordos sociais e buscado solu-
ções para problemas que afetam o conjunto.
As inovações técnicas abrem novos campos de possibilidades
que os atores sociais negligenciem ou apreendem sem qualquer prede-
terminação mecânica. Um vasto campo político e cultural, quase vir-
gem, abre-se para nós. Poderíamos viver um desses momentos extre-
964
Lévy, P. A inteligência coletiva. 5ª edição. São Paulo: Edições Loyola, 2007.
p. 12.
965
Lévy, P. Ob.cit.; p. 60.
mamente raros em que uma civilização inventa a si própria, delibera-

damente.966
Enquanto isso, as estruturas de poder têm dificuldade para se
adaptar à nova condição e por isso conflagram-se diante das novas
formas de comunicação; nestas, o fluxo das mensagens é intenso e a
repercussão é imediata. Os governos têm uma forma de comunicação
molar, termo utilizado por Lévy, para explicar a (in)competência para
interagir de forma proativa no ambiente. “Praticamente nenhum go-
verno contemporâneo foi concebido de modo a responder a tais exi-
gências”967.
A máquina pública, dominada por servidores corporativistas e
ultrapassados, tem dificuldade em fazer a leitura correta sobre o que
está acontecendo com a sociedade e, portanto, não consegue entender
as novas condições para a democracia e os riscos que correm os siste-
mas de poder existentes.
Levy faz uma observação que já em 1994 (ano da publicação
de Inteligência Coletiva) tinha sentido, e muita mais agora. Ele conde-
na o engessamento dos governos e fala da inexorabilidade das mudan-
ças. Concita as estruturas de poder a navegar na onda junto com a
população. “Nenhum investimento especial seria necessário (...). Seri-
am empregados os microcomputadores multimídia disponíveis no
mercado. (...) As dificuldades de aprendizado parecem quase inexis-
tentes para as jovens gerações”968.
Para Lévy, o espaço criado pela internet muito bem pode ser
entendido como a nova democracia “direta e em grande escala”969. Ele
defende que a fase do sistema representativo, com eleições periódicas
dos representantes está esgotada na forma como está. “O ideal da de-
mocracia não é a eleição de representantes, mas a maior participação
do povo na vida da cidade”970.
Castells também pensa na saída para os problemas atuais da
democracia observando atentamente o que acontece com o instituto da
966
967
968
969
970
591
representação. Ele reconhece ser esta instituição uma conquista impor-

tante das coletividades “que custou muito sangue, suor e lágrimas”971;
vê, entretanto, a democracia representativa distante dos cidadãos já
que os políticos, ao formarem seus partidos, isolaram-se, formando
uma classe à parte do povo. Isto tem impulsionado o sentimento de
animosidade do povo contra os políticos.
Dar fim nas agremiações tal como são conhecidas hoje se tor-
na quase um imperativo, pois as soluções que se apresentam para
questões graves como corrupção ou desconexão entre o topo e a base
não satisfazem, ou seja: mesmo que surjam novos partidos estes só
substituem os antigos; as práticas permanecem as mesmas. Na opinião
de Castells, hoje o eleitor só escolhe entre dois menus feitos em uma
mesma cozinha, onde são utilizados os mesmos ingredientes.
Tentando entender a tese de Lévy e observando atentamente o
que acontece na atualidade quanto ao relacionamento da coletividade
com seus eleitos, a fórmula simplista do ‘sim’ e do ‘não’, bem caracte-
rizada quando o eleitor deposita seu voto na urna, não se confirma
mais como solução ideal. Os representados querem voz ativa, querem
rever determinadas situações que há tempos se arrastam sem solução.
As pessoas querem maior interação com o sistema que os comanda;
querem candidaturas avulsas, querem que os partidos políticos sejam
repensados. O que o cidadão tem demonstrado claramente é que ele
quer deixar de ser um número e por isso mesmo há uma diversidade
de interesses em marcha. Aumentou o portfólio de coletivos e eles
decidiram decidir, de uma vez por todas.
Outra questão, nos parece, é a grandiosidade que assumiram
as pequenas causas e o barulho com estragos que isso faz/traz para o
tecido social. Não que estas causas não devam ser suscitadas, pelo
contrário, até porque são menores hoje, mas podem amanhã conseguir
o engajamento de muitos outros, algo bem típico nas democracias e
compreensível em sociedades plurais e cada vez mais suscetíveis às
mudanças; acontece que há um desequilíbrio entre o que vai e prospe-
ra pelo mundo das coletividades e o que ainda predomina na estrutura
enferrujada da burocracia estatal. As maiorias são questionadas e suas
971
Castells, M. Sobre poder e democracia. Diálogo com acampado em Barcelona,
em 18 de jul de 2011. <outraspalavras.net/posts/castells-propoe-outra-
democracia> acesso em 13 de fev de 2018.
fórmulas para a manutenção do poder, também. O que está em jogo

neste momento é saber qual será o papel da coletividade na nova de-
mocracia.
Há um dilema a ser enfrentado. Quem é o ‘nós’ anunciado pe-
las redes coletivas? O que é legítimo?
Pode-se visitar o fato e os desdobramentos do movimento so-
cial de 2013 para o Brasil. Tudo começou com uma manifestação
contrária ao aumento de alguns centavos na passagem do transporte
coletivo em algumas das principais cidades brasileiras. O movimento
ficou conhecido como Movimento do Passe Livre. O que veio depois
disso foi algo surpreendente. Outros grupos, menores e maiores, com
cartazes e bandeiras, inicialmente, depois com máscaras e armas ocu-
param as ruas e criaram um dos mais fortes movimentos contra o sta-
tus quo da política brasileira de que se tem notícia. Foi necessária a
intervenção muito armada do Estado para debelar o que se configurou
como um movimento de luta de vários coletivos. Pinto acrescenta: A
grande maioria das pessoas que foram para as ruas com cartazes feitos
à mão não se identificava, pelo menos publicamente, com partidos
políticos e tinham uma relação escorregadia com a política, estavam
nas ruas pelos motivos mais diversos, mas, contraditoriamente, em
suas manifestações não aparecia uma decepção com a política partidá-
ria, mas a sua negação, o que tem um sentido bastante distinto; não
havia uma luta por mudança na política, apenas o repetido bordão de
que a política e os políticos não representavam os manifestantes. Que-
riam estar longe de qualquer solução política.972
Não se vai aqui tentar entender as particularidades políticas
do movimento ou sua(s) ideologia(s). Para este artigo basta entender o
que fez nascer e crescer o ambiente de reivindicação e revolta e parte
das consequências que vieram após os confrontos terem sido debela-
dos.
O governo brasileiro (Executivo e Legislativo) precisou ado-
tar medidas casuísticas para atender o clamor das ruas. Análises indi-
cam que a queda do governo de Dilma Roussef encontra base na ori-
972
Pinto, C. R. J. O que as teorias do reconhecimento têm a dizer sobre as mani-
festações de rua em 2013 no Brasil. Revista Sociedade e Esta-
do. vol.31 no.spe Brasília, 2016.
593
gem deste movimento de 2013. Um fator, entretanto, pode ser relacio-

nado em qualquer tempo como determinante para o que se sucedeu em
2013 e que de certa forma já vinha acontecendo em outros lugares do
mundo: a força das redes sociais.
Os cidadãos do mundo hoje em dia fazem uso largo da tecno-
logia para tratar dos assuntos que lhes agradam ou incomodam. Lévy
define estes espaços cibernéticos como ‘ágoras973 virtuais’ e diz acre-
ditar que elas têm contribuído para dissecar as questões de interesse
comum ou oportunizar “(...) a negociação e a tomada de decisão em
coletivos heterogêneos e dispersos”974; é uma oportunidade única de
agregar coletivos e estabelecer uma democracia nova, ruidosa, como
tem que ser, e bem mais inteligente do que a se que conhece até este
momento.
Um ponto nodal para entender o estágio atual da sociedade é
reconhecer que o esquema de comunicação de massa onde um ‘fala’
para todos está definitivamente ultrapassado. Lévy alude que já é pos-
sível imaginar os lares interconectados com equipamentos que permi-
tem e ampliam o que hoje ainda é um estágio embrionário, que a co-
municação ‘todos para todos’. “Os cidadãos poderiam participar de
uma administração sociotécnica de um novo tipo, permitindo a gran-
des coletividades comunicar-se entre si em tempo real”975. É o que o
autor denomina de democracia direta e em grande escala.
Não se participaria mais da vida da cidade ‘fazendo número’,
acrescentando peso a um partido ou conferindo legitimidade superior
a um porta-voz, mas criando diversidade, animando o pensamento
coletivo, contribuindo para a elaboração e a resolução dos problemas
comuns.976
Há então uma nova democracia em curso, a democracia do
ciberespaço, que não chega representar, claro, a total pacificação do
sistema, afinal o homem é por excelência um animal complexo e in-
quieto, que molda e é moldado pelo tempo e pelo espaço.
973
Ágora era, na Grécia antiga, o local público onde os cidadãos podiam debater
os problemas da coletividade; era onde aconteciam as assembleias políticas e as
feiras (definição livre).
974
975
976
Em se tratando de espaço, ressalte-se uma questão que se so-

ma às reflexões sobre o homem da atualidade. É certo que ele faz
parte de um contexto político-econômico-social que se desvelou a
partir da revolução industrial e que enriqueceu nações e distribuiu
conhecimentos técnicos e científicos pelos quatro cantos do mundo;
nunca equilibradamente é verdade, mas com repercussão geral, haja
vista o número crescente de pessoas que usufruem dos sistemas da
tecnologia gerada pela era industrial.
Lyotard gosta de chamar este tempo de ‘pós-modernidade’,
pois estaria impregnado de novos saberes. Lyotard, enfático, não apos-
ta na redução das diferenças entre os países que estiveram na ponta do
processo industrial para os que permaneceram na periferia. E a previ-
são desse autor não deixa de ser interessante, porque apesar de con-
cordar com a máxima de que o capital não contemporiza com nin-
guém, o que se percebe na atualidade é que há uma pulverização nos
processos tecnológicos, e que isto chega a países que nunca foram
exatamente potências industriais.
A natureza do saber se espalha na lógica da reinvenção ou na
decodificação das fórmulas. Não fosse assim, a indústria e as informa-
ções estariam concentradas apenas em Japão, Estados Unidos e numa
meia dúzia de países europeus. Os tigres asiáticos estão aí para ilustrar
o desmonte dos monopólios. Países do mundo árabe, num outro
exemplo, são hoje alguns dos maiores consumidores das TI’s. É com
estas ferramentas que eles se conectam entre si e ao mundo para ope-
rar em favor de seus interesses.
A transformação da natureza do saber pode assim ter sobre os
poderes públicos estabelecidos um efeito de retorno tal que os obrigue
a reconsiderar suas relações de direito e de fato com as grandes em-
presas e mais genericamente com a sociedade civil. A reabertura do
mercado mundial, a retomada de uma competição econômica ativa, o
desaparecimento da hegemonia exclusiva do capitalismo americano, o
declínio da alternativa socialista, a abertura provável do mercado chi-
nês às trocas, e muitos outros fatores, vêm preparar os Estados (...)
para uma revisão séria do papel que se habituaram a desempenhar
595
desde os anos 30, que era de proteção e guia, e até de planificação dos
investimentos. 977
As ponderações de Lyotard podem levar à conclusão de que a
estrutura organizacional arcaica das democracias em países tecnologi-
camente mais atrasados estaria a salvo de manifestações nas redes
sociais e longe dos clamores por mudanças. Mas isto não chega a ser
uma verdade absoluta, embora se reconheça a dificuldade para estabe-
lecer conexão de internet gratuita para todos e em todo o mundo e que
isto por si só é um fator predisponente à baixa demanda de conexão (e
participação) em determinados lugares. Este, aliás, é um quadro que
vem sendo trabalhado pelos que entendem que estender a rede em
grande escala é um passo definitivo para a democracia direta a partir
do ciberespaço. Mas o fator que mais impulsiona a proliferação das
conexões não é exatamente a busca por participação efetiva em mo-
vimentos cidadãos, e sim, o entretenimento garantido que a rede mun-
dial de computadores oferece. As alterações no sistema de representa-
ção política que por ora se estuda são uma consequência do sistema de
conexão em rede.
Castells tem uma participação significativa na busca por um
melhor entendimento sobre a nova democracia e as estruturas de po-
der. Em julho de 2011 ele esteve entre os acampados em praça pública
de Barcelona, na Espanha.
O autor dividiu ali com os milhares de jovens que se multipli-
cavam naquele lugar e País as reflexões que vem fazendo nos últimos
anos como cientista social, e alertando que a realidade vivenciada
naquele acampamento não era um predicado dos catalães, e sim, que
algo parecido acontecia em todo o mundo, fruto da força de uma nova
comunicação de massa. “Comunicação, poder e democracia”, subli-
nhava o professor. “é disso que vou falar com vocês”978.
Ontem, já havia 706 acampamentos em todo o mundo e con-
tinuam a se multiplicar. São como a água. Quando ela corre, passa por
qualquer lugar, supera obstáculos. Quando há uma necessidade real,
sentida em muitas sociedades, baste que a luta por ela comece a se
977
Lyotard, J-F. A condição pós-moderna. 12ª ed. Tradução: Ricardo Corrêa
Barbosa. Rio de Janeiro: Editora José Olympio, 2009. pp. 6 e 7.
978
Castells, M. Ob.cit.
expressar em alguma parte para que se difunda um sentimento de que

‘nós também podemos’.979
Castells não usa meias palavras. Para ele o que precisa haver
é uma nova democracia, e esta estaria calcada em uma luta que precisa
ser desvelada: a luta pelo poder; não o poder já existente, mas outro,
que está nas mentes das coletividades. “As mentes são redes: redes
neuronais, que formam suas visões de mundo, suas concepções, em
relação com outras pessoas, outras mentes, outras redes de neurônios e
com as redes de nosso entorno social e natural”980. É neste aspecto que
o sociólogo espanhol elege a comunicação como evento decisivo na
nova democracia. Ele propugna o limiar de um novo tempo baseado
em algo mais do que a representação por meio do voto, e sim pela
participação e decisão efetiva, tendo como premissa a utilização da
Internet livre.
Quem ganha vai ampliando seu poder nas instituições. Quem
contesta o poder e apresenta ideias novas, se tem poder suficiente, vai
mudando estas instituições. Esta é a História, continuamente. O vai-e-
vem entre o velho e o novo; entre os interesses que já estão cristaliza-
dos, burocratizados nas instituições e os interesses e valores de quem
quer propor uma nova maneira de ser e viver.981
E onde o povo tem se revelado com este poder?
Nas grandes mobilizações que faz utilizando a comunicação
como seu principal canal e arma.
As mudanças que ocorrem a partir das inovações tecnológicas
neste campo deram ao cidadão comum um poder inimaginável, pois já
não está mais preso aos canais de comunicação convencionais. O ci-
dadão hoje possui e alimenta seus próprios canais, gera e/ou reproduz
as mensagens que lhe interessam e isto causa efeitos sem medida na
sociedade.
Esta nova realidade, entretanto, não salva o homem de suas
prisões. Ontem ele se encontrava obcecado por ‘luzes’ que vinham do
rádio, da televisão, do cinema e de toda sedutora indústria de comuni-
979
980
981
597
cação controlada por monopólios capitalistas; hoje o quadro permane-

ce, aliás, com alguns agravantes: o homem de hoje está individual-
mente identificado por seus gostos e preferências.
A rede mundial de computadores, a mesma rede que abriu
inúmeras possibilidades para o que Castells chama de autocomunica-
ção (o homem gerindo e gerando suas mensagens), sobrevive empre-
sarialmente porque tem as contas dos internautas e as oferece aos que
a patrocinam. Todos estão ali com seus e-mails, CPF, endereço e al-
ma. A diferença é que o homem agora passou a ter seus próprios ca-
nais por onde se defende, contra-ataca e também angaria audiências
para os seus interesses pessoais ou sociais. É, portanto, uma arma
potente de negociação para ele e para a massa que se utiliza dos mes-
mos canais; massas essas que crescem a cada dia. Pierre Lévy comun-
ga da ideia.
O ciberespaço permitiria a cada um contribuir de maneira
contínua para a elaboração e o aperfeiçoamento dos problemas co-
muns, para a abertura de novas questões, para a formulação de argu-
mentos, para enunciar e adotar posições independentes umas das ou-
tras sobre a grande variedade de temas.982
Minorias e massas. Uma observação interessante e que a prin-
cípio parece estar desconectada temporalmente do que se enuncia
neste artigo vem do autor espanhol Ortega y Gasset. Ele interpretou o
crescimento populacional das cidades na primeira metade do século
XX e se dispôs a ver temas interessantes e atemporais e que, por isso,
merecem entrar no presente estudo. Ele analisa objetos sociais que se
contrapõem, tais como: individualismo x submissão ao coletivo; co-
munidade x nação x Estado; história x presente x porvir; poder arbitrá-
rio x respeito à opinião pública..etc., tudo que nos estimula o espírito
crítico, como convém aqui, muito embora o texto original esteja cen-
trado na análise da Europa daquele período. “A Sociedade é sempre
uma unidade dinâmica de dois fatores: minorias e massas. As minorias
são indivíduos ou grupos de indivíduos especialmente qualificados. A
massa é o conjunto de pessoas não especialmente qualificadas”.983
982
Lévy, P. Ob.cit.; p. 65
983
Ortega y Gasset, J. A rebelião das massas. Tradução Herrera Filho. Edição
Eletrônica: Ed. Ridendo Castigat Mores. eBooksBrasil.com. <acesso em 01 de
março de 2018> p. 61.
O que Ortega y Gasset ensina é que as minorias e as massas

em seu tempo eram ativas e interativas. Assim é o corpo social até
hoje. Ora, começando pelos donos dos canais de comunicação tradici-
onais e vindo até as corporações de telefonia e internet da atualidade,
continua-se a identificar aí as minorias. A massa também se faz pre-
sente, pois é ela (como dantes) quem sustenta todo o sistema; com
uma diferença, levando em consideração a ideia original de Ortega y
Gasset: as massas estão se qualificando. Segue o autor:
A rigor, a massa pode definir-se, como fato psicológico sem
necessidade de esperar que apareçam os indivíduos em aglomeração.
Diante de uma só pessoa podemos saber se é massa ou não. Massa é
todo aquele que não se valoriza a si mesmo – no bem ou no mal – por
razões especiais, mas que se sente “como todo o mundo”, e, entretan-
to, não se angustia, sente-se à vontade ao sentir-se idêntico aos de-
mais.984
O que se percebe nas pequenas e grandes revoluções com ou
sem armas das últimas duas décadas tendo o cidadão como propulsor,
é que na individualidade das redes está nascendo uma nova massa, e
que estes sentimentos de pertencimento trazem para o elemento hu-
mano conectado pelas redes uma autoestima até então desconhecida.
Para isolar, apenas um fato e utilizando novamente o exemplo brasi-
leiro de junho de 2013: em menos de uma semana a massa se encheu
de motivos e de argumentos para questionar as regras, normas jurídi-
cas, governos, estado e o que viesse pela frente; só não fez mais por-
que os meios tradicionais de comunicação de massa cerraram fileira
junto às elites (até porque estes canais também são a elite) e institui-
ções tradicionais da política (e do poder) para debelar aquela que po-
deria ter sido a única e verdadeira revolução brasileira.
Aqui cabe precisamente uma última (e apropriada) observa-
ção do autor em questão: “Pretender a massa atuar por si mesma é,
pois, rebelar-se contra seu próprio destino”.985 Os movimentos e rei-
vindicações sociais que despencam para a violência como o que se
observou no Brasil em 2013 são esse exemplo. É o homem, armado,
mascarado e disposto a qualquer coisa tentando desobstruir caminhos.
É certo, por isso, que a maior parte daqueles que preferiram sair da
984
Ortega y Gasset, J. Ob.cit.; p. 64.
985
Ortega y Gasset, J. Ob.cit.; p. 189.
599
passividade naquele ano não pode receber a alcunha de baderneiro,

apenas. Expressaram ali o limite do cidadão insurgente contra as re-
gras. Teria sido, não fosse a influência do mass media, a derrota deste
Estado brasileiro com consequências até então impensadas. Mas o
sinal foi efetivamente dado; o que ainda não se sabe é se ele foi devi-
damente assimilado por quem deveria.
Lyotard não se limita a indicar a mudança de paradigma como
algo apenas interessante; ele prenuncia a derrota do Estado caso este
não se aperceba da evolução que ocorre na sociedade. “O Estado co-
meçará a aparecer como um fator de opacidade e de ‘ruído’ para uma
ideologia da ‘transparência’ comunicacional”986. Ou seja: é o reconhe-
cimento de que quem faz o Estado é quem pode derrubá-lo.
Castells denomina isso de contrapoder, que está sempre pre-
sente e disposto a assombrar. O que está acordado entre a sociedade e
que acaba virando norma a ser obedecida tem tempo de validade, dura
até uma nova deliberação de quem tem efetivamente o poder. Teriam
as pessoas se cansado de serem subjugadas política e economicamen-
te?
Economia e sociedade. A partir das interpretações filosóficas
de Aristóteles sobre a política em sua época, que nos chega pela leitu-
ra de Hanna Arendt, percebe-se um vínculo entre as revoluções da era
atual e às do tempo de Aristóteles. O povo inicialmente é estimulado a
protestar por questões econômicas. Mas há as motivações sociais, que
almejam espaços para o povo noutras esferas de comando.
Todas essas liberdades, às quais poderíamos acrescentar nos-
sas exigências de estarmos livres do medo e da fome, são, é claro,
essencialmente negativas; resultam da libertação, mas não constituem
de maneira nenhuma o conteúdo concreto da liberdade, que (...) é a
participação nos assuntos públicos ou a admissão na esfera pública. Se
a revolução visasse apenas a garantia dos direitos civis estaria visando
não a liberdade, e sim à libertação de governos que haviam abusado
de seus poderes e violado direitos sólidos e consagrados.987
986
Lyotard, J-F. Ob.cit.; p. 6.
987
Arendt, H. Sobre a revolução. Tradução: Denise Bottmann. São Paulo: Editora
Schwarcz, 2011. p. 61
A situação objetivamente posta é que os ricos, que no poder

formam oligarquias, não aceitam distribuir as riquezas com a mesma
competência com que as acumulam. As revolução (ou movimentos
que se espalham pelos estados nacionais) têm, portanto, motivação
econômica. São os pobres munidos com as novas ferramentas de co-
municação cobrando o que acham ser de seu direito. Esta é, claro, a
visão materialista da história. Mas não se pode esquecer as revoluções
sociais que surgem na era moderna depois de superada a ideia de que
a “pobreza fosse inerente à condição humana. O fundamental para
qualquer compreensão das revoluções na era moderna é a convergên-
cia entre a ideia de liberdade e a experiência de um novo início”988
O impasse é que qualquer novo início ainda depende de uma
liderança. O movimento feito pelas redes carece de líderes, como nas
revoluções dos tempos mais remotos. Os ricos, neste aspecto, levam
enorme vantagem, pois se organizam mais facilmente na defesa de
seus interesses. No caso, as revoluções das quais estes participam
ardorosamente levam sempre em conta as motivações econômicas,
nunca o social. Vide (novamente) o caso do Brasil em junho de 2013.
Parte-se, enfim, da constatação que o cidadão, ao fazer uso
das inúmeras ferramentas tecnológicas que o ajudam nos saberes a
mais, se comunica, se informa, opina e toma posições, e que isso tem
modificado a relação entre ele e o Estado ou mesmo com seus gover-
nos deixando ver um horizonte novo, que passa necessariamente por
uma reformulação nos processos normativos e de representação políti-
ca. E que este cidadão, ao mesmo tempo em que emerge solitário das
redes está também em busca de solidariedade; ele procura uma forma
de renovar o sentimento do comum, do comunitário.
Bauman alerta, em Vida Líquida para isso: “O comunitarismo
(...) é uma reação esperável à acelerada liquefação da vida moder-
na”989. O polonês alerta para as consequências do desequilíbrio entre
estar seguro com as garantias individuas, e ser efetivamente livre.
Roveroni aponta que equivocadamente pensamos no direito
como algo estático. Não é mais. “(...) esse processo transformador
988
Arendt, H. Ob.cit.; p. 57.
989
Bauman, Z. Modernidade Líquida. Tradução: Plínio Dentzien. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar Ed, 2001. p. 195.
601
que, a partir de agora, passamos a chamar de cibercultura comunicati-

va – a qual será (...) sempre legítima pela participação geral e plural
via interconexão em tempo real”.990
O hoje pode ser apenas o esboço da nova sociedade contra o
que se debatem os caciques da velha política, mas há fortes indícios de
que este é um caminho sem volta; que o fluxo de informações dispo-
níveis sobre tudo e todos, bem como o grau de exposição a que se
colocaram os agentes públicos não permitem pensar o Estado com as
mesmas normas e procedimentos engessados. Como se pode constatar
tudo chega à inteligência coletiva que está, por assim dizer, exigindo
um novo contrato social. E é justamente isto que pode gerar a grande
mudança no devir das sociedades democráticas.
4. Conclusão
A comunicação entre humanos passa por transformações pro-
fundas desde o aparecimento da Internet até os dias atuais, e estas
transformações modificam a cultura das pessoas, que por sua vez ba-
lançam as organizações tradicionais de controle social. Dentre os con-
textos que mais sofreram mudanças está a quebra permanente de para-
digmas sobre o real papel do Estado, a força das redes interativas e as
novas perspectivas para as sociedades nas chamadas democracias.
Este artigo quis abordar os aspectos deste fortalecimento da sociedade
virtualizada e as repercussões disso na coletividade, concluindo que
cabe ao Estado democrático encontrar ele mesmo as soluções para
adaptar-se aos novos tempos e aos novos cidadãos.
A agilidade com que o indivíduo manifesta-se para exigir
mudanças e as facilidades que existem para que ele aja cada vez mais
rápido e praticamente sem custos deve(ria) ser estímulo para que as
estruturas carcomidas das democracias saíssem de seu vagar. Não vem
acontecendo. As novas estruturas de comunicação são as novas estru-
turas de poder, e estão abrindo espaços para quem estava até bem
pouco tempo sob o jugo absoluto dos proprietários do capital e do
poder político. As tecnologias que chegaram trouxeram técnicas inusi-
990
Roveroni, A.J. Cibercultura comunicativa. Estado, democracia e governo
eletrônico:
fundamentos éticos jurídicos. 141 p. Dissertação (Mestrado em Direito) - Centro
Universitário Salesiano: Lorena/SP, 2008. p. 137.
tadas com enorme potencial para as mudanças sociais que atualmente

se processam.
Ramonet diz que estas revoluções tecnológicas nos modos de
comunicação são ideológicas. E é verdade. A internet adquiriu enorme
poder sobre a vida das pessoas e isto tem provocado reflexões nos
sistemas, especialmente nas relações de poder. A democracia como se
conhece é uma das mais afetadas. As crises são, em sua essência, polí-
ticas; e elas se enfileiram afetando democraticamente países de todos
os matizes.
Os últimos anos têm sido de grandes aprendizados tanto para
os indivíduos quanto para as sociedades; e estas se veem obrigadas a
debater sobre situações que até bem pouco tempo poderiam estar (e
algumas estavam) em filmes futuristas, algo como ficção científica.
Filósofos do direito, sociólogos, comunicólogos e tantos outros vêm
realizando exercícios complexos para tentar entender e explicar a
sociedade atual deste início de século.
603
Derecho & Estado
Contribuição para a história das constituições bra-

sileiras
por RENATO CÉSAR CARNEIRO991
Sumário: 1. Introdução. 2. A Constituição Imperial de 1824. 3. A Cons-

tituição Republicana de 1891. 4. A Constituição Socialista de 1934. 5. A
Constituição 'Polaca' de 1937. 6. A Constituição da Redemocratização
de 1946. 7. A Constituição de 1967. 8. A Constituição 'Cidadã' de 1988.
9. A Constituição e o Supremo Tribunal Federal. 10.Conclusão.
1. Introdução
O professor Florestan Fernandes é da opinião que o constitu-
cionalismo brasileiro, desde o seu início, foi tradicionalmente marcado
pelo “modernismo importado, pelo formalismo jurídico avançado e
pela exclusão da maioria da classe trabalhadora dos direitos à partici-
pação efetiva na organização da sociedade.” (Fernandes, 1989).
Segundo o professor Paulo Bonavides, o problema constituci-
onal brasileiro - marcado pela enorme contradição entre a constitucio-
nalidade formal e a constitucionalidade material -, não pode ser expli-
991
Renato César Carneiro é aluno de Pós-Graduação em Ciências Jurídicas e
Sociais (Doutorado), da Universidad del Museu Argentino/UMSA; Mestre em
Direito pela Universidade Federal do Ceará/UFC; Especialista em Direito Eleito-
ral pela Universidade Potiguar/UnP; Professor de Direito Eleitoral da Universida-
de Federal da Paraíba/UFPB; Professor de Ciência Política e Direito Eleitoral do
Centro Universitário de João Pessoa/UNIPÊ; Analista Judiciário do Tribunal
Regional Eleitoral da Paraíba; Sócio efetivo da Associação Brasileira de Direito
Eleitoral e Político/ABRADEP; Sócio efetivo da Academia Paraibana de Letras
Jurídicas e Sócio efetivo do Instituto Histórico e Geográfico Paraibano/IHGP. E-
mail: [email protected]
cado exclusivamente à luz do Direito Constitucional clássico. Envol-

ve, ainda, a questão do poder constituinte. (Bonavides, 1991).
Divergências teóricas à parte, cada uma das Constituições
brasileiras - foram sete -, refletiu um ciclo político e um marco histó-
rico balizador, na precisa avaliação de Vamireh Chacon: Império
(Constituição de 1824) – Independência; Primeira República (Consti-
tuição de 1891) – Proclamação da República; Segunda República
(Constituição de 1934) – Revolução de 1930; (Constituição de 1937) –
Estado Novo getulista; Terceira República (Constituição de 1946) –
Redemocratização; Quarta República (Constituição de 1967) – inter-
venção militar – e, Quinta República (Constituição de 1988).
É nessa perspectiva histórica da política brasileira, em suas
fases monárquica e republicana, que o artigo procura explicar o sur-
gimento de cada uma das Constituições.
2. A Constituição Imperial de 1824
“As Constituições sempre contêm um projeto político” (Fer-
nandes, 1989). A expressão de Florestan Fernandes explica a razão
pela qual, consolidada a independência e a unidade nacional do país,
havia a necessidade de adotar-se uma Constituição, mesmo ainda não
havendo, no Brasil, uma consciência constitucional.
A primeira Assembleia Nacional Constituinte foi convocada
por D. Pedro I pelo Decreto de 03 de junho de 1822, após ele haver
recebido o título de “Protetor e de Defensor Perpétuo do Brasil”, con-
cedido pela Câmara Municipal do Rio de Janeiro.
Uma das singularidades dessa primeira Constituinte foi violar
um dos princípios da teoria constitucional liberal ao acumular as fun-
ções de poder constituinte originário e poder constituinte derivado.
Por isso, se chamava Assembleia Geral Constituinte e Legislativa.
O perfil ideológico da Constituinte - em sua maioria composta
da elite política e intelectual do país: bacharéis em Direito, desembar-
gadores, clérigos, militares992, fazendeiros, senhores de engenho, altos
992
Villa, Marco Antônio. A História das Constituições brasileiras. p. 7.
605
funcionários e professores993 -, era bastante eclético. Monarquistas

absolutos, liberais, republicanos, federalistas, abolicionistas e escra-
vistas iriam se debruçar sobre temas velhos - que dominariam a políti-
ca do Primeiro Reinado – e novos -, tais como direitos políticos e
individuais, propriedade, liberdade religiosa e de imprensa etc. A
Constituição “seria a fiadora de um novo 'pacto social’, expressão
igualmente nova no vocabulário político brasileiro”.994
A história constitucional do Brasil começou com uma crise.
A Assembleia Nacional Constituinte entrou em rota de colisão com o
Imperador, que pretendia mantê-la presa às suas conveniências. A
causa principal da divergência havia sido o direito de veto do impera-
dor. Uma ala, liderada por José Bonifácio, defendia o poder de D.
Pedro anular ou alterar qualquer artigo da Constituição. Para outro
grupo, liderado por Gonçalves Ledo, não havia direito de veto. Como
qualquer brasileiro, o Imperador deveria cumprir a Constituição. Uma
terceira corrente, mais moderada, defendia o meio termo, em que o
Imperador poderia propor o veto suspensivo, pelo qual poderia adiar
por tempo indefinido a aplicação do artigo do qual discordava.995
No ato de sua instalação, em 03 de maio de 1823, o Impera-
dor já havia feito veladas ameaças aos constituintes: “Espero que a
Constituição que façais mereça a minha imperial aceitação”.996 Como
a Assembleia não se dobrou à vontade imperial, veio a sua dissolução
seis meses depois, em 11 de novembro de 1823. O prédio onde funci-
onava a Constituinte foi cercado por centenas de soldados. Alguns
constituintes foram presos. Outros, deportados para a França, como os
irmãos Andrada.
No dia seguinte à dissolução, D. Pedro criou o Conselho de
Estado, constituído de 10 membros ilustres, que elaboraram um novo
Projeto de Constituição, considerado mais liberal que o anterior.
993
Desse grupo, registra Laurentino Gomes, sairiam mais tarde 33 senadores, 28
ministros de Estado, 18 presidentes de Província, sete membros do primeiro Con-
selho de Estado e quatro regentes do Império. (Ob. Cit., p. 215).
994
Tarquínio de Souza apud Gomes, Laurentino, Ob. Cit. P. 212.
995
Gomes, Laurentino. Ob. Cit., p. 214.
996
In História Constitucional do Brasil. Bonavides, Paulo & Andrade, Paes de.
Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1991, 3ª ed.
O Imperador pretendeu dar-lhe ares de legitimidade à Carta.

Em junho de 1824, fez o juramento solene de cumpri-la e submeteu-a
à manifestação das Câmaras Municipais, para que fosse referendada.
Algumas províncias do Norte não aceitaram a Constituição e logo se
rebelaram. Em 02 de julho de 1824, sob a liderança de Frei Caneca
(Joaquim do Amor Divino Caneca), foi proclamada a Confederação
do Equador, que teve uma Constituição. O movimento foi sufocado
com a morte do Frei.
Tinha 179 artigos e era conhecida como a “Constituição da
Mandioca”. Como o sufrágio era censitário, a forma de comprovar a
renda era ter bens de raiz, ser proprietário ou ter determinados alquei-
res de farinha de... mandioca!
Os senadores eram vitalícios e a sua eleição era um misto de
participação popular, em que os eleitores escolhiam o seu nome de
preferência, mas o Imperador nomeava um dos três que compunham
uma lista entre os mais votados.
A Constituição dava poderes ao Imperador para nomear os
presidentes das províncias e para suspender as funções dos juízes
contra quem houvesse queixas, numa clara interferência de um poder
no outro.
Na Teoria Constitucional, era classificada como semi-rígida:
parte era imodificável pelo mesmo processo de elaboração das leis
ordinárias; outra parte de seus dispositivos só poderiam ser alterados
pelo processo solene de Emendas à Constituição, conforme previsão
clara do seu artigo 178: “É só constitucional o que diz respeito aos
limites e atribuições respectivas dos poderes políticos, e aos direitos
políticos e individuais dos cidadãos; tudo o que não é constitucional
pode ser alterado, sem as formalidades referidas, pelas legislaturas
ordinárias.”
Adotou o Catolicismo como religião oficial do Estado.
Além de consolidar a Independência e a unidade nacional, a
Constituição Imperial de 1824 - inspirada no liberalismo francês do
século XVIII -, recebeu forte influência de Benjamin Constant. As
suas principais características, eram: modelo de Estado unitário, com
o território dividido em Províncias; forma de governo monárquico
hereditário, constitucional e representativo; formulação tripartite dos
607
poderes, baseada na Teoria de Montesquieu, mas com uma novidade:

a adoção de um quarto poder - o Moderador, responsável pela inde-
pendência, equilíbrio e harmonia dos demais poderes - inspirado na
formulação quadripartite de Benjamin Constant,
Ao trazer em seu texto o poder Moderador - ao lado dos pode-
res Executivo, Legislativo e Judiciário -, se destacava das outras Cons-
tituições da época. Dentre as atribuições do Poder Moderador, inclu-
am-se as de nomear os senadores, eleitos previamente numa lista trí-
plice pelas províncias; a convocação extraordinária da Assembleia
Geral, formada pelo Senado e Câmara dos Deputados; a sanção das
leis; a dissolução da Câmara dos Deputados e a livre nomeação dos
ministros de Estado. A presença de um quarto poder levou o professor
Paulo Bonavides a defini-la como uma Constituição mista, pois reu-
nia, ao mesmo tempo, liberalismo e absolutismo: “Tudo terminou
como D. Pedro I: uma Constituição outorgada; liberal em matéria de
direitos individuais, mas centralizadora e autoritária na soma dos
poderes que concedia ao monarca constitucional.” (Bonavides, 1991,
p. 80)
Foi a mais longeva de nossas Constituições: vigorou durante
67 anos.
3. A Constituição Republicana de 1891
Assim como não teve nenhuma participação na República, o
povo assistiu “bestializado” a elaboração da Carta de 1891.
A segunda Assembleia Nacional Constituinte brasileira, pade-
ceu do mesmo mal da primeira: foi instalada com poderes congressu-
ais, composta de deputados e senadores.
Um dos temas mais ardorosos dos debates quando da elabora-
ção da Constituição Republicana foi a questão federativa. O Congres-
so Constituinte se dividiu entre “unionistas” – que defendiam a trans-
ferência de mais poderes à União -, e os “federalistas”, que se inclina-
vam a dar mais poderes à União.
Outro assunto que provocou bastante polêmica nos debates da
Assembleia Constituinte de 1891 foi a “Questão Religiosa”. Enquanto
positivistas adeptos de Augusto Comte pugnavam pela separação da
Igreja do Estado, representantes do Clero defendiam a permanência da
Religião Católica como a oficial.
Na expressão de Vamireh Chacon, a Constituição de 1891 foi

“a consagração do americanismo”, pois tentou copiar o modelo norte-
americano: presidencialismo, federação e a intervenção federal. Dos
EUA, copiou até o nome, conforme disposto em seu primeiro artigo:
“A nação brasileira adopta como forma de governo, sob o regimen
representativo, a República federativa proclamada a 15 de Novembro
de 1889, e constitue-se, por união perpetua e indissolúvel das suas
antigas províncias, em Estados Unidos do Brazil.” (grifei)
O artigo 80 autorizava ao presidente da República decretar
sucessivos estados de sítio.
Em 1924 - durante a presidência de Artur Bernardes, que pra-
ticamente governou em estado de exceção, utilizando-se de sucessivos
decretos de estados de sítio -, foi apresentado um primeiro projeto de
reforma da Constituição, visando fortalecer o Poder Executivo. De
forte teor autoritário, um dos dispositivos referentes à organização da
Justiça Federal previa que “nenhum recurso judiciário é permitido,
para a Justiça federal, ou local, contra a intervenção nos Estados, a
declaração do estado de sítio, e a verificação de poderes (...) assim
como, na vigência do estado de sítio, não poderão os tribunais conhe-
cer dos atos praticados em virtude dele pelo Poder Legislativo ou
Executivo.”
O Projeto de Reforma Constitucional de 1926 trouxe relevan-
te modificação: alterou o artigo 6º para pôr fim às reeleições de presi-
dentes e governadores dos Estados. A alteração se inspirava no Pacto
de Pedras Altas, celebrado em 1923 no Rio Grande do Sul, e que ha-
via encerrado uma guerra civil entre Francisco de Assis Brasil e Bor-
ges de Medeiros. Com o pacto, Borges de Medeiros teve que renunci-
ar às sucessivas reeleições e o novo texto na Constituição gaúcha que
passou a proibir as infinitas reconduções do presidente do Estado.
4. A Constituição Socialista de 1934
A Assembleia Nacional Constituinte de 1933 foi antecedida
da Revolução de 1930 e tinha três tarefas: elaborar a Constituição,
julgar os atos do Governo Provisório e eleger o presidente da Repúbli-
ca.
Inspirada na Constituição Mexicana de 1917 e na Constitui-
ção alemã de Weimar, de 1919, foi a primeira a trazer os direitos soci-
609
ais que, no texto constitucional, foram tratados num título próprio –

“Da Ordem Econômica e Social’ - separados dos direitos individuais.
Outra inovação da Constituição foi a representação classista,
ideia do próprio chefe do Governo Provisório, Getúlio Vargas, como
sugere Ângela Maria de Castro Gomes: A necessidade de se estimular
e transformar as forças sociais organizadas de elementos hostis em
elementos de colaboração do Governo é mais do que uma proposta ou
sugestão de Vargas, uma vez que se articula com duas importantes
medidas já tomadas: a própria criação do Ministério do Trabalho,
Indústria e Comércio e a elaboração da Lei de Sindicalização de 19
de março de 1931.
O princípio da representação profissional havia sido consa-
grado no artigo 142 do Código Eleitoral de 1932, uma sugestão do
ministro Oswaldo Aranha. A própria Constituinte era a primeira da
história eleita em eleição proporcional presidida pela recém- criada
Justiça Eleitoral.
Em novembro do mesmo ano, finda a Revolução Constitucio-
nalista de São Paulo, foi criada a subcomissão que tinha a incumbên-
cia de elaborar um anteprojeto de Constituição a ser apresentada à
Assembleia eleita em 03 de maio de 1933. A representação classista
passou a ser um dos pontos mais polêmicos da Subcomissão. Os pau-
listas queriam uma Assembleia composta apenas de representantes
políticos eleitos pelo sufrágio popular. Mais radicais, os mineiros não
reconheciam a legitimidade de um mandato de um representante de
classe. Diferentemente, os partidos dos Estados do bloco do Norte,
defendiam a ideia.997
Prevaleceu a segunda corrente. No Regimento Interno da
Constituinte, de 05 de abril de 1933, na composição da Assembleia,
constava a bancada profissional. Segundo o Decreto nº 22.653, de
20.04.1933, fixou o número e a forma de eleição dos representantes
profissionais que integrariam a Assembleia Nacional Constituinte.
Seriam 40 representantes classistas, 20 dos empregadores e 20 dos
empregados.
A incorporação da Justiça Eleitoral – que já havia sido criada
pelo Código Eleitoral de 1932 para modificar o sistema eleitoral naci-
997
Gomes, Ângela Maria de Castro. Ob. Cit., p. 4.
onal -, ao Poder Judiciário, foi outra novidade na Constituição de

1934.
Foi a Constituição de menor duração: apenas 3 anos.
5. A Constituição 'Polaca' de 1937
A vigência da Constituição Socialista de 1934 foi encerrada
com o golpe de 10 de novembro de 1937, com a Constituição outor-
gada de 1937, que logo os críticos chamaram pejorativamente de “A
Polaca”, porque inspirada na Constituição semifascista polonesa de
Pilsudsky - que entregaria a Polônia a Hitler em 1939 - 998 e influenci-
ada ainda pelo fascismo italiano de Mussolini e pelo nazismo alemão
de Hitler. Na opinião de Paulo Bonavides, várias foram as fontes de
inspiração da Constituição Federal de 1937: Atribuem-se a vários
fatores e diversas fontes de inspiração a Carta de 1937. Seguramente,
a influência maior foi a da Constituição da Polônia, o que permitiu
aos críticos e analistas da época denominá-la maliciosamente de ‘A
Polaca’. Mas é indispensável acrescentar a essa fonte inspiradora, a
influência do fascismo de Mussolini vitorioso na Itália em 1922, do
nazismo implantado por Hitler na Alemanha, com desculpa de pre-
venção da estabilidade econômico-financeira ainda sob o impacto da
crise mundial de 1929. Nem mesmo escapou dos analistas a provável
influência da Constituição estadual do Rio Grande do Sul, de 1890,
terra de Getúlio Vargas. No cadinho das agitações sociais, num perí-
odo de vizinhança do desenvolvimento industrial que se pronunciava,
o fantasma do comunismo foi fonte alimentadora do golpe e, portanto,
da Carta de 37. Em nossa história, como a primeira Constituição que
não saiu da representação popular, a Carta de 10 de novembro de
1937 não se contentou com os movimentos direitistas da Alemanha e
da Itália, vindo buscar no corporativismo português, até a denomina-
ção de ‘Estado Novo’, para tentar definir o regime.999
Redigida por Francisco Campos - ministro da Justiça de Getú-
lio Vargas -, a Carta tinha caráter autoritário, pois baseada na doutrina
do Estado Nacional, o que explica a centralização do poder na pessoa
do presidente da República, que tinha competência para expedir De-
cretos-Leis, com os quais governou sem a participação do Poder Le-
998
Silva, José Afonso da. Ob. Cit., p. 70.
999
Ob. Cit., p. 340/341.
611
gislativo e o medo do Poder Judiciário, que estava acuado e margina-

lizado.
O artigo mais polêmico - o 171 -, permitia a suspensão da vi-
gência da Constituição, nas partes indicadas pelo presidente da Repú-
blica, durante a vigência do estado de guerra e não havia a necessida-
de do presidente da República consultar o Congresso Nacional para a
sua decretação, ou do estado de emergência.
O artigo 170 era a maior expressão da ditadura varguista. Ele
impedia que juízes e tribunais conhecessem de atos praticados durante
os estados de guerra ou de emergência.
O artigo 187 das suas Disposições Transitórias previa a reali-
zação de um plebiscito, que nunca se realizou, assim como também
não se realizaram as eleições previstas para o parlamento, que deveri-
am ocorrer depois do plebiscito, conforme previsão do art. 78, embora
o artigo 1º da mesma Constituição afirmasse que o povo era a fonte do
poder político.
6. A Constituição da Redemocratização de 1946
Pela quarta vez, uma Assembleia Nacional Constituinte iria
redigir a quinta Constituição do país (a quarta da fase republicana),
depois da experiência de uma ditadura que durou quase uma década.
Como afirmou Octaciano Nogueira, “Com exceção da de 1988, ne-
nhuma outra Constituinte brasileira despertou tantas expectativas e
tantas esperanças no povo brasileiro”1000
Inicialmente, Getúlio convocou eleições para eleger o Parla-
mento ao qual foram concedidos poderes de legislador ordinário e
também para emendar, alterar ou reformar a Constituição em vigor, a
de 1937. Depois, o presidente do Supremo Tribunal Federal, José
Linhares, que assumiu o governo após a destituição de Vargas, modi-
ficou os fundamentos de convocação e atribuiu à Assembleia poderes
constituintes originários e retirou o poder constituinte derivado: As
circunstâncias que cercaram a convocação, os objetivos, os poderes e
as limitações da representação política em 2 de dezembro discrepam,
como se vê, de todas as Constituintes anteriores e não encontram, até
hoje, paralelo na história constitucional brasileira. A tentativa da
1000
Ob. Cit., p. 15.
oposição de readquirir os poderes legislativos ordinários perturba-

ram, durante a fase inicial da Assembleia, os trabalhos e a rotina do
processo de elaboração constitucional, provocando confrontos entre a
maioria e a minoria, obviamente resolvidos no voto a favor da primei-
ra.1001
Outra singularidade daquela Constituinte de 1946 era a pre-
sença de comunistas – catorze deputados federais e um senador – e
havia uma grande diversidade na representação da Assembleia, distri-
buída entre dez legendas, sendo o Partido Social Democrata o hege-
mônico, com 171 representantes. As decisões do colegiado eram to-
madas por maioria de votos, presentes a maioria de seus membros,
10,9% deles (36 deputados) tinham participado da Assembleia de
1934.
A Constituição de 1946 recriou o cargo de vice-presidente da
República e fixou o mandato do presidente em cinco anos, divergindo
das anteriores (quatro anos nas Constituições de 1891 e 1934 e seis
anos na de 1937). Mas a chapa presidencial não era uma e indivisível.
Diferente dos dias atuais, a eleição do vice-presidente era separada do
presidente, que podiam ser de partidos diferentes.
7. A Constituição Federal de 1967
Entre os anos de 1964 a 1985, a ordem jurídica brasileira teve
de conviver com os Atos Institucionais e seus respectivos Atos Com-
plementares, baixados pelos cinco governos militares. Esses atos di-
minuíam a força normativa da Constituição de 1946 e a colocavam em
segundo plano, invertendo toda a lógica do sistema jurídico e a Teoria
do Direito.
Ao contrário da fiel obediência ao princípio da hierarquia da
Constituição, que preconiza a subordinação de todas as leis à Carta
Magna, defendida pelo jurista Hans Kelsen em sua “Teoria da Consti-
tuição”, o que se viu nos vinte anos de ditadura militar, no Brasil, foi a
total inversão da pirâmide constitucional preconizada pelo jurista
vienense. Numa completa subversão da hierarquia das Leis, a partir de
abril de 1964, a Constituição Federal prestava continência aos Atos
1001
Ob. Cit., p. 21.
613
Institucionais e Complementares editados pelos “donos do poder”.

Literalmente, o direito brasileiro estava pelo avesso!
Na exposição de motivos do primeiro Ato Institucional, cons-
tava que na Revolução, estava contida toda a força normativa, ínsita
ao Poder Constituinte, com o poder de editar normas jurídicas sem
limitação pelas normas anteriores à sua vitória. Eis o preâmbulo do
AI-1, in verbis:“Fica, assim, bem claro que a revolução não procura
legitimar-se através do Congresso. Este é o que recebe deste Ato Ins-
titucional, resultante do exercício do Poder Constituinte, inerente a
todas as revoluções, a sua legitimação.”
Arvorando-se em “representantes do povo”, os Chefes da Re-
volução – os Comandantes em Chefe do Exército, da Marinha e da
Aeronáutica, respectivamente o General Arthur da Costa e Silva, o
Brigadeiro Francisco de Assis Correia de Mello e o Vice-Almirante,
Augusto Hamann Rademaker Grunewald -, editaram o primeiro Ato
Institucional, mantendo a Constituição de 1946 e as Constituições
Estaduais, com as modificações do referido Ato Institucional.
A alegada “reconstrução política do país” exigia a missão de
“drenar o bolsão comunista, cuja purulência já se havia infiltrado não
só na cúpula do governo como nas suas dependências administrati-
vas.” O Ato Institucional editado a 09 de abril de 1964, que pretendia
ser o único, era o instrumento jurídico para atingir tais desideratos.
Em nome do “interesse da paz e da honra nacional”, o primei-
ro ato normativo “revolucionário” golpeou a democracia implantada
pela Constituição Federal de 1946, ao prever a suspensão dos direitos
políticos pelo prazo de dez anos, a possibilidade de cassação de man-
datos legislativos federais, estaduais e municipais, excluindo a possi-
bilidade de tais medidas serem glosadas pelo Poder Judiciário.
O Ato Institucional nº 02, de 27 de outubro de 1965, extin-
guiu os partidos políticos e cancelou seus respectivos registros, sus-
pendeu as garantias da vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilida-
de dos vencimentos dos magistrados, previu a eleição indireta, pelo
Congresso Nacional, do presidente e vice-presidente da República e
excluiu de apreciação pelo Poder Judiciário os atos praticados pelo
Comando da Revolução e pelo Governo Federal.
O terceiro Ato Institucional, de 05 de fevereiro de 1966, reti-

rou do povo o direito de eleger diretamente os seus governadores, que
passaram a ser escolhidos indiretamente pelas Assembleias Legislati-
vas. Os prefeitos das capitais passaram a ser nomeados pelos governa-
dores de Estado.
O Ato Institucional nº 4, de 07 de dezembro de 1966, deu po-
deres constituintes ao Congresso. Em suas justificativas, afirmava que
a Constituição de 1946 “não mais atendia às exigências constitucio-
nais” e havia a necessidade de uma nova Constituição “que represen-
tasse os princípios e ideais da “Revolução”. O mesmo Congresso que
havia produzido a legislação ordinária da Revolução deveria elaborar
a lei Constitucional do Movimento Revolucionário de 31 de março de
1964, na concepção de que “somente uma nova Constituição poderia
assegurar a continuidade da obra revolucionária”.
Através da edição do AI-4, o presidente da República convo-
cava o Congresso para, extraordinariamente, entre 12 de dezembro de
1966 e 24 de janeiro de 1967, discutir, votar e promulgar o projeto de
Constituição, sem o prejuízo de poder apreciar outros projetos enca-
minhados pelo Poder Executivo.
A Exposição de Motivos do Projeto de Constituição havia si-
do redigida pelo ministro da Justiça, Carlos Medeiros, um dos redato-
res do Ato Institucional nº 01 que suprimiu, do Projeto, o capítulo
destinado aos direitos e garantias individuais. Indagado sobre a omis-
são, respondeu Medeiros que “aquilo era assunto de legislação ordi-
nária, não era matéria constitucional.”1002
O Ato Institucional nº 04 foi lido no Congresso Nacional no
dia 12 de dezembro de 1966 e concedeu um curtíssimo prazo – apenas
43 dias – para aprovar a nova Constituição, num processo surreal:
primeiro se aprovaria o projeto em globo e somente depois as emen-
das seriam discutidas. Além do prazo exíguo, o Congresso estava
mutilado. Vários deputados haviam sido cassados.
Na madrugada de 25 de janeiro de 1967, o Congresso aprovou
a Carta Constitucional. Um episódio define bem o comportamento dos
parlamentares durante os trabalhos. A Constituição deveria estar apro-
1002
“A Constituição que não foi – História da Emenda Constitucional nº 1, de
1969.”, p. 42.
615
vada no dia 24. Para cumprir o prazo e não desobedecer às imposições

do Ato Institucional nº 4, o presidente do Congresso e da sessão, se-
nador Auro de Moura Andrade, determinou que o relógio fosse parado
antes da meia-noite e os trabalhos prosseguiram madrugada à fora.
Segue-se o relato histórico desse burlesco fato: Auro de Moura An-
drade dirige-se ao chefe dos contínuos e lhe ordena que parasse todos
os relógios do Plenário em seis horas. ‘Isso é absolutamente verda-
deiro. Aconteceu. Ele atrasou os relógios. O Castelo ficou sabendo, é
claro. Riu, mais deixou. Porque também ficou empolgado pelo projeto
mais liberal, o do Congresso. E a Constituição foi feita.1003
Mesmo incorporando os “princípios e ideais” da Revolução
de 1964, em pouco menos de cinco anos, a Constituição passou a ser
considerada limitada e insuficiente, principalmente para os militares
que integravam a “linha dura” do regime, representado na pessoa de
Arthur da Costa e Silva, o segundo presidente militar. Por isso, em
1969, a Constituição passou por um processo de reforma, não para
aperfeiçoá-la, mas para reduzir a ação do Poder Legislativo – que
havia sido posto em recesso -, e aumentar a concentração de poderes
no Presidente da República.
Foi criada uma comissão de “alto nível”, presidida pelo vice-
presidente, Pedro Aleixo, considerado um moderado e o único a votar
contra a edição do AI-5; pelo ministro da Casa Civil do Governo Cos-
ta e Silva, Rondon Pacheco; pelo ministro do Planejamento, Hélio
Beltrão; pelo ex-procurador-Geral da República e membro do Supre-
mo Tribunal Federal, Temístocles Brandão Cavalcanti; o jurista Mi-
guel Reale e Carlos Medeiros, um dos redatores do preâmbulo do Ato
Institucional nº 1, da Lei de Segurança Nacional e da Lei de Imprensa
e ministro da Justiça do Governo Costa e Silva.
O texto final do Projeto de Emenda foi entregue ao presidente
em 26 de agosto do mesmo ano e Costa e Silva havia convocado o
Congresso para 7 de setembro. No dia seguinte, 27 de agosto, o presi-
dente é acometido de uma doença que o inabilita para o cargo. Assu-
miu em seu lugar a Junta Militar, que promoveu quase quarenta alte-
rações no texto elaborado pela Comissão.
1003
Couto, Ronaldo Costa apud A Constituição que não foi – História da Emenda
Constitucional nº 1, de 1969, p. 42.
Em 17 de outubro de 1969, pouco antes da posse do presiden-

te Emílio Garrastazu Medici e da edição do Ato Institucional nº 17, foi
outorgada a Emenda Constitucional nº 1, que promoveu inúmeras
alterações no texto original de 1967 e tornou-se, de fato, a nova Cons-
tituição, sem que, juridicamente tivesse o status de uma Carta Consti-
tucional. O professor Paulo Bonavides é da mesma opinião: Não há,
pois, Constituição de 1969, mas de 1967, cujo sistema não foi altera-
do pela Emenda nº 1, embora tenha promovido algumas modificações
no seu texto. (...) O artigo 1º era bem claro ao dispor: ‘A Constitui-
ção de 24 de janeiro de 1967 passa a vigorar com a seguinte reda-
ção’, etc. O poder de revisão ou de emenda é limitado, é parcial, e
também com esse fundamento jurídico, o Supremo Tribunal Federal
decidiu reconhecer por unanimidade que a vigência era a da Carta de
1967 e não da Emenda nº 1 de 1969.1004
A Constituição de 1967 durou enquanto vigorou o regime mi-
litar que lhe dava sustentação. A abertura democrática iniciada em
19781005 e que culminou com a eleição de um civil para presidir o
país, ainda que indiretamente pelo Congresso Nacional, exigia uma
nova Constituição.
8. A “Constituição Cidadã” de 1988
A origem da Assembleia Nacional Constituinte está associada
à transição entre o fim do Regime Militar - que durou vinte e um anos
– e a chegada da “Nova República, no final no ano de 1985, quando
foi realizada a última eleição indireta para presidente, tendo sido eleito
o civil Tancredo Neves. Nas palavras do ministro Luís Roberto Barro-
so:
“A Constituição de 1988 é o símbolo maior de uma história
de sucesso: a transição de um Estado autoritário, intolerante e muitas
vezes violento, para um Estado democrático de direito.” (Barroso,
2008).
1004
Ob. Cit., p. 444.
1005
A Emenda Constitucional nº 11, de 13.10.1978, revogou os Atos Institucio-
nais e os Atos Complementares, símbolos do regime de exceção iniciado em 31 de
março de 1964.
617
Tancredo morreu antes de tomar posse e coube ao vice presi-

dente, José Sarney, convocar a Assembleia Nacional Constituinte,
mediante a Emenda Constitucional nº 26.
Em 1987, quando a Constituição norte-americana comemora-
va o seu bicentenário, a Assembleia Constituinte Nacional brasileira
iniciava os trabalhos de elaboração da sétima Constituição do Brasil.
A Constituinte padecia do mesmo vício que marcou a primei-
ra Constituição de 1824, ou seja, o próprio Congresso transformou-se
em órgão Constituinte violando, assim, um dos princípios da teoria
constitucional liberal: a um só tempo, funcionou como poder consti-
tuinte originário e poder constituinte derivado.
Ilegítima na origem, a Assembleia Nacional Constituinte se
legitimou pelo procedimento, devido à ampla participação popular
experimentada durante os trabalhos de elaboração do texto constituci-
onal, conforme registrou o senador constituinte, Fernando Henrique
Cardoso: Pela primeira vez na História do Brasil e talvez do mundo,
se faz uma Constituição com a colaboração direta da cidadania. Re-
cebemos milhões de assinaturas em emendas populares e o povo sen-
tiu de perto o que é consciência de nossos direitos; estendeu, rapida-
mente, que, sem liberdade, não há avanço social. O Congresso foi
durante a Constituinte um grande ponto de encontro de empresários,
sindicalistas, representantes de igrejas, de nações indígenas, profes-
sores e estudantes. Foi uma amostra de todo o Brasil que, tocado pela
consciência de que era hora de mudar, veio e pressionou. Se mais não
fizemos, foi porque mais não podemos.
O perfil ideológico da Assembleia Nacional Constituinte era
bastante diversificado: sindicatos, associações, igrejas, prefeitos, go-
vernadores, mulheres, servidores públicos, religiosos etc. Todos com
influência suficiente para a defesa dos interesses corporativos e espe-
cíficos de cada grupo social. A presença forte de lobbies e de grupos
de pressão nos trabalhos constituintes demonstrava a fragilidade que
marcou os nossos partidos políticos, ao longo da história, como acen-
tuou Paulo Bonavides: O enfraquecimento da ação partidária trouxe
por consequência o fortalecimento dos grupos com os quais o governo
começou a dialogar e a formular propostas ou encaminhar soluções
para as votações. (...) Os lobbies, que nunca existiram em outras
Constituintes, se tornaram uma presença familiar, e os grupos de
pressão, tanto do meio empresarial como das classes obreiras e res-

pectivas organizações sindicais, jamais se mostraram tão ativos e
assíduos no Congresso quanto neste período, trazendo à elaboração
constitucional uma dimensão nova de participação cujos efeitos o
analista político há de medir e aferir com o tempo e a competente
reflexão.1006
O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias previu a
realização de uma Revisão na Constituição Federal após cinco anos de
sua entrada em vigor. Em 1993, houve um plebiscito em que a popu-
lação decidiu pela manutenção da República como forma de governo e
o presidencialismo como sistema de governo.
É a Constituição mais detalhista de nossa história e, em sua
redação original, chegou a prever algumas excrescências, a exemplo
da fixação, no capítulo destinado ao sistema financeiro nacional, do
limite da taxa de juros (12% ao ano).1007 Segundo o ex-ministro, Eros
Grau, o fato de a Constituição de 1988 ser extensa demais, faz com
que o Supremo Tribunal Federal se tornasse efetivamente uma quarta
instância de processos judiciais.1008
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, houve um “desmante-
lamento da Constituição de 1988” quando o Poder Executivo “asse-
nhoreou-se” do Poder Legislativo pela rotineira expedição de Medidas
Provisórias.1009
Em menos de trinta anos de vigência, a Constituição Federal
de 1988 já sofreu 99 emendas, algumas delas bastante significativas,
como a Emenda da Reeleição (EC nº 16, de 1997), que permitiu a
recondução dos chefes do Poder Executivos nas três esferas de poder
– presidente, governadores e prefeitos.
1006
Ob. Cit.,p. 473 e 491.
1007
Era esta a redação do §3º do artigo 102: “As taxas de juros reais, neles incluí-
dos comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidos
à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a
cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em
todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar.”
1008
Jornal O Estado de São Paulo, edição de 27.02.2018.
1009
In Debate sobre a Constituição de 1988. São Paulo: Ed. Paz e Terra, 2001, p.
41.
619
9. A Constituição e o Supremo Tribunal Federal

Trinta anos depois de sua vigência, a Constituição Federal
que entrou em vigor em 05 de outubro de 1988 já não é mais a mesma.
Ela vem sendo reescrita constantemente pelo Supremo Tribunal Fede-
ral que tem aparecido como um poder constituinte permanente, mas de
questionável legitimidade porque constituído de membros não-eleitos
pelo voto popular e, às vezes, exercendo o ativismo judicial.
A mutação constitucional informal exercida pelo STF já se
mostra maior que a reforma formal da Constituição, que já apresenta
99 Emendas à Constituição. Entende-se como mutação constitucional:
O fenômeno por meio do qual, sem emendas ou revisões (processos
formais de mudança da Constituição), são introduzidas, no processo
de concretização/aplicação, por meio da interpretação constitucional
e/ou da integração pelos costumes, alterações no sentido, significado
ou alcance de determinadas normas constitucionais (que tenham o
conteúdo minimamente aberto/elástico), desde que estas alterações
sejam comportadas pelo programa normativo, ou seja, promovam o
desenvolvimento, complementação, esclarecimento etc., das normas
constitucionais escritas, mas não violem nem a sua letra e tampouco o
seu espírito.1010
Durante esse tempo, a Suprema Corte brasileira se deparou
com inúmeras questões, discutidas em casos considerados emblemáti-
cos, abrangendo as mais variadas áreas da Ciência Jurídica, a saber:
Em outubro de 2007, o Supremo Tribunal Federal declarou
constitucional a Resolução nº 22.610, do Tribunal Superior Eleitoral,
que regulou o procedimento de perda de mandato eletivo em razão de
infidelidade partidária. As Ações Diretas de Inconstitucionalidade –
nºs 3999 e 4086, ajuizadas pelo Partido Social Cristão/PSC e pelo
Procurador Geral da República -, foram julgadas improcedentes, até
que o Congresso Nacional regulamentasse a matéria. Na omissão do
legislador, o Supremo Tribunal atuou de forma positiva.
Em 2011, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 670422, o
Supremo Tribunal Federal decidiu permitir a alteração de gênero no
registro civil de transexual, ainda que não tenha sido realizado o pro-
1010
Wellington Márcio Jblisckas apud Pereira, Ricardo Diego Nunes. Mutação
constitucional: uma nova perspectiva do stf em sede de controle difuso.
cedimento cirúrgico de redesignação de sexo. A orientação da Supre-

ma Corte serviu para que o Tribunal Superior Eleitoral passasse a
permitir que candidatos transgêneros, no momento de registrarem as
suas candidaturas, pudessem atualizar a identidade de gênero a fim de
utilizar o nome social na urna eletrônica.
No mesmo ano de 2011, a Corte Suprema brasileira apreciou
a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 132 e a
Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4277. A decisão do Supremo
Tribunal Federal foi considerada um avanço no plano dos costumes.
Visando eliminar o preconceito quanto à orientação sexual das pesso-
as, reconheceu como núcleo familiar a união de pessoas homoafetivas,
dando uma interpretação elástica à expressão “família”, prevista no
caput do artigo 2261011 da Constituição Federal. Com base na decisão,
o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução nº 175, de 14 de
maio de 2013, vedando às autoridades competentes a recusa de habili-
tação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável
em casamento entre pessoas do mesmo sexo.
Em 2012, ao apreciar ação proposta pela Confederação Naci-
onal dos Trabalhadores na Saúde (CNTS) - Arguição de Preceito
Fundamental nº 54 -, a maioria dos ministros do STF considerou que é
lícita interrupção da gravidez de fetos anencéfalos, sem que o fato
configure o crime de aborto encartado no artigo 128, incisos I e II do
Código Penal brasileiro.
Na apreciação dos Mandados de Segurança nºs 26.602,
26.603 e 26.604, em 27 de março de 2015, o Supremo Tribunal Fede-
ral extraiu do texto constitucional o que não veio expressamente ins-
crito no seu artigo 55: a hipótese de perda de cargo eletivo do parla-
mentar que, eleitor por um partido, vem a se filiar a outro, durante o
exercício do mandato. As decisões do STF deram origem à Resolução
1011
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º
O casamento é civil e gratuita a celebração. § 2º O casamento religioso tem efeito
civil, nos termos da lei. § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a
união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei
facilitar sua conversão em casamento. (Regulamento) § 4º Entende-se, também,
como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus des-
cendentes. § 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos
igualmente pelo homem e pela mulher.
621
do Tribunal Superior Eleitoral nº 22.610, que passou a disciplinar os

processos de perda de cargo eletivo e de justificação de desfiliação
partidária.
Em 2016, o Supremo Tribunal Federal relativizou o princípio
constitucional da presunção da inocência, ou da não-culpabilidade e
permitiu a “execução provisória da pena”. A partir dessa orientação, o
réu condenado por um tribunal de segunda instância já poderia ser
preso e iniciar o cumprimento da sanção penal. Em abril de 2018,
durante o julgamento do Habeas Corpus nº 126.292, a Corte voltou a
discutir o tema e manteve a orientação.
Em outubro de 2017, durante o julgamento da Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 5526, o Supremo Tribunal Federal fixou o
entendimento segundo o qual a Corte tem competência para aplicar
medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo
Penal contra parlamentares, mesmo na ausência de previsão expressa
do texto constitucional.
Em maio de 2018, ao julgar a Ação Penal nº 937, o Supremo
Tribunal Federal restringiu a interpretação do artigo 102, I, alínea
'b'1012 da Constituição Federal, para considerar o STF competente para
processar e julgar as ações penais em que são réus senadores e depu-
tados federais, nos casos de crimes praticados no exercício do cargo e
desde que em razão da função pública.
10. Conclusões
As Constituições brasileiras foram produtos do seu tempo.
Cada uma delas encarnou uma filosofia política (o Liberalismo na
Constituição de 1824); um momento histórico (a de 1891); uma ruptu-
ra político-social (a “Revolução de 1930” como fato precursor da
Constituição de 1934); um reinicio (a de 1946); um ato de força (a de
1937 e a de 1967); uma ideologia dominante (a de 1967) e a recons-
trução nacional (a de 1988). De forma que cada Constituição expres-
sou a ideologia dominante e o momento histórico em que estavam
inseridas.
1012
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: b. nas infra-
ções penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros
do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da Repúbli-
ca;
Todas as Constituições brasileiras foram extremamente deta-

lhistas e não foi incomum tratar de questões que não deveriam estar
inseridas no texto constitucional.
A Constituição de 1988 foi a mais democrática, devido à in-
tensa participação do povo nos trabalhos da Assembleia Nacional
Constituinte.
A Constituição Federal de 1988 já não é a mesma em sua ver-
são original. Foi completamente desfigurada pelas dezenas de emen-
das, algumas delas alterando o seu “espírito”, como é o caso da
Emenda Constitucional nº 16, de 1997, que instituiu a reeleição dos
chefes do Poder Executivo.
Nas três décadas de vigência da atual Constituição brasileira,
as modificações mais substanciais no texto constitucional foram reali-
zadas pelo Supremo Tribunal Federal, no exercício da sua jurisdição
constitucional, mediante a apreciação nas Ações Diretas de Constitu-
cionalidade/ADC, nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade/ADI, na
Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental e nos julga-
mentos dos Recursos Extraordinários.
A Constituição Federal de 1988 foi elaborada num momento
histórico em que o País experimentava os novos ventos do neoconsti-
tucionalismo. Ela mesma representa, no Brasil, nas palavras de Luís
Roberto Barroso, o novo constitucionalismo do pós-guerra, responsá-
vel pelo processo de redemocratização que ajudou a protagonizar
(Barroso, 2005, p. 3).
Esse papel pró-ativo do Supremo Tribunal Federal reflete a
necessidade de dar à Constituição “a força normativa”, de forma a
concretizar os direitos e garantias fundamentais.
623
A democracia, sua democraticidade e a participa-

ção popular
por GEORGIA COSTA QUEIROZ1013
Sumário: 1. Introdução. 2. A democracia e a sua manifestação. 3. A

democracia e a democraticidade. 4. A crise da democracia contemporâ-
nea. 5. A participação popular. 6. O decreto 8.243/14 e seus desafios. 7.
Conclusão.
1. Introdução
A democracia, desde a sua origem na Grécia até a sua atual
contemporaneidade sempre foi motivo de análises e questionamentos.
No Brasil, as polêmicas quanto a sua real aplicação democrática foram
e ainda são indagadas ao longo da trajetória política brasileira. A
exemplo, a questão do impeachment da presidenta titular Dilma Rous-
seff e a legitimidade do governo de Michel Temer ante ao viés da
democraticidade, ou seja, da própria qualidade do que é ser democrá-
tico.
Não só no cenário nacional, mas em nível de mundo, destaca-
se a importância da democracia para a própria paz social e a sua rele-
vância política que a torna tema recorrente entre os teóricos e estudio-
sos da filosofia, da política, da sociologia e do direito.
O poder do povo clamado pela própria definição de democra-
cia pode ser evidenciado de diversas formas dentro do âmbito demo-
crático. Essa pluralidade de formas não impede que processos, proce-
dimentos e instituições democráticas não tenham suas falhas ou suas
próprias limitações e nem muito menos deixem de ser alvo de crítica
ou de fraudes.
1013
Doutoranda em Ciências Jurídicas pela Universidad del Museo Social Argen-
tino (UMSA), em Buenos Aires/Ar. Pós graduada em Direito Processual e em
Direito e Gestão Judiciária pelo Instituto de Ensino Superior de Fortaleza (IESF).
Bacharel em Direito pela Universidade de Fortaleza (UNIFOR). MBA em Marke-
ting pela Fundação Getúlio Vargas (FGV). Bacharel em Comunicação Social –
Publicidade e Propaganda pela Universidade de Fortaleza (UNIFOR). Professora
universitária e Advogada. e-mail: [email protected].
Com a análise da democracia e a da sua democraticidade,

tem-se o objetivo de identificar como a democracia no Brasil está
efetivamente alcançando sua finalidade em uma sociedade caracteri-
zada pela diversidade, pela defesa do direito à liberdade de pensamen-
to, de ideologias e de expressão e como a participação popular pode
ser um vetor de mudanças sociais e políticas positivas, não apenas no
ambiente legislativo, mas no político e no judiciário também.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,
consagra-o como um Estado Democrático de Direito tendo ao longo
de seu conteúdo instituída suas formas de manifestação democráti-
ca1014 e, recentemente, com o intuito de ampliar ainda mais o tema,
promulgou-se o Decreto n° 8.243 de 23 de maio de 2014, que instituiu
a Política Nacional de Participação Social (PNPS) e o Sistema Nacio-
nal de Participação Social (SNPS) com o objetivo de fortalecer e
procedimentar a democracia participativa.
Nesse ínterim, busca-se analisar com este artigo a democra-
cia atual no Brasil e algumas de suas formas de manifestação e con-
cretização, em especial através da participação popular, bem como
verificar os seus pontos positivos e negativos de maneira a avaliar
como está a sua democraticidade, ou seja, a sua capacidade de se ma-
terializar de forma ampla, pois a aplicabilidade dessa democraticidade
afeta não só a sociedade, como a política e a própria integridade das
instituições democráticas.
2. A democracia e a sua manifestação
Na evolução do que se tem com relação a democracia, alguns
elementos mínimos são necessários para a sua manifestação de manei-
ra capaz de viabilizar a sua democraticidade, dentre eles, podem-se
destacar:
a) A ampla possibilidade de participação popular, aliada a sua
capacidade de se manifestar pública e politicamente, como: direito de
votar e ser votado e a participação civil nas decisões políticas, dentre
outros.
1014
Ver Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 artigos: 14, inci-
sos I, II e III; art. 27, parágrafo 4º; art. 29 Incisos XII e XIII, art. 194.
625
b) O respeito as minorias - em que se destaque o papel contra

majoritário dos direitos fundamentais na defesa dos direitos minoritá-
rios em que o Estado não pode se converter em um realizador de inte-
resses apenas da maioria, sendo uma contraposição ao utilitarismo;
c) O respeito ao pluralismo - entenda-se o pluralismo tanto
em nível de partidos políticos como o pluralismo ideológico.
d) A alternância no poder – necessária para que o sistema po-
lítico da democracia representativa permita que se contraponha a per-
manência de um poder único por prazo indeterminado.
Enfim, esses elementos mínimos de manifestação democrática
se realizados de forma proba viabilizam a democracia para não se ter
um viés autocrático, ditatorial e utilitarista. Destaque-se, nesse ponto,
o papel do respeito as minorias que deve ter essa função de fazer a
ponderação ou sopesamento do que deve prevalecer em uma socieda-
de democrática em busca do bem comum sem castrar direitos minori-
tários ou individuais fundamentais.
Seguindo nessa temática, no que concerne as espécies de de-
mocracia, evidencia-se no Brasil a democracia semidireta, composta,
em suas nuances, pela democracia representativa e pela democracia
participativa. A democracia representativa no Brasil classificada como
democracia indireta, é aquela em que o povo elege seus representantes
pelo voto para que deliberem sobre o que diz respeito a coletivida-
de1015.
Já a democracia participativa, como o próprio nome diz, re-
quer a participação social, ou seja, o povo participa, acompanha e
controla as decisões e políticas públicas. No Brasil, essa forma de
democracia semidireta em que o povo participa e legitima questões de
relevância pública e política, pode se materializar através do plano
diretor, do orçamento participativo, dos conselhos gestores, da abertu-
ra para amicus cúria, do plebiscito, do referendo, da iniciativa e do
veto popular, da participação civil em audiências públicas, da partici-
pação do povo em conselhos de administração, conselhos do Fundo de
1015
Segundo Bobbio (1997), as deliberações coletivas, realizam-se não diretamen-
te pelos que a ela pertencem, mas pelos eleitos para este fim, em uma democracia
representativa. Bobbio, Norberto. O futuro da democracia: uma defesa das regras
do jogo. 6ª ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1997
Garantia do Tempo do Serviço (FGTS) e do Instituto Nacional do

Seguro Social (INSS), dentre outros.
Bem recentemente, o Brasil promulgou o Decreto n°
8.243/14. Um avanço no que concerne a democracia participativa e a
efetivação de espaços públicos de debate1016. Vale destacar que, Esta-
do e sociedade devem estar envolvidos e engajados para que o legisla-
do neste Decreto se consubstancie e evolua não só no sentido amplo
de democracia para a sua democraticidade, mas para o bem social.
Nesse sentido, é válido trazer à tona pensamento de Haber-
mas1017(1997) que buscou nessa pós modernidade o que é fundamento
de democracia com base na legalidade e na legitimidade. Para ser
legal basta a lei dizer que é. Legitimidade é fundamento de poder, não
basta uma investidura da lei. As leis têm que ser legais e legitimas,
tem que ter uma argumentação racional. Essa legitimidade vai ser
auferida pelo grau de participação pública nesses processos em que o
diferencial é relacionar fundamento de poder com o nível de adesão
pública nesses espaços democráticos.
Uma lei será democrática se houve um debate público e raci-
onalmente chegou-se a uma decisão do que deve prevalecer. A demo-
cracia em Habermas é pautada na noção de legitimidade e participação
pública nos espaços de debate. Nesse sentido, Habermas enfatiza que
o papel do judiciário é controlar o processo público de decisão.
Seguindo com a análise filosófica do tema, é válido destacar a
questão do respeito as minorias com a análise do pensamento da Filó-
sofa Judia alemã Hannah Arendt, que fez um amplo trabalho que,
dentre eles, destaca-se uma definição de poder que foge aos padrões
convencionais e que tem como base o não uso da violência como ele-
mento estrutural como meio de evitar o arbítrio do poder violento1018.
1016
Decreto n° 8.243/14, artigo. 1º “Fica instituída a Política Nacional de Partici-
pação Social - PNPS, com o objetivo de fortalecer e articular os mecanismos e as
instâncias democráticas de diálogo e a atuação conjunta entre a administração
pública federal e a sociedade civil.” (Brasil,2014)
1017
Ver mais em Habermas (1997). Habermas, Jurgen. Direito e democracia: entre
facilidade e validade. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tem-
po Brasileiro, 1997
1018
Ver sobre o tema em Bittar, Eduardo C. B; Almeida, Guilherme A. de. Curso
de Filosofia do Direito. 4ª ed. São Paulo – SP: Atlas, 2005.
627
Se analisarmos o pensamento de Hannah Arendt percebe-se o

viés democrático quando ela concebe o poder como faculdade de se
obter um acordo quanto à ação comum, no contexto da comunicação
livre de violência. Ela defende a convivência pacífica entre os homens
como uma ação geradora de poder1019.
Daí analisa-se o respeito as minorias como forma pacífica de
organização e manifestação de poder e a importância do papel contra
majoritário no ambiente democrático como forma de não se desvirtuar
do conceito essencial de democracia.
Além disso, vale destacar, segundo o pensamento de Hannah
Arendt, que as minorias não se isolem e nem renunciem a sua mani-
festação de pensamento, pois a renúncia a este poder as tornaria impo-
tentes1020. Ou seja, o papel contra majoritário é essencial para o exer-
cício de uma democracia ampla, que não previlegie o pensamento dos
que tem maior volume, mas sim dos que fazem o maior sentido.
O não uso da violência e a prevalência da palavra e da convi-
vência pacífica vão ao encontro de um pensamento democrático e
realizador. Quando isso não ocorre, perde-se a democracia e instaura-
se o caos, a guerra, a ditadura, o totalitarismo e ao invés de se constru-
ir, se destrói.
Se existir esse cenário de degeneração democrática abrir-se-á
o espaço para a desobediência civil, que segundo o pensamento de
Hannah Arendt o ponto crucial para a consolidação democrática é a
possibilidade de uma revolução, ou seja o povo ter uma forma, sem
violência e legítima, de mudar um cenário político indesejável. […]
Como quer que seja, o que está claro para Arendt é que o regime re-
publicano moderno somente pode manter ativa a energia originária
dos movimentos revolucionários – graças aos quais esse regime veio a
existir – se incorporar em suas instituições políticas elementos perten-
centes à tradição da democracia direta. Não se trata, portanto, de recu-
sar em bloco a democracia representativa – Arendt jamais fez essa
sugestão – e sim de reconhecer que a liberdade política experimentada
nos casos extremos dos processos revolucionários estará perdida se de
1019
Hannah Arendt (1992 apud Bittar, Eduardo C. B; Almeida, Guilherme A,
ob.cit., p.377).
1020
Idem.
alguma maneira não estiver aberta a via para que os cidadãos possam
de fato exercer o poder1021.
Essa análise se torna interesante sob o ponto de vista metafó-
rico de sempre se ter para o possível veneno, o antídoto. Possível ve-
neno porque qualquer método, ferramenta ou substância por mais
salutar que seja, mau dosada, pode se transformar em uma forma no-
civa a saúde humana ou a um direito social, por exemplo. “[…] Por
sua vez, Arendt, sem desconhecer o valor das instituições, sabe que a
forma política é sempre precária e frágil quando desvencilhada de
sua base de poder. O caso da democracia representativa é particu-
larmente grave porque algumas de suas instituições mais típicas ter-
minam por escamotear essa base de poder ou mesmo ameaçam des-
truí-la. Qualquer benefício político que ela possa assegurar se esfu-
maça ou se revela ilusório se não estiver alicerçado em uma prática
política autêntica, como é o caso da desobediência civil. Em contra-
partida, o próprio fenômeno da desobediência, na medida em que visa
restituir os princípios de um sistema político democrático, não pode
ser devidamente compreendido sem afirmarmos a necessidade huma-
na de conservação, estabilidade e ordem, vale dizer, a dimensão insti-
tucional”1022.
De acordo com a análise acima é válido reforçar que sempre
tem que se buscar uma saída legítima para se evitar o caos quando o
tema em contraposição é preponderantemente político e social.
O Estado busca legalizar e legitimar o exercício da democra-
cia com o objetivo de prevalecer a soberania popular. Porém, o que
ocorre em meio às diversas modalidades de manifestação democrática
existentes, com maior ênfase a democracia representativa/indireta, é o
nítido distanciamento dos cidadãos dos assuntos de relevância pública.
Essa atitude do povo supõe-se que se dê na confiança nos propósitos,
decisões e ações manifestadas nos planos de governo dos candidatos.
Ledo engano, na maioria avassaladora das vezes, infelizmente.
1021
Adverse, Helton. Arendt, a democracia e a desobediência civil. Revista Brasi-
leira de Estudos Políticos, Belo Horizonte, n. 105, p. 409-434, jul./dez 2012, p.
422
1022
Adverse, ob.cit., p. 432
629
Na prática eleitoral brasileira, a compra e a venda de votos

ainda é uma realidade1023. O baixo grau de escolaridade e o Índice de
Desenvolvimento Humano (IDH)1024 são vergonhosos, prejudicando o
nível intelectual, consciência crítica e participativa dos temas políticos
e públicos. Comprometendo uma escolha política fundamentada e
também as próprias opções eletivas, em geral, pois a falta de probida-
de está em todos os níveis de escolaridade e sociais.
É inegável e indiscutível a imensa fragilidade educacional no
Brasil. Um país em desenvolvimento com renda média alta/emergente
com um Produto Interno Bruto (PIB) de R$ 6,6 trilhões em 2017, ano
em que quase metade da renda do país está concentrada em apenas
10% da população e praticamente metade de população, ou seja,
50,2% são pessoas sem instrução ou com o ensino fundamental in-
completo (Censo, 2010) e um índice de analfabetismo de 11,5%, apre-
sentado na Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios contínua de
2017, de acordo com o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística
(IBGE)1025.
Esse cenário interfere na atuação social com relação a um efe-
tivo controle político, na democraticidade e na busca pela proteção de
direitos. A educação de qualidade e a formação moral são pontos ele-
mentares na obtenção de uma sociedade esclarecida composta por
cidadãos em seu sentido lato.
Qualquer deterioração dos valores humanos, morais e éticos
em maior âmbito é capaz de tornar o mais desenvolvido país em uma
versão atualizada de Sodoma e Gomorra1026.
1023
De acordo com “pesquisa encomendada pelo Tribunal Superior Eleitoral
(TSE) sobre as Eleições 2014 mostra que a compra e venda de votos ainda é uma
realidade no Brasil, uma vez que pelo menos 28% dos entrevistados revelou ter
conhecimento ou testemunhado essa prática ilegal. A pesquisa foi realizada pela
empresa Checon Pesquisa/Borghi e ouviu quase dois mil eleitores de 18 a 60 anos
em sete capitais, incluindo o Distrito Federal, de todas as regiões brasileiras e das
classes sociais A, B, C e D.” (Tribunal Superior Eleitoral, 2015, online)
1024
Brasil ocupa a 79ͣ posição de acordo com o Programa das Nações Unidas para
o Desenvolvimento (PNUD) conforme relatório de 2016, com dados de 2015.
(G1.globo.com, 2015, online)
1025
Ver mais no site oficial do Instituto: www.ibge.gov.br
1026
Ver mais em Genesis 19 na Biblia Sagrada
3. A democracia e a democraticidade
Como já dito, a democracia é um tema permeado de análises
ao longo da história. Segundo Leonel Severo Rocha (1987) que escre-
veu sobre o problema da Democracia em Sieyes “A marca da demo-
cracia é a interrogação: cada vez que a questão da democracia é
colocada numa sociedade histórica determinada, ela produz no seu
tecido social um traço indelével no seu ser.”1027
Ainda segundo Severo Rocha (1987) que analisa brevemente
o pensamento de Sieyes – com ênfase no texto Qu’est-Ce Que Le
Tiers Etat “o sentido histórico no problema da democracia, no contex-
to político decisivo que foi a Revolução Francesa’1028
Afinal, a Revolução Francesa é marco histórico de grandes
questões políticas e sociais e por que não dizer democráticas também,
pois buscava-se a legitimidade de poder de uma burguesia emergente.
Nesse ínterim, de acordo com o conceito moderno de demo-
cracia que vai do século XVII ao século XX analisa-se Locke, Rous-
seau e Montesquieu1029.
John Locke destaca-se por desenvolver a Teoria Contratualis-
ta da Sociedade e do Estado, antecipando muitos princípios do libera-
lismo que influenciam fortemente a história da democracia. Estos
principios son: la idea de una libertad y una igualdad natural de los
hombres, el derecho del individuo a la propiedad (vida, libertad, pro-
piedades), tolerancia religiosa, la supremacía de la sociedad sobre lo
política, la supremacía del derecho, la división de poderes entre legis-
lativo y ejecutivo, y el derecho de resistencia de los ciudadanos contra
un gobierno injusto, así como el gobierno por consentimiento dentro
de unos fines y unos medios delimitados para ejercer el poder públi-
co1030
1027
Rocha, Leonel Severo. O problema da democracia em Sieyes. Localización:
Seqüência: estudos jurídicos e políticos, n. 14, p. 36-44, 1987, p.36
1028
Ibidem
1029
Sobre este tema ver mais Abellán, Joaquin. El concepto moderno de democra-
cia. Disponível em:
<http://webs.ucm.es/info/abellan/investigacion/historiapdf/democraciamoderna.pd
f >. Acesso em 23 jan. 2018, p. 1-72
1030
Abellán, Joaquin. Op.cit, p. 3
631
Locke preocupava-se com a questão da ordem através de uma

política justa fazendo uma crítica radical a monarquia absoluta na
intenção de se ter um estabelecimento de um governo legítimo que
respeita os limites do pacto social delineados pela concepção de natu-
reza humana criada por Deus obrigando-se a seguir a lei natural prote-
gendo o direito à vida, a liberdade e a propriedade. Base de um pen-
samento liberal bem caracterizado nessa época.
Em suas análises, Locke distingue a democracia da repúbli-
ca. Democracia era uma maneira concreta de exercício do governo da
comunidade política. Já a república era uma comunidade independen-
te.
Nessa temática do liberalismo em que se buscava romper com
um absolutismo monárquico emerge-se a ideia do constitucionalismo
liberal pautado na limitação do poder do Estado.
Vale destacar aqui o pensamento de Rousseau que abordava
temas da conjuntura natural, com temas sociais, políticos e jurídicos
atinentes ao que concerne ao pacto social e a sua relação com a vonta-
de geral, elaborando uma doutrina fortemente focada na soberania do
povo.
Em sua obra O Contrato Social, o filósofo faz um estudo das
teorias políticas em meados do século XVIII em que se discutem as
questões sobre a origem, formação e manutenção das sociedades hu-
manas entendidas sobre a base da celebração de um acordo ou contra-
to entre os homens, em que o povo aparece como legítimo possuidor
do poder soberano e não mais a figura do monarca. É uma visão clara
da quebra de paradigma que se vivia na época, o que tornou Rousseau
um dos grandes defensores da democracia.
O pensamento de Montesquieu, outro teórico do iluminismo,
também crítico do absolutismo, tem seus escritos focados em como
evitar que o poder do Estado se tornasse absoluto.
Dessa forma, Montesquieu dissertou e discutiu sobre a demo-
cracia de forma mediata. Sua análise central foi o sistema de controle
e equilíbrio entre os poderes do estado na intenção de se obter um
poder moderado e não absoluto, sob a ótica de uma monarquia consti-
tucional, abordando também um viés democrático. Para esse filósofo,
a democracia é uma forma de Estado em que o poder está nas pessoas
como um todo. Diferentemente da monarquia, em que o governo está

nas mãos de um único soberano, uma única pessoa que o exerce de
acordo com a leis estabelecidas e promulgadas. Se não for feito dessa
forma, instaura-se o Despotismo.
Na evolução do pensamento democrático e na busca por uma
participação social cada vez mais efetiva, destaca-se com relação a
democracia contemporânea a análise de Paulo Bonavides: Ao Estado
liberal sucedeu o Estado social; ao Estado social ha de suceder, po-
rém, o Estado democrático-participativo que recolhe das duas formas
antecedentes de ordenamento o lastro positivo da liberdade e da igual-
dade. E o faz numa escala de aperfeiçoamento qualitativo da democra-
cia jamais dantes alcançada em termos de concretização1031.
Uma visão não apenas político/social, mas constitucional da
aplicabilidade da democracia tão atualmente questionável no Brasil, e
por que não dizer, em alguns países do mundo.
Destaque-se a atual e acentuada crise econômica e política vi-
vida no Brasil desde 2013 na qual, segundo Bittar (2016) esse cenário
abriu espaço para um debate filosófico contemporâneo a respeito das
significações da democracia. Esta reflexão considera que a sequência
de manifestações de rua de 2013, juntamente com as tensões eleito-
rais presidenciais de 2014, até o pedido de impeachment de 2015,
assinala a debilidade das instituições públicas e democráticas, e tes-
temunham ainda a incapacidade de gerar justiça social e respeito à
lei, ao mesmo tempo em que atestam o amadurecimento da consciên-
cia política contemporânea.1032
Apesar do imenso debate em torno do tema1033, o eixo central
é a análise do homem como ser social e a busca do bem comum atra-
vés da democraticidade em seu sentido amplo. Vale destacar que para
1031
Bonavides, Paulo. Teoria Constitucional da Democracia Participativa: Por um
Direito Constitucional de luta e resistência, por uma Nova Hermenêutica, por uma
repolitização da legitimidade. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p.20
1032
Bittar, Eduardo C. B; Almeida, Guilherme A. de. Crise política e Teoria da
Democracia: contribuições para a consolidação democrática no Brasil contempo-
râneo. RIL Brasília a. 53 n. 211 jul./set. p. 11-33, 2016. Disponível em:
<https://www12.senado.leg.br/ril/ edicoes/53/211/ril_v53_n211_p11.pdf > Acesso
em: 2 Mar. 201, p.11
1033
Bittar, Eduardo C. B; Almeida, Guilherme A. de. Ob.cit, p.12 a 15.
633
haver democracia é necessário que haja engajamento, seja ele partici-

pativo, representativo ou através dos movimentos socais. Engajamento
esse que será legitimado como efetivamente democrático pela lisura
de quem se envolve ativamente na busca de um ideal probo e humano.
O Brasil está carente de líderes virtuosos e o que se vê no ce-
nário político atual é um passado de “fichas sujas” e um presente de
incertezas. Uma crise não só democrática e sim de identidade de um
povo que não tem quem represente seus interesses sociais da forma
como deveria ser na busca proporcionando bem estar e paz social,
desenvolvimento econômico, saúde, segurança, dentre outras necessi-
dades básicas de convívio e evolução humana.
Apesar da união para alguns movimentos sociais para o impe-
achment, em geral não se tem uma maior concentração de indivíduos
sociais e sim uma individualidade social contrapondo-se a uma coleti-
vidade una em busca do bem comum.
É válido ressaltar o sentido de comunitarismo em Robert Put-
nam, mencionado por Bittar1034, em que o indivíduo deve transcender
a sua dimensão mais egoísta ou individualista e atentar que apesar de
pertencer a um mundo globalizado, permeado por redes sociais, o que
ocorre em geral é um distanciamento da vivência básica e salutar de
sociabilidade.
Nesse ínterim, em que momento está se perdendo todo esse
sentido? Será que a sociedade tem que voltar ao tempo das comunida-
des primitivas para que revisite e reaprenda a viver com conceitos a
atitudes tão essenciais para um convívio social harmonioso através de
uma “virtude cívica”1035?
1034
“O comunitarismo de Robert Putnam baseia-se, portanto, na noção de comu-
nidade cívica; e essa expressão, no sentido aqui a ela atribuído, ganha sentido
quando os laços entre os cidadãos fazem com que esses sujeitos se tornem ativos e
interessados pelo que é comum, sabendo sopesar a relação entre seus interesses
privados e interesses voltados ao bem público.” (Bittar, Eduardo C. B; Almeida,
Guilherme A. de; ob.cit., p. 17)
1035
“Numa comunidade cívica, a cidadania se caracteriza primeiramente pela
participação nos negócios públicos. ‘O interesse pelas questões públicas e a devo-
ção às causas públicas são os principais sinais de virtude cívica’, diz Michael
Walzer. Decerto nem toda atividade política merece ser qualificada como virtuosa
ou contribui para o bem geral. O significado básico da virtude cívica parece resi-
Melhor crer que não. Já se evoluiu tanto ao longo da história e

avançar sempre deve ser o norte. Por mais difícil e desafiador que seja
o instinto humano é de desenvolvimento, apesar de alguns retrocessos
em sua trajetória. O que de fato deve ser feito é a identificação das
falhas e a retomada para um caminho cívico coerente de pilares hu-
manos sólidos. A democracia, apesar de muitas vezes abalada, é o
veículo ideal para essa retomada, não devendo ser subutilizada e nem
desvirtuada.
4. A crise da democracia contemporânea
Atualmente, no Brasil, está se vivendo um cenário de degene-
ração democrática em alguns sentidos, como o já mencionado impe-
achment da presidenta Dilma Rousseff em que se emerge o tema da
existência de um golpe1036, o cenário inescrupuloso de corrupção no
país, uma reforma trabalhista desumana realizada de forma arbitrária e
uma reforma previdenciária pendente de aprovação, mas que se emol-
dura dos mesmos caracteres dessa, com uma proposta contrária aos
interesses do povo. Ou seja, uma tamanha descredibilidade de algu-
mas instituições democráticas em que o próprio presidente da repúbli-
ca, denunciado por crimes de corrupção passiva, organização crimino-
sa e obstrução de justiça, não titular eleito pelo povo nas eleições, mas
que deveria defender os interesses desse, não o faz se locupletando
através desse poder em benefício próprio e de setores de interesse,
agindo escrachadamente contra os interesses da nação. Exemplos
claros e lamentáveis de uma não democraticidade.
Esse tipo de postura é recorrente prática no Brasil por uma
grande parte dos políticos. O que tem prejudicado nitidamente a de-
mocracia representativa, que sofre também com a influência e a mani-
pulação dos meios de comunicação. Por último, o sistema de represen-
tação é influenciado pelo poder de pressão dos meios de comunicação,
dir em um ‘reconhecimento e uma busca perseverante do bem público à custa de

todo interesse puramente individual e particular’” (Putnam, 2006, p. 101).
1036
Ver entrevista feita por Eduardo Graça, no site Carta Capital, de James Naylor
Green em Nova York professor de história latino-americana e diretor da Iniciativa
Brasil da Universidade Brown com destaque na academia dos Estados Unidos e
“afirma não ter a menor dúvida de que o impeachment da presidenta Dilma Rous-
seff é um golpe” Graça, Eduardo. As instituições democráticas não estão funcio-
nando. Carta Capital. 2016. Disponível em:
<https://www.cartacapital.com.br/revista/899/volta-ao-passado>.
635
que nem sempre expressam os intentos e as necessidades da sociedade

em geral, mas, na maioria das vezes, reproduzem os interesses dos
detentores do capital e dos grupos hegemônicos. A mídia como uma
espécie de poder inserido no espaço de cruzamento entre o Estado e a
sociedade poderia ter uma função de relevância ética na formação da
opinião pública e na contribuição da democratização da política, mas
isso não tem acontecido nas experiências institucionais de sociedades
periféricas. Na prática, os meios de comunicação têm servido como
instrumento ideológico de imposição e manipulação por parte dos
“donos do poder”. [...]1037
É preciso que os cidadãos intensifiquem o controle político no
Brasil já que se vê um nítido e escrachado distanciamento das ações
realizadas pelo poder executivo com relação aos anseios do povo.1038
Seguindo o pensamento do professor argentino Daniel Delga-
do (1998) citado por Wolkmer1039 o sistema representativo sofre uma
crise em que os principais fatores encontram-se arraigados dentre eles
no descumprimento dos programas políticos, na corrupção da classe
política e na influência manipuladora dos meios de comunicação.
É notório que a crise do sistema representativo é ocasionada
intrinsecamente por quem o faz. Os eleitos representantes do povo
após serem diplomados atuam contra quem os deu o poder. É, em
linhas coloquiais, a estória do falso herói que ludibria o povo através
1037
Wolkmer, Antônio Carlos. Do Paradigma Político da Representação à Demo-
cracia Participativa. Sequência. Florianópolis, n. 42, p. 1-15 , 2001 Disponível
em: <https://periodicos.ufsc.br/index.php/sequencia/article/view/15395>. Acesso
em: 2 mar. 2018. V.22, p.89
1038
“Também encontramos em Arendt uma forte crítica quanto ao distanciamento,
afastamento dos cidadãos dos assuntos de governo. Isso se deve à ‘apolitização’
do povo, principalmente porque as decisões governamentais passaram a ser de
responsabilidade de um pequeno número de especialistas da administração da
coisa pública, modelo próprio da democracia representativa.” Vicente, Tiago S;
Marques, Verônica T. Reflexões sobre democracia em Hannah Arendt. Revista de
Teorias da Democracia e Direitos Políticos, Curitiba, n. 2, p. 01-17, jul/Dez 2016.
Disponível em: <http://www.indexlaw.org/ in-
dex.php/revistateoriasdemocracia/article/view/1660/pdf>. Acesso em: 3 mar.
2018. V. 2, 2016. p. 2
1039
Ler mais em: Do paradigma político da representação à democracia participa-
tiva (Wolkmer, 2001, p. 87)
de um discurso salvador e que vira anti-herói na primeira oportunida-

de.
O problema não é a representação, são os representantes. A
crise do sistema representativo é uma crise de conduta de quem o faz
funcionar. O que torna uma ferramenta boa ou ruim é quem a utiliza
ou conduz. Se o candidato é probo, a sua conduta é proba e a sua atua-
ção será galgada na moralidade, na busca incessante de cumprir o que
propôs.
A questão é onde estão esses candidatos? Difícil ter pessoas
de conduta séria e ilibada querendo estar em meio a uma alcatéia. Há
que se ter coragem e obstinação. Há uma ausência de líderes virtuosos
ocasionando a possível e letal continuidade dos problemas políticos,
econômicos, sociais, morais e democráticos vivenciados no Brasil
especificamente, denotando o triste diagnóstico de metástase cancerí-
gena no sistema representativo nacional.
5. A participação popular
A participação popular no cenário político é fundamental para
um país democrático. Como já mencionado anteriormente a democra-
cia participativa só se consubstancia com a participação popular de
forma a percorrer os “vasos sanguíneos” do legislativo, do executivo e
do judiciário atuando nas questões públicas e cuidando da res pública.
Quanto mais participação popular houver, mais legitimada é a
democracia e mais democraticidade se terá. Mas o quanto essa parti-
cipação é efetiva e o quanto nós brasileiros estamos social e politica-
mente preparados para aprimorarmos essa participação?
Nas palavras de Paulo Bonavides (2001) “A democracia par-
ticipativa é direito constitucional progressivo e vanguardeiro”1040. É
inegável esse caráter constitucional não só em seu sentido formal e
material, mas na razão intrínseca de ser de um estado democrático de
direito em que o povo é soberano.
Dada tamanha importância é sustentáculo indelével, mas que
povo está sendo representado por essa participação ou que nação está
sendo representada no Brasil? Os direitos sociais estão desmoronando,
1040
Bonavides, ob.cit., p.33
637
princípios constitucionais foram completamente reduzidos a pó (boa

parte deles após a reforma trabalhista de 2017), até que o Supremo
Tribunal Federal se posicione e declare a inconstitucionalidade dos
dispositivos incompatíveis aprovados e já em vigor com a aprovação
da reforma trabalhista. Até quando esperar?
A greve instaurada dos caminhoneiros evidenciou ainda mais
o cenário de caos político, econômico e social no Brasil1041. Aumento
dos impostos, do combustível, do custo de vida, do índice de desem-
prego. Saúde e segurança pública, enfermas e infectadas pela falta de
recursos financeiros que deveriam ter, mas são desviados. E, como diz
o poeta: “o pulso ainda pulsa”1042.
O Estado-social deve identificar e se desviar dos bloqueios1043
à democracia urgentemente. A sociedade civil e as instituições demo-
cráticas devem se reestruturar de forma una em busca do bem comum
e da preservação dos direitos constitucionais em que o caminho desse
desbloqueio é através de uma democracia participativa estruturada e
de uma participação popular mais consciente no processo eleitoral, o
que não é fácil quando as boas opções são escassas.
Como direito de quarta geração1044, a democracia é eixo de
um estado social1045 e tem reflexos da primeira e da segunda geração
que consagraram os direitos à liberdade, à igualdade, à fraternidade e
os direitos sociais, culturais, econômicos e coletivos respectivamente.
Além de reflexos da terceira geração com a fraternidade, refletindo
também, evidentemente, na quinta geração dos direitos fundamentais
1041
“As políticas de governo, ofensivas do direito popular e da soberania do país,
se não forem tolhidas pela via
judicial de controle - o que só nos parece possível numa democracia participativa -
legitimam o direito de resistência, bem como a desobediência civil, por derradei-
ras instancias de defesa do povo agredido.” (Bonavides, 2001 P.28)
1042
Ver mais na letra da música O Pulso de autoria de Marcelo Fromer, Antonio
Bellotto, Arnaldo Filho.
1043
Ver mais em Bonavides (2001), capítulo 2.
1044
Ver Paulo Bonavides (2015) Curso de Direito Constitucional. Capítulos 16 e
17
1045
“Sem estado social não há democracia, sem democracia não há legitimidade”.
(Bonavides, 2001, P. 156)
que se refere a paz, onde se conclui que “Sem estado social não há
democracia, sem democracia não há legitimidade”1046
O direito à informação e o direito ao pluralismo também são
direitos de quarta geração que dão força e legitimidade a democracia.
Em especial a democracia direta que consegue através do avanço tec-
nológico ter mais aplicabilidade principalmente em países com grande
população e extensão geográfica como o Brasil.
A participação popular através da democracia direta e semidi-
reta é medida essencial para mudanças significativas no ambiente
político-social e econômico vivido no país. Os espaços de debates nas
casas legislativas já existem, plebiscito e referendo já estão institucio-
nalizados, mas precisam ser melhor utilizados, assim como o veto
popular.
A busca da democratização da justiça também deve ser apri-
morada à medida em que o próprio acesso à justiça e a busca da igual-
dade de condições processuais já são institucionalizadas.
De acordo com o pensamento de Boaventura de Sousa Santos
é necessária uma “política judiciária comprometida com o processo de
democratização do direito e da sociedade”1047. Para o autor a adminis-
tração da justiça deve ser democrática para que se tenha uma vida
social, econômica e política democratizada sendo necessário que se
tenha uma maior participação dos cidadãos na administração da justi-
ça através do incentivo a conciliação entre as partes - ainda em apri-
moramento no Brasil, ampliação dos conceitos de legitimidade das
partes e do interesse de agir e dos poderes do juiz, dentre outros e a
criação de um sistema de serviços jurídico-sociais1048 que busque ga-
rantir a igualdade de acesso à justiça para todos independente da clas-
se social.
Ainda assim, se terá uma série de obstáculos a serem supera-
dos e reformas a serem realizadas no âmbito da administração da jus-
tiça, porém é o caminho que se tem para a sua democratização.
1046
Bonavides, ob.cit., p. 156
1047
Santos, Boaventura de Sousa. Pela Mão de Alice: o social e o político na pós-
modernidade. 14 ed. São Paulo: Cortez, 2013, p. 218
1048
Ver mais em Santos (2013, p. 218)
639
Acrescente-se ainda que não só os poderes dos juízes devem

ser ampliados, mas a obediência à justiça deve ser reforçada pelo res-
peito e crença na efetividade da própria instituição. Postura essa que
deve ser retroalimentada através de uma justiça proba, séria, incorrup-
tível, incólume e ilibada.
A participação popular de forma politizada deve permear não
apenas os três poderes, mas toda a sua possibilidade de participação
pública ou privada. Segundo Santos, existem quatro espaços políticos
estruturais que configuram relações de poder, que são: o espaço da
cidadania (político), o espaço doméstico, o espaço da produção e o
espaço mundial (globalizado) e em cada um deles há a possibilidade
de “suscitar uma luta democrática específica adequada a transformar
as relações de poder próprias desse espaço nas relações de autoridade
partilhada”1049
Essas relações de poder acabam por desvirtuar a essência de-
mocrática, pois quem tem o poder quer permanecer com ele e tende a
buscar neutralizar pensamentos, ações ou movimentos sociais que
possam diminuir o poder conquistado. O ideal mesmo é o equilíbrio
de autoridade, a abertura aos espaços públicos de debate e uma demo-
cracia participativa estruturada com ampla participação popular cons-
ciente.
Além disso, a educação em sentindo amplo, o aumento do ní-
vel de escolaridade, em particular no Brasil são eixos fundamentais
para uma democracia democrática, sem manipulação seja através dos
meios de comunicação ou dos partidos políticos. A educação que es-
timula o pensamento crítico é o caminho libertador do pensamento e
das atitudes humanas, da busca pela informação e do pluralismo, de
uma sociedade igualitária, não discriminatória, inclusiva e sem pre-
conceitos.
6. O decreto 8.243/14 e seus desafios
Na busca por uma maior consolidação da participação popu-
lar, em 2014 foi promulgado o Decreto n° 8.243/14 que, como já
mencionado, instituiu a Política Nacional de Participação Social
(PNPS) e o Sistema Nacional de Participação Social (SNPS) como
medida legal de reforço a ampla democracia.
1049
Santos, Boaventura de Sousa. Ob.cit., p. 271
Apesar da vigência do decreto, a participação popular precisa

ser aperfeiçoada, pois é necessário um amadurecimento político e
social estruturado, balizado por mais educação, valores e princípios
éticos e morais sólidos que irradiem o bem comum e a paz social e
consequentemente conduzam a prática de políticas públicas que propi-
ciem o alcance de uma melhor e maior distribuição de renda.
Porém, esse é um cenário idealizado, mas de difícil concreti-
zação1050. Apesar da possibilidade desse diálogo entre o Estado e a
sociedade civil deve haver uma sistematização generalizada e coorde-
nada dessa interação. É um marco de uma mudança política e social
em que se faz necessário uma mudança de postura e de cultura a evo-
luir com o tempo com a maior brevidade possível, o que não é fácil.
O decreto prevê em seu artigo 2° os movimentos sociais1051
como sociedade civil e dá mais força e legitimidade a voz do povo que
sai das ruas de todo o País. É inegável que a sociedade tem se aperfei-
çoado e evoluído nesse sentido e tem conquistado avanços, mas a “voz
das ruas” ainda precisa lutar por muito mais.
A participação popular pode e deve ser estimulada, promovi-
da e efetivada nos outros meios de participação, como: nas audiências
públicas, nas mesas de diálogo, nos conselhos de políticas públicas,
nos ambientes virtuais de participação social, dentre outros previstos
1050
“O caos multissintomático da sociedade contemporânea choca qualquer pos-
sibilidade de previsão e descrição. Os perigos da vida moderna multiplicam-se, os
riscos estendem-se além dos limites do controle, enquanto os alarmes permane-
cem em constante estágio de atenção; não há tempo para a exceção, pois a exce-
ção é todo o tempo”. (Bittar, ob.cit., p. 26)
1051
“É importante destacar o papel de significação que os protestos e manifesta-
ções de rua têm e tiveram, contextualmente, em expressar e fazer falar a voz do
povo; a democracia de ruas é um sinal de alerta à democracia das instituições, e
torna possível a geografia das insatisfações, especialmente quando os canais
institucionais não significam para todos, não representam o suficiente, não refe-
rem interesses gerais e não têm o sentido que se conheceu no respeito às tradições
políticas. A participação social corrige, permanentemente, e redireciona priorida-
des, escolhas, poderes, relações e políticas – daí sua necessidade estratégica, a
importância da decisão nas arenas deliberativas e participativas na constituição do
espaço público plural e democrática”. (Bittar, ob.cit., p. 28)
641
no artigo 6° do Decreto e de acordo com as diretrizes nele constituí-

das1052.
O envolvimento e a participação cidadã nesses espaços deli-
berativos de atuação são fundamentais para a materialização da demo-
cracia e a sua democraticidade. Fortalecem o Estado-social e a cidada-
nia, legitimam a atuação política e possibilitam maior controle públi-
co. Nesse sentido cabe destacar os objetivos da Política Nacional de
Participação Social (PNPS)1053
É preciso mais divulgação para que a sociedade tenha amplo
conhecimento de sua possibilidade de participação, para que esses
espaços não se tornem viciados por uma minoria esclarecida que bus-
ca interesses próprios e, sim seja um meio virtuoso de atuação pública
1052
Ver mais no Decreto n° 8.243/14 artigos 10 à 18 (Brasil, 2014, online).
1053
Art. 3º São diretrizes gerais da PNPS: I - reconhecimento da participação
social como direito do cidadão e expressão de sua autonomia; II - complementari-
edade, transversalidade e integração entre mecanismos e instâncias da democracia
representativa, participativa e direta; III - solidariedade, cooperação e respeito à
diversidade de etnia, raça, cultura, geração, origem, sexo, orientação sexual, reli-
gião e condição social, econômica ou de deficiência, para a construção de valores
de cidadania e de inclusão social; IV - direito à informação, à transparência e ao
controle social nas ações públicas, com uso de linguagem simples e objetiva,
consideradas as características e o idioma da população a que se dirige; V - valo-
rização da educação para a cidadania ativa; VI - autonomia, livre funcionamento e
independência das organizações da sociedade civil; e VII - ampliação dos meca-
nismos de controle social. Art. 4º São objetivos da PNPS, entre outros: I - conso-
lidar a participação social como método de governo; II - promover a articulação
das instâncias e dos mecanismos de participação social; III - aprimorar a relação
do governo federal com a sociedade civil, respeitando a autonomia das partes; IV
- promover e consolidar a adoção de mecanismos de participação social nas políti-
cas e programas de governo federal; V - desenvolver mecanismos de participação
social nas etapas do ciclo de planejamento e orçamento; VI - incentivar o uso e o
desenvolvimento de metodologias que incorporem múltiplas formas de expressão
e linguagens de participação social, por meio da internet, com a adoção de tecno-
logias livres de comunicação e informação, especialmente, softwares e aplicações,
tais como códigos fonte livres e auditáveis, ou os disponíveis no Portal do Softwa-
re Público Brasileiro; VII - desenvolver mecanismos de participação social aces-
síveis aos grupos sociais historicamente excluídos e aos vulneráveis; VIII - incen-
tivar e promover ações e programas de apoio institucional, formação e qualifica-
ção em participação social para agentes públicos e sociedade civil; e IX - incenti-
var a participação social nos entes federados. (Brasil, 2014, online)
em que minorias e maiorias sejam representados evidenciando os

objetivos de sua apreciável criação1054.
Em um cenário de crise do sistema representativo, a amplia-
ção legal das possibilidades de participação popular foi no mínimo
uma atitude sensata e vanguardista que deve ser usada em plenitude na
tentativa do resgate da soberania popular.
O desafio é estimular e efetivar a participação popular sem in-
fluências manipuladoras. O que não é tarefa fácil já que com o avanço
tecnológico ao mesmo tempo em que nos abre o mundo de informação
e pluralismo, abre uma janela para que analisem nossos comportamen-
tos e personalidade através de dados e algoritmos deixados por rastros
digitais (Facebook, Amazon, Google) que, de acordo com Yuval Ha-
rari (informação verbal)1055 manipulam as pessoas de alguma forma
por meio das redes sociais, através da posse e administração de dados.
Uma visão clara da relação indissociável entre informação e poder.
Um insight ainda futurista, mas realista do mundo hight tech e
globalizado que tem implicação direta na autenticidade da democra-
cia, que põe em mente uma grande questão a ser monitorada e blinda-
da através da educação, do conhecimento, dos valores e princípios
éticos, morais e humanos fundamentais para a existência do convívio
harmônico através do bem comum de uma sociedade que evolua cons-
tantemente alicerçada pela paz.
7. Conclusão
Atualmente, é difícil manter um processo de democracia par-
ticipativa plena em uma sociedade, pois como a população mundial
aumentou é mais difícil envolver cada indivíduo em um processo
decisório. Manifestar-se-ão os interessados em cada temática em es-
1054
“Ao reagir democraticamente à onda de protestos, criando a política nacional
de participação social, o Decreto no 8.243/2014 é um sinal de que se inaugura, no
País, com claros fundamentos constitucionais e político-democráticos, seguindo as
linhas da teoria da democracia de Robert Dahl, um marco normativo que pode
significar um divisor de águas na história brasileira, tendo por isso distinto valor
para o incremento e institucionalização da participação social por diversos meca-
nismos, instâncias e entradas colaborativas, dado o largo processo histórico de
exclusão e ausência do povo no exercício do poder.” (Bittar, 2014, p. 32)
1055
Entrevista de Yuval Harari (autor dos livros Sapiens e Homo Deus), em entre-
vista ao canal de televisão Globo News, Brasil, em 01 de junho de 2018.
643
pecífico, em uma visão otimista. Isso não quer dizer um fim a demo-
cracia, mas pode-se dizer um tipo de limitação a sua ampla democrati-
cidade.
No Brasil, o próprio cenário político e econômico atual deve
ser um indutor à participação social nas decisões políticas, mas cerca-
do de corrupção, torna-se muitas vezes sem credibilidade, o que torna
um fator desestimulante à participação popular de forma pacífica, pois
é oriundo de uma grave crise econômica e política geradora de uma
aparente apatia social que se dá talvez pela falta de esperança e crença
em um futuro de mudanças concretas.
Apesar da patente apatia social que se deu com relação a Re-
forma Trabalhista e que está se dando com relação a Reforma Previ-
denciária, cabe ao Estado brasileiro junto com a sociedade o estímulo
a participação dos cidadãos nos espaços democráticos de debate de
forma ética e proba, com respeito as diversidades e em consonância
com o Decreto n° 8.243/14 que legitima inclusive os movi-
mentos sociais em seu artigo 2°.
Nesse diapasão, até que ponto será interesse do Estado real-
mente estimular essa atuação é que é a questão. Por isso, torna-se
imprescindível a divulgação dessas possibilidades de participação e
chamamento da sociedade para o cumprimento de seus direitos e de-
veres cívicos.
Análises críticas sobre o processo democrático sempre existi-
rão, principalmente sobre a ótica da representatividade. Porém, é de-
ver civil o envolvimento e a participação social não apenas nos mo-
mentos de debate, mas em todas as oportunidades de se exercer a de-
mocracia, para mantê-la de forma a cumprir a sua finalidade.
Permitir a manutenção do Estado Democrático de Direito
através da sua permanente materialização é aplicar o eixo essencial da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
A crise política, vivenciada no Brasil, acarreta em efeito do-
minó não só uma crise democrática, mas uma crise moral e econômica
prejudicando todo o país, afetando até mesmo seu núcleo mais funda-
mental que é a família que se desestrutura com o desemprego e a falta
de perspectiva.
A ampla participação popular em todo processo democrático

é uma das formas mais salutares de se alcançar uma solução efetiva
para os problemas políticos e econômicos vividos no Brasil nos últi-
mos 6 anos.
Dizer não a democracia seria um grave equívoco e um retro-
cesso social ao pensamento, à pluralidade, à política, à liberdade, à
igualdade e à vida digna. Que não se desista jamais dela e sim, a apri-
more.
645
O princípio da moralidade administrativa: lindo,

desafiador e –infelizmente- o mais violado
por ALOISIA CARNEIRO DA SILVA PINTO1056
e ALUIMARY CARNEIRO DA SILVA1057
Sumário: 1. Introdução. 2. Corrupção: para além de um ilícito. 3. Mo-

ral. 4. Moralidade administrativa. 5. O princípio na Constituição Federal
de 1988. 6. Sim, o mais violado. 7. Conclusão.
1. Introdução
Nosso país vive a cada dia a tensão dos noticiários que trazem
os números presentes na corrupção. São cifras em moeda nacional e
estrangeira, são dezenas de investigados, são penas privativas de direi-
tos e restritivas de liberdade, multas. Enfim, a corrupção no Brasil
ganha proporções imensuráveis e tem uma lesividade que traz prejuí-
zos sociais, culturais, políticos e de maneira especial problemas finan-
ceiros. Trata-se de um feito que se dá na interface dos setores públi-
cos, na gestão pública e política, onde alguns agentes comportam-se
como verdadeiros facínoras, pois desejam auferir a maior renda possí-
vel, mesmo que para isso seja necessário subverter as regras de boa
conduta e honestidade.
Este texto propõe-se a ser uma reflexão acerca da relação en-
tre a falta da moral administrativa e os atos de corrupção, chamando a
atenção para o fato de que tais práticas são próprias de gestores crimi-
nosos, são ações que ensejam em consequente mazela social. Também
é intenção deste escrito, apontar algumas consequências sem prece-
dentes, já que tais práticas se revelam no desvio dos recursos financei-
ros que deixam de ser aplicados nos serviços públicos e causam não
apenas o enriquecimento ilícito dos agentes facínoras e acarretam a
ineficiência dos serviços públicos causando até a morte de cidadãos
que necessitam de atendimentos às suas necessidades mais prementes.
1056
Advogada, Doutoranda em Ciências Jurídicas e Sociais, Especialista em
Gestão Pública e Docente do Ensino Superior. Professora
1057
Bacharela em Direito Professora, Enfermeira, Especialista em Saúde Pública,
Para a consecução dos objetivos propostos, se fez necessário

uma visita às origens da ideia de ética, de moral, bem como uma breve
tessitura da acepção de corrupção. A partir de uma pesquisa bibliográ-
fica, os conceitos foram se desvelando para construir o juízo desta
reflexão e estabelecer, de maneira original, a relação entre a ausência
da moral e a prática de atos corruptos. Nosso entendimento é de que o
ser humano é o centro de tudo, é ele que tem o poder e a liberdade de
decidir a fim de escolher a melhor forma de agir e essa liberdade que é
própria da natureza humana, está diretamente ligada ao exercício da
ética. Os capítulos apresentam as ideias de forma sucinta e estão as-
sentados em bases sólidas desde a genealogia dos termos ética e mo-
ral, à presença do princípio da moralidade administrativa não apenas
na doutrina, mas também na Constituição Federal.
Outro desejo nosso é despertar no leitor a atenção para o fato
de que a corrupção não pode ser naturalizada, não pode mais passar
despercebida, pois é a podridão moral no cerne de uma sociedade.
2. Corrupção: para além de um ilícito
Partindo da etimologia, a palavra corrupção vem do la-
tim, corruptio e refere-se ao núcleo estragado de um fruto que, por
analogia, reflete a podridão, portanto o vício moral no seio da socie-
dade.
No Código Penal Brasileiro (Brasil:1940), a corrupção é defi-
nida como uma conduta ilícita que pode ser ativa: no caso de uma
pessoa subornar um funcionário público para obter algum benefício,
fazendo-lhe doações, promessas, concessões e oferecendo quaisquer
vantagens para que pratique ou deixe de praticar um ato; ou passiva:
quando é o próprio funcionário ou agente quem solicita ou recebe
para si ou para outra pessoa, direta ou indiretamente, vantagem inde-
vida, ou aceita promessa de tal vantagem. A corrupção é crime contra
a administração pública.
As práticas de corrupção seja ela ativa ou passiva multipli-
cam-se na realidade social e econômica e estão presentes na adminis-
tração pública como um todo, todavia, os tipos mais comuns são su-
borno ou propina, nepotismo, extorsão e tráfico de influência.
Assiste-se rotineiramente nos meios de comunicação, escân-
dalos relacionados à corrupção, ao desvio de verbas públicas, o des-
647
falque contínuo do dinheiro do povo, licitações fraudulentas, contratos

superfaturados, empresas particulares privilegiadas perante o Estado,
políticos corruptos com frequência sendo desmascarados. A punição
da norma penal que trata de corrupção, permanece branda, quando
comparada a outros delitos de similar natureza.
O debate sobre a corrupção está ligado às relações de poder.
O filósofo grego Platão1058 (427 a.C. - 347 a.C.), em sua
obra República (380 a.C;2006), já chamava atenção para o fato de
como a riqueza corrompe os costumes e a sociedade. Sua visão era a
de que tanto a riqueza quanto a pobreza são fatores de corrupção, a
primeira pode dar origem ao luxo e à preguiça, e a segunda, pode
ensejar a submissão e a maldade. Ambas estimulam a aspiração pelo
novo, que nem sempre é lícito. Tanto Platão quanto seu discípu-
lo Aristóteles1059 (384 a.C.- 322 a.C.), falavam das formas danosas ou
corrompidas de governo.
Nos dizeres de Maquiavel1060 (1532; 2007), aprendemos que
“o poder corrompe o ser humano”. Já a partir do século V a.C. temos
algumas das primeiras leis anticorrupção, como o Corpus Iuris Civilis,
compilado por Justiniano1061 (Cavalcanti, 1991).
O objeto aqui não é esgotar os argumentos quanto à origem da
corrupção, mas sim partir da afirmativa que o ser humano é o centro
1058
Platão (427 a.C. - 347 a.C.) foi um filósofo grego da antiguidade, considerado
um dos principais pensadores da história da filosofia. Sua obra “República” é a
primeira Utopia da história. Era discípulo do filósofo Sócrates. Sua filosofia é
baseada na teoria de que o mundo que percebemos com nossos sentidos é um
mundo ilusório, confuso. O mundo espiritual é mais elevado, eterno, onde o que
existe verdadeiramente são as ideias, que só a razão pode conhece
1059
Aristóteles (384 a.C.–322 a.C.) foi um importante filósofo grego. Um dos
pensadores com maior influência na cultura ocidental. Foi discípulo do filósofo
Platão. Elaborou um sistema filosófico no qual abordou e pensou sobre pratica-
mente todos os assuntos existentes, como a geometria, física, metafísica, botânica,
zoologia, astronomia, medicina, psicologia, ética, drama, poesia, retórica, mate-
mática e principalmente lógica
1060
Nicolau Maquiavel (1469-1527) foi um filósofo e político italiano, autor da
obra-prima "O Príncipe". Foi profundo conhecedor da política da época, estudou-a
em suas diferentes obras.
1061
Justiniano (483-565) foi Imperador Bizantino. Redigiu o "Código Justiniano",
o "Digesto", as "Instituta" e as "Novellae", que constituíram o "Direito Romano",
leis que asseguravam ao povo romano o domínio do mundo
de tudo, é ele que tem o poder e a liberdade de decidir a fim de esco-

lher a melhor forma de agir e essa liberdade que é própria da natureza
humana, está diretamente ligada ao exercício da ética. A corrupção
não é sinal característico de nenhum regime, de nenhuma forma de
governo, mas decorrência natural do afrouxamento moral, da desor-
dem e da degradação da boa-fé, é fruto do sentimento de impunidade e
da desenfreada cobiça por bens materiais, da preterição da ética subs-
tituindo-a pelas práticas consumistas e imediatistas tão caras ao hedo-
nismo. Esta constatação é possível pelo cotejo da história, pelo estudo
da trajetória do homem através dos tempos, donde se infere que a
corrupção esteve presente por todo o tempo, contida e limitada, em
alguns períodos, crescente e fortalecida em outros, incomensurável e
avassaladora em outros tantos, inclusive na conjuntura atual.
Com a criação do Estado moderno a corrupção envolveu a se-
ara administrativa através da ação de pessoas que se separavam do
respeito aos princípios administrativos consolidados e constitucionali-
zados que deveriam dirigir a atividade pública. Montesquieu1062 (1689
– 1755), ensinou que “a corrupção de cada governo começa quase
sempre pela dos princípios” (2000:121). Em seu livro Do Espírito das
Leis (2004), analisa a corrupção dos princípios na democracia, do
povo, da aristocracia e da monarquia.
Na concepção da doutrina jurídica majoritária, a corrupção
não deixa de ter seu caráter negativo, portanto, não foge do linguajar
comum trazido pelos dicionários. Como conceitua Nucci1063: “nada
mais significa do que a desmoralização concretizada no campo da
administração pública, por meio de favores e vantagens ilícitas.” As-
1062
Charles de Montesquieu (1689 – 1755) foi um importante filósofo, político e
escritor francês. É considerado um dos grandes filósofos do iluminismo.
1063
Bacharel em Direito pela USP (1985), onde se especializou em Processo
(1989). É Mestre em Direito Processual Penal pela Pontifícia Universidade Cató-
lica de São Paulo (1996); Doutor em Direito Processual Penal pela Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo (1998); Livre-Docente em Direito Penal pela
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (2004) e professor concursado da
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, na cadeira de Direito Penal, atuan-
do nos cursos de graduação e pós-graduação (mestrado e doutorado). Pesquisa,
principalmente, nas seguintes áreas: direito penal, direito processual penal, execu-
ção penal e na área da infância e juventude. É Desembargador na Seção Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo.
649
sim sendo, o conceito de corrupção significa o desrespeito à ética e a

moralidade administrativa de forma reiterada e sistemática causando
danos e desmoralizando tanto a sociedade, como o Estado.
Há muito, o homem não é mais o ser pacífico e sociável ima-
ginado pelos filósofos da Antiguidade. É hoje, um indivíduo orientado
por seus interesses com cobiça insaciável que orienta a ação humana
por propósitos os mais diversos: ambição, fama, posse, lucro e poder
são motivos do desejo humano. Desde sempre a corrupção é um tema
que está em debate e é visto como uma perturbação da estrutura soci-
al, gerando instabilidade política e econômica que atinge a todas as
sociedades que aspiram privilégios, favorecimentos e condutas in-
compatíveis com o interesse público.
Em uma visão contemporânea, a corrupção está relacionada
tanto à ocupação de cargos públicos, panorama político, como à viola-
ção do dever ético e de condutas morais perante o Estado e a adminis-
tração pública, sob uma visão normativa. Porém, apesar da visão jurí-
dica, ser fortemente defendida, existe um ponto essencial a ser levado
em consideração: o interesse público que ultrapassa os limites norma-
tivos e políticos. Ademais, no que se refere à forma como é noticiada
ao público, a corrupção somente chega ao conhecimento da sociedade
através de denúncia, que gera investigações, pela publicidade dada aos
processos judiciais e pela imprensa.
A corrupção no Brasil tomou proporções imensuráveis, sua
lesividade traz prejuízos sociais, culturais, políticos e principalmente
financeiros. Trata-se de um fenômeno que se dá na interface dos seto-
res públicos, na seara administrativa e política, onde os agentes pre-
tendem adquirir a maior renda possível, ainda que seja necessário
subverter as regras de conduta. São inúmeras as consequências decor-
rentes da prática da corrupção, toda sociedade é afetada e seus efeitos
refletem diretamente na população mais pobre, já que é a classe que
mais precisa dos serviços públicos. Nosso país vive um momento
preocupante, no qual as instituições públicas essenciais à sociedade e
seus gestores lidam com o descrédito decorrente de seus atos de des-
mando administrativo com desvio de finalidade e dos recursos públi-
cos. O desmantelamento do setor público como um todo atinge a soci-
edade que vivencia a consolidação de uma cultura nociva de desres-
peito às leis, respaldada pela impunidade, já não se vê na seara políti-
co-administrativa o atendimento às exigências de honestidade, lealda-
de, probidade e moralidade no trato da coisa pública. De forma que a

corrupção, enfocada na falta de moralidade administrativa, atinge
frontalmente os direitos fundamentais, pois os desvios de verbas pú-
blicas, só para citar, uma forma de conduta ímproba, põe em risco
toda a responsabilidade do Estado de garantir aos cidadãos os direitos
fundamentais resguardados na Carta Magna.
Os atos corruptivos, como desvios de recursos financeiros, di-
ficultam o acesso à saúde, à educação, ao transporte, ao saneamento,
entre outros serviços públicos, comprometendo substancialmente o
atendimento às demandas sociais mais prementes, logo, a corrupção
anda na contramão do desenvolvimento e da moral. O combate à cor-
rupção e o controle da moralidade são hoje preocupações de consciên-
cia pública e imperativos jurídicos nos regimes políticos. Para tanto,
faz-se necessário um olhar nos aspectos que envolvem a moral, desde
sua origem até os reflexos de sua ausência nos dias atuais.
3. Moral
Novamente, buscando ajuda da etimologia. O termo tem sua
origem no latim morales, que significa algo relativo aos costumes,
atitudes e comportamento. Pode--se aferir que a moral tem estreita
relação com o modo de agir, as convenções e conformidades dentro de
uma sociedade. É, pois, determinada por princípios como respeito,
integridade, equidade e justiça que constituem-se valores que norteiam
a conduta humana, logo, dirigem a sociedade. Nesse mister, a moral se
insere na construção das regras entendidas como fundamentais, por-
tanto, necessárias para a convivência harmônica dos cidadãos.
As palavras ética e moral possuem a mesma base etimológica,
a palavra grega ethos e a palavra latina morales, ambas significam
hábitos e costumes. Logo, a ética e a moral são reunidas indistinta-
mente, os vocábulos são utilizados como sinônimos. Contudo, deve-se
entender por moral um conjunto de regras, princípios e valores, a par-
tir do qual são estabelecidas as relações entre os homens em socieda-
de.
A discussão sobre o que é ético permeia a humanidade há
muito tempo, trata-se de um debate com muitas nuances de pensamen-
to que dividiram os filósofos em grandes doutrinas morais e éticas
abrangentes. A ética tem o objetivo de educar o indivíduo para pro-
651
porcionar a harmonia em sociedade de modo que seus valores coleti-

vos sejam a promoção do bem. Os primeiros filósofos cristãos procu-
ravam conciliar fé e razão na tentativa de justificar os princípios e
normas do comportamento humano, tendo como referência a lei divina
revelada pelas Sagradas Escrituras. Sócrates1064 propunha uma refle-
xão sobre os valores e preceitos morais a partir de indagações a seus
concidadãos a respeito do que eles consideravam ser o amor, a amiza-
de, coragem, a justiça, o bem, o mal. Com essas questões, o filósofo
pretendia fazer o seu interlocutor refletir acerca de questões revelando
assim o caráter eminentemente filosófico da reflexão sobre os valores.
O pensamento de Sócrates era o de que existe um saber uni-
versalmente válido, que decorre do conhecimento da essência humana.
Platão também pensou a ética, contudo sua reflexão se dá a partir da
dialética, um diálogo que ergue a alma para além deste mundo físico
ou sensível, ou seja, a busca da essência das coisas. A dialética platô-
nica constitui-se no método que baseia a vida prática na ideia univer-
sal do bem. Para Platão, a vida moral é a vida moderada.
A ética Aristotélica1065 inicia--se com o afirmação da ideia de
felicidade, ou seja, uma ética eudemonista [preceito segundo o qual a
felicidade é o objetivo principal da vida humana, é a busca do bem
agir, também uma atividade da alma que vai ao encontro da virtude,
do bem]. Aristóteles concebe a virtude moral como disposição para ter
uma conduta de forma deliberada e de acordo com a digna razão. No
dizer do filósofo, a moral é o conjunto de regras para cada cidadão,
que orienta a atividade humana quanto ao que é certo ou errado, bem e
mal, bom e mau, construindo uma reunião de preceitos que têm a
1064
Sócrates (470 a.C.-399 a.C.) foi um filósofo grego. “Conhece-te a ti mesmo” é
a essência de todo seu ensinamento. O saber, de acordo com Sócrates é uma virtu-
de.
1065
Aristóteles (384 a.C.–322 a.C.) foi um importante filósofo grego. Um dos
pensadores com maior influência na cultura ocidental. Foi discípulo do filósofo
Platão. Elaborou um sistema filosófico no qual abordou e pensou sobre pratica-
mente todos os assuntos existentes, como a geometria, física, metafísica, botânica,
zoologia, astronomia, medicina, psicologia, ética, drama, poesia, retórica, mate-
mática e principalmente lógica
responsabilidade de formar as bases do homem, determinando os seus

valores, caráter e virtudes1066.
Outro importante filosofo da idade média foi Santo Agosti-
nho1067 cujo pensamento ético tem como cerne a compreensão cristã
de amor que é visto como força motriz da vontade humana, é uma
atividade própria do ser humano. O homem deve voltar a sua interio-
ridade para o encontro com Deus, posto que o amor para com Deus é
para a alma As reflexões de Santo Agostinho lhes permitem criar al-
guns conceitos fundamentais baseados na ética cristã, na qual a felici-
dade não se dá sem o conhecimento, sem o encontro de Deus. O co-
nhecimento concebido como válido é aquele que leva o homem à
verdade suprema que só é alcançada a partir do amor e da sabedoria.
Partindo do pensamento de Agostinho, São Tomás de Aquino1068 tenta
aproximar a fé e a razão. Para tanto, utiliza pensamentos aristotélicos
como parâmetro para a sua filosofia e diz que uma conduta ética é
aquela na qual o indivíduo que a está praticando sabe o que pode e o
que não pode realizar, criando assim o uma comparação entre o que é
possível e o que pode ser realizado pelo homem.
Entre a Idade Média e a Moderna, Nicolau Maquiavel rompe
as tradições quanto ao que se pensa ser a ética. Em seu dizer, a ética se
contrapõe à ética cristã presente na Idade Média, aquela com a ideia
de moral cristã, que impõe os valores espirituais como superiores aos
políticos. Sua concepção de ética está relacionada à defesa de uma
moral própria em relação ao Estado, na qual o que importa são os
resultados, e não a ação política em si. Maquiavel considera legítimo e
1066
Aristóteles, (1932;1991:5) “Admite-se geralmente que toda arte e toda inves-
tigação, assim como toda ação e toda escolha, têm em mira um bem qualquer...”
1067
Santo Agostinho (354-430) foi um filósofo, escritor, bispo e importante teólo-
go cristão do norte da África, durante a dominação romana. Suas concepções
sobre as relações entre a fé e a razão, entre a Igreja e o Estado, dominaram toda a
Idade Média. Santo Agostinho, conhecido também como Agostinho de Hipona.
Sua infância e adolescência transcorreram principalmente em sua cidade natal, em
um ambiente limitado por um povoado perdido entre montanhas. Seu pai era
pagão e sua mãe uma cristã devota que exerceu grande influência sobre a conver-
são do filho.
1068
Tomás de Aquino (1225-1274) foi um frei católico, filósofo e teólogo italiano
da Idade Média, da Ordem Dominicana Foi santificado pelo Papa João XXII. É o
autor da “Suma Teológica” onde faz uma clara exposição dos princípios do catoli-
cismo.
653
autêntico o uso da violência contra os que se opõem aos interesses

estatais.
Thomas Hobbes1069 entende a moral como um valor que se
reduz ao interesse e à paixão, na fonte de todos os nossos valores, há a
tendência natural de afirmação e de desenvolvimento de si próprio,
um instinto, um esforço próprio a todos os seres para juntar-se ao que
lhes agrada e afastar-se do que lhes maltrata. Nesta perspectiva, é o
medo que obriga os homens a construírem um estado social e a autori-
dade política. Na concepção de Maquiavel e também na de Hobbes os
entendimentos antigos e medievais do homem não servem para criar
um Estado.
Os pensadores que discutiram a ideia e concepção de moral
nos séculos XVIII e XIX foram Jean-Jacques Rousseau1070, Immanuel
Kant1071 e Friedrich Hegel1072 (1770-1831). No dizer de Rousseau, o
ser humano é bom por natureza e seu espírito pode ser aprimorado de
forma quase ilimitada. A ideia de Kant quanto à ética é a obrigação de
agir a partir de regras universais, comuns a todos os homens por de-
correrem da razão, do dever. Hegel constrói a ideia de ética dividindo-
a em subjetiva ou pessoal e objetiva ou social. A ética subjetiva ou
pessoal é uma consciência de dever, enquanto a ética objetiva ou soci-
al, decorre dos costumes, leis e normas de uma sociedade e culmina
no estado.
1069
Thomas Hobbes (1588-1679) foi um teórico político, filósofo e matemático
inglês. Sua obra mais evidente é "Leviatã", cuja ideia central era a defesa do
absolutismo e a elaboração da tese do contrato social. Hobbes viveu na mesma
época que outro teórico político, John Locke, que era defensor dos princípios do
liberalismo, ao passo que Hobbes pregava um governo centralizador.
1070
Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) foi um filósofo social, teórico político e
escritor suíço. Foi o mais popular dos filósofos que participaram do Iluminismo,
movimento intelectual do século XVIII. Suas ideias influenciaram a Revolução
Francesa. Em sua obra mais importante "O Contrato Social" desenvolveu sua
concepção de que a soberania reside no povo.
1071
Immanuel Kant (1724-1804) foi um filósofo alemão, fundador da “Filosofia
Crítica”. Dedicou-se em resolver a confusão conceitual a respeito do debate acer-
ca da natureza do nosso conhecimento. Procurou explicar como é o funcionamen-
to do mecanismo de apreensão e de compreensão da realidade que permite ao
Homem saber-se inserido em um Universo
1072
Friedrich Hegel (1770-1831) foi um filósofo alemão. Um dos criadores do
sistema filosófico chamado idealismo absoluto. Foi precursor da filosofia conti-
nental e do marxismo.
Immanuel Kant trouxe a ideia de moral ligada à liberdade de

agir de acordo com o dever. No conceito de Kant, a moral funda-se
como base para a prática ética, sendo a aptidão do homem de agir com
racionalidade. Sustenta-se numa lei aprioristicamente inerente à racio-
nalidade universal humana, que corresponde à sentença do imperativo
categórico: “age só, segundo uma máxima tal, que possas querer ao
mesmo tempo que se torne lei universal”. Nesta perspectiva, Kant
sugere um caráter de chegar, pela razão, e não pelo gosto pessoal, a
uma ação moral que seja válida para o indivíduo e ao mesmo tempo,
válida a todos, sendo assim, um princípio universal. As lições de Kant
conduzem à ideia de que o exato caráter moral diz respeito à prática
do bem por dever e não por afeição, fazendo da boa vontade, boa em
si mesma, sem comparações, sem inclinações, sem parâmetros. É
assim que a acepção de moral se consolida enquanto o estudo de nor-
mas presentes na sociedade em busca da solução dos conflitos entre os
indivíduos.
A moralidade é para Kant a reunião das categorias primaciais
sob as quais o arbítrio de um pode ser reunido com a autonomia do
outro orientados por uma lei comum da liberdade. A conduta ética tem
apenas um objetivo, qual seja, o implemento do dever pelo dever,
neste sentido é a ação moral, assim sendo, a conduta moral implica
liberdade. A teoria moral de Kant intenciona dignificar as pessoas em
seus direitos em respeito aos fundamentos de sua liberdade, sua capa-
cidade de suplantar os interesses e desejos particulares e individuais a
uma lei universal da moral como vistas à construção de uma sociedade
justa e democrática.
Já no nosso tempo, Nietzsche1073 desafia as normas, questiona
nossa forma clássica de agir, critica nosso entendimento e diz que o
bem nem sempre colabora para o crescimento da humanidade, bem
como nem sempre o mal contribui para a sua degradação. Frie-
drich Nietzsche criou uma ética axiológica – dos valores - que mudou
o pensamento ético tradicional, seu objetivo é evidenciar que os valo-
res bem e mal têm uma origem e uma história, eles não são criação de
1073
Friedrich Nietzsche (1844-1900) foi um filósofo e escritor alemão de grande
influência no Ocidente. Sua obra mais conhecida é “Assim Falava Zaratustra”. O
pensador estendeu sua influência para além da filosofia, penetrando na literatura,
poesia e todos os âmbitos das belas artes.
655
uma divindade, não são obras de um princípio superior. Trata-se de

valores que foram criados e por isso mesmo, surgem e sofrem trans-
formações e podem vir a desaparecer, dando lugar a novos valores.
No dizer de Vazquez1074, a ética aborda a conduta regulada
por normas, a moral versa sobre a conduta prática nas situações con-
cretas, logo a primeira é uma ciência e a segunda constitui-se no seu
objeto de estudo. Os problemas éticos dizem respeito à generalidade,
consistem na explicação da realidade e as questões morais caracteri-
zam-se pela especificidade. A ética se propõe a garantir um enten-
dimento metódico e sistemático das condutas humanas, vislumbran-
do a objetividade e racionalidade, na medida em que rege o modo de
vida numa sociedade para a harmonia e bem estar da coletividade.
Não é demais repetir que a ética é a teoria ou ciência de caráter cien-
tífico da conduta moral do ser humano e busca produzir a essência da
moral. A moral, enquanto seu objeto, sofre influência já que não se
trata de algo estável.
4. Moralidade administrativa
O Direito Administrativo é o ramo do Direito Público que tem
por objeto o estudo de princípios e normas que disciplinam o exercício
da função administrativa. Os princípios e as normas são as duas espé-
cies dentro do gênero regra jurídica, os princípios do Direito Adminis-
trativo são dotados da força cogente, e por serem imperativos eles são
dotados de obrigatoriedade, entre eles, os explícitos, aqueles que estão
presentes no Caput do artigo 37 da Constituição Federal.
Aqui nos interessa ver o princípio da moralidade, que obriga a
administração pública a observar valores que ultrapassam o simples
cumprimento da lei, não basta que haja a mera observância da lei, é
necessário que haja outros valores que fazem parte da moralidade,
1074
Adolfo Sánchez Vázquez (1915 - 2011) foi um filósofo, professor e escritor
espanhol. Viveu exilado no México. Estudou filosofia na Universidade de Madrid.
Foi para o México, em 1939, juntamente com outros companheiros intelectuais da
época em busca de exílio, pois a Espanha enfrentava uma guerra civil, durante a
Segunda República. Na Universidade Nacional Autônoma do México, obteve
doutorado em Filosofia, conceituando-se em professor emérito da instituição. Foi
presidente da Associação Filosófica do México e membro do Conselho de Ciên-
cias do Governo.
como integridade, ética, constância, decoro, lealdade, probidade e

boa-fé.
É muito comum se cometer o equívoco de associar o princípio
jurídico da moralidade administrativa à ideia de uma moral comum,
moral social. Enquanto a moral comum consubstancia o conjunto de
valores ordinários entre os membros de determinada coletividade,
possuindo maior generalidade e abstração, a moral administrativa
toma como parâmetro os valores subjacentes à atividade estatal, pre-
sumindo valores como probidade e honestidade. O princípio da mora-
lidade administrativa não tem relação direta com a moral social, por-
que a moral social, a noção de certo e errado varia de uma pessoa pra
outra e também varia no decorrer do tempo.
A moral administrativa tem a ver com a ideia de boas práticas
na administração, de práticas de boa-fé, e de maneira especial a boa-fé
objetiva, a conduta, o comportamento, o que o agente faz de maneira
proba. A boa-fé como princípio regulador das relações sociais, é pre-
sente desde o Direito Romano, onde recebeu algumas acepções, base-
adas nas influências filosóficas, como também conforme o campo do
Direito onde o instituto se fixou. Expressava a valorização do compor-
tamento ético, o dever de lealdade, de cumprimento da palavra empe-
nhada, originando-se, daí, a noção ético-social do conceito jurídico da
boa-fé. Tratava-se da boa-fé em sentido objetivo, sem qualquer cono-
tação moral.
No período romano clássico, a boa-fé, então entendida como
o respeito à lealdade, segundo Finger1075, “tinha o condão de vincular
as partes nas relações negociais, mesmo quando inexistente uma or-
dem jurídica que as regulasse”.
1075
Mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná (2006).
Especialista em Direito Administrativo pelo Instituto Brasileiro de Estudos Jurídi-
cos (2000) e pelo Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar (2003). Especialista
em Direito Contemporâneo pelo Instituto Brasileiro de Estudos Jurídicos (1994).
Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (1992).
Professora de Direito Administrativo do Curso de Graduação em Direito da Uni-
Brasil.
657
José Guilherme Giacomuzzi1076, dispõe in verbis: Exatamente

como ocorria com a boa-fé no direito privado (obrigacional), entre
nós, quando ainda não legalizada, mas cuja presença no ordenamento
Clóvis do Couto e Silva via “independer de legalização”, a boa-fé no
direito público (administrativo) decorre, em ordenamentos que não a
legalizaram, de outros princípios jurídicos. Ao que entendo, no nosso
é veiculada pelo princípio da moralidade do art. 37 da Constituição
Federal de 1988 – posição que veio, no meu entender, a ser ratificada
pela LPA. A propósito, vale deixar claro que, ao menos nos países de
Direito legislado, a positivação – da boa-fé, no caso, mas de qualquer
noção ou conceito jurídico, em verdade – atribui uma inegavelmente
maior força normativa.
Nas palavras de Karl Larenz1077, O ordenamento jurídico res-
guarda a confiança, sendo um princípio ético, significando que cada
um deve manter fidelidade à palavra dada e não frustrar a confiança
do outro, ou dela abusar, já que aquela integra a base indispensável
de todas as relações humanas, reconhecendo a importância da confi-
ança para uma vida coletiva pacífica e uma conduta de cooperação
entre os homens e, portanto, para a paz jurídica.
E mais, ressalta a importância do valor objetivo contido nas
palavras fidelidade e confiança, na elaboração do juízo valorativo do
qual resultará a aplicação da boa-fé. O amparo à confiança constitui
um dos elementos objetivos para a concretização da boa-fé, a seguran-
ça da boa-fé e a conservação da certeza constituem a base do trânsito
jurídico e, em particular, da conexão jurídica individual, aplicando-se
em todos os ramos do direito.
A exemplo de inúmeros conceitos presentes no direito admi-
nistrativo brasileiro, a ideia de moralidade administrativa decorre do
1076
Bacharel (1989-93) em Direito pela UFRGS -- Universidade Federal do Rio
Grande do Sul. Mestre (1998-2000) em Direito do Estado. Doutor em Direito
GWU Law. Pesquisador Visitante na Columbia Law School. Professor Adjunto C,
Nível 1, de Direito Administrativo da UFRGS. É Promotor de Justiça no Rio
Grande do Sul desde 1995. Tem experiência na área de Direito Público, com
ênfase em Direito Administrativo e Direito Constitucional.
1077
Jurista e filósofo alemão, (1903-1993).
Direito francês, sendo Maurice Hauriou1078 o precursor do tema. A

concepção e moralidade administrativa, como vista pelo ilustre jurista
francês, tinha por objetivo ampliar a possibilidade de controle jurisdi-
cional do ato administrativo, que até então só poderia ser objeto de
controle através de sua legalidade, ultrapassando o mero controle da
legalidade. Essa moralidade objetiva constitui o ponto central da ideia
de boa administração.
Em1964 Hely Lopes Meirelles1079, citou a moralidade admi-
nistrativa na sua obra clássica “Direito Administrativo Brasileiro”.
Com o Decreto nº 19.398 surgiu a presença da moralidade administra-
tiva em norma de correspondência constitucional. Porém, é a Consti-
tuição Federal de 1988 que dá relevo e lança a importância da morali-
dade administrativa entre os pressupostos máximos do sistema consti-
tucional.
5. O princípio na Constituição Federal de 1988
A Constituição Federal de 1988 torna-se um marco para deli-
mitação do combate à corrupção, com a tutela da exigência de com-
portamentos éticos, morais, lícitos e probos, naquilo que envolve a
Administração Pública. Vale citar dois dos dispositivos constitucio-
nais que destacam a moralidade no âmbito administrativo no ordena-
mento jurídico brasileiro, quais sejam: o art. 5º da Constituição de
1988 onde a moralidade é prevista como controle por meio de ação
popular, traduz-se na fiscalização da legalidade substancial do ato e o
caput do art. 37, no qual a moralidade é efetivamente compreendida
como um princípio, merecedor de tratamento específico, sendo um
conceito jurídico indeterminado, o que prescinde de uma acepção
específica, embora seja possível tratar de forma geral sobre esse insti-
tuto.
Neste sentido, é possível observar que a moralidade no plano
das regras traduz-se enquanto norma jurídica. Contudo, as normas
jurídicas com o decorrer do tempo perdem a sua aplicabilidade por
1078
Jurisconsulto francés. Uno de los principales autores del derecho público
francés, entre sus obras destacan Principios de derecho público (1910) y Manual
de derecho administrativo (1929).
1079
Jurista, advogado, magistrado e professor brasileiro. É largamente reconheci-
do como um dos principais doutrinadores do Direito Administrativo e do Direito
Municipal brasileiro.
659
não mais estarem adequadas ao contexto fático. A harmonia e o equi-

líbrio de muitos dos preceitos morais são mais marcantes que a cons-
tância dos preceitos decorrentes da função legislativa, até porque de-
correm de uma ordem de valores fundamentais, construídos ao longo
de muitos processos de evolução cultural. Logo, a moralidade se im-
põe ao legislador no sentido de não se propor a preparação de normas
que entrem em conflito com os valores conferidos na ordem constitu-
cional, sob pena de declaração de inconstitucionalidade dessas nor-
mas.
Na seara Constitucional, a concepção de princípio refere-se ao
início de todo sistema jurídico, constituindo-se sua base e apoio, os
princípios são axiomas ou mandamentos objetivos, que se irradiam e
imantam os sistemas de normas ao constituir preceitos básicos da
organização Constitucional. Os princípios constitucionais integram o
direito Constitucional positivo ao se mostrarem sob a forma de normas
fundamentais que ordenam as valorações políticas do legislador, ou
seja, como um conjunto de normas oriundas de decisões políticas que
o constituinte globalizou sob a forma de nossa Magna Carta. Elevados
ao ponto mais alto da escala normativa, eles mesmos, sendo preceitos,
se tornam as normas supremas do ordenamento, como critérios para a
avaliação de todos os conteúdos normativos. Função importante dos
princípios é também a de limitar os poderes conferidos ao Estado pela
Constituição que, ao lado das normas prescritivas ou regras de manda-
to, compõem o conjunto básico das preceitos constitucionais.
Assim, a Constituição não apenas confere poderes ao Estado
para regular determinadas matérias como também lhe prescreve proi-
bições e obrigações ao impor balizas tanto nos campos onde esses
poderes são exercíveis, quanto nos modos pelos quais eles podem ser
desempenhados. em seu artigo 37, a Carta Magna impõe à adminis-
tração pública, da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito
Federal o dever de inspirar seus atos, nos Princípios da Legalidade,
Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência. De maneira
particular, o Princípio da Moralidade, tido como o supraprincípio, é
o que mais suscita debates, curiosidades e é também o mais prometi-
do por todos quantos desejam ocupar cargos na administração públi-
ca. De outro giro, é o princípio mais desafiador e, lamentavelmente,
o mais violado.
6. Sim, o mais violado

A lógica patrimonialista sempre muito evidente, torna tênue
a linha que separa o público e o privado, ensejando em condutas
questionáveis por parte dos agentes públicos e políticos que se apro-
priam de bens, serviços e recursos da administração pública. Este
comportamento subversivo pressupõe a existência de circunstâncias
que culminam num cenário de corrupção e má gestão das prerrogati-
vas e notória arbitrariedade no trato da coisa pública.
O grande desafio, imposto aos cidadãos, é como ser ético e
moral numa sociedade extremamente corrompida, com valores sub-
vertidos em decorrência do que parece ser um manto de impunidade
àqueles que desobedecem aos preceitos legais. Trata-se, pois, de uma
tarefa extremamente difícil e conflitante de maneira especial na admi-
nistração pública, uma vez que é terreno fértil para alguns governantes
cederem aos fascínios do poder e se corromperem guiados pela ganân-
cia e pelos vícios, uma seara que agente políticos, usam seus cargos e
imagem de prestígio para obter benefício próprio, qual seja, o enrique-
cimento. São gestores covardes, nocivos que esquecem as virtudes, as
promessas de moralidade e agem pautados no objetivo único de au-
mentar as cifras que valoram seu patrimônio material. Sem nenhum
receio ou escrúpulo transgridem as normas, infringem as leis e de-
monstram um caráter sorrateiro, vil e pernicioso, levam à vala os an-
seios de uma sociedade que clama por políticas públicas eficientes
capazes de atender às demandas mais prementes, gestores imorais
abandonam os objetivos primaciais da administração pública e a es-
sência da política, logo desconsideram o que rege a Constituição e
desmantelam uma ordem social.
A Moralidade Administrativa vai além da moral comum, al-
cançando o que os juristas chamam de moral jurídica, que seria o
atendimento às regras de boa administração. Nesse sentido o agente
público deve distinguir o bem do mal, o legal do ilegal, o honesto do
desonesto. O ato administrativo não deve obedecer somente à lei jurí-
dica, mas também à lei ética. O agente deve sempre observar o fim da
entidade pública quando da aplicação do princípio da Moralidade
Administrativa no caso concreto, sempre deve haver a observância do
bem comum, sua ideia precípua deve ser de um bom administrador
que age com boa-fé, lealdade e honestidade.
661
A força interior, sua essência e a energia subjetiva que impele

o agente à prática do ato administrativo devem ter total e irrestrita
relação de compatibilidade com os interesses públicos, já que a ativi-
dade administrativa visa ao atendimento do bem comum, portanto à
consecução de objetivos sociais, econômicos e sociais. O alcance
desses objetivos se consolida quando a administração pública conse-
gue oferecer aos cidadãos, efetivamente, bons serviços de educação,
saúde, segurança, amparo social, lazer, condições se saneamento,
cultura, proteção ambiental, geração de emprego e melhoria da renda,
entre outros elementos que compõem a organização social.
Nesse mister, resta evidente, que a consagração dos serviços
públicos se dá com a correta aplicação dos recursos advindos dos
impostos pagos pelos cidadãos, isto é uma premissa para a gestão ética
e que respeita a moralidade administrativa. O agente público e político
é investido do poder público para a execução de suas atribuições e
deveres. Esse poder deve ser empregado como característica do cargo
ou da função, não pode ser encarado como vantagem ou privilégio da
pessoa que o exerce, desta forma não é um atributo da pessoa, do
agente, e sim do cargo, da função.
Assim, o dever de probidade surge como artefato essencial às
ações do agente público, este, precisa agir de maneira honesta e leal à
instituição que serve, deste modo, não é razoável, nem aceitável que o
agente se aproveite do cargo ou da função que ocupa na Administra-
ção para servir a interesse escusos, aqueles que não sejam o interesse
público.
O poder administrativo conferido ao gestor público tem limi-
tes definidos e forma legal de utilização, assim, o administrador públi-
co deve atuar com honestidade, probidade e entender que sua conduta
não pode abrir mão dos princípios que inspirem a finalidade do bem
comum, nesta esteira o dever de probidade decorre direta e especifi-
camente do princípio da moralidade, este lhe é anterior e faz da probi-
dade a mais explícita forma de materialização da moralidade. Logo,
reputa-se necessário que o gestor público aja politicamente com pers-
pectivas ao alcance do governo responsável e honesto no trato moral
com o bem público. Trata-se, pois de uma questão de escolha.
Desta forma, agir com moralidade pressupõe usar sua compe-
tência para a efetivação das atribuições legais delimitando os limites
do certo e errado e assim, optar, sempre, em qualquer circunstância

pela conduta honesta que leve a cabo a realização e desenvolvimento
de uma administração com vistas a exercer a política na sua essência
de ser, promovendo o bem de todos, fazendo justiça e prestando o
serviço público de maneira efetiva, sem desviar a finalidade dos inves-
timentos e sem utilizar meios e métodos ilícitos, sem atender a interes-
ses díspares em relação à sua finalidade, logo, ilegais.
O poder é creditado ao administrador público para ser usado
em benefício da coletividade de maneira e propiciar o bem-estar soci-
al. A moralidade tem por vetor a boa-fé, tida como lealdade que, de
maneira particular, relaciona-se com a razoabilidade, a adequação
entre meios e fins éticos.
O sistema de fiscalização do comportamento dos administra-
dores públicos tem sido, gradativamente, alterado pelo legislador, com
a produção de novas normas, na intenção de coibir a desonestidade
para com o trato da coisa pública. A moralidade tem a função de limi-
tar a atividade da administração. Exige, com base no seu postulado,
que a forma de atuar dos agentes públicos atenda a uma dupla neces-
sidade: a de justiça para o cidadão e de eficiência para a própria admi-
nistração, a fim de que se consagre os efeitos-fins do ato administrati-
vo no alcance da imposição do bem comum. A moralidade tem a fun-
ção de balizar a atividade da administração.
Exige-se, com base nos postulados, que o atuar dos agentes
públicos atenda a uma dupla necessidade: a de justiça para os cidadãos
e de eficiência para a própria administração, a fim de que se sagrem os
efeitos-fins do ato administrativo consagrados no alcance do bem
comum. Os atos do gestor público, para serem irrepreensíveis, devem
estar em conformidade com a lei, com o ordenamento jurídico e com a
moral, consequentemente, com o bem comum, com o interesse públi-
co. A ausência dessa adequação enseja na nulidade do ato administra-
tivo, logo a utilização desproporcional e desarrazoado do poder e o
emprego arbitrário da força, constituem formas abusivas do uso do
poder estatal, não aceitas pelo Direito nem pela sociedade, que cada
vez mais se interessa pelo assunto. Atos de improbidade administrati-
va podem conduzir à cassação de direitos políticos, perda de função
pública, indisponibilidade de bens e obrigação de ressarcimento ao
erário. Em decorrência do conceito de moralidade institucional, o
663
conceito de moralidade administrativa abrange a não-arbitrariedade

dos universos individual e privado contra o estatal, e deste contra
aqueles no âmbito da administração pública.
A sociedade torna-se cada vez mais atenta e exigente quanto à
conduta do administrador público na direção dos interesses coletivos
na expectativa de uma administração pública orientada por valores
éticos onde não lhe baste tão somente a aprovação da lei, mas também
o seu ajuste aos valores morais da coletividade e que seja passível de
punição específica por desvio da conduta ética, afastando a sensação
de impunidade que permeia no seio coletivo.
Mais recentemente, o advento da Lei de Improbidade Admi-
nistrativa deu origem à regulamentação dos atos praticados por qual-
quer agente público, servidor ou não, contra a administração direta,
indireta ou fundacional de qualquer dos poderes da União, dos Esta-
dos, do Distrito Federal, dos Municípios, de empresa incorporada ao
patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erá-
rio haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou da
receita anual, com previsão de sanções aplicáveis aos infratores no
exercício ilícito ou imoral de mandato, cargo, emprego ou função na
administração pública direta, indireta ou fundacional conforme dispo-
sição expressa do referido texto legal.
Nosso país vive um momento preocupante, no qual as insti-
tuições públicas essenciais à sociedade e seus gestores lidam com o
descrédito decorrente de seus atos de desmando administrativo covar-
de, condutas de incompetência e corrupção. O desmantelamento do
setor público como um todo atinge a sociedade que vivencia a conso-
lidação de uma cultura nociva de desrespeito às leis respaldada pela
impunidade, já não se vê na seara político-administrativa o atendimen-
to às exigências de honestidade, lealdade, probidade e moralidade no
trato da coisa pública.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
pretende atender às verdadeiras pretensões da sociedade, com subs-
tanciais progressos em relação aos sistemas anteriores, sobretudo por
prever normas materiais e instrumentais de combate austero e intran-
sigente à improbidade administrativa, inclusive com a possibilidade de
participação popular nos atos de acompanhamento, controle e fiscali-
zação da gestão, como também a possibilidade de processar juridica-
mente os responsáveis pela violação aos preceitos legais. Com efeito,

seu art. 15, inciso V, prevê que a perda ou suspensão dos direitos polí-
ticos se dá, dentre outros casos ali previstos, na hipótese de improbi-
dade administrativa. É válida a análise de alguns aspectos jurídicos da
improbidade administrativa de modo especial no que diz respeito ao
descumprimento do princípio da moralidade administrativa enquanto
fato gerador de atos de corrupção e de má-gestão administrativa.
O conceito de improbidade administrativa pressupõe o des-
cumprimento, por atos dos agentes públicos, dos preceitos constituci-
onais básicos que gerem e norteiam o setor público. No contexto do
sistema jurídico pátrio, improbidade administrativa é a consequência
jurídica da transgressão do dever Constitucional de probidade do ges-
tor público, que se relaciona intimamente com o Princípio da morali-
dade administrativa, embora com este não se confunda.
A moral implica honestidade (virtude em falta na seara políti-
ca) que deve regular a vida da sociedade em busca do equilíbrio mo-
ral, portanto, a moral pretende nortear a vida dos cidadãos.
7. Conclusão
As falas sobre corrupção tomam todos os espaços na ordem
do dia, seja em manchetes de jornais, redes sociais e conversas infor-
mais. Nosso país sempre enfrentou este mal na seara político-
administrativa e a cada dia encara como se se tratasse de algo que
incomoda, mas não traz prejuízos diretos. É possível ver quem natura-
lize esta prática e acredite que ela faz parte do sistema, da conjuntura
política, portanto da sociedade.
Só que não. Trata-se de um fenômeno que se dá na interface
dos setores públicos, de modo especial na seara administrativa e polí-
tica, onde os agentes são ambiciosos e pretendem auferir a maior ren-
da possível, ainda que seja necessário subverter as regras da boa-fé e
agem de maneira sórdida desviando os recursos que deveriam ser
destinados às atividades estatais. Desviam por meio de subornos, pro-
pinas e vantagens ilícitas que ensejam na precariedade dos serviços
públicos, portanto fazem vítimas todas as pessoas que necessitam dos
mesmos.
A corrupção é uma prática que está presente e permeia a exis-
tência humana dede sempre, no início da civilização já se falava em
665
práticas que ofendiam a moral e a ética. Ao longo do tempo, a socie-

dade passou a se interessar mais pelo assunto e a cada dia são inúme-
ros os estudos que versam sobre o tema. Este é mais um dos escritos
que têm a pretensão de suscitar a reflexão acerca da relação entre a
falta de moral e a corrupção, já que entendemos que esta é uma condu-
ta que perpassa pela escolha do ser humano. Sendo um ato que se
caracteriza pelo desvio dos recursos públicos para atender a fins de
enriquecimentos ilícitos dos agentes públicos e políticos, a corrupção
é um mal que não pode ser tido com natural, mas sim, uma conduta
lesiva que deve ser combatida por se constituir não apenas um crime,
mas a podridão no cerne da sociedades posto que suas consequências
são devastadoras.
Toda sociedade é afetada e seus efeitos refletem diretamente
na população mais pobre, já que é a classe que mais precisa dos servi-
ços públicos. A corrupção não pode ser naturalizada, não pode mais
passar despercebida, é necessário perceber a relação existente entre a
ausência da moralidade administrativa com as práticas corruptas, é
importante entender que o dever de probidade se constitui num artefa-
to essencial às ações do agente público. Logo, este precisa agir de
maneira honesta e leal à instituição que serve, deste modo, não é razo-
ável, nem aceitável que o agente se aproveite do cargo ou da função
que ocupa na Administração para servir a interesse escusos, aqueles
que não sejam o interesse público, pois servindo-se de recursos públi-
cos, o agente assume atitude de um facínora.
Este texto não exaure o tema, que por si só provoca longos e
acalorados debates. Para além de suscitar a reflexão e proporcionar
discussões, reputamos de fundamental importância que cada cidadão
se envolva em ações práticas e diárias para acabar com a tolerância à
corrupção. Não aceitar qualquer prática, perpassa por conhecê-la,
ainda que de maneira insipiente, desta forma é preciso sair do senso
comum e entender os elementos que envolvem o ilícito, de modo que
a liberdade e a escolha sejam vistas como o ponto de partida para a
prática do ato ilícito.
Logo, se o cidadão comum rejeita e é intransigente com os
gestores e políticos corruptos, adota uma postura de exigência para
que o agente tenha condutas probas e seja honesto no trato com o bem
público, pois é possível dizer não aos fascínios sugeridos pelas práti-
cas corruptas. Mas, este é tema para um próximo texto.
667
Los montos mínimos de punibilidad de los regíme-

nes penales tributarios en el derecho comparado
por LEANDRO THAIEL ZANITTI1080
Sumario: 1. Introducción. 2. Dos posturas: numerosas consecuencias.

2.1. Los montos mínimos de punibilidad como elementos del tipo penal.
2.2. Los montos mínimos de punibilidad como “condiciones objetivas
de punibilidad”. 3. Los montos mínimos de punibilidad en el derecho
comparado. 3.1. El delito de evasión tributaria en Alemania.. 3.2. El de-
lito de evasión tributaria en Albania. 3.3. El delito de evasión tributaria
en Rusia. 3.4. El delito de evasión tributaria en Uzbekistán. 3.5. El deli-
to de evasión tributaria en Suiza. 3.6. El delito de evasión tributaria en
Paraguay. 4. Conclusiones
1. Introducción
Es objetivo del presente trabajo demostrar el modo en los cua-
les se plantean los montos mínimos de punibilidad, o bien, las condi-
ciones objetivas de punibilidad en el delito de evasión tributaria de los
regímenes penales tributarios en el derecho comparado. Para analizar
la temática- y al simple efecto de acotar la investigación- se procede-
rán a analizar las legislaciones de Alemania, Albania, Rusia, Uzbekis-
tán, Suiza y Paraguay.
A priori, es dable destacar que existe consenso en la doctrina
nacional al sostener que el bien jurídico protegido por el régimen pe-
nal tributario es la "hacienda pública en su sentido dinámico"1081. Por
su parte, la jurisprudencia también se ha expedido sobre el bien jurídi-
co tutelado del régimen penal tributario- en una definición que resulta
a mi criterio más compleja-, asentando que “la ley fiscal no persigue
como única finalidad la recaudación fiscal; sino que se inscribe en un
marco jurídico general, de amplio y reconocido contenido social, en
1080
Abogado (UBA), Doctorando en Ciencias Jurídicas (UMSA) – Analista tribu-
tario en la Administración Gubernamental de Ingresos Públicos (AGIP). Correo
electrónico: [email protected]
1081
“La hacienda pública en su sentido dinámico” hace referencia a la actividad
financiera nacional, provincial y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en
relación a la recaudación (a través de los tributos) y al gasto público.
el que la sujeción de los particulares a los reglamentos fiscales cons-

tituye el núcleo sobre el que gira todo el sistema económico y de cir-
culación de bienes.”1082
Así, es factible advertir que el hipotético reproche penal por el
supuesto disvalor de evasión tributaria por parte del imputado se vin-
cula intrínsecamente con el hecho de incumplir- con ardid, por su-
puesto- las obligaciones tendientes a sufragar las arcas del erario.1083
Ahora bien, desde antaño la doctrina es pacífica en torno a re-
conocer los montos mínimos de punibilidad como "condiciones obje-
tivas de punibilidad". No obstante ello, el propio texto de la ley no los
habría reconocido expresamente como tales hasta tanto no se sancionó
la reforma tributaria que tuvo lugar en diciembre de 2017, en el cual el
propio art. 289 expresó en su parte pertinente que " (…) para los su-
puestos de tributos locales, la condición objetiva de punibilidad esta-
blecida en el párrafo anterior se considerará para cada jurisdicción
en que se hubiere cometido la evasión.".1084
En base a dicho estado del arte, resulta propicio preguntarnos:
¿Qué consecuencias penales trae aparejado comprender a los montos
mínimos de punibilidad como “condiciones objetivas de punibilidad”?
¿En qué se fundamenta darles tal tratamiento? ¿Cómo son abarcados
los montos mínimos de punibilidad en las legislaciones penales exis-
tentes en el derecho penal comparado? Es la intención del presente
intentar brindar las respuestas necesarias a tales interrogantes.
Preliminarmente, corresponde manifestar que el Régimen Pe-
nal Tributario vigente en Argentina con anterioridad a la instauración
de la presente normativa (Ley N° 24.769, modificada mediante Ley
N° 26.735), establecía- en relación al delito de evasión tributaria- que
1082
CSJN, Fallos 314:1376 – 05/11/1991
1083 Art. 279 (…) Artículo 1° de la ley 27.430: Será reprimido con prisión de dos
(2) a seis (6) años el obligado que mediante declaraciones engañosas, ocultaciones
maliciosas, o cualquier otro ardid o engaño, sea por acción o por omisión, evadie-
re total o parcialmente el pago de tributos al fisco nacional, al fisco provincial o a
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, siempre que el monto evadido excediere la
suma de un millón quinientos mil de pesos ($ 1.500.000) por cada tributo y por
cada ejercicio anual, aun cuando se, tratare de un tributo instantáneo o de período
fiscal inferior a un (1) año.
1084 Ley Nº 27.430 (B.O.: 29/12/2017)
669
"Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años el obligado que
mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cual-
quier otro ardid o engaño, sea por acción o por omisión, evadiere
total o parcialmente el pago de tributos al fisco nacional, al fisco
provincial o a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, siempre que el
monto evadido excediere la suma de cuatrocientos mil pesos
($400.000) por cada tributo y por cada ejercicio anual, aun cuando se
tratare de un tributo instantáneo o de período fiscal inferior a un (1)
año."1085, lo cual daba paso a una abierta discrecionalidad en favor del
magistrado, a que pudiera entender al monto mínimo de punibilidad
bien como “condición objetiva de punibilidad”, o bien, como elemen-
to del tipo penal.
2. Dos posturas: numerosas consecuencias
Ahora bien, procederemos a argumentar- en forma resumida,
ya que no constituye el eje central del presente trabajo- las diversas
dificultades que presentan enrolarse en diversas posturas:
2.1. Los montos mínimos de punibilidad como elementos del
tipo penal
La reforma tributaria instrumentada en argentina mediante la
sanción de la ley N° 27.430 cercenó el antaño debate acerca de la
consideración de los montos mínimos de punibilidad, expresando que
son “condiciones objetivas de punibilidad”.
Por su parte, la minoría de la doctrina1086 sostiene que el mon-
to mínimo de punibilidad contemplado en el ordenamiento penal tri-
butario representa un “elemento del tipo penal objetivo”.
A efectos de argumentar sus posturas, estos doctrinarios sos-
tienen que considerar al mentado monto mínimo como un elemento
del tipo penal brinda cumplimiento a los derechos y garantías consti-
tucionales- más precisamente a las máximas de “mínima interven-
ción” y “de culpabilidad”-.
Por su parte, la Dra. García Vizcaíno manifiesta que “sólo se
configuran los ilícitos tributarios (delitos e infracciones) cuando las
1085 Art 1° de la ley Nº 26.735 (B.O.: 28/12/2011)

1086
En esta postura se encuentran Baza de la Fuente, Córvalan, García Berro,
Naveira de Casanova, Zaffaroni, entro otros
formas de acción, de antijuricidad, de culpabilidad y de adecuación a

una figura concurren en los casos concretos e inciden todas y simul-
táneamente sobre el mismo hecho, de suerte que hacen perfecta y
unitaria su subordinación a un tipo legal”1087
A mayor abundamiento, ésta minoría sostiene que “el monto
del delito es tan importante como importante el monto de la pena que
merecerá el obligado; por eso es que dicho sujeto debe conocer de
antemano, todo aquello que afectará la escala penal. Si esto no es así,
se afecta el principio de culpabilidad, dado que este implica que toda
circunstancia de cuya existencia dependa la pena, debe ser alcanzado
por el dolo o la culpa.”1088
2.2. Los montos mínimos de punibilidad como “condiciones
objetivas de punibilidad”
Así, la doctrina que argumenta la constitucionalidad de las
condiciones objetivas de punibilidad1089, manifiesta que habiéndose
cometido una acción típica, antijurídica y culpable, el reproche penal
no puede perfeccionarse dado que se está en ausencia de otra condi-
ción necesaria a efectos de reprochar la conducta- es decir, del monto
mínimo de punibilidad-.
Asimismo, dichos doctrinarios sostienen que el error sobre la
condición objetiva de punibilidad, no requiere estar alcanzada por el
dolo en el agente. Ello conlleva a que si se configura el cumplimiento
de la mentada condición objetiva de punibilidad, aun cuando el agente
ignore tal circunstancia, el mismo resultará reprochado, lo cual cues-
tiona la vigencia del principio de culpabilidad, de raigambre constitu-
cional.
3. Los montos mínimos de punibilidad en el derecho com-
parado
Los regímenes penales tributarios de los países en estudio se
hallan dentro de sus respectivos códigos penales, a diferencia de la
1087
García Vizcaíno, Catalina.- “Manual de Derecho Tributario” – Editorial
Abeledo Perrot – 1ª ed .- Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2014.
1088
Damarco, Jorge Hector.-“Tratado jurisprudencial y doctrinario –Derecho
Tributario-Régimen Penal Tributario”.-Editorial La Ley.-Buenos Aires, 2010
1089
En esta postura doctrinaria se encuentran Beling, Bonzón Rafart, Catania,
Chiara Diaz, Folco, Haddad, entre otros.
671
situación argentina, en la cual- en la actualidad- aparece expuesta en la

ley Nº 27.430 (de reforma tributaria).
3.1. El delito de evasión tributaria en Alemania.
En Alemania, la evasión tributaria se encuentra estipulada en
el art. 261 del Código Penal alemán. No obstante, el mentado articula-
do se complementa con el Código Fiscal alemán.
De esta manera, el Art. 261, establece que “Quien esconda un
objeto que sea un acto ilícito enumerado en la segunda oración a
continuación, oculte su origen u obstruya o ponga en peligro la inves-
tigación de su origen, su hallazgo, su confiscación, su privación o su
obtención oficial será pasible de encarcelamiento de tres meses a
cinco años (…).”1090
A continuación, el artículo en análisis sostiene que “La pri-
mera oración se aplicará en los casos de evasión fiscal cometida co-
mercialmente o como pandilla, en virtud del artículo 370 del Código
Fiscal, a los gastos ahorrados en virtud de la evasión fiscal, de los
reembolsos y prestaciones impositivos adquiridos ilegalmente (…) la
primera oración también se aplicará a un objeto en relación con el
cual se hayan evadido las cargas fiscales (…)”
Conforme se desprende de la armónica lectura del articulado,
la norma en tratamiento efectúa un reenvío al Código Fiscal Alemán,
en donde se estipula expresamente la evasión tributaria.
El Art. 370 del mentado Código Fiscal asienta que: “(1) Se
impondrá pena de hasta cinco años de prisión o una multa monetaria
a cualquier persona que: 1. proporciona a las autoridades fiscales u
otras autoridades datos incorrectos o incompletos sobre cuestiones de
importancia sustancial para la fiscalidad, 2. no informa a las autori-
dades fiscales de hechos de importancia sustancial para la fiscalidad
cuando están obligados a hacerlo, o 3. no utiliza estampillas fiscales
1090
Section 261 Money laundering; hiding unlawfully obtained financial benefits
(1) Whosoever hides an object which is a proceed of an unlawful act listed in the
2nd sentence below, conceals its origin or obstructs or endangers the investigation
of its origin, its being found, its confiscation, its deprivation or its being officially
secured shall be liable to imprisonment from three months to five years.”(…)
http://www.legislationline.org/download/action/download/id/6115/file/Germany_
CC_am2013_en.pdf (traducción libre).
o máquinas de sellado de ingresos cuando está obligado a hacerlo y

como resultado, subestima los impuestos o deriva ventajas fiscales
injustificadas para sí mismo o para otra persona. (2) La tentativa será
punible. (3) En casos particularmente graves, se impondrá una pena
de entre seis meses y diez años de prisión. Un caso generalmente se
considerará particularmente grave cuando el autor: 1. subestima
deliberadamente los impuestos a gran escala o deriva ventajas fisca-
les injustificadas (…)”1091
De la pacífica lectura de la normativa alemana relativa a la
evasión tributaria, corresponde advertir que, dado la inexistencia de
montos mínimos de punibilidad, resulta inexistente un eventual debate
sobre “condiciones objetivas de punibilidad”.
3.2. El delito de evasión tributaria en Albania
El Código Penal Albanés estipula el delito de evasión tributa-
ria a través de su sección sexta, la cual es intitulada “Actos penales
relacionados con la fiscalidad y tarifas”.
Así, el art. 180 dispone: “Ocultar o evitar el pago de impues-
tos al no enviar documentos o no declarando los datos necesarios
previstos por la legislación vigente, mediante la presentación forjada
de documentos, declaraciones o información falsa para obtener ga-
nancias materiales personales, por uno mismo o para otros, al calcu-
lar mal la cantidad de impuestos, tasas o contribuciones, constituye
una ofensa criminal y será punible con una multa o con pena de hasta
tres años de prisión.
1091
Section 370 Tax evasion: (1) A penalty of up to five years imprisonment or a
monetary fine shall be imposed on any person who 1. furnishes the revenue au-
thorities or other authorities with incorrect or incomplete particulars concerning
matters of substantial significance for taxation, 2. fails to inform the revenue
authorities of facts of substantial significance for taxation when obliged to do so,
or 3. fails to use revenue stamps or revenue stamping machines when obliged to
do so and as a result understates taxes or derives unwarranted tax advantages for
himself or for another person. (2) Attempted perpetration shall be punishable. (3)
In particularly serious cases, a penalty of between six months and ten years’ im-
prisonment shall be imposed. A case shall generally be deemed to be particularly
serious where the perpetrator”. Consultado en: https://www.gesetze-im-
internet.de/englisch_ao/englisch_ao.html#p2206 (traducción libre).
673
Cuando este delito se comete con la intención de ocultar o

evitar el pago de un impuesto superior a cinco millones de ALL, será
punible con pena de dos a cinco años de prisión.
Cuando este delito se realiza con la intención de ocultar o
evitar el pago de un impuesto superior a ocho millones de ALL, será
punible con pena de cuatro a ocho años de prisión.”1092
Es notoria la vaguedad en los términos del delito estipulado
en el art. 180 del Código Penal de Albania. Así, la presente normativa
debe desmenuzarse en tres partes a efectos de su analisis:
1) El primer párrafo establece la defraudación genérica de las
obligaciones tributarias, el cual- en el caso de la legislación argentina-
está estipulado en el art. 46 de la ley de procedimiento fiscal (Ley N°
11.683). La diferencia que se encuentra es que, en la legislación ar-
gentina, la defraudación de las obligaciones tributarias por debajo del
monto mínimo de punibilidad establecido por el Régimen Penal Tri-
butario, está penada con multa.
Caso contrario, en la legislación de Albania se establece con
multa, o bien, con pena de prisión de hasta tres años. Dicha legislación
puede brindar lugar a penas desproporcionadas en función de dejar
librado a criterio del magistrado el reproche penal por la conducta del
imputado.
2) Por su parte, ya en el segundo párrafo se observa el esta-
blecimiento de montos mínimos de punibilidad. Así, cuando el impu-
tado por dicho delito haya ocultado, o bien, haya evitado el pago de un
1092
Art. 180 Criminal Code of the Republic of Albany: Concealment or avoiding
payment of taxes by not submitting documents or not declaring the necessary data
envisaged by the effective legislation, by submitting forged documents, state-
ments or false information in order to have personal material gains, for one’s self
or for others, by miscalculating the amount of taxes, fees or contribution, shall
constitute a criminal offence and shall be punishable by a fine or up to three years
of imprisonment”. When this offence is committed with the intention of conceal-
ing or avoiding payment of a tax above five million ALL, it shall be punishable by
two to five years of imprisonment. When this offence is done with the intention of
concealing or avoiding payment of a tax above eight million ALL, it shall be
punishable by four to eight years of imprisonment. Consultado en:
https://www.legislationline.org/documents/section/criminal-codes. (traducción
libre).
impuesto por un monto superior a 5.000.000 de ALL, tendrá pena de

prisión.
Vemos aquí, que un imputado por el delito expuesto recibirá
como reproche penal de pena de prisión únicamente cuando el monto
de su presunta ocultación o evitación del cumplimiento de las obliga-
ciones tributarias, supere el monto mínimo de punibilidad. Ergo, -a
diferencia de la situación argentina- si el imputado no evade el monto
estipulado como “condición objetiva de punibilidad” puede tener pe-
na- o no- de prisión, lo que denota una clara y evidente desproporcio-
nalidad de la pena.
3) En último lugar, el tercer párrafo nos trae una segunda eva-
sión agravada por el monto, el cual no trae mayor análisis.
Ahora bien, superado el análisis desde la óptica constitucio-
nal, corresponde advertir que en esta legislación no sucede lo mismo
que ocurrió con la legislación penal tributaria argentina en la cual se
estableció expresamente que los montos mínimos de punibilidad re-
presentan una “condición objetiva de punibilidad”.
En clave con lo expuesto, estos montos mínimos- a priori- no
se repuntan conocidos por el imputado, situación que no vulneraría
derechos y garantías constitucionales, y por ende, no avasalla la fun-
ción de dique de contención punitiva del derecho penal.
3.3. El delito de evasión tributaria en Rusia
El Código Penal Ruso contempla la evasión tributaria a través
del art. 198.
Así, dicha norma establece que “(…) 1. La evasión por parte
de una persona física del pago de impuestos y (o) tarifas a causa de
su incumplimiento de presentar una declaración de impuestos u otros
documentos cuya presentación sea obligatoria según las leyes de la
Federación de Rusia sobre impuestos y tasas, o mostrando en la de-
claración de impuestos o documentos que se sabe que son falsos a
gran escala - Se castigará con una multa de entre 100 mil y 300 mil
rublos o en la cantidad del sueldo o salario, u otros ingresos de la
persona condenada por un período de uno a dos años, o con trabajo
obligatorio por un período de hasta un año, o por arresto por un pe-
ríodo de hasta seis meses, o por privación de libertad por un período
675
de hasta un año. 2. La misma escritura cometida en una escala espe-

cialmente grande - se castigará con una multa de 200 mil a 500 mil
rublos o en la cantidad de un sueldo / salario u otro ingreso de la
persona condenada por un período de dieciocho meses a tres años, o
con trabajo obligatorio por un período de hasta tres años, o con pri-
vación de libertad por el mismo término.
Notas. 1. Una gran cantidad en este Artículo significa una
cantidad de impuestos y (o) tarifas que suman dentro de un período de
tres ejercicios financieros consecutivos superior a 600 000 rublos,
siempre que la parte de los impuestos no pagados y (o) las tasas ex-
ceden el 10 por ciento del monto pagadero de los impuestos y (o)
honorarios, o excediendo un millón ochocientos mil rublos, mientras
que una especialmente grande cantidad significa un monto total, en
un período de tres años financieros consecutivos, tres millones de
rublos, siempre que la parte de los impuestos no pagados y (o) las
tasas exceda el 20 por ciento del monto a pagar de impuestos y (o)
tarifas, o excediendo los nueve millones de rublos. 2. La persona que
ha cometido por primera vez el delito previsto en este artículo se exi-
mirá de responsabilidad penal si ha pagado por completo la cantidad
de atrasos y sanciones apropiadas, así como la suma de la multa a la
tasa fijada de conformidad con el Impuesto Código de la Federación
Rusa.”1093
1093
Article 198. Evasion by a Natural Person of Paying a Tax and (or) a Fee 1.
The evasion by a natural person of paying taxes and (or) fees by way of his failure
to submit a tax declaration or other documents whose submission is obligatory
under the laws of the Russian Federation on taxes and fees or by showing in the
tax declaration or such documents data known to be false made on a large scale -
Shall be punishable with a fine in an amount of from 100 thousand to 300 thou-
sand roubles or in the amount of the wage or salary, or other income of the con-
victed person for a period from one to two years, or with compulsory labour for a
term of up to one year, or by arrest for a period of up to six months, or by depriva-
tion of liberty for a term of up to one year. 2. The same deed committed on an
especially large scale - shall be punishable with a fine in the amount of 200 thou-
sand to 500 thousand roubles or in the amount of a wage/salary or other income of
the convicted person for a period of eighteen months to three years, or with com-
pulsory labour for a term of up to three years, or with deprivation of liberty for the
same term. Notes. 1. A large amount in this Article means an amount of taxes and
(or) fees totalling within the period of three consecutive financial years over
600,000 roubles, provided that the share of unpaid taxes and (or) fees exceeds 10
per cent of the payable amount of taxes and (or) fees, or exceeding one million
Tal como se observa del ordenamiento penal tributario ruso,

estamos en presencia de una norma penal similar al caso de Albania,
situación que resulta inconducente para replicar en una eventual re-
forma del régimen penal tributario nacional.
El monto mínimo de punibilidad se contempla en forma ex-
presa, pero no figura en la norma que dicho monto represente una
“condición objetiva de punibilidad”.
3.4. El delito de evasión tributaria en Uzbekistán
En el país asiático el delito de evasión se contempla en su art.
184 del Código Penal, el cual reza, en su parte pertinente: “Artículo
184. La evasión de impuestos u otros pagos, ocultación intencional o
subestimación de ganancias (ingresos) u otros objetos imponibles, así
como otra evasión de impuestos, aranceles u otros pagos, estableci-
dos por el Estado, en gran cantidad, después de la imposición de
sanciones administrativas por el mismo acto, será castigado con mul-
ta de hasta ciento cincuenta salarios mínimos mensuales, o trabajo
correccional hasta dos años, o arresto por hasta seis meses.
Los impuestos u otros pagos evasivos cometidos:
a) repetidamente;
b) en gran cantidad
Serán castigados con una multa de ciento cincuenta a tres-
cientos salarios mínimos mensuales, o un trabajo correccional de dos
a tres años, o prisión de hasta tres años.
Los impuestos u otras evasiones de pagos comprometidos en
cantidades especialmente grandes serán castigados con multa de
eight hundred thousand roubles, while an especially large amount means an

amount totaling, within a period of three consecutive financial years, over three
million roubles, provided that the share of unpaid taxes and (or) fees exceeds 20
per cent of the payable amount of taxes and (or) fees, or exceeding nine million
roubles. 2. The person who has committed for the first time the crime provided for
by this Article shall be discharged from criminal liability if he/she has paid in full
the amount of arrears and appropriate penalties, as well as the sum of the fine at
the rate fixed in compliance with the Tax Code of the Russian Federation.”
https://www.legislationline.org/ documents/section/criminal-codes (traducción
libre).
677
trescientos a seiscientos salarios mínimos mensuales, o con pena de

prisión de tres a cinco años. (...)”1094
Conforme se desprende del articulado, el país asiático, con-
templa expresamente la existencia de sanción administrativa, y poste-
rior a ello, la estipulación de eventual reproche penal (pena de multa,
o bien, prisión), situación que no sucede en argentina- en virtud del
art. 20 de la normativa penal tributaria-, y que, a priori, es violatorio
de la máxima “non bis in idem”, garantía que goza de jerarquía cons-
titucional. 1095
Más precisamente el art. 20 del actual Régimen Penal Tribu-
tario establece que “[L]a formulación de la denuncia penal no sus-
pende ni impide la sustanciación y resolución de los procedimientos
tendientes a la determinación y ejecución de la deuda tributaria o de
los recursos de la seguridad social, ni la de los recursos administrati-
vos, contencioso administrativos o judiciales que se interpongan con-
tra las resoluciones recaídas en aquéllos. La autoridad administrati-
va se abstendrá de aplicar sanciones hasta que se dicte la sentencia
definitiva en sede penal, la que deberá ser notificada por la autori-
dad judicial que corresponda al organismo fiscal. En este caso no
será de aplicación lo previsto en el artículo 74 de la ley 11.683, texto
1094
“Article 184. Taxes or Other Payments Evasion.- Intentional concealment or
understatement of profit (income) or other taxable objects as well as other evasion
from taxes, duties, or other payments, established by the State, in large amount,
after infliction of administrative penalty for the same act – shall be punished with
fine up to one hundred and fifty minimum monthly wages, or correctional labor
up to two years, or arrest for up to six months. Taxes or other payments evasion
committed: а) repeatedly; b) in large amount – shall be punished with fine from
one hundred and fifty to three hundred minimum monthly wages, or correctional
labor from two to three years, or imprisonment up to three years. Taxes or other
payments evasion committed in especially large amount –shall be punished with
fine from three hundred to six hundred minimum monthly wages, or imprison-
ment from three to five years.” https://www.legislationline.org/documents
/section/criminal-codes . (traducción libre).
1095
Esta garantía obra tanto en la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos (CADH) como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(PIDCyP). El art. 8 inciso 4 de la CADH reza: “El inculpado absuelto por una
sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.” El
art. 14 inciso 7 del PIDCyP reza: “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un
delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de
acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país.“
ordenado en 1998 y sus modificaciones o en normas análogas de las

jurisdicciones locales. Asimismo, una vez firme la sentencia penal, el
tribunal la comunicará a la autoridad administrativa respectiva y ésta
aplicará las sanciones que correspondan, sin alterar las declaracio-
nes de hechos contenidas en la sentencia judicial.” (el destacado me
pertenece).1096
A mayor abundamiento, tal como surge de la norma, cuando
el contribuyente evade obligaciones tributarias en forma “significati-
vamente grande” puede ser sancionado con pena de multa o prisión
indistintamente, lo que brinda lugar a que haya precedentes que sean
tildados de irrazonables, o bien, desproporcionados en la pena en
torno al margen de discrecionalidad que se le puede brindar a los ma-
gistrados.
Ahora bien, en lo relativo a los montos mínimos de punibili-
dad, no se prevén en forma expresa, lo que denota la inexistencia de
condición objetiva de punibilidad alguna. Por lo tanto, la evasión tri-
butaria debe razonarse como un elemento del tipo objetivo.
3.5. El delito de evasión tributaria en Suiza
El país europeo contiene en su ordenamiento penal diversas
normas relativas al delito de evasión tributaria. Algunos de esas nor-
mas no contemplan expresamente montos mínimos de punibilidad, a
excepción del art. 305 bis, que contempla un monto específico.
En primer lugar, el art. 66 establece- en su parte pertinente- la
expulsión de inmigrantes de su país en caso de que recaiga condena
firme de diversos delitos enumerados, entre los cuales, obra estipulada
la evasión tributaria. Dicho artículo dispone, en su parte pertinente,
que “(...) El tribunal expulsará a los extranjeros de Suiza por un pe-
ríodo de 5 a 15 años si son condenados por cualquiera de los siguien-
tes delitos, independientemente de la pena impuesta: a. homicidio
intencional (Art. 111), homicidio (Art. 112), homicidio (Art. 113),
incitar y ayudar al suicidio (Art. 115), ilegal aborto (Art. 118 párrafos
1 y 2); asalto grave (artículo 122), mutilación genital femenina (ar-
tículo 124) 1), abandono (Art. 127), poner en peligro la vida (Art.
129), ataque (Art. 134); do. la apropiación indebida agravada (ar-
1096
Art. 20 del Régimen Penal Tributario (Ley Nº 27.430).
679
tículo 138, párrafo 2), robo agravado (artículo 139, párrafos 2 y 3),
robo (artículo 140), fraude por ganancia comercial (artículo 146,
párrafo 2), fraude informático para fines comerciales ganancia (Art.
147, párrafo 2), uso indebido de una tarjeta de débito o tarjeta de
crédito con fines comerciales (artículo 148, párrafo 2), extorsión
agravada (Art. 156, párrafo 2-4), especulación comercial ganancia
(Art. 157, párrafo 2), manejo de bienes robados para uso comercial
(Art. 160, párrafo 2); robo (Art. 139) junto con la entrada ilegal (Art.
186); fraude (artículo 146, párrafo 1) relacionado con el seguro so-
cial o la asistencia social, reclamaciones ilegales de seguro social o
asistencia social (Art. 148a, párrafo 1); F. fraude (artículo 146, pá-
rrafo 1), fraude en relación con los servicios administrativos y car-
gos (Art. 14, párrafos 1, 2 y 4 de la Ley Federal) de 22 de marzo de
197447 sobre Derecho Penal Administrativo) o fraude fiscal, apro-
piación indebida de impuestos deducidos en la fuente o cualquier
otra ofensa relacionada con cargos públicos que conlleva un máximo
pena de una pena de custodia de un año o más; (...)” (el destacado me
pertenece).1097
Por su parte, el art. 159 establece la pena de multa o prisión al
empleador que evadiese el cumplimiento de las obligaciones tributa-
1097
“Art. 66: 1 The court shall expel foreign nationals from Switzerland for a
period of 5–15 years if they are convicted of any of the following offences, irre-
spective of the sentence imposed: a. intentional homicide (Art. 111), murder (Art.
112), manslaughter (Art. 113), inciting and assisting suicide (Art. 115), illegal
abortion (Art. 118 para. 1 and 2); b. serious assault (Art. 122), female genital
mutilation (Art. 124 para. 1), abandonment (Art. 127), endangering life (Art. 129),
attack (Art. 134); c. aggravated misappropriation (Art. 138 para. 2), aggravated
theft (Art. 139 para. 2 and 3), robbery (Art. 140), fraud for commercial gain (Art.
146 para. 2), computer fraud for commercial gain (Art. 147 para. 2), misuse of a
cheque card or credit card for commercial gain (Art. 148 para. 2), aggravated
extortion (Art. 156 para. 2–4), profiteering for commercial gain (Art. 157 para. 2),
handling stolen goods for commercial gain (Art. 160 para. 2); d. theft (Art. 139) in
conjunction with unlawful entry (Art. 186); e. fraud (Art. 146 para. 1) related to
social insurance or social assistance, unlawful claims for social insurance or social
assistance benefits (Art. 148a para. 1); f. fraud (Art. 146 para. 1), fraud in relation
to administrative services and charges (Art. 14 para. 1, 2 and 4 of the Federal Act
of 22 March 197447 on Administrative Criminal Law) or tax fraud, misappropria-
tion of taxes deducted at source or any other offence related to public charges that
carries a maximum penalty of a one-year custodial sentence or more”. Consultado
en: ttps://www.legislationline.org/ documents/section/criminal-codes . (traducción
libre).
rias relativas a la seguridad social. Cabe aclarar que dicha norma no

tipifica un monto mínimo de punibilidad, por lo que se no se encuen-
tra en la norma penal una eventual discusión relativa a “condición
objetiva de punibilidad”. El mentado artículo reza: “Cualquier em-
pleador que incumpla su obligación de hacer uso de una deducción
del salario de un empleado para el pago de impuestos, aranceles,
seguro, primas o contribuciones o de cualquier otro modo en benefi-
cio del empleado, y por lo tanto le causa una pérdida al empleado, es
responsable de una pena que no exceda de tres años o una multa mo-
netaria.”1098
Por último, el art. 305 bis, reza “1. Cualquier persona que
lleva a cabo un acto que tiene como objetivo frustrar la identificación
del origen, el seguimiento o la pérdida de los activos que ésta sabe o
debe asumir que se originó de un delito grave o por delito tributario
agravado es pasible de una pena privativa de libertad que no exceda
de tres años o una multa monetaria. Un delito agravado es cualquiera
de los delitos establecidos en El artículo 186 de la Ley federal de 14
de diciembre de 1990296 sobre impuestos directos federales y por el
artículo 59 párrafo 1 cláusula uno de la Federal Ley de 14 de diciem-
bre de 1990297 sobre la Armonización de impuestos directos federa-
les a niveles cantonales y comunales, si el impuesto evadido en cual-
quier el período impositivo supera los 300 000 francos.
2. En casos graves, la pena será privativa de libertad y no ex-
cederá de cinco años o una multa monetaria. Una sentencia de custo-
dia se combina con una multa monetaria que no exceda de 500 unida-
des de penalización diarias.”1099 (el destacado me pertenece).
1098
Art. 159: Any employer who breaches his obligation to make use of a deduc-
tion from an employee's salary for the payment of taxes, duties, insurance premi-
ums or contributions or in any other way for the benefit of the employee and thus
causes loss to the employee is liable to a custodial sentence not exceeding three
years or to a monetary penalty.” Consultado en
ttps://www.legislationline.org/documents/section/criminal-codes . (traducción
libre).
1099
“Art. 305: 1. Any person who carries out an act that is aimed at frustrat-
ing the identification of the origin, the tracing or the forfeiture of assets which he
knows or must assume originate from a felony or aggravated tax misdemeanour is
liable to a custodial sentence not exceeding three years or to a monetary penalty.
An aggravated tax misdemeanour is any of the offences set out in Article 186 of
681
Es dable advertir que recién en el art. 305 bis obra contem-

plado un monto mínimo de punibilidad. Ahora bien, en el supuesto de
evasiones graves se prevé pena de prisión, o multa. En similar sentido
a lo efectuado en los demás ordenamientos penales tributarios del
derecho comparado, nos debemos preguntar: ¿que son casos graves?
¿Porque no se establece un monto mínimo de punibilidad en el su-
puesto de evasiones “graves”?
Es hipotético, pero no resulta desorbitado razonar que el crite-
rio político criminal no es reprochar las evasiones superiores a un
determinado monto, sino que lo grave se estipula en función al cono-
cimiento sobre los hechos, la operatoria desplegada en la evasión im-
positiva, entre otros posibles factores. Consideramos que debe eva-
luarse, y resulta valiosa la normativa analizada.
3.6. El delito de evasión tributaria en Paraguay
El Código Penal Paraguayo establece el delito tributario en su
art. 261, el cual reza: “1º El que: 1. proporcionara a las oficinas per-
ceptoras u otras entidades administrativas datos falsos o incompletos
sobre hechos relevantes para la determinación del impuesto, 2. omi-
tiera, en contra de su deber, proporcionara a las entidades percepto-
ras datos sobre tales hechos, o 3. omitiera, en contra de su deber, el
uso de sellos y timbres impositivos, y con ello, evadiera un impuesto o
lograra para sí o para otro un beneficio impositivo indebido, será
castigado con pena privativa de hasta cinco años o con multa. 2º En
estos casos, será castigada también la tentativa. 3º Cuando el autor:
1. lograra una evasión de gran cuantía, 2. abusara de su posición de
funcionario, 3. se aprovechara del apoyo de un funcionario que abuse
de su competencia o de su posición, o 4. en forma continua lograra,
mediante comprobantes falsificados, una evasión del impuesto o un
beneficio impositivo indebido, la pena privativa de libertad podrá ser
aumentada hasta diez años. 4º Se entenderá como evasión de impues-
the Federal Act of 14 December 1990296 on Direct Federal Taxation and Article
59 paragraph 1 clause one of the Federal Act of 14 December 1990297 on the
Harmonisation of Direct Federal Taxation at Cantonal and Communal Levels, if
the tax evaded in any tax period exceeds 300 000 francs. 2. In serious cases, the
penalty is a custodial sentence not exceeding five years or a monetary penalty. A
custodial sentence is combined with a monetary penalty not exceeding 500 daily
penalty units.” https://www.legislationline.org/documents/section/criminal-codes .
(traducción libre).
to todo caso en el cual exista un déficit entre el impuesto debido y el

impuesto liquidado parcial o totalmente. Esto se aplicará aún cuando
el impuesto haya sido determinado bajo condición de una revisión o
cuando una declaración sobre el impuesto equivalga a una determi-
nación del impuesto bajo condición de una revisión. 5º Se entenderá
también como beneficio impositivo recibir indebidamente devolucio-
nes de impuestos. 6º Se entenderá como logrado un beneficio imposi-
tivo indebido cuando éste haya sido otorgado o no reclamado por el
Estado, en contra de la ley. 7º Lo dispuesto en los incisos 4º al 6º se
aplicará aun cuando el impuesto al cual el hecho se refiere hubiese
tenido que ser rebajado por otra razón o cuando el beneficio imposi-
tivo hubiese podido ser fundamentado en otra razón.”1100
En similar sentido a lo asentado en los regímenes penales tri-
butarios que obran desarrollados en los acápites “III. 1)”, “III. 3)”,
“III. 4)” y en forma parcial en la normativa del país analizado me-
diante el acápite “III. 5)”, la normativa penal tributaria paraguaya no
establece montos mínimos de punibilidad, por lo que no podría caber
analizar “condición objetiva de punibilidad” alguna.
4. Conclusiones
Conforme se ha desarrollado a lo largo del presente trabajo,
todo régimen penal tributario- de los analizados- encuentra falencias
que no soportarían análisis constitucional en su integridad, situación
que no sería conducente a la normativa nacional.
No obstante, cabe aclarar que del análisis desplegado se pu-
dieron realizar observaciones, y se pudo concluir que: El régimen
penal tributario alemán no contempla montos mínimos de punibilidad,
por lo que no es conducente analizar condición objetiva de punibilidad
alguna. Asimismo, la tipificación del delito tributario hace su reenvió
en el Código Fiscal, donde surge propiamente, el delito de evasión.
Por su parte, éste régimen presenta la particularidad que el art. 370 del
Código Fiscal (donde se estipula la evasión tributaria), dispone que el
reproche penal puede consistir en pena de prisión, o bien, multa, lo
que otorga un margen de discrecionalidad amplio al magistrado para
la elección de la especie de pena.
1100
Consultado en:
https://iberred.org/sites/default/files/codigo_penal_de_paraguay.pdf
683
El régimen penal tributario albanes contempla en su ordena-

miento penal todo lo relativo al incumplimiento de las obligaciones
tributarias. A través de su primer párrafo se establece el reproche por
incumplimiento de obligaciones tributarios a pequeña escala (es decir,
en forma similar a lo establecido en el art. 46 de la ley 11.683 de ar-
gentina). En su segundo párrafo, estipula un monto mínimo de punibi-
lidad- sancionado con pena de prisión. Asimismo, en su tercer párrafo
estipula una especie de “evasión agravada”. Si bien debe advertirse
que en su primer párrafo establece que puede aplicarse pena de pri-
sión, o bien, multa (idéntico al caso planteado en Alemania), no se
hace referencia alguna a establecer si los montos mínimos estableci-
dos representan “condiciones objetivas de punibilidad”, o bien, son
“elementos del tipo objetivo”, razón que a priori, parecería inclinarse
por la segunda de estas opciones.
En similar sentido a lo expuesto ut supra, el régimen penal
ruso establece montos mínimos de punibilidad, pero no contempla
expresamente que dichos montos representan “condiciones objetivas
de punibilidad”, por lo que se desprende que el agente debe de contar
con conocimiento completo y efectivo acerca de todos los elementos
del tipo penal (entre los cuales se encuentran los montos mínimos de
punibilidad).
La evasión tributaria en Uzbekistán representa idéntica pro-
blemática a las legislaciones penales antes desarrolladas. No obstante,
sería inconducente razonar en un régimen similar al presente, no solo
por lo antes expuesto- en relación a la hipotética discrecionalidad-
sino que, adicionalmente, se prevé que en primer lugar el organismo
tributario aplicará las sanciones correspondientes, y luego, la justicia
penal brinda tratamiento a la faz delictual, situación que es opuesta a
la legislación argentina.
El delito de evasión suizo representa idéntico problema a las
legislaciones antes analizadas en relación al supuesto de evasión de
tributos relativos a la seguridad social y en función a la evasión que no
se lleva a cabo a “gran escala” (es decir, “evasión simple”). No obs-
tante, esto no se representa en la evasión a “gran escala” (que se esti-
pula un monto mínimo de punibilidad), que se sanciona con pena
privativa de la libertad. Al no estipular expresamente que dichos mon-
tos representan “condiciones objetivas de punibilidad”- en similar
sentido a como fuera expuesto en el régimen penal tributario ruso- se
puede entender que el agente debe tener conocimiento acerca de todos

los elementos del tipo penal.
El delito de evasión tributaria en Paraguay no contempla
montos mínimos de punibilidad a efectos de tipificar el delito de eva-
sión tributaria, razón por lo cual, no estamos en presencia de “condi-
ción objetiva de punibilidad” alguna. Ello conlleva a que el agente
deberá tener efectivo conocimiento de todos los elementos del tipo
penal.
Si bien advertimos que ciertos ordenamientos penales con-
templan que el delito de evasión tributaria no contenga montos míni-
mos de punibilidad que actúen como “condiciones objetivas de puni-
bilidad”, ello no podría replicarse en el derecho argentino en función
de las garantías constitucionales- entre ellas “ultima ratio”- que actúa
como una limitación del ejercicio del poder punitivo por parte del
estado. No obstante, ello no implica que uno de los componentes del
tipo penal- tal como el umbral mínimo de punibilidad- no requiera ser
alcanzada por la voluntad del agente penal, lo que tacha de inconstitu-
cional la mentada norma.
685
El rol del JUEZ y la restauración del conflicto penal

desde la óptica del Sumak Kawsay
por PATRICIO MARCELO GANDULFO1101
Sumario: 1. Introducción. 2. Breviario de la magistratura. 3. Modelos

de Juez. 3.1. Júpiter, Hércules y Hermes. 3.2. La mirada femenina: Iris.
3.3. A la búsqueda de un nuevo modelo. 4. La Justicia Restaurativa. 5.
El “Buen Vivir” o Sumak Kawsay. 6. La magistratura Tellus.
1. Introducción.
La historia del derecho penal y el derecho procesal penal son
la historia de la violencia, la exclusión, el conflicto y del poder puniti-
vo.
A través de los siglos han coexistido modelos conciliatorios
(inter pares) y confiscatorios, trocándose la enemistad entre ofensor y
ofendido –Faida– por la enemistad con el soberano, redefiniéndose así
la idea de justicia y verdad; a los otrora protagonistas les fue expro-
piado el conflicto como oportunidad dialógica y de autonomía deci-
sional, reservándose la ‘solución’ a funcionarios estatales entonces
formados por universidades e iglesias, quienes acaparaban el conoci-
miento: el saber - poder implicados recíproca y permanentemente1102.
Ello fue reflejo de las diversas ideologías políticas, de la tensión entre
Estado e Individuo y de los intereses colectivo e individual.
En la actualidad dicho modelo subsiste, correspondiendo a los
sujetos procesales presentar estratégicamente sus hipótesis ante un
juzgador imparcial quién, con base en sus alegaciones y la informa-
ción por estos aportada, tomará una decisión tras la celebración de un
debate oral y público, precedido de una etapa preparatoria en la cual se
recolecta la información que abonará las respectivas teorías del caso.
1101
Abogado (UBA), Doctorando (UMSA) Especialista en Derecho Procesal
Penal (U.M.S.A.). Auxiliar Letrado de Cámara – Poder Judicial de la Provincia de
Buenos Aires, Delegado Regional en San Isidro por la Asociación Argentina de
Profesores de Derecho Procesal Penal (A.A.P.D.P.P.), [email protected].
1102
Vid Foucault, Michel “Vigilar y Castigar”, Madrid, Las Ediciones de la Pi-
queta, 1979, p. 99.
Sin embargo, tradicionalmente, la solución estatal ha implicado la

exclusión del victimario mediante su encierro en ‘jaulas’ que asépti-
camente denominamos instituciones penitenciarias, y a las que asig-
namos una utópica función resocializadora.
Frente a semejante respuesta estatal, ineficiente para contener
el fenómeno criminal y para resolver los conflictos subyacentes, sur-
gen los programas restaurativos, que no solo aspiran al empodera-
miento de los verdaderos actores del drama penal, sino también a la
obtención de una verdadera “reparación” (integral), tanto en la faz
material como en la emocional, alcanzando el consenso a través del
diálogo y, consecuentemente, logrando la recomposición del tejido
social.
2. Breviario de la magistratura.
Con anterioridad al Imperio Merovingio (s. VI) frente al
“quebrantamiento de la paz” sucedía la “pérdida de la paz” para el
ofensor, lo que implicaba la pérdida de la protección de la comunidad
y, consiguientemente, que cualquiera pudiera darle muerte. Ello podía
culminar con una composición o reparación pecuniaria (Wertgeld1103)
o mediante diversos rituales simbólicos (ordalías o pruebas de Dios),
entre los cuales se contaban el duelo judicial, la prueba del ‘agua’, la
prueba del ‘fuego’, la ‘caldera hirviente’ pero también el juramento
prestado por un grupo de personas (coniuratores), de los que Taruf-
fo1104 afirma que si bien tradicionalmente han sido considerados como
medios de prueba irracionales, parecieran ser culturalmente racionales
–pues interpretaban los sentimientos de aquel contexto social– y fun-
cionalmente racionales a la luz de su utilidad como instrumentos de
poder coercitivo, destacando su papel de instrumentos para arribar a
una decisión en caso de incertidumbre, antes que de técnicas para el
descubrimiento de la verdad1105.
Con el paso del tiempo y el afianzamiento de la noción de la
verdad objetiva por sobre la práctica de las ordalías, el uso de los do-
1103
Antiguo proverbio inglés “Buy off the spear or bear it” que significa “Compra
la lanza o afróntala”.
1104
Taruffo, Michele “Simplemente la verdad”, Madrid, Marcial Pons, 2010, pp.
15/18.
1105
Era la ‘superación de una prueba’ antes que la ‘producción de prueba’ en el
sentido moderno del término.
687
cumentos como prueba de juicio (s.VII) y el interrogatorio de testigos

–inquisitio– desembocó en una justicia que aspiraba a la reconstruc-
ción plausible y razonable de los hechos1106.
Hacia el siglo XII las pocas escuelas que existían se encontra-
ban bajo el control absoluto de la Iglesia y desperdigadas por Italia,
mas la expansión de la Cristiandad a través de las Cruzadas, el creci-
miento de las ciudades y el surgimiento de los burgos, y el floreci-
miento de la vida religiosa, incidieron en la cultura general y la cultura
jurídica imperante, concibiéndose así al derecho como un orden jurí-
dico merced al redescubrimiento del derecho romano mediante los
textos de Justiniano; en definitiva, surgió una nueva ciencia, abonada
por la jurisprudencia, el método escolástico, la retórica y la lógica.
Para esa época, también fueron instituidos en Inglaterra los
jueces itinerantes bajo el prisma de que la justicia debía ser adminis-
trada por un grupo restringido y centralizado de profesionales del
derecho que representaban al rey, estableciéndose a su vez un sistema
(Assize) donde miembros de la comunidad brindaban conocimiento al
juez, más este componente de saber místico que inspiraba a los jura-
dos aún lo asemejaba a las ordalías1107.
Señala Maier que “Fue la concentración del poder político, el
monopolio de ese poder y de la fuerza física … los que pusieron fin a
la sociedad vecinal y a la composición como modo principal de solu-
ción de conflictos, para dar nacimiento al Estado nación como forma
de organización social, a la pena estatal como modo de solución de
los conflictos sociales de mayor importancia, a la verdad correspon-
dencia como valor consustanciado con la administración de justicia,
casi sinónimo de ella, a la justicia de gabinete, como organización de
funcionarios estatales bajo el principio jerárquico(delegación y devo-
lución del poder desde y hacia órganos superiores) para administrar
justicia (investigar la verdad)…”1108.
1106
Taruffo, Michele, op. cit. pp. 18/24.
1107
Taruffo, op. cit. pp. 32/34.
1108
Maier, Julio B. J. “Derecho Procesal Penal. Tomo II. Sujetos Procesales”,
Buenos Aires, Del Puerto, 2003, p. 441.
3. Modelos de Juez.
3.1. Júpiter, Hércules y Hermes1109:
François Ost supo reseñar de manera magistral tres modelos
de juez. Para ello, con expresa referencia a la mitología romana, asig-
nó al Estado Liberal o Estado de Derecho del siglo XIX un Juez ‘Júpi-
ter’, bajo el paradigma de la pirámide (Kelsen) y el Código; al Estado
Social o Asistencial del Siglo XX un Juez ‘Hércules’1110 representado
por una pirámide invertida o embudo y un ‘dossier’; y por último,
frente a la crisis de los anteriores y como una propuesta superadora,
un Juez ‘Hermes’, al que corresponde una forma de red, rizomática, y
que se expresa como un banco de datos.
Así, frente a la abstracción de la ley se contrapone la singula-
ridad del precedente, pues es la decisión la que crea autoridad.
Ahora bien, el Juez ‘Hermes’ no es intérprete de la ley sino,
antes bien, un comunicador que representa a todo actor jurídico, pre-
valeciendo el diálogo por sobre el monólogo; valiéndose de una teoría
lúdica del Derecho, Ost establece espacios, roles y hábitos parcial-
mente determinados, para un número indefinido de jugadores, en cuya
naturaleza se combinan las reglas y el azar, distinguiendo lo simbólico
(representación) de lo utilitario (estrategia) y estableciendo sus límites
(el juego y el fuera de juego o no-juego).
De esta manera, en prieta síntesis, el pensador belga destaca
que el hombre ya no es más sujeto de Derecho sino, igualmente, titular
de responsabilidades, no individuales sino colectivas, y así concluye
que el jurista Hermes debía razonar a escala universal, con miras a las
generaciones futuras.
1109
Ost, François Júpiter, Hércules, Hermes: Tres modelos de juez en “Academia.
Revista sobre enseñanza del Derecho”, año 4, nro. 8, 2007, disponible en:
http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/rev_academia/revistas/08/jupiter-
hercules-hermes-tres-modelos-de-juez.pdf consultado el 11/09/19.
1110
Propuesto por Dworkin en su obra “Los derechos en serio”.
689
3.2. La mirada femenina: Iris1111.

María Andrea Caleri entiende que las encarnaciones (mascu-
linas) que François Ost idealizara en el año 1993 están destinadas al
fracaso por la sencilla razón de que sus atributos son propios de una
mujer y no pueden ser realizados por un varón.
En efecto, sostiene que Iris fue una de las 12 divinidades
olímpicas, mensajera de la Diosa Hera, esposa de Zeus, y cuya estela
en el cielo desplegaba varios colores conectando con un arco el cielo,
la tierra y el inframundo, siendo su lógica la de unir a través del diálo-
go, la solidaridad y la alternancia, características estas que atribuye
como propias de Iris y no de Hermes.
Desde el campo de la psicología, y con base en el pensamien-
to de Carol Gilligan1112, la citada autora distingue la ‘ética del cuida-
do’ femenina y la ‘ética de la justicia’ masculina, afirmando que para
la solución de los conflictos, las mujeres se valen de la lógica de la
red, definida por la empatía y el reconocimiento del otro –apego–, lo
que se traduce en una moral más compleja e interconectada. A partir
de allí, postula que la presencia de una porción significativa de muje-
res en la administración de justicia y en la práctica de la abogacía
brindaría la oportunidad de incorporar otra mirada, una voz diferente.
De esta manera, entiende que Ost invisibilizó a Iris a pesar de
las voces feministas que se alzaban ya desde el año 1982 y, de esta
manera, excluyó la feminidad sin advertir que la mediación, la cone-
xión y el trabajo en red son atributos de una moral femenina, de una
ética del cuidado propia de las mujeres.
Como corolario, sostiene que la responsabilidad de la partida
lúdica a la que alude Ost ha de ser no solo del Poder Judicial, sino de
todos, aspirando a que dejemos de lado las etiquetas de “ganadores” y
“perdedores”, y en definitiva evolucionemos hacia una mejor demo-
cracia.
1111
Caleri, María Andrea “Al final el dios Hermes es mujer: la diosa Iris” dispo-
nible en http://jusnoticias.juschubut.gov.ar/index.php/actualidad/222-al-final-el-
dios-hermes-es-mujer-la-diosa-iris, consultado el 12/09/18
1112
Particularmente, su obra “In a different voice: Psychological Theory and
Womens Development” (1982).
3.3. A la búsqueda de un nuevo modelo.

Tomando como base los modelos de juez antes descriptos,
habré de realizar diversas consideraciones que conducirán hacia el
modelo de juez aquí propuesto.
El propio Ost, al delinear su juez “Hermes” para el derecho
posmoderno, avizora los retos que con el paso del tiempo el progreso
científico y sus consecuentes cuestiones ético jurídicas habrán de
plantear a la magistratura; y si bien aconseja prudencia y reflexión1113,
concluye que el mensaje de Hermes interpreta los discursos y se presta
a la reinterpretación, pues la tarea de aplicar el derecho es una labor
hermenéutica, un trabajo siempre recomenzado.
Así, es válido observar a la magistratura desde un nuevo
prisma pues, tal como entienden Facio y Fries “…repensar el derecho
y su función social, es un desafío que va más allá de contar con ‘bue-
nas leyes’ o con ‘buenas resoluciones judiciales’ para las mujeres.
Significa hacer de esta disciplina un instrumento transformador que
desplace los actuales modelos sexuales, sociales, económicos y políti-
cos hacia una convivencia humana basada en la aceptación de la otra
persona como una legítima otra y en la colaboración como resultante
de dicho respeto a la diversidad…”1114.
Caleri brinda un interesante enfoque más, a mi modo de ver –
tal como la autora predica del “Hermes” de Ost– también estaría des-
tinado al fracaso.
En primer lugar, el aporte de Gilligan resulta incuestionable
para la filosofía feminista contemporánea, pues criticando los estudios
de Kohlberg –cuyas conclusiones ubicaban a las mujeres en un estadio
de desarrollo moral inferior al de los hombres– advierte la necesidad
de incorporar la experiencia de las mujeres; en efecto, Medina Vicent
expresa que “Esa distinta voz moral de las mujeres no responde a
diferencias biológicas o innatas entre hombres y mujeres sino a una
1113
Afirma que “En la duda, abstente” dirá Hermes, el jurista.
1114
Facio, Alda – Fries, Lorena Feminismo, género y patriarcado en “Academia.
Revista sobre enseñanza del Derecho”, año 3, nro.6, 2005, disponible en:
http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/rev_academia/revistas/06/feminismo-
genero-y-patriarcado.pdf consultado el 11/09/19.
691
distinta socialización”1115. Sobre esta misma cuestión Gloria Marín

sostiene que “…las mujeres se viven más formando parte de una red
de relaciones y los hombres más como individuos, debido a la crianza
en un sistema de sexo-género […] La dicotomía entre ética de la jus-
ticia y ética del cuidado está en el origen mismo de la teoría moral
moderna y está ligada a la separación de las esferas y la construcción
de los géneros: la ética de la justicia es adecuada para lo público y
para los hombres, la del cuidado para lo privado y las mujeres…”1116.
Sucede que, cuando Caleri afirma que “…una proporción
significativa de mujeres en la administración de justicia y en la prác-
tica de la abogacía, brindaría la oportunidad de incorporar otra mi-
rada…” y que “…la mediación, la conexión, el trabajo en red son
atributos de una moral femenina, de una ética del cuidado propia de
las mujeres…” no hace sino caer en la trampa de la matriz estructural
e ideológica del patriarcado.
La confrontación binaria hombre – mujer / público – privado
patentizada en el contrato sexual oculto en el contrato social originario
debe ser superada puesto que, tal como la propia Gilligan1117 reconoce
posteriormente, mientras que en un contexto patriarcal la ética del
cuidado es una ética femenina, en un contexto democrático el cuidado
es una ética humana. De esta manera, con base en la psicología del
desarrollo, la neurobiología y la antropología evolutiva, concluye que
la facultad de comprensión mutua es innata, pero por causa del proce-
so de iniciación al orden patriarcal se quiebra: es relegada.
Y en este mismo sentido Angriman sostiene que desde la crí-
tica al orden social patriarcal “…el aporte del feminismo científico ha
sido crucial en pos del afianzamiento del Estado Constitucional de
1115
Medina-Vicent, María La ética del cuidado y Carol Gilligan: una crítica a la
teoría del desarrollo moral de Kohlberg para la definición de un nivel moral
postconvencional contextualista en “Daimon. Revista Internacional de Filosofía”,
nro. 67, 2016, p. 96/97.
1116
Marín, Gloria “Ética de la Justicia, Ética del Cuidado” disponible en
“http://fadeweb.uncoma.edu.ar/academica/carreras/materiasenelweb/abogacia/teor
ia_del_derecho_II/fichas/material%20UNIDAD%20IV%20-
%C3%89tica%20de%20la%20justicia%20y%20%C3%A9tica%20del%20cuidado
%20-%20Gloria%20Mar%C3%ADn.doc”, consultado el 16/09/18.
1117
Gilligan, Carol La resistencia a la injusticia: una ética feminista del cuidado
en “La ética del cuidado. Carol Gilligan” Cuadernos de la Fundació Víctor Grífols
i Lucas, nro. 30, Barcelona, Fundació Víctor Grífols i Lucas, 2013.
Derecho, ya que la legitimidad democrática está intrínsecamente

vinculada a la igualdad sustancial.”1118.
Consecuentemente, el aporte de Caleri resulta valioso como
punto de partida para trazar los rasgos de un nuevo modelo de juez,
más también de una sociedad inclusiva y respetuosa de la otredad, no
ya del otro generalizado sino del otro concreto1119.
4. La Justicia Restaurativa.
Puede definirse al proceso restaurativo como “cualquier pro-
ceso en el que la víctima y el ofensor y, cuando sea adecuado, cual-
quier otro individuo o miembro de la comunidad afectado por un
delito, participan en conjunto de manera activa para la resolución de
los asuntos derivados del delito, generalmente con la ayuda de un
facilitador”1120.
En esta sintonía, Kemelmajer de Carlucci brinda claves para
la comprensión de las diversas definiciones de justicia restaurativa
(también conocida como positiva, pacificadora, relacional, reparativa,
comunitaria, etc.) considerando que el delito, más que una violación a
una regla legal de conducta, implica el ataque de una persona a otra;
que es preciso instalar un sistema que no olvide a la víctima, en el cual
la sociedad esté involucrada, y que permita rehabilitar al delincuente;
que la justicia restaurativa invita a la participación y al consenso,
pretende ‘curar’ lo dañado, procura una responsabilización completa y
directa, busca la reconciliación de la víctima con el ofensor, y de am-
1118
Angriman, Graciela Julia “Derechos de las mujeres, género y prisión”, Buenos
Aires, Cathedra Jurídica, 2017, p. 56.
1119
Tal como sostiene Seyla Benhabib “…el paso de un universalimo legaliforme
y sustitutorio hacia un universalismo interactivo.” (Aut. cit., Una revisión del
debate sobre las mujeres y la teoría moral en “Isegoria” nro. 6, 1992, p. 51, dis-
ponible en:
http://isegoria.revistas.csic.es/index.php/isegoria/article/viewFile/323/324&a=bi&
pagenumber=1&w=100, consultado el 18/09/18).
1120
Oficina de las Naciones Unidas contra la droga y el delito –Viena– “Manual
sobre programas de justicia restaurativa”, Nueva York, Naciones Unidas, 2006, p.
6.
693
bos con la comunidad, y procura estrechar la fuerza de la comunidad

para evitar la reincidencia1121.
Estos programas reconocen como principios la voluntariedad,
la comunicación, la responsabilización, el respeto, la honestidad, la
empatía, el empoderamiento, la inclusión, la ecuanimidad y la igual-
dad, la solución de los problemas, la sanación y la transformación1122 a
través de los cuales aspiran alcanzar la “reparación integral” del con-
flicto, tanto en la faz material como en la emocional, valiéndose del
diálogo para arribar al consenso de los protagonistas del conflicto. Se
atiende así a la responsabilidad del ofensor, a la restauración del ofen-
dido y a la reintegración del causante a la comunidad a través de la
recomposición del tejido social, interrogando ¿quién ha sufrido un
daño? y no ¿qué normas se han infringido?, ¿cuáles son sus necesida-
des? antes de ¿quién lo hizo? y ¿de quién son las obligaciones? en vez
de ¿qué es lo que merece?1123
Si bien pueden encontrarse ejemplos de prácticas restaurativas
en el Código de Hammurabi (1700 AC), en el Código de UrNammu
(2060 AC) y en la Ley de las Doce Tablas (449 AC) lo cierto es que
hace aproximadamente treinta años surgió en diversas partes del mun-
do –Estados Unidos, Canadá, Nueva Zelanda, Australia, y varios paí-
ses de Europa– un nuevo movimiento vinculado a la justicia restaura-
tiva, a raíz de la convergencia de muy diversos factores, tales como las
diversas filosofías de la justicia, el desarrollo de la victimología, el
feminismo, la crítica a la justicia “patriarcal”, la aparición de nuevos
modelos de justicia criminal y justicia juvenil, y un renovado interés
en los modos de solución de conflictos de las comunidades aboríge-
1121
Kemelmajer DE Carlucci, Aída “Justicia Restaurativa. Posible respuesta para
el delito cometido por personas menores de edad”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni,
2004, pp. 114/117.
1122
Emergentes a su vez de normativa internacional entre la cual puede enunciar-
se, a modo de ejemplo: la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanas o degradantes (Res. 39/46 ONU), la Declaración sobre los
principios fundamentales de la justicia para las víctimas de delito y abuso de
poder (Res. 40/34 ONU), Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre medidas
no privativas de libertad (Reglas de Tokyo – Res. 45/110).
1123
Zehr, Howard – Gohar, Ali “The Little book of restorative justice”, disponible
en: https://www.unicef.org/tdad/littlebookrjpakaf.pdf, consultado el 01/05/18.
nes1124. En efecto, la justicia restaurativa se remonta a prácticas cha-

mánicas de las primeras etnias, con función de asesoramiento e inter-
vención en litigios mediante el diálogo, las prácticas de los mapuches
originarios previo a la conquista, la justicia maorí “Te Whanau Awhi-
na” de Nueva Zelanda, los pueblos nativos de Alberta, Ontario y Yu-
kón –Canadá–, la cultura Wayúu emplazada al norte de Colombia y al
noroeste de Venezuela, la nación Navajo1125 –E.E.U.U.– y el pueblo
Cuna de Panamá1126.
Los programas restaurativos pueden ser aplicados en muy di-
versas oportunidades; existen remisiones informales para ciertos casos
que no llaman la atención del sistema penal, y remisiones policiales o
judiciales cuando ya existen cargos previos. Estas últimas, a su vez,
podrán ocurrir con anterioridad o posterioridad a la sentencia, sea
durante la ejecución de la pena1127 o incluso tras el reintegro del ofen-
sor al medio libre1128.
A su vez, Mc Cold y Wachtel clasifican las diferentes prácti-
cas restauradoras dependiendo del grado de interacción de víctima,
victimario y comunidad, distinguiendo entre prácticas íntegramente
restaurativas, prácticas mayoritariamente restaurativas y prácticas
parcialmente restaurativas1129. Entre las muy diversas prácticas restau-
rativas que existen en el derecho comparado, pueden enunciarse -a
modo de ejemplo- la mediación comunitaria, la mediación víctima
ofensor, los círculos restaurativos, los círculos de construcción de la
paz, los círculos de sanación, los círculos de sentencias, y las confe-
rencias de bienestar infantil y de justicia juvenil, las conferencias de
1124
Vid Bazemore, Gordon “Restorative Justice, earned redemption and a com-
munitarian response to crime”, disponible en:
https://www2.gwu.edu/~ccps/Bazemore.html, consultado el 22/09/18.
1125
Cuentan con el ‘obrador de la paz’ o ‘Peacemaker’.
1126
Vid. Del Val, Teresa María “Antropología de la Mediación: influencia de la
justicia restaurativa de antiguas etnias en la actualidad” disponible en:
https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=4063046 consultado el 24/09/18.
1127
En el marco de institutos tales como la libertad condicional o bajo otros tipos
de supervisión comunitaria.
1128
A través de organizaciones no gubernamentales.
1129
Mc Cold, Paul – Wachtel, Ted In pursuit of paradigm: A theory of restorative
justice, en “E Forum” disponible en: http://www.iirp.edu/pdf/paradigm.pdf, con-
sultado el 25/08/18.
695
grupo familiar, la toma de decisiones en grupo familiar, la unidad de

reunión familiar, las conferencias policiales y las comunitarias1130.
Entre las sanciones que a consecuencia de los programas res-
taurativos pudieran imponerse a los ofensores se cuentan: la restitu-
ción –pago de suma de dinero–, el servicio a la comunidad, la repara-
ción individual, la reparación colectiva –reconstrucción psicosocial de
poblaciones afectadas por la violencia–, la reparación simbólica –
prestación que tiende a asegurar la preservación de la memoria histó-
rica y la no repetición de hechos victimizantes, aceptación pública y
perdón público–, la reparación material –todos los actos relacionados
con la indemnización– y la reparación integral –restitución, indemni-
zación, rehabilitación, satisfacción y garantía de no repetición–1131;
ello, sin perjuicio de que la idea de integrar la Justicia Restaurativa a
un sistema de justicia criminal eminentemente retributivo cuenta con
sus adeptos –Zehr– y sus detractores –Aertsen, Daems & Robert–,
llegándose a sostener incluso que de su combinación se obtiene lo
peor de los paradigmas retributivo y restaurativo1132.
Va de suyo que el enfoque restaurativo ofrece oportunidades
constructivas frente al conflicto, pero tal vez, como afirma Walgrave,
“La posibilidad de coerción debe ser aceptada, mientras tratamos
continuamente de marginar su uso y de maximizar el espacio para un
diálogo libre y respetuoso”1133. De esta manera, podría llevarse ade-
1130
Paul Mc Cold enuncia también otras prácticas menores, tales como el arbitra-
je, la restitución financiera, la compensación a las víctimas, los grupos de justicia
comunitaria, los paneles de impacto sobre la víctima y las sanciones de servicio
comunitario. Vid. aut. cit. La historia reciente de la justicia restaurativa. Media-
ción, círculos y conferencias, en “Delito y Sociedad” nro. 35, año 22, 2do semes-
tre de 2013, disponible en
http://www.scielo.org.ar/pdf/delito/v22n36/v22n36a01.pdf, consultado el
20/08/18.
1131
Vid. Márquez Cárdenas, Álvaro E. La justicia restaurativa versus la justicia
retributiva en el contexto del sistema procesal de tendencia acusatoria, en “Pro-
legómenos – Derechos y Valores” nro. 20, 2007, disponible en:
http://www.pensamientopenal.com.ar /system/files/2014/04/doctrina38589.pdf,
consultado el 24/09/18.
1132
Christie, Nils Justicia restaurativa. Cinco peligros a enfrentar en “NDP
Nueva Doctrina Penal” 2007/A, Buenos Aires, Del Puerto, 2007, p. 5.
1133
Walgrave, Lode Restorative Justice is not a panacea against all social evils,
en Aertsen, Ivo et al “Critical Restorative Justice”, Oxford & Portland, Hart Pub-
lishing, 2017, p. 51.
lante la labor de reducir, simplificar y humanizar la justicia penal pro-

puesta hace casi veinte años por Alberto Binder, quitando del ámbito
de la justicia penal todos los conflictos ‘reparables’ y confiándole,
específicamente, aquellos que objetiva y subjetivamente no admiten
reparación –programa mínimo de lo irreparable–1134.
De lo hasta aquí expuesto es posible observar en el paradigma
restaurativo muchas de las características del Juez Hermes / Iris: la
integración de los discursos a través del diálogo, la empatía, el reco-
nocimiento del otro, etc.; sin embargo, ello sucede merced a la inter-
vención de los verdaderos protagonistas del conflicto, siendo ofensor,
ofendido y comunidad quienes, en definitiva –orientados por facilita-
dores profesionales o legos– logran un consenso, conjugando las dife-
rentes ‘verdades’ en pugna, que desembocará en una verdadera repa-
ración integral, superadora de cualquier otra que la actual justicia
retributiva – sancionadora pudiera contemplar como pena (reclusión,
prisión, multa, inhabilitación1135).
5. El “Buen Vivir” o Sumak Kawsay.
Se sostiene que la cosmovisión ancestral del “sumak kawsay”
erige a la Tierra como sujeto de derechos, evolucionando del ambien-
talismo a la ecología constitucional y proclamando la convivencia
armónica de todos los seres vivos en nuestro planeta1136. De esta ma-
nera, a la luz de los principios de solidaridad y austeridad merced a los
cuales se regían las culturas de los pueblos originarios, se pretende
superar contra-hegemónicamente el “mal desarrollo generalizado” de
nuestra sociedad de consumo1137.
1134
Binder, Alberto “Política Criminal: De la formulación a la praxis”, Buenos
Aires, Ad Hoc, 1997, p. 151.
1135
Cfrme. art. 5º C.P.
1136
Zaffaroni, E. Raúl, La Pachamama y lo humano, en Revista Pensamiento
Penal.
http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2015/07/doctrina41580.pdf,
accedido el 22/09/18.
1137
En este sentido, en una convergencia de posturas ambientalistas, feministas,
sociales y sindicales, mujeres originarias de treinta y seis naciones marcharon
hacia el Congreso Nacional reclamando el derecho al “buen vivir”, con la pro-
puesta de no vivir mejor a costa de que otro viva peor, entendiendo al otro tanto a
seres humanos como también a la flora y la fauna, con dignidad y en armonía.
Vid. http://www.telam.com.ar/notas/ 201504/102392-mujeres-originarias-
697
La visión del sumak kawsay reconoce coincidencias funda-

mentales con la agenda de movimientos feministas y ecologistas, con
orientación al cuidado de la vida, la responsabilidad social, la coope-
ración, la complementariedad, la reciprocidad y la solidaridad; en
definitiva, procura transformar las disociaciones capitalistas del dis-
curso hegemónico patriarcal.
Adviértase que si bien “sumak kawsay” se traduce al caste-
llano como “buen vivir” o “vida en armonía”, su significado es mucho
más amplio y complejo, siendo esta la razón por la cual en diversos
pueblos originarios no existe un vocablo específico para “medicina” o
“salud”, pues en realidad abarca la cotidianeidad, el contacto con el
entorno doméstico, el espacio natural y su complejo sistema de ritos y
creencias1138. Merced a esta visión holística regida por las leyes de
funcionamiento de los sistemas naturales y el constante flujo de ener-
gías, no puede soslayarse que los desequilibrios que pudieran afectar
al ambiente [a cualquier ambiente: natural, familiar, laboral, comuni-
tario, etc.] necesariamente habrán de repercutir en desequilibrios emo-
cionales de los individuos y, en definitiva, en exteriorizaciones noci-
vas para su salud1139.
Como contrapartida, el “lliaki kawsay” -opuesto del “sumak
kawsay”- traducible como “mal vivir” o “vida desgraciada”, puede
relacionarse “…con el ámbito personal y doméstico, el ámbito comu-
nitario o el ámbito territorial (Viteri, 2003: 78-93). En el primer caso,
en el ámbito personal y doméstico, el Llaki Kawsay puede ser origi-
nado por la ausencia o deficiencias en las cualidades del indígena
(falta de fortaleza por enfermedad o discapacidad; falta de conducta
marcharon-junto-con-miles-de-personas-en-reclamo-del-derecho-al-buen-
vivir.html, accedido el 01/03/18.
1138
Abad, Luisa El círculo vicioso. Limitaciones a la hora de abordar problemas
de integral de la mujer en el contexto de la Amazonía peruana, en Fernandez
Juárez, Gerardo (dir.) “La diversidad frente al espejo. Salud, Interculturalidad y
Contexto Migratorio”, Quito, Edit. Abya-Yala, 2008, pp. 65-75.
1139
La Carta de Ottawa para la promoción de la salud enuncia como ‘prerequisitos
para la salud’ a la paz, la educación, la vivienda, la alimentación, la renta, un
ecosistema estable, la justicia social y la equidad. Asimismo, la Declaración de
Shangai sobre la promoción de la salud en la Agenda 2030 para el desarrollo
sostenible, estableció que frente al nuevo contexto mundial no es posible desligar-
se de la salud del planeta, y que el crecimiento económico, por sí mismo, no
garantiza la mejora de la salud de una población.
equilibrada por enfermedad, duelo o adicción; falta de sabiduría por

escasa educación; falta de comprensión por escasa experiencia; falta
de visión de futuro por escasa educación o experiencia; falta de tena-
cidad por falta de fortaleza o de sabiduría…), pero también por la
ausencia del hombre o la mujer en la unidad familiar (defunción;
migración, abandono…); estas razones pueden hacer que no exista o
que se pierda la armonía doméstica, en cuyo caso, la comunidad trata
de ayudar a corregir dicha situación por medio de la solidaridad, del
consejo y/o de la educación…”1140.
Zaffaroni cita a Leonardo Boff, y explica que “La Tierra es
un organismo vivo, es la Pachamama de nuestros indígenas, la Gaia
de los cosmólogos contemporáneos. En una perspectiva evoluciona-
ria, nosotros, seres humanos, nacidos del humus, somos la propia
Tierra que llegó a sentir, a pensar, a amar, a venerar y hoy a alar-
marse. Tierra y ser humano, somos una única realidad compleja,
como bien lo vieron los astronautas desde la Luna o desde sus naves
espaciales […] Nosotros no vivimos sobre la Tierra. Nosotros somos
Tierra (“adamah-adam, humus-homo-homem”), parte de la Tierra.
Entre los seres vivos e inertes, entre la atmósfera, los océanos, las
montañas, la superficie terrestre, la biósfera y la antropósfera, rigen
interrelaciones. No hay adición de todas estas partes, sino organici-
dad entre ellas.”1141. El mismo autor alude a la hipótesis Gaia del
científico inglés James Lovelock en virtud de la cual nuestro planeta
es un sistema que se autorregula1142 y, como parte de esa vida planeta-
ria, nos incumbe contribuir a dicha autorregulación sin perturbar sus
1140
Hidalgo-Capitán, Antonio Luis et al “Antología del Pensamiento Indigenista
Ecuatoriano sobre Sumak Kawsay”, Huelva y Cuenca, pág. 50.
http://dspace.ucuenca.edu.ec/bitstream/123456789/21745/1/Libro%20Sumak%20
Kawsay%20Yuyay.pdf, accedido el 18/03/18.
1141
Zaffaroni, E. Raúl La Pachamama y lo humano en Revista Pensamiento Pe-
nal, pág. 38.
http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2015/07/doctrina41580.pdf,
accedido el 22/09/18.
1142
Autopoiético, según lo describieran los científicos chilenos Humberto Matura-
na y Francisco Varela.
699
finos equilibrios y reequilibrios, pues en la evolución ha de primar la

cooperación por sobre la competencia1143.
A su turno, Boaventura de Souza Santos indica que “...Se tra-
ta del Vivir Bien, un concepto de comunidad donde nadie puede ganar
si su vecino no gana. La concepción capitalista es exactamente lo
opuesto: para que yo gane, el resto del mundo tiene que perder. No
hay ganancia sin pérdida: si vamos al tribunal alguien gana, otro
pierde…”1144.
Si bien el derecho al “buen vivir” –sumak kawsay– o “vivir
bien” –suma qamaña– aparece expresamente contemplado en las
Constituciones de Ecuador1145 y de Bolivia1146, cierto es que el análisis
de nuestra Constitución Nacional -como también de las Constituciones
Provinciales- permite concluir que la carta magna recepta los derechos
que informan las bases de esta cosmovisión andina1147.
Así, Wilhelmi1148 sostiene que la justicia debe verse de mane-
ra multidimensional desde el prisma de lo social, lo ambiental o eco-
lógico, lo cultural y lo antipatriarcal, como superación de la redistri-
bución (justicia social) y el reconocimiento (justicia cultural), catego-
rías analíticas acuñadas por Nancy Fraser.
Consecuentemente, se advierte que la perspectiva del “sumak
kawsay” y el paradigma restaurativo no solo reconocen similares raí-
ces sino que, a su vez, ambos procuran contribuir constructivamente a
la vida comunitaria, con miras a una vida plena y equilibrada, valién-
dose del diálogo intercultural de saberes para la solución de los pro-
1143
Vid. Aut. cit. La naturaleza como persona: de la Pachamama a la Gaia,
disponible en: https://www.academia.edu/7680102/Zaffaroni_-
_De_la_Pachamama_a_la_Gaia, accedido el 23/09/18.
1144
De Souza Santos, Boaventura La hora de l@s invisibles, en LEON, Irene
(Coord.) “Sumak Kawsay / Buen Vivir y cambios civilizatorios”, Quito, FE-
DAEPS, 2010, p. 15, 2da. edición. (el resaltado no corresponde al original).
1145
Preámbulo y arts. 14, 250, 275 y 387 inc. 2.
1146
Art. 8.
1147
Preámbulo y Arts. 20, 28, 33, 41, 43 y 75 inc. 22 CN.
1148
Wilhelmi, Marco Aparicio Hacia una justicia social, cultural y ecológica: El
reto del buen vivir en las constituciones de Ecuador y Bolivia, en “Meritum”, v. 8,
nro. 1, jan/jun 2013, p. 279/311, disponible en:
http://www.fumec.br/revistas/meritum/article/ viewFile/1788/1159 , consultado el
25/09/18.
blemas. Es a partir de esta conjugación de paradigmas que se propone

como modelo de juez a Tellus1149 (Gaia en la mitología griega).
6. La magistratura Tellus.
La diosa romana Tellus es considerada la deidad de la Tierra,
madre de los dioses y de toda vida, donde confluyen los elementos
que se engendran unos a otros1150. Platón supo afirmar que “No ha
imitado, en efecto, la Tierra a la mujer en la gestación y en el alum-
bramiento, sino la mujer a la Tierra”1151.
Se ha sostenido que el vocablo ‘pacha’ es polisémico, mas
como realidad y totalidad puede afirmarse que implica una forma de
vida activa en el ‘multiverso’; por eso, si al juez Hermes le correspon-
de una forma rizomática de red, Tellus (pachamama) ha de ser repre-
sentada por una red interconectada de relaciones espacio temporales,
pues expresa la totalidad de la vida o la naturaleza de la vida1152.
La de Tellus ha de ser una justicia ‘ecológica’ con obligación
de restauración que, a diferencia de la justicia ambiental –precautoria,
y que considera a la naturaleza como un medio para el bienestar de los
seres humanos– procura la restauración de los ecosistemas afectados,
permitiendo que las especies continúen con sus procesos vitales, y
aspirando a una restitutio in integrum1153; lo hasta aquí expuesto, con-
jugado con el paradigma restaurativo, permite concluir que la conflic-
tividad penal afecta a la comunidad como ecosistema, rasgando el
tejido social, y para que tal desequilibrio pueda ser recompuesto no
basta un comunicador que articule discursos sino, antes bien, un facili-
1149
No obstante también existiera un dios masculino de la Tierra llamado Tellu-
mo.
1150
Commelin, Pierre “Mitología griega y romana”, Madrid, La esfera de los
libros, 2017, p.
1151
Platón “Menéxeno”, Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, p. 13, disponible
en: http://www.biblioteca.org.ar/libros/133617.pdf, consultado el 29/09/18.
1152
Vid. Rodriguez Zalazar, Adriana “Teoría y práctica del buen vivir: orígenes,
debates conceptuales y conflictos sociales. El caso de Ecuador”, Universidad del
País Vasco, 2016, p. 25, disponible en: http://filosofiadelbuenvivir.com/wp-
content/uploads/ 2016/09/Tesis-Doctoral-Buen-Vivir-Adriana-
Rodr%C3%ADguez-S.pdf, consultada el: 29/09/18.
1153
Cruz Rodriguez, Edwin Justicia Ambiental, Justicia Ecológica y diálogo
intercultural, en “Elemento 105”, 2017, p. 9/16, disponible en:
https://elementos.buap.mx/num105/pdf/9.pdf, consultado el 29/09/18.
701
tador que desde el prisma relacional brinde a los protagonistas la posi-

bilidad de encontrar, mediante el diálogo, una solución que atienda las
variables afectivas, ecológicas, éticas, estéticas y productivas de cada
caso1154, sanando de tal forma la red de nexos y vínculos para la con-
secución del buen vivir de todos, en paz y armonía con la naturale-
za1155.
Ello así pues, tal como afirma Binder, el derecho es un ins-
trumento de la paz, y la justicia tiene por finalidad construir la paz de
la sociedad, enfrentando el conflicto primario: el que existe entre
víctima e imputado1156.
Entonces, Ferrajoli afirma que los modelos de juez se encuen-
tran íntimamente vinculados a los modelos procesales, y es por ello
que frente a la dicotomía jueces-magistrados y jueces-ciudadanos
sostiene que “mientras al sistema acusatorio le corresponde un juez
espectador dedicado sobre todo a la objetiva e imparcial valoración
de los hechos y, por ello, más sabio que experto, el rito inquisitivo
exige sin embargo un juez actor, representante del interés punitivo, y
por ello, leguleyo, versado en el procedimiento y dotado de capacidad
de investigación.”1157. En efecto, resulta insoslayable que una justicia
exclusivamente profesional no puede sino responder a una rémora
inquisitiva que, en la actualidad, pierde terreno en la región frente al
avance de la participación ciudadana en el proceso penal a través del
juicio por jurados1158; frente a este escenario, la intervención de la
magistratura Tellus, valiéndose de sus conocimientos jurídicos y del
acervo de conocimiento a mano propio y de los involucrados –
ofensor, ofendido y comunidad–, mutará según el tipo de programa
restaurativo de que se trate1159: podrá ser una fuente de remisión a los
1154
Atendiendo a los principios filosóficos de la proporcionalidad, la complemen-
tariedad, la reciprocidad y la correspondencia.
1155
Civilizaciones antiguas consideraban que la relación del cuerpo humano se
encontraba estrechamente vinculada con la Madre Tierra.
1156
Binder, Alberto “Ideas y materiales para la reforma de la justicia penal”,
Buenos Aires, Ad Hoc, 2000, p. 166.
1157
Ferrajoli, Luigi “Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal”, Madrid,
Trotta, 2009, p. 575, 9na. Edición.
1158
Instituto al que no habré de referirme aquí pues excede el presente trabajo.
1159
Oficina de las Naciones Unidas contra la droga y el delito –Viena– “Manual
sobre programas de justicia restaurativa”, Nueva York, Naciones Unidas, 2006, p.
64.
diversos programas de mediación o podrá tener un rol activo en caso

de tratarse de círculos de sentencias; pero sea cual fuera su interven-
ción habrá de propender siempre a una convivencia armónica no vio-
lenta, para humanizar el sistema penal a través del diálogo y el reco-
nocimiento del otro, tomando a la conflictividad como una oportuni-
dad, no ya de retribuir el mal liberando el caudal punitivo sobre los
vulnerables de siempre, sino de entablar una comunicación real, donde
las distintas racionalidades puedan hacer sentido y, a consecuencia de
ello, se arribe a una verdad consensuada, no para buscar un culpable,
sino una solución.
Zaffaroni advertía que “No pocos serán los conflictos que de-
ban definir los jueces para precisar los límites del derecho de la natu-
raleza en cada caso concreto” debiendo, entonces, ponderarse la ne-
cesidad de acuerdo a “las condiciones humanas de supervivencia y no
a la conveniencia de pura obtención de réditos”1160. Cierto es que la
compatibilización entre el mandato ancestral del “sumak kawsay” y el
modelo de desarrollo moderno, a la luz de las contradicciones funda-
mentales que existen entre ambos, aparece como una tarea irresoluble,
tanto quizás como la tarea de reducir a su mínima expresión la canti-
dad de conflictos sometidos al sistema penal retributivo valiéndose
para ello del paradigma restaurativo; aun así, las crisis que actualmen-
te atraviesan desafían la eficacia y legitimidad de la democracia y sus
instituciones, siendo en escenarios como éste donde la participación
de la comunidad ineludiblemente fortalecerá los poderes locales y, en
lo que aquí interesa, el servicio de justicia.
La gestión y solución de los conflictos penales no puede ser
ajena a ello, y es por ello que, valiéndose de la hermenéutica diatópi-
ca1161, la magistratura Tellus abordará los conflictos desde una pers-
1160
Zaffaroni, E. Raúl La naturaleza como persona: de la Pachamama a la Gaia,
disponible en: https://www.academia.edu/7680102/Zaffaroni_-
_De_la_Pachamama_a_la_Gaia, accedido el 23/09/18.
1161
Tal como señala Boaventura De Souza Santos, se trata de lugares comunes de
una cultura dada que funcionan como premisas de argumentación, haciendo
posible la producción e intercambio de argumentos; vid. aut. cit. Hacia una con-
cepción multicultural de los derechos humanos, en “El otro derecho”, nro. 28,
julio 2002, Bogotá, disponible en:
http://www.uba.ar/archivos_ddhh/image/Sousa%20-
703
pectiva integral y pacificadora, reparadora, donde el diálogo oficiará

de puente entre los saberes ancestrales y modernos.
Por último, huelga recordar las palabras de Bobbio quién con-
siderara a la paz como “…el presupuesto necesario para el reconoci-
miento y la efectiva protección de los derechos humanos tanto en los
Estados como en el sistema internacional…”1162 y al proceso de de-
mocratización como “…el camino obligado para la realización del
ideal de la ‘paz perpetua’…”1163 puesto que “…sin derechos humanos
reconocidos y protegidos no hay democracia; sin democracia no exis-
ten las condiciones mínimas para la solución pacífica de los conflic-
tos.”1164.
%20Concepci%C3%B3n%20multicultural%20de%20DDHH.pdf, consultado el
02/10/18.
1162
Bobbio, Norberto, Norberto “El tiempo de los derechos”, Madrid, Editorial
Sistema, 1991, p. 14.
1163
Aut. cit, op. cit., p. 14.
1164
Aut. cit, op. cit., p. 14.
705
El rol del JUEZ en el proceso civil y comercial

por IRINA NATACHA GEDWILLO1165
Sumario: 1. Planteo. 2. El “juez”: entre el todopoderoso y el ser hu-

mano. 3. El rol del juez no está desvinculado del modelo de enjuicia-
miento. 4. Desmitificando “Colalillo”. 5. Tu verdad o mi verdad, ¿Qué
verdad? 6. La vinculación entre prueba y teoría del caso. 7. Conclusio-
nes.
1. Planteo
Es inherente al servicio de justicia y a la satisfacción de los
justiciables, que quienes ejercen la judicatura comprendan no sólo los
alcances y el sentido de su rol en el proceso; sino que, además, estén
en condiciones de conducirse al tenor de las circunstancias que rodean
su cargo. Esta es la garantía primordial del sistema, en ausencia de la
que sería imposible encarar el funcionamiento de la administración de
justicia. En este camino, todo juez debe comprender que su función
trasciende las cuestiones meramente procesales, pues sus decisiones
impactan en la comunidad al servicio de la cual se encuentra.
En el libro “El juez: sus deberes y facultades. Los derechos
procesales del abogado frente al juez” el profesor Alvarado Velloso
explica que para la composición de la litis no basta la actuación de las
partes, sino que es necesaria la intervención del juez en un plano supe-
rior y equidistante de ellas. Parece, entonces, razonable admitir que la
cuestión del rol de los jueces es un pivote fundamental del derecho
procesal.
Las normas reguladoras de la actividad judicial son la piedra
angular a partir de la que se construyen los principios rectores de la
conducta de todos los sujetos que intervienen en el proceso. El autor
afirma que, sin embargo, doctrinalmente el tema se trata con cierta
1165
Abogada por la Universidad de Buenos Aires. Magister en Derecho y Econo-
mía de la Universidad Torcuato Di Tella Doctoranda de la Universidad del Museo
Social. Profesora adjunta interina de la Facultad de Derecho de la UBA para las
asignaturas “Arbitraje” y “Derecho de los Negocios Internacionales”. Desde abril
de 2016 se desempeña en el Poder Judicial de la Nación.
“hibridez y parcialidad”, siendo ello consecuencia directa, no sólo de

su complejidad; sino además de la incidencia que presenta en punto a
otras cuestiones fundamentales, tales como: el concepto del vocablo
"juez" y el sistema de enjuiciamiento que se adopte1166.
Los modelos de justicia no son ajenos a los contextos socia-
les, políticos y filosóficos de la época y la región geográfica en la que
se insertan. Si bien la cuestión excede el tema de este artículo, men-
cionamos que tradicionalmente se reconocen dos sistemas de enjui-
ciamiento -el inquisitivo y el adversarial o acusatorio-1167 y, dos co-
rrientes de pensamiento procesal -la publicista y la garantista- que
conciben la función del juez de manera antagónica1168.
En los últimos años proliferaron en Argentina las ideas publi-
cistas, que bajo el argumento de la prevalencia del interés general de
la sociedad en la composición de los litigios, promueven la actuación
oficiosa del juez para impulsar el proceso con el propósito de alcanzar
la verdad material u objetiva, aunque sea “limitada y selectivamente”.
Así, cobran fuerza cuestiones como las cargas probatorias dinámicas,
y todas aquellas medidas que se relacionen con la prueba de oficio. Se
parte de la base que el Juzgador, por la naturaleza de su función, está
en mejor posición que las partes para investigar los hechos y así al-
canzar la verdad material.
Como contracara, las teorías garantistas postulan que el pro-
pósito del proceso es el dictado de la sentencia para componer una
contienda y, su objeto es el debate entre las partes en igualdad de ar-
mas, debiendo el juez permanecer imparcial para garantizar la justicia
de su decisión. Rechazan cualquier obligación que pueda imponerse al
órgano jurisdiccional de actuar de oficio en la investigación de los
hechos, porque ello supone que se inmiscuya en la disputa y, forzosa-
mente tome partido respecto de las posiciones de las partes. Para esta
línea de pensamiento, lo relevante es lograr, a través de la prueba, el
1166
Alvarado Velloso, Adolfo, Depalma, Buenos Aires (1982); pp.1 y2
1167
Si bien algunos autores conciben la posibilidad de un sistema mixto, creemos
que las diferencias entre ambos modelos son tan profundas que no vemos como
puedan reconciliarse en una tercera opción.
1168
Alvarado Velloso; Sistema procesal. Garantía de Libertad; T. I; Rubinzal
Culzoni; Santa Fe; 2009; pp. 307/333.
707
convencimiento del magistrado sobre la realidad de los hechos que se

invocan, y no perseguir en conocimiento de “verdad objetiva”.
En este trabajo partiremos del significado del término “juez”;
trataremos algunos conceptos epistemológicos sobre verdad y justicia;
analizaremos los poderes del juez a la luz de las reglas y principios del
sistema adversarial y de la teoría publicista del proceso o método in-
quisitivo. Finalmente, abordaremos el rol del juzgador desde la óptica
de la tutela judicial, la carga de solicitarla, las facultades materiales de
dirección, la aportación de los hechos, el objeto del proceso, el dere-
cho a la prueba, y el impulso de las actuaciones.
2. El “Juez”: entre el Todopoderoso y el Ser Humano
El diccionario de la Real Academia Española define “juez/za”
como: 1.m. y f. Persona que tiene autoridad y potestad para juzgar y
sentenciar. 2. m. y f. Miembro de un jurado o tribunal. 3. m. y f. Per-
sona nombrada para resolver cualquier asunto o materia, especial-
mente una duda o controversia. 4. m. En época bíblica, magistrado
supremo del pueblo de Israel. 5. m. Cada uno de los caudillos que
conjuntamente gobernaron a Castilla en sus orígenes. 6. f. coloq. p.
us. Mujer del juez.1169
El glosario de términos jurídicos de los tribunales estadouni-
denses afirma que juez es: Un funcionario del Poder Judicial que
tiene facultades para decidir los litigios promovidos ante los tribuna-
les. Utilizado genéricamente, el término juez también refiere a todos
los funcionarios judiciales, incluidos los jueces de las Supremas Cor-
tes de justicia.1170
Entre los autores, el vocablo “juez” ha merecido varias refle-
xiones. Clemente Díaz lo utiliza en forma genérica y dice que es “…
la persona que está investida por el Estado de la potestad de adminis-
trar justicia …”.1171 Esta definición aparece contrapuesta a la de Cia-
ría Olmedo que sostiene que: [E]l juez es [el] representante [del tri-
1169
http://dle.rae.es/srv/fetch?id=MaZWBEH.
1170
http://www.uscourts.gov/glossary. Traducción libre de la autora, el texto en
inglés dice: “[a]n official of the Judicial branch with authority to decide lawsuits
brought before courts. Used generically, the term judge may also refer to all
judicial officers, including Supreme Court justices”.
1171
Instituciones de derecho procesal, t. II, vol. A, Teoría de la jurisdicción, Abe-
ledo-Perrot, Bs. As., 1972, p. 184.
bunal] en los procesos; el primero es el titular del ejercicio del poder

jurisdiccional del Estado; el segundo es el funcionario público que
actúa la ley ante cada caso originador de un proceso concreto”.1172
Devis Echandía considera que el juez es la persona encargada
de administrar justicia, pero lo distingue del órgano jurisdiccional, que
es independiente de las personas humanas que ejercen el cargo.1173
Alvarado Velloso enseña que el término “juez” corresponde a
la designación del sujeto que se ubica en el vértice superior de la pri-
rámide procesal cuya función primordial es la justa composición del
pleito1174. Parafraseando, identifica, el vocablo “juez” con el de “oficio
judicial”, entendido éste como la función que cumple en cualquier
instancia o composición del tribunal (superior o inferior, unipersonal o
pluripersonal) en el ejercicio de la actividad jurisdiccional.
Nuestra postura se acerca a la última concepción. Considera-
mos que el juez es un “servidor público” al que la ley otorga determi-
nadas facultades y garantías para salvaguardar y posibilitar el pleno
ejercicio de la función jurisdiccional. La calidad de servicio a la co-
munidad es receptada por numerosos documentos sobre la reforma
judicial en Argentina. Así la Corte Suprema de Justicia de la Nación
en “Lineamientos de una Política de Estado, para la Transformación
de los Poderes Judiciales” (febrero 2018) expresa que: La educación y
capacitación de los integrantes del sistema deben enfocarse en la
noción de servicio a la comunidad que persigue la tutela judicial efec-
tiva, los valores de la justicia y el uso de las nuevas tecnologías.1175
Ciertamente los jueces detentan obligaciones frente a la co-
munidad para la cual brindan el servicio de justicia, que definen y
explican su rol en el proceso. La figura del juez no responde a la de
una entelequia superior, con una capacidad distinta del resto de los
seres humanos que le permite ejercer una objetividad sin precedentes
en la historia de la humanidad. Son seres humanos con todo lo que
1172
Tratado de derecho procesal penal, Bs. As., 1962, t. II, p, 38.
1173
Nociones generales de derecho procesal civil. Colección Jurídica Aguilar,
Madrid, 1966, p. 331.
1174
Alvarado Velloso; Sistema procesal. Garantía de Libertad; pp. 3/6.
1175
www.justicia2020.gob.ar/wp-content/uploads/2018/03/CSJN-Lineamientos-
de-una-política-de-estado-para-la-transformación-de-los-poderes-judiciales.pdf
709
ello conlleva, y claro está deben actuar de manera equidistante en un

plano diferente del que las partes ocupan.
Pero como veremos a continuación la función del juez no está
desvinculado del sistema o modelo de justicia en el que desarrolla su
actividad.
3. El rol del juez y los modelos de enjuiciamiento
La experiencia indica que los sistemas inquisitivos, incremen-
tan los poderes del juez, a la vez que conciben a los abogados como
sus meros colaboradores.
Las teorías publicitas reflejan esta idea, que ha sido plasmada
en varios códigos procesales correspondientes a la primera mitad del
siglo XX. Por ejemplo, la Relazione al Re del Codice Italiano de 1940
ilustra esta concepción de juez. El Codice -que se sancionó durante el
gobierno de Benito Mussolini en Italia (1922-1943)- propiciaba el
incremento de los poderes del juez como una directiva fundamental
del sistema de enjuiciamiento.1176 Es decir, propendía al reinado de la
prueba de oficio. El texto del Codice explicaba que: A la escuela sis-
temática se debe la elaboración de una serie de proyectos de reforma,
en los cuales representan ampliamente, a través de las más variadas
tendiencias, la fuerza viviente del pensamiento jurídico italiano. Esta
serie de proyectos se originó en la ya recordada porpuesta de Giu-
seppe Chiovenda, que trazó la línea hacia un nuevo proceso de cono-
cimiento, inspirado en la oralidad, palabra programática con la que
se quiere significar no solamente la prevalencia del trámite oral sobre
el escrito; pero por sobretodo la concentración de toda la actividad
del proceso en una audiencia, y la inmediación de la relación entre
las partes y el juez, que no será más el espectador pasivo del debate,
sino un parcticipe activo del proceso munido con los poderes necesa-
rios para dirigirlo. Esta postura tiene amplia aceptación entre los
1176
Punto 12 sobre “Rafforzamento dei poteri del giudice per la direzione del
proceso” (refuerzo de los poderes del juez para la dirección del proceso). El do-
cumento expresa que “el nuevo código pretende afirmar la autoridad del juez y
aumentar sus poderes, este es para todos la razón expuesta al inicio de la presen-
te relación, la directiva fundamental de la reforma” (traducción libre de la autora,
el texto en italiano dice: “Il nuovo Codice vuole fondamentalmente elevare l'auto-
rita del giudice ed aumentarne i poteri: questa è, per tutte le ragioni esposto all'ini-
zio della presente relaziote, la directiva fondamentale della riforma”).
estudiosos y los practicantes del derecho, pero únicamente en el gran

revuelo de ideas que siguieron al avenimiento de la Revolución fascis-
ta, el problema de la renovación de nuestras instituciones procesales
puede entrar, con la ley del 20 de diciembre de 1923, en la fase cons-
tructiva.1177
Otro ejemplo en este sentido, lo proporciona el proceso civil
soviético, en el que el juez detenta amplios poderes de instrucción. En
el modelo soviético, el juzgador está facultado para disponer de oficio
la adquisición de las pruebas no propuestas por las partes, que consi-
dere útiles para la determinación de los hechos. Tal modalidad se sus-
tenta en una concepción filosófica de la verdad que deriva del materia-
lismo dialéctico y en una teoría del proceso según la que los pronun-
ciamientos judiciales deben fundarse en la verdad “material” de los
hechos. Así se instauró la obligación de actuar de oficio en cabeza del
sentenciante para investigar la verdad objetiva, e incluso se llegó a
sancionar de nulidad aquellos pronunciamientos emanados de proce-
sos en los que no se hubiera investigado la verdad objetiva.1178
1177
Traducción libre de la autora, el texto en italiano dice: “Alla Scuola
sistematica si deve la elaborazione di una serie de progetti di reforma, in cui
hanno avuto agio di manofestarsi, nelle piu savariate tedenze, le forze vive del
pensiero giuridico italiano. La serie di questi progetti fu aperta dalla gia
ricordata propuesta di Giuseppe Chiovenda, che traccio le linee di un nuovo
procedimentodi cognizione, inspirato alla orallitá, parola programmatica, con la
quale si voile esprimere non soltanto la prevalenza delle trattaizione orale su
quella scritta, ma sopra tutto la concentrazione di tutte le attivita del proceso
nell-udienza, e la immediatezza della relazioni tra le parti ed il giudice, non piu
spettatori passivo del dibattito, ma attivo partecipe del processo, e munito
deipoteri necessari per dirigirlo. Quest-opera ebbe largo seguito tra gli studuosi e
tra i partici, ma solo nel grande fermento di idee che segui l’avvento della
Rivoluzione fascista il problema del rinnovamento dei nostri istituti processuali
pote entrare, colla legge 20 dicembre 1923, nella fase construttiva” (Relazione,
p. 4004). El Codice de 1940 reemplazó al Código Procesal Civil de 1865 que, a
diferencia del primero, concebía la figura del juez sustancialmente de forma pasi-
va y sin poderes de instrucción autónomos.
1178
Denti, La giustizia civile. Lezioni introduttive, ed., Bolonia, 1989, p. 66;
Taruffo, Studi sulla rilevanza della prova, Padua, 1970 pp. 139 y ss. Cfr. Gurvic;
“Introduzione: profili generali del proceso civile soviético”, Richerche sul
processo. 1-Il processo civile sovietico, Padua, 1976 pp. 11, 19; Derecho procesal
civil soviético, tr. esp. México, 1971 p. 42.
711
El enfoque cambia radicalmente cuando se tiende a un fun-

cionamiento del proceso en el que se preserve la imparcialidad e inde-
pendencia de los jueces. En este marco, los profesionales asumen
activamente la defensa de sus clientes y no son percibidos como “au-
xiliares del juez”, sino como agentes del proceso independientes del
tribunal.
La diferenciación entre ambos modelos adquiere relevancia
en Argentina donde, a pesar de la diversa naturaleza de los intereses
involucrados, mientras en el fuero penal se avanza hacia un sistema
acusatorio; curiosamente en el civil triunfa el modelo inquisiti-
vo/publicista. Resulta paradojo que en el fuero civil -que concierne
intereses individuales, generalmente de índole patrimonial y derechos
disponibles para las partes- se otorga al juez una serie de facultades
que podrían describirse casi como “super-poderes“; mientras que en
sede penal -donde predomina el interés público y están en juego bie-
nes como la libertad de las personas humanas- se lo despoja de las
facultades de instrucción y de cualquier otra que le permita actuar de
oficio o inmiscuirse en la práctica de la prueba.
Compartimos las reflexiones del profesor Juan Montero Aro-
ca sobre que: Las concepciones sobre los poderes del juez están evi-
denciando como se puede estar muy próximo a la esquizofrenia. Res-
pecto del proceso penal hemos asistido en los últimos años a la limi-
tación de las facultades del tribunal del juicio oral, con el argumento
de la imparcialidad judicial, y a pesar de que en él entra en juego la
aplicación del Derecho penal, mientras que en el proceso civil se está
propiciando el aumento de los poderes del tribunal, a pesar de que se
trata de la aplicación del Derecho privado. La contradicción es tan
evidente que puede creerse que algunas personas, al sostener las dos
posturas, tienen que tener doble personalidad, pues no se explica de
otro modo, aunque también pudiera ser que los mitos no dejen ver la
realidad y que la ideología impida el uso de la razón crítica.1179
1179
Montero Aroca, Juan, “Il processo civile “sociale” come strumento di
giustizia autoritaria”, Riv. dir. proc., 2004, pp. 552 y ss. (al respecto vid. la Posti-
lla di Verde, id., pp. 580 y ss.); id., “Los poderes del juez en el proceso civil. Las
ideologías autoritarias y la pérdida de sentido de la realidad”, en Rev. Ur. Der.
Proc., 2001, pp. 262 y ss.; id Los principios políticos de la nueva Ley de Enjui-
ciamiento Civil. Los poderes del juez y la oralidad, Valencia, 2001 (al respecto
No es irrazonable que en sede penal se tienda al modelo acu-

sotario que preserva la neutralidad del juez, desplazando la investiga-
ción de los hechos hacia el Fiscal. Cuando el sentenciante se involucra
en la instrucción de la causa, es decir en la recolección y práctica de la
prueba ordenando medidas de oficio, necesariamente debe construir su
teoría del caso –que como analizamos más abajo en este artículo, im-
plica una toma de posición respecto de los presupuestos fácticos y del
derecho aplicable a la contienda-. Entonces, sale a la “pesca” de aque-
llas fuentes de prueba que corroboren su opinión. De esta manera, se
sacrifica la imparcialidad (aspecto subjetivo) e independencia (aspecto
objetivo) que son inherentes la condición del juzgador bajo la garantía
del debido proceso.
No obstante, quienes pregonan las bondades del enfoque pu-
blicista, consideran que nadie está en mejores condiciones que el sen-
tenciante para investigar los hechos del caso y, así acceder a la verdad
aunque más no sea “limitada y selectivamente”. Sin embargo, este
fenómeno parte de una premisa errónea derivada de la confusión entre
facultades materiales y procesales de dirección.1180 En esta línea de
pesamiento, resulta pertinente distinguir entre aumentar los poderes
del juez respecto: a) del proceso mismo (por ejemplo,de sus formali-
dades, el control de los presupuestos procesales, el impulso del proce-
so, o la ejecución y cumplimento de las sentencias) y; b) del contenido
del proceso de modo que pueda afectar al pronunciamiento final. En el
primer supuesto que describimos, el incremento de las facultades pro-
cesales no resulta desaconsejable, puesto que no responde a que se
privilegie el interés público por sobre el privado. Sin embargo, ello
sucede en el segundo caso, pues se empodera al juez para introduzca
en la litis presupuestos de hecho y/o, practique pruebas que las partes
nunca ofrecieron. De esta manera, se afectan derechos subjetivos que
la norma material reconoce a los litigantes.1181
vid. los comentarios de Verde, “Le ideologie del processo in un recente saggio”,
en Riv. dir. proc., 2001 pp. 676 y ss.
1180
Carreras, Llansana, J. “La función del juez en la dirección del proceso civil
(Facultades materiales de dirección), en “Estudios de Derecho Procesal” (con
Fenech), Barcelona, 1962; Fenech, Facultades procesales de dirección, en el mis-
mo volumen.
1181
Montero Aroca; “Los poderes del juez en el proceso civil. Las ideologías
autoritarias y la pérdida de sentido de la realidad”, p. 6.
713
La cuestión bajo análisis no se reduce al dilema que identifica

a los sistemas adversariales con un juez pasivo y, a los inquisiti-
vos/publicistas con un juez activo. Tampoco se reseulve en la dicoto-
mía entre publicistas y garantistas. Estos eslóganes altamente polémi-
cos, constituyen una forma de abordar el tema que carece de rigor
científico1182. Postulamos, en cambio, que la comprensión del proble-
ma requiere indagar el significado, alcance y relevancia de la proposi-
ción “verdad material“ u “objetiva“, que abordamos a continuación.
4. Desmitificando “Colalillo”
No es inusual encontrar en las sentencias de cualquier fuero y
jurisdicción de Argentina, una referencia a este precedente, en el que
la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“CSJN”) sostuvo que: (…)
la condición necesaria de que las circunstancias de hecho sean objeto
de comprobación ante los jueces, no excusa la indiferencia de éstos
respecto de su verdad objetiva (…) el proceso civil no puede ser con-
ducido en términos estrictamente formales. No se trata de ritos capri-
chosos, sino del desarrollo de procedimientos destinado al estableci-
miento de la verdad jurídica objetiva, que es su norte (…).1183
El fallo que data de 1957, en sus tres páginas decide una con-
troversia originada en un accidente de tránsito. Por las particulares
circunstancias que caracterizaron la contienda en ese caso, el argu-
mento sobre la “verdad jurídica objetiva” y las facultades de los jueces
para, en cualquier momento del trámite, disponer las medidas necesa-
rias a fin de esclarecer la verdad sobre los hechos debatidos; se utilizó
en sustento de la inclusión de un medio de prueba relativo a una fuen-
te ofrecida oportunamente.1184 Es decir que, el fallo trata sobre la dis-
1182
Pino, Simona; “El Dilema entre el Juez Activo y el Juez Autoritario”; XXVI
Congreso Colombiano de Derecho Procesal; Bogotá; 2005 pp. 815.
1183
CSJN, 18/09/1957.
1184
Durante el proceso la demandada había aportado las constancias del acta
policial labrada en ocasión del accidente, de las que surgía, que al tiempo en que
ocurrió el hecho, el conductor carecía de registro. El accionante solicitó que se
libre oficio al Intendente Municipal de la Ciudad de Buenos Aires para que infor-
mara si en los registros de, en esa época, la Dirección General de Tránsito figura-
ba extendida la habilitación para conducir automóviles a nombre de la persona
que conducía el vehículo del actor en la fecha del accidente. El oficio debió ser
reiterado y al cabo de 37 días la Dirección General de Tránsito respondió que no
le era posible informar lo solicitado porque los libros, padrones y ficheros de
conductores habilitados, se llevaban por número de licencia y no por nombre.
tinción entre fuentes y medios de prueba y, la oportunidad de su pro-

ducción y/o aportación.
La confusión de estos conceptos, por décadas, motivó que se
considerara que el stare decisis de este pronunciamiento radicaba en
otorgar una función esencial al esclarecimiento de la verdad jurídica
objetiva o material, llegando ésta ha ser concebida como el propósito
primordial del proceso.1185 Lo cierto es que en precedentes posteriores,
la CSJN fue limitando el alcance de “Colalillo” porque, según afirmó:
(…) No puede generalizarse sólo por motivos de equidad, si con ello
se vulneran derechos, que aunque originados en razones de orden
procesal, son tan respetables y dignos de protección como los emana-
dos de resoluciones que deciden cuestiones de fondo, porque resulta
obvio, en el caso que el debido acatamiento al principio de preclusión
en el proceso impedía la reapertura de cuestiones definitivamente
cerradas durante la sustanciación de la causa (…) 1186.
Como vemos, en las decisiones de la CSJN se plantea una di-
cotomía entre las normas adjetivas, que ordenan el proceso y la bús-
queda de la verdad material. A simple vista todo parece indicar la
necesidad de armonizar criterios. Sin embargo, la cuestión se diluye
cuando se advierte que la razón de ser de las reglas adjetivas o de
forma, es impedir el ingreso de la “mentira” a la sentencia, simple-
mente porque una decisión fundada en una falsedad sería injusta.
Ante esa respuesta la demandante solicitó que se librara un nuevo oficio, esta vez
indicando el número de licencia que –según había averiguado- era 2.630.314. La
Dirección contestó que ese número no correspondía a una licencia de la comuna
porque el número mayor otorgado por entonces era 448.500. El juez de primer
grado rechazó la demanda con fundamento en que la pretensora no había acredita-
do que el conductor tenía registro habilitante. Con posterioridad al dictado de la
sentencia pero previo a su notificación, el accionante informado que el conductor
había solicitado un nuevo registro, por haber extraviado el original, en el que
constaba que la licencia original le había sido otorgada dos meses antes del acci-
dente. El magistrado de primera instancia expresó que no podía introducir varia-
ción alguna en la sentencia dictada. Ambas partes apelaron y la Cámara confirmó
la decisión indicando que la nueva licencia fue incorporada extemporáneamente a
la causa.
1185
Aquí aparece una segunda confusión, que se deriva de la finalidad que se le
reconoce la prueba en el juicio. Así se ha sostenido que ésta se encamina a obtener
el convencimiento o la certeza del juez.
1186
CSJN in re “Dziuba, Félix A. c/ Pérez, Angel J.”, del 21/07/1969, ED 30-719.
715
Desde este ángulo, es necesario identificar a quién correspon-

de introducir en el proceso, la información relevante para componer la
contienda; si son las partes que peticionan su resolución o, el juez que
debe decidirla o, ambos.
Una primera aproximación al tema, nos dirige hacia la regla
del onus probandi, que pone en cabeza de las partes la carga de probar
los hechos que alegan (CPr. 377). No obstante, los defensores de la
corriente publicista, desplazan la actividad probatoria desde las partes
hacia el juez, o incluso hacia el litigante que se encuentre en mejores
condiciones de acreditar una proposición fáctica aun cuando lo la
hubiese afirmado.1187 Ello porque entienden que el Estado debe velar
por el mejor cumplimiento de la actividad jurisdiccional y concretar el
valor justicia que, en su opinión, sólo puede lograrse accediendo a la
verdad material, aun cuando admiten que ello resulta posible “limitada
y selectivamente”.
Explican que el juez, que actúa en el marco de un proceso
contencioso con contradictorio, no es un investigador; sino un facilita-
dor de la producción de las pruebas ofrecidas, su conservación y apro-
vechamiento pleno. Sólo excepcionalmente, será un promotor de la
obtención de aquélla, cuando las circunstacias justiquen su actuación
de oficio. 1188
Esta idea se asienta en una falacia sobre las “cargas procesa-
les”. Si bien la cuestión excede el marco del este artículo, interesa
mencionar que aunque el término “carga” suele asociarse al de obliga-
ción o esfuerzo; esa es una acepción coloquial que en nada se condice
con el significado jurídico del término. En este sentido, el profesor
Leo Rosenberg explicaba que las cargas procesales no son deberes, ni
tampoco derechos.1189 Se ejercen en el propio interés de la parte y se
1187
Peyrano, Jorge W. y Ochiappini, Julio; “Lineamientos de las cargas probato-
rias dinámicas”, El Derecho, Tomo 107, p. 1005.
1188
Peyrano, Jorge W, “Carga de la prueba. Las razones de ser que explican el
reparto de esfuerzos probatorios: la mayor facilidad probatoria y la disponibilidad
de los medios probatorios” en “Problemas y soluciones procesales”, Rosario 2008,
Editorial Juris, p. 343.
1189
Rosemberg, Leo; La Carga de la Prueba; trad. E. Krottoschini; Ediciones
Jurídicas Europa-América; Buenos Aires; 1956; pp. 49 y 53/54. Para este autor
consistían en imperativos en tanto importan una actividad motivada en una nece-
insertan en el marco del derecho de defensa. Se trata de conductas

voluntarias frente a las alternativas que proporciona la norma proce-
dimental que provoca una consecuencia jurídica determinada.1190
El punto de partida de las teorías publicistas radica en que la
falta de certeza debería conducir a un pronunciamiento de non liquet,
prohibido en el proceso civil. En esta situación, sostienen que cobra
relevancia la carga de la prueba. Critican que ante el fracaso de la
actividad probatoria deba considerarse falso o inexistente el hecho no
probado o insuficientemente demostrado. Explican que cuando por
incumplimiento de la regla del onus probandi no se confirmó la ver-
dad de un hecho, tampoco puede considerarse que éste sea falso o
inexistente. Es en este punto, postulan un desplazamiento atípico de la
regla del onus probandi para determinados hechos y bajo ciertas cir-
cunstancias.
Aquí se vislumbra una de las mayores debilidades de que ado-
lece la regla de las cargas dinámicas de la prueba. En lo que a la prue-
ba se refiere, las partes no tienen la obligación de demostrar su caso,
sino el derecho de hacerlo. La carga de la prueba es una regla de juicio
que le indica al juez cómo fallar ante la falta o insuficiencia de prue-
bas que proporcionen certeza sobre los hechos de la causa.1191 Indirec-
tamente, determina a cuál de las partes le interesa la prueba de qué
hechos, para así evitar las consecuencias desfavorables derivadas de
sidad práctica y no jurídica de tener éxito en el litigio, que no genera derecho

correlativo alguno en favor de otro sujeto para exigir su cumplimiento.
1190
Calvinho, Gustavo, Carga de la prueba. Teoría de las cargas probatorias di-
námicas; polémica, juicios de familia y de responsabilidad civil. Reglas del Códi-
go Civil y Comercial, ed. Astrea, Buenos Aires, 2016, p.27. El autor distingue
entre carga procesal y carga procedimental. Explica que la primera al asumirse en
el marco del debate procesal queda ligada al derecho de defensa. En cambio, la
mera carga procedimental se inserta y asume en el ámbito de una conexión de
conductas entre el justiciable que eleva una petición en busca de una resolución y
la autoridad que la concede o rechaza.
1191
Taruffo, Michele, La prueba de los hechos, traducción de Jordi Ferrer Beltrán,
Madrid 2005, Ed. Trotta, p. 302 nota al pie. El autor explica que parece razonable
sostener que la regla de la carga de la prueba, aplica como criterio de decisión
cuando ninguna de las hipótesis disponibles sobre el hecho sea apta -en relación
con los elementos de prueba que la afectan- para constituir una versión aceptable
de la proposición fáctica que se afirme.
717
su ausencia e insuficiencia.1192 Por ello, resulta cuanto menos extraño

pensar en que –como sostiene un sector de la doctrina- sea posible
mediante las “cargas dinámicas de la prueba” desplazar el esfuerzo
probatorio desde la parte contraria a la que originalmente -y de acuer-
do con las reglas del onus probandi- soportaba el “esfuerzo” probato-
rio correspondiente.1193 Más que una flexibilización o un aligeramien-
to probatorio, el desplazamiento de la carga probatoria fuerza a una
parte a probar una aseveración de la contraria. Desde esta perspectiva,
la situación que describimos podría ser equiparada a una “obligación
de declarar contra sí mismo” que el CN 18 prohíbe.
Por ejemplo, el CCCN 1735 prevé la facultad judicial de dis-
tribuir las consecuencias perjudiciales de la ausencia de prueba res-
pecto de los factores de atribución y los eximentes de la responsabili-
dad. Analicemos la norma. A la luz de la regla del onus probandi,
sería el actor quien en un juicio de responsabilidad por daños debería
acreditar la culpa, y el demandado para liberarse de responsabilidad
tendría que demostrar que actuó diligentemente. En cambio, la regla
que analizamos, autoriza al juez para adjudicar a considerar que el
demandado estaba en mejores condiciones de probar su propia culpa.
Ni en sede penal se daría un supuesto tan jurídicamente repugnante,
porque es casi como obligar a una persona a confesar en su contra.
Si bien cierta doctrina postula que la prohibición de declarar
contra sí mismo se limita al ámbito del proceso penal, no se compren-
de cual es el fundamento que habilita a incrementar el nivel de exi-
gencia en cuanto a la prueba, en los juicios civiles donde se ventilan
intereses individuales, que -habitualmente- son de índole patrimonial.
El argumento a simple vista parece irrazonable, desde que equivale a
sostener que el proceso civil puede desarrollarse a espaldas del siste-
ma constitucional sobre el que se asienta el Estado de Derecho.
Por lo demás, la aplicación de las cargas probatorias dinámi-
cas potencia el ingreso a la sentencia de sesgos o errores cognitivos –a
los que nos referiremos en el próximo título- provocando distorsiones
indeseadas en el resultado final. Ello es así porque según el CCCN
1735 la determinación de la distribución de la carga de la prueba de la
1192
Devis Echandía, Hernando, La teoría general de la prueba judicial, Segunda
Edición, Editorial Víctor de Zavalía, T. I, p. 426.
1193
Peyrano, Jorge W., “Carga probatoria dinámica”, en La Ley 2011- D, p. 1041.
culpa o de haber actuado con diligencia será discrecional del juez. La

norma es sumamente amplia. No prevé las pautas bajo las cuales deba
considerarse que se está frente a circunstancias que habilitan la utili-
zación de las cargas probatorias. La disposición expresa que éstas
serán aplicadas “si el juez lo considera pertinente” pero no explica en
base a qué debería meritarse su procedencia.
Desde esta perspectiva, la regulación que analizamos afecta el
derecho de defensa en juicio que deriva de una alteración no conocida
oportunamente de la carga de la prueba. Obsérvese que cuando las
partes se preparan para un litigio, comienzan a buscar fuentes de prue-
ba a fin de demostrar las proposiciones fácticas que sustentan el dere-
cho que reclamarán en sede judicial. Por esta razón, resulta indispen-
sable conocer de antemano, cuáles son las cuestiones que deberán
acreditarse y como deberán ser probadas. La regla que dinamiza o
flexibiliza la carga de la prueba, no permite anticipar razonablemente
estas cuestiones, por varias razones.
Primero, porque la decisión sobre la distribución de la carga
de prueba se funda en varios factores, cuya determinación es discre-
cional por parte del juez que la adopte y fluctúa en cada caso particu-
lar Segundo, la regla es imprecisa porque carece de pautas para deter-
minar qué siginifica que una parte se encuentra en mejores condicio-
nes de probar. Será el sentenciante, quien las determine para cada
causa, en razón de las condiciones técnicas, profesionales o fácticas
que, a su sola discreción estime relevantes.
Pero además, bajo la misma amplitud de criterios, apreciará si
en el caso a estudio se verifica un supuesto excepcional que habilita a
desplazar el esfuerzo probatorio que pesaba sobre una de las partes
hacia la contraria. Para lo cual tampoco la regla suministra pauta algu-
na, ni indica si aquello que debe aportarse son las fuentes o también
ofrecerse los medios que permitan incorporarlas al proceso.1194
1194
Calvinho, Gustavo; “Carga de la Prueba, ob. cit., pp. 145/146. El autor señala
que ligar las consecuencias de la falta de prueba a un criterio tan subjetivo, contri-
buye a que la sentencia contenga el resultado que el juez desee, sin mucho esfuer-
zo de motivación. Asimismo, la teoría de las cargas dinámicas favorecen que cada
sentenciante adopte una posición diversa sobre qué significa o cual es el alcance
de la situación de encontrarse en mejores condiciones para probar en todo un
sistema de múltiples instancias.
719
Como se advierte, no sólo se violenta el derecho de defensa

en juicio, sino también, la garantía de debido proceso porque será
recién en la sentencia (sin gran esfuerzo de motivación) que el Juez
indicará qué proposición fáctica de la contraria debió haber probado la
parte en cuestión y no lo hizo durante el proceso, simplemente porque
desconocía que debía hacerlo. 1195 Podría responderse que esta con-
cepción es errónea porque el CCCN 1735 dispone que el Juez deberá
comunicar a las partes si utilizará el criterio de las cargas probatorias
dinámicas para que puedan ofrecer y producir elementos de convic-
ción en sustento de su postura o defensa. Sin embargo, para que ello
sea posible, debería hacerlo antes de que se interponga la demanda
porque en nuestro sistema de enjuiciamiento, la prueba debe ofrecerse
con la demanda y contestación.
Todas estas incompatibilidades y distorsiones se deben a que
las teorías que se desvinculan de la regla del onus probandi, a la que
tildan de “ortodoxa”,1196 si bien reconocen que en el proceso no se
alcanza la verdad absoluta, se asientan en una concepción muy parti-
cular de la verdad material u objetiva.
5. Tu Verdad o Mi Verdad ¿Qué Verdad?
Los autores publicistas explican que la distinción entre verdad
procesal, material u objetiva, que autorizada doctrina reputa como una
falsa distinción propia de la doctrina alemana decimonónica,1197 res-
pondió a que durante varios años se pensaba que el proceso civil -a
diferencia del proceso penal- era incapaz de llegar a la verdad. En este
camino, postulan que el juez es un facilitador de la producción de
prueba y, al sentenciar quizás puede que todavía dude respecto de si
logró desentrañar la verdad, pero en cualquier caso, habrá cumplido su
misión de aproximarse a ella limitada y selectivamente.
1195
Valentín, Gabriel; “Análisis Críticos de la Llamada Teoría de las Cargas
Probatorias Dinámicas. En, La Fe en el Hombre en sí mismo o la lucha por la
libertad a través del proceso. El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro
Adolfo Alvarado Velloso”. VV.AA. p. 739.
1196
Peyrano, Jorge W., Compendio de Reglas Procesales en lo Civil y Comercial
2ª edición, Rosario 1997, Editorial Zeus, p. 126.
1197
Ferrer Beltrán, Jordi, Prueba y verdad en el Derecho. Madrid 2002, Editorial
Marcial Pons, p. 82.
Nadie se atrevería a contrarrestar el noble propósito de inves-

tigar la verdad material u objetiva de las proposiciones fácticas, aun
cuando ello significara sacrificar la imparcialidad del juez y la igual-
dad entre las partes, mediante prueba oficiosa.
Lo cierto es que el en el proceso –sea éste civil o penal- nunca
se accede a una verdad objetiva, ni siquiera aun cuando ello se intente
limitada y selectivamente. Ello es simplemente imposible de lograr en
cualquier ámbito del conocimiento humano. El problema o dificultad
radica en las limitaciones cognitivas de los medios disponibles para
investigar la realidad de los hechos, que se traducen en cuestiones de
tiempo (plazos y principio de preclusión), las capacidades humanas, y
las normas que gobiernan la prueba.
El movimiento cognitivo, que tuvo origen en la década de
1960 a partir de diversos estudios empíricos, puso en evidencia los
errores y sesgos en los que inevitablemente el ser humano incurre, en
cualquier actividad que demande el uso del razonamiento para proce-
sar la información que recibe del exterior y emplearla en una serie de
procedimientos de simplificación. Estos apuntan a reducir la comple-
jidad de la información recibida, contribuyendo a la eficiencia el pro-
ceso de toma de decisiones. Se trata de procedimientos de simplifica-
ción mental (heurística) que se realizan de manera inconsciente e in-
tuitiva, y permiten reducir las tareas complejas de asignar probabilidad
así como de predecir valores a operaciones de juicio más simples.
Aunque en general resultan de utilidad en la vida cotidiana, pueden
derivar en errores o sesgos que distorsionan la realidad de los he-
chos.1198
Los errores o sesgos cognitivos conducen a que, por ejemplo,
aun cuando en un grupo de personas, todos hayan presenciado el mis-
mo hecho y estado en el mismo lugar a la misma hora, puede que
proporcionen versiones distintas sobre lo sucedido o, más específica-
mente, sobre cómo se desarrollaron los acontecimientos. Máxime si se
considera que entre el momento del hecho y la audiencia de vista de
causa, pueden transcurrir varios meses o –incluso- años. En ese lapso
1198
Tversky, Amos/Kahneman, Daniel; “Judgment under Uncertainty: Heuristics
and Biases”; Science; New Series; Vol. 185; No. 4157. (Sep. 27, 1974); pp. 1124-
1131.
721
es posible que el registro de los hechos se distorsione –aún más- en la

memoria de los testigos, por el mero transcurso del tiempo.
Estos sesgos o errores cognitivos de los que el juez no está
exento –en su condición de ser humano- influyen significativamente
en los pronunciamientos judiciales, con el consecuente riesgo de que
produzcan efectos jurídicos indeseados. Por ello es preciso prever
mecanismos para eliminarlos o -cuanto menos- reducir sus consecuen-
cias distorsivas.
Un ejemplo típico de tales mecanismos, podemos encontrarlo
en las reglas federales de derecho procesal norteamericano que, de
manera indirecta en general o expresa para supuestos específicos,
prevén remedios a fin de eliminar o mitigar la influencia y efectos
indeseables de los sesgos cognitivos. Así la regla federal sobre prueba
407, impide acreditar la negligencia a partir de las medidas ex post
facto que el demandado haya adoptado para evitar que se produzcan
eventos dañosos en el futuro. Este mecanismo procesal, obsta al juez
concluir que la adopción de tales medidas implica consentir tacita-
mente la negligencia previa (es decir, se trata de evitar que puedan ser
interpretadas en el sentido de admitir la culpa o negligencia retroacti-
vamente por considerarse que antes del suceso dañoso no se hizo lo
suficiente para evitarlo).1199 Es sabido que a partir del acaecimiento de
1199
Se trata de la Regla 407 de las Reglas Federales de Prueba: Medidas Repara-
doras Subsecuentes, que dispone: “Cuando con posterioridad a la producción de
un perjuicio o daño que pueda haberse causado por un evento, se adoptan medidas
que, de haber sido tomadas con anterioridad hubiesen disminuido la probabilidad
de ocurrencia del daño, tales medidas no se admitirán como prueba para acreditar
negligencia, conducta culpable, un defecto en un producto, un defecto en un dise-
ño; o la necesidad de realizar una advertencia o brindar una instrucción. Este regla
no requiere la exclusión de la prueba de las medidas subsecuentes cuando es
ofrecida con otro propósito, como el de acreditar la propiedad, el control o la
factibilidad de medidas precautorias, si son controvertidas o descalificadas. Tra-
ducción libre de la autora, el texto en ingles dice: Subsequent Remedial Measures
Rule of the Federal Rules of Evidence; Rule 407: "When, after an injury or harm
allegedly caused by an event, measures are taken that, if taken previously, would
have made the injury or harm less likely to occur, evidence of the subsequent
measures is not admissible to prove negligence, culpable conduct, a defect in a
product, a defect in a product's design, or a need for a warning or instruction.
This rule does not require the exclusion of evidence of subsequent measures when
offered for another purpose, such as proving ownership, control, or feasibility of
precautionary measures, if controverted, or impeachment.
eventos dañosos, el agente que causó el perjuicio puede aprender la

forma de evitarlo, sin que necesariamente exista una acción negligente
previa de su parte.
En esta línea, se sostiene que en el proceso no se trata de es-
tablecer verdades inmutables, sino que es razonable considerar verda-
des relativas. Al respecto, el Profesor Michele Taruffo enseña que en
un litigio, la proposición fáctica de que se trate es verdadera en rela-
ción a la cantidad y a la calidad de la información que la confirma. La
situación óptima es aquella en la que la prueba relevante es admitida y
efectivamente adquirida en el juicio, pues en ese caso, la confirmación
de la verdad de esa decisión será relativamente la más elevada posible,
y se podrá maximizar la aproximación a una reconstrucción de los
hechos correspondiente a la realidad.1200
La relatividad y la naturaleza aproximativa de la verdad que
puede ser confirmada en el contexto del proceso, explican que fre-
cuentemente se discuta sobre la probabilidad de las proposiciones
fácticas. Sin embargo, el término probabilidad es ampliamente ambi-
guo, dado que existen numerosas acepciones del mismo y, por ende,
también significados diversos de la confirmación por la cual se obtie-
ne una verdad probable. Al respecto, el profesor Michele Taruffo ex-
plica, que en los últimos años, ha ganado difusión la idea de que el
razonamiento probatorio es interpretable en términos de cálculo de la
probabilidad cuantitativa, mediante la aplicación de ciertos teoremas.
Así, el grado de confirmación que la prueba atribuye a una proposi-
ción fáctica, sería determinable matemáticamente y podría expresarse
mediante un porcentaje. El autor sostiene que la dificultad de tal pro-
puesta, radica en que en el proceso no se cuenta -casi nunca- con ele-
mentos de prueba o, datos e informaciones cuantificables con la certe-
za de las expresiones numéricas. Ello implica que la probabilidad
cuantitativa de una conclusión relativa a una proposición fáctica, es
difícilmente asequible en términos matemáticos. 1201
1200
Taruffo, Michele, “La Verita nel proceso”, en Derecho Procesal: Dilemas
sobre la verdad en el proceso, ed. Grupo de Investigaciones en Derecho (GRID)/
Universidad Pontifcia Bolivariana, Colombia, Medellín, 2014, p. 44 y 45. Citas
omitidas. Traducción libre de la autora.
1201
Taruffo, Michele, “La Verita nel proceso”, p. 44 y 45.
723
Asimismo, la cuantificación numérica, tampoco permite in-

terpretar cuál es el razonamiento empleado para determinar el grado
de probabilidad de la admisibilidad de una proposición fáctica. En
cambio, es idónea para esta función, la probabilidad lógica que no
opera con números, pero que se refiere a la estructura lógica de la
inferencia que -a partir de la información probatoria disponible- per-
mite confirmar la verdad o falsedad de la proposición fáctica. Esta
perspectiva, esclarece que el mecanismo de la prueba, consiste en
suministrar un determinado grado de confirmación más o menos ele-
vado sobre la cantidad y calidad de las pruebas disponibles. Este grado
de confirmación, es el resultado conclusivo de una inferencia o de una
cadena de inferencias lógicamente estructuradas y verificables.
Desde este punto de vista, podemos asimilar la tarea del juez
a la del historiador, desde que reconstruye la manera en que sucedie-
ron los hechos y, cual rompecabezas, intenta conocer la realidad de las
proposiciones fácticas afirmadas mediante su confirmación procesal.
Aquí aparece un punto de inflexión entre las teorías publicistas y las
garantistas, que se refleja en la procedencia o no de la prueba oficiosa.
En el desarrollo de este artículo hemos expresado -como idea
central- que el rol del juez en el proceso debe concebirse como el de
un tercero imparcial e independiente que actúa equidistante de las
partes, preservando la igualdad de éstas durante todo el trámite del
juicio. Su tarea primordial, sin duda, es la composición del litigio en la
sentencia; siendo soberano en la valoración de la prueba y en la apli-
cación del derecho que funde sus conclusiones.
Pero el lector a esta altura debe preguntarse, por qué sostene-
mos que la prueba de oficio fuerza al juzgador a tomar partido en una
etapa muy temprana del litigio. Esta reflexión no puede comprenderse
sin referencia a un concepto fundamental en el proceso, que consiste
en la teoría del caso.
6. La vinculación entre prueba y teoría del caso.
Desarrollar una teoría del caso, es tal vez la tarea más signifi-
cativa y ardua que debe realizar un abogado litigante. Constituye la
piedra angular sobre la cual construirá la postura o caso de la parte
que represente o defienda.
La preparación de un proceso, enfrenta al abogado con un

abanico de decisiones relativas a las fuentes y medios de prueba efica-
ces para acreditar las proposiciones fácticas que se afirmarán en la
demanda. Ninguna de tales elecciones puede hacerse sin tener una
foto clara de las debilidades y fortalezas del caso a defender; así como
también de la forma en que se intentará probarlo.
Un proceso no se concreta en la presentación de todos los he-
chos y argumentos jurídicos posibles. Tirar todos los hechos sobre el
escritorio del juzgador simplemente sobrecargará la litis, a la vez que
desdibujará las cuestiones importantes o fortalezas del caso a presen-
tar. De esta manera, incluso se corre el riesgo de perder la contienda,
facilitando cualquier estrategia de la contraparte para desplazar el foco
de la discusión hacia cuestiones que beneficien su postura.
El trabajo del abogado es procesar la información que su
cliente le proporciona en forma desordenada, para presentarla en el
proceso de manera organizada; a fin que el Juez disponga de un mode-
lo que le permita conocer cómo sucedieron los hechos y por qué la
parte detenta el derecho que invoca o reclama.
La tarea plantea al menos tres temas a considerar. Primero, la
intervención que responde a la pregunta sobre qué decir y se refiere a
la acción y al efecto de crear un discurso para presentar una historia.
Segundo, la disposición, que se traduce en la pregunta de dónde decir
y se relaciona con la organización del discurso, su construcción y
estructura. Finalmente, aparece la expresión que responde a la pregun-
ta de cómo decir y apunta a la elección del lenguaje apropiado.
El producto final requiere de coherencia y debe contener una
visión razonable de los fundamentos fácticos y legales del caso, con-
cordante y consistente con las máximas de la experiencia, que se cons-
truya sobre las fortalezas y encuentre la manera de compensar las
debilidades. Por ello implica la decisión sobre qué hechos, pruebas y
argumentos se ignorarán y cuáles se enfatizarán.
En definitiva, se trata de un mecanismo que tiende satisfacer
los elementos de los desarrollos fácticos y de las posturas jurídicas
que sustentan los derechos y defensas de cada parte en la contienda.
Desde esta perspectiva, las posturas jurídicas aportan los fundamentos
en los cuales las partes sustentan sus derechos y defensas. De su lado,
725
los desarrollos fácticos explican la secuencia o el curso de hechos, es

decir suministran las proposiciones fácticas.
Pero construir una teoría del caso requiere, además, de un ter-
cer factor, consistente en la prueba que recae sobre las proposiciones
fácticas. Para preservar su coherencia, la prueba necesariamente debe
ofrecerse al interior de un relato. Ello es así, porque la construcción
precisa de las proposiciones fácticas determina las pruebas requeridas
para que el juez las repute acreditadas. Es decir que, la prueba está al
servicio de las afirmaciones de hecho que conforman la postura global
de cada parte, no siendo posible ofrecerla sin antes haber construido
una teoría del caso.
A esta altura, el lector ya habrá advertido que la teoría del ca-
so funciona como un mapa detallado, coherente, preciso y concordan-
te de las proposiciones fácticas, de las pruebas que las acreditan y, de
las normas que sustentan el derecho que se reclama o la defensa que
se invoca. Siendo así, necesariamente, la teoría del caso implica una
toma de posición respecto de lo sucedido.
En este esquema, no existe cabida para la prueba de oficio. El
razonamiento del juez no puede ser interferido por conjeturas previas
a la confirmación de los hechos, lo cual sin duda ocurre, cuando debe
ordenar de oficio que se practiquen medios de prueba que las partes
nunca ofrecieron.
La prueba es un derecho de los justiciables y desde este ángu-
lo excede el ámbito de incumbencia de los jueces, porque al ordenarla
de oficio no sólo se altera su independencia e imparcialidad; sino tam-
bién, el equilibrio procesal entre las partes. Cualquier sentencia con-
cebida en este marco, no podría jamás ser reputada justa.
7. Conclusiones
Sin duda alguna, un servicio de justicia eficiente es una de los
pilares sobre los que se asientan el bienestar general de la población
de una Nación. El carácter de servicio público, que acertadamente se
le adjudica a la administración de justicia, determina la necesidad de
adoptar reglas básicas comunes que rijan la actividad de los jueces en
todas las instancias y fueros.
El servicio de justicia no se diferencia de otros ámbitos que
involucran el ejercicio de poder por parte del Estado. Concentrar cada
vez más facultades en una única figura; impide establecer un sistema

de pesos y contrapesos, munido con mecanismos aptos para regular el
ejercicio de la función jurisdiccional, porque de otro modo nos expo-
nemos al abuso de autoridad. Este es la premisa indiscutible sobre la
que se asienta la democratización del ejercicio del poder.
Nos referimos a un ámbito de poder que trasciende lo exclu-
sivamente procesal o procedimental, para extenderse a cuestiones
logísticas de los edificios donde los tribunales se asientan, o la gestión
de los recursos humanos. El cúmulo de tareas que ello significa, inter-
fiere con la principal función de los jueces, que es la tarea jurisdiccio-
nal y, por ende, distorsiona el funcionamiento del servicio de justicia.
Postulamos que para incrementar la eficiencia del sistema, sería alta-
mente positivo separar las tareas jurisdiccionales de las administrati-
vas.
Sin embargo, existen otras cuestiones que aunque puedan pa-
recen nimias, resultan igualmente importantes en términos de la efi-
ciencia del servicio de justicia. Ello determina la necesidad de imple-
mentar mecanismos para el cumplimiento de los deberes genéricos de
conducta y –si se quiere- establecer normas de convivencia elementa-
les.
Tomemos como ejemplo, el horario de los tribunales. Aun en
la hipótesis que no existieran leyes, reglamentos o acordadas que ex-
presamente obliguen a los magistrados a concurrir al tribunal y a
cumplir un horario laboral, es natural concluir que, cuanto menos,
deben apersonarse y permanecer en sus despachos, en los días y du-
rante todo el horario de atención al público.
Sería ilógico pensar que los jueces pueden cumplir sus sus la-
bores en ausencia del despacho. Si eso sucediera, lo razonable es asu-
mir que algo no funciona correctamente. Obsérvese, que sus tareas
jurisdiccionales comprenden desde presenciar y conducir las audien-
cias, hasta sentenciar los casos que son asignados al tribunal donde
ejercen su cargo, para lo cual es necesario concurrir y permanecer en
la oficina. En deber de asistencia y cumplimiento de un horario, no
resulta ajeno a los magistrados de las instancias superiores, pues con-
siderando el cúmulo e importancia de sus funciones, sería irreal con-
cluir que su obligación se subsume a concurrir al tribunal exclusiva-
mente durante los acuerdos.
727
Del mismo modo, no resistiría el menor análisis ético, una si-

tuación en la que un juez, tomando ventaja de su investidura y de
situación de poder -directa o indirectamente- “facilitara” o “allanara el
camino” de un familiar (hijos, sobrinos, esposas, nietos, etc) o amigos,
o parientes de amigos para que ingresen al Poder Judicial o a fin de
promover su carrera judicial. Ello además de ser contrario a los meca-
nismos previstos en los reglamentos para la justicia de cada fuero y
jurisdicción, daría lugar a lo que en economía se conoce como “exter-
nalidades negativas”, pues pone barreras a quienes deseen ingresar o
progresar en el escalafón, pero no cuentan con esos apoyos. A todas
luces, este sería un efecto indeseable. Claro está, que todo depende de
los criterios que se adopten. Si se considera que la confianza es deter-
minante, posiblemente se prefiera trabajar con un conocido. Ahora
bien, si se privilegia la idoneidad, formación, probidad, y condiciones
éticas de los candidatos, el enfoque cambia radicalmente.
En cualquier caso, si se verificaran situaciones como las de
los ejemplos hipotéticos que suministramos, éstas podrían ser interpre-
tadas como indecorosas, en tanto en alguna medida implican utilizar la
investidura que la ley les otorga a los magistrados en violación de
normas, como un horario laboral o las reglas sobre ingreso y promo-
ción del personal en la justicia. El punto radica, entonces, en instru-
mentar mecanismos para prevenir y sancionar conductas de esta clase,
u otras por el estilo que eventualmente puedan producirse, pues resul-
tan indeseables por los efectos distorsivos que provocan.
La inobservancia de los deberes de conducta, no solamente
hacen a la eficiencia y eficacia del servicio de justicia, sino que tras-
ciende la violación en sí misma y conlleva a una situación aún más
grave, como es la desnaturalización y/o desestabilización de la admi-
nistración de justicia. La concentración de poder en la figura de los
jueces (tanto jurisdiccional como administrativo) daña el funciona-
miento del servicio de justicia porque impide la existencia de un equi-
libro de contrapeso.
La cuestión se comprende perfectamente en el marco de mo-
delos de enjuiciamiento adversariales/acusatorios; adquiriendo mati-
ces menos nítidos en el modelo inquisitivo/publicista, porque éstos
últimos tienden a concentrar en la persona del juez, poderes de toda
índole, que trascienden lo exclusivamente procesal. En definitiva, la
cuestión del rol del juez se define a partir del modelo de justicia que se
adopte.
729
Garantismo constitucional y previsión social

por ROMINA VILLANUEVA1202
Sumario: 1. Introducción. 2. Núcleo de Coincidencias Básicas - Pacto

de Olivos. 3. Sistema Previsional Argentino previo a 1994. 4. Actuali-
dad de la Previsión Social. 5. Garantismo Previsional. 5.1. Sustitutivi-
dad. 5.2. Integralidad. 5.3. No regresividad. 5.4. In dubio pro iustitia so-
cialis. 5.5. Fines tuitivos de la seguridad social - carácter protectorio. 6.
Conclusiones provisorias
1. Introducción
El presente trabajo tratará de abordar la relevancia que tuvo la
modificación de la Carta Magna Argentina del año 1994 en el sistema
previsional de ese país y qué cambios fueron introducidos a partir de
allí.
Para ello, se tendrán en cuenta 3 ejes principales de análisis, a
saber:
─ Cuáles fueron las principales cuestiones tenidas en
miras a la hora de encarar un cambio constitucional, teniéndose en
cuenta el marco planteado en el ‘Núcleo de Coincidencias Básicas’
establecidos por la Ley 24.309.
─ Cuál era el estado de la cuestión del sistema previsio-
nal argentino con anterioridad al dictado de la Ley 24.241.
─ Cuál, con posterioridad a la reforma constitucional,
propiamente dicha.
Sentadas todas estas cuestiones, se tratará de analizar las prin-
cipales consecuencias o ‘beneficios’ que, con un sistema integrado y
un cambio constitucional como el instaurado a partir de la reforma, se
produjeron en materia de Seguridad Social en la Argentina.
1202
Abogada de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, egre-
sada en 2009; Doctoranda en Ciencias Jurídicas de la Universidad del Museo
Social Argentino; Se desempeña en el ámbito de la Relatoría I, de la Sala II, de la
Cámara Federal de la Seguridad Social
2. Núcleo de Coincidencias Básicas - Pacto de Olivos

A fin de analizar un cambio constitucional, muchas veces
como primera medida se hace necesario el análisis del contexto no
sólo político, sino social.
En este sentido la constitución del año 1994 vino a cerrar una
época marcada por golpes de estado en situaciones en que los poderes
políticos constituyentes (a diferencia de los constituidos), no daban las
suficientes respuestas a la población y, tanto las fuerzas de seguridad
como las restantes fuerzas influyentes, ‘ejercían’, apartándose de la
decisión popular o del sistema representativo, constitucionalmente
impuesto (CN, Art.1), los poderes del estado.
La consagración de que el gobierno del Dr. Alfonsín no ter-
minara con otro golpe de estado en el país, sino con un llamado a
elecciones, fue una de las principales cuestiones que permitió pensar
que un cambio constitucional era posible, amén de necesario, para
continuar por el camino de la constitucionalidad, imposibilitando o
impidiendo la toma por poderes de facto.
También es dable destacar, la determinación de las dos fuer-
zas políticas de mayor envergadura por esos años en la república, a
saber, el Partido Justicialista y la Unión Cívica Radical (la primera,
representada por el que era el entonces presidente de la República, Dr.
Carlos Saúl Menen y, la segunda, por su predecesor, Dr. Raúl Ricardo
Alfonsín) que, con su unión y planteamiento de una ley como la
24.309, instaron al cambio constitucional que derivó en la ley de re-
forma 24.430.
Más allá del análisis político brindado, cabe destacar la rele-
vancia que había adquirido desde hacía décadas el reconocimiento por
los derechos humanos y la importancia de poseer un sistema constitu-
cional que les brinde a dichas garantías una envergadura acorde con la
importancia de los derechos reconocidos por los Tratados Internacio-
nales.
Es dable señalar también que, hasta la reforma, la primacía
normativa era ostentada únicamente por la Constitución Nacional y, a
partir de allí, devenían el resto de las normas, entre ellas, los tratados
internacionales que poseían un rango similar al de las leyes del país, si
731
gozaban de una ley que así los reconociese, en caso contrario con
rango, incluso, inferior a ellas.
A nivel doctrinario y jurisprudencial varios veredictos se ha-
bían manifestado ya en el sentido de la prevalencia que tenían estos
tratados por haber sido suscriptos por el país, pero, sin embargo, el
país no haberlos instituido como norma suprema a la par de la Consti-
tución. Entre ellos, podemos citar diversos Fallos de la CSJN dictados
en este sentido, a saber: “Ekmekdjian, Miguel Angel c/ Sofovich,
Gerardo s/ Amparo”1203, E.64. XXIII, de fecha 7 de julio de 1992
(Ekmekdjián fundó su reclamo en el derecho a réplica, art. 33 de la
Constitución Nacional y 14 del Pacto de San José de Costa Rica);
“Fibraca Constructora SCA c/ Comisión Mixta Técnica de Salto
Grande”1204, F.433.XXIII, de fecha 7 de julio de 1993 (resolviendo
una limitación al art. 27 de la Constitución Nacional).
En cuanto a ello, el profesor Bidart Campos, expresó: “No
debe olvidarse, por otro lado, que el derecho internacional contiene
como principio básico el de su primacía sobre el derecho interno, al
que dio expresión en el art. 27 de la Convención de Viena sobre Dere-
cho de los Tratados. Si –monistas como somos en cuanto a admitir la
unidad de ambos ordenamientos jurídicos (interno o internacional) y
la incorporación del derecho internacional al derecho interno sin nece-
sidad de que este último absorba al primero a través de una fuente
interna– damos por cierto que es mucho mejor compatibilizar armóni-
camente a la Constitución con el derecho internacional que enfrentar-
los o separarlos con a sincronía o con oposición, nada podemos propi-
ciar mejor que un sistema de derechos humanos con doble fuente: la
del derecho interno, y la del derecho internacional de los derechos
humanos.”1205
Todas estas cuestiones hacían necesaria una reforma constitu-
cional, sin embargo, como se señaló, con anterioridad no estaban da-
das las condiciones político-sociales y hasta culturales para su realiza-
ción.
1203
CSJN Fallos 315:1492
1204
CSJN Fallos 316:1669
1205
Bidart Campos, Germán, “El derecho de la constitución y su fuerza normati-
va”, Editorial EDIAR, Bs. As, 1995, p. 457
Permítaseme, detenerme un instante en el análisis sobre el

llamado Pacto de Olivos, para así adentrarme de a poco, en qué signi-
ficó y, qué se plasmó a través del Núcleo de Coincidencias.
Como se dijo precedentemente, el Pacto de Olivos fue la
unión de los dos partidos políticos más determinantes en la Argentina
a partir del nuevo llegado de la democracia en el año 1983, más allá
de que su constitución como fuerzas políticas data de muchos años
antes a ello. Adentrarnos a la cosmovisión y fines perseguidos por
cada uno, nos alejaría enormemente de nuestro trabajo, lo que sí resul-
ta imperioso destacar, es la rivalidad que desplegaron entre sí durante
su vida política, lo que hace más tangible para atesorar o dimensionar
la importancia o relevancia que esta alianza significó para llevar ade-
lante un fin común: La Reforma Constitucional.
Sin embargo, es notorio que este pacto estuvo marcado por
diversas oposiciones entre ambas fuerzas que, a fin de salvaguardar o,
que prospere la reforma, fueron superadas por medio de convenir una
serie de cuestiones que serían las pasibles de modificaciones y no
otras, por más que resultaran imperiosas para alguno de estos dos
partidos políticos; son esas cuestiones las que integraron ese delimita-
do núcleo duro.
Sentado ello, corresponde analizar someramente cuáles fueron
esas cuestiones que constituyeron el Núcleo de Coincidencias Básicas
al que se arribó y, en mayor medida qué cláusulas de ese pacto pueden
ser vistas como influyentes para los cambios previsionales que devi-
nieron con posterioridad a la reforma.
Al decir de la Doctora Beatriz L. Alice1206: “Los propósitos, el
ánimo o la intención que inspiraron la reforma constitucional de 1994
se visualizan claramente a través de los fines expresados en la 1º De-
claración de los Dres. Carlos Saúl Menem y Raúl Ricardo Alfonsín
del 14 de noviembre de 1993 para lograr que: 1) Se consolide el sis-
tema democrático y perfeccione el equilibrio entre los poderes del
Estado. 2) Se afiance la independencia de la justicia y fortalezca los
1206
Alice, Beatriz L. “La reforma de 1994 en retrospectiva y perspectiva”, Revista
de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, pag. 117.
http://bibliotecavirtual.unl.edu.ar/publicaciones/index.php/NuevaEpoca/article/do
wnload/4925/7473
733
órganos de control. 3) Se rediseñe el régimen federal para favorecer el

progreso y desarrollo económico de provincias y regiones. 4) Se favo-
rezca la integración latinoamericana y continental. Para el logro del
fin Nº 1 se enuncian nueve propuestas temáticas (la atenuación del
sistema presidencialista por medio de la incorporación de un jefe de
gabinete con responsabilidad frente al Congreso y al presidente), la
reducción del mandato del presidente y vicepresidente a cuatro años
con reelección inmediata por un solo pedido (considerando al actual
mandato como un primer período), la eliminación del requisito de
confesionalidad para ser presidente de la Nación, la elección directa de
tres senadores (dos por la mayoría y uno por la minoría) y la reduc-
ción de los mandatos de quienes resulten electos, la elección directa
por doble vuelta del Presidente y Vicepresidente, la elección directa
del Intendente de la Capital Federal, la extensión de las sesiones ordi-
narias del Congreso, la reglamentación de la facultad presidencial de
dictar Reglamentos de Necesidad y Urgencia y la reafirmación de que
la intervención federal es competencia del Congreso Nacional). Para
el logro del fin Nº 2) se hicieron tres propuestas de temas (la modifi-
cación sustancial del modo de designación de los jueces, la implemen-
tación de un procedimiento de remoción de jueces ajeno a contingen-
cias político partidarias y el otorgamiento al órgano de control de la
administración, plena autonomía funcional en el ámbito del Poder
legislativo con periódica estabilidad a sus miembros y otorgando a la
oposición su presidencia). Los fines Nº 3 y Nº 4 sólo se hayan enun-
ciado sin consignar ninguna propuesta tendiente a su logro.”
Cabe destacar que, el llamado Núcleo de Coincidencias Bási-
cas, sólo se compuso por las dos primeras consignas, mientras que las
restantes fueron “temas habilitados”1207 para su debate por la Conven-
ción Constituyente, siendo el Congreso quien permitió su tratamiento
e incluidos en la Ley 24.309 (B.O. 31/12/93) que declaró la necesidad
de la reforma constitucional.
Del art. 5 de la Ley 24.309, se puede vislumbrar que la refor-
ma constitucional respetó los propósitos que se idearon para su eman-
cipación, dado que como esta norma pregona su incorporación se votó
en bloque (duro), sólo pudiendo optar por afirmativo o negativo, pero
siempre teniendo presente que se opta por la incorporación constitu-
1207
Ibídem cit. 4, pág. 119.
cional de la totalidad de los temas indicados en el art. 2 de la menta-

da.1208
De la lectura de los objetivos para la reforma vemos la fuerza
que tomaron la consolidación del sistema democrático argentino y la
atenuación del sistema presidencialista. Nada de esto al parecer tiene
que ver con el derecho de la Seguridad Social, sin embargo y, ya para
ir adentrándonos en el tema que nos proponemos analizar, veremos no
sólo, cómo la reforma significó un cambio de paradigma, dicho de
otra manera, que ésta se plasmó en una época de ‘fisuras’1209 o quiebre
para el derecho previsional argentino; sino que, sirvió justamente a los
presidentes post reforma constitucional muchas veces para mejorar en
sus encuestas por medio del dictado de leyes o decretos que ‘mejora-
ría’ el sistema previsional o ‘permitiría’ la manipulación de los fondos
de jubilaciones y pensiones. Más adelante ahondaremos en estas cues-
tiones, adentrémonos en el sistema previsional argentino previo y post
reforma constitucional.
3. Sistema Previsional Argentino previo a 1994
Es importante resaltar ahora qué cambios comenzaron a ges-
tarse previos a la reforma constitucional del ‘94 en el derecho previ-
sional argentino y en qué estado de la cuestión se encontraba esa rama
del derecho social en ese momento dado.
Las leyes 18.037 y 18.038 (B.O. 10/01/1969) se encontraban
vigentes a fin de resguardar los derechos previsionales a nivel nacio-
nal.
Esta afirmación implica varias cuestiones:
─ La primera es que, a partir de la sanción de dichas le-
yes el sistema de la seguridad social ya estaba pretendiendo ser inte-
grado en un solo sistema nacional, si bien desde un principio en con-
1208
Ley 24.309 (B.O. 31/12/93) Articulo 5-La Convención podrá tratar en sesio-
nes diferentes el contenido de la reforma, pero los temas indicados en el artículo
2de esta ley de declaración deberán ser votados conjuntamente, entendiéndose
que la votación afirmativa importará la incorporación constitucional de la totali-
dad de los mismos, en tanto que la negativa importará el rechazo en su conjunto
de dichas normas y la subsistencia de los textos constitucionales vigentes.
1209
Hernández Rodríguez, Carmen Magally, “Fisuras, Desafíos y Mutaciones del
Estado de Derecho y El Derecho Público”, 1 Ed. - Costa Rica 2007.
735
vivencia con otros sistemas que había supervivido a dicha unificación,

pero con la intención de ir absorbiendo el sistema de cajas que impe-
raba;
─ La segunda cuestión, es que esas normas, son la con-
secuencia de la reforma constitucional del año 1957, que incluyó de-
rechos de los llamados provenientes del constitucionalismo social.
Así, la reforma del ‘57 no sólo incorpora el art. 14 bis sino,
que incluye también la frase “y del Trabajo y Seguridad Social” en el
entonces artículo 67 inciso 11 (renumerado como artículo 75 inciso 12
por la reforma constitucional de 1994), reconociendo así la facultad
del poder legislativo federal para sancionar leyes laborales y de segu-
ridad social.
Por ello, resulta importante indicar qué, si bien las condicio-
nes estaban dadas para la proliferación de un derecho previsional uni-
ficado, integral y armonioso y, si bien, para el primero de estos hubo
que esperar tan sólo 12 años desde la reforma constitucional (1957-
1969), para el resto, es una cuestión que aún hoy depende de la ani-
mosidad judicial. (CFSS, Sala III, “Fernández Pastor Miguel Angel
c/ANSeS s/Amparos y Sumarisimos”, Expte. 138932/2017, Sent. Def.
del 05/06/2018).1210
Es dable destacar, el régimen simplificado que mantuvo la
18.037, a la hora de establecer el cálculo de las prestaciones; por
ejemplo, para jubilaciones de trabajadores activos en cumplimiento de
todos los requisitos para jubilarse, fijaba una prestación del 70% de
sus remuneraciones como activo.
Sin embargo, el principal problema estuvo en el sistema de
índices utilizados para actualizar las remuneraciones de los activos
que servirían al cálculo para establecer las prestaciones al pasar a
conformarse como pasivos (jubilados).
He aquí una de las principales deficiencias por las que atrave-
saron estas normas, si bien en su redacción establecían cuestiones que
zanjaban los asuntos en boga en la época de su vigencia, la utilización
1210
Reciente resolución de una de la Salas de la Cámara Federal de la Seguridad
Social, en la cual se ordena a la ANSeS la reliquidación de los haberes de Julio y
Diciembre de ‘17, conforme la movilidad establecida por la Ley 26.217 (B.O.
12/10/2008) y no por su sucesora, la 27.426 (B.O. 28/12/2017); que demuestra
que aún hoy se debaten cuestiones básicas de la materia en el ámbito judicial.
de mecanismos de actualización en manos de organismos dependien-

tes del poder ejecutivo, imposibilitó la proliferación de los derechos
previsionales que resguardaban. Lo que derivó no sólo en una canti-
dad de peticiones judiciales, sino en la necesidad de la creación de una
nueva ley que, por un lado, reconociera efectivamente esos derechos y
que, por otro, le diera una mirada integral a las prestaciones que otor-
gara, a fin de que la protección derivada del 14 bis C.N. no quede
como un concepto estanco, hasta como era en ese entonces que sirvie-
ra meramente como una ayuda que el Estado brindaba a su clase pasi-
va (como le había ocurrido a la 18.037/8), sino que, implicara el ver-
dadero sustento económico necesario para afrontar las contingencias
que le acontecían a sus conciudadanos. Así es como llegamos al 18 de
octubre de 1993 en que se publica en el Boletín Oficial la Ley 24.241,
creando el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones.
4. Actualidad de la Previsión Social
La Ley 24.241 establece un cambio si se quiere dinámico de
la Seguridad Social. Esto así, ya que su antecesora la Ley 18037 como
se dijo, fijaba una serie de parámetros novedosos en la materia y esta-
bleció un régimen nacional de prestaciones, sin embargo, no llegó a la
tan deseada integralidad de las prestaciones, esto es que, el resguardo
sea tal, que alcance a la mayoría de las contingencias sociales posi-
bles, ni mucho menos a la sustitutividad de haber, o sea que éste ayu-
de, o ‘supla’1211 el salario que permitía al trabajador en actividad desa-
rrollarse, auto-sustentarse, económicamente hablando.
Si bien, no era necesario un cambio completo del sistema, ya
que, con un sistema de índices adecuado a la realidad, conforme a los
precedentes emitidos por la Suprema Cortes o, uno que respetara la
realidad social y reflejara esto en las prestaciones, hubiera bastado
para que los pasivos no pierdan su poder adquisitivo y, evitara la in-
terposición de innumerables demandas judiciales.
1211
Se utilizó este verbo intencionalmente, ya que los beneficios previsionales
deben como principio general, suplir o ser sustitutivos o subsidiarios del salario
activo. En igual sentido: “Como este ser humano es un ser social, que se desarro-
lla en comunidad ésta asiste a su auxilio a su propio esfuerzo” –SOSA, Víctor
Marcelo, “Seguridad Social – Perspectivas Actuales”, 1 Ed. Rubinzal – Culzoni,
Santa Fe, 2014, pág. 29.
737
Para ello, se pensó en un nuevo sistema mixto, de componen-

te público y privado, creándose las AFJPs, a fin de sostener un modelo
de financiamiento del sistema perdurable en el tiempo.
Sin embargo, en el año 2008, con la sanción de la ley
26.4251212 se volvió al sistema puro de reparto al no haber dado el
resultado que se esperaba con el pago de las prestaciones en manos de
administradoras privadas, creándose el Sistema Integrado Previsional
Argentino, estableciéndose: “Articulo 1º — Dispónese la unificación
del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones en un único régi-
men previsional público que se denominará Sistema Integrado Previ-
sional Argentino (SIPA), financiado a través de un sistema solidario
de reparto, garantizando a los afiliados y beneficiarios del régimen de
capitalización vigente hasta la fecha idéntica cobertura y tratamiento
que la brindada por el régimen previsional público, en cumplimiento
del mandato previsto por el artículo 14 bis de la Constitución Nacio-
nal. En consecuencia, elimínase el actual régimen de capitalización,
que será absorbido y sustituido por el régimen de reparto, en las con-
diciones de la presente ley. Articulo 2º — El Estado nacional garanti-
za a los afiliados y beneficiarios del régimen de capitalización la
percepción de iguales o mejores prestaciones y beneficios que los que
gozan a la fecha de la entrada en vigencia de la presente ley.”
De estos dos artículos surgen diversas cuestiones, a saber: La
primera, es que se intentó volver al sistema en manos del Estado con
fundamento en que el art. 14 bis, manda a que sea justamente él, quien
garantice los beneficios previsionales. La segunda cuestión es, que se
pretende con su sanción, lograr la tan deseada ‘integralidad’, que por
las medidas políticas que fueron tomadas con posterioridad se hace
ver que esa ‘integralidad’ era interpretada, abarcando a la mayor can-
tidad de personas, sin embargo, no se pensó en prestaciones previsio-
nales que permitan a la mayoría de sus afiliados auto-sustentarse. Ello
así, ya que, con posterioridad a su sanción, sin bien, se crearon mayor
cantidad de beneficios que sirvieron a paliar la realidad social que
dejó la crisis del 2001, sin embargo, no se evitó que continuaran la
cantidad de demandas judiciales impetradas a fin de salvaguardar el
poder adquisitivo de la clase pasiva.
1212
Ley 26.425 (B.O. 09/12/08)
En definitiva, sin pasar por cada una de las modificaciones

que se le hicieron a la Ley 24.241, ni alejarnos tanto del tema que nos
ocupa, tenemos hoy un sistema previsional que en su base se rige por
las disposiciones de esta norma, puro de reparto, solidario (aportes y
contribuciones de los activos financian a los actualmente pasivos) y,
financiado, asimismo, por la ayuda de ciertos tributos (verbigracia:
IVA, Ganancias, Adicional Cigarrillos, Combustible, entre otros), con
prestaciones que, a fin de garantizar una situación acorde con las pres-
taciones acordadas como activos, al devenir como pasivos, amerita la
interposición de demandas judiciales que reajusten los haberes inicia-
les incorrectamente liquidados por la ANSeS (Administración Nacio-
nal de Seguridad Social) al otorgarlos.
Con todo esto dicho, si bien se ha avanzado mucho desde la
reforma constitucional hasta aquí en cuanto a prestaciones otorgadas,
es dable destacar la magnitud de modificaciones que tuvo y tiene la
Ley 24.241, no sólo por leyes de similar rango, sino por decretos,
resoluciones, etc. (de diferentes organismos, incluso), lo que configura
un arduo trabajo a la hora de su interpretación, análisis, razonamiento
y entendimiento; máxime, teniendo en cuenta que es llamada a brindar
prestaciones a los más desamparados y lograr una igualdad con el
resto de los conciudadanos.
Ello, se debió en un principio a que, en 1986, el allí presidente
Raúl Alfonsín decreta el “Estado de Emergencia del Sistema Previsio-
nal”, más que necesario por esa época, y, desde allí en más nunca se
levantó ese estado de emergencia permitiendo a los restantes gobier-
nos, decretar, resolver y modificar el sistema previsional a las conve-
niencias que se demandaban, más políticas que sociales.
Como se dijo, y, sólo para citar una cuestión reciente, en di-
ciembre del año 2017 se creó la nueva ley de movilidad jubilatoria, en
contraposición con la propuesta por la Ley 26.417 que establecía dos
aumentos por año a fin de garantizar a los pasivos la tan deseada mo-
vilidad jubilatoria, constitucionalmente impuesta. La nueva Ley
27.426 que establece un coeficiente diagramado con diferentes índices
a los que comprendía su antecesora y, brinda más aumentos por año (4
en vez de 2), ya ha sido criticada judicialmente y declarada parcial-
mente inconstitucional su aplicación, por algunos Tribunales de Pri-
739
mera y Segunda Instancia de la Seguridad Social1213/1214. Lo que hace

ver que aún hoy resurgen temas legislativamente no zanjados total-
mente.
Cabe destacar también, lo acontecido con la Ley de Repara-
ción Histórica1215, actualmente vigente y sancionada con el propósito
de evitar o aminorar la interposición de demandas judiciales formula-
das contra la ANSeS. Ésta ley, asimismo, crea un nuevo índice de
actualización de remuneraciones que cobraba el pasivo, cuando aún
estaba activo, a fin de determinar su haber previsional; el denominado
RIPTE, que también se configura con una serie de índices combinados
para ello. A saber, este nuevo índice se aparta del establecido para ello
por el Alto Tribunal de la Nación1216, por lo que si bien, a primera
vista seduce adherirse a esta modalidad y, más a sabiendas de la larga
espera que implica contar con una sentencia favorable en el fuero
previsional; su creación, en definitiva, no configuró un cierre total a la
ola de juicios que vino a palear, menos aún para aquéllos que, a la
hora de esperar contar con un veredicto, no sólo que refleje el esfuerzo
contributivos realizado en su vida laboralmente activa, sino que, en
gran medida respete el carácter alimentario al que está llamado a pres-
tar el haber jubilatorio, no parecen tener tanta incomodidad. Para ello,
soy de opinión que hubiera bastado con aplicar los índices que el Alto
Tribunal dispuso en innumerables causas en vez de inventar unos
nuevos, tanto en movilidad como en determinación de los haberes
previsionales, habiendo resultado más eficiente y optimo el resultado.
Dejando sentada la realidad actual de la Previsión Social Ar-
gentina, queda analizar los principales principios que la reinan, no
sólo los expuestos por sus doctrinarios sino, aquéllos que sirven de
sustento a los precedentes judiciales.
5. Garantismo Previsional
En este acápite se enunciarán ciertos principios o reglas no es-
tablecidas expresamente que, sin embargo, suelen servir de fundamen-
1213
JFSS9, “Abbruzzese Claudio Guillermo c/ANSeS s/Amparos y Sumarisimos”,
Expte. 25609/2018, Sent. Def. del 13/08/2018.
1214
“CFSS, SALA III, “Fernández Pastor Miguel Angel c/ANSeS s/Amparos y
Sumarisimos”, Expte. 138932/2017, Sent. Def. del 05/06/2018”, Idem cit. 8.
1215
Ley 27.260 (B.O. 22/07/16)
1216
CSJN Fallos 332:1914 -Precedente “Elliff”-
to a la praxis jurídico-legal a fin de pensar, peticionar, establecer doc-

trina y jurisprudencia previsional, en salvaguarda de los derechos de la
clase pasiva. Esta clasificación es meramente enunciativa, no abarcan-
do la totalidad de principios que imperan en la materia, por lo que su
enumeración no se agota con los citados, sino que, su elección apunta
a determinar cuáles orientan la hermenéutica o establecen los funda-
mentos jurídicos, legales y judiciales a la hora de sostener posiciones
novedosas, sirviendo de base a fin de brindar dinamismo a los dere-
chos sociales ya reconocidos.
Entre ellos, se encuentran:
5.1. Sustitutividad.
Este principio comienza a ser entendido como subsidiaridad e
implicaba que la Seguridad Social debía poseer un carácter accesorio.
Para ello, funcionaba en el sentido de que ella no debía imposibilitar,
truncar al hombre de proveerse lo necesario para auto-abastecerse.
Lord Beveridge señalaba que: “Seguridad Social significa, primor-
dialmente, seguridad de los ingresos hasta un mínimo, pero la provi-
sión de unos ingresos ha de estar asociada con el tratamiento destina-
do a hacer que la interrupción de las ganancias tenga el fin más rápido
posibles”1217.
Nuestro Máximo Tribunal de la Nación al expedirse en la
causa “Sánchez, María del Carmen c/ ANSeS s/Reajustes Varios”1218,
fue más allá, estableciendo: “Que la necesidad de mantener una pro-
porción justa y razonable entre el haber de pasividad y la situación de
los activos, es consecuencia del carácter integral que reconoce la Ley
Suprema a todos los beneficios de la seguridad social y de la íntima
vinculación que guardan las prestaciones aseguradas al trabajador
con aquellas de naturaleza previsional, que son financiadas primor-
dialmente con los aportes efectuados durante el servicio. Los dere-
chos a una retribución justa y a un salario mínimo vital y móvil diri-
gidos a garantizar alimentación y vivienda, educación, asistencia
sanitaria y, en definitiva, una vida digna, encuentran su correlato en
1217
“Social Insurance and Allied Services”, Reino Unido 1942, más conocido
como Primer Informe Beveridge, pag. 203.
1218
CSJN, S. 2758. XXXVIII, del 17/05/2005
741
las jubilaciones y pensiones móviles que deben ser garantizadas a los

trabajadores cuando entran en pasividad.”1219
En igual sentido, la Suprema Corte estableció: “Qué en ese
orden de ideas, el procedimiento previsional se vincula con personas
que, por lo general, han concluido su vida laboral y, en la mayoría de
los casos, han supeditado su sustento a la efectiva percepción de los
haberes que les corresponden por mandato constitucional (…).”1220
Esta proporción entre lo que el trabajador cobraba en activi-
dad y lo que ostentará al pasar a retiro y, el hecho de que deba ser
justa y razonable una y otra, es lo que se denomina carácter sustitutivo
o subsidiario del haber previsional y, con criterios con lo expuestos
anteriormente, se estableció un real cambio de paradigma a la hora de
establecer las prestaciones previsionales, ya que no bastará con que
éstas sean subsidiarias a lo que el hombre se proporcione en su vida
activa sino, que deberán reflejar o representar el esfuerzo contributivo
desplegado por el trabajador a lo largo de su vida laboral, y, además,
servir de sustento a sus necesidades cotidianas en similares condicio-
nes a las que poseía antes de jubilarse.
Si bien concurren diversas interpretaciones a este principio,
por lo que no existe un criterio unívoco al respecto, sin embargo, la
Corte Suprema ha ido insistiendo cada vez más en su aplicación a la
hora de otorgar criterios que convalidan la sanción de leyes previsio-
nales con lo dispuesto por la Constitución Nacional y los Tratados
Internacionales que se encuentran expresamente ratificados por nues-
tro país.
5.2. Integralidad.
A lo largo de este trabajo se utilizó en varias ocasiones este
principio y, se encuentra relacionado a las contingencias que el dere-
cho previsional está llamado a cubrir, siendo, justamente, en él, que la
reforma del año 1994 toma trascendencia, ya que incluyó la importan-
cia de tomar medidas de acción positiva en particular respecto de ni-
ños, mujeres, ancianos y personas con discapacidad (art. 75, inc. 23,
1er. párr.) Asimismo, en su segundo párrafo, dispone lo siguiente:
“Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protec-
1219
Íbidem cit. 16, Considerando 5.
1220
CSJN, I. 349. XXXIX, del 29/03/2005 – Precedente “Itzcovich”
ción del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la

finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre duran-
te el embarazo y el tiempo de lactancia.”
Si bien, el carácter integral se encontraba reconocido desde la
incorporación del artículo 14 bis, que en su tercer párrafo dispone: “El
Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá ca-
rácter de integral…”, resulta también importante su incorporación en
las atribuciones del Congreso (art. 75, inc. 23) a fin de no pasar desa-
percibido por ningún órgano de gobierno.
Su sentido se explica al decir de los autores Payá y Martín
Yañez: “La idea es que la Seguridad Social vaya atendiendo la totali-
dad de las contingencias que pueden afectar al hombre, y no circuns-
cribirse a las vinculadas a las situaciones de imposibilidad de desem-
peñarse laboralmente, lo que de hecho ya ha venido sucediendo con
las prestaciones por maternidad, familia numerosa, etc.”1221
5.3. No regresividad
En principio, cabe destacar que no será de aplicación absoluta
este principio, sino que dependerá más de la falta de otros principios
que imperen en la materia y, de la animosidad legal o judicial. Se
encuentra relacionado con el carácter progresivo de los derechos so-
ciales amparados, y en definitiva implica que dichos derechos una vez
reconocidos no sean desamparados posteriormente por un cambio de
políticas sociales.
5.4. In dubio pro iustitia socialis
Muy relacionado con el principio laboral pro operario, éste al
decir del autor Santiago: “El objetivo preeminente de la Constitución
es lograr el bienestar general, es decir, la justicia en su más alta ex-
presión, la justicia social. Tiene categoría constitucional el principio:
in dubio pro iutitia socialis, con arrglo al cual las leyes deber ser
interpretadas a favor de quienes, de tal manera, consiguen o tiendan
a alcanzar el bienestar (…) Las desigualdades surgidas como conse-
1221
Payá, Horacio Fernando (H.) y Martín Yánez, María Teresa, “Régimen de
Jubilaciones y Pensiones, 3 Ed. – Buenos Aires – Abeledo-Perrot, 2008, T.I, pág.
5.
743
cuencia de la aplicación de una ley previsional no pueden resolverse

sino tendiendo a alcanzar mayores niveles de bienestar.”1222
5.5. Fines tuitivos de la seguridad social - carácter protecto-
rio
Estas cualidades de la Seguridad Social devienen ya desde sus
primeras enunciaciones, previendo en cuanto a los trabajadores que las
consecuencias que puedan derivar de la realización de las labores
encomendadas, se encuentren resguardadas, a fin de que, de suceder-
les, no quedar en total desamparo. Ya los sistemas bismarckianos
persiguen garantizar ese tipo de previsiones, dada la época en que se
suscribió dicha concepción, contemporánea con la Revolución Indus-
trial y la proliferación del reconocimiento de los derechos sociales.
Dicha postura, es la que se consagra con lo estipulado en art.
14 bis de la Constitución Nacional Argentina.
6. Conclusiones provisorias
Después de todo lo analizado, cabe establecer las siguientes
conclusiones.
La primera cuestión a destacar como importante, es que la
plena autonomía funcional en el ámbito del Poder Legislativo, que
vino aparejada por la incorporación del art. 75 (modificando el art. 67
CN), en cuanto a las atribuciones que se le encomendaron al Congreso
Nacional, derivaron, para bien o mal (según la concepción previsional
desde cual nos situemos), en una ola legislativa que atrajo aparejada
una serie de cambios previsionales y, acciones realmente positivas (en
los términos del art. 75, 12 y más precisamente, inc. 23 de la CN).
Resulta de técnica dialéctica aquí debatir si con menos leyes
se hubiese traído más claridad a la materia o no; sin embargo, lo que
resulta destacable es que se intentaron, con las diferentes reformas,
regímenes previsionales que tengan en miras la integralidad (proteger
cada vez más contingencias sociales), unidad y universalidad de las
prestaciones, como sus ejes principales. No debemos olvidar que estas
nuevas atribuciones fueron la derivación directa de lo fijado en el
cometido número 2 de los fines expresados en la 1º Declaración de los
1222
Santiago, Alfonso, “Bien Común y derecho Constitucional” Ed. Ábaco, Bs.
As., 2002, pág. 204 y ss.
Dres. Menem y Alfonsín que mantuvieron el 14 de noviembre de 1993

y, constituyó el Núcleo de Coincidencias Básicas de la reforma.
Esto no es del todo apreciable ciertas veces. Ello así, dado que
en verdad la reforma del ‘94 también trajo aparejado el fracaso en la
limitación del poder ejecutivo nacional, la que, por medio de otorgarle
la posibilidad de emitir decretos de necesidad y urgencia, además de la
declaración de estado de emergencia previsional que ya se encontraba
establecida en el país desde fines de los ‘80s., autorizó a los órganos
de ese poder a realizar medidas tendientes a evadir los preceptos cons-
titucionales e internacionales con jerarquía tal en materia previsional.
Esto significó un exceso disvalioso en perjuicio de las clases vulnera-
bles, que como se dijo en este trabajo, los Tribunales previsionales y,
más aún la Suprema Corte de Justicia de la Nación, aún hoy tratan de
revertir con la permanente revocación de actos administrativos emiti-
dos contrarios a derecho.
En otro orden de ideas, como se dijo al principio de este tra-
bajo, la reforma constitucional se produjo en una época plasmada por
un cambio de paradigma en materia previsional y, su innovación con
la incorporación de los tratados internacionales, brindándoles jerarquía
constitucional (art. 75, inc. 22 CN), coadyuvó a que ese cambio se
plasme en las leyes previsionales que se dictaron con posterioridad a
la reforma. En este sentido, la incorporación de los tratados posibilitó
ese cambio y significó la reinterpretación e inclusión de diversos prin-
cipios antes no consagrados.
Sin embargo, es dable destacar que ciertas leyes previsionales
son el resultado de los mandatos o promesas presidencialistas electo-
rales y, en esto, el poder legislativo en vez de tomar una postura inde-
pendiente, estableciendo sus propios objetivos institucionales, termina
legislando en torno a esos mandatos subjetivos derivados del poder
ejecutivo. Dicha cuestión se ve plasmada en la creación de las últimas
reformas previsionales (Nueva Ley de movilidad previsional y Ley de
Reparación Histórica, ya citadas) que, siendo el resultado de promesas
realizadas en medio de la campaña electoral, en vez de dar culmina-
ción a los debates sobre jubilaciones y pensiones móviles, aminorando
la ola de juicios impetrados contra el Estado, vinieron a reafirmar cada
vez más, lo contrario a esa tendencia, derivando en la suscitación de
infinidad de nuevas impugnaciones sobre determinación del haber
745
(oposición a la aplicación del RIPTE) y pautas de movilidad, que

incluso solicitan se declare la inconstitucionalidad de tales normas.
Cabe destacar, por otra parte, la importancia que adquirió el
establecimiento, ya desde 1957, o incorporación de derechos deriva-
dos del constitucionalismo social, con la redacción de artículos consti-
tucionales como el 14 bis, entre otros que se establecieron en esa re-
forma; empero, hasta 1994 resultaba poco armonioso el sistema, más
allá del surgimiento de las leyes 18.037/8. Esto así, porque si bien,
como se dijo pretendía aglomerar todos los sistemas previsionales en
uno solo unificado, su objetivo se logró recién con la sanción de la
Ley 24.241 y la transferencia por medio del pacto de convenios cele-
brados con las provincias a tal efecto. Esto, por un lado. Por otro,
resulta claro que el establecimiento de prestaciones que cumplan con
los estándares internacionales fijados por la OIT y los Tratados Inter-
nacionales, no se configuran concretados y es así que, como se insiste,
perduran las demandas judiciales al respecto. Todo ello, debido a que
las prestaciones previsionales no reflejan el carácter sustitutivo del
haber previsional con relación al salario activo, en incumplimiento de
derechos nacionales e internacionales de raigambre constitucional,
superior a las leyes internas.
A ello, cabe agregar que, si bien es atribución del Congreso,
ya desde el ‘57, establecer normas previsionales (art.67, inc. 11, hoy
art. 75 inc. 12), y más aún después de la incorporación del art. 75, inc.
23 “acción positivas” en materia social; sin embargo, como se señaló,
las sanción de dichas normas, acarrearon implicancias negativas a la
hora de su aplicación ya que, si bien la reforma del 1994 vino a esta-
blecer una serie de medidas a fin de evitar el avasallamiento presiden-
cialista sobre los demás poderes del estado, en materia previsional, los
organismos que otorgan, liquidan, ejecutan esas leyes sigue en manos
del poder ejecutivo, en vez de tender progresivamente acatar lo deci-
dido por la Corte y lo establecido por el Congreso, siguen establecien-
do sus propias normas de juego a la hora de prestar los servicios de
previsión social, todo bajo el manto de que la Seguridad Social se
encuentra en un estado de emergencia tal que permite dichas acciones,
que data, como se señaló, desde la década de los ’80. En esto, hasta la
Corte Interamericana ha votado incluso a favor de los jubilados en
cuanto a la inapelabilidad en materia de movilidad de las prestaciones
previsionales y la ANSeS (como organismo administrador), sigue
desacatando estos pronunciamientos, en desmedro de la clase pasi-

va.1223
Muchas veces resulta proclive a fundar este accionar, la pos-
tura que parte del hecho de que el sistema previsional argentino es
deficitario y que el pago de prestaciones de carácter sustitutivo, haría
colapsar aún más su financiamiento. Con la creación de las AFJPs, se
intentó un cambio del sistema, por uno mixto como ya se dijo. Esto
así, ya que el acento estaba puesto en que el problema de la falta soli-
daridad con el sistema de los afiliados, y el reconocimiento de una
cultura informal de trabajo, parecía ser el principal meollo, por el cual
no se lograba abonar prestaciones en concordancia con el principio
mencionado y el de pro iustitia socialis. Sin embargo, con el devenir
de los años, y con la abolición de estas aseguradoras como prestatarias
de beneficios previsionales, se llegó a la conclusión de que, si bien el
financiamiento sustentable, equilibrado, perdurable, resulta una de las
características más a tener en cuenta a la hora de garantizar prestacio-
nes justas; su importancia no puede ser la única tenida en miras para
realizar dichos objetivos. Esto, así dado que un sistema previsional no
sólo resulta equilibrado y organizado por medio de un financiamiento
apropiado, sino también, debe ser coadyuvado por un país que no
cuente con tantas crisis económico-sociales y, por medidas realmente
positivas, claras y progresivas a la hora de establecer la reglamenta-
ción y conformación de sus prestaciones. Dejar sentadas las reglas de
juego en manos de quien debe aplicarlas, no resulta ser siempre el
mejor camino para cerciorarnos de que éstas lleguen al objetivo prefi-
jado.
1223
CIDH, Informe No. 168/11, Caso 11.670- Solución amistosa- “Amílcar Me-
néndez, Juan Manuel Caride y otros”- Argentina, 3 noviembre 2011.
https://www.oas.org/es/cidh/decisiones/2011/ARSA11670ES.doc
747
Previsión jurídica del derecho a la salud en la

Constitución Nacional
por DANIELA VERÓNICA MAZA1224
Sumario: 1. Reseña histórica. Constitucionalismo argentino. 2. Previ-

sión del derecho a la salud en la Constitución de la Nación Argentina.
Falta de una clausula federal. 3. Derecho a la Salud en los Tratado Inter-
nacionales. 4. El Derecho a la salud en las Constituciones Provinciales.
5. Derecho a la Salud en la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 6.
Derecho a la salud. OMS. Concepto. 7. Derecho a la Salud en la Juris-
prudencia del Sistema Interamericano. 8. Jurisprudencia del Sistema In-
teramericano 9. Consideraciones finales.
1. Reseña histórica
El constitucionalismo clásico nace a fines del siglo XVIII en
los actuales Estados Unidos y en Francia con el objeto de limitar el
poder omnímodo de las monarquías en una decidida respuesta a las
monarquías absolutas. Ello es palpable en los textos de las llamadas
“revoluciones atlánticas”: la “Declaración de Virginia” (1776), la
“Declaración de Independencia de los Estados Unidos” (1776) y la
“Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano” dada en
Francia el 26 de agosto de 1789.1225
Los derechos que preocuparon al constitucionalismo liberal
fueron negativos o de abstención por parte del poder público (no debía
hacer nada). Se trataba, pues, de no perturbar el goce de facultades
1224
Abogada, egresada de la Universidad Nacional del Litoral, Defensora Pública
Coadyuvante de la Defensoría ante los Tribunales Federales de la Ciudad de
Buenos Aires, Doctoranda en Ciencias Jurídicas de la Universidad del Museo
Social Argentino, Posgrado en Genero y Derecho (UBA), Especializada en Dere-
cho en la Universidad de Salamanca, Técnica en igualdad de Género y Diplomada
en Gestión de Organizaciones con Perspectiva de Género (UAI). Docente en la
cátedra de Instituciones de Derecho Público en la Facultad de Ciencias Económi-
cas de la UBA –sedes de Avellaneda PBA y Av. Córdoba-, en la Facultad de
Psicología de la Universidad de Buenos Aires y en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Lomas de Zamora
1225
Carnota, Walter F., “El derecho a la salud en el constitucionalismo provincial
argentino”. Revista Jurídica. UCES.
subjetivas inherentes al ser humano, tales como la libertad, la igual-

dad, la propiedad privada, la seguridad jurídica, etc. La Constitución
argentina histórica de 1853/1860 respondió a esta matriz, en donde la
salud aparece más en referencias aisladas (p. ej., art. 18: “Las cárceles
serán sanas y limpias”), que de modo sistemático.1226
Con el advenimiento de la Revolución Industrial, entra en es-
cena con toda fuerza y virulencia la denominada “cuestión social”
hacia mediados del s. XIX. Las instituciones liberales se van a demos-
trar impotentes para paliar la honda problemática que planteaba, por
ejemplo, el crecimiento del proletariado urbano. Aparece con las cons-
tituciones de Querétaro (1917) y de Weimar (1919) el llamado “cons-
titucionalismo social”, que postula la inserción de la persona en el
entramado grupal (empresa, familia, sindicatos) de la sociedad. Socie-
dad y estado no estarán más divorciados o desconectados entre sí. 1227
Aquí ubicamos específicamente al derecho a la salud.
Si bien, el constitucionalismo clásico importó colocar impor-
tantes límites al poder, las cláusulas oriundas del constitucionalismo
social que tienen que ver con el derecho a la salud se orientan más
hacia las “tareas del Estado” (Staatsaufgaben) o actividades positivas
del Estado.
Los avances del constitucionalismo continúan y en las últimas
décadas del siglo XX se observa la aparición de la sociedad post-
industrial, con nuevos derechos llamados de tercera generación como
la protección del ambiente, del usuario y del consumidor, a la paz, al
desarrollo sustentable y a la autodeterminación de los pueblos.
Estos derechos primeramente ven la luz en el seno de la
cooperación internacional, y luego se filtran a los ordenamientos cons-
titucionales, como sucedió entre nosotros a nivel federal con la refor-
ma del año 1994 (art. 41, 42 y 43). En este contexto, el Estado tendrá
que desplegar políticas para favorecer su desarrollo (obligación de
hacer).1228
1226
Ob. Cit. Carnota.
1227
Idem anterior.
1228
Carnota, Walter y Marianiello Patricio Alejandro. “Derecho Constitucional”.
La Ley, 1º edición. Buenos Aires. 2008:93.
749
El concepto de derecho a la salud nacido inicialmente como

un derecho individual ha ido evolucionando hacia un ámbito social,
por lo que se habla hoy día de la comunidad de la salud pública. Al-
gunos constitucionalistas señalan que en clave dinámica, un mismo
derecho puede ser ubicable en las tres etapas que analizamos prece-
dentemente.
Obsérvese, que el derecho a la salud en su primera formula-
ción fue derivado del derecho a la vida y se lo consideraba relacionado
con el bienestar psicofísico del individuo; el constitucionalismo social
lo tornó grupal o comunitario; y las nuevas realidades y necesidades
humanas que trascienden las esferas individuales afectando a la socie-
dad en general, y son entidades colectivas quienes ejercen su titulari-
dad, impulsaron el establecimiento de aquellos derechos nominados
como de tercera generación1229 como lo son la tutela al ambiente y al
consumidor.
2. Previsión del derecho a la salud en la Constitución de la
Nación Argentina
Por la época en la que fue sancionada, la Constitución de
1853/1860 no incluyó de manera explícita una regla relativa a la pro-
tección de la salud. El fuerte tinte liberal de nuestra Constitución his-
tórica precluía esa incorporación, máxime en tiempos en que aún no
había logrado desarrollarse la Seguridad Social, que recién aparece
dos décadas después en la Alemania de Bismarck.
La Constitución Argentina de 1860 se enmarcó en la corriente
que redactó la novena enmienda de la Constitución de Filadelfia de
1787, donde se establecía que “la enumeración de ciertos derechos
que se hace en esta Constitución no deberá interpretarse como dene-
gación o menoscabo de otros derechos que conserva el pueblo”, por
ello, basados en esta línea de pensamiento de neto corte iusnaturalista
(dado que entiende que no todos los derechos deben ser escritos en la
norma para tener valor jurídico), no se incluyeron muchos derechos de
manera expresa en el texto de la Constitución.
1229
La clasificación apuntada en clave histórica (Derechos de primera, segunda y
tercera generación) se orienta hacia un intento pedagógico por ordenar la apari-
ción sucesiva de los derechos fundamentales, sin privilegiar unos sobre otros ni
anteponerlos o antagonizarlos. En Carnota, Walter y Marianiello Patricio Alejan-
dro. “Derecho Constitucional”. La Ley, 1º edición. Buenos Aires. 2008:93.
En el año 1949 se reunió la Convención Nacional Constitu-

yente y se reformó la Constitución de 1853/60 previendo el derecho a
la preservación de la salud en el ámbito del trabajo. Esta Constitución
se encontraba dentro de la corriente jurídica del constitucionalismo
social e incorporó en sus artículos derechos de la segunda generación.
La constitución del año 1949 tuvo vigencia durante la primera
y segunda presidencia de Perón, y parte de la dictadura autodenomi-
nada Revolución Libertadora, hasta que se dicta una proclama fechada
el 27 de abril de 1956 declarando “vigente la Constitución nacional
sancionada en 1853, con las reformas de 1860 (1), 1862 (2) y 1898
(3), y exclusión de la de 1949”, en el ejercicio de los poderes revolu-
cionarios. Se anuló de esta manera la reforma de 1949 y restableció en
su lugar la constitución sancionada en el año 1853 con sus reformas,
aunque manteniendo la inclusión de los derechos sociales contenidos
en el art. 14 bis.
Una vez derogada, se sucedieron importantes debates jurídi-
cos respecto a la aceptación de que un gobierno militar derogara por
proclama una Constitución e impusiera otra, la legalidad de la deroga-
ción era insostenible. Asimismo, se abrió otro debate vinculado al
contenido de la reforma, especialmente de los derechos que durante
años se encontraban vigentes, es decir los derechos sociales incorpo-
rados.
Por Decreto 3838 del 12 de abril de 1957 el gobierno militar
convocó a elecciones para una nueva reforma constitucional exclu-
yendo al peronismo1230, por lo que este sector político y otras fuerzas
de la minoría argumentaron la ilegalidad de la reforma, sin embargo se
convalidó la derogación de la Constitución de 1949. La Asamblea
Constituyente discutió el derecho a la salud, pero esas iniciativas no
fructificaron.
Luego por Decreto 2181/93 el Presidente Menem convocó a
una consulta popular voluntaria para que la ciudadanía se exprese
respecto a la reforma constitucional, celebrándose entre los líderes de
los partidos más representativos el “pacto de Olivos”, acuerdo cuyo
núcleo consistía en la reducción del mandato presidencial, elección
1230
Por Decreto 4161 del 9 de marzo de 1956 se decreta la proscripción del pero-
nismo.
751
directa de presidente y vicepresidente, balotaje, eliminación del requi-

sito confesional para ser presidente, autonomía de la Ciudad de Bue-
nos Aires, y la introducción de los llamados entonces derechos de
tercera y cuarta generación, lo que así se llevó a cabo por la Conven-
ción Constituyente.
Una vez reformada en el año 1994 la Constitución Nacional
se introduce en nuestro derecho interno el derecho a la salud mediante
la incorporación de los tratados de derechos humanos en el artículo 75
inc. 22, y se previó expresamente vinculado a las relaciones de con-
sumo en el artículo 42 y art. 41 cuando refiere al derecho a un ambien-
te sano.
Esta última reforma otorgó jerarquía constitucional a los tra-
tados internacionales mencionados, incorporando el derecho a la sa-
lud como reflejo del avance de los derechos humanos en el constitu-
cionalismo social, es por ello que no se limita la protección del dere-
cho a la salud a la abstención de daño, sino que exige prestaciones de
dar y de hacer que encierra en definitiva la provisión de terapias y
medicamentos1231.
En procura de la consecución de los mismos fines, el art. 75
inc. 23 de la Constitución Nacional, establece entre las atribuciones
del Congreso, legislar y prometer medidas de acción positiva que
garanticen la igualdad de oportunidades y trato, y el pleno goce y
ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los
tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particu-
lar respecto de los niños, las mujeres, las personas mayores y las per-
sonas con discapacidad.
Sin lugar a dudas los tratados internacionales con jerarquía
constitucional efectuaron el mayor aporte, regulando, ampliando y
obligando a los Estados partes a llevar medidas positivas tanto por
separado como mediante la asistencia, la cooperación internacional y
en beneficio del bienestar general de todos los países de América.
3. Derecho a la Salud en los Tratado Internacionales
El derecho a la salud como derecho humano, es decir en su
carácter de inalienable de la dignidad humana y universal (para todas
1231
Bidart Campos, Germán J. “Manual de la Constitución Reformada”, T. II,
pág. 107
las personas), es reconocido en el ordenamiento jurídico argentino a

partir de la reforma constitucional de 1994, mediante la incorporación
al texto constitucional de once declaraciones y tratados internacionales
de derechos humanos (art. 75, inc. 22, CN), la mayoría de los cuales
incorporan expresamente el derecho a la salud, a saber: la Declaración
Universal de los Derechos Humanos (1948), Declaración Americana
de Derechos y Deberes del Hombre (1948), Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC, 1966. Art.
12), Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), Con-
vención sobre los Derechos del Niño (1989. Art. 24), la Convención
Internacional para la Eliminación de Todas las Formas de Discrimina-
ción contra la Mujer (CEDAW, 1979. Artículo 11 apartado f) del pá-
rrafo 1 y art. 12) y la Convención Internacional para la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación Racial (1984. Art. 2 y apartado e
) del 5 inciso IV), estableciendo en cada caso, el alcance, las obliga-
ciones para el Estado, objetivos y metas de política pública en el área
y consideraciones específicas para grupos que requieren protección
especial.
4. Derecho a la Salud en el Sistema de Derechos Humanos
de Naciones Unidas y en Sistema Interamericano
Existe un reconocimiento expreso al derecho a la salud a par-
tir de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, cuan-
do regula que “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecua-
do, y en especial… la asistencia médica y los servicios sociales nece-
sarios”.
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales1232 en el art. 12 establece que: “1. Los Estados
Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al
disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental” y procurar
su satisfacción, prevención y el tratamiento de enfermedades epidémi-
cas, endémicas, profesionales y de otra índole, la lucha contra ellas y
la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y
servicios médicos en caso de enfermedad. El Pacto contiene el artículo
1232
Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea Gene-
ral en su resolución 2200 A (XXI),de 16 de diciembre de 1966 (entrada en vigor:
3 de enero de 1976), de conformidad con el artículo 27 de la Convención de Vie-
na.
753
más exhaustivo del derecho internacional de los derechos humanos

sobre el derecho a la salud, y prevé en el párrafo 2 del artículo 12 a
modo de ejemplo diversas “medidas que deberán adoptar los Estados
Partes…a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho”1233. El
Comité de las Naciones Unidas es el encargado de velar por la aplica-
ción del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales. En la Observación General N° 14 del Comité DESC, enfa-
tiza que el derecho a la salud en todas sus formas y todos sus niveles
abarca los siguientes elementos esenciales:
1. Disponibilidad: contar con un número suficiente de
establecimientos, bienes y servicios públicos de salud, así como tam-
bién, de programas sanitarios.
2. Accesibilidad: presenta las siguientes dimensiones.
a) No discriminación: los establecimientos, bienes y servicios
de salud deben ser accesibles a los sectores más vulnerables y margi-
nados.
b) Accesibilidad física: se refiere a la distribución geográfica
de los establecimientos sanitarios, en relación con los sectores de po-
blación más vulnerables.
c) Accesibilidad económica (asequibilidad): exige un princi-
pio de equidad, vinculado al poder adquisitivo de cada individuo. En
este sentido, la carga de los gastos de salud no deben recaer despro-
porcionadamente los hogares más pobres, en comparación con los
hogares más ricos.
3. Aceptabilidad: los establecimientos deben ser respetuosos
de la cultura de las minorías, comunidades y pueblos.
4. Calidad: se refiere a la capacitación del personal (adecua-
damente remunerado), al equipo hospitalario, medicamentos y sumi-
nistro de agua potable.
El Comité DESC, por intermedio de la Observación General
N° 14, estableció que “el derecho a la salud no debe entenderse como
un derecho a estar sano. El derecho a la salud entraña libertades y
derechos (…) Entre los derechos figura el relativo a un sistema de
1233
Observación General N° 14 (2000) Comité DESC.
protección de la salud que brinde a las personas oportunidades igua-

les para disfrutar del más alto nivel posible de salud (…) Por lo tanto
el derecho a la salud debe entenderse como un disfrute de toda una
gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarias para
alcanzar el más alto nivel posible de salud”. –el subrayado me perte-
nece-
De la misma manera, la Convención Internacional sobre
la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial
(1956), de conformidad con las obligaciones fundamentales estipula-
das en el artículo 2,dispone que los Estados partes se comprometen a
prohibir y eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a
garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin
discriminación racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de
toda persona a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color y
origen nacional étnico, particularmente en el goce de (…)“el derecho a
la salud pública, la asistencia médica, la seguridad social y los servi-
cios sociales”.1234
Convención sobre la Eliminación de todas las formas de
Discriminación contra la Mujer. Los Estados Partes adoptarán todas
las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer
en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad
entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: El dere-
cho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de
trabajo, incluso la salvaguardia de la función de reproducción.1235
El artículo 12 prevé que los Estados Partes adoptarán todas
las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer
en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de
igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención
médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia y
garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el emba-
razo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios
gratuitos cuando fuere necesario y le asegurarán una nutrición ade-
cuada durante el embarazo y la lactancia1236.
1234
Art.5, inciso IV) apartado e).
1235
Artículo 11 apartado f) del párrafo 1.
1236
Inciso 1 y 2.
755
Convención Sobre los Derechos del Niño (1989).El art. 24

establece que los Estados partes reconocen el derecho del niño al dis-
frute del más alto nivel posible a la salud y a servicios para el trata-
miento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud, debiendo
asegurar la plena aplicación de este derecho adoptando las medidas
apropiadas para su asistencia, atención preventiva orientada a la fami-
lia. Finalmente se comprometen a promover y alentar la cooperación
internacional con miras a lograr progresivamente la plena realización
de tal derecho. A este respecto, se tendrán plenamente en cuenta las
necesidades de los países en desarrollo.
La Convención Internacional Sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad (con jerarquía constitucional otorgada
por Ley 27.044) en el art. 25 establece que: “[l]os Estados Partes
reconocen que las personas con discapacidad tienen derecho a gozar
del más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos de
discapacidad. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes
para asegurar el acceso de las personas con discapacidad a servicios
de salud que tengan en cuenta las cuestiones de género, incluida la
rehabilitación relacionada con la salud. En particular, los Estados
Partes: … b. Proporcionarán los servicios de salud que necesiten las
personas con discapacidad específicamente como consecuencia de su
discapacidad, incluidas la pronta detección e intervención, cuando
proceda, y servicios destinados a prevenir y reducir al máximo la apa-
rición de nuevas discapacidades, incluidos los niños y las niñas y las
personas mayores…”. Asimismo, el art. 28 dispone lo siguiente “…b)
Asegurar el acceso de las personas con discapacidad, en particular
las mujeres y niñas y las personas mayores con discapacidad, a pro-
gramas de protección social…”, y que el Estado no puede incumplir
invocando disposiciones del derecho interno como justificativo de
ello, tal como lo veda el art. 27 de la Convención de Viena sobre los
Derechos de los Tratados.
En el ámbito regional también se reguló. Si bien el Pacto de
San José de Costa Rica no contiene ninguna norma específica respecto
al derecho a la salud, y a pesar de diversas limitaciones que existen en
relación con la protección judicial del derecho a la salud a través de
casos contenciosos, tanto la Comisión como la Corte Interamericanas
han incorporado el análisis de este derecho en algunos casos conten-
ciosos, teniendo en cuenta la utilización de la Declaración Americana,
el artículo 26 de la Convención Americana, el derecho a una “vida

digna”, la interpretación amplia del derecho a la integridad personal,
la obligación de garantizar una inspección, vigilancia y control de la
prestación de servicios de salud, la protección de grupos en situación
de vulnerabilidad y algunas temáticas tales como los derechos sexua-
les y reproductivos.1237
Convención Interamericana Sobre la Protección de los
Derechos Humanos de las Personas Mayores. “La persona mayor
tiene derecho a un sistema integral de cuidados que provea la protec-
ción y promoción de la salud, cobertura de servicios sociales, seguri-
dad alimentaria y nutricional, agua, vestuario y vivienda; promovien-
do que la persona mayor pueda decidir permanecer en su hogar y man-
tener su independencia y autonomía” (…) “Los Estados deberán dise-
ñar e implementar políticas públicas intersectoriales de salud orienta-
das a una atención integral que incluya la promoción de la salud, la
prevención y la atención de la enfermedad en todas las etapas, y la
rehabilitación y los cuidados paliativos de la persona mayor a fin de
propiciar el disfrute del más alto nivel de bienestar, físico, mental y
social (…)1238.
Convención Interamericana Para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención de Belem Do
Pará. Artículo 4. “Toda mujer tiene derecho al reconocimiento, goce,
ejercicio y protección de todos los derechos humanos y a las libertades
consagradas por los instrumentos regionales e internacionales sobre
derechos humanos. Estos derechos comprenden: a. el derecho a que se
respete su vida; b. el derecho a que se respete su integridad física,
psíquica y moral…”.
En el ámbito de la Convención Americana Sobre Derechos
Humanos, las obligaciones contenidas en sus artículos 1.1 y 2 consti-
tuyen la base para la determinación de responsabilidad internacional
del Estado. El artículo 1.1 de la Convención pone a cargo de los Esta-
dos Partes los deberes fundamentales de respetar y de garantizar los
1237
Parra Vera, Oscar, “La protección del Derecho a la Salud en los casos con-
tenciosos ante el Sistema interamericano de Derechos Humanos”.
www.corteidh.or.cr/tablas/r32459.pdf
1238
Art. 12 Derechos de la persona mayor que recibe servicios de cuidado a largo
plazo y artículo 19. Derecho a la Salud.
757
derechos, de tal modo que todo menoscabo a los derechos humanos

reconocidos en la Convención que pueda ser atribuido, según las re-
glas del derecho internacional, a la acción u omisión de cualquier
autoridad pública, constituye un hecho imputable al Estado que com-
promete su responsabilidad en los términos previstos por la misma
Convención. A su vez el Artículo 2 de la Convención Americana im-
plica la adopción de medidas en dos vertientes. Por una parte, la su-
presión de las normas y práctica de cualquier naturaleza que entrañen
violación a las garantías previstas en la Convención, y por la otra, la
expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la
efectiva observancia de dichas garantías1239
5. El derecho a la salud en las Constituciones Provinciales.
La República Argentina ha adoptado, desde la sanción de la
Constitución en 1853, un sistema de gobierno representativo, republi-
cano y federal. El estado federal está conformado por la unión de
veintitrés provincias –que conservan todo el poder y la autoridad no
expresamente delegados en el gobierno nacional-, y la Ciudad de
Buenos Aires, a la que se le reconoció autonomía en virtud de la re-
forma constitucional de 1994. Cada provincia tiene su propia Consti-
tución local, conforme al sistema republicano y representativo de go-
bierno, que respeta las declaraciones, los derechos y las garantías de la
constitución nacional. Entre los poderes reservados por las provincias,
se encuentra la facultad de crear sus propias instituciones locales y de
elegir a sus gobernadores, legislaturas, a los miembros del Poder Judi-
cial y demás funcionarios provinciales sin interferencia del gobierno
federal. A su vez, la mayoría de las provincias garantizan el derecho a
la salud en las constituciones provinciales1240, y cada provincia goza
1239
Cfr. Caso Gómez Palomino, supra nota 21, párr.. 91; Caso de la Masacre de
Mapiripán, supra nota 21, párr. 109; y Caso Lori Berenson Mejía. Sentencia de 25
de noviembre de 2004. Serie C Nro. 119, párr.. 219.
1240
Jujuy (art. 21) CP 1986, Salta (art. 31 y 41 ) CP 1998; Formosa (art. 80) CP
2003; Corrientes (art. 40, 47 y 48); Entre Ríos (art. 5, “los ciudadanos gozan de
los mismos Derechos y Garantías declarados en la CN”); Misiones (art. 39); Cór-
doba 1987 (art. 19); Santa Fe 1962 (art. 19); Santiago Del Estero (art. 16); Men-
doza (art. 45)1240; La Rioja (art. 38 y 50); San Juan 1986 (12 y 15)1240; San Luis
2006 (art. 57); Catamarca 1988 (art. 64); Tucumán 2006 (art. 35)1240; Chaco 1994
(art. 14 y 15); Neuquén 2006 (art. 21 y 36)1240; Río Negro (art. 59); Chubut (art.
18 inc. 2); Santa Cruz (art. 8 implícitos y 57, Salud Pcia.); Tierra del Fuego (art.
de autonomía para organizar su propio sistema de provisión de salud.

En igual grado los municipios cuentan con programas de atención o
efectores de salud de diversa complejidad para satisfacer las demandas
locales de salud.1241
6. El Derecho a la salud en la Jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación Argentina.
En esta dimensión de análisis, y a efectos de determinar los
avances y retrocesos al respecto, se advierte que el derecho a la salud
por su adscripción al derecho a la vida y a la integridad física la juris-
prudencia lo receptó en virtud del art. 33 de la Carta Magna. La doc-
trina argumentaba que una interpretación dinámica de la Constitución
Nacional obligaba a reconocerlo como un derecho implícito1242.
Desde 1887 la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el
recordado caso “Los Saladeristas Podestá” (1887)1243, ha expresado la
importancia y trascendencia del derecho a la salud. En aquella oportu-
nidad sostuvo que “…la autorización de un establecimiento industrial
está siempre fundada en la presunción de inocuidad, y no obliga al
gobierno que la concedió, cuando esta presunción ha sido destruida
por los hechos, pues en tal caso, el deber que sobre él pesa de proteger
la salud pública contra la cual no hay derechos adquiridos, recobra
toda la fuerza, y no solamente puede imponer al establecimiento nue-
vas condiciones, sino retirar la autorización concedida, si éstas no se
cumplieran o fuesen ineficaces para hacerlos completamente ino-
cuos…”.1244
14 inc. 2); Provincia de Buenos Aires 1994 (art. 36 pto. 8); Ciudad Autónoma de
Buenos Aires 1996 (art. 20 a 22).
1241
Abramovich, Víctor; Laura Pautassi. “El derecho a la salud en los tribunales.
Algunos efectos del activismo judicial sobre el sistema de salud en Argentina”. En
SALUD COLECTIVA, Buenos aires, 4 (3): 261-282, Septiembre – Diciembre,
2008.
1242
Ekmekdjian, Manual de la Constitución Argentina, 1997, p. 81; Cayuso, El
derecho a la salud: un derecho de protección y de prestación, LL, 2004-C-303;
Bidart Campos, “Lo viejo y lo nuevo en el derecho a la salud: entre 1853 y 2003”,
p. 157; ídem, Manual de la Constitución reformada, 2006, t. II, p. 111.
1243
CSJN, 14/5/87, “Los SaladeristasPodestá c. Provincia de Buenos Aires”,
CSJN-Fallos, 31:273.
1244
Tanzi, Silvia Y. y Papillú, Juán M., “Juicio de amparo en Salud”, 1° edición,
Hammurabi Buenos Aires, 2013:28.
759
De la misma manera se sostuvo que: “el derecho a la vida es

el primer derecho de la persona humana resulta reconocido y garanti-
zado por la Constitución Nacional”1245, “que el hombre es eje y centro
de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo –más allá de su
naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor
fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre
carácter instrumental”1246 y finalmente que “El derecho a la salud es
un derecho con rango constitucional, aunque no esté mencionado
expresamente”.1247
Con posterioridad a la reforma de 1994, la CSJN interpretó
que “a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen
jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), se ha
reafirmado en recientes pronunciamientos el derecho a la preservación
de la salud –comprendido dentro del derecho a la vida- y se ha desta-
cado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de
garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las
obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones
locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina pre-
paga (Fallos: 321:1684 y causa A. 186 XXXIV “Asociación Bengha-
lensis y otros c/ Ministerio de Salud y Acción Social – Estado Nacio-
nal s/ amparo ley 16.986” de 1 de junio de 2000, mayoría y votos
concurrentes y dictamen del señor Procurador General de la Nación a
cuyos fundamentos se remiten)”1248 y que “el derecho a la vida es el
primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y ga-
rantizado por la Constitución Nacional”. El derecho a la vida se vin-
cula estrechamente con el derecho a la preservación de la salud, que
de un modo particular ha adquirido mayor relevancia en el plano nor-
mativo a partir del advenimiento del denominado constitucionalismo
social, es corolario del derecho a la vida y se halla reconocido implíci-
1245
Fallos 302:1284 y 310:112.
1246
Fallo:316:479, votos concurrentes.
1247
CS Mendoza, Sala I, 1/3/93, “Fundación Cardiovascular de Mendoza y otro
c. Asociación de Clínicas y Sanatorios de la Provincia de Mendoza y otros”, LL,
1993-E-37; DJ, 1993-2-1030.
1248
Corte Suprema, Fallos: 323:3229. “Campodónico de Beviacqua, Ana Carina
c/ Ministerio de Salud y Acción Social. Secretaría de Programas de Salud y
Banco de Drogas Neoplásicas”.
tamente dentro de los derechos y garantías innominados del art. 33 de

la Cont. Nacional.1249
El Dr. Maqueda resaltó en un voto comentado que “Desde an-
tiguo este Tribunal ha sostenido que él objetivo preeminente de la
Constitución, según expresa su preámbulo, es lograr el bienestar gene-
ral, lo cual significa decir la justicia en su más alta expresión, esto es,
la justicia social, cuyo contenido actual consiste en ordenar la activi-
dad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con
que ésta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miem-
bros participen de los bienes materiales y espirituales de la civiliza-
ción. Por tanto, tiene categoría constitucional el siguiente principio de
hermenéutica jurídica: in dubio pro justitiasocialis. Las leyes, pues,
deben ser interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas con este
sentido consiguen o tienden a alcanzar el "bienestar", esto es, las con-
diciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana
desarrollarse conforme a su excelsa dignidad…` (Fallos:
289:430)”1250.
7. Derecho a la salud. OMS.
En cuanto a su conceptualización, la Constitución de la Orga-
nización Mundial de la Salud la define como “…un estado de comple-
to bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de
afecciones o enfermedades”.1251
El goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es
uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción
de raza, religión, ideología política, condición económica o social y
los gobiernos tienen la responsabilidad de garantizar la salud de sus
1249
Juzg. Crim. N° 3 Mar del Plata, 3/5/91, “Navas, Leandro J. c. Instituto de
Obra Médico Asistencial”, LL, 1991-D-79, con nota de Susana Albanese; DJ,
1991-2-673.
1250
CSJN “Reyes Aguilera” del 4 de septiembre de 2007 (cita Fallos: 330:3853).
consid. 15°.
1251
La Constitución fue adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional, cele-
brada en Nueva York del 19 de junio al 22 de julio de 1946, firmada el 22 de julio
de 1946 por los representantes de 61 Estados y entró en vigor el 7 de abril de
1948. Las reformas posteriores se han incorporado al texto actual.
761
pueblos, la cual solo puede ser cumplida mediante la adopción de

medidas sanitarias y sociales adecuadas.1252
8. Jurisprudencia del Sistema Interamericano.
Si bien el Pacto de San José de Costa Rica no contiene ningu-
na norma específica respecto al derecho a la salud, y a pesar de diver-
sas limitaciones que existen en relación con la protección judicial del
derecho a la salud a través de casos contenciosos, tanto la Comisión
como la Corte Interamericana han incorporado el análisis de este dere-
cho en algunos casos teniendo en cuenta la utilización de la Declara-
ción Americana, el artículo artículos 1.1, 2 y 26 de la Convención
Americana, el derecho a una “vida digna”, la interpretación amplia del
derecho a la integridad personal, la obligación de garantizar una ins-
pección, vigilancia y control de la prestación de servicios de salud, la
protección de grupos en situación de vulnerabilidad y algunas temáti-
cas tales como los derechos sexuales y reproductivos.1253
En el 2006 la Corte IDH sostuvo en relación con personas
particularmente vulnerables y que se encuentran recibiendo atención
médica que dado que la salud es un bien público cuya protección está
a cargo de los Estados, éstos tienen la obligación de prevenir que ter-
ceros interfieran indebidamente en el goce de los derechos a la vida y
a la integridad personal. La Corte consideró que los Estados tienen el
deber de regular y fiscalizar toda la asistencia de salud prestada a las
personas bajo su jurisdicción, como deber especial de protección a la
vida y a la integridad personal independientemente de si la entidad
que presta tales servicios es de carácter público o privado1254. Asimis-
mo, señaló que la prestación de servicios públicos implica la protec-
ción de bienes públicos, la cual es una de las finalidades de los Esta-
dos. Si bien los estados pueden delegar su prestación, a través de la
llamada tercerización, mantienen la titularidad de la obligación de
proveer los servicios públicos y de proteger el bien público respectivo.
La delegación a la iniciativa privada de proveer esos servicios, exige
como elemento fundamental la responsabilidad de los Estados en fis-
calizar su ejecución, para garantizar una efectiva protección de los
1252
Constitución de la OMS
1253
Parra Vera, Oscar, “La protección del Derecho a la Salud en los casos con-
tenciosos ante el Sistema interamericano de Derechos Huma-
nos”.www.corteidh.or.cr/tablas/r32459.pdf
1254
Caso Ximenes Lopes vs. Brasil, sentencia de 4 de julio de 2006. Párr. 89.
derechos humanos de las personas bajo su jurisdicción y para que los

servicios públicos sean provistos a la colectividad sin cualquier tipo de
discriminación, y de la forma más efectiva posible1255.
La Corte estimó que los Estados son responsables de regular y
fiscalizar con carácter permanente la prestación de los servicios y la
ejecución de los programas nacionales relativos al logro de una pres-
tación de servicios de salud públicos de calidad, de tal manera que
disuada cualquier amenaza al derecho a la vida y a la integridad física
de las personas sometidas a tratamiento de salud. Deben, inter alia,
crear mecanismos adecuados para inspeccionar las instituciones psi-
quiátricas, presentar, investigar y resolver quejas y establecer proce-
dimientos disciplinarios o judiciales apropiados para casos de conduc-
ta profesional indebida o de violación de los derechos de los pacien-
tes1256.
9. Consideraciones finales
Luego de este recorrido por la historia de su previsión y jerar-
quía Constitucional, se advierte que aún se sostienen fuertes discusio-
nes respecto a su alcance y exigibilidad, como también sobre la obli-
gación de los Estados de adoptar medidas para garantizarlo.
La reforma de 1994 afirmó y profundizó el derecho a la salud
en su dimensión jurídico-normativo, puesto que el Estado le otorgó
jerarquía constitucional, incorporó mecanismos para garantizarlo co-
mo la acción de amparo en el art. 43 de la codificación constitucional,
y asumió un compromiso especial respecto de aquellas personas en
situación de vulnerabilidad como lo son las personas mayores, las
niñas, niños y adolescentes, las personas con discapacidad y las muje-
res (art. 75 inc. 23 de la CN).
En cuanto a las oportunidades, la reforma desaprovechó la
ocasión de mencionar expresamente este derecho incluyéndolo en el
texto de la Constitución, pero recordando que la ley declarativa de
reforma Nº 24.309 vedó la posibilidad de introducir cambios en esta
1255
Conf. Caso Ximenes Lopes vs. Brasil, párr. 96.
1256
Cfr. Principios para la Protección de los enfermos mentales y el Mejoramien-
to de la Atención de la Salud Mental, Resolución de la Asamblea General de las
Naciones Unidas 46/119.46, p. 189, ONU Documento A/46/49 (1991), principio
22. En Caso Ximenes López vs. Brasil. Párr. 99.
763
parte de la Constitución, hubieron dos normas que se incorporaron que

modificaron eficazmente este diseño constitucional, por un lado el art.
75 inc. 22 que dotó de jerarquía constitucional a una serie de tratados
internacionales de derechos humanos que lo incluyen expresamente
como derecho, y por el otro el párrafo 2 del art. 75 inc. 23 ya mencio-
nado, que previó medidas de acción positiva para garantizar el efecti-
vo ejercicio de este derecho a colectivos que históricamente fueron
vulnerabilizados.
En cuanto a los avances, la perspectiva de derechos humanos
posibilitó que se multidimensionara el alcance y exigibilidad de este
derecho.
Respecto a las debilidades, puede advertirse a partir de las de-
claraciones de Magistrados/as del fuero Civil y Comercial Federal de
la Ciudad de Buenos Aires, que aproximadamente el 37 % de los ex-
pedientes que se inician anualmente son amparos de salud y en los
últimos años esta cifra se ha incrementado, a ello se suman los juicios
entablados contra los agentes de salud y el Estado por daños y perjui-
cios generados como consecuencia de la violación a este derecho,
especialmente respecto de personas con discapacidad, personas mayo-
res, mujeres y niños, niñas y adolescentes. Frente a este escenario,
cabe concluir, que si bien la decisión estratégica de otorgarle jerarquía
constitucional a los tratados ha sido apropiada y progresiva, en el
plano fáctico resulta insuficiente.
Por estas razones, ante la falta de adecuación eficaz y apro-
piada del derecho de salud instituido a partir de la reforma de 1994, es
preciso trabajar en la remoción de los obstáculos destacados por la
jurisprudencia en materia de prevención, tratamiento y rehabilitación
(Leyes 23.660, 23.661, 26.682, Res. MS. 428/1999 y sus mod. entre
otras normas inferiores), en especial respecto de las personas con dis-
capacidad (Ley 22.431, 24.901 y CDPCD –con jerarquía constitucio-
nal otorgada por ley 27.044-).
En tales condiciones, se observa que existe una amenaza la-
tente de mantenerse este criterio restrictivo en el reconocimiento del
derecho a la salud, puesto que la ciudadanía cuenta con una mera pon-
deración del derecho del que es titular y se pone en riesgo latente su
ejercicio.
765
Instituciones Económicas & Civiles
Análisis de los Tratados de Libre Comercio entre

China y los Países Latinoamericanos. Desafíos del
MERCOSUR
por SILVIA KARINA FIEZZONI1257
Sumario: 1. Introducción. 2. Análisis de los TLC celebrados con países

de América Latina. 2.1 Encuadramiento histórico y breve contenido del
TLC con Chile. 2.2. Encuadramiento histórico y breve contenido del
TLC con Perú. 2.3. Encuadramiento histórico y breve contenido del
TLC con Costa Rica. 3. Análisis sobre los compromisos de eliminación
arancelaria. 3. 1. Compromisos arancelarios acordados entre Chile y
China. 3.2. Compromisos arancelarios acordados entre Chile y Perú. 3.3.
Compromisos arancelarios acordados entre China y Costa Rica. 4. Aná-
lisis sobre la balanza comercial e inversiones. 4.1. Situación de Chile.
4.2. Situación de Perú. 4.3. Situación de Costa Rica. 5. Relaciones entre
el MERCOSUR y China. Situación especial de Uruguay y de Paraguay.
6. Viabilidad o no de la firma de un TLC entre el MERCOSUR o Uru-
guay y China. 7. Conclusión
1. Introducción
En los últimos años, la política exterior china ha sido muy
proactiva en promover la celebración de tratados de libre comercio
(“TLC”). Un claro ejemplo es que ha suscripto tres TLC con países de
la región: (i) Chile, suscrito en 2005, (ii) Perú firmado en 2009 y (iii)
Costa Rica suscrito en 2010.
1257
Abogada egresada de la UBA, con una maestría en Derecho Económico Inter-
nacional y un Doctorado en Derecho Internacional en Dalian Maritime University
(China). Profesora titular e investigadora de la UADE (INSOD). El presente
artículo se hizo en el marco de una investigación titulada: Cláusulas de los Trata-
dos de Libre Comercio celebrados entre la República Popular China y los países
de América Latina aplicables a un tratado con el MERCOSUR
En el presente año, la República Popular China (“China”)

inició con Panamá el 12 de junio de 2018 la primer ronda de negocia-
ciones y el 10 de octubre del 2018 celebraron la tercer ronda para la
firma de TLC, un año y cuatro meses después de haber entablado
relaciones diplomáticas. Panamá decidió en junio de 2017 romper
relaciones con Taiwán y reconocer el principio de "una sola China",
convirtiéndose así en el segundo país centroamericano, después de
Costa Rica, en establecer relaciones diplomáticas con el gigante asiá-
tico.1258
Por otra parte, sin fecha aún1259 pero con intención firme (al
menos por parte de China) estaría un futuro TLC con Colombia. El
embajador chino en Colombia anunció en noviembre del 2017 que el
país asiático estudia la posibilidad de formalizar un TLC con Colom-
bia para consolidar los acuerdos comerciales existentes entre ambos
países.1260
En el caso de Ecuador, a pesar de que no existe un TLC con
China, es conocida la importante relación diplomática y comercial que
mantienen ambos países.1261 Desde fines del 2017 Ecuador busca
1258
El año pasado, Panamá importó desde China bienes y servicios por valor de
1.344 millones de dólares y exportó productos por valor de 42,6 millones de
dólares, entre café, pieles de bovinos y harina de pescado, de acuerdo con los
datos oficiales. El país asiático es el primer proveedor de la Zona Libre de Colón,
la zona franca más grande del hemisferio, ubicada en el Caribe panameño, y el
segundo usuario más importante del Canal de Panamá, por el que pasa cerca del
6 por ciento del comercio mundial, después de Estados Unidos. La estrella de
Panamá, Panamá y China a tercera ronda de negociaciones de tratado de libre
comercio, 8/10/2018,http://laestrella.com.pa/economia/panama-china-tercera-
ronda-negociaciones-tratado-libre-comercio/24086809
1259
María Rodriguez, China conquista el oeste latinoamericano a golpe de trata-
dos de libre comercio, Al na-
vío,27/2/2018,https://alnavio.com/noticia/12970/economia/china-conquista-el-
oeste-latinoamericano-a-golpe-de-tratados-de-libre-comercio.html
1260
El Embajador chino en Colombia, Li Nianping, añadió que la operación de
empresas chinas en territorio colombiano se ha triplicado en los últimos cinco
años. Canal 1, China empieza estudio para negociar un TLC con Colombia,
7/11/17,
https://canal1.com.co/noticias/economia/china-empieza-estudio-negociar-tlc-
colombia/
1261
María Rodriguez, China conquista el oeste latinoamericano a golpe de tratados
de libre comercio, Al na-
767
firmar con China un Acuerdo Comercial de Alcance Parcial que bene-

ficie principalmente a los productos agroindustriales y le permita in-
crementar la exportación de materia prima al gigante asiático.1262
Por otra parte, el MERCOSUR, es una región de interés para
el país asiático por su importancia como proveedor de alimentos y
progresivamente como destino de las exportaciones chinas. Fue por
ello que en el 2012 China propuso la creación de un grupo de trabajo
para estudiar la viabilidad de un TLC con los países del Mercosur.1263
vío,27/2/2018,https://alnavio.com/noticia/12970/economia/china-conquista-el-
oeste-latinoamericano-a-golpe-de-tratados-de-libre-comercio.html
1262
Según Campana, el objetivo de Ecuador es incluir en el acuerdo productos
como: banano, cacao, atún, flores, rosas, camarón, entre otros, considerados
“primarios”, de modo que se vuelvan más competitivos en el mercado, sin tener
que pagar aranceles por su ingreso. “Lo ideal para Ecuador es firmar un acuer-
do de alcance parcial con China, porque son economías muy distintas, porque
China es una potencia en cuanto a productos de producción propia, mientras que
nosotros somos un gran país exportador de productos primarios y deberíamos
enfocarnos en un Acuerdo Parcial”, explicó el funcionario en entrevista con
Andes. Para él, Ecuador, un país con economía dolarizada, debe cuidarse de
abrir las fronteras y convertirse solamente en importador, pues eso afectaría la
economía. Por eso, dijo, el acuerdo estaría pensado en función de los pequeños
productores, principalmente de productos agrícolas. Para evaluar el tema, las
autoridades de ambos países han conformado una comisión técnica que se encar-
gará de revisar el tipo de productos que podrían ingresar a China. A decir del
ministro, la firma del acuerdo podría tardar entre seis meses y un año. “No qui-
siera adelantarme al tipo de productos, pero nosotros siempre pondremos mucho
énfasis en los productos primarios como banano, cacao, atún, flores, rosas, ca-
marón, que sabemos que tenemos la mejor calidad del mundo y que somos exce-
lentes exportadores”, precisó. La balanza comercial entre Ecuador y China ha
sido tradicionalmente deficitaria para el país latinoamericano. Solo en los últi-
mos 10 años, hubo un desfase de 27.000 millones de dólares. Por ello, dice Cam-
pana, “debemos ser muy conscientes y actuar de manera adecuada en cuanto a
firmar acuerdos comerciales”. La desventaja que actualmente tiene Ecuador es
que los productos que exporta hacia C+hina tienen aranceles “muy altos”, lo que
ocasiona que sean menos competitivos o que deban ingresar por otros destinos;
por ejemplo, en el caso de camarón, “no necesariamente ingresa a China, sino
que lo hace por otros destinos, entre ellos Vietnam”. www.eltelégrafo, Acuerdo de
alcance parcial con China beneficiaría a productos agroindustriales, 11/9/2017,
https://www.eltelegrafo.com.ec/noticias/economia/4/acuerdo-de-alcance-parcial-
con-china-beneficiaria-a-productos-agroindustriales.
1263
Martín Dinatale, China plantea al MERCOSUR un acuerdo de libre comercio,
La Nación, 26/6/12,https://www.lanacion.com.ar/1485264-china-plantea-al-
mercosur-un-acuerdo-de-libre-comercio
En dicho momento, la mencionada propuesta no fue considerada por

Brasil y Argentina ante las políticas proteccionistas que disponían a
favor sus respectivas industrias.
En 2016, el presidente de Uruguay y su par chino, Xi Jinping,
se fijaron un plazo de dos años para firmar un Tratado de Libre Co-
mercio (“TLC”).1264 En enero de 2018, ambos países acordaron im-
pulsar un acuerdo de libre comercio, ya sea en forma bilateral o con
todos los socios del MERCOSUR.1265
Por otra parte, en 2017 China propuso la firma de un TLC al
Mercosur, pero el bloque nunca respondió.1266
Ante los inconvenientes que ha tenido el MERCOSUR, al no
haber logrado el estatus de unión aduanera, y que las negociaciones
externas en bloque son lentas y poco fructíferas,1267 algunos doctrina-
rios uruguayos invocan que el MERCOSUR opera como una zona de
libre comercio (lo que permitiría que los miembros negocien acuerdos
comerciales de forma individual sin violentar las normas vigentes),1268
y otros contemplan distintas alternativas, para que resulte viable la
1264
El País, Uruguay y China fijaron fecha para un TLC, el 2018-El País,
19/10/16,https://www.elpais.com.uy/informacion/uruguay-china-fijaron-fecha-
tlc.html
1265
Uruguay y China impulsan un TLC bilateral o con todo el MERCOSUR,
Subrayado, 24/1/2018,https://www.subrayado.com.uy/uruguay-y-china-impulsan-
un-tlc-bilateral-o-todo-el-mercosur-n74314
1266
Ignacio Batesaghi, Mercosur en desconcierto: China y la unión aduanera,El
Observador, 22/6/2018, https://www.elobservador.com.uy/nota/mercosur-en-
desconcierto-china-y-la-union-aduanera-2018622500
1267
Los acuerdos del MERCOSUR en el ámbito de la Asociación Latinoamerica-
na de Integración (ALADI): Chile, México, Venezuela, Cuba, la Comunidad
Andina (Bolivia, Perú, Colombia, Ecuador)
Los acuerdos de comercio preferencial: Egipto (2/8/2010), Israel (18/12/2007),
India (25/1/2004) y Palestina (20/12/2011). Www.mercosur.int, Tratados Proto-
colos y Acuerdos depositados en Paraguay,
https://www.mercosur.int/documentos-y-normativa/tratados/
1268
Ignacio Bartesaghi y Natalia Melgar, Posibles Impactos de un TLC entre
Uruguay y China, mayo 2018,
https://ucu.edu.uy/sites/default/files/facultad/fce/dnii/impactos-de-un-tlc-uruguay-
china.pdf
769
negociación individual entre Uruguay y China, incluyendo la posible

denuncia de Uruguay al MERCOSUR.1269
Por lo expuesto, resulta relevante analizar los tratados cele-
brados por Chile, Perú y Costa Ricas, y sus experiencias.
2. Análisis de los TLC celebrados con países de América
Latina
2.1 Encuadramiento histórico y breve contenido del TLC
con Chile
Desde el punto de vista histórico, el primer acuerdo comercial
de China en la región fue firmado con Chile en 1952, pero recién en la
primera década del siglo XXI se firmó el primer TLC con ese país.1270
El TLC entre Chile y China fue una negociación muy rápida.
En junio de 2002, China propuso a Chile comenzar las negociaciones
de un acuerdo comercial y el lanzamiento de las tratativas se llevó a
cabo en la Cumbre de Líderes APEC, celebrada en Santiago en no-
viembre de 2004. Las negociaciones comenzaron en Beijing en enero
1269
Asociación Rural del Uruguay, Cámara de Industrias del Uruguay, Cámara
Mercantil de Productos del País y Cámara Nacional de Comercio y Servicios del
Uruguay, Evaluación de la conveniencia para el Uruguay de negociar acuerdos
comerciales con países de extrazona, abril 2006,
http://www.ciu.com.uy/innovaportal/v/684/24/innova.front/
1270
En primer lugar cabe aclarar que Chile ha celebrado varios acuerdos comer-
ciales regionales notificados, en vigor: 1.Acuerdo Estratégico Transpacífico de
Asociación Económica, 2.AELC – Chile, 3.Alianza del Pacífico, 4.Asociación
LatinoAmericana de Integración (ALADI), 5.Asociación Latinoamericana de
Integración (ALADI) - Adhesión de Cuba, 6.Australia – Chile, 7. Canadá – Chile,
8. Chile – China, 9. Chile – Colombia, 10.Chile - Costa Rica (Chile -
Centroamérica), 11. Chile - El Salvador (Chile - Centroamérica), 12. Chile -
Guatemala (Chile - Centroamérica), 13. Chile - Honduras (Chile - Centroamérica),
14. Chile – India, 15. Chile – Japón, 16. Chile – Malasia, 17. Chile – México, 18.
Chile - Nicaragua (Chile - Centroamérica), 19. Chile – Tailandia, 20. Chile - Viet
Nam, 21. Corea, República de – Chile, 22. Estados Unidos – Chile, 23. Hong
Kong, China – Chile, 24. Mercado Común del Sur (MERCOSUR) – Chile, 25.
Panamá – Chile, 26. Perú – Chile, 27. Protocolo relativo a las Negociaciones
Comerciales (PNC), 28. Sistema Global de Preferencias Comerciales entre Países
en Desarrollo (SGPC), 29. Turquía – Chile y 30. UE – Chile. OMC, Información
de la OMC disponible para este país/territorio,
http://rtais.wto.org/UI/PublicSearchByMemberResult.aspx?MemberCode=152&la
ng=3&redirect=1
del 2005 y luego de cinco rondas, culminaron el 1 de octubre del

mismo año.
Ese Acuerdo fue el primero que negoció China con un país no
perteneciente al bloque ASEAN. A partir de la entrada en vigencia del
TLC, el 1° de octubre de 2006, China fue aumentando su presencia en
el mercado chileno hasta convertirse en el primer socio comercial de
Chile durante 2010 y receptor del 20% de las exportaciones totales de
Chile al mundo. 1271
El TLC no contiene disposiciones sobre la adhesión de terce-
ros países. Tampoco regula sobre la Contratación Pública, Servicios,
Inversiones ni Propiedad Intelectual. El TLC consta de 14 capítulos y
8 anexos.
En el mismo se garantiza el trato nacional a su contraparte y
contiene un programa de desgravación arancelario de 10 años (con-
cluyendo el 1 de enero de 2015). Además se determina que las partes
no adoptarán ninguna medida no arancelaria que prohíba o restrinja
las importaciones o exportaciones entre ambos paises. También se
establece un Comité de Comercio de Mercancías a fin de promover el
comercio entre las partes, abordar los obstáculos al comercio que pue-
dan surgir, realizar consultas para resolver las diferencias, asegurar
que las obligaciones acordadas no sean alteradas, etc. Con respecto a
las Reglas de Origen se establece que se entiende por mercadería ori-
ginaria aquellas obtenidas o producidas en el territorio nacional (para
calcular el valor de origen se basan en la fórmula Valor Contenido
Regional y en el Acuerdo de Valoración de Aduanas de la OMC).
Además, determina que la mercadería se considerará originaria aun
cuando el valor de todos los materiales no originarios utilizados en su
producción que no cumplan el requisito de cambio de clasificación
arancelaria, no exceda el 8% del valor total de dicha mercadería. Por
último se estipula que la autoridad chilena emisora de los Certificados
de Origen debe ser gubernamental.
En relación a la normativa que regula la Defensa Comercial,
se establece la posibilidad de imponer a la contraparte salvaguardias
1271
www.Embajada de Chile en China, Tratado de Libre Comercio Chile-China,
https://chile.gob.cl/china/asuntos-comerciales/oficina-comercial/tratado-de-libre-
comercio-chile-china
771
por la reducción o eliminación de un arancel como resultado del Tra-

tado ante el daño grave o amenaza de daño. Se permite la imposición
de salvaguardia bilateral, que consistirá en suspender la reducción
arancelaria acordada o en aumentar el arancel hasta el tipo Nación
Más Favorecida (“NMF”) previo y se podrá aplicar una medida de
salvaguardia definitiva por un período inicial de 1 año, con una pró-
rroga que no exceda 1 año. Independientemente de su duración, dicha
medida expirará al término del período de transición
En relación a las Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (“MSF”),
el TLC busca fortalecer la implementación del Acuerdo de MSF de la
Organización Mundial del Comercio (“OMC”). Se establece un Comi-
té sobre MSF cuya tarea es la de facilitar y monitorear la implementa-
ción de esas normas, como así la de transparentar la información rele-
vante en la materia. En igual sentido con respecto a los Obstáculos
Técnicos al Comercio (“OTC”), las Partes confirman los derechos y
obligaciones que surgen del OTC de la OMC, buscan la equivalencia
de los reglamentos técnicos de su contraparte mediante una mayor
transparencia y cooperación, y establecen un Comité de OTC.
Por otra parte, en abril de 2008 los países celebraron el
Acuerdo Suplementario de Comercio de Servicios (el “Acuerdo” entró
en vigencia el 1 de agosto de 2010). El Acuerdo consta de 22 artícu-
los, un anexo sobre el movimiento temporal de personas de negocios
(Anexo 1) y las Listas de compromisos específicos de cada una de las
Partes (Anexo 2). El Acuerdo regula las medidas adoptadas por las
Partes que afectan al comercio de servicios y abarca los modos de
suministro transfronterizo, consumo en el extranjero, presencia co-
mercial y movimiento temporal de personas físicas. Se excluyen las
subvenciones, los servicios financieros y el cabotaje marítimo, pero
comprende los servicios aéreos especializados, los servicios de explo-
tación de aeropuertos y los servicios de escala. El Acuerdo no incluye
disposiciones en materia de salvaguardia. Se estipuló que no se apli-
can restricciones a las transferencias internacionales y a los pagos
referentes al comercio de servicios. Por último, las Partes previeron el
establecimiento de un Comité del Comercio de Servicios compuesto
por representantes de cada Parte y entre sus funciones se encuentran,
promover el comercio de servicios y considerar las barreras al comer-
cio de servicios entre éllos.
Por último, el TLC estipula que las controversias que surjan

respecto a cualquier asunto, en virtud de lo dispuesto en el Tratado y
bajo otro acuerdo de libre comercio del cual las Partes sean parte o el
Acuerdo sobre la OMC, la Parte reclamante podrá seleccionar el foro
por el cual se resolverá la controversia. Una vez que la Parte recla-
mante haya solicitado la constitución de un tribunal arbitral, el foro
seleccionado será excluyente de los otros.
En paralelo a la entrada en vigencia del TLC en Bienes, las
Partes firmaron un Memorando de Entendimiento (“MOU”) en
materia de Cooperación Laboral y de Seguridad Social en el año
2005 y sobre Cooperación Medioambiental en el año 2007.
Posteriormente, en septiembre de 2012 los países suscribieron
el Acuerdo Suplementario de Inversiones, durante la Cumbre de
Líderes de APEC, realizada en Rusia.1272 El mismo actualiza el
Tratado de Protección y Promoción de las Inversiones, vigente desde
1995, con el objetivo de brindar mayor certeza jurídica a los inverso-
res de ambos paises.
En noviembre de 2016 (11 años después de la firma del TLC)
Chile y China celebraron un Acuerdo de Asociación Estratégica Inte-
gral.1273
Tras tres rondas de negociaciones, el 30 de agosto de 2018, en
Santiago, ambos países dieron por concluidas las negociaciones técni-
cas del proceso de Profundización del Tratado de Libre Comercio
Chile-China y el día 11 de noviembre de 2018 firmaron el Acuerdo de
Profundización del TLC.1274
En este último Acuerdo de Profundización, además de otorgar
más desgravaciones al comercio de bienes y de asumir nuevos com-
1272
Departamento de Estudios de la Dirección General de Relaciones Económicas
Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, Evaluación de
las Relaciones Comerciales entre Chile y China a siete años de la entrada en vi-
gencia del Tratado de Libre Comercio， 9/9/2013,
https://www.direcon.gob.cl/estudio/8372/
1273
Sala de Prensa, Chile y China establecen una Asociación Estrategica Integral,
22/11/16,https://minrel.gob.cl/chile-y-china-establecen-una-asociacion-
estrategica-integral/minrel/2016-11-22/191207.htm
1274
Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales, Acuerdos
Comerciales, https://www.direcon.gob.cl/modulo-de-acuerdos-comerciales/
773
promisos en servicios, también se regula el Comercio Electrónico,

estableciendo obligaciones sobre el marco que rige para las transac-
ciones electrónicas, la autentificación electrónica, la protección al
consumidor en línea y un marco de protección a la información perso-
nal. Con respecto al capítulo original sobre Reglas de Origen, básica-
mente se regula en torno a la adopción de medidas de facilitación del
comercio, suben la tolerancia de productos no originarios de un 8% a
un 10%; delegan la emisión de certificados a entidades públicas o
privadas, además el certificado podrá ser llenado no solo por el expor-
tador, sino que también por el productor; ya no existen restricciones
de tiempo para solicitar el Certificado de Origen en caso de reembol-
so, eliminando el tope de 30 días posterior a la exportación; y Excep-
ciones al Certificado de Origen, en el acuerdo original las importacio-
nes menores a USD600 se eximían de presentar certificado, ahora la
excepción se ha elevado a USD1.000. El acuerdo original no incluía
un capítulo de facilitación de comercio propiamente tal. Las nuevas
disposiciones han establecido disciplinas que tienen por finalidad
dotar al comercio bilateral de un marco jurídico vinculante, estable-
ciendo mecanismos que ayuden a exportadores e importadores para
dar cumplimento oportuno a sus obligaciones, disponiendo de instru-
mentos que faciliten las operaciones de comercio exterior legitimas.
Se adicionó un Capítulo de Cooperación Técnica y Económi-
ca que involucra artículos de cooperación en: Agricultura, Protección
de los Intereses y Derechos de los Consumidores Financieros, Coope-
ración en Pagos Transfronterizos y asuntos de supervisión, y Cadenas
Globales de Valor y un Capítulo de Reglas Relativas al Comercio,
relacionado con política de competencia, el cual incorpora al acuerdo
materias relativas al establecimiento y/o mantención de leyes y autori-
dades dedicadas a promover principios básicos como no discrimina-
ción, transparencia, cooperación y consultas; comercio y medioam-
biente, el cual contiene prescripciones que reafirman el desarrollo
económico, social ambiental en su carácter de interdependencia.
2.2. Encuadramiento histórico y breve contenido del TLC
con Perú
El TLC China-Perú fue el cuarto TLC notificado por Perú a la
OMC y el segundo con un país asiático (luego de firmar con Singa-
pur). Para China fue el primer acuerdo amplio, que abarca bienes,
servicios e inversiones, suscripto por China con un país de América

Latina.
En noviembre de 2006, durante la Reunión del Asia-Pacific
Economic Cooperation (“APEC”), el gobierno peruano propuso al
gobierno chino formalmente la negociación de un acuerdo comercial
entre ambos países. En febrero de 2007 ambos gobiernos acuerdan
iniciar un Estudio de Factibilidad. El lanzamiento de las negociaciones
del TLC entre Perú y China fue llevado a cabo en setiembre de
2007 en Sydney, Australia, luego de la finalización del Estudio
Conjunto de Factibilidad.1275 Las mencionadas negociaciones se
iniciaron en enero de 2008 y luego de 6 rondas de negociaciones y
11 meses de trabajo profundo, los equipos negociadores llegaron a
un entendimiento en los temas tratados.
Este TLC se firmó en Beijing el 28 de abril de 2009 y entró
en vigor el 1 de marzo de 2010. El mismo consta de 17 cap. Y 12
anexos.
Los objetivos mencionados en su Preámbulo son similares a
los del TLC de Chile pero en el TLC de Perú se incorpora la creación
de empleos.
La desgravación arancelaria de bienes se estipula que abarca-
rá un período de transición de 17 años, es decir hasta el 2026.
Con respecto a Servicios, el TLC abarca los modos de sumi-
nistro de comercio transfronterizo de servicios, consumo en el extran-
jero, presencia comercial y movimiento de personas físicas. Sin em-
bargo, esta regulación no se aplica a los servicios de contratación pú-
blica, ni a los servicios aéreos, ni a los servicios financieros. En los
sectores de servicios que cada Parte incorporó a su Lista en el TLC, se
le otorgará el Trato Nacional pero no se hace se hace mención al trato
de NMF”.1276 Una diferencia con el TLC de Chile, es que este no
1275
Resumen Ejecutivo, Tratado de Libre Comercio entre Perú y China,
http://www.capechi.org.pe/pdfs/Informes_Finales_TLC_Peru-China.pdf
1276
Los compromisos incluidos en este capítulo incluyen, entre otros, los siguien-
tes:
1. Trato Nacional. Las Partes deben aplicar el principio de trato nacional;
es decir, no discriminar entre servicios nacionales y servicios de la otra
Parte, así como entre proveedores de servicios nacionales y proveedores de
775
servicios de la otra Parte. Este principio se aplica a los subsectores de servi-

cios incluidos en la lista de compromisos específicos de cada Parte
2. Acceso a los Mercados. Las Partes se comprometen a no imponer limitaciones
numéricas que restrinjan el acceso a sus mercados. Específicamente, no deben
imponer limitaciones al número de proveedores de servicios en un sector en
particular, al valor total de transacciones o activos, al número total de
operaciones que puede realizar un proveedor de servicios, al número total de
personas empleadas en un determinado sector de servicios y a la participa-
ción del capital extranjero. Asimismo se comprometen a no exigir tipos especí-
ficos de persona jurídica a los proveedores de servicios. Esta obligación se
aplica a los subsectores de servicios incluidos en la lista de compromisos
específicos de cada Parte.
3. Transferencias y Pagos: Las Partes se comprometen a permitir todas las
transferencias y pagos de transacciones corrientes relacionadas con los
compromisos incluidos en sus respectivas listas de compromisos específicos.
Asimismo, las Partes se comprometen a permitir que dichas transferencias y
pagos sean realizadas en moneda de libre convertibilidad al tipo de cambio de
mercado del día en el que se realiza la transacción. Aplican algunas excepciones
claramente definidas.
4. Servicios Profesionales. Se acordó que las Partes deben alentar a los
organismos relevantes en sus respectivos territorios a conducir negociacio-
nes futuras para el desarrollo de estándares mutuamente aceptables y
criterios para el licenciamiento, licenciamiento temporal y certificación de pro-
veedores de servicios profesionales.
De esta forma, se tiene una ventana de oportunidad para potenciar la
posibilidad de exportar Servicios Profesionales a China.
5. Transparencia: Las Partes se comprometen a mantener o establecer
mecanismos para responder consultas de personas interesadas sobre sus
leyes y regulaciones en materia de comercio de servicios. Asimismo, se
comprometen, en la medida de lo posible, a considerar los comentarios
recibidos de las personas interesadas con respecto a las propuestas de
leyes y regulaciones en servicios. Finalmente, en la medida de lo posible,
las Partes deben otorgar un plazo razonable entre la publicación de leyes
y regulaciones finales en materia de servicios y el día efectivo de entrada
en vigencia. Listas de Compromisos Específicos. Se ha obtenido de China un
nivel de compromisos específicos importante y que se encuentra por encima
de los compromisos ofertados por China en la Organización Mundial del
Comercio durante la ronda Doha. Entre los compromisos más importantes que
se pueden resaltar se encuentran los siguientes: (a) China ha eliminado para el
Perú las restricciones de acceso a su mercado interno en servicios de agencias de
viaje (servicios turísticos). (b) Se ha conseguido compromisos plenos de Acceso a
Mercados y Trato Nacional para los servicios de franquicias. (c) China ha redu-
cido de tres años a un año los requisitos de experiencia previa para traductores e
intérpretes peruanos. Resumen Ejecutivo, Tratado de Libre Comercio entre Perú
y China, http://www.capechi.org.pe/pdfs/Informes_Finales_TLC_Peru-China.pdf
tiene disposiciones sobre la entrada temporal de personas de negocios,

pero si el TLC con Perú.
En relación a Inversiones, las Partes se garantizan el Trato
Nacional con respecto a la administración, conducción, operación y
venta u otra forma de cesión de inversiones en su territorio. Asimis-
mo, se otorgan el trato de NMF a los inversionistas de la otra Parte,
pero este trato no abarca ningún trato preferencial otorgado por la otra
Parte a las inversiones de inversionistas de un tercer Estado en virtud
de un TLC, una unión aduanera, una unión económica o un acuerdo
para evitar la doble imposición o para facilitar el comercio fronteri-
zo.1277 En el mismo, las Partes se garantizan: 1) que no se expropiarán
ni nacionalizarán inversiones de la otra Parte, 2) la libre transferencia
de sus inversiones así como las ganancias obtenidas, 3) trato justo y
equitativo. En relación a la resolución de disputas de cualquier con-
troversia entre un inversionista de una Parte y la otra Parte relativa a
una inversión en el territorio de la otra Parte se acuerda que será re-
suelta amigablemente a través de negociaciones entre las partes en
controversia. Si la controversia no se puede resolver a través de
negociaciones dentro de un plazo de 6 meses desde la fecha en que
el inversionista contendiente solicita por escrito la consulta o nego-
ciación, y si el inversionista contendiente no puede someter la
controversia a solución en la corte competente o en cualquier
1277
Los principales acuerdos alcanzados en el capítulo de Inversiones son los
siguientes: 1. Aplicación de los compromisos de apertura. Tales como trato na-
cional o nación más favorecida, no se aplicarán a postores en compras públicas
pero sí se les otorgará la protección como inversionistas en el sentido de aplica-
ción de los compromisos de transferencias, expropiación, denegación de benefi-
cios, solución de controversias, entre otros. 2. Expropiación Se incluyó un anexo
de Expropiación similar al existente en el tratado de libre comercio con los
Estados Unidos que cubre las “acciones regulatorias” diseñadas y aplica-
das para proteger “objetivos legítimos de bienestar público”, en el
sentido que no sean consideradas como expropiaciones indirectas. 3. Solu-
ción de Controversias Inversionista-Estado. Se incluyó un alcance más amplio del
artículo de Solución de Controversias Inversionista-Estado, no solamente para
cubrir disputas más allá del monto de la compensación como tema que puede ser
sujeto a arbitraje, sino también con disposiciones procedimentales adicionales. El
Acuerdo de Promoción y Protección de Inversiones suscrito por ambos países en
el año 1994 coexistirá con el capítulo de inversiones del TLC. Resumen Ejecuti-
vo, Tratado de Libre Comercio entre Perú y China,
777
otro mecanismo de solución de controversias vinculante de la

Parte receptora de la inversión, la controversia podrá ser some-
tida a uno de los siguientes foros de conciliación o arbitraje interna-
cional, a elección del inversionista: a) conciliación o arbitraje de con-
formidad con el Centro Internacional para la Solución de Conflictos
de Inversión (“ICSID”); b) conciliación o arbitraje de acuerdo
con las Reglas del Mecanismo Complementario del Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones,
siempre que el Convenio del ICSID no esté vigente entre las Partes; c)
arbitraje bajo el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional; y d) de
acordarse con la Parte contendiente, cualquier arbitraje de acuer-
do con otras reglas de arbitraje.
Con respecto a las Reglas de Origen, se diferencia del TLC
con Chile, en que este tratado estipula: 1) que una mercadería se con-
siderará originaria, aun cuando el valor de todos los materiales no
originarios utilizados en su producción que no cumplan el requisito de
cambio de clasificación arancelaria no excedan un 10% del valor de
dicha mercadería, 2) el Certificado de Origen puede ser emitido por
cualquier entidad autorizada de la parte exportadora y e) se crea un
Comité de Reglas de Origen.
En relación a las normas que regulan la Defensa Comercial,
se determina la posibilidad de imponer salvaguardias bilaterales por
un periodo de 2 años, pudiendo ser extendido por 1 año más (que no
exceda el período de transición)
Otra diferencia con el TLC de Chile, es que en este tratado, se
añadió el tema de la protección de derechos de propiedad intelectual.
Se prevé medidas y requerimientos especiales en frontera ante la pre-
sunción de productos falsos o con marcas falsas. En lo que respecta a
las indicaciones geográficas, la parte ofrece un listado acordando que
dichos términos quedan protegidos en el territorio de la contraparte.
Por lo cual se protegieron las denominaciones de origen del Perú:
“Pisco Perú”, “Maíz Blanco Gigante Cusco”, “Chulucanas” y “Pa-
llar de Ica.”1278
1278
Resumen Ejecutivo, Tratado de Libre Comercio entre Perú y China,
La regulación sobre MSF, OTC y resolución de disputas son

similares al TLC con Chile.
Por otra parte, se incluye un capítulo de Cooperación, donde
se establece el marco y objetivos para efectuar actividades de
cooperación en varias áreas: ciencia y tecnología, tecnologías de la
información, pequeña y mediana empresa, pesca, agricultura, medi-
cina tradicional, turismo, minería, industria, entre otros.
Posteriormente, en el año 2013 ambos países elevaron su re-
lación a un nivel de Asociación Estratégica Integral.1279
Por último, se aclara que este año el Ministro de Comercio
peruano ha manifestado la posibilidad de que ambos países puedan
completar una actualización de su acuerdo comercial en el 2020.1280
con Costa Rica
El TLC entre China y Costa Rica es el octavo TLC de Costa
Rica notificado a la OMC y el primero con un país asiático. Para Chi-
na, se trata de su tercer TLC con un país de América Latina y el pri-
mero con un país centroamericano.
En el mes de junio de 2007 Costa Rica entabló relacio-
nes diplomáticas con la República Popular China, convirtiéndose esta
fecha en el hito que marca no solo el acercamiento político con
esta nación asiática, sino que también se caracteriza por ser un
período de fortalecimiento de las relaciones comerciales entre
ambos países. 1281
1279
Ministerio de Relaciones Exteriores, Asociación Estratégica Integral entre
Perú y China se consolidó con reunión de Ollanta Humala y Xi Jinping,16/7/14,
http://www.rree.gob.pe/Noticias/Paginas/FL-0134-14.aspx
1280
www.Reuters, Perú y China podrían completar actualización de acuerdo
comercial en el 2020: ministro",
25/9/2018,https://lta.reuters.com/article/domesticNews/idLTAKCN1M52U3-
OUSLD
1281
Miniterio de Comercio Exterior, Tratado de Libre Comercio Costa Rica-
China. Documento Explicativo, marzo 2010,
http://www.comex.go.cr/media/2676/doc_explicativo_china.pdf
779
Posteriormente, en noviembre de 2008 China y Costa Rica

iniciaron las negociaciones sobre el TLC.1282 Después de 6 rondas de
negociación, el TLC se firmó en Beijing el 8 de abril de 2010 y entró
en vigor el 1 de agosto de 2011.
Este Tratado consta de 16 capítulos y 13 anexos. Por la cerca-
nía en el tiempo, hay una mayor similitud con el TLC que China firmó
con Perú, que con el de Chile. El proceso de negociación permitió
concretar un acuerdo mutuamente beneficioso con el segundo socio
comercial en importancia para Costa Rica, además de que otorgó
un acceso inmediato al 99.6% de las exportaciones costarricenses a
China1283 y la liberación del comercio de bienes se ha de completar a
lo largo de un período de transición de 15 años (2012-2026).
Los objetivos en el preámbulo del TLC son similares a los an-
teriores mencionados TLC, pero este tratado adiciona el objetivo de
facilitar el comercio de bienes y servicios.
Con respecto a las Reglas de Origen, sus cláusulas son simila-
res al TLC de Perú y se estipula que una mercadería se considerará
originaria aun cuando el valor de todos los materiales no originarios
utilizados en su producción que no cumplan el requisito de cambio de
clasificación arancelaria, no excede un 10% del valor de dicha mer-
cancía.
Las normas que regulan la Defensa Comercial (se autoriza la
salvaguardia bilateral por 1 año y puede ser extendida a 3 años), las
MSF, OTC y Derechos de Propiedad Intelectual son similares al TLC
con Perú.
Con respecto a Servicios, al igual que se estipuló en el Trata-
do China-Perú, se incluye el tema del acuerdo general, abarcando los
modos de suministro de comercio transfronterizo de servicios, consu-
mo en el extranjero y presencia comercial, y movimiento de personas.
Sin embargo, este Tratado tampoco se aplica, entre otros, a los servi-
cios de contratación pública, ni a los servicios aéreos, ni a los servi-
1282
Tratado de libre comercio China-Costa Rica cumple seis años, Xinhua,
11/8/17,
http://www.chinacelacforum.org/esp/zgtlmjlbgjgx_2/t1484019.htm
1283
Ministerio de Comercio Exterior de Costa Rica, Tratado de Libre Comercio
Costa Rica-China. Documento Explicati-
vo,http://www.comex.go.cr/tratados/china/
cios financieros. Una diferencia con los otros TLC, es que en este
tratado se afirma que lo acordado en el tema Servicios no estará sujeto
al proceso de Solución de Diferencias inversionista-Estado, estableci-
do en el Acuerdo para la Promoción y Protección de Inversiones
(2007). Por otra parte, tiene disposiciones sobre la entrada temporal de
personas de negocios.
En los sectores de servicios que cada Parte incorporó a su Lis-
ta, se le otorgará a los servicios y a los proveedores de servicios de la
otra Parte el Trato Nacional, pero no tiene disposiciones sobre el trato
NMF.
En relación con las Inversiones, las Partes reafirman los com-
promisos que asumieron en el marco del Acuerdo entre el Gobierno de
la República Popular China y el Gobierno de la República de Costa
Rica para la Promoción y Protección de Inversiones, firmado el 24 de
octubre de 2007.
Con respecto a la Solución de Controversias, se estipula que
se procurará resolver cualquier controversia mediante la cooperación
para alcanzar una solución mutuamente satisfactoria. Además, se le
permite a las Partes seleccionar un foro (bilateral o multilateral –
OMC) para solucionar la controversia, pero una vez que el foro haya
sido seleccionado, se utilizará con exclusión de los demás.
Posteriormente, ambos países oficializaron una Alianza en
2015, durante una visita del Presidente Luis Guillermo Solís a China y
las acciones concretas de cooperación se plasmaron en el “Acuerdo de
Plan de Acción Conjunta para la Cooperación China-Costa Rica 2016-
2020”, e involucran temas de educación, comercio, política, agricultu-
ra, tecnología y comunicaciones, entre otros asuntos.1284
Además, en marzo de 2016, se aprobó el Acuerdo de Promo-
ción y Protección de inversiones con la República Popular China, que
se había suscrito desde 2007, y que constituye una herramienta muy
valiosa para incentivar la atracción de nuevas fuentes de inversión al
1284
BID, Costa Rica y China consolidan alianza estratégica,
http://conexionintal.iadb.org/2016/08/02/costa-rica-y-china-consolidan-alianza-
estrategica/
781
país otorgando previsibilidad, seguridad y transparencia a las empre-

sas.1285
Por último, es de resaltar que en septiembre de 2018, el Go-
bierno de Costa Rica y la República Popular China firmaron un Me-
morando de Entendimiento sobre Cooperación, para promover conjun-
tamente el Cinturón Económico de la Ruta de la Seda y la Iniciativa
de la Ruta Marítima de la Seda del Siglo XXI. A través de este acuer-
do, Costa Rica y China cooperarán en sus principales estrategias de
desarrollo, planificación y políticas, en intercambios de conectividad
de carreteras, ferrocarriles, puentes, aviación civil, puertos, energía y
telecomunicaciones; y en la expansión de la inversión, el comercio y
la cooperación industrial. El Memorando de Entendimiento sobre
Cooperación permanecerá vigente por 3 años y se prorrogará automá-
ticamente por períodos subsiguientes de 3 años.1286
3. Análisis sobre los compromisos de eliminación arance-
laria
3. 1. Compromisos arancelarios acordados entre Chile y
China
La eliminación de los aranceles a las importaciones de merca-
derías de ambos países se llevó a cabo en un período de 10 años, con-
cluyendo el 1 de enero de 2015.
Por el lado chino, las mercancías originarias chilenas fueron
clasificadas en 5 categorías, siendo una de ellas la de exclusión, co-
rrespondiente a los productos no sujetos a eliminación arancelaria.
La primera es de desgravación íntegra e inmediata al momento de
la entrada en vigencia del TLC, y las otras 3 contemplan desgra-
vaciones anuales lineales a 2, 5 y 10 años plazo. Lo anterior,
comprende 7.550 líneas arancelarias, de las cuales el 75,8% se en-
cuentra plenamente liberalizado, equivalente al 96,5% del monto ex-
portado a China. Cabe agregar que, el 1 de enero de 2015 se cumplió
el último plazo pendiente, que corresponde a la categoría Año 10,
1285
Comercio Exterior Costa Rica, TLC entre el Gobierno de la República de
Costa Rica y el Gobierno de la República Popular China,
http://www.comex.go.cr/tratados/china/
1286
Embajada de Costa Rica en la República Popular China, Costa Rica firma con
china iniciativa de la franja y la ruta, http://www.emb-costarica.cn/news/costa-
rica-firma-con-china-iniciativa-de-la-franja-y-la-ruta/
momento en el cual el 97,2% de las mercancías chilenas pueden

ingresar al mercado chino libres de arancel. Ello significa que en
torno al 99% de las exportaciones chilenas a China se benefician de
un cero por ciento de arancel. 1287
Por el lado chileno, las mercancías originarias chinas fueron
clasificadas en cuatro categorías, siendo una de ellas la de exclusión,
correspondiente a los productos no sujetos a eliminación arancelaria.
Las restantes corresponden a desgravación íntegra e inmediata al
momento de la entrada en vigencia del TLC y desgravaciones anuales
lineales a 5 y 10 años plazo. Lo anterior, comprende 7.902 líneas
arancelarias, de las cuales el 87,8% ingresa al mercado nacional libre
de arancel. El programa de desgravación chileno también cumple
los plazos establecidos el 1 de enero de 2015, por lo que en dicha
fecha se desgravó el 98,1% de los productos que ingresan a Chile
libres de arancel, equivalente al 97,1% de las importaciones pro-
venientes de China. 1288
Se aclara que en el Acuerdo de Profundización del TLC entre
Chile-China (2018) se incorpora acceso preferencial para un número
de productos que no fue considerado en el Acuerdo Original. Con
esto, China rebajará en un periodo de 3 años, 30 ítems arancelarios del
sector forestal (tableros de madera, algunas maderas estratificadas y
contrachapadas, y ciertos productos de pino radiata, tales como mar-
cos, paletas, barriles). Por su parte, Chile otorga el acceso libre de
aranceles para 24 ítems arancelarios originarios de China, entre ellos
azúcares (glucosa, fructosa), textiles (algunos tejidos de lana, hilados
y tejidos de fibras sintéticas, ropa de algodón, de lana, pelo fino y de
1287
gencia del Tratado de Libre Comercio，9/9/2013,
1288
gencia del Tratado de Libre Comercio，9/9/2013,
783
fibras sintéticas), y ciertos productos industriales (algunos tipos de

refrigerador y secadoras entre otros).1289
con Perú
La liberalización del comercio de bienes se completará a lo
largo de un período de transición de 17 años (2010-2026).
Al momento de entrada en vigor del TLC (2010), Perú liberó
un 9,6 % adicional de posiciones arancelarias. El tratado previó que la
mayor parte de la liberalización tendría lugar en el décimo año de
aplicación (2019). En dicho año Perú habrá liberalizado el 90,3% de
sus aranceles para las importaciones procedentes de China, lo que
equivale al 87,1% de sus importaciones procedentes de China en
2007-2009. En 2026, al final del período de aplicación, Perú manten-
drá aranceles sólo para 592 líneas de importaciones procedentes de
China, esto supondrá la liberalización del 91,9% de las líneas arance-
larias y del 91% de comercio bilateral. Los productos sensibles pe-
ruanos fueron equivalentes al 10% de las exportaciones de China a
Perú, entre ellos 592 productos en sectores como plásticos, textil y
confecciones, calzado y metalmecánico.
Al entrar en vigor el TLC (2010), China liberalizó un 52,8%
adicional de sus líneas arancelarias con respecto a las importaciones
procedentes de Perú. En 2019, luego de 10 años de aplicación del
Tratado, China liberalizará unas 2.528 líneas adicionales, que repre-
sentará el 32,6% de líneas arancelarias y el 18,4% de las importacio-
nes procedentes de Perú. En 2026, al final del período de aplicación
del Tratado, unas 422 posiciones seguirán con arancel. Es decir, China
habrá liberalizado el 94,6% de sus líneas arancelarias y el 99,1% de
sus importaciones provenientes de Perú. Los productos excluidos
incluyen productos de sensibilidad de China entre ellos, productos
pesqueros, café, trigo, arroz, maíz, azúcar, madera, papel, televi-
sores, motocicletas, entre otros. Sin embargo estos productos solo
1289
representan el 1% de las exportaciones peruanas hacia el país asiático.

1290
3.3. Compromisos arancelarios acordados entre China y

Costa Rica
La liberalización del comercio de bienes se ha de completar a
lo largo de un período de transición de 15 años (2012-2026). La des-
gravación arancelaria comenzó el 1 de agosto de 2011 y las reduccio-
nes ulteriores se producirán el 1 de enero de cada año. La plena apli-
cación del mismo será el 1 de enero de 2026.
En el año 2011 Costa Rica liberalizó un 60,8% adicional de
sus líneas arancelarias, lo que supuso un 43,7% adicional de sus im-
portaciones procedentes de China. Nuevas desgravaciones arancela-
rias tendrán lugar en 2015, 2020 y 2025. A más tardar en 2020, 10
años después de la aplicación del Tratado, se habrá eliminado el
88,5% de los aranceles de Costa Rica para las importaciones proce-
dentes de China. Al término del período de aplicación, en 2025, el
91% de las líneas arancelarias de Costa Rica estará exento de derechos
para las importaciones procedentes de China, lo que corresponde al
85,1% de sus importaciones procedentes de China del período 2008-
2010.
Respecto a los compromisos de liberalización arancelarios de
China para con Costa Rica, el 98% de las exportaciones de Costa Rica
a China ya estaba libre de aranceles antes del TLC. A la entrada en
vigor del mismo, China liberalizó un 56,7% adicional de sus líneas
arancelarias, lo que supuso apenas un 0,6% adicional de sus importa-
ciones procedentes de Costa Rica. A más tardar en 2020, se habrá
eliminado el 95,9% de los aranceles de China y el término del período
de aplicación, en 2025, el 96,7% de las líneas arancelarias de China
estará exento de aranceles para las importaciones de Costa Rica, lo
1290
Fernando Reyes Matta,“Los Tratados de Libre Comercio de China en Améri-
ca Latina:
Desarrollo y Perspectivas”.
http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:nndBu5B0ILEJ:politica-
china.org/wp-content/plugins/download-
attachments/includes/download.php%3Fid%3D909+&cd=1&hl=es-
419&ct=clnk&gl=ar
785
que corresponde al 100% de sus importaciones procedentes de Costa

Rica en el período 2008-2010.1291
4. Análisis sobre la balanza comercial1292 e inversiones
4.1. Situación de Chile
China es el principal socio comercial de Chile, con una balan-
za comercial favorable para este último país.
Contemplando las exportaciones de China a Chile en el pri-
mer período 2001-2006, se observa que el crecimiento anual promedio
fue de un 25% y en el segundo período 2007-2014, tuvieron un creci-
miento anual promedio de sólo 14%. Las exportaciones de Chile a
China en el primer período tuvieron un crecimiento anual promedio de
un 28% y en el segundo período, el incremento anual promedio de un
9%. Por lo que en el período previo al TLC, el comercio creció signi-
ficativamente en esos 6 años, pero más lo hicieron las exportaciones
chilenas a China, que las exportaciones chinas a Chile.1293 Posterior al
TLC, el comercio bilateral sigue creciendo, pero a tasas menores que
las previas al TLC y a la inversa del período anterior, en éste crecen
más significativamente las exportaciones chinas. También se puede
observar que desde el 2010 el déficit de China con Chile se ha ido
reduciendo.
Es de resaltar que en el año 2006, el principal macro sector
exportado a China (excluyendo los envíos de Cobre) era el de produc-
tos forestales, situación que continúa para el año 2016. Y las exporta-
ciones de productos que más han crecido desde la entrada en vigor del
TLC, han sido los agropecuarios con un promedio por año de 42,7%
(en el 2016 aumentó 35 veces más que en 2006).1294
1291
Alonso P. Ferrando, Los esquemas de asociación de China y sus TLC con
Latinoamérica, capítulo del libro “Explorando espacios para la integración pro-
ductiva entre América Latina y Asia Pacífico”, 03/2016, Observatorio América
Latina-Asia Pacífico.
1292
Calculando las exportaciones en USD y no en cantidades de producto.
1293
1294
Con respecto a las inversiones, a diciembre de 2017, el stock

de inversión directa (“IED”) materializado por cerca de 60 empresas
chilenas en China alcanza a los USD359 millones, monto que repre-
senta el 0,3% del total invertido en el exterior, y hace de ese país el
destino número 20 para las empresas chilenas1295
. El sector industrial es el principal receptor de inversiones
chilenas, con un monto acumulado que asciende a USD 276 millones,
lo que representa el 77% del total invertido. También ocupa un lugar
destacado el desarrollo de proyectos de empresas chilenas vinculados
a la industria metalúrgica. En segundo lugar, se ubica el sector servi-
cios, asociado principalmente a transporte marítimo y comercio. 1296
Por otra parte, según los datos de las estadísticas de Chile, la
inversión china en Chile entre 1974 y 2016 llegó sólo a USD 302
millones, representando menos del 0,05% del monto total invertido en
Chile en ese período. Considerando la existencia total de IED prove-
niente de China, en el año 2015, llegó a los 204,64 millones en Chile,
correspondiendo al 0,16% de la inversión china total en América Lati-
na1297
4.2. Situación de Perú
Las exportaciones de China a Perú en el período 2001 -2009,
crecieron a una tasa anual promedio de 32%. Para el segundo período
1295
Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales, Dirección de
Asuntos Económicos Bilaterales y Departamento de Inversiones en el Exterior del
Ministerio del Relaciones Exteriores de Chile, Presencia de Inversión Directa de
Capitales Chilenos en China 1990 -diciembre
2017,https://www.direcon.gob.cl/wp-content/uploads/2015/02/020_Presencia-ID-
Cl-en-China-1990-dic2017.pdf
1296
Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales, Dirección de
Asuntos Económicos Bilaterales y Departamento de Inversiones en el Exterior del
Ministerio del Relaciones Exteriores de Chile, Presencia de Inversión Directa de
Capitales Chilenos en China 1990 -diciembre
2017,https://www.direcon.gob.cl/wp-content/uploads/2015/02/020_Presencia-ID-
Cl-en-China-1990-dic2017.pdf
1297
Xinzhu An, Estrategias para incentivar la inversión extranjera directa de Chi-
na en Chile, Tesis de Maestría, 2017 Chi-
le,http://repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/150771/Estrategias-para-
incentivar-la-inversion-extranjera-directa-de-China-en-
Chile.pdf?sequence=1&isAllowed=
787
2010-2014, tan solo tuvieron un incremento del 11%. Las exportacio-

nes de Perú a China en el período 2001-2009, tuvieron un crecimiento
anual promedio de un 27% y para el segundo período 2010-2014 el
incremento fue del 5%.1298
Posterior al TLC, el comercio bilateral siguió creciendo pero
a tasas mucho menores que las previas al TLC. Igualmente, las expor-
taciones chinas a Perú siguieron creciendo a mayores tasas que sus
importaciones desde Perú. Es por esa razón que desde la entrada en
vigor del TLC, China está reduciendo su déficit comercial con Perú.
Se aclara que a partir del año 2011 China se convirtió en pri-
mer socio comercial de Perú, desplazando a EEUU.1299
Por otra parte, se debe observar que durante los 8 años de vi-
gencia del TLC Perú-China, el valor de las exportaciones peruanas a
ese país creció a un promedio de 12,8%. Los envíos de productos
tradicionales crecieron en 12,9% mientras que los no tradicionales
crecieron en 9,4 %. En este periodo las exportaciones a China acumu-
laron un total de USD 63.195,6 millones. En el octavo año de vigen-
cia, el valor de las exportaciones peruanas a ese país alcanzó los USD
11.447,2 millones (+21,2% con respecto al año de vigencia del TLC).
De este total, el 88,7% se encuentraba en la categoría de desgravación
inmediata. El valor de las exportaciones tradicionales creció en 20,5%
y concentró el 96,5% del total exportado, y el valor de las exportacio-
nes no tradicionales creció en 46,5% representando el 3,5% del total
exportado.1300
La IED china en Perú en el año 2000 ascendía a USD 132,0
millones, en el 2010 a USD 157,1 millones y aumentó en el 2017 a
1298
1299
Spanish.xinhuanet.com, Resumen: Perú defiende a China como buen socio
comercial ante advertencias de EEUU, 7/2/08, http://spanish.xinhuanet.com/2018-
02/07/c_136956972.htm
1300
Dirección General de Investigación y Estudios sobre Comercio Exterior.
Dirección de Estudios Ecónimocs, Estudio de Aprovechamiento del TLC Perú-
China. 8 año de Vigencia del TLC, abril 2018,
http://www.acuerdoscomerciales.gob.pe/images/stories/china/docs/EstudioAprov
PeruChina8PeriodoVF.pdf
USD 225,6 millones.1301 Sin perjuicio de lo expuesto, el embajador

chino en Perú ha manifestado que durante los próximos tres años, las
empresas chinas invertirán en Perú hasta 10 mil millones en sectores
como energía y minas, telecomunicaciones, construcción y finan-
zas.1302
4.3. Situación de Costa Rica
Las exportaciones de China a Costa Rica durante el período
2001-2011, crecieron a una tasa anual promedio de 27%. En el segun-
do período 2012-2014, el crecimiento anual promedio fue de sólo el
7%. Por otra parte, las exportaciones de Costa Rica a China en el pe-
ríodo 2001-2011 crecieron a una tasa anual promedio de 57% y en el
segundo período 2012-2014 tuvo una tasa anual promedio de -7%. 1303
Con posterioridad a la entrada en vigencia del TLC, el comer-
cio bilateral siguió creciendo sólo hasta el año 2012, luego cayó en
2013 y más aún en 2014 por la merma de las importaciones chinas.
En cambio las exportaciones chinas a Costa Rica siguieron creciendo
en esos 3 años a un 23%. Por lo expuesto, desde la entrada en vigor
del TLC, China está reduciendo su déficit comercial con Costa Ri-
ca1304
Los principales productos exportados de Costa Rica son carne
de bovino deshuesada congelada; dispositivos médicos, pieles y cue-
ros en bruto de bovino o equino, desperdicios y desechos de cobre;
desperdicios y desechos de aluminio, madera y cables eléctricos. Y los
principales productos exportados de China son los siguientes: celula-
1301
WWW.Proinversion.gov.pu. Saldo de inversión Directa por País de Domicilio
1980 -Junio 2018 (millones de US$),
https://www.proinversion.gob.pe/modulos/jer/PlantillaPopUp.aspx?ARE=0&PFL
=0&JER=5975
1302
Spanish.people.cn, Las empresas chinas planifican grandes inversiones en
Perú, 6/6/18, http://spanish.peopledaily.com.cn/n3/2018/0606/c31620-
9468008.html
1303
1304
Procomer, Estadística de Comercio Exterior, 2017,
https://procomer.com/downloads/estudios/estudio_estadistico_2017/Estadisticas2
017.pdf
789
res; vehículos automóviles, televisores, motocicletas, computadoras,

grupos electrógenos y convertidores rotativos electrónicos, triciclos,
patinetas y coches de pedal, llantas, circuitos integrados, y productos
laminados de hierro o acero.1305
Con relación a las inversiones, para el período 2012-2016, la
IED proveniente de China en Costa Rica alcanzó un monto acumulado
de USD 25,0 millones, es decir, 0,2% del total percibido por el país en
este período. En 2016, se registró una inversión cercana a USD 1 mi-
llón.1306
5. Relaciones entre el MERCOSUR y China. Situación es-
pecial de Uruguay y de Paraguay
En 2012 China propuso la creación de un grupo de trabajo pa-
ra estudiar la viabilidad de un TLC con los países del Mercosur.1307 En
dicho momento, la mencionada propuesta no fue considerada por
Brasil ni por Argentina, ante las políticas proteccionistas que dispo-
nían a favor sus respectivas industrias.
En 2016, el presidente de Uruguay y su par chino, Xi Jinping,
se fijaron un plazo de 2 años para firmar un TLC.1308
Por otra parte, en 2017 China volvió a proponer la firma de un
TLC al MERCOSUR, pero el bloque nunca respondió.1309
En enero de 2018, Uruguay y China volvieron a impulsar un
TLC, ya sea en forma bilateral o con todos los socios del MERCO-
1305
1306
1307
Martín Dinatale, China plantea al MERCOSUR un acuerdo de libre comercio,
La Nación, 26/6/12,https://www.lanacion.com.ar/1485264-china-plantea-al-
mercosur-un-acuerdo-de-libre-comercio
1308
El País, Uruguay y China fijaron fecha para un TLC, el 2018-El País,
19/10/16,https://www.elpais.com.uy/informacion/uruguay-china-fijaron-fecha-
tlc.html
1309
Ignacio Batesaghi, Mercosur en desconcierto: China y la unión aduanera,El
SUR1310 y en el mes de agosto de 2018, el canciller uruguayo firmó en

China la adhesión de Uruguay a la Iniciativa de la Franja y la Ruta.1311
De acuerdo con reportajes realizados a la vicepresidenta de
Uruguay, ese país está abocado en ir negociando bilateralmente con
China acuerdos, dentro de lo que permite la normativa del MERCO-
SUR, como ser: servicios, los protocolos sanitarios, comerciales, de
protección de inversiones y sobre doble tributación, para la conforma-
ción de un futuro tratado comercial1312. Mucho más rotundo fue la
declaración del ministro de Relaciones Exteriores, Rodolfo Nin No-
voa, que confirmó que un acuerdo comercial sobre aranceles “se podrá
firmar más acá o más allá en el tiempo”, pero ambos países confirma-
ron su “vocación irreversible”.1313
Con fecha 23 y 24 de octubre de 2018, el gobierno de Uru-
guay (con la presidencia Pro Tempore del MERCOSUR) impulsó la
celebración de la VI Reunión del Diálogo Mercosur-China1314 para
1310
Uruguay y China impulsan un TLC bilateral o con todo el MERCOSUR,
Subrayado, 24/1/2018,https://www.subrayado.com.uy/uruguay-y-china-impulsan-
un-tlc-bilateral-o-todo-el-mercosur-n74314
1311
www.Agencia EFE, Lucía Topolansky visita China para impulsar lazos eco-
nómicos y estratégicos, 10/9/18, https://www.efe.com/efe/cono-sur/destacada-
cono-sur/lucia-topolansky-visita-china-para-impulsar-lazos-economicos-y-
estrategicos/50000832-3744973
1312
www.Xinhua, Entrevista: Vicepresidenta uruguaya buscará en China explorar
alternativas al TLC, 5/9/18,http://spanish.xinhuanet.com/2018-
09/05/c_137446332.htm
1313
www.Presidencia.República Oriental del Uruguay, China y Uruguay confir-
maron su "vocación irreversible" para firmar un tratado comercial,
5/9/2018,https://www.presidencia.gub.uy/comunicacion/comunicacionnoticias/nin
-novoa-china.
1314
En el seno del MERCOSUR, en octubre 2018 se celebró la VI Reunión del
Diálogo Mercosur-China, en la cual las partes intercambiaron información sobre
su situación económica y evaluaron el comercio bilateral de bienes y servicios,
así como el flujo de inversiones, y ratificaron su compromiso con la integración
regional. Además, los cancilleres de los Estados partes del MERCOSUR resalta-
ron la importancia de los vínculos comerciales entre el MERCOSUR y China, por
lo que se comprometieron a “sistematizar este mecanismo” y realizar una próxi-
ma reunión de diálogo en 2019. Síntesis de Prensa Internacional, Mercosur reto-
ma diálogo con China,
24/10/2018,http://carga.prensainternacional.mrecic.gov.ar/mercosur-retoma-
dialogo-con-china
791
empezar a discutir algún tipo de acuerdo económico, aunque estaría

descartado que sea un Tratado de Libre Comercio.1315 Esta situación,
ha provocado objeciones entre los propios doctrinarios uruguayos
atento que, Paraguay continúa teniendo relaciones diplomáticas con
Taiwán y por otro lado, “un acuerdo con China no -estaría- en la
agenda ni en las prioridades de ninguno de los socios mayores del
bloque”, por lo que la “propuesta de Uruguay genera desconcierto,
salvo que –tuviera- por objetivo final mantener abierta la posibilidad
de cerrar un TLC de forma bilateral con China con la anuencia del
resto de los socios.”1316
Por lo expuesto y atento que el MERCOSUR no ha logrado el
estatus de unión aduanera, y que las negociaciones externas en bloque
son lentas y poco fructíferas,1317 algunos doctrinarios uruguayos invo-
can que el MERCOSUR opera como una zona de libre comercio (lo
que permitiría que los miembros negocien acuerdos comerciales de
forma individual, sin violentar las normas vigentes), 1318 y otros con-
templan distintas alternativas, para que resulte viable la negociación
individual entre Uruguay y la China, incluyendo la posible denuncia
de Uruguay al MERCOSUR1319(alternativa que no ha sido considerada
por el gobierno uruguayo).
1315
Francisco Martirena, El Mercosur se acerca a China mientras mira de reojo a
Brasil, BAE Negocios, 9/10/2018,
https://www.baenegocios.com/economia-finanzas/El-Mercosur-se-acerca-a-
China-mientras-mira-de-reojo-a-Brasil-20181008-0075.html
1316
Ignacio Batesaghi, Mercosur en desconcierto: China y la unión aduanera, El
1317
Los acuerdos del MERCOSUR en el ámbito de la Asociación Latinoamerica-
na de Integración (ALADI): Chile, México, Venezuela, Cuba, la Comunidad
Andina (Bolivia, Perú, Colombia, Ecuador)
Los acuerdos de comercio preferencial: Egipto (2/8/2010), Israel (18/12/2007),
India (25/1/2004) y Palestina (20/12/2011). Www.mercosur.int, Tratados Proto-
colos y Acuerdos depositados en Paraguay,
https://www.mercosur.int/documentos-y-normativa/tratados/
1318
Ignacio Bartesaghi y Natalia Melgar, Posibles Impactos de un TLC entre
Uruguay y China, mayo 2018,
https://ucu.edu.uy/sites/default/files/facultad/fce/dnii/impactos-de-un-tlc-uruguay-
china.pdf
1319
Asociación Rural del Uruguay, Cámara de Industrias del Uruguay, Cámara
Mercantil de Productos del País y Cámara Nacional de Comercio y Servicios del
6. Viabilidad o no de la firma de un TLC entre el MER-

COSUR o Uruguay y China.
El Tratado de Asunción firmado el 26 de marzo de 1991, esti-
puló en su Art.1, que los Estados firmantes constituirían al 31 de di-
ciembre de 1994 un Mercado Común. El mencionado artículo define a
un Mercado Común como la incorporación de un arancel externo co-
mún, la adopción de una política comercial común con relación a ter-
ceros Estados o agrupaciones de Estados, así como la coordinación de
posiciones en foros económicos comerciales regionales e internacio-
nales.
Si bien, el Tratado no hace explícita la inviabilidad de nego-
ciar bilateralmente por parte de los países miembros con terceros paí-
ses, se puede concluir que el fin que implica la constitución de un
Mercado Común, impide cualquier negociación que no sea coordinada
y en conjunto.
En 2000, el Consejo del Mercado Común (CMC) aprobó la
Decisión 32/00, que ratifica el compromiso de los Estados miembros
de negociar en forma conjunta, acuerdos de naturaleza comercial con
terceros países o agrupaciones de países de extrazona, a través de los
cuales se otorguen preferencias arancelarias.
Ahora bien, Uruguay alega que la mencionada decisión no se
encuentra en vigencia.
Sobre el particular, el Protocolo de Ouro Preto (POP) estipula
que: a) las decisiones del Consejo del Mercado Común y las resolu-
ciones del Grupo Mercado Común se toman por consenso (Art. 37) y
son obligatorias para los Estados parte desde su aprobación (Arts. 9,
15 y 42); b) los Estados miembros se comprometen a adoptar todas las
medidas necesarias para salvaguardar el cumplimiento de las normas
emanadas de los órganos del MERCOSUR (Art 38), y c) se dispone
un procedimiento para garantizar la vigencia simultánea de cualquier
norma del Mercosur, incluídos sus acuerdos internacionales, en los
ordenamientos internos (Art. 40).
Uruguay, Evaluación de la conveniencia para el Uruguay de negociar acuerdos

comerciales con países de extrazona, abril 2006,
http://www.ciu.com.uy/innovaportal/v/684/24/innova.front/
793
Sin perjuicio de lo expuesto, la redacción del Art. 42 de POP

resulta imprecisa y ambigua, al establecer que las normas emanadas
por los órganos del MERCOSUR, tendrán el carácter obligatorio pero
que "cuando sea necesario deberán ser incorporadas a los ordena-
mientos jurídicos nacionales".
Por lo cual, si bien la mencionada Decisión no fue internali-
zada por todos los Estados miembros del MERCOSUR, se debe resal-
tar que el consenso en el dictado de esa Decisión por medio del Con-
sejo del Mercado Común, dio origen a una norma internacional obli-
gatoria para los Estados partes, a la cual se le aplican los principios y
normas de derecho internacional, como ser pacta sunt servanda y de
buena fe que se encuentran plasmados en la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados de 1969 y la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados celebrados entre Estados y Organi-
zaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales de
1986. Lo expuesto fue contemplado en el VII Laudo Arbitral del Tri-
bunal del MERCOSUR, por el cual se resolvió una controversia entre
Brasil y Argentina, ordenando la obligación de incorporar a Brasil la
norma del MERCOSUR a su ordenamiento interno. No obstante, el
Tribunal Arbitral no determinó cuál sería el plazo razonable para la
internalización de las normas mercosureñas, manifestándose solamen-
te sobre la demanda inter-partes, y estimando que dentro del plazo de
120 días, debía cumplir con los procedimientos necesarios para la
incorporación de las resoluciones requeridas por Argentina.1320
Por otra parte, algunos doctrinarios de Uruguay alegan que el
MERCOSUR aún no ha logrado consolidarse como una unión aduane-
ra, teniendo en cuenta las trabas que han afectado los flujos de comer-
1320
VII Laudo Arbitral, TADHOC, asunto 07/02, 19 de abril de 2002, Obstáculos
al Ingreso de Productos Fitosanitarios Argentinos en el Mercado Brasileño, punto
8.17 "El concepto jurídico indeterminado de "plazo razonable", debe ser llenado
en cada caso, delimitando el plazo que razonablemente el Estado Parte podría
haber insumido en incorporar efectivamente la normativa objeto de la obligación a
su derecho interno". En el punto 8.20 el Tribunal entiende que "no parece razona-
ble una postergación de casi seis años a la incorporación debida". Jamile Berga-
maschine Mata Diz, El Sistema de Internalizacion de normas en el MERCOSUR:
la suprenacionalidad plena y la vigencia simultánea, Revista Ius et Paxis, 11(2):
227-260, 2005,https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-
00122005000200007#nota26
cio de nuestro país y demás socios del bloque,1321 con lo cual los Esta-
dos partes podrían negociar con terceros países individualmente.
Si bien es cierto que aún el MERCOSUR no es una Unión
Aduanera, se debe contemplar la totalidad del ordenamiento jurídico
internacional y los laudos arbitrales1322 dictados en el MERCOSUR,
en los cuales se hizo hincapié en la importancia de considerar el pro-
ceso de integración y sus efectos como una conducta asociativa, in-
compatible con la institución de medidas de carácter unilateral.
Por lo cual si Uruguay, así como cualquier otro socio del blo-
que, pretendiera negociar acuerdos bilaterales con otros Estados o
agrupaciones de Estados, violaría los principios plasmados en el Tra-
tado de Asunción, así como también su derecho derivado (Decisión
32/00).
Sin perjuicio de lo expuesto, las alternativas para lograr la
viabilidad jurídica de negociar acuerdos bilaterales por parte de Uru-
guay con otros Estados o agrupaciones de Estados, podrían enmarcar-
se en las opciones que se explicitan a continuación.
(a) Firma de acuerdo marco por parte del MERCOSUR
en conjunto que habilitara nuevas instancias de nego-
ciación comercial bilateral, como sucedió con el
acuerdo ACE 60 que celebró Uruguay con Méxi-
1321
Ignacio Bartesaghi, Posibles impactos de un TLC bilateral entre Uruguay y
China, 1/11/16,
https://ucu.edu.uy/sites/default/files/pdf/2016/Posibles%20impactos%20de%20un
%20TLC%20bilateral%20Uruguay%20-%20China.pdf
1322
Ver I Laudo Arbitral del MERCOSUR, TADM, asunto 01/99, 28 abril 1999,
Aplicación de medidas restrictivas al comercio recíproco; III Laudo Arbitral,
TADM, asunto 03/00, 10 de marzo de 2000, Aplicación de medidas de salvaguar-
dia sobre productos textiles; VI Laudo Arbitral, TADM, asunto 06/02, 09 de enero
de 2002, sobre Prohibición de Importación de Neumáticos Remoldeados (Remol-
ded) Procedentes de Uruguay, entre otros. En la doctrina, Oliveira Mazzuoli,
Valerio de. 2002. "O VIII Laudo do Tribunal Arbitral Ad Hoc do MERCOSUL e
seus fundamentos." RDMI, año 06, n. 05, Argentina, pp. 171-183. Citado por
Jamile Bergamaschine Mata Diz, El Sistema de Internalizacion de normas en el
MERCOSUR: la suprenacionalidad plena y la vigencia simultánea, Revista Ius et
Paxis, 11(2): 227-260,
2005,https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-
00122005000200007#nota26
795
co.1323 Otro ejemplo es el TLC suscripto el 22 de no-

viembre de 2018 entre Brasil y Chile, en el marco del
ACE 35.1324
(b) Otra opción que podría explorarse es la solicitud por
parte del gobierno uruguayo al Consejo del Mercado
Común de una autorización expresa o waiver que
permita la negociación bilateral, como excepción a la
regla general impuesta por el Mercado Común del
Sur, con otros países o bloques.1325
(c) Por último, se podría modificar el status de Uruguay
en el MERCOSUR. Si el objetivo de Uruguay es
mantener las preferencias arancelarias con los países
del MERCOSUR y al mismo tiempo obtener la auto-
1323
Dentro del marco jurídico anteriormente descrito, el Acuerdo de Complemen-
tación Económica N° 54 (ACE 54) celebrado entre los Estados Parte del MER-
COSUR y los Estados Unidos Mexicanos, habilitó la posterior negociación bilate-
ral entre Uruguay y México que culminó con la firma del Acuerdo de Comple-
mentación Económica Nº 60 (ACE 60), el cual se encuentra plenamente vigente
desde el 15 de julio de 2004. Cámara de Industrias del Uruguay, Análisis de los
Eventuales Impactos para la Industria Derivados de la Firma de un TLC con
Estados Unidos, setiembre de
2006,http://www.ciu.com.uy/innovaportal/v/684/24/innova.front/
1324
Infobae, Chile y Brasil sellan TLC; buscan acercar al MERCOSUR con la AP,
22/11/2018,https://www.eleconomista.com.mx/empresas/Chile-y-Brasil-sellan-
TLC-buscan-acercar-al-Mercosur-con-la-AP-20181122-0018.html
1325
Cabe recordar, que a través de decisiones emanadas del Consejo del Mercado
Común, el MERCOSUR ha excepcionado en reiteradas ocasiones las obligaciones
impuestas en el marco de sus acuerdos. Algunos ejemplos son: - la exclusión
de las obligaciones impuestas por el Tratado de Asunción para el sector azucarero
y el sector automotriz. - las excepciones al arancel externo común. - tra-
tamiento especial para los bienes procedentes de algunas zonas francas (Manaos y
Tierra del Fuego para el comercio entre Brasil y Argentina, o las Decisiones por
Zona Franca de Colonia-Manaos y Zona Franca de Colonia-Tierra del Fuego, en
el comercio de nuestro país con Brasil y Argentina respectivamente). - ré-
gimen especial para los bienes de capital, de informática y telecomunicaciones. -
la permanencia de regímenes especiales de importación para el comercio
intra bloque (admisión temporaria y drawback). Asociación Rural del Uruguay,
Cámara de Industrias del Uruguay, Cámara Mercantil de Productos del País y
Cámara Nacional de Comercio y Servicios del Uruguay, Evaluación de la conve-
niencia para el Uruguay de negociar acuerdos comerciales con países de extrazo-
na, abril 2006, http://www.ciu.com.uy/innovaportal/v/684/24/innova.front/.
nomía para su relacionamiento comercial externo, de

acordarse previamente con los socios, una alternativa
jurídica es utilizar la figura de la “desvinculación”
prevista en el Art. 21 del Tratado de Asunción, en lo
referente a las negociaciones externas, y la “adhe-
sión” prevista en el Art. 20, para constituirse como
Estado asociado del bloque. 1326 Lo expuesto si bien
fue contemplado por la Cámara de Industrias del
Uruguay, 1327 no resultaría una opción viable por el
gobierno uruguayo.
7. Conclusión
Chile fue el primer país de América Latina en firmar un TLC
con China, pero fue Perú el pionero en celebrar un tratado integral
(incluyendo temas como servicios, inversiones y derechos intelectua-
les) y en lograr atraer considerable IED china a su sector minero, co-
mo así también en infraestructura y en logística para cumplir su meta
de convertirse en un futuro en el centro de transporte para el comercio
de la Cuenca del Pacífico. En este sentido, a Perú le ha ido un poco
mejor que a Chile en la negociación con China.1328
Si bien Chile incluyó en su TLC original, menos áreas de
cooperación que Perú y Costa Rica, posteriormente fue celebrando
Acuerdos en temas de Servicios, Inversiones y este año celebró un
Acuerdo de Profundización de su TLC con China, superando la cober-
tura que tienen los otros dos TLC.
Si se analizan los programas de desgravación arancelaria, el
período de transición más corto de 10 años y la mayor liberalización
de sus líneas arancelarias al finalizar dicho período (98,1%) fue reali-
1326
Cámara de Industrias del Uruguay, Análisis de los Eventuales Impactos para
la Industria Derivados de la Firma de un TLC con Estados Unidos, setiembre de
2006,http://www.ciu.com.uy/innovaportal/v/684/24/innova.front/
1327
Cámara de Industrias del Uruguay, Análisis de los Eventuales Impactos para
la Industria Derivados de la Firma de un TLC con Estados Unidos, setiembre de
2006,http://www.ciu.com.uy/innovaportal/v/684/24/innova.front
1328
Carol Wise, Tratados de Libre comercio al estilo chino: los TLC Chile-China
y Perú-China, Vol XXXIX, No 71, segundo semestre 2012, ISSN 0252-1865,
Centro de Investigación de la Universidad del Pacífico,
http://revistas.up.edu.pe/index.php/apuntes/article/view/664/663
797
zada por Chile. Por el contrario el período de transición con Perú fue
de 17 años y el de Costa Rica de 15 años, con una liberalización aran-
celaria al final de dicho período de 91,9% y 91% respectivamente.
Respecto a las balanzas comerciales de esos países muestran que des-
pués de la firma de los TLC con China, las exportaciones chinas y las
exportaciones de los países latinoamericanos, salvo Costa Rica,1329
continuaron aumentado. Un dato en que coinciden los tres países es
que todos tienen un superávit en la balanza comercial con China y
después de la firma de los TLC, el déficit de China ha ido disminu-
yendo sistemáticamente.
Por otra parte, si se contempla el Libro Blanco (2016) de
China, ese país demuestra un claro interés en profundizar la coopera-
ción con los países de América Latina y el Caribe pero requiriendo el
reconocimiento de “una sola China” y no de Taiwán, tal como sucedió
con Costa Rica y con Panamá. Con respecto a este punto, resulta clave
la situación de Paraguay, que reconoce como país a Taiwán y no
tiene relaciones políticas con China, pudiendo obstaculizar una estra-
tegia común del bloque MERCOSUR con la potencia asiática.1330 Sin
embargo, lo expuesto no fue obstáculo para que en octubre de 2018
Uruguay impulsara la celebración de la VI Reunión del Diálogo Mer-
cosur-China. En dicha reunión las Partes pudieron intercambiar in-
formación sobre su situación económica y evaluaron el comercio bila-
teral de bienes y servicios, así como el flujo de inversiones, y ratifica-
ron su compromiso con la integración regional. Además, los cancille-
res de los Estados partes del MERCOSUR resaltaron la importancia
de los vínculos comerciales entre el MERCOSUR y China, por lo que
se comprometieron a “sistematizar este mecanismo” y realizar una
próxima reunión de diálogo en 2019.1331
Se debe observar que del análisis de los TLC firmados por
China con países latinoamericanos se puede concluir que tienen no
1329
1330
Universidad Católica del Uruguay, Las relaciones comerciales entre Uruguay
y China, Informe semestral Julio-diciembre 2016, Año 5 No 10, 9/3/2017
1331
Síntesis de Prensa Internacional, Mercosur retoma diálogo con China,
24/10/2018,http://carga.prensainternacional.mrecic.gov.ar/mercosur-retoma-
dialogo-con-china
solo implicancias en la reducción de aranceles sino en la regulación de

otro tipo de temáticas, como ser servicios, protección de inversiones,
etc. Por lo que traspasa el mero aspecto aduanero/económico para
mezclarse con temas de políticas de estado, que hacen a las inversio-
nes, servicios y protección de medio ambiente. Dichos temas deberían
ser analizados y debatidos correctamente por todos los países miem-
bros del MERCOSUR, ya que de negociarse individualmente podría
implicar diferencias entre los países miembros que perjudicaría el
avance de la región a un estadio de integración superior.
Por último, si bien existe un fuerte lobby en Uruguay de un
sector académico y de algunas Cámaras para que dicho país firme un
TLC,1332 resulta conveniente para ese país y para el MERCOSUR
analizar las experiencias de los países que ya firmaron con China.
Además, Estados miembros del MERCOSUR deberían fijar políticas
macroeconómicas de complementación entre si y posicionamientos
frente a China, que les permitan tener objetivos claros para decidir si
se están dispuestos o no a negociar con China, contemplando todos los
intereses de la región, los cuales deben incluir los intereses individua-
les de cada uno de los Estados miembros.
1332
Ignacio Bartesaghi, Posibles impactos de un TLC bilateral entre Uruguay y
China, 1/11/16,
https://ucu.edu.uy/sites/default/files/pdf/2016/Posibles%20impactos%20de%20un
%20TLC%20bilateral%20Uruguay%20-%20China.pdf. Ver en igual sentido
www.crónicas, Bartesaghi: Uruguay no necesita del Mercosur para firmar TLC
con China, 17/8/18,http://www.cronicas.com.uy/portada/barthesaghi-uruguay-no-
necesita-del-mercosur-para-firmar-tlc-con-china/
799
Orden público y obligación en moneda extranjera:

entre la emergencia y la coyuntura
por HÉCTOR LUIS TRILLO1333
Sumario: 1. Introducción. 2. Orden público: nociones generales. 3.

Orden público económico. Orden público como concepto dinámico.
Razón y límites constitucionales. 3.1. Aproximación conceptual. Orden
público económico. 3.2. Dinámica conceptual. Razón y límites. 4. Orden
público y derechos personales en el Código Civil y Comercial de la
Nación (CCCN). 5. Orden público, obligación en moneda extranjera y
opción de pago en la de curso legal. 5.1. Moneda de curso legal (dinero)
y moneda extranjera. 5.2. Carácter actual de la moneda extranjera a la
luz del CCCN. 5.3. Orden público y renunciabilidad de la opción legal
de pago. 6. Adenda: coyuntura (contexto argentino 2018). 7. Colofón.
7.1. A modo de conclusión. 7.2. Propuesta de modificación.
1. Introducción.
En estas líneas intentaremos referirnos a la problemática de
las obligaciones contraídas en moneda extranjera entre particulares,
dentro de nuestro derecho común interno y del modelo contractual
paritario a la luz de nuestro Código Civil y Comercial de la Nación
(CCCN).
Desde ya el intento será el de aportar una opinión más sobre
este tópico complejo y recurrente en nuestra sociedad argentina.
Al hablar de “moneda extranjera” y “dinero”, es evidente que
un Código de Derecho Privado no puede regular aspectos de derecho
público como el monetario, cambiario y financiero en el que se halla
inmerso nuestro objeto de trabajo.
1333
Abogado (UMSA), postítulo docente universitario (UMSA), ex ayudante de
Cátedra de la UBA (Dra. Graciela Messina de Estrella Gutiérrez) en “Obligacio-
nes Civiles y Comerciales”, actual docente en “Derecho Civil Obligaciones” y
“Derecho Civil Contratos” en UCASAL (SEaD) y en “Contratos Civiles y Co-
merciales” de la USI – Dr. Plácido Marín. Contacto: [email protected]
Es por ello que debemos recorrer -al menos, sucintamente-

algunos conceptos propios del derecho económico para cumplir
finalmente nuestro cometido.
Antes de describir nuestro plan de trabajo, deviene necesario
contextualizar nuestra tarea porque en última instancia además del
humilde aporte que podamos realizar con éste y, desde ya, con otros
trabajos de investigación más profundos, serán útiles en la medida que
encuentren justificación externa, es decir, que redunden en beneficio
de la sociedad.
Así pues, la realidad económica y social que nuevamente nos
toca transitar por estos tiempos en nuestro querido país, nos conduce a
llevar adelante el presente captando dicha realidad, reconocerla,
reflexionar y anticiparnos a ella.
Por lo dicho en el párrafo anterior deviene casi obligado
rememorar procesos de crisis que ningún ciudadano de bien quisiera
revivir y de los cuales deberíamos aprender para evitar mayores daños
a fin de que no lleguen a ser irreparables.
Ahora sí, nuestra propuesta de trabajo versará sobre conceptos
generales de orden público, orden público económico y sus
proyecciones en la autonomía negocial, el concepto de “dinero” y
“moneda” con referencia al CCCN y sus normas directamente
implicadas (Arts.765 y 766) y, finalmente, nuestra conclusión previa
recorrida por una descripción jurisprudencial sobre la última crisis
2. Orden público: nociones generales.
Si bien no hay unanimidad entre los autores, en líneas
generales podemos admitir que en la noción de orden público se
encuentran inmersos los principios fundamentales que rigen una
sociedad en un tiempo y lugar determinados.
Y así, serían de orden público los extremos que definen a una
sociedad, los que hacen a su modo de ser, de existir y que dan cuenta
de su cultura, tradición y se erigen en pilares de convivencia y paz
social.
En las relaciones sociales subyace la idea de igualdad y ésta
en el terreno axiológico es propia de la justicia distributiva
(proporcional) y conmutativa (correctiva).
801
En la polis y desde la óptica distributiva, la convivencia se

asentaba en el reparto de cargas, honores y riquezas, ponderando la
función de cada persona o grupo de personas en aras del bien común y
en la búsqueda de un status de equilibrio propicio para la concordia y
la paz social.
Este equilibrio así obtenido debería también presentarse en las
relaciones de cambio es decir, en el ámbito de los contratos, siendo
entonces finalidad de la justicia conmutativa o correctiva la
preservación de dicho equilibrio, ya antes presente en la distribución.
En suma, las relaciones de cambio entre particulares
encuentran sustento en la justicia correctiva o conmutativa según
terminología aristotélica o tomista, respectivamente sobre el equilibrio
preestablecido en el momento distributivo, el cual permanece como
parte del ADN del sinalgma y hasta el punto último de su
extinción.1334
Así las cosas, podemos afirmar que, si bien es cierto que la
rama del derecho patrimonial privado encuentra fundamento
axiológico en la justicia conmutativa, no menos cierto es que existe
una marcada influencia de la justicia distributiva en aquella; o, en
otros términos, que el subsistema de derecho patrimonial privado se
fundamente en principios de la justicia conmutativa no significa que
esté fuera del alcance distributivo.
3. Orden público económico. Orden público como concep-
to dinámico. Razón y límites constitucionales.
3.1. Aproximación conceptual. Orden público económico.
Ahora bien, los autores coinciden en que definir el orden
público no es tarea sencilla.
1334
Así, aparecen los conceptos de sinalagma genético y sinalagma funcional; en
ese sentido, podrían presentarse algunas cuestiones con relación al segundo, es
decir, a la etapa de ejecución del contrato al tiempo de cumplir (“pagar”) la obli-
gación -en el caso que nos ocupa, pactada en moneda extranjera- cuando aquella,
principalmente, es modal -vgr.: sujeta a plazo suspensivo-.
Ya el maestro Llambías enseñaba que “pocas nociones son

tan rebeldes como la del orden público para formular de ella una
definición clara y precisa.”1335
Por su parte la Dra. Graciela Medina conceptualiza al orden
público “…como el conjunto de condiciones fundamentales de vida
social instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar
centralmente a la organización de ésta, no pueden ser alteradas por
la voluntad de los individuos ni, en su caso, por la aplicación de
normas extranjeras.”1336
No obstante, autorizada doctrina afirma que el orden púbico
es un concepto “…indefinible y tal vez solamente intuible…” y que
más que el “frecuente empleo dogmático y judicial de su indefinido
concepto” interesan los efectos y alcances en el caso, el Dr.
Gerscovich se refería al entonces Art.131337, primera parte, de la Ley
N° 23.928 de “Convertibilidad del Austral”; y ello es así, porque “de
ningún modo podría sustituir válidamente presupuestos jurídicos
básicos ni afectar expresas garantías constitucionales.”1338
En el ámbito patrimonial, se ha dicho que: “…constituyen el
orden público económico las directrices básicas con arreglo a las
cuales, en un momento dado históricamente, se asienta la estructura y
el sistema jurídico de la sociedad.”1339
También se ha dicho que: “El orden público económico es
para algunas concepciones el bien jurídico tutelado por el derecho
1335
Llambías, Jorge. (1978) “Tratado de Derecho Civil - Parte General”. 7ª edi-
ción actualizada, Buenos Aires, Editorial Perrot,; T° I, p. 159, nº 186.
1336
Medina, Graciela. “Orden público en el derecho de familia”. La Ley, del
10/11/15; p. 1 y ss.
1337
Derogado, como tantos otros artículos, por la ley de emergencia pública y
cambiaria N° 25.561 que instrumentó la “salida de la convertibilidad” como res-
puesta a la debacle monetaria, cambiaria, financiera y bancaria con la consecuente
y lamentable crisis social desatada a fines de noviembre de 2001.
1338
Cfr. Gerscovich, Carlos. (1991) “Derecho económico monetario”. Depalma.
Buenos Aires; p. 84-86.
1339
Juzg. Civ. y Com. Rosario, n° 5, fallo del 26/08/02, autos “Manai, María de los
Ángeles. c/Iglesia, Trinidad s/Ejecución Hipotecaria”.
803
económico y, particularmente, por la subcategoría que acompaña a

éste, el derecho penal económico.”1340
3.2. Dinámica conceptual. Razón y límites.
A su turno, Vélez Sarsfield ya nos señalaba que el orden
público funcionaba como un “techo” que limitaba las convenciones
entre particulares; así, el derogado Art. 21 del Código Civil establecía
que: “Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las
leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las
buenas costumbres”1341; y por ello, se ha dicho que “una cuestión de
orden público no puede sufrir modificación alguna por acuerdo de
partes.”1342
Lejos de tratarse de un concepto estático o inmodificable, el
orden público es dinámico, es decir, “…es de su esencia la
transformación permanente, ya que las condiciones de todo orden que
lo constituyen varían de contenido y de importancia al choque de los
hechos sociales.”1343
Y, aunque cambiante, el orden público guarda cierto ligamen
histórico que une el pasado con el presente y éste con el futuro de un
pueblo que se identifica con sus valores, principios y también con sus
instituciones.
Si bien el orden público tuvo a fines del siglo XVIII en
Francia eminente corte político y su función estuvo orientada a la
organización del Estado moderno y de la familia, a partir de la sanción
1340
Gerscovich, Carlos. Op. cit., p. 84
1341
Hoy, el Art.12 del CCCN, en lo pertinente, dispone: “Orden público. Fraude a
la ley. Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya
observancia está interesado el orden público…”. Y así, la libertad de contratar
estará garantizada en los términos del Art.958.- “Libertad de contratación. Las
partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de
los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costum-
bres.”, quedando el crédito originado en el contrato incorporado al patrimonio del
acreedor como derecho de propiedad (Arts.14 y 17, C.N.; 965, CCCN).
1342
SCBA: B 54327, 26/05/99, con voto del Juez Lazzari; ídem B. 53751,
26/10/99, con voto del Juez Laborde; JUBA B 87765; en similar sentido, B
55037, 31/08/99, con voto del Juez Ghione, JUBA B 87917.
1343
Devis Echandía, Hernando. “Evolución de la noción de orden público”. Re-
vista de la Universidad Nacional de Colombia (1944 – 1992), n° 6, 1946; p. 252.
del Código Napoleónico (1804) podemos también hablar de un orden

público económico.
Es que, regular el contenido de los contratos entre particulares
implica colocar un “techo” a la autonomía privada, al menos y en sus
orígenes, en cuanto al “objeto” y a la “causa” del negocio jurídico en
cuestión.
Con todo, en la llamada libertad de mercado1344 sí se puede
hablar un orden público de dirección1345 o economía dirigida como
verdadera intervención estatal y que ahora, además de la organización
política, se interesa por la organización económica que mejor
conviene implementar en una sociedad y época determinadas.
Como ejemplo de lo dicho en el párrafo anterior y dentro del
ius privatista, piénsese en la reciente incorporación de la figura de
“abuso de posición dominante” plasmada en el flamante Art. 11 del
Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN)1346.
Cabe puntualizar que el orden público de dirección se
materializa a través de la reglamentación y contralor de las diversas
actividades que se desarrollan en la economía Vgr.: bancaria,
financiera, cambiaria, bursátil, de seguros, etc. en tiempos de
estabilidad como de crisis.
En este último caso (crisis), podemos hablar de intervención
estatal propiamente dicha con la finalidad de paliar situaciones
1344
Nos referimos, fundamentalmente, al mercado de capitales, monetario, cam-
biario, bancario y financiero.
1345
Referido, principalmente, “…a cuestiones atinentes al comercio exterior,
Derecho de la Competencia, Cambiario, Impositivo. Todo ello da una idea de
dirección, cierto modo de organizar económicamente una sociedad, que aparece
nítidamente expresada en la Carta Constitucional, en las leyes inferiores, en la
tradición jurídica. En este caso lo relevante es la justicia distributiva; son los
objetivos económicos que tiene el Estado y que se imponen a la población”. Cfr.:
Lorenzetti, Ricardo (Dir.). “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”.
Rubinzal Culzoni Editores. Santa Fe. T° 1, p. 69.
1346
Cfr.: CCCN, Art. 11.- “Abuso de posición dominante. Lo dispuesto en los
artículos 9° y 10 se aplica cuando se abuse de una posición dominante en el
mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes
especiales.” Los artículos 9 y 10 -sobre los cuales volveremos- del mismo cuerpo
unificado se refieren a la buena fe y al abuso del derecho, respectivamente.
805
anómalas tendientes a preservar el interés general siempre, claro está,

dentro del parámetro de la razonabilidad.
Y en ese orden de ideas, los mecanismos que instrumenten las
políticas públicas de emergencia (económica) deberán pasar por el
tamiz jurisdiccional, como una suerte de ulterior validación
constitucional y ahora también convencional propia de nuestro sistema
de reparto estatal de funciones.
Al respecto, nuestra C.S.J.N. ha dicho que: “…es menester
recordar que este Tribunal ha insistido en que los jueces no pueden
prescindir en la interpretación y aplicación de las leyes de las
consecuencias que derivan de cada criterio, pues ellas constituyen
uno de los índices más seguros para verificar su razonabilidad y
coherencia con el sistema en que está engarzada la norma (Fallos:
234:482; 302:1284, entre muchos más). Si bien es cierto que las
medidas adoptadas en el marco de la emergencia caen dentro de la
discrecionalidad del Poder Administrador, no lo es menos que, por
imperio de la Constitución, también dicho poder debe arreglar su
proceder a criterios de razonabilidad que imponen que los medios
empleados resulten equitativos y justos. Frente a disposiciones de
otros poderes que no reflejen tal proceder, es deber imperioso e
indeclinable de la justicia restituir el orden vulnerado, también en
cumplimiento estricto de su deber constitucional. En rigor, al Poder
Judicial le está vedado juzgar el acierto o error de decisiones que
incumben al área de política económica; más es incontrovertible que
aquél debe controlar la razonabilidad y constitucionalidad de tales
medidas, máxime cuando, como en el caso, éstas se traducen en
normas sujetas a bruscos y veloces cambios, sin que resulte posible
encontrar una respuesta apropiada y oportuna sobre la cual basar
alguna certeza jurídica. Ante tales circunstancias, cuando la ley y la
reglamentación vacilan en sus propósitos y finalidades, es la
jurisprudencia la que debe mantener su firmeza pues “la
interpretación, el comentario, la jurisprudencia, es el gran medio de
remediar los defectos de las leyes"”1347
1347
Fallo de la CSJN in re: “San Luis Provincia de c/Estado Nacional s/Acción de
Amparo” del 5 de marzo de 2003; (del voto de la mayoría), considerando n°55.
Fallos: 323:417.
4. Orden público y derechos personales en el Código Civil

y Comercial de la Nación (CCCN).
Hablar de orden público en el derecho de las obligaciones y
los contratos, hace que tengamos que referirnos, necesariamente, a
nuestro derecho positivo vigente.
En ese entendimiento y de manera liminar, podemos decir que
existe un “derecho común” en contraposición a un “derecho especial”;
siempre, haciendo referencia a nuestro ámbito doméstico y
patrimonial privado.
Luego y con algunas aclaraciones que más abajo veremos, el
llamado derecho común quedaría comprendido en el CCCN mientras
que el especial estaría reservado para ramas del derecho con cierta
autonomía o subsistemas con reglas y principios propios Vgr.: derecho
administrativo, bancario, cartular, seguros, consumidor1348, entre otros.
A su vez y junto a los regímenes especiales recién
mencionados y cuyo estudio excede nuestra propuesta de trabajo, cabe
destacar que de nuestro CCCN podemos extraer una clasificación
tripartita de contrato, a saber: los “paritarios o discrecionales”1349; los
contratos “por adhesión a cláusulas generales predispuestas”1350 y los
“de consumo”1351.
1348
Sin perjuicio -hoy día- de la doble regulación del derecho del consumidor, es
decir, la prevista en la Ley N° 24.240 -y sus modificatorias- y la plasmada en la
reciente unificación civil y comercial (Arts.1092 y sgts., CCCN) incorporada
como “núcleo duro” según expresión de la Comisión Redactora.
1349
Entendido como aquel contrato celebrado “entre pares”, en “pie de igualdad”,
sin asimetrías jurídicas-económicas que ameriten un tratamiento y/o protección
diferenciado más allá del previsto en el “derecho común” (Vgr.: buena fe; abuso
del derecho; imprevisión; frustración de la finalidad; lesión subjetiva-objetiva;
nulidad; inoponibilidad; etc.), donde su perfeccionamiento (oferta y la aceptación)
puede estar precedido de las llamadas “tratativas previas” (Arts.990/3, CCCN).
1350
Entendiéndose por tal a “…aquel mediante el cual uno de los contratantes
adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o
por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción.” (Art.984,
CCCN)
1351
Que, conforme al CCCN, se lo considera tal al “…celebrado entre un consu-
midor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u
ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios,
pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o
807
En el presente trabajo sólo nos referimos a las obligaciones en

moneda extranjera de origen “contractual paritario”, es decir, aquel
celebrado entre particulares que no encuadre en la categoría de
contrato por adhesión ni de consumo1352, al tiempo que tampoco
encuentre solución en algún contrato especial1353.
Ahora bien y al ser supletoria1354 la normativa del CCCN en
materia contractual1355, deviene necesario advertir cuándo una
disposición (o artículo) tiene carácter de orden público o, si se quiere,
en cuya observancia el mismo se encuentra comprometido o
interesado1356.
Según el propio CCCN la presencia de contenido indisponible
por parte de los contratantes puede surgir de: “…su modo de
expresión, de su contenido, o de su contexto...” (Art.962, 2° parte).
Entonces tenemos que el orden público puede resultar de:
La propia norma jurídica, sea:
a) De su tenor literal o “modo de expresión”;
servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o
social.” (Art.1093).
1352
En suma y utilizando la terminología consumeril, nos referiremos al contrato
paritario -típicamente civil o típicamente mercantil- que podrá tener lugar entre
“consumidor-consumidor” o “proveedor-proveedor” (pero no, entre consumidor-
proveedor) y siempre que las partes revistan el carácter de sujetos de derecho
privado.
1353
Vgr.: Arts. 1367, 2° párrafo para el depósito irregular; 1390 para el depósito
bancario en dinero; 1525 para el mutuo; todos del CCCN.
1354
La supletoriedad no implica que las partes a la hora de autorregularse patrimo-
nialmente dejen de lado el precepto como una suerte de derogación normativa,
antes bien cabe hablar de prelación convencional sobre la legal (Arg. Art.963, inc.
b.-, CCCN); es decir, que la cláusula contractual se tendrá por no escrita o ineficaz
y, en su caso, será sustituida sólo cuando sea incompatible con la norma imperati-
va (Cfr. Arts. 963 y 964, incs. a.-, CCCN).
1355
Art.962.- Carácter de las normas legales. “Las normas legales relativas a los
contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo
de expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponi-
ble.”. (la letra en negrita nos pertenece).
1356
Así, en los términos del Art.12.- Orden público. Fraude a la ley. “Las conven-
ciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está
interesado el orden público…” (la letra en negrita nos pertenece).
b) Del instituto o figura que está regulando o

“contenido”;
c) Del “contexto”1357 en el que se hallan inmersos los
hechos y la conducta de las partes y, en definitiva, dentro del cual se
enmarca la aplicación de la norma.
En este último supuesto, nótese el carácter dinámico que
hemos apuntado más arriba en virtud de los factores endógenos por
cierto, cambiantes que identifican a la norma imperativa
(indisponible) portante de orden público.
5. Orden público, obligación en moneda extranjera y op-
ción de pago en la de curso legal.
5.1. Moneda de curso legal (dinero) y moneda extranjera.
Intentar definir al dinero desde la óptica ius civilista peca por
defecto puesto que, así como la explicación de qué es el dinero no se
encuentra en el campo de la economía, lo propio sucede desde una
concepción del derecho privado (civil).
En efecto, sostener que el dinero es una “cosa” mueble,
fungible y consumible o que es el común denominador de los valores
así como también medio de atesoramiento y, por ello, erigido en
“instrumento” de pago de bienes y servicios, ayuda a describirlo
(parcialmente) y a comprender su función económica básica, pero no
alcanza a satisfacer una concepción jurídica integral.
Es así que, con cierta agudeza se ha dicho que: “Debe, sin
embargo, considerarse prioritario tratarlo acá, porque las
circunstancias determinantes del intervencionismo en la economía
dotan de singular relevancia a lo que podemos llamar derecho
monetario, que, aún cuando no deja de tener consecuencias en los
sectores jurídico – privados, el tema más bien pertenece al campo del
1357
En efecto, el Diccionario de la Real Academia Española, en su 2° acepción de
la palabra “contexto” se lee: “Entorno físico o de situación, político, histórico,
cultural o de cualquier otra índole, en el que se considera un hecho.” (la letra en
negrita nos pertenece).-
809
Derecho Público por expresar en términos jurídicos la política

monetaria de un país.”1358
Por ello: “La diferencia estriba en que la economía nos
explica para qué sirven los bienes, el dinero y su cambio, mientras
que el derecho nos indica qué es lo que debe entenderse como
tales”1359
Siguiendo tales lineamientos, entendemos que “dinero” es la
moneda emitida por un Estado y utilizada en su ámbito espacial como
instrumento irrecusable de pago, es decir, con poder cancelatorio
(extintivo) de la obligación frente a un acreedor que tiene el deber
jurídico de aceptarlo.
Por otro lado, si bien el dinero tiene curso legal y por lo tanto
la aceptación será con independencia de su valor intrínseco (moneda
fiduciaria), puede o no tener curso forzoso1360; este último carácter lo
1358
Gerscovich, Carlos. “Derecho económico monetario: ¿qué son los bitcoins y
qué funciones cumple? Revista del Doctorado en Ciencias Jurídicas (DOCJURIS),
Año 2 – N° 1, enero de 2016, p.241-2.
1359
Gerscovich, Carlos. “Derecho económico…cit. p.66.
1360
Así tenía sólo curso legal (y no forzoso) y, por tanto, era convertible el circu-
lante a partir del 1° de abril de 1991 en virtud de la sanción de la Ley N° 23.928
(Art.2) llamada “Ley de Convertibilidad del Austral” (Ley Cavallo). Luego de
casi 11 años ilusionados en la paridad $ 1.- = USD 1.-, se “tocó fondo” y a partir
de la sanción de la Ley 25.561 (Arts.3 y 4) de “Emergencia Pública y Reforma del
Régimen Cambiario” nuestra devaluada moneda nacional se torna inconvertible
(curso legal y forzoso). Hoy día, si bien no está vigente un régimen monetario
convertible -pese a la salida formal (no real) de la emergencia por falta de prórro-
ga legal (ver nota n°39 infra)-, nuestra fiat money (“el peso”) no es confiable
(fiduciable) a la luz de las características económicas funcionales propias del
dinero (medio de cambio, unidad de valor y medio de atesoramiento). Sin más
para agregar, piénsese en el precio de venta del dólar estadounidense en el Merca-
do Único y Libre de Cambios (MULC) que en la última semana de agosto de este
año (2018) alcanzó los $43.- por cada billete estadounidense y que luego -primera
semana de septiembre-, tuvo un rebote colocándolo a un valor de $38.- En suma y
en la actualidad, nuestro peso más que nunca -incluso comparándolo con el peso
de nuestro hermano país: República Oriental del Uruguay (R.O.U.)- carece de
respaldo con la consecuente pérdida de confianza pública para ser aceptado. De
allí la “volatilidad” que luce el mercado de cambios y la incertidumbre de la gente
frente a la falta de -al menos- señales claras, concretas y creíbles en materia de
política monetaria y cambiaria a seguir. Por estas horas en los medios masivos de
comunicación se habla de volver a la convertibilidad o de dolarizar la economía.
tendrá en la medida que el dinero emitido por el Banco Central emisor

no admita el canje del circulante legal por el respaldo en metálico y/o
divisa pertinente y, entonces, se dice que la moneda de curso legal
también será de curso forzoso (inconvertible).
En el sentido recién expuesto se dijo que: “La intervención
del Estado en la determinación de la moneda implica que sólo
produzcan los efectos jurídicos del dinero aquellos instrumentos a los
que el Estado vincula autoritariamente esos efectos. Se trata de lo que
los economistas llaman el dinero fiat, que consiste en la moneda de
curso legal que, pudiendo tener cualquier configuración, muy
señaladamente hoy se exterioriza mediante el papelmoneda de curso
forzoso (que ampliaremos seguidamente). Adviértase que en el dinero
fiat, el papel moneda no implica ninguna promesa por parte del
Estado de entregar ninguna otra cosa que no sea otro papel de la
misma denominación.”1361
5.2. Carácter actual de la moneda extranjera a la luz del
CCCN.
Durante la vigencia de la convertibilidad, la naturaleza
jurídica de la moneda extranjera no tenía encuadre preciso.
Por un lado, podía ser “dinero” en términos económicos y,
desde ya, en términos jurídicos utilizándola en su país de origen
(emisor).
Por otro lado, tampoco podía ser considerada una “cosa”,
puesto que de haber sido pactada moneda foránea, sólo se cumplía con
dicha obligación en la especie prometida1362 y, en ese caso, participaba
de efectos extintivos como el dinero mismo aunque de manera
exclusiva y limitada.
Puede verse: http://www.perfil.com/noticias/economia/un-asesor-de-trump-dijo-

que-el-tesoro-de-eeuu-pretende-una-dolarizacion-del-peso-argentino.phtml.-
1361
Gerscovich, Carlos. “Derecho económico monetario: ¿qué son los bit-
coins…cit. p.244.
1362
Además, las “cosas” no producen intereses (compensatorios ni moratorios) y,
en cambio, la moneda foránea convenida en los términos del Código Civil enton-
ces vigente (Arts. 617 y 619) generaba potencialmente los primeros (compensato-
rios) y de pleno derecho los segundos (moratorios) -sin perjuicio de que en este
último supuesto se los hubiera acordado (punitorios)-.
811
En la actualidad y a la luz del CCCN, vuelve el interrogante

sobre la naturaleza jurídica de la moneda extranjera.
Así, el Art.765 dispone: “Concepto. La obligación es de dar
dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o
determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el
acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar
moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe
considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede
liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal.” (el
resaltado nos pertenece).1363
El espíritu y letra del artículo 765 originario del Anteproyecto
de CCCN buscaba conservar el status quo de los avances doctrinarios
y jurisprudenciales alcanzados en materia de obligaciones de dar
moneda extranjera.
Ello puede advertirse en fundamentos que la Comisión
Redactora dejara expresado en los siguientes términos: “Hemos
respetado los principios del derecho monetario argentino, así como
los grandes lineamientos de la doctrina y jurisprudencia. En
particular, se mantiene el sistema nominalista, así como la
equiparación entre la moneda nacional y la moneda extranjera. Se
trata de la derivación necesaria, en palabras de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación1364, de ‘un proceso de estabilización de la
economía’…En este caso, es necesaria una definición de carácter
normativo que establezca con claridad y precisión el alcance de la
obligación. Por eso, se dice que es de dar dinero si el deudor debe
cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento
de constitución de la obligación. Si, por el acto por el que se ha
constituido la obligación, se hubiera estipulado dar moneda que no
sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse
1363
Remarcamos el texto para advertir que el originario del Anteproyecto de Códi-
go Único decía “como de dar sumas de dinero” (y no “cantidades de cosas….”).
Es decir, se respetaba el carácter asignado durante la convertibilidad (cuasi-dinero
o “dinero con carácter limitado”). Recordemos que esta modificación al proyecto
originario de la Comisión Redactora por parte del Poder Ejecutivo Nacional
(P.E.N.), fue consecuente con la corriente pesificadora que intentaba auspiciar el
gobierno de entonces.
1364
‘López, Antonio Manuel c/ Explotación Pesquera de la Patagonia SA.’, Fa-
llos:315:1209
como de dar sumas de dinero. Se dispone que el deudor debe entregar

la cantidad correspondiente de la especie designada, tanto si la
moneda tiene curso legal en la República como si no lo tiene.”1365
Con todo, de la lectura del artículo en cuestión (765) se
desprende que la obligación de entregar moneda extranjera ya no es
asimilable a la de “dar suma de dinero” sino que implica “dar
cantidades de cosas”.1366
5.3. Orden público y renunciabilidad de la opción legal de
pago.
A esta altura y sin hesitación, nos podemos preguntar:
a) ¿Pactar la entrega de moneda extranjera como única
prestación cuya entrega en cumplimiento de la obligación tiene los
efectos extintivos propios del pago, implica afectar el orden público
económico?
b) ¿La cláusula contractual por la cual el deudor de
moneda extranjera renuncia a liberarse en moneda de curso legal, es
eficaz?
Por las razones que seguidamente esbozaremos, entendemos
que la respuesta al primero de los interrogantes (a) es negativa y, en
cambio, positiva al segundo (b).
En rigor, debemos argumentar para intentar echar luz a una
cuestión que no queda clara desde el texto legal y más aún, cuando el
texto del artículo que le sigue (766) conserva la redacción originaria
del Anteproyecto (2012)
Una vez más y en última instancia, la cuestión planteada
deberá dirimirse por el órgano competente que, generalmente y por
defecto, será el jurisdiccional.
1365
De los Fundamentos del Anteproyecto 2012, “VI) Libro Tercero: Derechos
personales Título I: “Obligaciones en general”, N° 6. Obligación de dar dinero.”
1366
Pese a que el parágrafo 6 (de la Sección 1° “Obligaciones de dar”, del Capítulo
3 “Clases de obligaciones”, Título I “Obligaciones en general” perteneciente la
LIBRO III “Derechos Personales”) se encuentra bajo el rótulo de “Obligaciones
de dar dinero” y que “Obligaciones de dar cantidades de cosas” no existe como tal
(en todo caso, debería haber remitido al parágrafo 4 de las “Obligaciones de géne-
ro”).
813
Sin embargo, ello podría haberse evitado en un novísimo

texto unificador destinado a brindar certezas y seguridad jurídica al
menos, en materia de “derecho común”.
En el ámbito del derecho comparado existen soluciones
normativas más confiables y que acompañan la circulación de la
riqueza entre particulares, brindando mayor seguridad jurídica a partir
del empleo de una técnica legislativa más apropiada.
Como ejemplo de lo que venimos comentando, el Código
Civil Italiano de 19421367, en lo pertinente, dispone: Art. 1278.
“Debito di somma di monete non aventi corso legale. Se la somma
dovuta è determinata in una moneta non avente corso legale nello
Stato, il debitore ha facoltà di pagare in moneta legale al corso del
cambio nel giorno della scadenza e nel luogo stabilito per il
pagamento (1182).” Art. 1279. “Clausola di pagamento effettivo in
monete non aventi corso legale. La disposizione dell'articolo
precedente non si applica, se la moneta non avente corso legale nello
Stato è indicata con la clausola "effettivo" o altra equivalente, salvo
che alla scadenza dell'obbligazione non sia possibile procurarsi tale
moneta.”
Ahora bien, en nuestro derecho positivo vigente puede
advertirse que obligarse en los términos del Art.7661368 del CCCN
conlleva la utilización práctica del carácter cancelatorio (limitado) del
bien (cosa)1369 llamada moneda extranjera, asimilable al dinero tal
como en la década de los 90´.
1367
Desde la sistemática de dicho Código, los artículos que transcribimos en el
texto se ubican bajo la Sección I: “De la obligación pecuniaria”, Capítulo VII:
“De alguna especie de obligación”, Título I: “De la obligación en general” dentro
del Libro Cuarto: “De la Obligación”.-
1368
Art. 766.- “Obligación del deudor. El deudor debe entregar la cantidad co-
rrespondiente de la especie designada.”
1369
Cfr. Art.16.- “Bienes y cosas. Los derechos referidos en el primer párrafo del
artículo 15 pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico. Los
bienes materiales se llaman cosas. Las disposiciones referentes a las cosas son
aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al
servicio del hombre.”
Asimismo, la obligación facultativa legal u opción de pago

legal a favor del deudor, contenida en el Art.7651370 in fine del CCCN
es para las partes un derecho disponible y, como tal, válidamente
renunciable.
Esto es así, claro está, en situación socio-económica-jurídica
relativamente estable; sea ello en contextos de “normalidad” o de
“emergencia crónica”, es decir, con cierto grado de profundidad y
permanencia en este último caso, reconocida o no como tal en su
normativa legal.1371
En efecto, se trata de advertir cuando la inevitabilidad o
irresistibilidad no son obstáculo a la libertad de contratar y a la
disponibilidad de los derechos en juego regidos por el principio de
buena fe1372, en tanto acontecimientos previsibles en una sociedad con
variables económicas y cambiarias relativamente estables o, en su
defecto, en emergencia económica permanente o
institucionalizada1373.
1370
Art. 765.- “Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta
cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de
la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló
dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe consi-
derarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el
equivalente en moneda de curso legal.” (la letra en negrita nos pertenece).
1371
Dejamos de lado supuestos verdaderamente excepcionales como la agudiza-
ción de la emergencia ya instalada y que, desde ya y más allá de las cláusulas
pactadas o de las renuncias plasmadas, darían lugar al planteo de revisión del
contrato a la luz de esos nuevos acontecimientos inéditos (a modo de “consecuen-
cias casuales” o “mediatas no previstas” en los términos del Art.1727, CCCN). La
viabilidad de la pretensión de adecuación, ajuste equitativo o, en su caso, de la
extinción, supone mejor perspectiva con una normativa de emergencia que recepte
y declare dichas circunstancias extremas.
1372
Así: Art. 729.- “Buena fe. Deudor y acreedor deben obrar con cuidado, previ-
sión y según las exigencias de la buena fe.” y Art. 961.- “Buena fe. Los contratos
deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que
está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan conside-
rarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría
obligado un contratante cuidadoso y previsor.”
1373
Hasta no hace mucho tiempo estuvo vigente la Ley N° 25.561 (B.O. 07/01/02)
-junto a sus sucesivas reformas y prórrogas- que habían declarado la emergencia
en los términos del Art.1°.- el cual disponía: “Declárase, con arreglo a lo dis-
puesto en el artículo 76 de la Constitución Nacional, la emergencia pública en
815
En el sentido expuesto, la determinación de la previsibilidad

contractual será la medida de las consecuencias por las que se deberá
responder en caso de incumplimiento (responsabilidad civil), es decir,
serán reparables1374 las consecuencias que “…las partes previeron o
pudieron haber previsto al momento de su celebración...(Art.1728,
CCCN) y que, además, “cuanto mayor sea el deber de obrar con
prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia
exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las
consecuencias.” (Art.1725, CCCN).
Tengamos presente que el caso fortuito o fuerza mayor puede
ser asumido por el deudor, ya que lo “…exime de responsabilidad,
excepto disposición en contrario...” (Art.1730, CCCN), o sea, “…la
imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la
prestación, producida por caso fortuito o fuerza mayor, extingue la
obligación, sin responsabilidad…” (Art.955, CCCN), salvo
disposición (legal o convencional) en contrario.
Si esto es así, la renuncia del deudor a optar por liberarse en
moneda de curso legal (dinero), será jurídicamente eficaz en tanto
materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, delegando al

Poder Ejecutivo nacional las facultades comprendidas en la presente ley, hasta el
10 de diciembre de 2003, con arreglo a las bases que se especifican seguidamen-
te: 1. Proceder al reordenamiento del sistema financiero, bancario y del mercado
de cambios. 2. Reactivar el funcionamiento de la economía y mejorar el nivel de
empleo y de distribución de ingresos, con acento en un programa de desarrollo de
las economías regionales. 3. Crear condiciones para el crecimiento económico
sustentable y compatible con la reestructuración de la deuda pública. 4. Reglar la
reestructuración de las obligaciones, en curso de ejecución, afectadas por el
nuevo régimen cambiario instituido en el artículo 2°.” Esto fue así hasta el 31 de
diciembre de 2017, continuando la declaración sólo de la “emergencia social”
hasta el 31/12/19 (Conf. Leyes N° 27.345 y 27.200).
1374
Nótese que, en principio y dentro del ejercicio regular del derecho por parte
del acreedor, la reparación puede ser en especie (in natura), tanto en la órbita
contractual como extracontractual -hoy unificada, aunque con algunos matices
ontológicos propios de cada ámbito- a la luz del Art.1740, 1° párrafo, del cual se
lee: “Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la
restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso,
sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro
específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente onero-
so o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero...” (la letra en negrita nos per-
tenece).
aquella (renuncia) sea puntual especial, por no general, no esté

prohibida por la ley, tenga carácter indubitado1375 y se refiera a
intereses particulares (Arg. Arts. 13, 944 y 948, CCCN).
6. Adenda: coyuntura (contexto argentino 2018).
A esta altura y en el actual contexto país, podemos
preguntarnos si la declaración de emergencia (económica) puede
volver a tener sanción legislativa y, en caso afirmativo, con qué
alcance y efecto puede implementarse esta vez.
Hay más incertidumbre que respuestas, lo cierto es que la
última gran crisis que padecimos como sociedad es la de fines del
2001 y algunas voces pregonan una inevitable recidiva.
Más allá de lo vertido en los medios masivos de
comunicación por estos tiempos y la cantidad de economistas,
políticos, consultores, sociólogos, politólogos y expresidentes del
Banco Central de la República Argentina (B.C.R.A.) que opinan y
pronostican diversos escenarios, algunos de los síntomas parecieran
exhibirse con cierta verosimilitud.
Así, con claridad meridiana y desde la más alta judicatura se
describían episodios de nuestra historia reciente a la que nadie quisiera
retornar. En aquel entonces se precisó: “Que las circunstancias
políticas, sociales y económicas que precedieron y siguieron a la
promoción de este caso encuentran difícil comparación en la historia
de la Argentina contemporánea. La renuncia y sucesión de un
presidente constitucional en medio de graves protestas sociales,
muchas de las cuales derivaron en la muerte de los manifestantes. La
crisis económica que amenazaba convertirse en catástrofe. La huida de
las reservas, la salida de la convertibilidad, la devaluación, la quiebra
de la relación de confianza de los ahorristas con los bancos, la caída
del consumo interno, los ajustes, la inflación, el aumento del
desempleo y la subocupación, la exclusión y la indigencia
simbióticamente unidas al caos social, político y económico,
desfibraron el sistema de creencias sobre el que se asienta la Nación y
la vida del Estado. La crisis no ha dejado resquicios sin penetrar. De
ahí que la reconstrucción requiera medidas extremas y cambios
1375
Ya que no se presume y es de interpretación restrictiva (Cfr. Art.948, CCCN).
817
severos. Según surge del entramado de normas dictadas el gobierno

trata de lograr el equilibrio fiscal, sustituir las importaciones, financiar
las exportaciones, administrar el superávit comercial. Sin apoyo
exterior, reordenar el sistema financiero evitando la sangría del Banco
Central de la República Argentina como prestamista final, afirmando
su función de receptor de las divisas provenientes del comercio
exterior. A esto debe agregarse la recomposición de los salarios, las
jubilaciones y los subsidios de inclusión a fin de impulsar y renivelar
el consumo.
Este cuadro de situación se refleja como una estenosis
tumoral en las cifras que proporciona la Encuesta Permanente de
Hogares hecha por el Instituto Nacional de Estadística y Censos en su
informe correspondiente al mes de mayo de 2002, según las cuales la
desocupación llegó al 21,5% y la subocupación al 12,7%, los pobres
aumentaron de 14.500.000 a 19.000.000, uno de cada tres argentinos
en condiciones de trabajar sufre problemas de empleo. En el 2001 se
destruyeron 750.000 puestos de trabajo, en tanto, más de la mitad de
los argentinos son pobres, con 5.000.000 de personas con problemas
de inserción laboral; todo lo cual indica a verdad material, que el país
marca récord en materia de desocupación, pobreza e indigencia.
El proceso de desintegración financiera hizo necesaria la
adopción por parte del gobierno de medidas de control y restricciones
generalizadas sobre los depósitos bancarios que provocaron
expresiones de repudio y reacciones populares, signadas por la
desesperación y la impotencia. Esas medidas de control sellaron la
desconfianza de vastos sectores sociales en el sistema financiero,
político e institucional, priorizando la necesidad de restablecer la
credibilidad. Esto eleva la necesidad de recrear en el pueblo la
confianza en el sistema financiero como condición esencial en el
proceso de recuperación nacional. Además, debe reconocerse la
reducción de la masa de depósitos, lo que convierte en imperioso el
retorno a la racionalidad, a la prudencia, al respeto de la buena fe
contractual entre las entidades bancarias y sus depositantes. De esta
situación, no obstante su gravedad, no se sigue la aplicación
automática de la doctrina expuesta in re ´Peralta´1376 como se

explicará más adelante.”1377
En todo caso y a favor del bienestar de las instituciones, cabe
puntualizar que la “nueva emergencia” que desde el poder político
(P.E. y P.L.) pudiera llegar a reconocerse, deberá tener presente los
límites constitucionales y, agregamos ahora, convencionales a los
cuales necesariamente deberá ajustarse.
En ese orden de ideas, es dable recordar lo puntualizado al
respecto por nuestro Máximo Tribunal: “Que esta Corte ha justificado
la adopción jurídica de remedios extraordinarios cuyo rasgo
fundamental es la limitación temporal y razonable del ejercicio de los
derechos1378. Y aun cuando se admitan restricciones como respuesta a
la crisis que se intenta paliar, aquellas deben necesariamente
reconocer el vallado de la justicia y la equidad por lo que los medios
elegidos no pueden desvirtuar la esencia de las relaciones jurídicas
establecidas bajo un régimen anterior.”1379
Y, además: “Que como principio, el legislador está facultado
para hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para
poner en ejercicio los poderes atribuidos al gobierno de la Nación. En
correspondencia con los fines enunciados en el Preámbulo de la
Constitución, aquél cuenta con las facultades constitucionales
necesarias para satisfacer los requerimientos de la sociedad, poner
fin a los estados de emergencia y conjurar cuanto ponga en peligro la
subsistencia del Estado. Cuando una situación de crisis o de
necesidad pública exige la adopción de medidas tendientes a
salvaguardar los intereses generales, se puede ´sin violar ni suprimir
las garantías que protegen los derechos patrimoniales, postergar,
dentro de límites razonables, el cumplimiento de obligaciones
emanadas de derechos adquiridos´. No se trata de reconocer grados
de omnipotencia al legislador ni de excluirlo del control de
constitucionalidad, sino de no privar al Estado de las medidas de
1376
Fallos: 313:1513 La Ley, 1991C, 158; LLC, 1991666; DJ, 19912219
1377
Fallo de la CSJN in re: “San Luis…cit. (del voto del Dr. Fayt), considerando
n°14.
1378
Fallos: 172:21; 238:76 La Ley, 87113; 243:449 y 467; 264:344 y 269:416
1379
Idem (del voto de la mayoría), considerando n°24.
819
gobierno que conceptualice útiles para llevar un alivio a la

comunidad.
En esencia, se trata de hacer posible el ejercicio de las
facultades indispensables para armonizar los derechos y garantías
individuales con las conveniencias generales, de manera de impedir
que los derechos amparados por esas garantías, además de correr el
riesgo de convertirse en ilusorios por un proceso de desarticulación de
la economía estatal, puedan alcanzar un grado de perturbación social
acumulada, con capacidad suficiente para dañar a la comunidad
nacional1380
Continúa el Dr. Fayt diciendo: “Que así como el derecho
adquirido se caracteriza por su incorporación en grado de identidad
con la propiedad, trátese de derechos reales o personales, de bienes
materiales o inmateriales; el concepto de emergencia abarca un
hecho cuyo ámbito temporal difiere según circunstancias modales de
épocas y sitios. Se trata de una situación extraordinaria, que gravita
sobre el orden económicosocial, con su carga de perturbación
acumulada, en variables de escasez, pobreza, penuria o indigencia,
origina un estado de necesidad al que hay que ponerle fin. La
etiología de esa situación, sus raíces profundas y elementales, y en
particular sus consecuencias sobre el Estado y la sociedad, al influir
sobre la subsistencia misma de la organización jurídica y política, o el
normal desenvolvimiento de sus funciones, autoriza al Estado a
restringir el ejercicio normal de algunos derechos patrimoniales
tutelados por la Constitución. Pero esa sola circunstancia no es
bastante para que las normas repugnen al texto constitucional, pues
todos los derechos están limitados por las leyes reglamentarias que,
sin desnaturalizarlo, dictare el legislador. Su restricción debe ser
razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una mutación en
la sustancia o esencia del derecho adquirido por sentencia o
contrato, y está sometida al control jurisdiccional de
constitucionalidad, toda vez que la situación de emergencia, a
diferencia del estado de sitio, no suspende las garantías
constitucionales ”1381 (el resaltado nos pertenece).
1380
Fallos: 172:21 del voto del Dr. Fayt), considerando n°26
1381
Ibidem, n°32, menionando Fallos: 243:467
Por último, no olvidemos qué debemos entender por

emergencia y cuál sería la finalidad y cuáles serían los límites de la
normativa dictada en consecuencia: “Que el Tribunal ha sostenido
tras recordar que la Constitución Nacional no reconoce derechos
absolutos que en momentos de perturbación social y económica y en
otras situaciones semejantes de emergencia y ante la urgencia en
atender a la solución de los problemas que crean, es posible el
ejercicio del poder del Estado en forma más enérgica que la admisible
en períodos de sosiego y normalidad1382. Surge del mismo fallo el
carácter transitorio de la regulación excepcional impuesta a los
derechos individuales o sociales. Esta "emergencia", término que
indica una ocurrencia que nace, sale y tiene principio en otra cosa
(conf. Real Academia Española, Diccionario, vocablos
"emergencia" y "emergente") se asocia así a "urgencia", al tiempo
que se opone a "sosiego" y "normalidad".1383 (la resaltado nos
pertenece).
7. Colofón.
7.1. A modo de conclusión.
El deterioro del valor de nuestra moneda1384 sea de hecho
(depreciación) o de derecho (devaluación), lamentablemente no es
1382
Fallos: 200:450
1383
Ibidem, n°35.
1384
Reconocido en los principales diarios del exterior que, en algunos casos, vie-
nen con propuestas (recetas) de solución que a nuestro humilde entender presentan
ciertos reparos, dudosa implementación y hasta cierta intencionalidad. Nos re-
ferimos al artículo publicado días pasados en The Wall Street Journal, September
9th, 2018, titulado “Argentina Needs to Dollarize” by Mary Anastasia O’ Grady,
de cuyo sumario en ingles se lee: “Another crisis for the peso, as the central bank
proves its is not to be trusted. Another currency crisis is rolling Argentina, and a
year ahead of an election President Mauricio Macri is struggling to right the ship.
The peso has lost half its value against the U.S. dollar since January. Inflation
expectations are soaring.”. Para una cabal comprensión de la problemática que
conllevaría una eventual dolarización, sea por la inconveniencia interna y de
integración económica, por dificultades de implementación fácticas y jurídicas de
orden constitucional y hasta la delegación soberana implicada, puede consultarse:
Gerscovich, Carlos (2002) “Legislación de la emergencia: decretos, resoluciones
ministeriales y comunicaciones del BCRA anotados y concordados”. Lexis Nexis.
Buenos Aires; p. 81-87.-
821
nuevo y se remonta a cinco (5) décadas atrás cuando el propio Estado

cambia una moneda desgastada y la sustituye por otra nueva1385.
A esta altura es posible advertir que el Estado Nacional en su
carácter de deudor público (interno y externo), atraviesa un estado
asimilable al de cesación de pagos.
Cabe tener presente que no sólo los indicadores económicos,
financieros y monetarios así lo reflejan, sino que salvando las
distancias existen hechos reveladores1386 que demuestran la presencia
de un patrimonio impotente para hacer frente a sus obligaciones
ordinarias con recursos genuinos.
Por otro lado, en cuanto al tema/problema central que hoy nos
convoca, a fin de armonizar la aparente contradicción entre el Art.765
y 766 del CCCN, interpretamos lo siguiente:
a) La aplicación supletoria del primero de los artículos
mencionados ante la falta de regulación contractual y, entonces sí, en
dichos casos la obligación de “dar moneda extranjera” se considerará
como la de “dar cantidades de cosas” (sic), tal como fuera en el
derecho vigente con anterioridad al 1° de abril de 1991;
b) En caso de haber tomado las partes previsión en el
contrato sea expresando la renuncia del deudor a la opción del
1385
Así se lo ha expresado: “Este proceso de deterioro comienza formalmente con
la sanción de la ley 18.188 que creó un nuevo signo monetario nacional en susti-
tución del peso moneda nacional y al que denominó caricaturescamente “peso ley
18.188”. A partir de allí comienza el derrotero de destrucción de la moneda na-
cional y, por ende, del ahorro, el crédito y la inversión, consolidado formalmente
mediante la sanción de la ley 22.707 (“peso argentino”), seguida por el decreto
1096/1985 (“austral”), la ley 23.928 (“peso convertible”) y la ley 25.561 (“peso
no convertible”). Demostración alarmante de la ineficiencia en la administración
de los recursos públicos en la gestión de gobierno.” (Conf. Barreira Delfino,
Eduardo. “Interrogantes del Art.765 del Nuevo Código Civil y Comercial”, en
Foro de Abogados de San Juan, versión on-line, disponible en:
http://www.foroabogadossanjuan.org.ar/2015/08/25/doctrina-art-765-ccc-
eduardo-barreira-delfino/.- )
1386
Pensemos por un momento en el Art.79, inc.7.- de la Ley 24.522 (L.C.Q.) y
comparémoslo con la toma de deuda externa contraída, la emisión de Letras del
Banco Central (LEBAC) y de las Letras del Tesoro Nacional en dólares (LETES),
especialmente en este último año, todo ello para “secar la plaza del circulante en
pesos” y “prorrogar vencimientos en dólares”.
Art.765, in fine, sea señalando la aplicación lisa y llana del Art.766, la

obligación de “dar moneda extranjera” sería asimilable a la de “dar
dinero” con las aclaraciones que hemos formulado más arriba.
Por último, si bien esta es una posible solución, de lege
ferenda entendemos que los textos normativos directamente
implicados deberían ser modificados. A ello nos referiremos a
continuación.
7.2. Propuesta de modificación.
Sin pensar en una reforma más ambiciosa y al sólo efecto de
ajustar los textos del CCCN en consonancia con la interpretación
armónica de sendos artículos, los mismos podrían llevar la redacción
siguiente:
Articulo 765. Concepto. La obligación es de dar
dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda,
determinada o determinable, al momento de constitución de
la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la
obligación se estipuló dar moneda extranjera, la obligación
debe considerarse como de género y el deudor puede, salvo
estipulación en contrario, liberarse dando el equivalente en
moneda de curso legal.
Articulo 766. Obligación del deudor de dar moneda
extranjera. El deudor debe entregar la cantidad
correspondiente de la especie designada, considerándose
como obligación dineraria a los efectos de la obligación así
contraída y sin perjuicio de lo previsto en la segunda parte
del artículo anterior.
Volviendo al comienzo de estas páginas, no tenemos respuesta
a muchos de los interrogantes y sí en cambio la experiencia de que las
crisis han pasado; esperemos esta vez sea con el menor daño
individual y colectivo posible.
Nuestro aporte individual ciudadano y el de la sociedad en su
conjunto siempre estará presente para sacar a nuestro querido país
adelante.
823
CRIPTOMONEDAS: ¿hacia un nuevo sistema mone-

tario mundial?
por CARLOS GUSTAVO GERSCOVICH1387
Sumario: 1. Introducción: planteos iniciales. 2. El CIBERDINERO: CRIP-

TOMONEDAS o monedas virtuales, o digitales. 2.1. Algunos antecedentes
y datos de la realidad, positivos y negativos. 2.2. Qué son los BITCOINs y
otros. Los BLOCKCHAINs. Características del dinero virtual. 3. Opiniones
favorables y desfavorables. Sucesos recientes. 4. Legalidad y Derecho
Comparado. 5. Conclusiones
1. Introducción: planteos iniciales

La cuestión de fondo que subyace al título de esta colabora-
ción encierra preguntas que no son de fácil respuesta, como: ¿hacia
dónde va hoy el dinero? O ¿cuál será el dinero del futuro?
Lo principal de este trabajo está dirigido a la aparición de las
monedas virtuales, que algunos llaman divisas digitales, o mejor aún
criptomonedas, como el BITCOIN, que provocó una revolución extraor-
dinaria a partir de su aceptación generalizada y comenzó a difundirse
en poco tiempo, insinuándose cambios fundamentales en la concep-
ción y el funcionamiento tradicional del dinero.
Originariamente los sistemas monetarios permitían producir
dinero a los bancos comerciales. Hoy ellos producen otros “dineros”,
en sentido económico, sin curso legal ni forzoso. Así tenemos el “di-
nero bancario”, como los cheques y las tarjetas de crédito, el “dinero
electrónico” utilizado en el e-commerce, o el denominado “dinero
escritural”, que formaban parte de las cuestiones monetarias moder-
nas, hasta que aparecieron esas criptomonedas digitales que parecen
escapar de las cuestiones monetarias que aún preocupan actualmente,
como la propia masa monetaria, su expansión o contracción, la oferta
1387
Profesor Emérito de la Universidad de Buenos Aires. Abogado Consultor y
Asociado al Estudio Jurídico Aguirre Saravia & Gebhardt. Ciudad de Buenos
Aires, República Argentina
monetaria y sus relaciones con la inflación de precios y la tasa de

interés, etc.
Casi nada de todo eso, (por no decir directamente nada), su-
cederá en el futuro cuando con bastante probabilidad se generalice el
nuevo concepto del dinero que ya está adquiriendo actualmente con
las drásticas novedades que describiremos aquí.
Actualmente hay un profundo cambio está alterando disrupti-
vamente –sin ningún retorno- todo lo preexistente. Lo aplicamos al
campo monetario, donde parece que ya no habrá más moneda de pa-
pel, ni papel-moneda, ni tampoco los “congéneres” -al decir de Arthur
Nussbaum1388 - denominados curso forzoso y curso legal, o convertibi-
lidad e inconvertibilidad, etc., etc.
La disrupción no es una simple “interrupción” en la actuación
de los tradicionales mecanismos conocidos -lo que implicaría su ulte-
rior continuidad- sino algo nuevo que los altera y puede encuadrarse
en la llamada cuarta revolución industrial: o sea, cómo se organizan y
funcionan los sistemas de producción en la ciber industria que en rigor
ya está operando en el presente.
2. El CIBERDINERO: CRIPTOMONEDAS o monedas virtuales,
o digitales
Otras preguntas que trataremos de contestar surgen ahora:
¿Qué clase de dinero se halla en el ciberespacio? ¿Cómo se ha creado?
¿Cómo circula funciona y se mantiene? ¿Para qué sirve? ¿Cuáles son
son sus atributos o características? ¿Y su futuro?
2.1. Algunos antecedentes y datos de la realidad, positivos y
negativos
La originaria aparición de ese “nuevo dinero”, que general-
mente se recuerda, ocurrió a principios de 2009 con el llamado BIT-
COIN, cuando alguien abonó una pizza con él, en Manhattan, y esa
moneda fue aceptada para pagarla.
1388
Conf. Arthur Nussbaum, Teoría jurídica del dinero – El dinero en la teoría y
en la práctica del derecho alemán y extranjero-, trad. De Luis Sancho Serral,
editado por la “Revista de Derecho Privado”, Serie B, Vol.IX, Librería General de
Victoriano Suárez, Madrid, 1929, p.87. Y Derecho monetario nacional e interna-
cional, Buenos Aires, 1954, p. 445, nota 45.
825
Los interconectados mercados financieros globales (bancos y

bolsas) están teniendo una notable etapa de bonanza en los últimos
años. Muchos de los principales índices de los Estados Unidos cerra-
ron el mes de noviembre pasado (2017) cerca de sus máximos históri-
cos, y diversos mercados internacionales acumulan jugosos retornos
luego de su recuperación posterior a la profunda crisis de 2007-2009.
Adicionalmente, el boom de las criptomonedas y activos similares ha
generado ganancias extraordinarias para muchos inversores y especu-
ladores en períodos inusualmente breves.
Es que ese dinero virtual se materializa y circula por todo el
mundo. Y lo hace aparte del dinero tradicional, al que estamos acos-
tumbrados. Es pues necesario adaptarse, conociendo sus característi-
cas y el funcionamiento que tiene, como lo haremos aquí y en la sec-
ción siguiente.
Ahora brindamos algunos datos ilustrativos sobre el creci-
miento de las criptomonedas y la que parece ser la más importante de
ellas.
Hacia noviembre de 2017 el BITCOIN comenzó a operar en el
Nasdaq y en la Bolsa de Chicago, EE.UU, para la compra y venta de
loa instrumentos denominados futuros en los mercados de capitales.
En La Argentina aumentó en 2017 a un récord de $ 3,7 millo-
nes, más de cuatro veces el registrado en igual período del año ante-
rior.
Durante ese año el BITCOIN subió de US$ 758,81 por unidad a
los US$ 17.000, o sea un incremento 2.142%.
Frente a tan tremendo crecimiento, puede ser que haya res-
pondido a su extraordinaria demanda y que ella esté vinculada al de-
seo de una importante parte del público de operar fuera de los contro-
les gubernamentales, especialmente tributarios.Una cuestión distinta y
de difícil respuesta se refiere a la evolución futura de esas criptomo-
nedas que genera estos interrogantes: (1) ¿se convertirán en las prota-
gonistas monetarias globales del siglo XXI, (2) serán lideradas por la
que parece ser la principal de ellas (BITCOINs) y al mismo tiempo (3)
estarán diversificadas?
A mi juicio las criptomonedas están en vías de ser un fenó-

meno que por su apoyo tecnológico e informático pueden plazo cam-
biar en el largo plazo las funciones dinerarias que hoy conocemos.
Cabe pensar también que podrían generarse diferentes crip-
tomonedas para distintos sectores de la economía (como ya ocurrió
con el bilur para el petróleo o la que se ha anunciado en Venezuela
con el denominado petro). Así podría aparecer una moneda única para
las operaciones inmobiliarias; otra para las del comercio exterior; otra
más para las operaciones bursátiles; etc.
En definitiva y más allá del BITCOIN, estamos ante monedas
que reúnen varias condiciones negativas:
(1) no parecen encuadrar en la idea de una “burbuja”,
(2) no se hallan reguladas en el mundo occidental,
(3) formalmente carecen de respaldo o de garantías que re-
fuercen su utilización, y
(4) tampoco tienen supervisión estatal en la mayoría de los
países donde actúan y se demandan por la gente y los comercios que
las reciben.
Otro dato vinculado con lo que exponemos es que las cripto-
monedas están creciendo en su aceptación por los comercios para el
pago de los bienes y servicios que prestan. Con lo cual el valor de
varias de ellas tiende a ir en progresivo aumento.
Obsérvese que con el referido incremento durante el año 2017
el BITCOIN llegó casi a rozar los U$d 20.000, aunque luego bajó bas-
tante y volvió a subir. Fue un incremento de más del 2.200%. De mo-
do que cabe considerarlo también como un instrumento de inversión y
una oportunidad para ganar importantes sumas de dinero.
Pero en sentido adverso al BITCOIN se ha estudiado el costo
que demanda su utilización desde una óptica que excede a nuestra
especialidad y conocimientos. Así se dijo que para “emitir” un solo
BITCOIN son necesarios 351 KW/hora, lo que a su vez libera 172 kg de
dióxido de carbono a la atmósfera. Se trataría de suficiente energía
como para proveerle a un hogar electricidad por un año entero. No nos
827
expedimos sobre estas cuestiones por ser ajenas al campo del derecho
económico que tratamos.
Finalmente apuntamos algunos datos más. Con el moderno
progreso de la tecnología pueden manejarse las criptomonedas desde
billeteras inteligentes (wallets) y en teléfonos celulares. Con ello ad-
quieren mayor funcionalidad y además –en principio, según se afirma-
habría cierta inmunidad de los BLOCKCHAINs (sobre éstos a continua-
ción) frente a los hackers, aunque esto último no es absoluto y está
discutido.
Como generalmente crecen en sus valores, brindan también
una oportunidad para especular, atesorando; y a la vez sirven para
escapar al control de los organismos gubernamentales en materia tri-
butaria que muchos particulares y empresas están aprovechando para
transformar sus capitales y ponerlos a resguardo en defensa de quienes
en otras condiciones podrían afectarlos, hurtarlos o robarlos.
2.2. Qué son los BITCOINs y otros. Los BLOCKCHAINs. Carac-
terísticas del dinero virtual
Según algunos estudios, los BITCOINs habrían nacido el 3 de
enero de 2009. En menos de diez años tenemos hoy alrededor de 800
monedas virtuales que circulan por la web, donde prevalece
el BITCOIN, y se hacen negocios, cambios por otras monedas y pagos
sin billetes. El primer dato destacable es que ningún Banco Central del
mundo occidental controla su emisión, su expansión, ni su circulación.
Se dice que a este fenómeno se llegó gracias a un misterioso
japonés, llamado Satoshi Nakamoto, creador de esa moneda. No pare-
ce muy verosímil que un solo hombre la haya producido, sino más
bien pudo haber sido un equipo comandado por él. Pero sí es cierto
que ha sido Japón el primer país que reguló el BITCOIN por medio de
una ley. Y ésta entró en vigor el 1º de abril de 2017.
Para entender cómo se generan los BITCOINs tendríamos que
desarrollar amplias explicaciones que nos introduciríamos en aspectos
técnicos que excederían nuestros límites de espacio. Pero sí brindamos
algunos de los principales elementos que intervienen en funciona-
miento.
El origen de este dinero es puramente convencional. Ante to-
do aparecen al inicio –sin norma alguna- los algoritmos trabajados en
el mundo por numerosos ingenieros informáticos (nerds, se los llama

en el lenguaje moderno y se dice que son unos 80.000, la mayoría
radicados en China), a los que en la denominación técnica del ámbito
informático y de las computadoras se los llama mineros, quienes están
interconectados y compiten entre ellos en las operaciones de cambio –
de monedas soberanas por BITCOINs- que se producen. Así lo hacen
hasta que resulta un “ganador” que fija el precio de cada unidad mone-
taria y se lleva como “premio” algo parecido al antiguo señorío que
percibían los bancos centrales, que hoy sería como una suerte de co-
misión, con más el beneficio que resulta de la creciente apreciación de
esa moneda, comparada con otras (por ej., respecto al dólar estadouni-
dense llegó casi a superar las 20.000 unidades de éste por ca-
da BITCOIN, aunque a mediados de diciembre de 2017 registró una baja
considerable debido a la cual algunos analistas comenzaron a hablar
prematuramente de su enorme volatilidad, característica que por ahora
no parece ser cierta, al menos en cuanto a tan exagerado tamaño.
Otro elemento concurrente y muy importante para explicar
esta criptomoneda son los llamados BLOCKCHAINs,(cadena de blo-
ques) una suerte de registros contables en los que quedan simultánea-
mente asentadas en todas las PC de esos nerds la totalidad de las ope-
raciones realizadas.
Se trata de una tecnología que se está poniendo de moda.
Consiste en una base de datos, por ello así multiplicada en el ciberes-
pacio, además segura e inmutable, que tiene también un código abier-
to, donde pueden almacenarse e intercambiarse todo tipo de valores
(desde fotografías, música y arte, hasta dinero y acciones, entre
otros) sin necesidad de intermediarios. Los bloques se vinculan entre
sí mediante criptografía (cifrado) y contienen datos de la transacción
que no pueden ser alterados de forma retroactiva sin el consentimiento
de la mayoría de los nerds de la red.1389
1389
Véase Esteban Lafuente y Andrés Krom en Blockchain para todo: la tecnolo-
gía que dio vida al bitcoin suma aplicaciones en la economía real, nota muy
interesante que recientemente estaba disponible en:
https://www.lanacion.com.ar/2108140-blockchain-para-todo-la-tecnologia-que-
dio-vida-al-bitcoin-suma-aplicaciones-en-la-economia-real, donde se da cuenta de
su utilización ampliada a distintas ramas del comercio, la industria, etc.
829
De aquí resulta la seguridad que ofrece este sistema para toda

clase de operaciones.
Este factor es muy importante, porque en él parecen asentarse
la credibilidad y la confianza de los inversores acerca de las principa-
les características del moderno dinero, las que a continuación desarro-
llaremos. Bien se ha dicho entonces que, por todo eso, “la confianza
se instaló en la web”.
Este nuevo dinero ha provocado esa disrupción en el mundo,
de la que hablábamos al comienzo. O sea que se rige por principios y
reglas que difieren profundamente de los anteriores. Así, en el caso de
las criptomonedas desaparecen las viejas cuestiones tratadas por los
antiguos economistas: ya no hay más curso legal, ni curso forzoso, ni
moneda de papel, ni papel moneda, tampoco es susceptible el BITCOIN
de depreciación, ni de devaluación monetaria, (entendiéndose por ésta
la que se produce por un acto de gobierno, mientras que la primera
ocurre de hecho por el propio accionar de los operadores económicos).
Todo lo que ocurre con las modernas monedas a las que nos
estamos refiriendo sencillamente se explica por la voluntad de los
mineros e interesados participantes en las operaciones y también por-
que la web es infinita, no tiene un determinado espacio geográfico.
En estas condiciones se plantea el interrogante sobre el futuro
de este dinero: si se trata de una oportunidad, o es una amenaza para el
sistema monetario actual. Si éste será o no reemplazado por un nuevo
sistema monetario que se avecina, o si esta es una fantasía producida
por nuestra imaginación, como el Ethereum, o el Bilur (equivalente a
6,5 barriles de petróleo, creado por la R. Fintech y para utilizarse en
ese mercado).
A título meramente ejemplificativo mencionamos ahora va-
rias de las criptomonedas que “circulan” por la web con sus asombro-
sos porcentuales de aumentos producidos a mediados de este año
2018, tales como los siguientes:
SwapToken: + 2.413,3%
GayCoin: + 720,6%
DimeCoin: + 441,4%
Solaris: + 317,6%
NewYorkCoin: + 256,1%
DevCoin: + 248,9%
El mercado nuevo, más amplio de los BITCOINs, y por exten-

sión aplicable a otras monedas digitales, tiene las siguientes caracte-
rísticas:
(a) se trata de unidades monetarias no materiales sino abstractas
(b) en consecuencia, como tales carecen de valor intrínseco y son
intangibles;
(c) constituyen activos monetarios;
(d) están digitalizados;
(e) actúan descentralizados, no hay una banca central que los
emite y supervisa;
(f) funcionan encriptados con claves pública y privada (cripto-
grafía asimétrica);
(g) actúan sin normas que los regulan, salvo Japón (como lo aca-
bamos de expresar);
(h) son también anónimas;
(i) no pueden devaluarse por actos de gobierno;
(j) no pueden ser intervenidas por los gobiernos o bancas centra-
les de los países.
3. Opiniones favorables y desfavorables. Sucesos recientes
Comenzamos esta sección comentando las opiniones adver-
sas.
En los últimos tiempos se ha calificado despectivamente a los
mercados digitales en alza como “volátiles”, o productores de “burbu-
jas”, por la circunstancia de hallarse en alza o consecutivamente en
baja, o también en ambas clases de eventualidades.
Lo que ocurre es que determinar el valor de una moneda digi-
tal no es para nada sencillo. A diferencia de los inmuebles, las accio-
nes o los bonos, las criptomonedas no generan un flujo de ingresos por
sí mismas lo que una acción sí podría hacer. Aquéllas por sí mismas
no generan ingresos, por lo que su precio está dado por la oferta y la
demanda, haciendo de las proyecciones a largo plazo algo casi impo-
sible. Pero lo cierto es que mientras más gente acepte una moneda,
digital o no, más valiosa se vuelve (como se ha visto en el acápite
anterior).
831
Desde otro ángulo, los bancos dependen para su funciona-

miento del ingreso de fondos dinerarios de sus clientes, sin los cuales
no pueden subsistir. En cambio las criptomonedas no precisan de un
banco para que se guarden esos fondos con seguridad.
El Presidente del Grupo Banco Mundial, Jim Yong Kim, ma-
nifestó sus dudas sobre las monedas digitales, y más lejos fueron al-
gunos economistas. Entre ellos cabe destacar a Nouriel Roubini, quién
fue el primero que tuvo el gran mérito de haber sido el único que pre-
dijo la gran crisis bursátil global de mediados de 2007-2008. Pues
bien, es obvio que no le gustaron las criptomonedas, pues las calificó
como “la mayor burbuja” (bigest bubble)
Se las llegó a llamar “moda pasajera”, e incluso se habló de
estafa, comparándoselas con el manejo del llamado esquema Ponzi,
insinuándose tratarse de operaciones fraudulentas de inversión que
implican el pago de intereses a los inversores con su propio dinero ya
invertido, o proveniente del dinero de nuevos inversores.
Se dijo que con esta operatoria no se invierte en instrumentos
financieros, sino que se redistribuye el dinero de unos inversionistas
hacia otros.1390
Tales críticas revelan a mi juicio un cierto desconocimiento
de la mecánica y la estructura compleja de estos instrumentos, cuyos
valores se generan de modo consensuado y ajeno a los acostumbrados
organismos de control. O lo que sería aún peor, podrían tener cierta
intencionalidad aviesa frente a la supuesta “amenaza” que representan.
Cuando se produjeron algunas extraordinarias variaciones en
los mercados parecieron darles la razón a las críticas referidas. A co-
mienzos del mes de febrero de 2018 se produjo el que se denominó el
“lunes negro” con el derrumbe global de mercados que partió desde
1390
Las críticas del texto pueden consultarse en
https://www.bloomberg.com/news/articles/2018-02-07/cryptocurrencies-are-like-
ponzi-schemes-world-bank-chief-says
9
Conf. Daniel Fernández Canedo, en “Foco ecconómico”, diario Clarín
07/02/2018, disponible en: https://www.clarin.com/opinion/afecta -derrumbe-
acciones-wall-street_0_BJ5-cjDUG.html
10 Conf. Diario La Nación del 9 de febrero de 2018, Disponible en:
https://www.lanacion.com.ar/2107851-wall-street-vivio-otro-dia-negro-el-dow-
cayo-415
Wall Street (Nueva York, con una caída del 4,6% de su bolsa). El
índice argentino de su Mercado de Valores (Merval) se desplomó en
una cifra parecida (4,5%).
A los pocos días, el 8 de febrero, se produjeron más ventas
masivas y otra recaída parecida (del 4,15%) en el Dow Jones, el prin-
cipal indicador de la bolsa neoyorquina.
Las precedentes circunstancias parecen ser ajenas a las mone-
das digitales y no tendrían que haberlas afectado, al menos directa-
mente, debido a sus propias características ya descriptas. Por ejemplo
el bicoin mantuvo su valor en cuanto a la modalidad futura estimada,
que tuvo una leve alza y “cotizó” a U$D 8.310 (+105 = + 1,28%).1391
Con una visión menos pesimista, u optimista (según se mire)
se ha opinado que las criptomonedas son una mejora sobre las formas
anteriores de dinero por ser de más fácil movilización, sin costos ex-
tras en las transacciones, sin intermediación humana entre el compra-
dor y el vendedor, con el anonimato y una fuerte capacidad de utiliza-
ción.
En un primer resumen se puede afirmar que son susceptibles
de ejecutarse en tiempos reales y sin dilaciones o esperas, presentan
notables avances en el cifrado gracias a los ya mencionados BLO-
CKCHAINs y además significan muy menores costos para los clientes.
También se asegura que el algoritmo fundante las convierte

prácticamente en invulnerables. Y se dice que hacen que las transac-
ciones son más fáciles, porque pueden realizarse en un espacio geo-
gráfico más grande como el mismo mundo, con menos tarifas, menos
costos, menos probabilidades de error humano, más seguridad y pri-
vacidad.
Por todo eso es que las criptomonedas generan resistencias de
los sectores que se sienten afectados por ellas dado que, según se ha
sostenido, “las monedas digitales son hoy la evolución natural del
dinero”
Sin embargo, mientras más gente busque adquirir una moneda
digital, o se la acepte in crescendo como instrumento de pago para el
1391
Dato tomado y disponible desde https://es.investing.com/technical/technical-
summary
833
cambio de bienes, como está ocurriendo en comercios, shoppings, el

e-commerce, etc., más valiosa se vuelve pese a que no está respaldada
en metálico (sea en oro, plata, etc.).
Para muchos, el hecho de que una criptomoneda no esté res-
paldada por el gobierno es algo difícil de aceptar. Y es lo que está
ocurriendo en la mayoría de los gobiernos occidentales, pues existe el
riesgo del desfinanciamiento estatal en la medida en que se su utiliza-
ción se generalice. En relación con esto, el Banco Central argentino se
ha pronunciado desaconsejando la utilización de este dinero virtual.
Otros países lo han prohibido, como China Corea del Sur y otros que
mencionaremos seguidamente.
Otra caracterización más se impone respecto al “cómo” de las
monedas digitales. Esto es que implican un paso más hacia la depen-
dencia de la informática con relación al uso del dinero.
Lo cierto es que vienen teniendo un extraordinario crecimien-
to. Según la Universidad de Cambridge ya hay carteras con criptomo-
nedas activas en el mundo con unos 3 millones de usuarios. Solo en
Japón ya hay más de 260.000 comercios que aceptan el BITCOIN
(BTC) como medio de pago.
Las operaciones se efectúan directamente por los interesados
por medio de asientos en la referida BLOCKCHAIN. Se realizan y asien-
tan contable y simultáneamente por los llamados “mineros” que mane-
jan el sistema, que es digital, privado y global.1392
4. Legalidad y Derecho Comparado
A medida que crece el capital en el mercado de criptomone-
das, a través de los movimientos de los precios y del aumento de nue-
vos tokens, los reguladores de todo el mundo están intensificando el
debate sobre la supervisión del uso y la comercialización de los acti-
vos digitales.
Esto afecta a todas las criptomonedas, pero especialmente a
BITCOIN, dado su liderazgo en el mercado y su integración en el eco-
sistema de startups global.
1392
Una excepción a esto parece ser el Petro venezolano, de reciente anuncio por
el Presidente Maduro, porque en este caso sería de naturaleza pública o estatal.
Muy pocos países han llegado a declarar al BITCOIN ilegal.

Hasta ahora sólo Japón lo ha declarado legal. Sin embargo, el hecho
de que algo no sea de curso legal no significa que no pueda utilizarse
para pagar, sino que simplemente significa que el consumidor o el
comerciante están desprotegidos, y que su uso como medio de pago es
totalmente discrecional.
Otras jurisdicciones todavía están reflexionando sobre los pa-
sos a seguir. Los enfoques varían: algunas naciones más pequeñas,
como Zimbabue, tienen pocos reparos en hacer pronunciamientos
atrevidos que cuestionan la legalidad de BITCOIN. Las instituciones
más grandes, como la Comisión Europea, reconocen la necesidad de
diálogo y deliberación, mientras que el Banco Central Europeo (BCE)
cree que las criptomonedas aún no son lo suficientemente maduras
para su regulación (aunque con ya casi 10 años en funcionamiento,
uno se pregunta cuando se dirá que ha alcanzado la madurez suficien-
te). En los Estados Unidos, el problema se complica aún más por el
mapa regulatorio dividido. La pregunta que se impone aquí es: ¿Quién
legislaría, el gobierno federal o cada estado?
En general, la legislación en torno a la legalidad de BITCOIN
no es concreta sin ambigua en la mayoría de los países
Hay otra pregunta en algunos países, que se relaciona con la
pregunta anterior y para la cual aún no hay una respuesta clara: ¿De-
berían los bancos centrales o los reguladores financieros controlar las
criptomonedas? En algunas latitudes son una misma institución, pero
en la mayoría de las naciones desarrolladas son instituciones separa-
das con competencias diversas.
Otro problema que divide es éste: ¿El BITCOIN debería regu-
larse a nivel nacional o internacional?
Sobre la actualidad del tema agregamos lo dicho en un recien-
te estudio especializado: “las monedas digitales se revelan, por tanto,
como una oportunidad para desarrollar un medio de pago igual de
seguro que el efectivo, pero que ofrece soluciones a retos futuros. Es
por eso que, a pesar de las muchas incertidumbres respecto a su fun-
cionamiento e implicaciones, el trabajo ya está en marcha en la mayo-
ría de bancos centrales.
835
Sin embargo, al principio éstos, los gobiernos y los bancos

públicos o privados percibieron al BITCOIN como una amenaza, más
con el peligro de la privación de recursos fiscales. Y por esto lo prohi-
bieron
Según una encuesta reciente realizada por el Banco de Pagos
Internacionales (BIS) a 80 bancos centrales, un 69% de los encuesta-
dos está o pronto estará realizando trabajos relacionados con monedas
digitales y un 57% investiga su aplicación.
Es necesario más tiempo, por tanto, para conocer la utilidad
que acabarán teniendo las criptodivisas, privadas o emitidas por ban-
cos centrales, pero lo que es una realidad es que serán precursoras de
un cambio –disruptivo- en la forma en que se proporcionen los servi-
cios financieros futuros. 1393
Adicionalmente han surgido varios interrogantes sobre la re-
gulación de la criptomoneda misma, como vgr.: ¿Es un bien o una
moneda? ¿Es una moneda de curso legal? y las empresas de criptomo-
nedas ¿Son transmisoras de dinero? ¿Necesitan licencias?. En algunos
países, estas consideraciones están ligadas, mientras que en otros, se
han tratado por separado.
La regulación actual en varios países es alfabéticamente la si-
guiente:
Argentina
A pesar de su creciente utilización local, en nuestro país aún
no se han elaborado leyes sobre las criptomonedas, aunque el Banco
Central ha sostenido en 2014 que el BITCOIN no es una moneda de
curso legal y ha emitido advertencias oficiales sobre los riesgos invo-
lucrados en su utilización.1394
1393
Diario El País, 25/11/2018, artículo titulado Bancos centrales y criptodivisas,
donde se determinó que de 80 bancos encuestados, un 69% está o estará realizan-
do trabajos relacionados con monedas digitales. Se halla disponible en:
https://elpais.com/economia/2018/11/23/actualidad/1542989052_551526.html
1394
Sin embargo se ha trabajado el tema, véase: El vacío legal del bitcoin: es o no
es dinero? Disponible en http://www.telam.com.ar/notas/201702/180185-el-
vacio-legal-del-bitcoin-es-o-no-es-dinero.html
Un año atrás (Octubre de 2017) el BCRA quiso imponer el

dinero electrónico, pero en ese momento creció la demanda de billetes
y monedas, lo cual obstó a su implementación. 1395
Es exactamente lo contrario a lo que está haciendo la nueva
conducción del mismo BCRA, que actualmente está “secando la pla-
za” (Noviembre 2018).
Australia
En octubre de 2017, el senado australiano comenzó a debatir
un proyecto de ley que aplicaría leyes contra el lavado de dinero a los
operadores de intercambio de criptomonedas del país, así como tam-
bién imponer cargos penales a los operadores de cambio que no tuvie-
ran licencia.
Ese tiempo las autoridades fiscales eliminaron la "doble tribu-
tación" del BITCOIN, que fue el resultado de una decisión en 2014 para
tratar la criptomoneda como un "bien canjeado" en lugar de una mo-
neda o activo.
Desde fines de 2017, los operadores cambiarios de criptomo-
nedas deben registrarse en la Agencia de Inteligencia Financiera del
país (Austrac, por sus siglas en inglés) y cumplir con los requisitos de
verificación del cliente y preservación de los registros.
Sin embargo, es improbable que se realicen nuevos movi-
mientos por el momento, ya que los funcionarios del banco central
dijeron recientemente que no se necesita una regulación para el uso de
criptomonedas como medio de pago.
Bangladesh
En 2015, Bangladesh declaró expresamente que usar cripto-
monedas era una "ofensa punible".
Bolivia
En 2014, el banco central de Bolivia prohibió oficialmente el
uso de cualquier moneda o token no emitido por el gobierno.
1395
Conf. Florencia Donovan La Nación, ed. impresa y on line, jueves 05 de
octubre de 2017, disponible en: http://www.lanacion.com.ar/2069309-el-bcra-se-
anota-una-derrota-en-su-batalla-contra-el-uso-de-efectivo
837
Brasil
La Comisión de Valores Mobiliarios de Brasil publicó la cir-
cular 11 de 2018 que autoriza la inversión indirecta en criptomonedas.
La circular del órgano regulador establece que los inversionistas pue-
den participar en la adquisición de fondos y derivados de criptomone-
das, “siempre y cuando sean regulados en esos mercados”.
Establece las condiciones para que los interesados participen
en inversiones de mercados derivados de criptomonedas en “terceras
jurisdicciones”. Dicho comunicado destaca la responsabilidad de los
gestores, administradores de fondo y auditores independientes sobre
las condiciones de los fondos de inversión en el extranjero y el manejo
de tales operaciones para con los inversionistas.1396
Canadá
Canadá fue uno de los primeros países en elaborar lo que po-
dría considerarse una "legislación BITCOIN", con la aprobación del
proyecto de ley C-31 en 2014, que denominaba a las "empresas de
moneda virtual" como "empresas de servicios monetarios", obligándo-
las a cumplir con los requisitos de antilavado de dinero y de know
your client [conozca a su cliente].
El gobierno especificó que el BITCOIN no es de curso legal, y
la autoridad tributaria del país ha considerado imponibles sus transac-
ciones según el tipo de actividad.
China
Aunque China no ha prohibido BITCOIN (e insiste en que no
tiene planes de hacerlo), ha tomado medidas enérgicas contra los ope-
radores de BITCOINs: los principales operadores de cambio de BITCOIN
en el país, incluidos OKCoin, Huobi, BTC China y ViaBTC, suspen-
dieron las carteras de negociación de los activos digitales con el yuan
en 2017.
También, parece estar retirando el trato preferencial (deduc-
ciones de impuestos y electricidad barata) para los llamados mineros
del BITCOIN.
1396
Conf. https://www.criptonoticias.com/regulacion/comision-valores-brasil-
inversion-criptomonedas/
Corea del Sur

A principios de 2018, Corea del Sur prohibió las cuentas anó-
nimas de moneda virtual. Para contener la especulación de las cripto-
monedas, las autoridades trabajan en controlar más a los operadores
de cambio (podría incluirse un esquema de licencias). La autoridad del
Servicio de Supervisión Financiera declaró que el gobierno respaldará
el intercambio "normal" de criptomonedas.
En un cambio interesante en la estrategia, un informe reciente
en la prensa surcoreana indicó que las autoridades financieras del país
están en conversaciones con organismos similares en Japón y China
sobre la supervisión conjunta de la inversión en criptomonedas.
En abril de 2018, la Comisión de Comercio Justo ordenó a 12
de las casas de intercambio de criptomonedas del país que revisaran
sus acuerdos de usuario.
Ecuador
En 2014, la Asamblea Nacional de Ecuador prohibió el BIT-
COIN y las monedas digitales descentralizadas mientras establecía las
pautas para la creación de una nueva moneda estatal.
Egipto
En enero de 2018, el gran muftí de Egipto declaró que el co-
mercio de criptomonedas estaba prohibido por la ley religiosa islámica
debido al riesgo asociado a esa actividad. Si bien esto no es legalmen-
te vinculante, sí cuenta como una opinión legal de alto nivel.
Estados Unidos de Norte América
Los Estados Unidos tienen un sistema regulatorio dividido,
con legisladores a nivel estatal y federal responsables en jurisdiccio-
nes superpuestas y con una compleja separación de poderes.
Algunos estados están más avanzados que otros en el control
de las criptomonedas. Por ejemplo, Nueva York dio a conocer la con-
trovertida Bit License en 2015, que otorga a las empresas de BITCOIN
el visto bueno oficial para operar en el estado (muchas start ups se
marcharon del Estado en vez de cumplir con los costosos requisitos).
A mediados de 2017, Washington aprobó un proyecto de ley que apli-
839
caba las leyes de transacciones monetarias a los operadores de inter-

cambio de BITCOIN.
New Hampshire exige que los vendedores de BITCOIN obten-
gan una licencia para transmitir dinero y registren bonos de U$D
100.000. En Texas, la comisión de valores del estado está supervisan-
do (y, en ocasiones, cerrando) las oportunidades de negocio de inver-
sión relacionadas con BITCOIN. California está ausente en cuanto a la
regulación de BITCOIN después de congelar el avance del proyecto de
Ley 1326 que fue criticado por tener definiciones muy amplias. El
proyecto fue visto como menos opresivo que la Bit License de Nueva
York.
A nivel federal, el enfoque de la Comisión de Bolsa y Valores
ha estado en el uso de los activos de BLOCKCHAIN como valores: por
ejemplo, si ciertos fondos de inversión de BITCOIN deberían venderse
al público o no, y si una determinada oferta es fraudulenta o no.
La Commodities Futures Trading Commission (CFTC) tiene
un mayor impacto potencial en la regulación de BITCOIN ya que de-
nominó a la criptomoneda un "bien". Si bien aún tiene que elaborar
una reglamentación integral de BITCOIN, sus esfuerzos se centran en
controlar el incipiente mercado. También, presentó cargos contra va-
rios planes relacionados con BITCOIN, lo que enfatiza su intención de
ejercer la jurisdicción sobre las criptomonedas siempre que sospeche
que puede haber fraude.
La Uniform Law Commission, una asociación sin fines de lu-
cro que busca aportar claridad y cohesión a la legislación estatal, ela-
boró la Uniform Regulation of Virtual Currency Business Act [Ley de
regulación uniforme de empresas de monedas virtuales] El objetivo de
la ley es detallar qué actividades de moneda virtual son operadores de
transmisión de dinero y qué tipo de licencia requerirían. Los críticos
temen que se parezca demasiado a la Bit License de Nueva York.
El nuevo presidente de la Fed, Jerome Powell, fue consultado
por el diputado republicano Patrick McHenry acerca de qué pensaba
sobre las criptomonedas. En poco más de un minuto, Powell despejó
sus dudas.
A continuación, las declaraciones más importantes del presi-

dente del banco central más poderoso del mundo, algunas de las cua-
les ya hemos descripto con anterioridad:
1) “Las criptomonedas aún no son lo suficientemente
grandes para presentar una seria amenaza a la
estabilidad financiera”
En concordancia con sus afirmaciones del año pasado, el pre-
sidente de la Fed reiteró que el mercado de criptoactivos -que alcanzó
a valer más de USD 800 mil millones en su pico máximo en diciem-
bre- no es lo suficientemente grande como para desestabilizar el sis-
tema financiero global. Sin embargo, no descartó que esto sea una
posibilidad en el largo plazo.
En este sentido, sus declaraciones fueron consistentes con las
del Consejo de Estabilidad Financiera, que reveló en un comunicado
publicado el lunes que “los criptoactivos no representan un riesgo
material para la estabilidad financiera mundial en este momento”.
2) “Las criptomonedas son fantásticas si estás tratando
de esconder dinero o si estás tratando de lavar
dinero”
Es cierto que algunas criptomonedas son óptimas para esqui-
var el sistema financiero tradicional sin ser detectado por las autorida-
des, pero no es el caso de BITCOIN. Es un error común creer que BIT-
COIN es una red de pagos anónima. Las transacciones de BITCOIN
son seudónimas, y puesto que cada transacción puede ser vista por
cualquier tercero, hay una gran cantidad de información disponible
para cualquiera que quiera saber quiénes están detrás de ciertos mo-
vimientos. Para quien quiera llevar a cabo una operación ilícita sería
más prudente usar dinero en efectivo antes que BITCOIN. Con cada
transacción, BITCOIN deja una huella digital permanente en la BLO-
CKCHAIN.
3) “Las criptomonedas no son realmente monedas, no

tienen ningún valor intrínseco”
Al igual que el jefe del Banco de Pagos Internacionales, tam-
bién conocido como el “Banco Central de los bancos centrales”, Po-
well traslada a las monedas digitales una de las críticas más sensibles
841
al propio sistema fiduciario: el proceso de creación de dinero sin res-

paldo real, mecanismo en funcionamiento desde que se abandonó el
patrón oro y que le otorga a todo el sistema un valor ligado directa-
mente a la confianza de la sociedad.
Las criptomonedas persiguen la descentralización de ese sis-
tema, anteponiendo prueba criptográfica a cualquier requisito de con-
fianza, a través de un protocolo público de validación, verificación y
consenso.
4) “No vemos a las criptomonedas como algo que la Fed de-
bería estar haciendo. No estamos considerando desarrollar una mo-
neda digital propia”
5) “Las criptomonedas no son ni un medio de pago ni una re-
serva de valor”
Powell descartó la naturaleza monetaria de las criptomonedas
por dos razones principales: por un lado, dijo que no son un medio de
pago porque la gente usa dólares en lugar de BITCOIN para hacer com-
pras y, por otro lado, afirmó que no sirven como reserva de valor por-
que son demasiado volátiles.
Aunque el presidente de la Fed puede estar parcialmente en lo
cierto, sus declaraciones ocultan e ignoran una parte fundamental
de literatura económica sobre teoría monetaria.1397
Europa
La Unión Europea está adoptando un enfoque cauteloso con
respecto a la regulación de criptomonedas, con varias iniciativas en
curso para involucrar a los participantes del sector en la redacción de
leyes a favor de las criptomonedas. El enfoque parece estar en el
aprendizaje sobre las criptomonedas antes de su regulación, mientras
que se impulsa la innovación y se toman en cuenta las necesidades del
ecosistema.1398
1397
Disponible en: http://www.roadshow.com.ar/duras-advertencias-del-titular-de-
la-reserva-federal-sobre-criptomonedas/
1398
En esta parte seguimos el 24 05 18 las elaboraciones de:
http//www.roadshow.com.ar/los-ministros-del-g20-pidieron-un-mayor-control-
sobre-las-criptomonedas/
El Banco Central Europeo (BCE), sin embargo, está presio-

nando para un control más estricto sobre los movimientos de las mo-
nedas digitales para detener el lavado de dinero, mientras que recono-
ce las complejidades jurisdiccionales en la regulación de un activo sin
límites. A fines de 2017, un funcionario del BCE declaró que la insti-
tución no veía al BITCOIN como una amenaza, y el presidente Mario
Draghi confirmó recientemente que, a los ojos del BCE, el BITCOIN no
era "suficientemente madura" para la regulación.
El G20, compuesto por las 20 economías más grandes del
mundo, recientemente centró su atención en las criptomonedas en
general, y se comprometió a redactar, para julio de 2018, recomenda-
ciones sobre los primeros pasos hacia la regulación.
Así, la cumbre del G20 se reunió para tratar … la regulación
de las criptomonedas. Tanto el entonces presidente del Banco central
Argentino, Federico Sturzenegger, como el ministro de hacienda de
Argentina, Nicolás Dujovne, estuvieron de acuerdo con la necesidad
de dar un seguimiento a las criptomonedas.
Después de la reunión se destacaron dos opiniones: Una a fa-
vor de dicha regulación, seguimiento y trabajo sobre la seguridad en el
campo de las criptomonedas, y otra que piensa que estas propuestas
aparecen porque los métodos de pago tradicionales necesitan una me-
jora.
En el comunicado oficial que contiene las principales conclu-
siones de los participantes del G20, podemos extraer el siguiente
fragmento referente a dichas criptomonedas.
“Reconocemos que las innovaciones tecnológicas, incluyendo
aquellas subyacentes a los criptoactivos, tienen el potencial de mejo-
rar la eficiencia y hacer más inclusivo el sistema financiero y a la
economía en su conjunto. Los criptoactivos, sin embargo, plantean
cuestiones relacionadas con la protección de los consumidores e in-
versores, la integridad de los mercados, la evasión impositiva, el la-
vado de dinero, y el financiamiento al terrorismo. Los criptoactivos
carecen de los principales atributos que tienen las monedas sobera-
nas. En algún momento pueden tener implicancias para la estabilidad
financiera. Nos comprometemos a implementar los estándares del
GAFI en materia de criptoactivos, esperamos la revisión de estos
843
estándares por parte del GAFI, y reclamamos su implementación

global. Pedimos a los organismos que establecen estándares interna-
cionales que continúen el monitoreo de los criptoactivos y sus riesgos,
de acuerdo a sus mandatos, y evalúen las acciones multilaterales
necesarias”.
El GAFI es un organismo multidisciplinar, con expertos en
temática jurídica, financiera y operativa, y no está adherido a ningún
organismo internacional. El pleno del GAFI está formado por repre-
sentantes de los estados miembros y se reúne tres veces al año.
Las recomendaciones del GAFI consisten en un marco con-
ceptual (representación general de toda la información que se maneja
en el proceso de una investigación.) que requiere la implementación
legal y normativa en cada país miembro para adaptar su marco regu-
latorio a estos estándares internacionales.”
India
El banco central indio emitió un par de advertencias oficiales
sobre el BITCOIN y, a fines de 2017, el Ministro de Finanzas del país
aclaró en una entrevista que no es de curso legal. El gobierno todavía
no tiene ninguna reglamentación que abarque las criptomonedas, aun-
que busca recomendaciones.
Japón
Japón fue el primer país en declarar que BITCOIN es "de curso
legal" al aprobar una ley a principios de 2017 que también sometió a
los operadores de cambio BITCOIN bajo las regulaciones antilavado de
dinero y de know-your-customer (aunque las solicitudes de licencia se
suspendieron temporalmente).
Recientemente, la Agencia de Servicios Financieros ha toma-
do medidas enérgicas contra los operadores de cambio, suspendiendo
dos de ellos y ordenando medidas de seguridad mejoradas en otros.
También, creó un grupo de estudio de la industria de intercambio de
las criptomonedas con el objeto de examinar cuestiones institucionales
relacionadas con BITCOIN y otros activos.
Malasia
La Comisión de Valores de Malasia está trabajando junto con

el banco central del país en un marco de regulación de las criptomo-
nedas.
Marruecos
A fines de 2017, la autoridad de regular el intercambio de di-
visas declaró que el uso de las criptomonedas dentro del país era con-
trario a las normas cambiarias y sería pasible de sanciones.
México
En 2014, el banco central de México emitió una declaración
que impedía a los bancos operar en monedas virtuales. Al año siguien-
te, el Ministerio de Finanzas aclaró que, aunque el BITCOIN no era una
"moneda de curso legal", podía utilizarse como medio de pago. Por lo
tanto, estaba sujeta a las mismas restricciones contra el lavado de di-
nero que el dinero en efectivo y los metales preciosos.
A fines de 2017, la legislatura nacional de México aprobó un
proyecto de ley por el que los operadores de cambio locales de BIT-
COIN estarán bajo la supervisión del banco central.
Nigeria
Mientras que los bancos nigerianos tienen prohibido utilizar
monedas virtuales, el banco central está trabajando en un libro blanco
que tratará su postura oficial sobre el uso de criptomonedas como
método de pago.
Pakistán
En abril de 2018, el banco central de Pakistán emitió un co-
municado prohibiendo a las empresas financieras del país trabajar con
empresas de criptomonedas.
Reino Unido
La Britain's Financial Conduct Authority (FCA) [Autoridad
de Conducta Financiera de Gran Bretaña] considera BITCOIN como un
"bien" y, por lo tanto, tiene la intención de regularlo. Sin embargo, ha
insinuado que intervendrá para supervisar las derivaciones que se
relacionan con BITCOIN. La falta de protección para el consumidor ha
845
estado detrás de las recientes advertencias de la FCA sobre los riesgos

inherentes a las criptomonedas.
Rusia
A mediados de 2018, se esperaba el proyecto de ley de crip-
tomonedas del regulador financiero de la Duma. Se buscaba en prote-
ger a los ciudadanos de estafas y trataba de permitir a las personas y
empresas trabajar legalmente con criptomonedas.
Los esfuerzos de la Duma se vieron respaldados por un man-
dato del Presidente Putin, de octubre de 2017, en el que instaba al
desarrollo de un "espacio de pago único" dentro de la Unión Econó-
mica Euroasiática (una alianza de países que incluye a Armenia, Bie-
lorrusia y otros), al control de las ventas de tokens y a la concesión de
licencias para las operaciones de minería BITCOIN.
Sudáfrica
En 2017, el Banco de la Reserva de Sudáfrica implementó un
"enfoque de sandbox", al poner a prueba el proyecto de regulación de
BITCOIN y criptomonedas en algunas startups up seleccionadas.
Tailandia
Tras declarar ilegal al BITCOIN, el Banco de Tailandia emitió,
en 2014, una declaración donde se retractó de ello. Aclaró que no es
una moneda de curso legal (no es ilegal técnicamente), y advirtió so-
bre sus riesgos.
En marzo de 2018, el poder ejecutivo aprobó, de manera pro-
visoria, dos proyectos de decreto real, que establecen normas formales
para proteger a los inversores de criptomonedas (y además establecen
los requisitos de KYC) y fijan un impuesto sobre sus ganancias. El
gabinete debe aprobar los proyectos.
Venezuela
El presidente Nicolás Maduro dijo que los venezolanos po-
drán comprar la misteriosa criptomoneda del gobierno, el petro. Du-
rante el fin de semana, la aplicación creada para adquirir el token digi-
tal desapareció de la plataforma Android. El petro no se vende en
ningún intercambio importante de criptomonedas. No hay tiendas que
lo acepten. Un sitio de clasificación de cifrado importante lo clasifica
como una "estafa". Ya se ha lanzado dos veces, primero en febrero y

luego nuevamente en octubre. El tono del gobierno es que es una in-
versión a prueba de inflación, respaldada por los recursos naturales del
país. Originalmente estaba vinculado al precio del barril de petróleo
venezolano, con el salario mínimo mensual venezolano fijado en me-
dio petro, antes de que el gobierno manipulara la fórmula de pre-
cios1399
Ucrania
El gobierno de Ucrania ha creado un grupo de trabajo com-
puesto por reguladores de varias ramas para redactar propuestas de
regulación de las criptomonedas que incluía determinar qué organis-
mos controlarán y tendrán acceso a la información. Además, un pro-
yecto de ley, que ya se había presentado en la legislatura, pondría a los
operadores de cambio de criptomonedas bajo la jurisdicción del banco
central.
5. Conclusiones
En concreto, el BITCOIN no es como el dinero que conocemos,
un bien emitido por un organismo estatal susceptible de afectarse
hasta intencionalmente por circunstancias económicas, ideológicas o
políticas, puesto que está situado en un lugar que –diríamos con algu-
na exageración- se halla fuera de lo terrenal.
Se trata de una nueva categoría dineraria de naturaleza
privada y no pública. Constituye un activo digital que es creado
descentralizadamente por muchos de esos “mineros” que ac-
túan en el globo. Además tiene impuesto en su cantidad total -por
medio de un protocolo informático- un límite máximo a su crea-
ción, que es de 21 millones de BITCOINs. La totalidad de los que
pueden emitirse está así limitada y no depende de la necesidad
fiscal de ningún gobierno que por su exceso emisor pueda produ-
cir el fenómeno inflacionario.
Si continúa la demanda ascendente de BITCOINs, proba-
blemente en un futuro no muy lejano ellos se conviertan en el gran
competidor de los bancos, a los que las empresas comenzarán a
1399
Disponible en:
https://espresso.economist.com/1df146af0948a68b1342ce39907668fe
847
eludir para evitar sus costos en tasas de interés, comisiones, etc.

Esto ocurrirá con mayor razón en la medida que más países, aparte
del Japón (que ha sido “el primer adelantado”), le concedan el
carácter de moneda con curso legal.
Otro eventual beneficio del BITCOIN es que si en algún mo-
mento pasa a ser un medio de cambio generalmente aceptado, las tasas
de interés se fijarán en BITCOINs y de modo acorde al funcionamiento
de los mercados. Con lo cual se desenvolverían aparte de las entidades
autorizadas por los bancos centrales.
Probablemente desaparecerían con ello los ciclos económicos
causados por la inestabilidad monetaria en los países que la padecen.
Me inclino a pensar que en atención a su envergadura y desa-
rrollo el BITCOIN ya puede ir considerándose dinero, porque va cum-
pliendo las principales funciones económicas que doctrinalmente son
aceptadas para ser tal.1400
1. Es un medio de cambio que goza de cada vez mayor acep-
tación en el mundo, donde ya son miles las empresas que lo reciben
en transacciones comerciales.
2. Ha pasado a ser una reserva de valor pues esto resulta de la
gran demanda del público, que tiende a este principal efecto.
3. Lo mismo, aunque en menor medida, va valiendo como
unidad de cuenta, en tanto todavía no goza de las estimaciones que
suelen hacerse en dólares o euros.
Desde lo estrictamente jurídico, para ser considerado dinero,
debe cumplir la función de ser un medio legal de pago generalmente
aceptado, lo que ya está ocurriendo en la actualidad, cada vez más, y
en varios países del globo.
Si bien puede admitirse que todas esas condiciones no se dan
todavía de manera plena, absoluta, o completa en todos los continen-
tes, sí es un dato de la realidad que el BITCOIN se está imponiendo
mundialmente, a pesar de carecer de respaldo en metálico, en la medi-
da en que su valor ha venido aumentando considerablemente, con el
único y principal fundamento en la confianza de los interesados y
1400
Conf. Gerscovich, Carlos G. Derecho Económico Monetario, ediciones De-
palma, Buenos Aires, 1991, p.67.
operadores, pese a algunas esporádica recaídas que ha tenido. Con lo

que viene manteniendo su poder de compra en el tiempo, sin que el
mismo suba o baje permanentemente.
En definitiva y según nuestro criterio las criptodivisas, priva-
das o emitidas por bancos centrales, serán precursoras de un cambio
disruptivo en la forma en la que se proporcionen los servicios finan-
cieros en el futuro.
849
Las tecnologias disruptivas en el sistema financie-

ro: desafíos regulatorios
por ANNA CARINA BLANCO LAVIUZZA1401
Sumario: 1. Introducción. 2. Marco Legal del Sistema Financiero Ar-

gentino. La Intermediación Financiera y los Principios Rectores de la
Ley N° 21.526. 2.1. Intermediación financiera irregular o no autorizada.
Ley N° 26.733. 3. Las Tecnologías Disruptivas en el Sistema Financie-
ro. 3.1. Nuevos actores en escena: las Fintech. 3.2. Glosario tecno-
financiero. 3.2.1. Banca en la sombra o shadow banking. 3.2.2. Big Da-
ta. 3.2.3. Blockchain. 3.2.4. Contratos inteligentes o smart contracts.
3.2.5. Criptomonedas. 3.2.6. Financiamiento colectivo o crowdfunding.
3.2.7. Interfaz de programación de aplicaciones o API’s. 3.2.8. Nube o
cloud computing. 3.2.9. Roboadvisors. 4. ¿Sandbox o Regulación Irres-
tricta? 5. Reflexiones finales
1. Introducción
En los últimos años se ha venido experimentando una notable
transformación en el sistema bancario y financiero a nivel mundial,
pero muy especialmente en Latinoamérica. El nicho de oportunidad es
enorme y la entelequia ya forma parte de la realidad.
Las denominadas tecnologías disruptivas han llegado para
quedarse y aspiran satisfacer una necesidad cada vez mayor del con-
sumidor financiero: el uso de canales de negocio alternativos al tradi-
cional, ya que la Banca electrónica o el ecosistema móvil -entre otras
plataformas- admiten operar de manera rápida desde cualquier parte
del mundo, las veinticuatro horas del día1402.
1401
Abogada (UMSA). Posgrado en Derecho Bancario y Financiero (UCA).
Especialista en Contratos y Daños (Universidad de Salamanca, España). Docto-
randa en Ciencias Jurídicas (UMSA). Socia Numeraria Fundadora de la Red
Académica Ivs Civile Salmanticense. Abogada del Banco de la Nación Argentina
(BNA) y Socia Titular de Blanco Laviuzza Abogados. Correo electrónico: carina-
[email protected]
1402
No cabe duda que hoy en día el devenir de las nuevas tecnologías, el acceso
ilimitado a Internet y la particular influencia de las redes sociales, han provocado
en el cliente bancario una modificación sustancial de sus patrones de comporta-
miento, exigiendo mecanismos ágiles y dinámicos para operar, distintos de los
Por otro lado, al interior de la Banca en general se están ges-

tando cambios significativos en torno a optimizar la eficiencia de las
prestaciones, para cumplir con un régimen normativo cada vez más
riguroso y estricto, intentando perfeccionar diversos aspectos del ser-
vicio, en pos de mejorar la experiencia del cliente.
Ahora bien, a fin de clarificar la temática en análisis es me-
nester precisar en primer lugar algunos conceptos relativamente nove-
dosos en el ámbito jurídico, pero que guardan estrecha relación con el
universo financiero.
Palabras como Fintech, Neobank, Startups o siglas como
IoT1403, son apenas algunos ejemplos de este abanico de nuevos ele-
mentos que han invadido abruptamente nuestra cotidianeidad.
Como se podrá advertir más adelante, aunque si bien en forma
cada vez más aislada, todavía subsiste la idea de que las instituciones
bancarias tradicionales libran una batalla desigual contra las empresas
financieras cien por ciento digitales, que principalmente operan otor-
gando préstamos a un costo ostensiblemente menor al de plaza.
Surge entonces la necesidad de una adecuada regulación1404
en esta materia, aunque no exenta de dificultades en la práctica, puesto
que estos nuevos competidores online incluso pueden proceder no
canales tradicionales de atención. El llamado teléfono inteligente (smartphone en

inglés) por ejemplo, cuyas prestaciones pueden ser asimilables a las de una
computadora en miniatura, permite realizar múltiples operaciones financieras con
tan solo hacer uso de una conexión a internet y bajar al celular las aplicaciones
pertinentes.
1403
En inglés Internet of things (Internet de las cosas), viene siendo sondeada por
las entidades financieras a nivel mundial, generando casos atractivos de utiliza-
ción para facilitar los pagos, la gestión avanzada del riesgo y la de efectivo, por
mencionar algunos ejemplos. En torno a esto, las grandes empresas tecnológicas
como las Fintech intentan descubrir la aplicación que le dé el empujón decisivo a
esta promisoria industria. No obstante, principalmente en términos de privacidad y
seguridad, no está carente de riesgos, lo que demanda mayores esfuerzos regulato-
rios que impidan la falta de confianza del cliente en estos nuevos servicios.
1404
Precisamente, lo expuesto no implica vacío legal ni total ausencia de control
reglamentario que alcance la operatoria. Entendemos que la regulación está, aun-
que escasa y dispersa en un mar regulatorio amplio, que se hace necesario unifor-
mar y completar.
851
solo del ámbito local sino también del internacional, situación que
entendemos puede obstaculizar su debido tratamiento normativo.
Para facilitar la comprensión de la temática en estudio, prime-
ramente habremos de hacer un breve racconto de los antecedentes
normativos que confluyen en torno a la industria financiera en el país,
para luego adentrarnos de lleno en el análisis de las nuevas tecnolo-
gías y sus posibles implicancias en el régimen legal vigente.
2. Marco Legal del Sistema Financiero Argentino.
La intermediación financiera y los principios rectores de la Ley N°
21.526.
El régimen financiero argentino se encuentra integrado fun-
damentalmente por el Banco Central de la República Argentina
(B.C.R.A.), los bancos comerciales y el público en general1405.
El marco normativo que articula todo este régimen encuentra
apoyatura en tres leyes esenciales: la Carta Orgánica del B.C.R.A. (N°
24.144), la de Entidades Financieras (N° 21.526) y la de Casas y
Agencias de Cambio (N° 18.924).
Así, la Carta Orgánica del B.C.R.A. estipula que es una enti-
dad autárquica del Estado nacional (art. 1), cuya finalidad es promover
la estabilidad monetaria y financiera, el empleo y el desarrollo eco-
nómico con equidad social, en el marco de las políticas establecidas
por el gobierno nacional (art. 3).
Para la consecución de sus fines y en un todo de acuerdo a la
legislación vigente, el Ente rector establece normas en materia finan-
ciera, monetaria y cambiaria, y está facultado para reglar la cuantía de
dinero y del crédito en la economía.
La Ley N° 21.526 de Entidades Financieras por su lado, regu-
la y requiere autorización previa a aquellos que realicen intermedia-
ción habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros.
1405
Rodriguez, Alfredo y Capece, Norberto. “El Sistema financiero argentino,
estructura, operaciones y normas”. Macchi Grupo Editorial. Buenos Aires. 2001;
p. 174.
Véase también “Marco Legal del Sistema Financiero Argentino 2017. B.C.R.A.”
En línea:
http://www.bcra.gob.ar/Pdfs/SistemasFinancierosYdePagos/MarcoLegalCompleto
.pdf
Barreira Delfino señala que el concepto de intermediación fi-

nanciera “está tomado en un sentido esencialmente económico, exclu-
yendo la actividad típicamente mediadora, consistente en el acerca-
miento de las partes para la conclusión de un negocio sin verificarse
la incorporación de recurso alguno al patrimonio de la entidad, a fin
de resaltar la actividad que incorpora recursos a ese patrimonio,
para su ulterior colocación y transferencia a terceros”1406.
La intermediación financiera entonces, consistirá en captar
recursos de los individuos y prestarlos a terceros obteniendo una ga-
nancia por tal operatoria.
2.1. Intermediación financiera irregular o no autoriza-

da. Ley N° 26.733.
Mediante la reforma introducida por la Ley 26.733 al Código
Penal se crearon nuevas figuras delictivas1407. Entre ellas, destaca el
art. 310 que en su primer párrafo dispone que “será reprimido con
prisión de uno (1) a cuatro (4) años, multa de dos (2) a ocho (8) veces
el valor de las operaciones realizadas e inhabilitación especial hasta
seis (6) años, el que por cuenta propia o ajena, directa o indirecta-
mente, realizare actividades de intermediación financiera, bajo cual-
quiera de sus modalidades, sin contar con autorización emitida por la
autoridad de supervisión competente.1408”
Esta conducta reprimida por el Código Penal es la misma que
ya se hallaba sancionada por la Ley de Entidades financieras en su art.
19. La reforma penal vino a dar mayor énfasis al sistema, complemen-
tando el poder de policía financiero del B.C.R.A. y sus facultades de
contralor (art. 38).
Cabe subrayar que sin perjuicio de la aparente analogía entre
ambas disposiciones (Ley N° 21.526 y la de reforma al Código Penal
comentada), no es posible soslayar que las sanciones de uno y otro
1406
Barreira Delfino, Eduardo A. “Caracterología institucional de la intermedia-
ción financiera”. Revista Jurídica. Universidad de Ciencias Empresariales y
Sociales, 15. 2011; p. 192.
1407
Libro Segundo, De los Delitos, Título XIII, Delitos contra el orden económi-
co y financiero, arts. 307 a 313.
1408
Incorporado por el art. 6° de la Ley N° 26.733 B.O. 28/12/2011; art 4° del
Decreto N° 169/2012 B.O. 06/02/2012 (art. 309 anterior).
853
régimen son ostensiblemente distintas, aunque mantienen en común el

bien jurídico a proteger que no es otro que el de la integridad del sis-
tema financiero1409.
En efecto, las potestades sancionatorias previstas por el orde-
namiento administrativo para el Ente rector (art. 41) están básicamente
encauzadas a compeler al infractor para que abandone la actividad
ilícita. A su turno, el reproche de la ley penal va desde la potencial
aplicación de multas hasta penas privativas de la libertad.
Quedaría examinar la situación respecto de la captación de
ahorros e intermediación no autorizada en el ámbito del Mercado de
Valores de la Ley N° 26.831. Empero, determinadas circunstancias
que pudieran haberse suscitado en torno a la cuestión, posiblemente
hayan quedado zanjadas con importantes modificaciones introducidas
por la Ley N° 27.440 de Financiamiento Productivo.
Lógicamente, aun cuando el tema no está agotado, un análisis
pormenorizado desde esta perspectiva excede el marco del presente.
3. Las Tecnologías Disruptivas en el Sistema Finan-
ciero
En el acápite anterior hemos efectuado una apretada síntesis
de la conformación del sistema financiero argentino, a modo de intro-
ducción y para clarificar a grandes rasgos en dónde estamos parados
cuando hablamos de regulación en materia bancaria y financiera.
Quedó de manifiesto además que la intermediación habitual
entre la oferta y la demanda de recursos financieros sin contar con la
previa autorización del Ente rector, importa la transgresión a la Ley
N° 21.526, art. 19 y 38 incs. a) y b), en concordancia con el art. 1 del
citado cuerpo legal1410.
1409
Paolantonio, Martín E. “Derecho penal y mercado financiero: Ley 26733.” 1
ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 2012; ps. 196 a 214.
1410
La norma es clara al respecto y no admite interpretación diversa. Quienes
realicen actividades de intermediación financiera no autorizada por el B.C.R.A.
incumplen con dicho accionar la normativa de aplicación en la materia, vulneran-
do los lineamientos de la Ley N° 21.526. Ello, sin perjuicio de lo señalado en
punto a la infracción a la Ley de Mercado de Capitales y a la ley penal en la mate-
ria.
Y aquí amerita poner énfasis en que la noción de intermedia-

ción financiera entre la oferta y la demanda de recursos financieros,
debe interpretarse con total amplitud y flexibilidad, con la finalidad de
que el Ente Rector pueda cumplimentar el objeto que su Carta Orgáni-
ca le exige con relación al resguardo del ahorro público y la regula-
ción de la cantidad de dinero y crédito en la economía.
Definiciones de carácter restrictivo o inflexible de esa con-
cepción, podrían excluir modalidades operativas que afecten la políti-
ca monetaria y crediticia, del control del B.C.R.A. y de las sanciones
previstas en la Ley N° 21.526, contraviniendo así el espíritu de la
propia norma.
Sin embargo, en lo que respecta a las empresas Fintech tal
como veremos más adelante, justamente su caballito de batalla es la
desintermediación de las operaciones financieras que -entre otras pre-
rrogativas- plantean el uso de la Blockchain1411 como ámbito seguro
de las transacciones, brindando al cliente la posibilidad de contrata-
ción directa, prescindiendo de la banca burocrática y, consecuente-
mente, abaratando costos.
Aquí, lo verdaderamente significativo es que estas empresas
de tecnología financiera aseguran que otorgan préstamos con capital
propio u obtenido a través de financiamiento sin captar depósitos del
público, ofrecen servicios de plataformas virtuales, billeteras móviles
o facilitan pagos entre partes, sin asumir el aspecto pasivo o activo de
la operación1412.
Concebida en tales términos, la Ley de Entidades Financieras
entonces no alcanzaría a la actividad en examen, puesto que no capta
recursos del público ni asume el riesgo de restituir los fondos, debido
a que se fondean con su propio capital.
1411
Cadena de bloques que funciona como registro contable de transacciones
encriptado.
1412
Y así lo entiende también el propio B.C.R.A., que ha sostenido a través de su
ex vicepresidente Lucas Llach y algunos otros representantes que al no reconocer-
se operaciones de “intermediación financiera” no son necesarias normativas simi-
lares a las que regulan a los bancos. En línea: http://www.ambito.com/900920-
decision-definitiva-no-habra-regulacion-del-bcra-para-las-fintech
855
Ahora bien, en este estadio del trabajo resulta interesante pre-

guntarnos si la innovación en los servicios financieros es un fenómeno
de la era actual. La respuesta no admite disquisiciones, como se podrá
verificar.
A poco que analicemos los avances de los últimos cincuenta
años, no será difícil recordar que determinadas tecnologías también
fueron juzgadas en su hora como disruptivas.
En efecto, la aparición de las tarjetas de crédito en los albores
del siglo XX y su posterior difusión masiva en la década del sesenta,
marcó un verdadero hito en el negocio financiero.
Entrados los años setenta y ochenta, también asombraron al
mundo otros bienes y servicios como la banca telefónica o los cajeros
automáticos (expendedores de dinero en efectivo).
Finalmente, la llegada de Internet en el cambio de siglo abrió
un universo lleno de posibilidades tales como la banca “en línea”1413
por ejemplo, que en estos años transcurridos del tercer milenio se
tradujo en nuevas y múltiples ventajas tecnológicas1414.
3.1. Nuevos actores en la escena financiera: las Fintech.
No hay consenso respecto a una definición unívoca del voca-
blo Fintech, pero podemos establecer una primera aproximación a su
etimología señalando que es el resultado de la unión abreviada del
término financial technology1415.
Una conceptualización muy habitual es la que pone énfasis en
lo que estas empresas pueden llegar a significar para el sistema finan-
ciero en términos de competencia, ya que las aplicaciones Fintech
engloban un extenso abanico de bienes y servicios, incluyendo las
criptomonedas, el crowdfunding (financiamiento colectivo), los P2P
lending (préstamos persona a persona) y la inteligencia artificial, entre
otras innovaciones.
1413
Permite operar con el banco de manera remota, prescindiendo de la interac-
ción presencial entre cliente y entidad (consulta de movimientos y saldos en cuen-
ta, transferencias, etc.)
1414
Con el advenimiento de los dispositivos móviles o celulares, esa tecnología
volvió a marcar la entrada de nuevos participantes, como los operadores basados
en Internet y los proveedores de hardware y software, por citar algún ejemplo.
1415
Traducido del inglés como tecnología financiera.
La Asociación Española de Fintech e Insurtech (AEFI) las de-

fine como el conjunto de “actividades que impliquen generalmente el
empleo de la innovación y los desarrollos tecnológicos sobre el sector
financiero, aportando un valor diferencial sobre la forma en que los
productos y servicios son concebidos por la industria financiera y por
los consumidores”1416.
En un informe semestral que publica el B.C.R.A., las Fintech
son consideradas como “empresas de tecnología financiera que están
replanteando la oferta de servicios financieros, aprovechando los
avances en el campo de la tecnología de la información y la mejora
en la infraestructura de comunicación para brindar servicios a través
de canales electrónicos o digitales”1417.
Dicho documento menciona en el podio de las empresas Fin-
tech en la Argentina, a aquellas cuyo modelo de negocio es el de las
soluciones de pago (billeteras digitales, pagos y remesas, utilización
de dinero electrónico almacenado en smartphones), la financiación
alternativa (préstamos) y la gestión de finanzas empresariales.
En general, más allá de que en un principio los bancos se vie-
ron amenazados por la aparición de este tipo de tecnologías e hicieron
hincapié principalmente en una competencia desigual1418, lo cierto es
que pronto comprendieron la importancia de sacar partido de esto, ya
sea desarrollando su propio modelo de negocio Fintech o buscando
una alternativa para asociarse a ellas.
Podemos concluir entonces que las Fintech son el segmento
de la industria financiera que abarca internamente procesos de innova-
ción y aplicaciones tecnológicas, brindando al usuario la posibilidad
de acceder en línea a servicios que otrora eran solo ofrecidos por las
1416
AEFI, “Libro Blanco de la Regulación Fintech en España”. 2017; p. 12. En
línea: https://asociacionfintech.es/libro-blanco-fintech-e-insurtech/
1417
Informe de Estabilidad Financiera (IEF), Segundo Semestre de 2017, 2. Situa-
ción del sistema financiero. Apartado 3. Empresas “fintech” y prestación de servi-
cios financieros; p. 32.
1418
El reclamo de las entidades financieras se basó principalmente en que están a
merced de fuertes medidas regulatorias, debiendo seguir estrictamente los linea-
mientos impuestos por la autoridad de aplicación y los organismos rectores en la
materia, en cambio las Fintech presentan un ámbito muy flexible en términos de
regulación.
857
instituciones bancarias, pero a un costo ostensiblemente menor gracias

a la automatización y estandarización1419.
3.2. Glosario tecno-financiero.
Dada la naturaleza reciente de muchas de estas innovaciones,
se torna indispensable precisar algunos conceptos.
El glosario que a continuación exponemos pretende ser una
guía, una nómina puramente enunciativa (no taxativa) de términos y
aplicaciones tecnológicas frecuentemente utilizados en el sector Fin-
tech1420, a fin de facilitar al lector la comprensión del tópico en estu-
dio.
3.2.1. Banca en la sombra o shadow banking
El término no es antojadizo. Alude a todo un sistema paralelo
de actividades financieras, que lejos de involucrar a los bancos tal y
como los conocemos, engloba entidades que participan de un mercado
de financiación de tipo alternativo, en su gran mayoría fuera de alcan-
ce del Regulador.
Poco antes de la crisis financiera mundial, en un Simposio or-
ganizado en 2007 por el Banco Federal de Kansas City1421, el econo-
mista estadounidense Paul McCulley fue el primero en recurrir a esta
terminología para conceptualizar la operatoria. Si bien refería a insti-
tuciones que operaban en su país, pronto el Consejo de Estabilidad
Financiera (Financial Stability Board – FSB, por sus siglas en inglés)
comenzó a monitorear la actividad en la sombra, a nivel global1422.
1419
Martínez, D. “Transformación de los canales de intermediación del ahorro.
El papel de las fintech. Una especial consideración a los roboadvisors”. 3r Con-
grés d'Economia i Empresa de Catalunya. 2018. En línea:
https://www.scipedia.com/public/Cano_2018a
1420
Aunque también se replican en la Banca, que actualmente se sirve de muchas
estas innovaciones para operar acorde a los tiempos que corren y de cara al futuro
digital.
1421
En línea:
https://www.imf.org/external/pubs/ft/fandd/spa/2013/06/pdf/basics.pdf
1422
La idea consiste en fijar una serie de recomendaciones sin encorsetar la activi-
dad con medidas restrictivas, pero focalizando en la recopilación de datos y el
control de las posibles implicancias que podrían tener estas instituciones no ban-
carias en materia de estabilidad financiera. Ello, a fin de propender a mitigar los
Escasa normativa (sino nula) e informalidad para operar en

los mercados, aseguran una combinación letal que incrementa los
riesgos de solvencia y liquidez a los que se ven sometidos los inverso-
res.
En suma, si la banca convencional capta depósitos en general
a corto plazo y está sujeta a los lineamientos trazados por el Ente rec-
tor, las entidades en la sombra captan recursos del mercado financiero,
aplicándolos a comprar activos a largo plazo y no están sujetas a regu-
lación por parte de los Bancos Centrales.
Sin embargo estas entidades presentan en cierto modo una di-
cotomía. Por un lado fomentan el acceso a interesantes productos
financieros a la par que generan riesgos que pueden poner en jaque la
estabilidad.
Podemos citar entre otros ejemplos a los hedge funds1423, tam-
bién denominados fondos de cobertura, de inversión libre o de alto
riesgo, y todo aquel dedicado a la transacción de derivados financieros
u otros instrumentos no cotizables en Bolsa.
Vale aclarar que no estamos frente a actividades de origen de-
lictivo ni nada que se le parezca, sino que se trata de operaciones con
un régimen de fiscalización mucho más laxo que el que presenta los
bancos tradicionales. De más está decir que ante una eventual crisis
como la acontecida en 2008, el Regulador es incapaz de recurrir a su
rescate.
3.2.2. Big Data
Refiere a la compilación masiva de toda clase de información
(incorporada a bases de datos, en dispositivos electrónicos, dispersa en
redes sociales) a alta escala de velocidad y que permite a las empresas
su inmediato análisis, logrando establecer patrones de comportamiento
de la clientela, analogías e índice de predicciones.
riesgos en ese sentido. “Informe mundial de seguimiento de la banca en la som-

bra”. En línea: http://www.fsb.org/wp-content/uploads/P050318-1.pdf
1423
Parramón Jiménez, Esther. “Claves para entender la banca en la sombra:
Shadow Banking”. Análisis Financiero, N° 125. 2014; págs.: 67-76.
859
Todo ello en miras de obtener ventajas estratégicas a la hora

de efectuar acciones comerciales de negocio, para brindar al cliente un
servicio a medida y completamente personalizado.
Empresas como Google, Facebook o Amazon1424 han cimen-
tado una porción significativa de su éxito en Big Data llegando inclu-
so a ofrecer servicios que antes eran resorte exclusivo del mercado
bancario y, el sector financiero inspirado (y también preocupado), se
ha visto en la necesidad de apelar a esta y otras tecnologías para inten-
tar revertir esta tendencia1425.
En el caso particular de la Banca, su aplicación aporta esen-
cialmente a la gestión del riesgo crediticio, contribuye al cumplimien-
to de los lineamientos trazados por los Acuerdos de Basilea III1426 y
permite optimizar la segmentación de sus clientes.
En tal sentido, Big Data es una herramienta muy útil que
permite prevenir y combatir el fraude, tan frecuente en el ámbito fi-
nanciero ya que a través de medidas de rápida integración de datos
(casi en tiempo real), es posible detectarlo y disminuir significativa-
mente las pérdidas económicas y los posibles daños que éste podría
provocar.
1424
No cabe duda que estas son algunas de las Compañías más rentables del
mundo. A través de Big Data han sido capaces de capitalizar su negocio mediante
la información obtenida cuando los usuarios “googlean” sus preferencias en Inter-
net o sabiendo contextualizar los hábitos de uso de la clientela para ofrecerle
publicidad certera por ejemplo.
1425
Alarmados también por el riesgo que representa que estas grandes empresas
tecnológicas comiencen a ofrecer servicios financieros de modo más eficiente y a
menor costo, que los que hasta no hace mucho tiempo brindaban los bancos.
1426
De acuerdo al BIS (Bank for International Settlements) Basilea III es el marco
regulador internacional para los bancos. Se trata de un “conjunto de medidas
acordadas internacionalmente que el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea
ha desarrollado en respuesta a la crisis financiera de 2007- 2009. El objetivo de
dichas medidas es reforzar la regulación, la supervisión y la gestión del riesgo de
los bancos. Al igual que el resto de normas del Comité de Basilea, los requeri-
mientos de Basilea III constituyen mínimos aplicables a bancos con actividad
internacional. Los miembros se comprometen a implementar y aplicar las normas
en sus jurisdicciones nacionales o regionales dentro de los plazos establecidos por
el Comité.” En línea: https://www.bis.org/bcbs/basel3_es.htm
3.2.3. Blockchain
Esta tecnología -tan compleja como novedosa- todavía se en-
cuentra en plena etapa de desarrollo. Empero podemos definirla como
un gran libro contable, un libro de registros en el cual todos los parti-
cipantes de la transacción poseen un duplicado de la misma, que gene-
ra una base de datos segura1427 y descentralizada.
Además, no requiere una autoridad que actúe como interme-
diaria para otorgar confianza a la transacción.
Otra conceptualización, más profunda y técnica, podría ser la
que refiere a la tecnología Bitcoin1428 y sus derivaciones, aunque alude
a la “secuencia de bloques que almacenan información y que han sido
verificados por los usuarios de la red desde sus inicios. El término
blockchain (cuya traducción literal es “cadena de bloques”) proviene
del hecho de que cada bloque contiene un apuntador hash1429 hacia
su bloque predecesor, creando una red interconectada”1430.
Según define el Banco Mundial, Blockchain es una especie de
libro mayor contable distribuido, que usa computadoras independien-
tes llamadas nodos, a fin de registrar, compartir y sincronizar opera-
ciones en sus respectivos libros de contabilidad electrónicos, en vez de
conservar los datos centralizados como en un libro de contabilidad
tradicional. Blockchain organiza los datos en bloques, que se encade-
nan en un modo de solo adición1431.
1427
Aun cuando ha dado lugar a algunas aplicaciones prácticas, lo cierto es que
todavía no puede juzgársela como infalible al ciento por ciento.
1428
Se usa para representar la noción de Bitcoin, el conjunto de la red Blockchain
que sirve de sostén a la criptomoneda que lleva ese nombre y el protocolo que se
ejecuta sobre ella. (ver 3.2.5.)
1429
El hash es una especie de firma criptográfica, que permite inferir que la in-
formación ha sido encriptada y sellada, lo que dificulta seriamente la posibilidad
de manipulación y “hackeo”.
1430
En línea: https://www.criptolog.com/wp-content/uploads/2018/05/glosario-
criptolog.pdf
1431
En línea:
https://www.worldbank.org/en/topic/financialsector/brief/blockchain-dlt
861
Dicho en otras palabras, la cadena de bloques admite almace-

nar toda clase de documentos e información1432. Al generar registros
distribuidos y descentralizados no es posible alterar ni suprimir los
datos guardados; existen copias resguardadas con firma criptográfica
que se encuentran alojadas en un sinnúmero de computadoras en red,
en el mundo entero.
Además posibilita fijar pautas específicas para cada opera-
ción, sin develar datos acerca de la identidad de los individuos que se
encuentren involucrados en ella, reduciendo así los costos operativos,
reforzando la defensa contra eventuales ciberataques y facilitando la
trazabilidad de las transacciones.
Es lo que se conoce como tecnología de libro mayor distri-
buido o DLT (Distributed Ledger Technology en inglés) que se estima
podría cambiar sustancialmente el sector financiero, haciéndolo más
eficiente, resistente y confiable.
En este punto es dable señalar que si bien comparten muchas
características, no son sinónimos, puesto que no todas las cadenas de
bloques son tecnologías de registro distribuido. La diferencia es de
género a especie y radica en que Blockchain es una clase de DLT.
Hoy por hoy el sector financiero en general y la Banca en par-
ticular, están apostando al desarrollo de plataformas de transacciones
financieras, basadas en esta innovación tecnológica Blockchain, que
promete revolucionar el mercado y sus modelos de negocio. Y aquí se
circunscriben los Smart contracts y las criptomonedas.
3.2.4. Contratos inteligentes o smart contracts.
Preliminarmente, vale aclarar que cuando hablamos de con-
tratos inteligentes o Smart contracts no nos referimos a un contrato de
los que estamos habituados a celebrar a diario. En realidad se trata de
un programa informático que ejecuta en forma automática instruccio-
nes que le han sido dadas previamente.
Son programas que se ejecutan dentro de una Blockchain. No
obstante, trasponer las cláusulas de un contrato a un Smart contract no
es tarea sencilla, ni tiene la misma dificultad en todos los casos.
1432
Refiere a todo tipo de datos (es capaz de almacenar operaciones como las que
se realizan con las criptomonedas o registrar una compraventa por ejemplo).
En gran medida su originalidad radica en que las partes pue-

den ser tanto personas como máquinas, lo que abre una puerta hacia el
Internet of things1433.
Podría afirmarse entonces que un contrato inteligente puede
auto ejecutarse de modo automático e independiente, sin dar lugar a
interpretaciones subjetivas de ninguna índole, como podría suceder
con un contrato tradicional. Aquí las cláusulas contractuales no son
más que comandos e instrucciones incorporados en el código que lo
forma, a través de un lenguaje de programación y que queda registra-
do en la Blockchain1434.
Ahora bien, la expresión Smart contract no es de esta época.
Fue acuñada en 1995 por Nick Szabo, cuando no tenía posibilidad
fáctica de concretarse tal como la describía en virtud de no existir aún
la tecnología que le sirviera de soporte. Sin embargo, ya vislumbraba
las múltiples posibilidades de aplicación que tendría en el futuro.1435
Szabo definió al contrato inteligente como “un conjunto de
promesas, incluidos los protocolos dentro de los cuales las partes
cumplen las demás promesas. Los protocolos generalmente se imple-
mentan con programas en una red de computadoras, o en otras for-
mas de electrónica digital, por lo que estos contratos son "más inteli-
1433
En español: Internet de las cosas. Si bien no existe una definición unívoca, el
término implica la descripción de un sistema en el que los objetos del mundo que
nos rodea pueden comunicarse con Internet a través de sensores. Refiere a contex-
tos en los que existe interconexión de productos y artículos de uso diario con
Internet, por medio de dispositivos y prácticamente sin la injerencia del Hombre.
Todo ello con la finalidad de que se conecten entre sí, forjando de esta manera un
uso más adecuado, inteligente y autónomo de tales dispositivos.
1434
criptolog.pdf
1435
El ejemplo que mejor graficaba el supuesto era el de las máquinas expendedo-
ras (al introducir una moneda en la ranura correspondiente, el aparato entrega el
artículo elegido por el valor de esa moneda). Debido a que la máquina controla el
producto tiene la capacidad de hacer cumplir las condiciones del contrato. Para
profundizar sobre el tema se puede acceder a estos y otros documentos académi-
cos de Nick Szabo en línea: “Smart Contracts Glossary” (1995). “The Idea of
Smart Contracts” (1997).
http://www.fon.hum.uva.nl/rob/Courses/InformationInSpeech/CDROM/Literature
/LOTwinterschool2006/szabo.best.vwh.net/index.html
863
gentes" que sus ancestros basados en papel. Ningún uso de inteligen-

cia artificial está implícito.”
Teniendo presente lo hasta aquí expuesto, despierta la curio-
sidad -desde el punto de vista de la teoría general de los contratos-
frente a estos smart contracts dónde quedarían institutos como la ex-
ceptio non adimplecti contractus (art. 1031 CCCN) o el derecho de
desistimiento1436 por ejemplo.
Obsérvese que la inquietud no es menor. Siguiendo el razo-
namiento planteado precedentemente, no parece posible disolver o
invalidar un smart contract, puesto que una vez inscripto en la Blo-
ckchain, solo resta que se verifiquen las condiciones estipuladas.
Y aún más, en el supuesto del art. 960 CCCN cuando reza
“los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de
los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo
autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el
orden público”, cabe preguntarse también dónde encuadra la potestad
del Magistrado si esta tecnología impide categóricamente su interven-
ción.
En igual sentido, de considerar que estamos ante un contrato
en sentido estricto nos llevaría a pensar que sería un contrato de los
denominados de adhesión, donde las cláusulas no admiten negocia-
ción alguna, ya vienen predispuestas.
Aquí la cuestión en torno al consentimiento como manifesta-
ción de voluntad cobraría también especial relevancia en punto a la
posibilidad de generar alguna duda con relación a su integridad.
3.2.5. Criptomonedas.
Según el Glosario de términos Fintech1437: “Bitcoin (con B
mayúscula): Se utiliza para describir el concepto de Bitcoin, la totali-
dad de la red Blockchain que sustenta a la criptomoneda y el protoco-
1436
Aquí surge sin lugar a dudas que el no poder reversar las transacciones ya
efectuadas por medio de la cadena de bloques, es incompatible por ejemplo con el
ejercicio del derecho a arrepentirse previsto en la Legislación en materia de De-
fensa del Consumidor y que fuera receptado por el Código Civil y Comercial de la
Nación.
1437
criptolog.pdf
lo que se ejecuta sobre ella. bitcoin (con b minúscula): Se refiere a la

unidad de la criptomoneda basada en la red blockchain homónima,
pudiendo ser usada en singular y en plural (bitcoin y bitcoins). (...) Es
una moneda descentralizada, que no depende de la supervisión de
ninguna autoridad central o institución. No la controla nadie en con-
creto, por eso se dice que la controlan todos los que participan en el
sistema y nadie, a la vez. Es de código abierto y se identifica mediante
códigos cifrados y anónimos (en vez de billetes y monedas)”.
Sin entrar en disquisiciones sobre el punto, ya que la cuestión
de la naturaleza jurídica de las criptomonedas no es objeto de estudio
del presente, lo cierto es que existen opiniones doctrinales encontra-
das, respecto a si es o no moneda en el sentido cabal del término.
No obstante lo antedicho y al mero efecto de aproximarnos a
su comprensión, diremos que una criptomoneda es una divisa electró-
nica, basada en tecnología Blockchain, que representa una nueva es-
pecie de dinero descentralizado y puede ser operada e intercambiada
como cualquier otro activo tradicional.
En 2009 el programador informático Satoshi Nakamoto1438 a
fin de eliminar los costos y algunos inconvenientes que exhibe en
general la intermediación en las operaciones electrónicas (factor tiem-
po, escasa privacidad o la reversibilidad de las transacciones, entre
otros), presentó un sistema de pago basado -ya no en la intervención
de un tercero de confianza- sino en la implementación de una “mone-
da criptográfica”, que es esencialmente un conjunto de bits de datos.
No depende de la intervención de ningún gobierno o entidad
financiera para poder operar y admite su transferencia de persona a
persona por medio de Internet.
La tecnología Blockchain es la que sustenta a Bitcoin y es en
definitiva la auténtica revolución detrás de esta célebre criptomoneda.
1438
Se cree que el nombre es un seudónimo, inventado para poder preservar su
verdadera identidad. Con todo, el concepto de criptomoneda ya había sido descri-
to casi una década atrás por Wei Dai, quien planteó la idea de un nuevo tipo de
divisa que usara la criptografía para controlar su creación y las transacciones (b-
money, an anonymous, distributed electronic cash system), en vez de que lo hicie-
se una autoridad centralizada. En línea: http://www.weidai.com/bmoney.txt
865
Ahora bien, también existe el Proyecto Ethereum: una plata-

forma basada en la tecnología Blockchain, cuya criptomoneda Ether
(creada como una versión mejorada de la famosa Bitcoin), aporta ca-
racteres de avanzada como por ejemplo el resguardo sobre la cadena
de bloques o contratos financieros, a través de un lenguaje de progra-
mación menos limitado que el de su predecesora.
Según pregona desde su página web1439, Ethereum es una pla-
taforma descentralizada para aplicaciones que se ejecutan exactamente
como están programadas sin ninguna posibilidad de fraude, censura o
interferencia de terceros1440.
Pero lo verdaderamente significativo aquí es que las cripto-
monedas pueden adquirir el valor que la confianza de los usuarios les
confiera, acorde a la oferta y demanda, al uso, pero además a los valo-
res añadidos de la comunidad virtual que las emplea y que edifica todo
un ecosistema en torno a ellas.
En el caso puntual de la República Argentina, el BCRA solo
se ha limitado a indicar que Bitcoin “no es moneda de curso legal”.
Por lo demás, prima ni más ni menos que el principio de legalidad,
aquello de qua non sunt prohibita, permisa intelliguntur (lo que no
está prohibido se entiende permitido).
1439
https://www.ethereum.org/
1440
Sin perjuicio de lo sostenido en la página web en punto a la “imposibilidad de
fraude, censura o interferencia de terceros”, el 21/11/2018 la Sala Unipersonal Nº
3 de la Cámara Tercera en lo Criminal de Resistencia, provincia del Chaco, ha
dictado sentencia en la causa Nº 40134/2017-1, caratulada: “P, H M
s/Defraudación informática en concurso real con Violación de secretos y de la
privacidad (Acceso ilegítimo a un sistema informático)”, mediante la cual conde-
nó a dos años de prisión efectiva a un hacker que robó 500 unidades de la cripto-
moneda “Ethereum” valuadas, en el momento del hecho, en U$S 434.352,63.- La
Sala sostuvo entre sus fundamentos que “…el procedimiento implementado por el
imputado consistió en que tras advertir la posibilidad de evadir la seguridad del
sitio -MERCURY CASH- en el procedimiento de transferencias, previo enmasca-
rar su IP, mediante el uso de una VPN y al solo efecto de no ser correctamente
detectado, decidió y logró -posiblemente a través de un navegador web- introducir
un código que le permitió obtener conocimiento del estado de cuentas de los
usuarios de dicho sitio para posteriormente transferir diversos montos de bienes
ajenos para su beneficio personal”. Este reciente fallo es sin duda un importante
precedente en la materia, además de resultar ser el único registrado hasta la fecha
a nivel nacional. En línea:
http://www.diariojudicial.com/public/documentos/000/081/578/000081578.pdf
En síntesis, siguiendo a Núñez1441 podría decirse que la crip-

tomoneda es un activo intangible susceptible de intercambio por otros
bienes o por dinero, mediante permuta o trueque.
3.2.6. Financiamiento colectivo o crowdfunding.
Paralelamente a la crisis de confianza y la digitalización del
sector financiero que se fue gestando con el advenimiento de la crisis
mundial hace ya una década atrás, comenzaron a surgir en el horizonte
novedosas iniciativas basadas en propuestas de mercado que pusieron
en jaque la propia razón de ser del sector bancario tradicional y que
exhiben novedosos métodos de desintermediación basados en la eco-
nomía o las finanzas colaborativas.
El financiamiento colectivo (en inglés crowdfunding) es una
técnica para captar fondos e invertir en empresas, ideas y proyectos,
que se está dando cada día con mayor frecuencia.
A diferencia de la recaudación de dinero habitual en la que los
fondos se derivan de una o algunas pocas fuentes, mediante el
crowdfunding un colectivo o multitud (crowd) colecta fondos (fun-
ding) a través de plataformas en Internet, con la finalidad de invertir y
apoyar los esfuerzos iniciados por otras personas u organizaciones.
De esta manera además, quienes recaudan esos fondos tienen
la posibilidad de generar una comunidad en torno a su oferta, con el
beneficio económico que ello conlleva.
Este sistema de fondeo ha despertado tal interés que se han
creado un sinnúmero de plataformas de financiamiento colectivo diri-
gidas a muchos mercados tan variados como disímiles: préstamos
entre particulares (P2P), para fines benéficos, inversiones en deuda
emitida por una Organización, entre otros.
Esta nueva ola llamada crowdfunding, promete por un lado
expandir los límites del crédito como así también la inclusión finan-
ciera de empresas e individuos que hasta ahora no venían siendo con-
templados. Sin embargo, podría conllevar determinados riesgos que
no deben ser desatendidos, como la inestabilidad financiera o la des-
protección de los inversores, por citar algunos ejemplos.
1441
Nuñez, Javier F. “Implicancias legales del bitcoin”. Jurisprudencia Argenti-
na. Vol. 2. N° 5. Abeledo Perrot. 2018; ps. 2-21.
867
En tal sentido, el fenómeno se ha visto regulado en varios paí-

ses y Argentina no ha sido la excepción. Algunos aspectos del negocio
se ven alcanzados por la Ley N° 27.349 de Apoyo al Capital Empren-
dedor y la Resolución General N° 717/2017 de la Comisión Nacional
de Valores, que reglamenta dicha Ley.
No obstante lo expuesto, se torna necesario destacar que de-
terminadas plataformas han quedado fuera del marco regulatorio co-
mentado, conforme lo establece la Ley N° 27.3491442.
3.2.7. Interfaz de programación de aplicaciones o API’s.
Una interfaz de programación de aplicaciones (API, por sus
siglas en inglés: Application Programming Interface) es un código
que posibilita que dos programas de software se comuniquen entre sí,
a efectos de obtener información limitada y especifica con un objetivo
particular.
La utilización de las API’s en el mercado global ha sido un
recurso aplicado regularmente y con grandes resultados. En virtud de
su éxito y en el caso particular de la Banca y el sector financiero, se
han venido desarrollando nuevos modelos de negocios disruptivos que
han dado lugar a las API’s financieras seguras, basadas en Internet y
accesibles públicamente.
La idea es que optimice la utilización de los datos financieros
y poder compartirlos, con el fin de mejorar las posibilidades de elec-
ción del consumidor y estimular la innovación y la competencia.
Pero así como los bancos se han servido de las API’s para agi-
lizar y modernizar sus actividades de apoyo al negocio, sobre todo en
los relativo a los canales digitales enderezados a la satisfacción del
cliente, determinadas empresas fintech también han incursionado en
este aspecto, para desarrollar sus servicios con la finalidad de enlazar
sus aplicaciones con los bancos1443.
1442
Art. 28: “Exclusiones. Quedan excluidos del Sistema de Financiamiento
Colectivo los proyectos destinados a: a) La recaudación de fondos con fines
benéficos; b) Las donaciones; c) La venta directa de bienes y/o servicios a través
de la plataforma de financiamiento colectivo; d) Los préstamos que no se encua-
dren dentro del supuesto del artículo 24, apartado ii).”
1443
Por ejemplo al tener acceso a la información de la clientela, entrecruzada con
los datos recopilados por la Banca.
Y aquí nos atrevemos a vaticinar que en un futuro no muy le-

jano, este intento de colaboración fintech-banca tendrá un gran impac-
to en el desarrollo de una plataforma de distribución de servicios fi-
nancieros en clave de Banco, cuyo objetivo primordial será compartir
un marco común de cooperación abierta.
En síntesis, estas API’s posibilitarían el ingreso a la base de
datos de un servicio web determinado desde otra aplicación web, de
manera segura y sin necesidad de dejar en evidencia los códigos fuen-
te de ninguno de los sitios, ofreciendo además significativas ventajas
como la reducción de costos, al limitar el uso de otros canales como
los call centers por ejemplo.
3.2.8. Nube o cloud computing.
La computación en la nube (en inglés cloud computing) brin-
da servicios informáticos a través de Internet. Lo interesante de esta
tecnología es que los datos se suministran desde un servidor externo,
razón por la cual el usuario no requiere de una gran infraestructura
para gozar de los servicios.
Los usuarios emplean diferentes dispositivos (computadoras,
notebooks, smartphones, etc.), para acceder a programas, almacena-
miento y plataformas, por medio de los servicios que brindan los pro-
veedores de la nube, resultando ser una herramienta sumamente atrac-
tiva debido a las múltiples ventajas que supone, entre ellas, el abara-
tamiento de costos y la alta disponibilidad.
En la nube se alojan las API’s. Hoy día no es posible siquiera
imaginar la existencia de servicios en la nube, sin esos conectores que
posibilitan el uso de datos y servicios por terceros, sin problemas de
costo o escalabilidad. Son, en síntesis, el centro de toda la iniciativa.
Vinculadas a la nube podemos mencionar las API’s de datos
(que gestionan el flujo de datos dentro de la nube), de control (gestio-
nan la infraestructura vinculada a la nube) y las de aplicaciones (facili-
tan la funcionalidad específica para los productos finales usados por
los usuarios, como por ejemplo los procesos de compra en línea).
Con todo, determinadas cuestiones a tener en cuenta por parte
de algunas entidades financieras a la hora de implementar la compu-
tación en la nube, y que en cierto modo las frena, es todo lo relativo a
869
seguridad, confidencialidad, privacidad, protección de los datos y

procedimientos de autenticación.
Aunque lo cierto es que la gran mayoría se encuentra ya en
pleno proceso de adopción de la cloud computing, en función de pon-
derar sus cuantiosos beneficios.
3.2.9. Roboadvisors
Son algoritmos que funcionan sin intervención de personas.
Estos asesores robotizados poseen un elevado nivel de autoaprendizaje
y disposición; son capaces de efectuar en forma automática y comple-
ta el proceso de búsqueda, selección, asignación y monitoreo, para la
configuración de la cartera de un inversor específico de acuerdo a la
información que el cliente mismo proporciona.
Para el interesado, los costos totales son ostensiblemente más
bajos que los soportados a través de los modelos habituales de aseso-
ramiento financiero.
El roboadvisor provee un servicio financiero concreto: el ase-
soramiento y, en muchos casos, la materialización de una inversión en
activos financieros que se realiza en función del perfil de riesgo del
inversor. El servicio, en caso de ser necesario, incluye las modifica-
ciones en la composición de la cartera.
Un roboadvisor es una fintech que genera carteras modelo,
usualmente de fondos de inversión y es aplicable a cualquier cliente,
independientemente del volumen de su patrimonio financiero, facili-
tando así la denominada “inclusión financiera”.
Las carteras ofrecidas por estos asesores robotizados se en-
cuentran diversificadas. Son idénticas para quienes comparten perfil
de riesgo y los fondos de inversión son pasivos, lo que implica que
tengan menores gastos de gestión.
Podemos concluir entonces que los roboadvisors, merced a
sus trascendentes consejos de inversión algorítmicos, se están convir-
tiendo en jugadores cada vez más frecuentes en la industria de los
servicios financieros.
Entre las potenciales ventajas que suponen, podemos señalar
la reducción de recomendaciones sesgadas, valoraciones de escasa
rigurosidad y yerros humanos. Además, el asesoramiento está basado
en datos en tiempo real con información precisa de los registros y

operaciones mediante herramientas Fintech.
Sin embargo, todo beneficio tiene su contrapunto y en tal sen-
tido el cliente podría no interpretar correctamente la información brin-
dada por el roboadvisor, lo que podría desembocar en la toma de una
decisión inadecuada a la hora de invertir o la eventualidad de sufrir
algún ataque cibernético, entre otros riesgos.
En efecto, coincidimos en el punto con quienes sostienen que
estos algoritmos de inversión automatizada en determinados aspectos
(los que demandan de pensamiento lateral y recursos creativos para
tomar decisiones en situaciones inesperadas) están fuera de toda com-
petencia con la mente humana.
4. ¿Sandbox o Regulación Irrestricta?
La caja de arena (en inglés Sandbox) alude a entornos de
pruebas aislados, diseñados para experimentar con sistemas informáti-
cos de forma segura.
El vocablo es uno de los más utilizados, principalmente en los
entornos de banca digital y fintech, en virtud de ser probablemente una
de las soluciones más acertadas a fin de posibilitar que la innovación
financiera se acelere, a la par de supervisar sus potenciales riesgos.
El entorno es cerrado y posibilita el desarrollo de nuevos mo-
delos de negocio, que todavía no se encuentran amparados por una
regulación vigente o que la legislación es muy estricta para poder
cumplirla.
Este banco de pruebas regulatorio, tal como la expresión su-
giere, permite a las empresas experimentar con nuevos bienes y servi-
cios destinados a consumidores concretos, durante un determinado
período de tiempo y haciendo uso de una autorización temporal.
El Sandbox se utiliza para proyectos innovadores que están en
proceso de desarrollo en su fase inicial y funciona con marcado éxito
en países como Singapur, Inglaterra o Suiza por ejemplo.
En contraposición a esta postura, aparecen países como China
que consideran la regulación irrestricta como el único camino a seguir
871
frente a estas tecnologías disruptivas. De hecho no ha dudado en

prohibir directamente alguna innovación1444.
5. Reflexiones finales.
El propósito de la presente investigación no ha sido más que
un humilde intento de perfilar -a grandes rasgos- el estado de situación
actual en torno a las nuevas tecnologías financieras, esbozando los
principales aspectos, tanto positivos como potencialmente negativos,
que se podrían suscitar.
Miremos hacia donde miremos, el mundo financiero se está
transformando vertiginosamente, de forma que las empresas tienen
que adaptarse a una realidad que es a la vez compleja, distinta e ines-
table.
Dentro de ese agitado panorama, las instituciones financieras
viven el cambio con especial intensidad. Es un fenómeno cada vez
más frecuente e imposible de frenar.
Asistimos a un proceso de metamorfosis mundial con una
marcada visión enfocada en el cliente. Empero, existen grandes y
evidentes diferencias geográficas. Es asombrosa la velocidad que lleva
el mercado inglés por ejemplo, en comparación con los mercados
latinoamericanos, que exhiben una gran disparidad.
Efectivamente, la legislación de la mayor parte de los países
de Latinoamérica no se adecua a la era digital y el marco regulatorio
existente no goza de la flexibilidad y dinamismo que demanda este
nuevo ecosistema1445, pudiendo resultar escaso a la hora de enfrentar
desafíos que exceden el escenario financiero.
Para cimentar una regulación ideal, será menester que exista
una normativa sistémica a la par de transversal (fundada en la coope-
ración entre países y autoridades e incorporando al sector privado) que
tenga en cuenta los incesantes cambios que se vienen produciendo en
muchas industrias y que exigen una respuesta armónica e integral.
1444
En línea: https://www.scmp.com/tech/enterprises/article/2161014/china-
block-more-120-offshore-cryptocurrency-exchanges-crackdown
1445
Con honrosas excepciones como la Ley Fintech de México, recientemente
sancionada en ese país.
Será necesario entonces establecer previsiones con la debida

antelación. Actuar con un enfoque ex ante, ya que los eventuales efec-
tos podrían no ser revertidos con facilidad. Por algo los diferentes
países, incluidos aquellos que han experimentado con el Sandbox, han
tenido la necesidad de adecuar la regulación, a fin de minimizar los
riesgos.
La realidad indica que el tratamiento normativo que se impul-
se debería tener aptitud para asegurar la imparcialidad, de manera que
las nuevas empresas fintech y las entidades tradicionales de servicios
financieros, se beneficien por igual de las medidas que se implemen-
ten para viabilizar la innovación en la esfera de los servicios financie-
ros y –paralelamente- aportar seguridad jurídica a todos los operado-
res, para que puedan disfrutar de todas las prerrogativas emanadas de
la tecnología.
Esto es así, por cuanto el sector financiero es uno de los más
estrictamente regulados y por su parte los nuevos operadores fintech
no tienen el mismo corset regulatorio (poseen menos fiscalización,
mayor flexibilidad y menores costos).
Consecuentemente, la mentada regulación deberá venir
acompañada de medidas tendientes a evitar asimetrías y equiparar
ambos universos financieros.
FINIS CORONAT OPUS. Permítaseme concluir con una frase del
célebre Peter Drucker, padre de la Administración moderna: “La
prueba de una innovación no es su novedad, ni su contenido científi-
co, ni el ingenio de la idea... es su éxito en el mercado”.
873
La obra de arte en el Derecho: entre las reglas clá-

sicas y los interrogantes contemporáneos
por EZEQUIEL VALICENTI1446
Sumario: 1. Propósitos. 2. Primera Parte: La obra de arte en las normas

jurídicas. 2.1. Las referencias al arte visual. 2.2. Una multiplicidad de
respuestas. 2.3. La obra de arte como una cosa. 2.4. La obra de arte co-
mo obra protegida por el Derecho de autor. 2.5. Primeras conclusiones.
3. Segunda Parte: La crisis de los conceptos y las reglas frente al arte
contemporáneo. 3.1. El cuestionamiento a separación de idea y forma.
3.2. El cuestionamiento de la noción de originalidad. 3.3. Nuestra posi-
ción: ¿importa verdaderamente si el arte contemporáneo se encuentra
amparado por el Derecho de autor? 4. Conclusiones
1. Propósitos
Durante el transcurso de nuestra investigación doctoral –bajo
la dirección de la homenajeada–, una pregunta de fácil formulación
aunque de muy difícil respuesta, se abrió paso incesantemente. La
pregunta es la que, con las limitaciones del caso, intentaremos aquí
responder: ¿qué es para el Derecho una obra de arte visual?
Para ello, organizamos nuestro trabajo en dos partes. En la
primera, intentaremos elucidar cuál ha sido hasta aquí la consideración
jurídica que han tenido las obras de arte. Si allí concluyéramos, juzga-
ríamos incompleto el aporte pues, como no se le escapa al lector, el
arte ha vivido en el último siglo una profunda transformación, particu-
larmente a partir de lo que se identifica como “arte contemporáneo” –
cuyo inicio se ubica en los ´60 del siglo XX–. Existen muchas dife-
rencias entre una pintura de arte moderno y un readymade o una per-
fomance, y por ello en la segunda parte pretendemos señalar la crisis
vivida por los conceptos y las reglas jurídicas frente a las nuevas for-
mas de creación.
1446
Abogado (UBA). Doctorando (UBA) Docente de Derecho de los Contratos y
de Instituciones de Derecho Privado en la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional del Centro de la Provincia de Buenos Aires. Secretario de Investigación
y Posgrado de esa misma institución.
Dicho esto, quisiéramos realizar unas breves consideraciones

sobre nuestro interrogante y su dimensión. No se trata de saber qué es
una obra de arte, y mucho menos determinar qué es el arte. La pre-
tensión debe ser necesariamente más modesta. La formulación que
hemos dado al interrogante delimita los aspectos impropios –e inabor-
dables– para una investigación de ciencia jurídica. No nos ocuparemos
entonces de describir ontológicamente a la obra de arte –debate que
corresponde a otras disciplinas, tal vez la Estética o la Filosofía–, si no
de definir qué tratamiento jurídico reciben ciertos objetos –tangibles e
intangibles– que en el campus artístico se identifican como obras de
arte visual1447. Es decir, la definición acerca de si un determinado arte-
facto es o no una obra de arte es para nosotros un dato dado, que iden-
tificamos por observación de las prácticas sociales vinculadas a los
mismos.
De manera que nuestro objeto de estudio serán los criterios
jurídicos que se utilizan para dar respuesta a qué es para el Derecho
una obra de arte. Esos criterios se encuentran expresados en normas –
principalmente escritas–, son utilizados en pronunciamiento jurispru-
denciales, y han sido descriptos y sistematizados, con variados enfo-
ques y conclusiones, por estudios de ciencia jurídica.
2. Primera Parte: La obra de arte en las normas jurídicas
2.1. Las referencias al arte visual
Dado que nuestra contribución trata sobre las obras de arte vi-
sual es necesario establecer, aunque sea a título provisorio, a que nos
referimos cuando aludimos a esa categoría de obras.
La doctrina especializada ha procurado dar una definición pa-
ra la categoría de obras de arte visual –también llamadas “obras de
artes plásticas”, “obras plásticas”, o simplemente “obras de arte”–. Se
1447
La noción de “campus artístico” –entendido como microcosmos social autó-
nomo en el cual artistas, críticos, espectadores, etc. tensan luchas por el “capital
simbólico”– es atribuida a Pierre Bourdieu (Conf. su obra El sentido social del
gusto, Siglo Veintiuno, Bs. As., 2010). En el mismo sentido, George Dickie ha
desarrollado la “teoría institucional” del arte, postulando que la determinación del
status artístico de una obra viene dado por un grupo socialmente reconocido y que
conforman críticos, curadores, directores de museos, historiadores del arte y,
luego, el público (Conf. su obra El circulo del arte, Paidos, Bs. As., 2005).
875
ha dicho que se trata de una tipología en la cual la expresión se desa-

rrolla a través de la forma y el color que se da a materiales preexisten-
tes1448, que apela al sentido estético de quien la contempla1449 y en la
que el artista utiliza líneas, colores, formas y materiales1450. Con un
criterio más abarcador, se propone definir a las creaciones visuales
como “una creación del hombre [que] refleja un determinado ámbito
de la realidad y da lugar a una reacción individualizada en el espec-
tador que la observa”1451, y, en términos generales, como “las obras
que no siendo literarias ni musicales, tienen en común el de plasmarse
en formas perceptibles mediante la visa”1452.
Reconociendo las dificultades de dar una definición general y
abstracta, la mayoría de los autores han optado por criterios enunciati-
vos, incluyendo las tipologías clásicas (pintura, dibujo, escultura,
grabado, litografía, fotografía, e inclusive la arquitectura)1453 y otras
más recientes (video arte, ready made, performance)1454.
1448
Bercovitz Rodríguez-Cano, Rodrigo en Bercovitz Rodríguez-Cano, Rodrigo
(coord.), Manual de Propiedad Intelectual, 6° ed., Tirant Lo Blanch, Valencia,
2015, p. 64.
1449
En el Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos de la OMPI (Gine-
bra, 1980) se define la voz “obra artística (u obra de arte)” como la “creación
cuya finalidad es apelar al sentido estético de la persona que la contempla. En la
categoría de obras artísticas entran las pinturas, los dibujos, las esculturas, los
grabados y, para diversas legislaciones de derecho de autor, también las obras de
arquitectura y las obras fotográficas”.
1450
Lipszyc, Delia, Derecho de autor y derechos conexos, Unesco-Cerlalc-
Zavalía, París-Bogotá-Bs.As., 1993, p. 77; Vivant, Michel y Bruguiere, Jean-
Michel, Droit d'auteur et droits voisins, 2° ed., Dalloz, París, 2012., p. 170
1451
Ortega Doménech, Jorge, Obra plástica y Derechos de autor, Reus, Madrid,
2000, p.27.
1452
Delgado Porras, Antonio, “Los derechos exclusivos en el ámbito de la crea-
ción visual”, en AA.VV, Protección y límites del derecho de autor de los creado-
res visuales, Fundación Arte y Derecho – Trama Editorial, Madrid, 2006, p. 20.
1453
Espín Cánovas, Diego, “Las obras de las artes plásticas en la Ley de Propie-
dad Intelectual de 11 de noviembre de 1987”, en Estudios sobre Derecho Indus-
trial. Homenaje a Hermenegildo Baylos, Grupo Español de AIPPI, Barcelona,
1992, p. 327; Lipszyc, Delia, Derecho de autor y derechos conexos, op. cit. p. 77
y ss.
1454
Triana López, Beatriz, “Reflejo de las especiales características de la obra
plástica en la sucesión mortis cusa del Derecho de autor”, en Anuario de la Facul-
tad de Derecho, Universidad de Extremadura, vol. XXVII, 2009, p.378 y ss.;
Emery, Miguel A., Propiedad Intelectual. Ley 11.723 comentada, anotada y
Los textos legislativos normalmente incluyen una enumera-

ción de obras que pueden agruparse bajo el género de obras de arte
visual. La Ley 11.723 de Propiedad Intelectual (en adelante, LPI)
incluye entre las obras protegidas a “(…) las obras de dibujo, pintura,
escultura, arquitectura; (…) los plásticos, fotografías, grabados”
(art.1). El Convenio de Berna para la Protección de las Obras Litera-
rias y Artísticas (en adelante, Convenio de Berna) al ejemplificar el
concepto de “obras literarias y artísticas” enumera a “(…) las obras de
dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía; las obras
fotográficas a las cuales se asimilan las expresadas por procedimien-
to análogo a la fotografía; las obras de artes aplicadas; las ilustra-
ciones, mapas, planos, croquis y obras plásticas relativos (…) a la
arquitectura” (art.2)1455.
En nuestro ordenamiento nacional contamos además con otras
definiciones, lamentablemente no siempre similares y producto de
criterios diferentes, provenientes de normas específicas como la Ley
de Circulación Internacional de obras de arte (ley 24.633)1456 y la Re-
concordada con los tratados internacionales, Astrea, Bs. As., 1999, p. 45; Vivant,
Michel y Bruguiere, Jean-Michel, Droit d'auteur et droits voisins, op. cit. p. 170.
1455
El Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (TODA) también adopta esta
enumeración, en virtud del reenvío al Convenio de Berna dispuesto en el art.3:
“Las Partes Contratantes aplicarán mutatis mutandis las disposiciones de los
Artículos 2 a 6 del Convenio de Berna respecto de la protección contemplada en
el presente Tratado”. Con el mismo reenvío la disposición es seguida en el
Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relaciona-
dos con el Comercio (ADPIC), art. 9.1.
1456
Su art. 1, modificado por ley 27.444, indica que el régimen se aplica a las
“obras de arte de artistas argentinos o extranjeros, hechas a mano con o sin
auxilio de instrumentos de realización o aplicación, incluyendo aerógrafos: 1.
Pinturas realizadas sobre telas, lienzos, cartón, papel o cualquier otra clase de
soportes con aplicaciones al óleo, acrílicos, pastel, lápiz, sanguínea, carbón,
tinta, acuarela, témpera, por cualquier procedimiento técnico, sin limitación en
cuanto a la creación artística; 2. Collage y asamblage. Cuadros matéricos con
aplicación de pintura o no; cuadros que introducen objetos en su estructura
proporcionando un efecto de relieve; combinación de cuadro pintado y montaje
de materiales; obras que resulten exclusivamente de pegar y montar diversos
objetos sobre cajas y/o placas o chapas; 3. Esculturas: las piezas de bulto o en
relieve ejecutadas en piedra, metales, madera, yeso, terracota, arcilla, fibroce-
mento, materias plásticas u otros materiales; 4. Grabados, estampas y litografías
originales. Las impresiones en aguafuerte, punta seca, buriles, xilografías, lito-
grafías y demás planchas grabadas por cualquiera de los procedimientos em-
877
solución general 3730/15 de AFIP que crea el Registro Fiscal de Ope-

radores de Obras de Arte y el Régimen Informativo de Transferencias
Onerosas de Obras de Arte1457.
Cómo advertimos en la presentación, creemos que no resulta
útil entretenerse con complejas conceptualizaciones acerca de lo qué
es una obra de arte visual, o cuáles son las notas distintivas del género
y cuáles sus especies. Más aún si dentro del propio campo artístico no
son claras las reglas para definir los límites del concepto1458. Dado que
nuestro interés es conocer el tratamiento jurídico, basta con dejar
plasmado que por obra de arte visual incluimos a todas aquellas ex-
presiones a las que el espectador accede mediante la observación de
imágenes en el plano bidimensional (pintura, dibujo, fotografía, gra-
bado, litografía, etc.) o tridimensional (escultura, readymade, perfo-
mance, entre otras)1459.
2.2. Una multiplicidad de respuestas
Al acometer el interrogante planteado, advertimos rápidamen-
te no existe una única respuesta. Por el contrario, percibimos una mul-
tiplicidad de respuestas dado que existen diferentes criterios de califi-
cación que pueden aplicarse a las obras de arte visual.
pleados en ese arte; las pruebas obtenidas directamente en negro o en color en

una o varias planchas con exclusión de cualquier procedimiento mecánico o
fotomecánico, serigrafías artesanales; 5. Cerámicas: las obras que se realizan
por acción del fuego sobre cualquier clase de material, ya sean creaciones unita-
rias o en serie, siempre que esta última constituya una línea de reproducción
hecha a mano por el artista; 6. Arte textil que comprende técnicas tejidas y no
tejidas (papel hecho a mano y fieltro), con exclusión de cualquier procedimiento
mecánico o industrial hechos en serie y que además no constituyan una línea de
reproducción hecha a mano por el artista ni que constituyan una artesanía”.
1457
La Resolución general indica en su art. 2 que “a los efectos de la presente se
entiende por obra de arte a la creación humana, realizada en dos [2] o tres [3]
dimensiones, erigida para cumplir una función estética o de belleza, susceptible
de tener un valor económico o capacidad de reventa, superior al valor económico
de los materiales que la componen”.
1458
La literatura es abundante, entre la cual destacamos Danto, Artur, ¿Qué es el
arte?, Paidós, Bs. As., 2013, y entre nosotros, Romero Brest, Jorge, Qué es una
obra de arte, Emece, Bs. As., 1992.
1459
Excluimos de nuestra enumeración a las obras arquitectónicas, pues sus mu-
chas particularidades exigen un tratamiento diferenciado del grupo de obras que
identificamos.
Inicialmente, y desde el sistema general de Derecho Privado,

la obra de arte es una cosa, es decir un bien material susceptible de
valoración económica (arts. 16 y 255 y sigs., Código Civil y Comer-
cial, en adelante CCC). La obra como cosa puede ser objeto de dife-
rentes relaciones jurídicas. Sobre ella pueden constituirse típicos dere-
chos individuales (arts. 15, 279, 1003, 1882, CCC), pero también
derechos colectivos (art. 14 y 240, Cód. cit.). Como cosa, la obra de
arte recibe además un tratamiento especial sobre ciertos aspectos es-
peciales que llaman la atención al legislador, tales como la protección
en el marco del patrimonio cultural, en su exportación o en su comer-
cialización.
Por otra parte, existen soluciones microsistémicas que tam-
bién definen el estatus jurídico de las obras de arte. En particular, el
microsistema de Derecho de autor establece criterios propios de califi-
cación desarrollados bajo el concepto de “obra protegida” (art. 1,
LPI), respecto a los cuales se fijan reglas especiales que determinan la
titularidad y el ejercicio de derechos individuales.
En definitiva, para el Derecho una obra de de arte es una cosa
y, puede ser, una obra protegida. Esta doble calificación se correspon-
de, en gran medida, a la clásica distinción entre corpus mecanicum –el
soporte material, el objeto tangible sobre el que se plasma la obra (el
lienzo de la pintura; el mármol de la escultura)– y corpus mysticum –
la obra en sí misma, el componente intangible–1460. Como corpus me-
canicum (soporte material) la obra de arte es una cosa; como corpus
mysticum la obra es una creación intelectual protegida por el Derecho
de autor. Desarrollaremos a continuación ambas calificaciones jurídi-
cas.
2.3. La obra de arte como una cosa
El soporte material de la obra, su veste sensible o corpus me-
canicum, es una cosa.
Hasta que surgieron los primero privilegios a favor de los edi-
tores e impresores –antecedente más lejano del moderno Derecho de
autor–, las obras artísticas eran tratadas por el derecho común como
una cosa cualquiera, que pertenecía a su autor. Este podía divulgarla –
1460
Se atribuye a Kant la paternidad de la distinción (ver, Kant, Immanuel, Prin-
cipios metafísicos del Derecho, Madrid, 1873, p. 433).
879
por los limitados medios que existían en la Antigüedad y la Edad Me-

dia– o podía enajenarla según las reglas del derecho común. Aún así,
anticipando la distinción entre la materia y la obra inmaterial, el Di-
gesto recogía una solución especial a las reglas de la especificación y
de las cosas principales y accesoria, atribuyendo mayor importancia al
fruto del espíritu que al elemento meramente físico del que aquel se
valía (la tela, el mármol, el metal, etc.)1461. Esta misma distinción era
receptada en el Código Civil de 1869, cuyo artículo 2335 indicaba que
“las pinturas, esculturas, escritos e impresos, serán siempre repu-
tados como principales, cuando el arte tenga mayor valor e importan-
cia que la materia en que se ha ejercido, y como accesorios la tabla,
lienzo, papel, pergamino o piedra a que se hallasen adheridos”.
La invención del Derecho de autor entre fines del siglo XVIII
y principios del XIX, permitió distinguir los derechos sobre el soporte
de los que nacen sobre la creación intelectual. Se advirtió entonces
que si bien la obra intelectual se hace perceptible por medios material,
no se identifica con éstos1462.
Si en otras disciplinas artísticas, como la literatura o la músi-
ca, la regulación jurídica dada al soporte material no presenta ninguna
dificultad puesto que se aplican las reglas generales de la propiedad de
las cosas, en el caso de las obras de arte visual las relaciones jurídicas
en torno al soporte son particulares. La causa de ello es que en la gran
mayoría de los casos se trata de obras de ejemplar único. Formas tra-
dicionales del arte visual como la escultura o la pintura se encuentran
indisolublemente unidas al mármol o al lienzo en las que se encuen-
tran expresadas. Más aún, en el lenguaje ordinario, la “obra de arte” –
la forma perceptible– suele ser identificada con el soporte material (la
cosa): quien adquiere una pintura cree que al adquirir la propiedad del
soporte material (el lienzo en el que aquella se hace perceptible) ha
adquirido “la obra de arte”.
Si bien en términos estrictamente conceptuales es posible dis-
tinguir entre la obra y el soporte, lo cierto es que las relaciones entre el
corpus mysticum y el corpus mecanicum son demasiado cercanas, al
punto tal que se ha sostenido que correspondería hablar de una “pro-
1461
Lafaille, Héctor, Derecho Civil. Tratado de los Derechos Reales, Ediar, Bs.
As., 1944, T. IV, vol. II, pp. 175 y 176.
1462
Satanowsky, Isidro, Derecho intelectual, TEA, Bs. As., 1954, T. I, p. 160.
piedad trenzada” entre la propiedad intelectual (sobre la “obra prote-

gida”) y la propiedad ordinaria (sobre el soporte o cosa)1463. A pesar
de esta aguda observación, las posibilidades de digitalización y repro-
ducción han permitido que la explotación de la obra intelectual no
dependa de la posesión del soporte –comunión habitual en las artes
visuales–, lo que habilita a seguir manteniendo la separación.
Más allá de ello, no caben dudas que el cuerpo material de la
obra de arte es una cosa. De acuerdo a la circunstancias al obra de arte
podrá ser una cosa mueble (lienzo, grabado, fotografía, etc.) o inmue-
ble (mural, fresco)1464. Sin embargo, no se trata de una cosa cualquie-
ra. Por el contrario, es posible identificar un cúmulo de reglas especia-
les relativas a las obras de arte –insistimos, en tanto cosas, y sin per-
juicio de la que corresponde como obra protegida por el Derecho de
autor–.
En este sentido, podemos identificar regulaciones especiales
respecto a la dimensión individual y a la dimensión colectiva de la
propiedad sobre el soporte de la obra de arte.
Respecto a la dimensión individual, esto es, respecto a los de-
rechos individuales de sobre la cosa (conf. art. 14, 15 y 16, Código
Civil y Comercial), las obras pueden ser objeto de relaciones jurídicas,
especialmente de contratos, respecto a las existen algunas disposicio-
nes especiales. Así, la Resolución general 3730/15 de AFIP que crea
el Registro Fiscal de Operadores de Obras de Arte y el Régimen In-
formativo de Transferencias Onerosas de Obras de Arte, norma desti-
nada a otorgar mayor transparencia a las operaciones de compra-venta
e intermediación sobre este tipo de bienes1465. Asimismo, en lo relativo
a contratos que impliquen la exportación de una obra, resulta aplicable
1463
Sánchez Aristi, Rafael, “La propiedad trenzada. El juego de lo material y lo
inmaterial en las obras de arte”, en Derecho del Arte. Anuario Iberoamericano
2015, Civitas, Pamplona, 2015, p.23 y ss. Ver además, Ginsbourg, Jane, “Droit
d'auteur et propriété de l'exemplaire d'une oeuvre d'art : étude de droit comparé”,
en Revue internationale de droit comparé, Vol. 46 N°3, julio-septiembre 1994, p.
811.
1464
Salerno, Marcelo Urbano, Los bienes culturales. Enfoque jurídico-sistemático,
Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires, Bs. As., 2011, p. 6.
1465
Ver, Di Chiazza, Iván G., “Comentario a la Resolución General 3730/15 de la
Administración Federal de Ingresos Públicos”, en Anales de Legislación Argenti-
na, 2015-6, p. 160.
881
el régimen especial previsto por la ley 24.633 –recientemente modifi-

cada por ley 27.444– sobre la circulación internacional de obras de
arte.
Asimismo, la propiedad sobre las obras visuales puede impli-
car también una dimensión colectiva, cuando el bien puede ser califi-
cado como portador de un valor simbólico reconocido por la comuni-
dad (art. 14 y 240, CCC). Es decir, sobre la misma cosa pueden nacer
derechos individuales –de titularidad del propietario– y derechos co-
lectivos –que titulariza la comunidad–. En otra ocasión, analizando la
evolución jurisprudencial de la Corte Suprema de la Nación1466, hemos
sostenido que, aún cuándo se trate de bienes que pertenecen al domi-
nio privado de los particulares, es posible reconocer derechos colecti-
vos cuando se verifica la existencia un bien cultural artístico1467. Por
ello, es preciso recordar aquí la legislación especial sobre patrimonio
cultural, que tiene directa injerencia en el régimen jurídico de las
obras de arte en tanto cosas –sino en todas, al menos en las que poseen
un valor artístico o histórico especial–. Al respecto existe una verda-
dera proliferación normativa, que forma un “bloque normativo de los
bienes culturales”1468, y que aquí sólo podemos mencionar:
Normas con jerarquía suprema, entre ellas el art. 41 de la
Constitución Nacional (CN), que refiere a “patrimonio cultural”, y el
art. 75 inc. 19 de la misma Carta magna, que menciona, entre otros, al
“patrimonio artístico”. Además, con similar jerarquía (según el art.
75 inc. 22, 2° párr., CN) se ubican normas incorporadas en tratados
internacionales, como el art. 15 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (PDESC) que alude a la “partici-
1466
CSJN, “Zorilla, Susana y otro c E.N. – P.E.N.”, del 27/08/2013, en La Ley
online, cita: AR/JUR/47004/2013; CSJN, “Girondo, Alberto E. c Estado Nacional
– Museo Nacional de Bellas Artes”, del 02/03/2011, en La Ley online, cita:
AR/JUR/1267/2011; CSJN, “Uriarte, Carmen R. y otros c Ministerio de Educa-
ción y Cultura”, del 11/04/1996, en La Ley online, cita: AR/JUR/277/1996.
1467
Valicenti, Ezequiel, “Patrimonio cultural, acceso a los bienes culturales artís-
ticos y función colectiva de la propiedad”, en Microjuris Argentina, 12/10/16,
cita: MJ-DOC-10325-AR | MJD10325
1468
Cao, Christian A., “Expropiación inversa sin declaración de utilidad pública
por ley”, en La Ley, 2013-E, p. 577.
pación en la vida cultural” y a la “conservación, desarrollo y difusión

de (…) la cultura”1469.
Normas con jerarquía infraconstitucional pero supralegal,
esto es, los tratados sin jerarquía constitucional de los que el Estado
argentino es parte (art. 75, inc. 22, 1° párr.). El más importante es la
Convención internacional para la protección del patrimonio mundial
cultural y natural (aprobado por ley 21.836), cuyo art. 1 define la no-
ción de “patrimonio cultural”. Además, la Convención para la salva-
guardia del patrimonio cultural inmaterial (ley 26.118), define en sus
arts. 1 y 2 la categoría “patrimonio cultural inmaterial”. Otros conve-
nios internacionales regulan además cuestiones puntuales, e incluyen
–como es costumbre– un catálogo de definiciones normativas entre
sus primeros artículos. Así el Convenio para la protección de bienes
culturales en caso de conflicto armado (ley 23.618), la Convención
sobre defensa del patrimonio arqueológico, histórico y artístico de las
naciones americanas (ley 25.568), la Convención sobre las medidas
que deben adoptarse para prohibir e impedir la importación, la expor-
tación y la transferencia de propiedad ilícita de bienes culturales (ley
19.943), el Convenio UniDroit sobre objetos culturales robados o
exportados ilegalmente (ley 25.257). Además, reviste importancia la
incorporación al ordenamiento jurídico nacional del Protocolo Adi-
cional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH)
en materia de derechos económicos, sociales y culturales (ley 24.658),
cuyo art. 14 refiere al derecho a “participar en la vida cultural y artís-
tica de la comunidad” y alude además a la “conservación, desarrollo
y difusión de (...) la cultura y el arte”.
Normas de jerarquía legal, donde existe también un gran cú-
mulo normativo: la vieja ley 12.665, que reglamenta la actividad de la
Comisión Nacional de Monumentos, de Lugares y de Bienes Históri-
cos1470, y que ha sido recientemente remozada íntegramente por la ley
27.013; la ley 25.197 que crea el Registro del patrimonio cultural, en
cuyo art. 2 se definen los “bienes culturales”; la ley 25.743 sobre
1469
En iguales términos, y con la misma jerarquía superior, Art. 27.1, Declaración
Universal de Derechos Humanos; art. XII, Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre.
1470
El artículo 1 de la ley establece que dicha Comisión continuadora de la Comi-
sión Nacional de Museos y de Monumentos y Lugares Históricos.
883
Protección del patrimonio arqueológico y paleontológico; la ley

25.750 sobre preservación de bienes y patrimonios culturales; la ley
24.633 referida a la Circulación internacional de obras de arte. Ade-
más, no debe olvidarse que la Ley general del ambiente (ley 25.675),
incluye en el concepto de ambiente a los “recursos culturales” (art. 2,
inc. a). El Código Civil y Comercial (CCC) refieren a los “valores
culturales” en su artículo 240.
Sin poder profundizar, lo que intentamos destacar es que el
tratamiento normativo de la obra de arte como cosa no puede ser redu-
cida a la sola consideración de los derechos individuales que favore-
cen a su propietario –sea el autor, sea el adquirente del soporte–, sino
que es preciso advertir la dimensión colectiva que puede llegar a pesar
sobre estas obras, respecto a las cuales pueden nacer derechos colecti-
vos1471.
2.4. La obra de arte como obra protegida por el Derecho de
autor
La arquitectura al microsistema de Derecho de autor se cons-
truye en torno a la definición de “obra protegida”1472. Se trata de un
concepto normativo pues determina concretos efectos jurídicos y por
lo tanto no se reduce a un mero valor dogmático.
Los autores coinciden generalmente en señalar dos caracterís-
ticas necesarias para la identificación de una obra protegida: a) la
existencia de una forma sensible o representativa1473; b) la originalidad
de esa forma representativa o expresión1474. Se añaden además, ciertas
1471
Particularmente, y en el estado actual de la materia, pueden reconocerse al
menos dos derechos colectivos: el derecho a la conservación del patrimonio
cultural (art. 41, CN) y específicamente del patrimonio artístico (art. 75, inc. 19,
CN); y el derecho al acceso al disfrute del valor artístico o cultural que ellos
poseen (art. 15, PIDESC; art. 14.1, Protocolo Adicional a la CADH en materia de
DESC). Ampliamos en Valicenti, Ezequiel, “Patrimonio cultural, acceso a los
bienes culturales artísticos y función colectiva de la propiedad”, op. cit.
1472
Della Costa, Hector, El derecho de autor y su novedad, Cathedra, Bs. As.,
1971, p. 45.
1473
Según decía Satanowsky, una “creación integral humanamente perceptible”
(Satanowsky, Isidro, Derecho intelectual, op. cit., p. 153).
1474
Colombert, Claude, Grandes principios del derecho de autor y los derechos
conexos en el mundo. Estudio de derecho comparado, 3° ed., Ediciones Unesco-
Cindoc, Madrid, 1997, p. 9; Goldstein, Mabel, Derecho de autor, Ediciones La
características negativas, que constituyen cualidades no necesarias, es

decir, que son ajenas a la calificación de obra protegida. Se dice que
no importan a los fines de la protección ni el mérito, ni el destino, ni
de las formas utilizadas1475, y que tampoco incide la “moralidad” de la
obra, es decir el juicio moral que suscite en el observador1476.
Podemos decir entonces que hay requisitos que deben verifi-
carse para que exista una “obra” y otros que deben comprobarse para
que se trate además de una “obra protegida”1477. Dicho en síntesis,
para que exista obra basta con que se perciba una forma; para que se
trate de una obra protegida, esa forma debe ser además original1478.
2.4.1. La obra
La existencia de una obra se define por varios elementos. De-
be tratarse de un opus producto de la intervención de la persona, el
resultado de la actividad humana1479. Ello excluye las obras creadas
por la naturaleza, pero no excluye las que son creadas por el humano
con asistencia de ciertas tecnologías, como las computadoras1480. En
Rocca, Bs. As., 1995, p. 52; Lipszyc, Delia, Derecho de autor y derechos cone-
xos, op. cit. p. 61 y 65.
1475
Lipszyc, Delia, Derecho de autor y derechos conexos, op. cit. p. 67; Colom-
bert, Claude, Grandes principios del derecho de autor y los derechos conexos en
el mundo, op. cit., p. 9; Antequera Parilli, Ricardo, Derecho de autor, Servicio
Autónomo de la Propiedad Intelectual-Dirección Nacional del Derecho de Autor,
Caracas, 1998, p. 129.
1476
Villalba, Carlos A. y Lipszyc, Delia, El derecho de autor en la Argentina, 2°
ed., La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 37; Antequera Parilli, Ricardo, Derecho de
autor, op. cit., p. 131
1477
“Los Convenios internacionales y, en general, la mayoría de las legislaciones
nacionales (…) no definen el vocablo ‘obra’, pues se limitan a señalar que ésta se
encuentra protegida, a cuyos fines hacen una enumeración ejemplificativa de las
creaciones” (Antequera Parilli, Ricardo, Derecho de autor, op. cit., p. 125).
1478
Vivant, Michel y Bruguiere, Jean-Michel, Droit d'auteur et droits voisins, op.
cit., pp. 115 a 118; Villalba Díaz, Federico y Carranza Torres, Luis R., “Alcance y
fundamento del requisito de la originalidad en el derecho de autor”, en Microjuris
Argentina, cita: MJ-DOC-2544-AR | MJD2544.
1479
Ruipérez Azcárate, Clara, Las obras del espíritu y su originalidad, Reus,
Madrid, 2012, p. 30.
1480
Ginsburg, Jane C., “The Concept of Authorship in Comparative Copyright
Law”, en DePaul Law Review, DePaul University, vol. 52 (2003), p.1074; Berco-
vitz Rodríguez-Cano, Rodrigo, en Bercovitz Rodríguez-Cano, Rodrigo (coord.),
Manual de Propiedad Intelectual, op. cit., p. 52.
885
términos jurídicos la creación es un simple acto lícito, esto es, una

acción voluntaria que produce efectos jurídicos, en este caso, el naci-
miento de los derechos subjetivos de autor (art. 258, CCC). Si bien
constituye una especie de hecho jurídico, no es un acto jurídico (arts.
257 y 260, CCC) y por lo tanto no requiere capacidad ni concien-
cia1481. Por lo demás, la creación, en cuanto acto lícito y manifestación
del principio de autodeterminación personal, se encuentra tutelada por
el principio de libertad de expresión1482.
Ahora bien, la creación debe traducirse en una forma percep-
tible. La forma es el producto de la acción e intención del creador
sobre la materia. Es el substrato que contiene en sí el sentido que se
hace evidente al observador en el acto de percepción1483. En el caso
particular de las obras de arte visual, la forma se compone de imáge-
nes visuales1484. En las obras de arte, comúnmente se sostiene que el
dibujo, los colores, las formas del mármol o el bronce, son el substrato
de aquellas producciones. En el espacio bidimensional o tridimensio-
nal el artista crea una forma a partir de la combinación de elementos, a
resultas de lo cual origina imágenes –que trascienden la individualidad
de los elementos y, reunidos, aluden o sugieren otros sentidos –1485.
El concepto jurídico de forma se completa con un criterio de
exclusión que ha sido tradicional en el Derecho de autor y que expresa
que únicamente pueden concederse derechos individuales sobre ex-
1481
cit., p. 123. No obstante, los autores suelen señalar que la obra debe ser producto
de la inteligencia (Satanowsky, Isidro, Derecho intelectual, op. cit., p. 153; Li-
pszyc, Delia, Derecho de autor y derechos conexos, op. cit. p. 60). Al respecto,
compartimos la crítica de Raffo quien sostiene que involucrar a la inteligencia en
la definición de obra es incurrir en un injustificado racionalismo en relación a la
obra creativa (Raffo, Julio, Derecho autoral. Hacia un nuevo paradigma, Marcial
Pons, Bs. As., 2011, pp. 55 a 57).
1482
Ampliamos en Valicenti, Ezequiel A., “La libertad de expresión artística
como derecho fundamental”, en Lecciones y Ensayos, Facultad de Derecho
(UBA), n° 94 (2015), pp.129-160.
1483
Raffo, Julio, Derecho autoral, op. cit., p. 31.
1484
Crespi, Irene y Ferrario, Jorge, Léxico técnico de las artes plástica, 6° ed.,
Eudeba, Bs. As., 1995, voz “Forma”.
1485
La materia “adquiere, por obra del artista, una capacidad potencial de expre-
sar emociones, gracias a la cual se supera su condición material” (Romero Brest,
Jorge, Qué es una obra de arte, Emece, Bs. As., 1992, p.32)
presiones formales, más no sobre las ideas1486. En el ordenamiento

jurídico argentino el criterio de exclusión ha sido positivizado median-
te la introducción de un segundo párrafo al art. 1 de la LPI que indica
que “la protección del derecho de autor abarcará la expresión de
ideas, procedimientos, métodos de operación y conceptos matemáti-
cos pero no esas ideas, procedimientos, métodos y conceptos en
sí”1487.
En otras palabras, únicamente es obra la expresión de un pen-
samiento o de un mensaje, la organización formal que el autor escoge
en su acto de creación para decir algo acerca del mundo que lo ro-
dea1488. El pensamiento tiene como antecedente la idea, pero no es la
idea, sino una concreción o formalización determinada1489. Esto signi-
fica que la obra debe constituir un producto concreto, que pueda vivir
con vida autónoma y con idoneidad para ser hecha pública y reprodu-
cida1490. En otras palabras, la obra es el ropaje que viste la idea; por lo
tanto, de una misma idea pueden surgir diferentes obras1491. Si vemos
al acto de creación como un acto de comunicación, la obra es justa-
mente el modo en que el autor comunica su mensaje.
Algunos autores han sostenido que la creación de una obra se
fracciona en tres momentos: la idea, la composición de la idea y su
1486
La doctrina ha desarrollado suficientemente las razones de tal exclusión
(Conf. Cifuentes, Santos, Obras no protegidas en los derecho de autor, Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bs. As. – La Ley, Bs. As., 2002, p. 2;
Lipszyc, Delia, Derecho de autor y derechos conexos, op. cit. p. 62).
1487
La formula fue incluida por la Ley 25.036 del año 1998, y tiene como antece-
dentes el art. 2 del TODA, y el art. 9.2 de los Acuerdos ADPIC. Antes de la re-
forma la exclusión había sido recibida en la jurisprudencia: “las ideas son libres, y
por no constituir una obra intelectual, ni una creación completa, su autor no goza
de protección alguna” (Cam. Nac. Civ., Sala F, “Saúl Romay, Argentino A. c.
Tirigall, Horacio y otros”, del 25/04/72, en El Derecho, 43, p. 619); “la simple
idea, como tal, no constituye aún la obra objeto de resguardo legal, toda vez que
le falta la realización, la forma concreta, la estructura” (Cam. Nac. Civ., Sala E,
“Guberman, Pedro A. c. Discos CBS”, del 21/05/81, en La Ley, 1981-D, p. 378).
1488
Conf. Iturralde, María Pía, “La expresión del autor como único objeto de
protección de la ley 11.723”, en La Ley 2009-F, p. 359.
1489
Conf. Ruipérez Azcárate, Clara, Las obras del espíritu y su originalidad, op.
cit., p. 18
1490
Cam. Nac. Civ., Sala E, “Cosmopolita, SRL c. Editorial Caymi, Soc. en Com.
por Accs. y otros”, del 28/07/83, en La Ley 1984-B, p. 406 (voto Dr. Padilla).
1491
Antequera Parilli, Ricardo, Derecho de autor, op. cit., p. 130
887
expresión1492. La distinción, si bien pude presentar valor dogmático,

no reporta demasiada utilidad pues, en tanto tengamos en claro que la
idea en sí misma no constituye una obra protegida, resulta innecesario
conocer el proceso creativo por el que el autor llega a la obra. En oca-
siones los artistas actúan espontáneamente, sin ceñirse a una rígida
estructura en la que primero se “compone” y luego se expresa esa
composición. En este sentido cabe aclarar además que la obra es tal
aún cuando no se encuentre concluida. Por ello, el boceto o borrador
también constituyen una obra –y eventualmente, una obra protegida–
1493
. Basta que el esbozo de la obra o la obra inconclusa constituyan
una forma perceptible.
Ahora bien, la necesidad de una forma perceptible no exige
que exista un soporte material en la cual se encuentre expresada, es
decir, no se exige su “fijación”1494. Es posible que la obra se exteriori-
ce, se vuelva perceptible, sin necesidad de formalizarse en un soporte
material, sea duradero o efímero. La noción de obra no se identifica
necesariamente con la de soporte material, y por ello ni los medios
empleados para la expresión ni la fijación de la expresión no son en sí
mismos obras1495.
Sin embargo, como vimos precedentemente, la gran mayoría
de las obras de arte visual se encuentran indisolublemente unidas o
vinculadas al soporte material. Aún así, en términos generales sigue
siendo válido distinguir la forma (o substrato) del soporte material1496,
inclusive en el campo de las artes visuales. La distinción nos permiti-
rá, en la sección siguiente, incluir en el concepto de obra a ciertas
formalizaciones del arte contemporáneo, conformadas por performan-
1492
Villalba, Carlos A. y Lipszyc, Delia, El derecho de autor en la Argentina, op.
cit., p. 44; Cifuentes, Santos, Obras no protegidas en los derecho de autor, p. 5.
1493
Bercovitz Rodríguez-Cano, Rodrigo, en Bercovitz Rodríguez-Cano, Rodrigo
(coord.), Manual de Propiedad Intelectual, op. cit., p. 58; Vivant, Michel y Bru-
guiere, Jean-Michel, Droit d'auteur et droits voisins, op. cit., pp. 137 y 138.
1494
CB, art. 2.2. Ruipérez Azcárate, Clara, Las obras del espíritu y su originali-
dad, op. cit., p. 32; Villalba, Carlos A. y Lipszyc, Delia, El derecho de autor en la
Argentina, op. cit., p. 33.
1495
Satanowsky, Isidro, Derecho intelectual, op. cit., p. 160.
1496
Raffo, Julio, Derecho autoral, op. cit., p. 44
ces o por soportes efímeros, destinados a desaparecer en tiempos ge-

neralmente breves (es el denominado, “arte efímero”)1497.
En síntesis, obra es la expresión o formalización perceptible
de un pensamiento, originada por la voluntad del hombre. Luego, para
que sea “protegida” en el microsistema de Derecho de autor se requie-
re que además sea original.
2.4.2. La obra protegida
Las obras que son protegidas por el microsistema de Derecho
de autor se encuentran mencionadas en el art. 1 de la LPI, a partir de
una enumeración enunciativa que concluye con una cláusula general
que indica que queda comprendida “toda producción científica, lite-
raria, artística o didáctica sea cual fuere el procedimiento de repro-
ducción”. Al incluir “toda producción”, una primera lectura podría
sugerirnos que se encuentran incluidas, sin más, todas las creaciones
consideras obras. Inclusive, ello aparecería corroborado por el segun-
do párrafo que refiere a “la expresión”1498, lo que no sería sino otra
referencia a sola formalización perceptible. Sin embargo, es unánime
la doctrina nacional que exige un requisito adicional: la necesidad de
que esa obra (formalización perceptible) sea, además, original1499.
Cierto es que la exigencia no se encuentra expresa en los
enunciados normativos de la ley nacional, no obstante lo cual la origi-
nalidad constituye un requisito ineludible. Más aún, no parece aventu-
rado sostener que el Derecho de autor moderno se sostiene sobre la
idea de originalidad. De allí que en otros ordenamientos jurídicos la
1497
cit., p. 123, p. 139.
1498
“La protección del derecho de autor abarcará la expresión de ideas, procedi-
mientos, métodos de operación y conceptos matemáticos pero no esas ideas,
procedimientos, métodos y conceptos en sí” (art. 1, 2° párr., LPI). El destacado
nos pertenece.
1499
Lipszyc, Delia, Derecho de autor y derechos conexos, op. cit. p. 61 y 65;
Satanowsky, Isidro, Derecho intelectual, op. cit., p. 165; Goldstein, Mabel, Dere-
cho de autor, op. cit., p. 52; Emery, Miguel A., Propiedad Intelectual, op. cit. p.
18; Cifuentes, Santos, Obras no protegidas en los derecho de autor, op. cit., p. 5;
Villalba, Carlos A. y Lipszyc, Delia, El derecho de autor en la Argentina, op. cit.,
p. 38; Della Costa, Hector, El derecho de autor y su novedad, op. cit., p.77; Vibes,
Federico (Dir.) y Delupí, Javer E. (Coord.), Derecho del Entretenimiento, Ad-
Hoc, Bs. AS., 2006, p. 64.
889
exigencia aparezca expresamente consagrada en los textos legislati-

vos1500.
La noción de originalidad tiene ascendencia en las ideas de la
Ilustración, en la filosofía kantiana y en la concepción romántica del
1500
En el ámbito latinoamericano, una serie de leyes nacionales incluyen expre-
samente la exigencia de originalidad al definir el concepto de obra protegida. Así:
Costa Rica, art. 1 de la Ley sobre Derechos de Autor y Derechos Conexos: “Las
producciones intelectuales originales confieren a sus autores los derechos referi-
dos en esta Ley”; Cuba, art. 2 de la Ley de Derecho de Autor se refiere a las
“obras científicas, artístisticas, literarias y educaciones de carácter original”, y
la Sección I, del Capítulo II se denomina “de las obras originales”; Ecuador, art.
7 de la Ley de Propiedad Intelectual: “Obra: Toda creación intelectual original,
susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma, conocida o por
conocerse”; Guatemala, art. 15 de la Ley de Derechos de Autor y Derechos Cone-
xos: “Se consideran obras todas las producciones en el campo literario, científico
y artístico, cualesquiera que sea el modo o forma de expresión, siempre que
constituyan una creación intelectual original”; Honduras, art. 2 de la Ley del
Derecho de Autor y de los Derechos Conexos: “Son obras literarias o artísticas,
todas las creaciones originales con independencia desu género y cualquiera que
sea el modo o forma”; México, art. 3 de la Ley Federal del Derecho de Autor:
“Las obras protegidas por esta Ley son aquellas de creación orignal susceptibles
de ser divulgadas o reproducidas en cualquier forma o medio”; Panamá, art. 2.14
de la Ley sobre el Derecho de Autor y Derechos Conexos: “Obra: Creación inte-
lectual original, de naturaleza artística, científica o literaria, susceptible de ser
divulgada o reproducida en cualquier forma”; Paraguay, art. 2.16 de la Ley de
Derechos de Autor y Derechos Conexos “Obra: toda creación intelectual origi-
nal, en el ámbito literario o artístico, susceptible de ser divulgada o reproducida
en cualquier forma, conocida o por conocer”; Perú, art. 2.17 de la Ley sobre el
Derecho De Aturo “Obra: Toda creación intelectual personal y original, suscep-
tible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma, conocida o por conocer-
se”; República Dominicana, art. 16.13 de la Ley sobre Derecho de Autor: “Obra:
Toda creación intelectual original, de carácter artístico, científico o literario,
susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma, conocida o por
conocerse”.
En otros casos, la originalidad es requisito exigido para la protección de obras
derivadas, aunque no se mencione tal requisito en el concepto general de obra
protegida (ej. Colombia, art. 5 del Régimen General de Derecho de Autor).
En el derecho europeo, España, art. 10 de la Ley de Propiedad Intelecual: “Son
objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísti-
cas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible
(…)”; Francia, no menciona el requisito de originalidad en la definición de obra
(arts. L 111-1 y 111-2, Código de Propiedad Intelectual), sino que tan sólo lo
menciona al regular la protección del título (art. L 112-4, Código cit.).
artista construida durante el siglo XIX, según la cual el autor es un

genio, que crea “inspirado”, de manera solitaria y ab initio (sin in-
fluencias ni referencias previas)1501.
En la ciencia jurídica, es clásica la conceptualización de ori-
ginalidad esbozada por Henri Desbois, para quien “est originale toute
création qui n’est pas la simple reproduction d’une oeuvre existante et
qui exprime le goût, l’intelligence et le savoir-faire de son auteur, en
d’autres termes, sa personnalité dans la composition et
l’expression”1502. El hecho de que el autor francés defina la noción a
partir de la exclusión, indicando “lo que no es”, denota las dificultades
que existen para arribar a una definición satisfactoria de originalidad
en el ámbito jurídico.
A nuestro modo de ver la originalidad es un concepto vacío;
su contenido, sus notas positivas, dependen del criterio de valoración
que se utilice1503. Es decir, es una noción propia del microsistema de
Derecho de autor, y su definición varía según se recurra a un criterio
objetivo –como veremos, el que privilegia la novedad como nota ca-
racterística– o a cualquiera de los dos criterios subjetivos –por un
lado, el que asimila originalidad con la individualidad de la creación;
por otro, el que la define por la presencia de esfuerzo creativo sufi-
ciente–. Repasaremos a continuación los tres criterios calificativos de
la originalidad que identificamos1504.
2.4.2.1. Criterio objetivo: la originalidad como novedad
La originalidad puede ser entendida como sinónimo de nove-
dad. Decimos que es un criterio objetivo pues la verificación se realiza
con el sólo análisis de la obra, sin referencia a cualidades o conductas
del sujeto que la ha creado. La obra es novedosa si no constituye una
1501
Ver, in extenso, Ginsburg, Jane C., “The concept of Autorship in Comparative
Copyright Law”, op. cit.; Le Henaff, Claire, Les criteres juridiques de l’oeuvre de
l’empreuve de l’art conceptuel, Université de Potieres (tesis), 2006.
1502
H. Desbois, Le droit d’auteur en France, 3° ed., Dalloz, París, 1978, p.23.
1503
En la doctrina francesa, Vivant y Bruguiere consideran que la originalidad es
una “noción marco”, con contenido variable (en Droit d'auteur et droits voisins,
op. cit., p. 234).
1504
Otros autores han propuesto una construcción diferente de los criterios (ver,
Erdozain López, José C., “El concepto de originalidad en el Derecho de autor”, en
pe. i. revista de propiedad intelectual, n°3 (sept.-dic. 1999), pp. 55-94)
891
repetición de otra que ya existe. La novedad es la cualidad de lo nue-

vo, y lo nuevo es aquello que se percibe o se experimenta por primera
vez, una forma distinta o diferente a lo que antes había1505.
En la doctrina nacional, Satanowsky indicaba que para que
exista una obra intelectual se requerían dos elementos esenciales: a)
que sea una creación humanamente perceptible y no sólo una idea; b)
que sea “original y novedosa”. Luego, al desarrollar este segundo
elemento, indicaba que la obra debía tener características “nuevas y
originales”, y si bien distinguía ambas cualidades, concluía que para
que la obra sea protegida “basta que no sea copia de otra, que importe
un esfuerzo intelectual de características propias, que haya sido pro-
ducida con invención y esfuerzo particular del autor, que sus elemen-
tos estén combinados de una manera nueva”1506. La postura no es
estrictamente objetiva –ya que es posible advertir una acumulación de
“novedad” y “originalidad” (como sinónimo de personalidad)–, no
obstante lo cual se exigía la presencia de una composición nueva pues,
siguiendo a Desbois, se recordaba que “no es suficiente que el artista
demuestre personalidad en la ejecución; es necesario que la obra sea,
objetivamente considerada en sí misma, nueva, original y desconocida
hasta ese momento”1507.
La jurisprudencia nacional más antigua ha seguido este crite-
rio. En un viejo precedente, la CSJN ha dicho que la obra deber “ex-
presión personal, original y novedosa de la inteligencia”1508. Otros
tribunales inferiores sostuvieron que “el concepto de novedad designa
el atributo de prioridad necesario que toda obra de ingenio requiere
para obtener protección legal; de tal modo puede establecerse que la
obra que se pretende amparar no ha sido realizada por otro con ante-
rioridad”1509, indicando que “para que una obra intelectual sea pro-
tegible requiere como elementos esenciales: a) que sea una creación
1505
Conf. voz “nuevo”, del Diccionario de la Real Academia Española (DRAE).
1506
Satanowsky, Isidro, Derecho intelectual, op. cit., pp. 153, 164 y 166.
1507
1508
CSJN, “Nóbile, Ambrosio H c/ Provincia de Santa Fe”, del 18/09/68, en La
Ley 133, p. 807.
1509
Cam. Nac. Civ., Sala D, “Guía Práctica del Exportador e Importador SRL c.
Empresa IARA y otro”, del 30/04/74, en El Derecho, 56, p.342.
integral, humanamente perceptible y completa; b) que sea novedosa y

c) que se halle debidamente registrada”1510.
La confusión existente entre originalidad y novedad ha sido
superada en la evolución de los estudios sobre la materia1511. En la
actualidad, la doctrina recuerda reiteradamente que, a diferencia del
régimen de propiedad industrial, la novedad no es un requisito para la
protección1512. Esto significa que la obra de arte deberá ser novedosa
únicamente cuándo el autor pretenda acogerse al régimen de propie-
dad industrial, sea como diseño industrial, como modelo de utilidad, o
como marca (signo distintivo) –caso en el cual se requiere la presencia
de “eficacia distintiva”–1513.
2.4.2.2. Criterio subjetivo (I): la originalidad como indivi-
dualidad
La enorme mayoría de la doctrina nacional identifica a la ori-
ginalidad con la individualidad de la expresión. Es decir, para ser
original la obra debe llevar la impronta de la personalidad del au-
tor1514. La obra puede no ser novedosa –pues puede retomar un tema o
idea ya desarrollada previamente–, pero debe contener el reflejo de la
individualidad del autor, su traza personal.
Para expresar este criterio los autores y la jurisprudencia utili-
zan diversas formulas. Así la originalidad se verifica cuando la obra
1510
Cam. Nac. Com., Sala A, “Cesari, Pedro E. c. Mortero y Cía”, del 19/10/89,
El Derecho 139, p.713.
1511
La confusión ha sido destacada y analizada en Iturralde, María Pía, “La expre-
sión del autor como único objeto de protección de la ley 11.723”, op. cit.
1512
Emery, Miguel A., Propiedad Intelectual, op. cit., p. 19; Lipszyc, Delia,
Derecho de autor y derechos conexos, op. cit., p. 65; Erdozain López, José C., “El
concepto de originalidad en el Derecho de autor”, op. cit., p. 60.
1513
Conf. Antequera Parilli, Ricardo, “El Arte Aplicado a la Industria”, en Revista
Propiedad Intelectual, Año V, n° 8 y 9, pp.75-134.
1514
cit., p. 38; Cifuentes, Santos, Obras no protegidas en los derecho de autor, op.
cit., p. 5; Villalba Díaz, Federico y Carranza Torres, Luis R., “Alcance y funda-
mento del requisito de la originalidad en el derecho de autor”, op. cit.; Vibes,
Federico P., “El 'test de originalidad' en la obra televisiva”, en La Ley 2009-E,
p.429; Iturralde, María Pía, “La expresión del autor como único objeto de protec-
ción de la ley 11.723”, cit.; Gaffoglio, Gisela L., “El plagio”, en La Ley, 2006-C,
p. 1163; Antequera Parilli, Ricardo, Derecho de autor, op. cit., p. 130.
893
“refleja la individualidad del autor, su personalidad”1515, cuando con-

tiene “un mínimo de expresión personal del autor”1516, cuando existe
“aporte personal del espíritu de carácter intelectual”1517, o cuando se
trata de “la expresión -o forma representativa- creativa e individuali-
zada de la obra”1518.
En el caso específico de las obras de arte, la jurisprudencia ha
dicho que “no puede ser protegido por la ley todo lo que se dibuje, ni
basta que sea un dibujo nuevo, si no está revestido de cierta forma
artística, con algo personal y propio del autor”1519. En otro caso se
concluyó que “la originalidad creativa puede ser de sustancia, pero
debe ser sobre todo de forma (…) tratándose de obras figurativas
como son los diseños y los dibujos, la creación y por ende la origina-
lidad consiste en que tenga un contenido de hechos, de ideas o de
sentimientos, que por la forma material en que se exterioriza sea sus-
ceptible de publicación o de reproducción, aunque su mérito sea mo-
desto”1520. Por otra parte –sin perjuicio de los debates que presentare-
mos en la segunda parte– el supuesto más controvertido dentro del
arte visual ha sido la protección de la obra fotográfica, respecto a las
cual se ha puesto en duda la posibilidad de identificar notas de origi-
nalidad –en el sentido de individualidad que aquí repasamos–. La
jurisprudencia registra una larga evolución: de considerar que “un
fotógrafo, si bien puede ser un industrial más o menos hábil, no es un
artista”1521 y por lo tanto negar protección a la fotografía dentro del
Derecho de autor, a afirmar que son obras protegidas cuando la “com-
posición, selección o modo de captación del sujeto, objeto o escena
muestre originalidad, no cuando sean simples copias de la reali-
1515
Cam. Nac. Civ., Sala E, Cosmopolita, SRL c. Editorial Caymi, Soc. en Com.
por Accs. y otros", del 28/07/83, en La Ley 1984-B, p. 406 (voto Dr. Padilla)
1516
Cam. Crim. y Correc., Sala V, del 16/04//1971, en El Derecho 37, p.586.
1517
Cam. Nac. Civ., Sala D, “A.G.I.S.A. c. Kaiser, Alberto J.”, del 24/02/97, en
La Ley Online, cita: AR/JUR/4108/1997.
1518
Corte Suprema de Justicia Tucumán, “Martínez, Enrique Julio c. Provincia de
Tucumán”, del 02/03/10, en La Ley Online, cita: AR/JUR/9909/2010
1519
Cam. Civ. 1° Cap., del 27/07/49, en La Ley 58, p.94.
1520
Cam. Nac. Civ., Sala D, “Tirigall, Horacio G. c. Impreba, S. A.”, 28/06/85, en
La Ley Online, cita: AR/JUR/455/1985.
1521
Juzg. Civ. Cap, “Rimathe, s. c. G. Bremer y comp.”, del 16/02/1895, sentencia
confirmada por la Cámara de Apelaciones Civil, el 15/03/98. Publicados en forma
conjunta en Quesada, Ernesto, La Propiedad Intelectual en el Derecho Argentino,
Imprenta de Coni Hermanos, Bs. As., 1904.
dad”1522 y que “la originalidad (…) en materia de fotografía debe

evaluarse en forma distinta al de otras obras protegidas, debiendo
hablarse, más que de originalidad, de individualidad, (…) debiendo
amparársela si manifiesta habilidad, arte o técnica del autor por la
nitidez de los detalles, los efectos y la claridad de la impresión”1523.
En síntesis, en todos los casos se quiere expresar la misma
idea: la originalidad de una obra radica en el grado de individualidad o
rastro personal que puede darle el autor.
2.4.2.3. Criterio subjetivo (II): la originalidad como es-
fuerzo creativo
Es posible identificar un criterio subjetivo alternativo, según
el cual la obra presenta originalidad cuando es el resultado de un mí-
nimo esfuerzo creativo. Por lo tanto, no será obra original –y en con-
secuencia tampoco obra protegida– aquella que es producto de una
actividad mecánica o rutinaria1524. En el sistema anglosajón del copy-
right la jurisprudencia ha recurrido a este criterio para completar la
noción de originalidad. En la jurisprudencia norteamericana se utiliza
la noción de “spark of creativity” (destello de creatividad), mientras
que en la británica se recurre al “sweats labor” (sudor del trabajo)1525.
La doctrina norteamericana ha quedo consolidada con la co-
nocida sentencia de la Corte Suprema en el caso “Feist Publications
Inc. v. Rural Telephone Services Co.” del año 1991, en la que se sos-
tuvo que la originalidad de las obras no depende del “sudor de la fren-
te” (“sweat of the brow”) del autor sino de que sea una creación inde-
1522
Cam. Nac. Civ, Sala M, “Moiso, Alejo Augusto c/ The Associated Press y
otros”, del 15/03/10, en Microjuris Argentinac, cita: MJJ5430; Cam. Nac. Civ.,
Sala D, “Heinrich, Ana María Erna E. c. Ediciones Altaya S.A.”, del 21/04/05, en
La Ley Online, cita: AR/JUR/9397/2005
1523
Cam. Nac. Civ., Sala I, “Ronchetti Corvalán, Alejandro J. c. Editorial Atlánti-
da S.A. y otro”, del 05/11/03, en La Ley Online, cita: AR/JUR/5265/2003
1524
Ruipérez Azcárate, Clara, Las obras del espíritu y su originalidad, op. cit.,
p.36.
1525
Fenzel, Cristin, “Still life with ‘spark’ and ‘sweat’: the copyrightability of
contemporary art in the United States and the United Kingdom”, en Arizona Jour-
nal of International & Comparative Law, vol. 24, n° 2, p. 557.
895
pendiente para el autor (lo que significa que no sea una copia de otros
trabajos) y que posea un mínimo grado de creatividad1526.
Por otro lado, en Gran Bretaña el criterio de originalidad ha
sido fijado por la jurisprudencia como la consecuencia de un mínimo
de esfuerzo, la consecuencia de un trabajo que le otorga a la obra una
cualidad o característica que la materia no poseía1527.
En síntesis, se trata de dos maneras de comprender la origina-
lidad de una obra. Lo común de ambos criterios es que detienen el
análisis en la actividad del sujeto creador, tal vez con un análisis más
profundo y exigente que el que iguala originalidad a “expresión per-
sonal” del autor. No bastaría que se verifique el reflejo de la persona-
lidad en la obra, sino que además ese opus debe ser la consecuencia de
un esfuerzo intelectual, de un trabajo con mínimas cualidades de crea-
tividad.
Como sea, este criterio no es seguido en el sistema de derecho
continental1528. Pese que la jurisprudencia nacional suele utilizar con-
ceptos tales como “creatividad” o “esfuerzo”1529 no lo hace con el
sentido estricto dado en los países del copyright, sino como cualidades
1526
“(…) Original, as the term is used in copyright, means only that the work was
independently created by the author (as opposed to copied from other works), and
that it possesses at least some minimal degree of creativity” (US Supreme Court,
“Feist Plub’ns, Inc. v. Rural Tel. Serv. Co.”, cita extraida de Fenzel, Cristin, “Still
life with ‘spark’ and ‘sweat’: the copyrightability of contemporary art in the Unit-
ed States and the United Kingdom”, op. cit., p. 565). Ver, Ginsburg, Jane C., “The
concept of Autorship in Comparative Copyright Law”, op. cit., p.1078.
1527
contemporary art in the United States and the United Kingdom”, op. cit., p. 570-
571.
1528
“El derecho de autor no se conmueve ante el esfuerzo o la habilidad (argu-
mentos del tipo ‘me ha costado mucho’ o ‘era muy dificil’ tiene poco recorrido en
este ámbito)” (Casas Vallés, Ramón, “La condición de autor: los casos Barceló y
Boadella”, en pe. i. revista de propiedad intelectual, nº 28 (ene-abr. 2008), pp.
127-141). Igualmente, Ginsburg, Jane C., “The concept of Autorship in Compara-
tive Copyright Law”, op. cit., p. 1080.
1529
“Siempre que el trabajo implique un esfuerzo intelectual con un mínimo de
expresión personal del autor, ya sea en su contenido, en su plan de desarrollo, en
su presentación o en su recopilación, la obra es protegida por la ley 11.723”
(Cam. Nac. Civ., Sala C, del 09/06/78, en El Derecho 81, p. 171).
que contribuyen a justificar la individualidad del autor plasmada en la

obra1530.
2.4.2.4. ¿Unidad o pluralidad de criterios?
Repasados ut supra los criterios, el interrogante acerca de qué
es la originalidad se aclara pero no se resuelve completamente. Si
quisiéramos determinar qué criterio define la condición de originali-
dad en el Derecho argentino, deberíamos comenzar por reconocer que
los enunciados normativos de nuestra legislación no contemplan el
requisito de originalidad, y mucho menos indican cuáles son sus notas
características. Al no existir norma que indique el criterio a utilizar, no
es errado concluir que todos los criterios son todos igualmente váli-
dos, puesto que todos pueden adscribirse a los enunciados normativos
vigentes, concretamente, a la definición provista por el art. 1 de la
LPI. En última instancia, los criterios proveen razones para abastecer
la carga de argumentación que conlleva demostrar la existencia de
una obra protegida en el caso concreto.
Ahora bien, a pesar de la ambigüedad de las normas naciona-
les, es posible reconocer una tradición doctrinaria y jurisprudencial
que identifica originalidad con la individualidad expresada en la
obra1531. El Glosario de Derecho de autor elaborado por la Organiza-
ción Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) también parece seguir
este criterio desde que considera que la obra posee originalidad cuan-
do “es una creación propia del autor, y no copiada de otra obra en su
totalidad o en una parte esencial”1532.
2.4.2.5. La acreditación de la originalidad
Como sosteníamos ut supra, quien pretenda valerse de la pro-
tección del Derecho de autor deberá abastecer la carga de argumentar
1530
No obstante, se ha dicho entre nosotros que se verifica una apertura percibién-
dose que “a la par del concepto clásico de originalidad-producto se acepta el de
originalidad-esfuerzo” (Villalba Díaz, Federico y Carranza Torres, Luis R., “Al-
cance y fundamento del requisito de la originalidad en el derecho de autor”, op.
cit.).
1531
Ver la doctrina y los antecedes jurisprudenciales citados en el punto 2.4.2.2 de
este trabajo.
1532
OMPI, Glosario de Derecho de autor y Derechos Conexos, Ginebra, 1980,
voz “originalidad”.
897
–y probar– que su obra cuenta con la originalidad necesaria para ser

una “obra protegida”.
Al respecto se ha dicho que determinar la existencia de la ori-
ginalidad es una cuestión fáctica1533, a lo que algunos autores agregan
que debe presumirse que toda obra es original, por lo que quien niega
la cualidad debe probarlo1534. No obstante, los aspectos probatorios
dependerán de cuál haya sido el criterio alegado para afirmar la origi-
nalidad de una obra1535: si el conflicto se analiza desde el criterio obje-
tivo (originalidad como novedad), habrá que probar que lo que creado
es distinto de la o las obras existentes; si en cambio se analiza desde el
criterio subjetivo mayormente seguido (originalidad como individua-
lidad), la prueba consistirá en demostrar que no se ha copiado1536.
En la práctica, será necesario distinguir sobre qué aspectos de
la obra debe apreciarse la existencia de mínima originalidad. Algunos
autores han explicado que toda obra tiene tres momentos: la idea, la
composición de la idea y su expresión. Dado que la idea no es pasible
de protección, la originalidad reposa en la composición (contenido) o
en su expresión (forma) –o en ambas conjuntamente–1537. No obstante
la amplitud probatoria, las dificultades prácticas han llevado a algún
autor a sostener la conveniencia de modificar la tendencia y adoptar el
criterio objetivo de la novedad1538.
Lo cierto es que si bien la obra puede alcanzar su originalidad
tanto en la expresión como en la ejecución, no debe ser probada la
ejecución personal de la obra por parte del artista. Ello así pues la
intervención personal del autor no es requisito imprescindible para ser
1533
cit., p. 40; Emery, Miguel A., Propiedad Intelectual, op. cit., p. 18.
1534
1535
Recordemos que, antes de probar un hecho, debe alegarse la producción del
mismo. Es decir, antes de probar, debe indicarse qué criterio de originalidad se
sigue.
1536
(coord.), Manual de Propiedad Intelectual, op. cit., p. 54.
1537
cit., p. 44; Satanowsky, Isidro, Derecho intelectual, op. cit., p. 169; Cifuentes,
Santos, Obras no protegidas en los derecho de autor, op. cit., p. 5.
1538
(coord.), Manual de Propiedad Intelectual, op. cit., p.53.
el autor de la obra1539. Esto viene a cuento especialmente en el caso de

las artes visuales en el que es comúnmente aceptado que la ejecución
material de la creación sea desarrollada por un “asistente” a partir de
las indicaciones y decisiones dadas por el artista. La jurisprudencia
local ha rechazado la demanda entablada por una asistente, valorando
que esta se había limitado a trabajar bajo las indicaciones de la artista
quien había previamente concebido la obra y dirigido el proceso de
creación1540. Es decir, las destrezas en el trabajo y la ejecución no son
necesariamente importantes para decidir los casos en los regímenes de
Derecho continental.
2.5. Primeras conclusiones.
Lo expuesto hasta aquí nos permite sostener que la respuesta
acerca de qué es una obra de arte para el Derecho se construye sobre
la base de un presupuesto: la separación entre el corpus mecanicum y
el corpus mysticum, a resultas del cual se generan dos regulaciones
diferenciadas, una relativa a la propiedad del soporte material, otra
referida a los derechos sobre la creación inmaterial. En este último
caso se recurre al concepto de “obra protegida” para conceder protec-
ción especial, para lo cual se verifica la presencia de una formaliza-
ción (una obra) que además cuente con originalidad (en su sentido
comúnmente aceptado en nuestro medio, es decir, como sinónimo de
expresión personal o reflejo de la personalidad del autor).
3. Segunda Parte: La crisis de los conceptos y las reglas
frente al arte contemporáneo
El arte contemporáneo, originado en los años 60 a partir de
las rupturas propuestas por las vanguardias artísticas de principios de
Siglo XX (cubismo, dadaísmo, surrealismo, etc.), ha puesto en crisis
la noción de obra y, con ello, la noción de artista. Los soportes y los
materiales se diversifican; la obra deja de ser algo único e irrepetible y
1539
Se ha dicho que el autor es “mente antes que músculo” (Ginsburg, Jane C.,
“The concept of Autorship in Comparative Copyright Law”, op. cit., p.1072).
1540
Cam. Nac. Criminal y Correccional, Sala II, “Oliva de Macadam, Ana”, del
11/08/92, en La Ley 1993-D, p.356 con nota de Villalba, Carlos A., “En torno al
tema de quién es el autor de una obra”. La actuación de los asistentes puede influir
también sobre la “autenticidad” de la obra (ver Cam. Nac. Civ., Sala E, “De Koe-
nigsberg, Nicolás c. de Fourvel Rigolleau, Ivonne”, del 26/02/81, en La Ley 1981-
C, p. 162).
899
surge el concepto de resignificación de los objetos ya creados por

otros; las producciones dejan de tener un soporte tangible y duradero
porque se vuelven efímeras o porque se traducen en performances.
Estas nuevas tendencias –que a estas alturas han ganados ple-
na legitimidad en el medio artístico– implican una crisis a las respues-
tas tradicionales que vimos en la primera parte. En particular, suponen
una afrenta a la noción de obra protegida sobre la que se erige el De-
recho autor, al desafiar los dos presupuestos sobre los que ha sido
construida: a) por un lado, se cuestiona la tesis de la separación entre
idea y forma, según la cual únicamente puede protegerse una formali-
zación de la idea, pero no la idea en sí misma; b) por otro lado, se
cuestiona la exigencia de originalidad, especialmente la originalidad
que es entendida como expresión personal del autor –criterio que,
según vimos, es el que se adopta inveteradamente en nuestro medio–.
Expondremos los problemas siguiendo ese orden.
3.1. El cuestionamiento a separación de idea y forma
Puede decirse que los artistas han cuestionado la separación
de idea y forma desde dos lugares: a) reivindicando la calificación de
obras sobre ciertas ideas1541; b) controvirtiendo el principio de neutra-
lidad estética, según la cual no importa el mérito ni la calidad artística
de la obra.
3.1.1. La reivindicación de la idea como obra. El arte con-
ceptual
Hemos visto que la noción de obra protegida reposa sobre el
presupuesto de separación entre idea y obra, entendiendo que sólo la
formalización perceptible por los sentidos es protegible. Frente a ello,
irrumpen en el arte contemporáneo, por un lado, la idea “desmateriali-
zación del arte” y, por otro lado, el “arte conceptual”. Con estas de-
nominaciones los artistas apelan a despegar a la obra de la materiali-
dad y conservar únicamente el concepto y la experiencia estética que
vive el espectador. La obra se vuelve experiencia y espectáculo, pres-
cindiendo de la formalización en un artefacto que se independiza del
1541
Averna, Louise, Droit d’auteur et art contemporain: quelle protection pour
ces oeuvres parfois difficilement qualificables, op. cit., p. 5.p. 50; Averna, Louise,
Droit d’auteur et art contemporain: quelle protection pour ces oeuvres parfois
difficilement qualificables, 2014, p. 2, disponible en www.e-juristes.org, visitado
el 07/10/18.
artista. Las producciones ya no son pinturas o esculturas, sino perfor-

mances o instalaciones, puestas en escena de una determinada expe-
riencia que es efímera y está destinada a desaparecer. Algunos casos
controvertidos han llegado a los tribunales.
Una de las consecuencias de la separación entre idea y obra
implica que no es posible reivindicar la autoría sobre técnicas o pro-
cedimientos de creación (conf. art. 1, LPI). Bajo esta tesis en el año
1986 la jurisprudencia francesa debió analizar el “caso de Christo”. El
artista búlgaro adquirió notoriedad por realizar instalaciones de “Land
art” que consisten en envolver edificios públicos de grandes dimen-
siones o cubrir extensas áreas naturales con telas. En 1985 cubrió con
sus habituales técnicas el Pont Neuf de París1542. De la obra varios
fotógrafos realizaron tomas y reproducciones que posteriormente di-
fundieron, ante lo cual Christo demandó solicitando el retiro de tales
reproducciones por considerarlas efectuadas sin autorización. Al ana-
lizar el caso, el Tribunal de Gran Instancia de París consideró que los
“embalajes” que realizaba habitualmente el artista no podían ser con-
siderados obras protegidas pues la legislación no protege una idea
como es la embalar objetos1543.
Un planteo similar fue analizado años después con la obra de
Jakob Gautel. El artista realizaba ciertas intervenciones que consistían
en realizar inscripciones en determinados lugares. Una de esas pro-
ducciones, denominada “Paradis” consistía en inscribir la expresión
Paradis sobre la puerta de entrada a los baños en un viejo hospital
psiquiátrico. La obra había sido creada en 1990 y algunos años des-
pués de su producción la fotógrafa Bettina Rheims utilizó la obra para
realizar un tríptico titulado “La nouvelle Eve” que fue expuesta para la
venta en una galería de arte. La resolución del caso implicaba deter-
minar si la obra “Paradis” se beneficiaba de la protección del Dere-
cho de autor. La Corte de Casación francesa sostuvo que la obra im-
portaba una serie de “selecciones estéticas” –la ubicación de la frase,
las letras utilizadas, las características de la puerta bajo la que se ubi-
caba–que dejaban traducir la personalidad del autor y demostraban un
1542
Los detalles de la obra pueden verse en christojenaneclaude.net/projects?=the-
pont-neuf-wrapped, visitado el 02/10/18.
1543
TGI París, “Christo”, del 26/05/87, citado por Le Henaff, Claire, Les criteres
juridiques de l’oeuvre de l’empreuve de l’art conceptuel, op. cit., p. 31.
901
enfoque conceptual que pretendía desvirtuar el sentido común. Por lo

tanto, la Casación concluyó que se trataba de una obra protegida por el
Derecho de autor lo que implicaba que el tríptico realizado por la fo-
tógrafa constituía una infracción a las normas de propiedad intelec-
tual1544.
Las dificultades también se presentan en el caso de las perfo-
mances, realizaciones de arte conceptual que prescinden de la materia-
lización de la obra y se desarrollan de manera efímera, como un es-
pectáculo, una actuación o una puesta en escena que ocurre “en vivo”
y está destinada a desaparecer. La jurisprudencia ha tenido que deter-
minar si se trataban o no de obras protegidas por el Derecho de autor
en casos en los que estas perfomances eran fotografiadas –única ma-
nera indirecta de dejar registro de la obra– sin autorización del artis-
ta1545. Los tribunales franceses han reconocido que tales fotografías
constituían “obras en colaboración” reconociendo, aún implícitamen-
te, que la perfomance cuenta con cierto estatus de obra protegida1546.
3.1.2. La crisis de la neutralidad estética. Los ready made.
Otro criterio basal del Derecho de autor indica que para cole-
gir la existencia de una obra protegida no se exige mérito ni nivel
artístico, pues se acoge al llamado “principio de neutralidad estética”.
Este criterio de exclusión se aplica sin dificultades cuando se trata de
1544
Cour de Cassation, Premiere Chambre Civile, “Arret n° 1108”, del 13/11/08,
disponible en
www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/premiere_chambre_civiles_568/arret_n_
11964.html, visitado el 07/10/18. Ver también, Vivant, Michel y Bruguiere, Jean-
Michel, Droit d'auteur et droits voisins, op. cit., p. 261; Averna, Louise, Droit
d’auteur et art contemporain: quelle protection pour ces oeuvres parfois diffici-
lement qualificables, op. cit., p. 5.
1545
Un caso conocido se produjo cuando en 1994 el artista Alberto Sorbelli reali-
zó una perfomance travestido frente a la Gioconda ubicada en el Museo de Louvre
(obra denominada “Premier tentative de rapport avec un chef-d’oeuvre”). En
ambas ocasiones la fotógrafa Yoshida realizó diversas tomas fotográficas que
luego fueron comercializadas sin autorización del artista. El caso fue resuelto por
la Corte de Apelaciones de París el 3 de diciembre de 2004.
1546
ces oeuvres parfois difficilement qualificables, op. cit., p. 52. Sin embargo, la
cuestión no aparece tan clara puesto que no puede concluirse con certeza que los
tribunales consideren a la performance como una obra protegida en sí misma. Ver
la crítica al criterio en Averna, Louise, Droit d’auteur et art contemporain: quelle
protection pour ces oeuvres parfois difficilement qualificables, op. cit., p. 11.
formas tradicionales de las artes visuales figurativas, en los que el

juez, aún cuando no lo exprese, puede reconocer que se trata de una
pintura, de una escultura o de un grabado, y únicamente procede a
determinar si tales formas (obras) cuentan con originalidad suficiente,
esto es, si se trata de la expresión de la personalidad del autor.
Ahora bien, ¿qué ocurre cuándo lo que se presenta como una
obra de arte es un mingitorio o una lata de sopas1547? ¿Qué ocurre
cuándo una escultura tiene una forma abstracta en la cual no es posible
reconocer la “representación” de ninguna realidad? Lo que aparece
controvertido aquí son los criterios implícitos con los que cuenta el
interprete (el juez, el funcionario) para reconocer una obra de arte,
tarea previa a analizar si se trata o no de una obra protegida.
El primer conflicto jurídico en torno a este presupuesto se dio
con en el caso “Brancusi” resuelto en la jurisprudencia estadouniden-
se, uno de los primeros casos en los que magistrados debieron enfren-
tar la dificultad de reconocer como “obra de arte” a las nuevas prácti-
cas artísticas del siglo XX. Constantin Brancusi había creado una
escultura en bronce denominada “Oiseau dans l’espace” (“Pájaro en
el espacio”) que intentó ingresar a Estados Unidos como una obra de
arte y, por lo tanto, beneficiarse con la exención de aranceles aduane-
ros prevista para esa categoría de objetos. Las autoridades administra-
tivas negaron tal estatus, presumiblemente por no reconocer en la
escultura la forma de un ave ni nada cercano a ello, ante lo cual el
artista habría sostenido que “esto no es un pájaro que vuela, sino la
idea de un pájaro que vuela”. Se trata de una de las primeras obras
conceptuales o de arte abstracto (no figurativo). El caso finalmente fue
resuelto en favor del artista. En la sentencia se sostuvo que el objeto
tiene los mismos propósitos ornamentales que cualquier otra pieza de
escultura y que si bien pueden existir dificultades en asociarla con un
ave, se trata de una producción original de un artista profesional1548.
1547
Las referencias son a las conocidas obras Fountain de Marchel Duchamp y
Campbell Soul Camps de Andy Warholl.
1548
“The object now under consideration is shown to be for purely ornamental
purposes, its use being the same as that of any piece of sculpture of the old mas-
ters. It is beautiful and symmetrical in outline, and while some difficulty might be
encountered in associating it with a bird, it is nevertheless pleasing to look at and
highly ornamental, and as we hold under the evidence that it is the original pro-
903
En un caso resuelto en la jurisprudencia francesa, se analizó el

problema del ready made como obra protegida por el Derecho de
autor. El caso surgió a partir de la perfomance desarrollada por el
artista Pierre Pinoncelli quien, en 1993, acudió a una exposición de la
icónica obra de ready made de Marchel Duchamp titulada “Fountain”
y, luego de orinar en el mingitorio, procedió a darle un golpe con un
martillo. Al resolver la demanda de daños entablada por el Estado
francés (propietario de la obra), el TGI de Tarascón sostuvo que no se
trataba de un daño a un simple urinario –Pinoncelli había ofrecido
reemplazarlo por otro sin roturas– sino que se trataba de una obra con
un valor patrimonial especial. Esto significa que, aún implícitamente,
el Tribunal habría admitido que “Fountain” no era un simple objeto
manufacturado –en cuyo caso la indemnización por daños habría sido
reducida– sino una objeto de arte1549.
Del breve recorrido efectuado podemos advertir dos diferen-
cias importantes entre las obras de arte contemporáneo y las obras del
arte tradicional. En primer lugar, en el arte visual contemporáneo, a
los efectos de producir la experiencia artística, la idea suele ser más
importante que la forma. Por otro lado, la creación de un nuevo objeto
(de arte) no es condición necesaria, pues podemos advertir que esta-
mos ante una obra de arte aún cuando esta se conforma por objetos
manufacturados que son presentados de una manera tal que implica
una “resignificación”.
3.1.3. ¿Un nuevo concepto de forma?
Ante la crisis de la delimitación entre forma (obra) e idea, se
ha propuesto adoptar una noción global de forma, de modo que la obra
de arte no se reduzca únicamente al objeto tangible sino también a los
elementos intangibles que son igualmente percibidos por el espectador
(tales como la iluminación, la ubicación de la obra, el contexto de la
duction of a professional sculptor and is in fact a piece of sculpture and a work of

art according, to the authorities above referred to, we sustain the protest and find
that it is entitled to free entry under paragraph 1704, supra” (US Customs Court,
Third Division, “Brancusi v. United States”, del 26/11/28).
1549
ces oeuvres parfois difficilement qualificables, op. cit., p. 15.
exposición, etc.)1550. En otras palabras, la obra no se reduce sólo a la

forma tangible sino que abarca todo los elementos y circunstancias
que conforma un “concepto” que es percibido, con mayor o menor
dificultad, por el espectador.
3.2. El cuestionamiento de la noción de originalidad
3.2.1. Despersonalización de la obra y arte apropiacionis-
ta.
Una de los fundamentos más importantes del arte contempo-
ráneo consiste en poner en cuestión la noción de autoría. En muchos
casos, las críticas se dirigen a la noción jurídica de originalidad –como
expresión de la personalidad–. Puede decirse que las posturas críticas
se concentran en despersonalizar la obra1551 y en recurrir a la copia
explícita como procedimiento de creación.
¿Qué hay de personal en pintar un cuadrado blanco sobre
blanco como lo ha hecho Kazimir Malevich en “White on White”?
Una pintura monocromática, de un color azul pleno, como la realizada
por Yves Klein con el nombre de “IKB 191”, ¿es una obra de arte que
contiene originalidad? Estas expresiones del arte minimalista preten-
den despojar a la obra de arte de los todos sus elementos y reducir la
creación a lo esencial. En estos procedimientos la originalidad no yace
tanto en la obra –en cuanto formalización de una idea– como en la
idea en sí misma1552.
Por esta senda, otros artistas han llegado más lejos al cuestio-
nar la idea de originalidad a partir de la copia explicita. La máxima
expresión de este movimiento es el apropiacionismo. La estética
apropiacionista, que fue iniciada por Douglas Crimp, reivindica en sus
bases el uso de la “alegoría”1553. De este modo, el artista se “apropia”
de imágenes muy conocidas para vaciarla de contenido y otorgarles un
1550
ces oeuvres parfois difficilement qualificables, op. cit., p. 7. La tesis pertenece a
Nadia Walravens.
1551
Le Henaff, Claire, Les criteres juridiques de l’oeuvre de l’empreuve de l’art
conceptuel, op. cit., p. 71.
1552
contemporary art in the United States and the United Kingdom”, op. cit., 551
1553
Seguimos a Guasch, Anna María, El arte último del siglo XX. Del posminima-
lismo a lo multicultural, Alianza Editorial, Madrid, Cap. 13.
905
nuevo significado, para resignificarlas. Subyace una fuerte crítica a la

idea de “creación original”, mito heredado de la modernidad, que
artistas apropiacionistas como Sherrie Levine, Robert Longo o Ri-
chard Prince han intentado deconstruir. La regla no es crear imágenes,
sino apropiarse de imágenes ya existentes. Ello se logra al refotogra-
fiar fotografías ya existentes, de manera que se presentan las obras sin
reinterpretación ni modificación alguna1554.
Abrevando en estos postulados, el conocido artista norteame-
ricano Jeff Koons realizó en 1988 una escultura que titulo “String of
Puppies”, de las que realizó tres copias y por las obtuvo un total de
U$S 367.000. Sin embargo, al poco tiempo el fotógrafo Art Rogers lo
demandó por utilizar ilegalmente una fotografía de su autoría, titulada
“Puppies”, tomada tiempo atrás –en 1980–, con la que habían realiza-
do algunas tarjetas. El fotógrafo demandaba U$S 375.000 en concepto
de daño y la suma de U$S 2.500.000 por daño punitivo. Koons alega-
ba que había realizado una utilización amparada por el Derecho norte-
americano, ya que su escultura constituía una parodia, por lo que se
enmarcaba en un caso de fair use –que aquí se traduce como uso jus-
to–1555. En 1990, el juez de Distrito de Manhattan sostuvo que no se
trataba de un uso justo y que, en cambio, había una lisa y llana infrac-
ción al copyright que protegía la fotografía de Rogers, con lo que
Koons debía retirar del mercado las cuatro copias de la escultura1556.
El apropiacionismo cuestiona la originalidad pues en esos ca-
sos es prácticamente advertir la expresión individual del autor ya que
este se vale, justamente, de una obra que otro ha creado. También los
casos de ready made que analizamos en el punto anterior implican
cuestionamiento similar, ya que el autor se vale de objeto de fabrica-
1554
Algunas de las obras más trascendentes de este movimiento son la serie “After
Walter Evans”, de Sherrie Levine; “Untitled. Cowboy”, de Richard Price; y “The
Jumped”, de Troy Brauntuch.
1555
La doctrina del fair use no resulta aplicable a los países que, como Argentina,
poseen un régimen de Derecho de autor. El fair use únicamente tiene vigencia en
los países de tradición anglosajona, que adoptan el régimen del copyrigth, entre
ellos Estados Unidos y Reino Unido.
1556
El caso tuvo luego una apelación ante la Corte de Distrito, que acabó confir-
mando la desición. Un resumen del caso Rogers vs. Koons, puede verse en
www.cpyrightvisualarts.wordpress.com. El fallo completo (United States Court of
Appeals, Second Circuit, “Art Rogers v Jeff Koons”, 960 F.2d 301) en
http://openjurist.org/960/f2d/301/rogers-v-koons
ción seriada que, si bien son presentados al espectador como obras de

arte, no puede percibirse en ellos la personalidad del autor, al menos
de la misma manera en que puede percibirse en una pintura o una
escultura del arte clásico1557.
3.2.2. ¿Un nuevo criterio de originalidad?
Es evidente que las prácticas de arte contemporáneo, en sus
diferentes movimientos (ready made, minimal art, arpopiacionismo,
etc.) producen obras en las que es difícil identificar la cuota de reflejo
de la personalidad que demanda el Derecho de autor. Sin embargo, la
obsolescencia del concepto subjetivo de originalidad contrasta con la
legitimidad que tales producciones tienen en el campus artístico: los
artistas las reconocen como obras de arte; los museos las exhiben
como tales; los coleccionistas y compradores pagan siderales precios
por adquirirlas; y los espectadores las consumen como producciones
culturales. Ante ello, la doctrina y jurisprudencia francesas se han
ensayados criterios alternativos para reconocer la originalidad, no
tanto en la expresión individual, sino en las elecciones que realiza el
artista para dar forma a la creación. Según este criterio la obra de arte
–como “obra protegida”– debe ser vista como el resultado de una serie
“elecciones creativas” que realiza el autor1558. Esto permitiría “expli-
car” la presencia de originalidad en los ready made, en los cuales el
artista no crea una obra desde cero sino que realiza una resignificación
de cosas ya existentes. Tal vez la originalidad ya no resida en la posi-
bilidad de expresar la individualidad o personalidad del autor, sino en
la posibilidad de reflejar una significación especial del creador frente a
los sentidos ya existentes.
3.3. Nuestra posición: ¿importa verdaderamente si el arte
contemporáneo se encuentra amparado por el Derecho de autor?
De lo expuesto en esta segunda parte del trabajo, tal vez una
única cosa sea cierta y es que los criterios jurídicos que expusimos en
la primera parte se encuentran convulsionados. Esta convulsión impli-
1557
Conf. Fenzel, Cristin, “Still life with ‘spark’ and ‘sweat’: the copyrightability
of contemporary art in the United States and the United Kingdom”, p. 555.
1558
Le Henaff, Claire, Les criteres juridiques de l’oeuvre de l’empreuve de l’art
conceptuel, op. cit., p. 72; Vivant, Michel y Bruguiere, Jean-Michel, Droit
d'auteur et droits voisins, op. cit., p. 262.
907
ca que algunos de esos criterios ya no alcanzan para cubrir la totalidad

de las prácticas que se desarrollan en el campus artístico. En otras
palabras, las reglas jurídicas creadas para definir una “obra protegida”
no permiten dar protección a ciertas producciones que un grupo im-
portante de la sociedad identifica como obras de arte (artistas, espec-
tadores, compradores, curadores, instituciones, etc.).
Las prácticas de arte contemporáneo difícilmente sean “obras
protegidas” por el Derecho de autor si se siguen analizando con los
conceptos habitualmente utilizados en la materia, principalmente, los
de “forma” y de “originalidad” –como los dos elementos constitutivos
de la “obra protegida”–. Como vimos, una alternativa a ello ha sido
construir nuevas definiciones y considerar, por ejemplo, que el con-
cepto de “forma” no sólo abarca a los elementos tangibles sino tam-
bién a elementos intangibles, o definir a la originalidad por la “selec-
ción creativa” que realiza el autor.
A nuestro modo de ver, la disociación entre los criterios jurí-
dicos de “obra protegida” y los criterios sociales de “obra de arte” no
representa necesariamente un problema que deba resolverse volviendo
a lograr la identificación que tuvieron bajo el arte tradicional. El hecho
de que los criterios jurídicos del Derecho de autor no se correspondan
con los criterios de legitimidad utilizados en el campo del arte no
implica una desprotección jurídica a los artistas ni a sus obras. Nos
explicamos. Aún cuando las obras de arte contemporáneo no sean
consideradas “obras protegidas” por el Derecho de autor ello no impi-
de que se realicen diversos actos de explotación económica. Por el
contrario, sobre las obras de arte contemporáneo se ha construido el
segmento de mayor volumen económico del mercado del arte1559. Y
ello es así pues, a diferencia de lo que ocurre con otras disciplinas
como la literatura o la música, el valor económico de la obra de arte
reposa en la protección jurídica como “cosa” y no tanto en el amparo
como “obra protegida”. Es decir, lo que importa a efectos de garanti-
zar la apreciación económica de la obra es que se proteja la propiedad
del “soporte” –cuando existe– y no tanto que se la considere una obra
amparada por el Derecho de autor. Al mercado del arte poco le impor-
ta si se trata o no de una “obra protegida” por las leyes de propiedad
intelectual. Lo que importa es que la producción ostente un capital
1559
Moulin, Raymonde, El mercado del arte. Mundialización y nuevas tecnolo-
gías, La Marca editora, Bs.As., 2012.
simbólico tal que sustente su valuación1560, y que las reglas jurídicas

sobre la propiedad y los contratos –del Derecho común– permitan la
circulación de la obra en el mercado. Una editorial no celebraría con-
tratos de edición sobre una obra literaria que dudosamente sea prote-
gida por el Derecho de autor, pero un coleccionista continuaría pagan-
do sumas fastuosas por un ready made de Duchamp aún si esta obra
quedara fuera de la tutela de propiedad intelectual por carecer de ori-
ginalidad o por no constituir una expresión formal de una idea.
La protección de las obras de arte contemporáneo bajo el De-
recho de autor es importante para permitir un mercado secundario
basado en las reproducciones –en obras gráficas, en merchandising– y
en la exhibición pública. Por su naturaleza, este mercado secundario
tiene importancia principal para el artista creador de la obra que, pese
a haber cedido el soporte material de la obra, conserva los derechos
patrimoniales de autor. Pero insistimos en que, en la economía del
mercado del arte, la legitimidad de la obra como mercancía se cons-
truye sobre las reglas de la propiedad del Derecho común –la obra
como cosa–.
4. Conclusiones
Hemos iniciado el trabajo con una pregunta que nos ha guiado
en el recorrido: ¿qué es para el Derecho una obra de arte? Creemos
haber demostrado que la respuesta se construye a partir de una serie de
presupuestos, criterios y definiciones comúnmente utilizados en el
ámbito jurídico. Así, se distingue el corpus mecanicum (soporte mate-
rial) –perspectiva desde la cual la obra de arte es una cosa– del corpus
mysticum –y a partir de ello la obra puede ser una creación intelectual
protegida por el Derecho de autor–. Esta duplicidad de criterios arroja
soluciones jurídicas diferenciadas que normalmente logran convivir,
aunque por la cualidad de ejemplar único que poseen las obras de arte
visual, pueden plantearse tensiones entre los derechos del propietario
del soporte y los derechos intelectuales del autor.
Por lo demás, las prácticas de arte contemporáneo presentan
un gran desafío para las reglas del Derecho de autor que, bajo sus
formulaciones clásicas, no logran amparar la totalidad de obras de arte
1560
Sobre los procesos de formación de precios de las obras de arte ver Graw,
Isabelle , ¿Cuánto vale el arte?, Mardulce, Bs. As., 2013.
909
que son indudablemente reconocidas como tales en el campo artístico.

Frente a ello, el valor económico de la obra de arte como mercancía se
encuentra garantizado por las reglas jurídicas que tutelan la propiedad
del soporte antes que por las reglas de la propiedad intelectual. Esta
situación impide que se genere un mercado del arte secundario cons-
truido en torno a la explotación económica de los derechos de autor.
911
La propiedad intelectual sobre los CONOCIMIENTOS

TRADICIONALES de los Pueblos Indígenas asociados
a los recursos genéticos1561
por ADOLFO SAGLIO ZAMUDIO1562
Sumario: 1. Introducción. 2. Definiciones y objetivos. 3. Acceso a los

conocimientos tradicionales. Pertinencia del derecho consuetudinario
para su regulación. 4. Consentimiento fundamentado previo. 5. Condi-
ciones actuales de su protección legal.
1. Introducción
“Quizás lo más importante que ha de ser
rescatado de la historia de la naturaleza sea
su dinámica: la combinación y recombina-
ción de ingredientes, eso es la biodiversidad,
la eterna posibilidad de renovarse para dar -
en cualquier contexto- una nueva respuesta
al viejo drama de la vida. En esa historia lo
más valioso que el hombre ha logrado es el
talento para “leer” en la naturaleza, su ri-
queza; y “pintar” en ella, su destino”1563.
No obstante que la cuestión aparece vital y sin posibles disen-
sos, se ha considerado necesario fijar reglas, establecer categorías y
precisar términos… ha prevalecido –persiguiendo claridad y honesti-
dad- el criterio de “[…] cambiar la práctica de "hacer amigos" por la
1561
Investigué éste tema durante varios años bajo la dirección de la doctora Za-
mudio en grupos acreditados en el programa UBACyT y ya, incluso doctorado,
volví a él para representarla en varias disertaciones. El tema no está entre los que
me son característicos en la actualidad, pero tampoco me son ajenos y escribo
sobre él porque sé que es el más caro a los intereses de la homenajeada.
1562
Abogado por la Universidad de Buenos Aires. Doctor en Ciencias Jurídicas y
Sociales por la Universidad del Museo Social Argentino. Docente de Practica
Forense en la Facultad de Derecho de la UBA. Profesor en la Maestría en Bioética
de la UMSA y en el Doctorado en Ciencias Jurídicas de la misma universidad.
1563
Zamudio, Teodora. The Convention on Biological Diversity in Latin America.
En Scovazzi, T. (ed.) Giuffré Ed. Milán, Italia 2001
de "firmar contratos", tan apreciados por los occidentales bien inten-

cionados"1564. Así las cosas, el intento de definir el conocimiento tra-
dicional como categoría jurídica –y por tanto, vinculante para su con-
sideración política y económica- se viene dando simultáneamente en
diferentes escenarios y niveles.
Las discusiones, que intentan superar las llamadas “desigual-
dades fundamentales” entre los actores de las transacciones de acceso
a los conocimientos tradicionales, puntualizan que un régimen so-
cialmente responsable para implementar un proceso de construcción
de definiciones sobre los derechos de propiedad sobre tales conoci-
mientos, de diseño, desarrollo y puesta en práctica, sólo podrá darse
con la amplia participación de los grupos y comunidades indígenas y
locales1565.
Por otra parte, más allá de que su regulación es considerada
un ejercicio de la soberanía de los Estados, o una condición para la
negociación de un activo cuyo intercambio no debería variar de otros
supeditados a la libre voluntad de sus titulares; los líderes indígenas
consideran la disposición de este recurso como un aspecto de su auto-
determinación y un reconocimiento a sus derechos fundamentales
sobre su propiedad y su cultura. Por lo tanto, mientras los gobiernos
intentan conservar el tema bajo la egida de sus incumbencias internas
y los investigadores, acceder a estos saberes mediante las reglas co-
munes del mercado de bienes; los grupos indígenas intentan expandir,
ampliar el discurso para así incluir sus intereses y expectativas, pues-
tas en la readquisición del control sobre sus territorios, recursos y
herencias culturales1566. “Lo que aquí está en juego es más una de-
terminación socio-política que un derecho patrimonial”1567, el que en
1564
La frase corresponde a Jorge Ishizawa, PRATEC, reproducida por Shane
Mulligan, en For Whose Benefit? Limits to Sharing in the Bioprospecting Re-
gime. Vol. 8, Nº 4 Environmental Politics, pág. 35-65. (1999)
1565
Conclusiones extraídas del Informe del Multistakeholder Dialogue on Trade,
Intellectual Property and Biological and Genetic Resources in Latin America,
Cusco, Peru, 22-24, 2001 Fuente: www.ictsd.org/dialogueweb/texts/report2.htm
1566
Bratspies, Rebecca. The New Discovery Doctrine: Some Thoughts on Proper-
ty Rights and Traditional Knowledge. American Indian Law Review, University
of New York - CUNY School of Law. 2007 Fuente: http://papers.ssrn.com
1567
Rodríguez Zeballos, Alberto. Co-autor del borrador de Ley de Derechos Co-
lectivos (para Bolivia). Extraído de la entrevista realizada por Giovanna Tassi para
913
definitiva mucho puede costar balancear, en algunos casos, cuando tan

diferentes temperamentos, trasfondos e intereses se ponen en juego.
Reconociendo lo parcial e, incluso, exiguo, este trabajo se
centrará en esas relaciones y en pasar revista al estado del debate en
los ámbitos, internacional y nacionales, más relevantes o desarrollados
hasta el momento.
2. Definiciones y objetivos1568
Hace más de tres décadas se apuntó que la, ya entonces, cre-
ciente atención prestada a los conocimientos tradicionales, reflejaba la
ampliación de los objetivos entorno del tema y, por ende, ello se tra-
dujo en la necesidad de aclarar la terminología, tanto para identificar
la materia para la que se deseaba protección, como para aclarar la
pertinencia y la función de la propiedad intelectual en relación con los
conocimientos tradicionales1569.
Entre otras, se los caracterizó como: medicina tradicional1570;
expresión cultural1571; patrimonio indígena1572… y si bien los términos
el programa Cabina Pública de Radio Nacional de Ecuador, Quito, Ecuador

(Abril, 29 - 2010)
1568
“Reconociendo la estrecha y tradicional dependencia de muchas comunida-
des locales y poblaciones indígenas que tienen sistemas de vida tradicionales
basados en los recursos biológicos, y la conveniencia de compartir equitativa-
mente los beneficios que se derivan de la utilización de los conocimientos tradi-
cionales, las innovaciones y las prácticas pertinentes para la conservación de la
diversidad biológica y la utilización sostenible de sus componentes” Convenio
sobre la Diversidad Biológica Considerando 12° del Preámbulo del Convenio
sobre la Diversidad Biológica. Firmado en Río de Janeiro Brasil, el 5 de Junio de
1992
1569
WIPO/GRTKF/IC/3/9 § 17 y siguientes.
1570
“se entenderá por “medicina tradicional” el conjunto de conocimientos,
habilidades y prácticas basadas en teorías, creencias y experiencias indígenas de
distintas culturas, que, pudiendo explicarse o no, se utilizan para preservar la
salud, y para la prevención, el diagnóstico, el mejoramiento o el tratamiento de
las enfermedades físicas y mentales. En algunos países, las expresiones medicina
complementaria/alternativa/no convencional se utilizan en forma indistinta con la
de medicina tradicional” WHO/EDM/TRM/2000. Reproducido en
WIPO/GRTKF/IC/3/9 § 18
1571
“[…] la cultura tradicional y popular es el conjunto de creaciones que ema-
nan de una comunidad cultural fundadas en la tradición, expresadas por un
grupo o por individuos y que reconocidamente responden a las expectativas de la
comunidad en cuanto expresión de su identidad cultural y social; las normas y
resultan –más o menos- apropiados de acuerdo con algunas (de las

numerosas) perspectivas que muestran la diversidad de grupos intere-
sados y preocupaciones político-económicos, el proceso de escoger
una definición que goce de unanimidad político-académica parecería
menos significativo que determinar la materia protegible que debería
abarcar el término y la forma de protección que se desearía conce-
der1573; no obstante, una tarea no podría andar mucho camino sin cum-
plimentar la otra, u ocasionar efectos –por defecto- de importancia
práctica.
Más allá de los conceptos doctrinarios ensayados, en los fora
internacionales quizás la primera enunciación, suficientemente conci-
sa y vertebrada, de los conocimientos tradicionales fue adoptada por
la Cuarta Conferencia de las Partes (COP4) de la Convención de Lu-
cha contra la Desertificación (ICCD) que los caracterizó como aqué-
llos que “…constan de conocimientos prácticos (operacionales) y
normativos (facilitadores) acerca del entorno ecológico, socio-
económico y cultural. Los conocimientos tradicionales se centran en
las personas (son generados y transmitidos por personas en su condi-
ción de protagonistas conocedores, competentes y con derecho a
ello), son sistémicos (intersectoriales y holísticos), experimentales
(empíricos y prácticos), se transmiten de una generación a la siguien-
te y tienen un valor cultural. Este tipo de conocimientos promueve la
los valores se transmiten oralmente, por imitación o de otras maneras. Sus for-
mas comprenden, entre otras, la lengua, la literatura, la música, la danza, los
juegos, la mitología, los ritos, las costumbres, la artesanía, la arquitectura y otras
artes” Recomendación de la UNESCO sobre la Salvaguardia de la Cultura Tradi-
cional y Popular, 1989. Reproducido en WIPO/GRTKF/IC/3/9 § 18
1572
“[…] el patrimonio de los pueblos indígenas incluye […] todo tipo de traba-
jos literarios y artísticos, tales como danzas, canciones, ceremonias, símbolos y
diseños, narraciones y poesía y todas las formas de documentación sobre los
pueblos indígenas; todo tipo de conocimientos científico, agrícola, técnico, medi-
cinal, relacionado con la diversidad biológica y ecológico, incluyendo innovacio-
nes basadas en dichos conocimientos, cultivos, remedios, medicinas y el uso
racional de flora y fauna; restos humanos; propiedades culturales inmuebles,
tales como lugares sagrados, sitios de significación cultural, natural e histórica y
sitios funerarios” Daes Irene-Erica, Principios y Directrices para la Protección del
Patrimonio de los Pueblos Indígenas, Subcomisión de Prevención de Discrimina-
ciones y Protección a las Minorías E/CN.4/Sub.2/2000/26, §13. Reproducido en
1573
915
diversidad; asigna valor a los recursos locales (internos) y los repro-

duce”1574. Y, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual
(OMPI) agregó: “… cuando su empleo tiene resultados exitosos y
confiere a sus usuarios una ventaja tecnológica o comercial…”1575.
Frente a estos conceptos, cabría hacer dos apuntamientos iniciales, en
el contexto del presente trabajo.
A la definición de la ICCD, que podría ser considerada la más
precisa y clara de las generadas en este tipo de documentos jurídico-
políticos, se le debería excluir la referencia a los entornos social, eco-
nómico y cultural, toda vez que el Convenio sobre la Diversidad Bio-
lógica (CDB) sólo alude a los “(…) conocimientos, las innovaciones y
las prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen
estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y la
utilización sostenible de la diversidad biológica (…)”1576(el resaltado
es mío). Esta referencia puntual es la mantenida en los documentos de
los trabajos generados en el proceso del Convenio sobre la Diversidad
Biológica; sin embargo, en el terreno concreto, se debe admitir lo
difícil de dislocar y discriminar -de las demás expresiones- los saberes
y las prácticas tradicionales, dado lo holístico éstos1577.
En cuanto al concepto incluido por la OMPI (referido al valor
comercial y tecnológico), el detalle no es menor pues, específicamente
y desde un punto de vista legal, brinda al instituto un elemento eco-
nómico definitorio, y por ende, crematísticamente mensurable, cuya
pertinencia e importancia no se cuestionan; pues justamente, el interés
de los investigadores en acceder a los conocimientos tradicionales es
1574
ICCD/COP(4)/CST/2, § 30. Ver también ICCD/COP(3)/CST/3. Conocimien-
tos Tradicionales. Informe del Grupo Especial. Comité de Ciencia y Tecnología.
1575
OMPI/GRTKF/IC/7/5, Principio B.1, § 3, y OMPI/GRTKF/IC/8/5, § 1.3(iv)
1576
Artículo 8. Conservación in situ; del Convenio sobre la Diversidad Biológica.
“Cada Parte Contratante, en la medida de lo posible y según proceda: […] j)
Con arreglo a su legislación nacional, respetará, preservará y mantendrá los
conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y
locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conserva-
ción y la utilización sostenible de la diversidad biológica y promoverá su aplica-
ción más amplia, con la aprobación y la participación de quienes posean esos
conocimientos, innovaciones y prácticas, y fomentará que los beneficios deriva-
dos de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compar-
tan equitativamente; […]”
1577
Daes Irene-Erica, ob.cit.
significativo por la enorme reducción -en tiempo y en costos- que la

guía que tales conocimientos proporciona1578. Pero -a fuer de ser puris-
tas- resultarían excluidos los conocimientos “sagrados" que, por su
naturaleza y esencia, quedan fuera de comercio1579 y por lo tanto la
protección jurídica no debería asignar sobre ellos un título de propie-
dad [concepto netamente económico] sino más bien debería imponer
una “veda” al acceso, a su apropiación e, incluso, a su difusión más
amplia [esto último claramente contrario a la letra y el espíritu del
CDB y el Protocolo de Nagoya].
Lo cierto es que ni las mencionadas definiciones, ni ninguna
otra intentada, entorno de los conocimientos tradicionales [relaciona-
dos con los recursos biológicos] parecería poder incorporar cabalmen-
te la cosmovisión indígena o sus metas más importantes y relevantes;
como tampoco se ha podido enunciar las preocupaciones de los po-
seedores de conocimientos tradicionales o -por lo menos- no de todos
ellos.
No creo que, como se ha resumido1580, ellas sean cuestiones
de equidad (como contemplación hacia los encargados de custodiar
los conocimientos tradicionales que deberían recibir una compensa-
ción justa si de estos conocimientos se deriva un beneficio comercial);
ni cuestiones de conservación (por la contribución de los conocimien-
tos tradicionales al objetivo más amplio de preservar el medio ambien-
te); tampoco el de hacer de sus prácticas sostenibles (en especial,
agrícolas) un uso más extendido y difundido; ni crear un sistema de
1578
Se ha dicho que, cuando una investigación se hace al azar, debe hacerse un
análisis de unas 10 mil muestras para encontrar una que sea susceptible de entrar
en el mercado (y se calcula que un laboratorio moderno puede analizar 150 mil
muestras por año). No obstante cuanto un especialista indígena es consultado, las
oportunidades de encontrar una molécula pasa a uno sobre dos. de la Cruz, Rodri-
go. Visión de los Pueblos Indígenas en el contexto de las decisiones sobre ABS y
8(j): Impacto de las decisiones de la CDB/COP sobre el mandato de la IGC de la
OMPI; en Policy, Biodiversity and International Agreements Unit. Suiza, 2004
1579
Debiéndose ser excluidos de la difusión que, tanto el CDB [véase el Artículo
8, inciso j) del Convenio] como cualquier modo de la propiedad intelectual, pro-
mueven. WIPO/GRTKF/IC/3/9, § 12.
1580
Correa, Carlos “Traditional Knowledge and Intellectual Property”, QUNO,
Ginebra. 2001 Fuente:
http://www.quno.org/geneva/pdf/economic/Discussion/Traditional-Knowledge-
IP-English.pdf
917
protección contra el uso no autorizado… Estas razones no atienden

más que a percepciones unilaterales (de los interesados en acceder al
saber tradicional) o, en el mejor de los casos, tienen a la vista exposi-
ciones gubernamentales articuladas en aquellas regiones donde los
proveedores han alcanzado un grado de aculturación que les permite
hacer suyos los patrones de intercambio de mercado y las metas eco-
lógicas occidentales.
Al intentar fijar sus alcances operativos, las definiciones se
tornan aún más oscuras, cualquier ejemplo permite advertir cuan inge-
nuos e insuficientes pueden ser los empeños realizados.
Por una parte, la definición vinculante1581 contenida en el
CDB está referida exclusivamente a los conocimientos que entrañen
estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y la
utilización sostenible de la diversidad biológica, por lo que debe ser
establecido cual es el grado de asociación o de relación a partir del
que un conocimiento va a ser considerado “protegido” por la conse-
cuente definición de tales conocimientos, que podría no abarcar a
todos ellos (¿quedarían excluidas las canciones, los diseños, etcéte-
ra?). Los conocimientos tradicionales vinculados a los recursos bioló-
gicos están íntimamente relacionados con formas tradicionales de vida
y prácticas consuetudinarias; las formas de la diversidad biológica
(genes, especies, ecosistemas) y las de la diversidad cultural (lenguaje,
etnicidad, religión, etcétera) están agnadas, son interdependientes y
evolucionan juntas1582; por ello ha sido enfatizada la importancia de
1581
Al menos para las 192 entidades político-administrativas que ratificaron el
CDB; esto es: los 191 países y la Unión Europea.
1582
Zent Stanford Traditional Environmental Language, Knowledge, Practice,
and Biodiversity in Venezuela: Looking at Linkages, Transmission Processes,
Current Trends, and Conservation Actions (la traducción nos pertenece). Más
aún, usando un consenso matemático y un análisis de regresión lineal, se ha de-
terminado que (a) hay un patrón de drástico declinación del conocimiento etnobo-
tánico con la edad entre los individuos por debajo de los 30 años; (b) las variables
sociales de bilingüismo y educación formal fueron también observadas como una
condición negativa que afectaba el conocimiento etnobotánico. Ver también del
mismo autor Acculturation and ethnobotanical knowledge loss among the Piaroa
of Venezuela: Demonstration of a quantitative method for the empirical study of
TEK change, en Maffi, L. (ed.) On Bio-cultural Diversity: Linking Language,
Knowledge, and the Environment, 190–211, Smithsonian Institution Press, Wash-
ington DC. 2001. (la traducción me pertenece).
las prácticas socio-culturales (en especial del lenguaje) en la retención

del conocimiento sobre el entorno ambiental como proveedor de la
llave para explicar los divergentes caminos por los cuales el medio
ambiente influencia y penetra en las sociedades humanas y vice-
versa1583. Como ya se dijo, los conocimientos son holísticos y difícil-
mente puedan escindirse sus variadas expresiones; al menos no, si lo
que se está persiguiendo es una interface de negociación entre provee-
dores y receptores1584 y asegurar su conservación.
En las sinuosidades del tema aún pueden plantearse más dis-
quisiciones. Debería tratarse si sólo quedarían comprendidos los co-
nocimientos directamente vinculados al recurso genético; o los vincu-
lados con el resultado o uso que, finalmente, se dé al recurso o princi-
pio activo1585; o, en este último orden de ideas, quedaría incluido (o
1583
Sin perjuicio el texto que se anota, la literatura sobre el tema apunta que
ejemplos bien documentados de tal interpenetración y las posibles relaciones y sus
efectos, son relativamente pocos y limitados. Así, el mismo autor citado en la nota
anterior ha afirmado recientemente una nueva tesis que postula que “la erosión
del conocimiento tradicional ambiental no es necesaria e inevitablemente produ-
cida por los procesos de modernización y por el contrario se enfatizan el papel de
la transmisión intergeneracional de dicho conocimiento como medio de protec-
ción y conservación de la diversidad biocultural a través del tiempo" Zent, Stan-
ford. Traditional ecological knowledge (TEK) and biocultural diversity: a close-
up look at linkages, de-learning trends & changing patterns of transmission by.
En UNESCO, 2009, Learning and Knowing in Indigenous Societies Today. Edita-
do por P. Bates, M. Chiba, S. Kube & D. Nakashima, UNESCO: Paris, 128 (la
traducción me pertenece).
1584
Imagínese que después de arrancar una hoja de un árbol determinado el cha-
mán la quiebra y la deja reposar sobre una piedra cercana mientras canta y baila
rítmicamente a su alrededor, luego toma la hoja y la exprime sobre el ojo del
dolido paciente. ¿cuál es el conocimiento que se considerará “asociado” y por ello
“comprendido en la norma?: (a) el que conduce a la variedad que contiene el
principio activo; (b) el del tiempo de exposición a la recombinación del principio
con los microorganismos del ambiente; (c) el de la administración para evitar
efectos adversos en el tracto digestivo y acortar el tiempo de llegada a los centros
que registran el dolor. El ejemplo es de la dra. T. Zamudio pero la idea surge de
un caso expuesto por E. Russo respecto del uso dado a la Psychotria sp. Rubia-
ceae entre los Machiguenga. Russo, Ethan. The plants of the Machiguenga.
http://manu.montana.com/plants.html
1585
Sólo a título de ejemplo: el Ibenkiki (Cyperus sp. Cyperaceae) puede tener
variedades que estarían infectados con un hongo Balansia, que probablemente es
la fuente de varias propiedades medicinales. Los Machiguenga tienen numerosas
919
excluido) el conocimiento tradicional que no tiene registro del uso que

finalmente se daría al recurso genético, pero que “alertaría” sobre la
existencia de un principio activo1586.
También podría ocurrir que los mismos recursos fueran cono-
cidos y usados con diferentes propósitos por diferentes grupos indíge-
nas o locales1587 y, en ese caso, se debería establecer si sería necesaria
la autorización de ambos pueblos indígenas, de uno de ellos (el que se
aborda, aunque se conozca la existencia y el conocimiento del otro), o
el del que tuviese el conocimiento más afín con el uso que se daría al
recurso genético1588. El tema ha sido planteado, tangencialmente, al
tratarse la cuestión en las zonas transfronterizas, afirmándose de un
modo muy global y teórico que la titularidad en tales circunstancias
debe ser considerada compartida y el consentimiento ha de ser solici-
cepas, con usos muy variados: atrayentes de peces, ayudas de caza, incluso uno
que calma disputas domésticas. Russo, E. loc.cit.
1586
Aunque ya algo antiguo y anterior a la vigencia del CDB, el ejemplo de la
secreción de la Epibatodopes tricolor es muy ilustrativo. Usada por las comunida-
des indígenas del sur de Ecuador como veneno para potenciar el efecto de los
dardos durante la cacería, fue el comienzo para la detección del principio activo
usado para la elaboración de un poderoso analgésico que, justamente, lleva el
nombre de Epibatidine, ver Zamudio, T. Biodiversidad y Conocimiento tradicio-
nal. Hacia un marco normativo de protección Actas del Simposio: Ecuador San-
tuario Regional: la Salvaguardia del Patrimonio genómico y cultural. Quito, 27 al
30 de noviembre de 2008
1587
Así, por ejemplo: “la Fittonia sp. Acanthaceae es usada por las tribus del
pueblo Kofan y Siona Secoya de la Amazonia ecuatoriana –quienes pertenecen a
la clasificación lingüística Tucana- para el tratamiento del dolor de cabeza. Los
Machiguenga, en la selva lluviosa peruana que pertenecen a la lenguas Arawak,
la conocen como alucinógeno y fue usada ampliamente como pate de la mezcla
para el ‘kamarampi’ en anteriores generaciones antes que sus miembros domina-
ran conocimientos sobre la Psychotria sp para el mismo propósito” Russo, Ethan
B. Headache treatments by native peoples of the Ecuadorian Amazon: a prelimi-
nary cross-disciplinary assessment. En Journal of Ethnopharmacology, 36:192-
206, 1992. El autor trae otro ejemplo: Un cactus epifito de la jungla (tentativa-
mente clasificado como Epiphyllum sp.) fue llevado por él como una cura para
los malestares musculares, en su momento no prestó mucha atención hasta que en
su laboratorio y examinando la literatura advirtió que los Kofan empleaban una
especie similar del mismo modo. Es de remarcar que ambos pueblos que pertene-
cen a familias lingüísticas incompatibles y habitan regiones distantes unas de otras
por más de 1500 km, tuvieran tales coincidencias. (las traducciones me pertene-
cen).
1588
UNEP/CDB/WG8J/5/6 § 22.
tado a todas las comunidades involucradas, de modo que los benefi-

cios sean compartidos entre ellas de acuerdo con sus leyes consuetu-
dinarias. No creo que esta aparentemente salomónica propuesta pueda
ser considerada una respuesta fundamentada, más bien resulta un des-
cargo de responsabilidad. Pero la cuestión transfronteriza no es menor
cuando los confines estatales dividen pueblos y someten a distinta
legislación a un mismo grupo cultural. En las regiones de fronteras es
quizás donde los tratados internacionales y procesos de integración
regional más podrían ayudar en análisis de la confluencia de las “arti-
ficiales” divisiones político-administrativas entre los Estados, en un
intento por integrar las realidades culturales de los pueblos indígenas
previos al establecimiento de dichos límites en una extensa cuenca
geográfica1589.
En ese panorama, la frustración jurídica puede ahondarse has-
ta niveles prácticos fatigosos.
3. Acceso a los conocimientos tradicionales. Pertinencia
del derecho consuetudinario para su regulación.
Desde el CDB se ha postulado el reconocimiento y la aplica-
ción del derecho consuetudinario de las comunidades indígenas y
locales; si bien se ha insistido que ello debe ser interpretado en el
contexto y con el alcance de las metas del Convenio1590. No obstante,
se observa que la cuestión de cómo proveer reconocimiento a los de-
rechos consuetudinarios [o mejor dicho, hacerlo respecto de los prin-
cipios relevantes a la conservación y uso sostenible de la diversidad
biológica contenidos en los ordenamientos consuetudinarios] puede
variar, de país en país, dependiendo de los marcos constitucionales y
1589
Donnan, Hasting & Wilson, Thomas (ed.) Border identities. Nation and estate
at international frontiers. Cambridge University Press. 1998 Citado en López
Garcés, Claudia Leonor Ticunas brasileros, colombianos y peruanos: Etnicidad y
nacionalidad en la región de fronteras del alto Amazonas/ Solimões Tesis de
Doctorado ante Centro de Pesquisa e Pós-graduação sobre América Latina e
Caribe -CEPPAC de la Universidad de Brasília - UnB. Publicada en
http://www.tesis.bioetica.org/tic.htm
1590
“[…] lo cual no significaría la adopción de los usos y costumbres normativos
completos sino que se ceñiría al respeto y reconocimiento de ciertos elementos
particulares de tales costumbres, en la medida que fueran relevantes para el
conocimiento tradicional que se abordase en cada caso”. UNEP/CDB/WG8J/5/6
§ 17
921
de la observancia -en los sistemas legales internos- de los compromi-

sos internacionales asumidos1591.
Abonando la pertinencia de su adopción, se debería estimar
aplicables -durante el proceso de acceso- las reglas de atribución de
derechos y beneficios que, dentro de cada comunidad o pueblo indí-
gena, se observen habitualmente. Así, por ejemplo, son especialmente
sensibles y vigentes en estas instancias, los principios de reciprocidad
y equilibrio1592. La “reciprocidad” significa que lo que se recibe debe
ser devuelto en igual medida; incluye el principio de la equidad y
provee las bases para la negociación y el intercambio. El “equilibrio”
está referido al balance y la armonía entre la naturaleza y la sociedad
(el hombre). Por ejemplo, “[…] en el mundo andino se produce un
intercambio de influencias en reciprocidad. Esta continuidad genera
un movimiento permanente, expresado en las fases lunares, las esta-
ciones climáticas y los ciclos agrícolas. El concepto de tiempo se
asocia al conocimiento como experiencia vivida (pasado) y por vivir
(futuro) con la palabra ñaupa que sirve para denominar las dos situa-
ciones en un continuum del tiempo y el espacio. De ahí que el concep-
to fundamental sea la coexistencia e interdependencia del ser humano
con el mundo en su totalidad, sin que pueda darse el dominio sobre la
naturaleza con la producción o explotación de la tierra. Ésta, la Pa-
cha Mama, brinda, da y ofrece sus frutos en un continuo y recíproco
intercambio con el ser humano”1593. Plantear, entonces, un acceso a
los conocimientos tradicionales es “insertarse” en ese continuum, y
1591
Así, en los países que han ratificado y depositado el Convenio 169 de la OIT,
la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indíge-
nas, el Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Agricultura
y la Alimentación de la FAO -entre otros-, existen reglas expresas que mandan
incorporar y observar el principio señalado. UNEP/CDB/WG8J/5/6 § 25
1592
Documento preparado por el Instituto Internacional para el Ambiente y el
Desarrollo (IIED) para la Reunión de Expertos del CDB.
UNEP/CDB/WG8J/4/INF/17.
1593
Calvo, L.. Diversidad cultural y gestión de la biodiversidad en la sociedad
boliviana. (Trabajo realizado para la Estrategia Nacional Boliviana de Conserva-
ción de la Biodiversidad). Instituto Sociambiental, La Paz. 2002; citado en
Zamudio, T. Recomendaciones en el Composite Report on the status and trends
regarding the knowledge, innovations and practices of indigenous and local
communities. CBD/UNEP 2002-2003. UNEP/CBD/COP/7/INF/37.
sus reglas1594; ello puede traer confusiones sobre algunas institucio-

nes…
Algunos principios propios de nuestro sistema tal como el de
la propiedad privada pueden entrar en conflicto con los conceptos del
derecho consuetudinario indígena sobre cómo debería tratarse el co-
nocimiento y los recursos1595; bien que la propiedad [para el caso,
sobre los conocimientos tradicionales relacionados con los recursos
biológicos] podría plantearse como comunitaria o colectiva1596, los
más ancianos –que son quienes guardan y transmiten esos saberes-
pueden en algunos casos ser renuentes a compartir sus saberes con
otros, aún dentro de sus propias comunidades, si perciben que quien lo
recibe no lo usará de manera correcta, es decir de acuerdo con las
reglas consuetudinarias1597, lejos está esta tesitura de ser un “(legítimo)
capricho del propietario”. Los procesos mediante los cuales el cono-
cimiento tradicional es adquirido, usado y sostenido dependen de las
1594
Zamudio, Teodora. The Convention on Biological Diversity in Latin America.
En Scovazzi, T. (ed.) The Protection of the Environment in a Context of Regional
Economic Integration. Giuffré Ed. Milán, Italia 2001
1595
“De hecho, en no pocas culturas nativas no parece registrarse aquello que
entendemos como "propiedad privada". La "propiedad personal" suele comple-
mentar formas de propiedad familiar o comunal que responden mas al usufructo
que a la mera exclusividad, son habituales la existencia de esferas de intercambio
diferenciadas, en las que la tierra y el trabajo poseen profundas connotaciones
sociales y religiosas ajenas a su mercantilización mientras que la relación entre
individuo y sociedad tiende a desarrollarse en el marco de una "ética del compar-
tir" que encuentra en el parentesco el principio ordenador del todo social. Es por
eso que aquello que convierte al cazador en exitoso o al guerrero en persona
virtuosa, parece ser mas su capacidad para adecuarse a las expectativas de reci-
procidad social que al reconocimiento de supuestas “habilidades” personales”.
Bayardo, Rubens y Ana María Spadafora Derechos culturales y derechos de
propiedad intelectual: un campo de negociación conflictivo. En Actas del VI
Congreso Argentino de Antropología Social Identidad Disciplinaria y Campos de
Aplicación. Mar del Plata, 14 al 16 de septiembre del 2000
1596
UNEP/CDB/WG8J/5/6 § 26
1597
“Los derechos a usar los conocimientos y recursos a menudos no son perma-
nentes sino condicionales al cumplimiento de ciertas obligaciones. Si éstas no son
observadas, pueden perderse esos derechos. Muchas comunidades también man-
tienen la creencia de que un uso no autorizado del conocimiento tradicional por
partes de terceros puede merecer –de acuerdo con su derecho consuetudinario-
castigos y sanciones, no sólo para el tercero perpetrador del abuso sino también
para quien facilitó el acceso indebido.” UNEP/CDB/WG8J/5/6 § 34
923
creencias y los valores culturales y espirituales propios y únicos de

cada comunidad1598; los que asimismo están íntimamente vinculados a
los usos y costumbres que regulan las conductas dentro de la comuni-
dad en relación con los derechos y las obligaciones hacia los recursos
biológicos1599. Muchos poseedores de conocimiento tradicional creen
que todos los seres vivos (entre ellos el hombre) están infundidos con
espíritu y que es de ese espíritu (o dios) que el conocimiento es adqui-
rido.
Lo expuesto explica porque la apropiación indebida ofende
más los aspectos culturales y espirituales de la comunidad que los
económicos1600. Por lo que la regulación del régimen de acceso a este
recurso [cultural] y sus institutos más definitivos –el consentimiento;
las condiciones mutuamente acordadas; la distribución de beneficios-
ha de dar un espacio amplio y explícito a las normas consuetudinarias,
si es que el Derecho pretende cumplir su función social de facilitación
-y no la imposición- de las relaciones de prospección, y asimismo las
de conservación, ya no sólo de los recursos genéticos, sino de los
culturales también.
4. Consentimiento fundamentado previo.
Tanto el texto del Artículo 8 inciso j) del CDB como el Ar-
tículo 7° del su Protocolo (Nagoya) compromete a las Partes a imple-
mentar el acceso al conocimiento tradicional con la “autorización” de
las comunidades proveedoras, lo cual implica que es requerido el con-
sentimiento informado previo de aquéllas, según fue interpretado uni-
vocamente por la Secretaria del Convenio1601.
1598
Ethan Russo ilustra este tipo de abordaje con una anécdota personal durante
su viaje a la selva lluviosa peruana del pueblo Machiguenga: al acercarse a un
ejemplar de “mamperikipini” (Fittonia sp. Acanthaceace) sobre el que se hallaba
posado un insecto su guía Elías le explicó que en realidad el insecto era un cha-
mán que había cambiado de forma al verlos a ellos acercarse, por lo que Russo le
preguntó si estaba él autorizado a recolectar algunas muestras. El guía interpretó
que la inofensividad del insecto demostraba que eran bien recibidos y que sus
intenciones habían sido juzgadas como correctas. Russo, Ethan B. loc.cit.
1599
1600
Ibidem.
1601
Declaración de la Secretaría del Convenio sobre la Diversidad Biológica en el
Consejo Económico y Social E/C.19/2005/3 §33
El principio ha sido reconocido en numerosas declaraciones y

por comités internacionales: “[…] la protección del conocimiento
tradicional debería respetar el derecho de los proveedores de tal
conocimiento a consentir o no el acceso a sus saberes y debería tener-
se en cuenta el principio del consentimiento informado previo”1602, y
si bien el acceso está finalmente garantizado por el Estado, en algunas
leyes nacionales los titulares de los conocimientos tradicionales pue-
den rehusar compartirlo1603.
El principio del consentimiento fundamentado previo, así co-
mo los demás institutos invocados (condiciones mutuamente acorda-
das; distribución de beneficios), son conceptos existentes en muchos
sistemas de derecho consuetudinario1604 los que deberían ser tomados
en cuenta; sino por otra razón, por la de mantener la coherencia con la
finalidad misma del acceso que es, en definitiva, el acceso a una cultu-
ra en la que se abreva por distinguirla y valorarla.
Determinar qué es el consentimiento, libre, previo e informa-
do es novedoso dentro del campo del derecho formal aunque ya hayan
trascurrido más de tres décadas desde que el concepto fue acuñado en
el ámbito de la bioética, bien que inicialmente para otras áreas de
aplicación.
En línea de principio, se debe interpretar que el consenti-
miento a cualquier acuerdo significa que quien consiente lo ha enten-
dido razonablemente; por ello, las consultas y la participación son
componentes fundamentales en un proceso de consentimiento. La
obtención del consentimiento libre, previo e informado -en el caso de
marras- debe tomar en cuenta el propio proceso de adopción de deci-
siones de los pueblos indígenas en todas las fases del desarrollo de un
proyecto de prospección, esto es, su: planificación, aplicación, vigi-
lancia, evaluación y clausura.
1602
WIPO/GRTKF/IC/7/5 General Guiding Principle (e) Principle of Equity and
Benefit-sharing
1603
Legislación Modelo Africana; Medida Provisoria 2186-16 de Brasil; Ley 7788
de Biodiversidad de Costa Rica; Ley 27811 de Perú; y Decreto Ley 118/2002 de
Portugal.
1604
925
Según la más autorizada doctrina ha establecido, libre1605 im-

plica que no hay coerción, intimidación ni manipulación; en tanto
informado significa que se ha proporcionado información que abarque
(por lo menos) los siguientes aspectos: “a. La naturaleza, envergadu-
ra, ritmo, reversibilidad y alcance de cualquier proyecto o actividad
propuesto; b. La razón o razones o el objeto u objetos del proyecto y/o
actividad; c. La duración de lo que antecede; d. Los lugares de las
zonas que se verán afectados; e. Una evaluación preliminar del pro-
bable impacto económico, social, cultural y ambiental, incluidos los
posibles riesgos y una distribución de beneficios justa y equitativa en
un contexto que respete el principio de precaución. f. El personal que
probablemente intervendrá en la ejecución del proyecto propuesto
(incluidos los pueblos indígenas, el sector privado, instituciones de
investigación, gobiernos y demás personas eventualmente involucra-
das); g. Procedimientos [pasos, situaciones, experiencias, etcétera]
que puede entrañar el proyecto”1606; y previo indica que se debería
obtener el consentimiento antes del comienzo de actividades o de la
alteración posterior de éstas o de sus fines.
En los procesos de consentimiento libre, previo e informado,
se deben tener en cuenta las opiniones de quienes proceda, según los
usos y costumbres de cada Pueblo. La información debe ser precisa y
dada de modo accesible y comprensible, en un idioma que los partíci-
pes indígenas comprendan plenamente, y difundirse en una forma que
tenga en cuenta sus modalidades tradicionales. Este proceso puede
incluir la opción de retirar el consentimiento dado, en los tiempos y a
través de modos claros y oportunos; advirtiéndose que, en estos casos,
son los receptores quienes han de ser debidamente informados. Para
garantizar todo ello, los procedimientos deberían prever mecanismos
de supervisión.
Finalmente, la determinación -posterior o en cualquier etapa-
de que no se ha respetado los elementos señalados debería conducir a
la revocación del consentimiento obtenido.
1605
Beauchamp, Tom & Childress, James ; Principles of Bioethics, fourth edition,
Oxford University Press, 1994. Faden, Ruth & Beauchamp, Tom. A history and
theory of informed consent ; New York, Oxford, Oxford University Press, 1986
1606
Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas E/C.19/2005/3 §46
Históricamente, varios documentos del Derecho Internacional

brindan una plataforma para la consideración positiva del consenti-
miento fundamentado previo de las comunidades indígenas y locales.
Así, las Directivas de Bonn –dimanadas de una de las Conferencias de
las Partes del CDB- proveen una clara base para ello al no vincularlo
necesariamente al consentimiento para el acceso a los recursos genéti-
cos1607; pero no es la única fuente.
El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo
prevé que los pueblos indígenas deberán tener el derecho de decidir
sus propias prioridades en los procesos de desarrollo en lo referido a
los temas que afecten sus creencias, instituciones y bienestar espiri-
tual; y controlar su desenvolvimiento económico, social y cultural1608.
La Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas1609 de las
Naciones Unidas adoptada por la Asamblea General en septiembre de
2007 acentúa los derechos indígenas a controlar y proteger su propie-
dad intelectual y cultural, incluyendo el conocimiento tradicional y
recursos genéticos; el reconocimiento pleno de sus leyes e institucio-
nes de toma de decisiones; el libre consentimiento informado; los
derechos colectivos así como individuales; y la restauración de tierras
tradicionales, recursos y propiedad intelectual tomada sin su consen-
timiento libre e informado.
1607
Directrices de Bonn sobre Acceso a los recursos genéticos y Participación
justa y equitativa en los beneficios provenientes de su utilización. Bonn, 2001
(Decisión UNEP/CBD/COP/6/VI/24 §37 “La autorización de acceso a recursos
genéticos no implica necesariamente autorización para utilizar los conocimientos
correspondientes y viceversa”)
1608
Artículo 7. Inciso 1 del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales (169)
Ginebra, 27 de junio de 1989 “Los pueblos interesados deberán tener el derecho
de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la
medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiri-
tual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la
medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además,
dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de
los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectar-
les directamente”; hasta el momento se han logrado 20 ratificaciones, predomi-
nantemente de países de América latina.
1609
Fue adoptada con amplio respaldo, aunque significativas ausencias [a favor:
144 Estados, cuatro votos en contra (Australia, Canadá, Nueva Zelandia y los
Estados Unidos) y once abstenciones (Azerbaiyán, Bangladesh, Bután, Burundi,
Colombia, Georgia, Kenia, Nigeria, Federación Rusa, Samoa y Ucrania)]
927
Y, en el Tratado sobre Recursos Fitogenéticos para la Ali-

mentación y la Agricultura de la Organización de las Naciones Unidas
las Partes han reconocido “[…] la enorme contribución que han apor-
tado y siguen aportando las comunidades locales e indígenas […]” y
se comprometen respetar “c) el derecho a participar en la adopción
de decisiones, a nivel nacional, sobre asuntos relativos a la conserva-
ción y la utilización sostenible de los recursos fitogenéticos para la
alimentación y la agricultura”1610. Más aún, algunos elementos de
sistema mundial administrado por FAO son relevantes para las discu-
siones internacionales en materia de acceso y distribución equitativa
de beneficios1611.
Por su parte, el Banco Mundial contiene en su Manual de
Procedimientos una directiva relativa a la consulta libre, previa e in-
formada a las comunidades y pueblos indígenas. En tales casos un
equipo de tareas asiste al prestatario en la realización de la consulta a
los pueblos indígenas afectados por el proyecto, antes y durante todos
y cada uno de los ciclos de su realización, debiéndose tener especial-
mente en cuenta: “(a) la consulta libre, previa e informada es la con-
sulta que ocurre libremente y voluntariamente, sin ninguna manipula-
ción externa, interferencia, o la coacción, para la cual las partes
consultadas tienen el acceso previo a la información sobre la inten-
ción y el alcance del proyecto propuesto en una manera culturalmente
apropiada, la forma, y la lengua; (b) la consulta debe reconocer y
respetar a los consejos de mayores, jefes y líderes de la propia comu-
nidad, y prestar especial atención a las mujeres, jóvenes y ancianos;
(c) el proceso de consulta ha de respetar los modos de la comunidad
1610
Artículo 9. 1. Derechos del agricultor. Tratado internacional sobre los recursos
fitogenéticos para la alimentación y la agricultura de 2001
1611
Por ejemplo el Código Internacional de Conducta para la Recolección y
Transferencia de Germoplasma vegetal. Este instrumento no vinculante, que fue
aprobado en 1993, tiene por objeto promover la recolección racional y la utiliza-
ción sostenible de recursos fitogenéticos, impedir la erosión genética y proteger
los intereses tanto de los donantes como de los recolectores de germoplasma. El
Código de Conducta establece una serie de principios generales que los gobiernos
pueden utilizar en la elaboración de su reglamentación nacional o en la formula-
ción de acuerdos bilaterales sobre la recolección de germoplasma; a su tiempo,
alienta la participación activa de los agricultores y las instituciones locales en las
misiones de recolección y se propone que los usuarios del germoplasma compar-
tan los beneficios derivados del uso de los recursos fitogenéticos con el país hués-
ped y sus agricultores.
ya que su toma de decisiones puede ser un proceso iterativo y ha de

dársele un tiempo para comprender e incorporar acabadamente las
preocupaciones y recomendaciones de la comunidad al diseño del
proyecto; y (d) ha de elaborarse y archivarse un registro fiel del pro-
ceso de consulta”1612.
En un sentido más general, pero igualmente aplicable, los
Pactos de 1966 abordan el instituto: el Pacto Internacional de Dere-
chos Económicos, Sociales y Culturales [bien que, en el Derecho In-
ternacional, la alocución “pueblos” en tanto Estados no ha sido acep-
tada como comprendiendo a las “naciones indígenas”]1613; y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos [donde los “pueblos
indígenas” se hallarían aludidos en tanto “minorías”]1614.
Asimismo, se ha informado que algunas comunidades indíge-
nas y locales habrían obviado las consideraciones expuestas utilizando
los “acuerdos de confidencialidad en los negocios” para disponer de
sus conocimientos tradicionales con terceros ajenos a sus culturas1615.
1612
Bank Procedure 4.10: Indigenous Peoples, July 2005 (la traducción, en el
texto, me pertenece) Ver http://web.worldbank.org
1613
Artículo 1 “1. Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación. En
virtud de este derecho establecen libremente su condición política y proveen
asimismo a su desarrollo económico, social y cultural. 2. Para el logro de sus
fines, todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos
naturales, sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperación eco-
nómica internacional basada en el principio de beneficio recíproco, así como del
derecho internacional. En ningún caso podrá privarse a un pueblo de sus propios
medios de subsistencia. […]”
1614
Artículo 1 (ídem nota anterior) Artículo 27 “En los Estados en que existan
minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que perte-
nezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los de-
más miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar
su propia religión y a emplear su propio idioma”
1615
“Por ejemplo, es cada vez más común que las comunidades aborígenes de
Canadá firmen acuerdos de confidencialidad con los gobiernos y empresas que
no son de aborígenes para compartir sus conocimientos tradicionales. Los socios
comerciales y los asesores jurídicos están obligados por estos arreglos a no
divulgar los conocimientos tradicionales o a no obtener ganancias extracontrac-
tuales por tener acceso a los mismos. Los contratos pueden también ser utilizados
para controlar la utilización de los conocimientos tradicionales en base de datos
y para tener acceso a sus datos”. Extraído del Documento Evaluación de la
eficacia de los actuales instrumentos subnacionales, nacionales e internacionales
929
La firma de licencias –o cláusulas especiales dentro de los contratos-

entre los titulares de los conocimientos tradicionales y las institucio-
nes o empresas externas exige, previamente, que las comunidades
indígenas y locales sean reconocidas como una entidad legal (con
personería -nacional e internacional- para contratar), y entonces, sus
conocimientos colectivos sean tratados como un secreto comercial.
Sin ahondar en las inadecuaciones de las instituciones jurídicas impli-
cadas en este tipo de transacciones, es evidente el alto grado de acultu-
ración que estas negociaciones demandan y el elevado costo en aseso-
ramiento profesional para su concreción y eventual defensa.
Puntualmente, el Protocolo de Nagoya aborda los conoci-
mientos tradicionales asociados a recursos genéticos por medio de
disposiciones relativas al acceso, la participación en los beneficios y el
cumplimiento. También contempla los recursos genéticos en aquellos
lugares donde las comunidades indígenas y locales tienen derechos
establecidos para otorgar el acceso a dichos recursos. Las Partes en el
Protocolo de Nagoya deben adoptar medidas para garantizar el con-
sentimiento informado previo de esas comunidades y su participación
justa y equitativa en los beneficios, teniendo en cuenta las leyes y
procedimientos consuetudinarios de las comunidades, así como tam-
bién el uso e intercambio consuetudinarios de recursos genéticos.
El Protocolo de Nagoya, al establecer disposiciones claras so-
bre acceso a los conocimientos tradicionales asociados a recursos
genéticos, ayudará a fortalecer la capacidad de las comunidades indí-
genas y locales para obtener beneficios de la utilización de sus cono-
cimientos, prácticas e innovaciones. El Protocolo de Nagoya también
ofrecerá incentivos para promover y proteger los conocimientos tradi-
cionales, alentando el desarrollo de protocolos comunitarios, requisi-
tos mínimos para las condiciones mutuamente acordadas y cláusulas
contractuales modelo relacionadas con el acceso y la participación en
los beneficios de los conocimientos tradicionales asociados a recursos
genéticos.
particularmente de los instrumentos de derechos de propiedad intelectual que

puedan tener repercusiones en la protección de los conocimientos, innovaciones y
prácticas de las comunidades indígenas y locales. UNEP/CDB/WG8J/2/7 §29 y
su nota
Asimismo, se han previsto mecanismos de apoyo para asistir

en la aplicación. El éxito del Protocolo de Nagoya depende de su apli-
cación efectiva en el plano nacional. Los mecanismos de apoyo esti-
pulados por el Protocolo de Nagoya brindarán asistencia a las Partes
con la aplicación e incluyen1616:
─ La designación de puntos focales nacionales y autoridades
nacionales competentes que actuarán como puntos de contac-
to para obtener información y conceder el acceso y para la
cooperación entre las Partes.
─ Un Centro de Intercambio de Información sobre Acceso y
Participación en los Beneficios, que es una plataforma basada
en la Web para compartir información en apoyo de la aplica-
ción del Protocolo de Nagoya. Cada Parte en el Protocolo de
Nagoya proporcionará, por ejemplo, información sobre los
requisitos de acceso y participación en los beneficios naciona-
les y los puntos focales nacionales y autoridades nacionales
competentes, así como dará a conocer los permisos o su equi-
valente emitidos en el momento del acceso.
─ Creación de capacidad para prestar apoyo en aspectos clave
de la aplicación. De acuerdo con la autoevaluación nacional
de necesidades y prioridades de un país, esto puede incluir la
capacidad para:
o Elaborar leyes nacionales sobre acceso y participa-
ción en los beneficios para la aplicación del Protoco-
lo de Nagoya
o Negociar condiciones mutuamente acordadas
o Desarrollar la capacidad de investigación en el país.
─ Aumento de la concienciación por medio de la promoción del
Protocolo de Nagoya e intercambio de experiencias e infor-
mación con los interesados y entre estos, incluidas las comu-
nidades indígenas y locales, la comunidad de investigación y
otros.
1616
https://www.cbd.int/abs/doc/protocol/nagoya-protocol-es.pdf
931
─ Transferencia de tecnología, principalmente por medio de co-

laboración y cooperación en programas de investigación y
desarrollo científicos, incluida la investigación biotecnológi-
ca.
─ Apoyo financiero específico a iniciativas de creación de capa-
cidad y desarrollo a través del mecanismo financiero del Pro-
tocolo de Nagoya, el Fondo para el Medio Ambiente Mundial
(FMAM).
5. Condiciones actuales de su protección legal.
Recientemente, dos países sudamericanos se han pronunciado
sobre las culturas y los conocimientos tradicionales de sus pueblos
indígenas, en sus reformas constitucionales1617. Bolivia asume y pro-
mueve como principios ético-morales nacionales los de sus etnias
precolombinas “ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no
seas mentiroso ni seas ladrón), suma qamaña (vivir bien), ñandereko
(vida armoniosa), teko kavi (vida buena), ivi maraei (tierra sin mal) y
qhapaj ñan (camino o vida noble)”1618. Las naciones y pueblos indí-
genas u originarios o campesinos gozan del derecho a “que sus sabe-
res y conocimientos tradicionales, […] sean valorados, respetados y
promocionados”1619 y ”la propiedad intelectual colectiva de sus sabe-
res, ciencias y conocimientos, así como a su valoración, uso, promo-
ción y desarrollo”1620, ordenando la creación de un “registro de medi-
camentos naturales y de sus principios activos, así como la protección
de su conocimiento como propiedad intelectual, histórica, cultural, y
como patrimonio de las naciones y pueblos indígenas originarios
campesinos”1621. Además, el Estado debe proveer a “la defensa, recu-
1617
Constitución Política de Bolivia, 2009 (en particular Artículo 30.II.9 Artículo
30.II.11, Artículo 42.II, Artículo 100, Artículo 304.II.3, Artículo 381, Artículo
382). Constitución de Ecuador, 2008 (en particular Artículo 57(12), 385(2),
387(2), 387(4), 388, 402).
1618
Artículo 8 de la Constitución Política de Bolivia
1619
Artículo 30. II. Inciso 9 de la Constitución Política de Bolivia
1620
Artículo 30. II. Inciso 11. Derecho que vuelve a ser afirmado en el Artículo
42. II. de la Constitución Política de Bolivia
1621
Artículo 42. II. Asimismo asegurado por el Artículo 100. II, y ampliado por el
Artículo 304 a “conocimientos de recursos genéticos, medicina tradicional y
germoplasma”. Todos ellos de la Constitución Política de Bolivia
peración, protección y repatriación […] de los conocimientos ances-

trales”1622.
Por su parte, el Ecuador se hace responsable de “potenciar los
saberes ancestrales, para así contribuir a la realización del buen
vivir, al sumak kawsay”1623 y del “rescate de los conocimientos ances-
trales”1624. Se reconoce y garantiza a las comunidades indígenas el
derecho a “mantener, proteger y desarrollar los conocimientos colec-
tivos; sus ciencias, tecnologías y saberes ancestrales; los recursos
genéticos que contienen la diversidad biológica y la agrobiodiversi-
dad; sus medicinas y prácticas de medicina tradicional, con inclusión
del derecho a recuperar, promover y proteger los lugares rituales y
sagrados, así como plantas, animales, minerales y ecosistemas dentro
de sus territorios; y el conocimiento de los recursos y propiedades de
la fauna y la flora”1625. Bien que queda palmariamente claro, de
acuerdo con el texto constitucional, que ningún sistema de propiedad
podrá diseñarse con el objeto de respaldar legalmente la compensa-
ción por su uso, ya que el mismo texto constitucional prohíbe “toda
forma de apropiación sobre sus conocimientos, innovaciones y prácti-
cas”1626; y “el otorgamiento de derechos, incluidos los de propiedad
intelectual, sobre productos derivados o sintetizados, obtenidos a
partir del conocimiento colectivo asociado a la biodiversidad nacio-
nal”1627.
En ámbitos regionales y nacionales varias directivas y leyes
sui generis y normas sobre competencia desleal han creado mecanis-
mos para prevenir actos de apropiación indebida sobre los conoci-
mientos tradicionales1628
1622
Artículo 382 de la Constitución Política de Bolivia
1623
“Buen vivir” en idioma quechua.
1624
Artículo 387. Incisos 2 y 4 de la Constitución Política del Ecuador
1625
Artículo 57 de la Constitución Política del Ecuador
1626
1627
1628
Constituciones políticas: Bolivia: Constitución Política de Bolivia, 2009 (en
particular Artículo 30.II.9 Artículo 30.II.11, Artículo 42.II, Artículo 100, Artículo
304.II.3, Artículo 381, Artículo 382). Ecuador: Constitución de Ecuador, 2008
(en particular Artículo 57(12), 385(2), 387(2), 387(4), 388, 402). Leyes específi-
cas: Bután: Ley sobre la Biodiversidad de Bután, 2003 (en particular ver el Capí-
tulo 4). Costa: Rica: Ley de Biodiversidad 7788 (en particular el Capítulo V).
933
Así, el borrador de la Organización Regional Africana de la

Propiedad Intelectual (ARIPO) y de la Organización Africana de la
Propiedad Intelectual (OAPI) considera un acto específico de apropia-
ción indebida -que deberá ser prevenido- a “la explotación comercial
o industrial del Conocimiento Tradicional sin una justa y apropiada
Decreto ejecutivo 31514, Reglas generales para el acceso a los elementos genéti-
cos y bioquímicos y recursos de la biodiversidad (2003) (en particular Artículo
19, 25, 28). Etiopia: Proclamación del 2006 sobre Acceso a los Recursos Genéti-
cos, Conocimientos Comunitarios y Derechos Comunitarios. Filipinas: Ley de
1997 de Derechos de los Pueblos Indígenas. Kyrgyztan: Ley 116 sobre Protección
del Conocimiento Tradicional de, Julio 31, 2007. Organización para la Unidad
Africana: Ley Modelo Africana para la Protección de los Derechos de las Comu-
nidades Locales, Granjeros y Mejoradores, y para la Regulación del Acceso a los
Recursos Biológicos. Panamá: Ley 20 Del régimen especial de propiedad inte-
lectual sobre los derechos colectivos de los pueblos indígenas, para la protección
y defensa de su identidad cultural y de sus conocimientos tradicionales, y se dic-
tan otras disposiciones. 26 de junio de 2000. Decreto Ejecutivo 257 que Regla-
menta el Articulo 71 de la Ley 41 de 1 Julio de 1998, General de Ambiente. 17 de
octubre de 2006. Perú: Ley 27.811 Régimen de Protección de los Conocimientos
Colectivos de los Pueblos Indígenas. 12 de julio de 2002. Legislaciones relacio-
nadas con el registro de Conocimientos tradicionales: Perú: Ley 28.216 para la
Protección del Acceso de la Diversidad biológica y el Conocimiento Colectivo.
Decreto Legislativo 1075 Disposiciones Complementarias a la Decisión 486 de la
Comisión de la Comunidad Andina que establece el Régimen Común sobre Pro-
piedad Industrial. Ley 29316 que modifica, incorpora y regula diversas disposi-
ciones a fin de implementar el Acuerdo de Promoción Comercial suscrito entre el
Perú y los Estados Unidos de América. Portugal: Decreto Ley 118/2002 Régimen
jurídico de registro, conservación, salvaguarda legal y transferencia del material
vegetal autóctono con interés para una actividad agraria, agroforestal y paisajísti-
ca. 5 de Abril de 2002. Tailandia: Ley de Protección y Promoción de la Medicina
e Inteligencia Thai Tradicional, B.E 2542. Otras regulaciones: Brasil: Medida
Provisoria 2186-16 de 2001 Regulando el acceso a la herencia biológica Decreto
5.459 de 2005 regulando el Art. 30 de la Medida Provisional 2.186-16 (en parti-
cular Artículo 23) China: Regulaciones sobre la Protección de la medicina Tradi-
cional China, 1992. Unión Europea: Directiva Europea 2004/24 para la Protección
de los productos tradicionales de la Medicina herbolaria 2006/509 sobre Especia-
lidades Tradicionales Garantizadas. Austria: Registro de Conocimietno Tradicio-
nales de Productos Agrícolas. 12.03.2007, Lebensministerium III/4 and Food.
Ecuador: Ley de Propiedad Intelectual de Ecuador, 1998 (en particular Artículo
377) India: Drugs and Cosmetics Act, 1940 Italia: Attuazione della direttiva
92/73/CEE in materia di medicinali omeopatici, Legge Regionale 11 de la Re-
gione autonoma Friuli Venezia Giulia Tutela delle risorse genetiche autoctone di
interesse agrario e forestale 22 di Aprile de 2002. Filipinas: Ley sobre medicina
alternativa y tradicional de 1997. Fuente: OMPI/GRTKF/IC/9/INF/5.
compensación a los proveedores de tal conocimiento”1629. En tanto

bajo la Legislación Modelo Africana el acuerdo de acceso garantizado
por la autoridad de aplicación nacional deberá contener un compromi-
so del receptor a compartir los beneficios1630; el acceso deberá estar
sujeto al pago de compensaciones, compartidas con las comunida-
des1631. Igual tesitura adopta el borrador de la Asociación Sud Africana
para la Cooperación Regional1632.
A su turno, la Decisión 391 de la Comunidad Andina de Na-
ciones dejó la puerta abierta para que se dictaran normas específi-
cas1633; y exigir a partir de la Decisión 456 la presentación de las auto-
rizaciones de acceso como requisito para la consideración de las soli-
citudes de patentes1634.
1629
Artículo 5.3(iv) del borrador ARIPO/OAPI. Los países miembro de OAPI son
los franco parlantes Benín, Burkina Faso, Camerún, República Centro Africana,
Chad, Congo, Guinea Ecuatorial, Gabón, Guinea, Guinea Bissau, Costa de Marfil,
Mali, Mauritania, Níger, Senegal y Togo. Los países miembro de ARIPO son los
anglo parlantes Botsuana, Gambia, Ghana, Kenia, Lesoto, Liberia, Malawi, Mo-
zambique, Namibia, Sierra Leona, Sudan, Suazilandia, Tanzania, Uganda, Zam-
bia, y Zimbabue
1630
Artículo 8(1)(vi) de la Legislación Modelo Africana
1631
Artículo 12 de la Legislación Modelo Africana
1632
Artículo 7.3(d) del borrador de la SAARC (por sus siglas en inglés) “el uso
comercial o industrial del conocimiento tradicional sin una justa y apropiada com-
pensación, cuando tal uso persiguiera ganancias y confiriera a su usuario un venta-
ja tecnológica o comercial, y la retribución o compensación debiera ser requerida
en concordancia con normas relacionadas” (la traducción me pertenece)
1633
Artículo 17 de la Decisión 391 Régimen común sobre Acceso a los Recursos
Genéticos de la Comunidad Andina de Naciones “Las solicitudes y contratos de
acceso y, de ser el caso, los contratos accesorios incluirán condiciones tales
como: […] f) El fortalecimiento y desarrollo de las capacidades de las comunida-
des indígenas, afroamericanas y locales con relación a los componentes intangi-
bles asociados a los recursos genéticos y sus productos derivados; […]”
1634
Artículo 26 de la Decisión 456 Régimen común sobre propiedad industrial
“La solicitud para obtener una patente de invención se presentará ante la oficina
nacional competente y deberá contener lo siguiente: […] i) de ser el caso, la
copia del documento que acredite la licencia o autorización de uso de los cono-
cimientos tradicionales de las comunidades indígenas, afroamericanas o locales
de los Países Miembros, cuando los productos o procedimientos cuya protección
se solicita han sido obtenidos o desarrollados a partir de dichos conocimientos de
los que cualquiera de los Países Miembros es país de origen, de acuerdo a lo
935
En Brasil, la Medida Provisoria 2186/16 reguló el acceso y su

compensación mediante un contrato de uso cuando hubiere una utiliza-
ción comercial del conocimiento tradicional1635 estableciendo que “los
beneficios emergentes de la explotación económica de un producto o
proceso desarrollado a partir del conocimiento tradicional asociado
deberá ser compartido de modo justo y equitativo entre las partes que
contraten dicho acceso” 1636; norma que se refuerza en el Código de la
Propiedad Intelectual al exigir la acreditación de un acceso legítimo a
los insumos1637. Así también, la Ley sui generis peruana 27.811 dispo-
ne que “en caso de acceso con fines de aplicación comercial o indus-
trial, se deberá suscribir una licencia donde se prevean condiciones
para una adecuada retribución por dicho acceso y se garantice una
distribución equitativa de los beneficios derivados del mismo”1638 y
los contratos deberán contener “el suministro de suficiente informa-
ción relativa a los propósitos, riesgos o implicancias de dicha activi-
dad, incluyendo los eventuales usos del conocimiento colectivo y, de
ser el caso, el valor del mismo”1639. En igual sentido, la Ley 7788 de
Biodiversidad de Costa Rica1640
Por su parte el Decreto Ley portugués 118/2002 se refiere es-
pecíficamente al derecho a una compensación y al derecho a compartir
los beneficios, aclarando que la aplicación de multas -asimismo con-
establecido en la Decisión 391 y sus modificaciones y reglamentaciones vigentes;

[…]”
1635
Artículo 16 §4 de la Medida Provisoria 2186/16 del Brasil
1636
Artículo 24 de la Medida Provisoria 2186/16 del Brasil
1637
Artículo 2° de la Resolución 134/06 del Instituto Nacional de la Propiedad
Industrial del Brasil, de Diciembre de 2006 “[…] Párrafo único. En el caso de
que el objeto de la solicitud de patente ha sido debido a un acceso a la muestra de
un componente genético del patrimonio nacional, el solicitante deberá declarar al
INPI, que se cumplieron con las determinaciones de la Medida Provisional 2,186-
16, 2001, indicando el número y la fecha de la correspondiente autorización, así
como el origen del material genético y de los conocimientos tradicionales cone-
xos, en su caso” (la traducción me pertenece)
1638
Artículo 7 de la Ley 27.811 del Perú
1639
Artículo 27(d) de la Ley 27.811 del Perú
1640
Artículo 10.6 de la Ley 7788 de Costa Rica manda “reconocer y compensar
los conocimientos, las prácticas y las innovaciones de los pueblos indígenas y de
las comunidades locales para la conservación y el uso ecológicamente sostenible
de los elementos de la biodiversidad”
templadas en la norma- no impedirá que el titular exija sus derechos a

una indemnización y a una participación en los beneficios1641
Tal como lo hace la Constitución de Bolivia, la ley de Dere-
chos de los Pueblos Indígenas de Filipinas les garantiza “el derecho a
la restitución de la propiedad cultural, intelectual, religiosa y espiri-
tual abordada sin su libre consentimiento informado previo o en vio-
lación a sus leyes, tradiciones y costumbres”1642. Lo mismo enuncia la
legislación de India1643.
Pero otros documentos son enunciaciones que, más allá del
valor programático que ello significa, no contienen precisiones acerca
de la significación y el contenido que debería darse al mandato; un
ejemplo de este tipo de declaraciones es el Protocolo Centroamericano
que provee “reconocer, compensar y proteger a las comunidades
locales por sus conocimientos, innovaciones y prácticas para la con-
servación y la utilización sostenible de la diversidad biológica”1644
Debe apuntarse también que al menos en dos casos la legisla-
ción diferencia las condiciones de acceso dependiendo del propósito
para el cual dicho acceso sea solicitado1645; en tanto, en otros dos ca-
sos se exceptúa, de la regulación de acceso a los conocimientos tradi-
cionales, a muchos usos consuetudinarios de los mismos1646
1641
Artículo 15 del Decreto Ley 118/2002 de Portugal “La aplicación de las
multas referidas en el artículo anterior no impiden al titular hacer valer, en rela-
ción de los estipulado en los artículos 7.º y 10.º, sus derechos a una indemniza-
ción compensatoria y a una participación en los beneficios” (la traducción me
pertenece)
1642
Artículo 32 de la Ley de Derechos de los Pueblos Indígenas
1643
Artículo 2(a) de la Ley de Biodiversidad de la India
1644
Artículo 125 del Protocolo Centroamericano de Acceso a los Recursos Gené-
ticos y Bioquímicos y al Conocimiento Tradicional Asociado
1645
Así lo hacen las mencionadas leyes de Perú y Portugal; Artículo 3 Conoci-
mientos Tradicionales § 2 del Decreto-ley 118/2002 Régimen jurídico de registro,
conservación, garantías jurídicas y transferencia de material vegetal de las tierras
indígenas, agroforestal y paisaje. Abril de 2002; que en su parte pertinente reza
“[…] Estos conocimientos estarán protegidos contra su reproducción y uso co-
mercial o industrial, si se verifican las siguientes condiciones de protección […]”
(la traducción me pertenece).
1646
En este sentido, Artículo.2 (2) de la Ley Modelo Africana “Esta legislación
no afectará: (i) los sistemas tradicionales de acceso, uso o intercambio de recur-
937
En resumen, algunos países legislan el acceso sobre la base de

leyes sui generis de protección de los conocimientos tradicionales, con
normas específicas aplicadas por instituciones específicas1647; pero la
regla es la ausencia de regulación pertinente, o la insuficiencia regla-
mentaria y administrativa en su aplicación, esta actitud omisa frente a
los aspectos operativos de la facilitación del acceso frustra el empleo
de los institutos inspirados o dimanados del CDB.
Paralelamente, en los últimos años, ganó terreno la idea de
que los derechos de propiedad intelectual podrían convertirse en un
medio para aplicar los compromisos pertinentes del Convenio -
incluidos aquellos que corresponden al Artículo 8j) y el 7 del Protoco-
lo de Nagoya- si la observancia de los mandatos contenidos en él fue-
ran exigidos como requisitos para la consideración de una solicitud de
patentes. Varios fueron los países que unilateralmente, o en procesos
regionales, han reformado sus legislaciones de propiedad intelectual
para exigir el cumplimiento de tales recaudos.
─ Brasil: Resolução Nº 23 Estabelece a forma de compro-
vação da observância da Medida Provisória 2.186-16, pa-
ra fins de concessão de patentes de invenção pelo Institu-
to Nacional da Propriedade Industrial Novembro, 10 de
20061648.
─ Comunidad Andina: Decisión 486 de 2000 sobre el Ré-
gimen común de Propiedad Intelectual1649.
sos biológicos; (ii) el acceso, uso e intercambio de conocimientos y tecnologías

por y entre las comunidades locales;” y Artículo.7° de Ley de Biodiversidad de la
India. “Las disposiciones de esta sección no se aplicarán a la población local y
las comunidades de la zona, incluyendo a productores y cultivadores de la biodi-
versidad, vaids y hakims, que han estado practicando la medicina indígena” (las
traducciones me pertenecen)
1647
Es regulado de este modo por: Artículo.4 (1)(xi) y 4(1)(x), Ley Modelo Afri-
cana; Artículo 10, Medida Provisoria 2186/16 del Brasil; Artículo.62, Ley 7788
de Costa Rica; Artículo.3 (1), Ley de Biodiversidad de la India; Artículo.7 (1),
Decreto ley 118 de Portugal.
1648
http://www.abpi.org.br/biblioteca2a.asp?Ativo=True&linguagem=Portugu%EAs
&secao=Biblioteca&subsecao=Resolu%E7%F5es%20da%20ABPI&id=75
1649
https://wipolex.wipo.int/es/text/223651
─ China: Ley de Patentes modificada por última vez por la

Decisión de 25 de agosto de 2000 de la Comisión Perma-
nente que modifica la Ley de Patentes de la República
Popular de China1650
─ Dinamarca Ley de Patentes (texto consolidado 926 22/9
2000) Ley de reforma 412 de Mayo 31, 20001651.
─ Egipto Ley 82 para la Protección de la Propiedad Intelec-
tual Marzo 6, 20021652.
─ India: Ley de Patentes (enmienda) de 2005 (en particular
Artículo 23 (1)(k) and Artículo 23(2)(k))1653
─ Noruega: Ley de Patentes 9 Diciembre. 15, 1967; en-
mendada por la Ley 20 de Mayo 7, 20001654.
─ Sudáfrica Ley de Reforma al Régimen de Patentes 20
Diciembre 7, 20051655.
─ Suiza: Ley de Patentes de 2008 (en particular Artículo
49a, 81a, 138)1656.
El impulso cobró fuerza en el escenario de la Organización
Mundial del Comercio donde viene dándose un debate cuyos princi-
pios van delineándose lentamente1657. Las propuestas en este marco
plantearon la posibilidad de enmendar los ADPICs con la inclusión de
una nueva norma que -en resumen- exigiría al presentante de una peti-
ción de patente relacionada con materiales biológicos o conocimientos
1650
https://wipolex.wipo.int/es/legislation/details/860
1651
1652
1653
1654
1655
https://wipolex.wipo.int/es/legislation/profile/ZA
1656
1657
Mandato 19 de la Declaración Ministerial Doha del 14 de noviembre de 2001
(WT/MIN(01)/DEC/1) , adoptada en el seno de la Organización Mundial del
Comercio, se encomendó al Consejo de los Acuerdos sobre los Aspectos de los
Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPICs) que,
en el marco del examen previsto al párrafo 3 b) del artículo 27 y a otras normas
pertinentes, examine la relación entre los ADPICs y el Convenio sobre la Diversi-
dad Biológica.
939
tradicionales que provea, (a) declaración de la fuente y país de origen

del recurso biológico y del conocimiento tradicional usado en la in-
vención; (b) evidencia del consentimiento informado previo dado por
las autoridades de acuerdo a los regímenes nacionales aplicables1658; y
(c) evidencia de la distribución justa y equitativa conforme con el
régimen nacional del país de origen.
De este modo, puede interpretarse que el solicitante de una
patente debería exhibir: (i) evidencia del consentimiento del “país de
origen”; o (ii) si el “país abastecedor” (el que concedió –en la prácti-
ca- el acceso) es distinto del de “origen”, la evidencia de que este
último consintió oportunamente el acceso al “abastecedor”; pero (iii)
si el proveedor es el Sistema Multilateral administrado por la FAO, la
evidencia se limitaría a la del “acuerdo de transferencia de material”
estandarizado por este organismo internacional1659.
Obviamente, la insuficiencia regulatoria o su deficiente apli-
cación, en los ámbitos nacionales, señaladas anteriormente, darían
poca operatividad a este intento (la pretendida enmienda a los ADPICs
en seno de la Ronda de Doha de la OMC), malogrando el desarrollo
de políticas públicas sobre estos recursos estratégicos1660.
1658
Se entiende que si la legislación del “país de origen” del insumo (genético y/o
cultural) fuera omiso, en el ámbito interno, en la debida implementación (lo cual
importa no sólo la ratificación del CDB, sino su reglamentación y autoridad com-
petente) su incumplimiento relevaría al etno-bio-prospector de cumplir -a su vez-
con la carga de celebrar el contrato pertinente y de proveer la evidencia que se
impondría por la enmienda
1659
Si el Sistema Multilateral/FAO es el origen del insumo (genético y/o cultural),
los receptores –en principio- no podrán reclamar ningún derecho de propiedad
intelectual u otros derechos que limiten el acceso facilitado a los recursos fitoge-
néticos para la alimentación y la agricultura (RFAA), o a sus partes y componen-
tes genéticos, en la forma en que los reciben del sistema multilateral de acceso
(Artículo 12.3.d)). Si se comercializa un producto que es un RFAA y que incorpo-
ra material al que se accedió a través del sistema multilateral de acceso, se exige –
en el marco del Tratado- un pago obligatorio siempre que el producto no esté
disponible para realizar nuevas investigaciones y actividades de mejoramiento
(Artículo 13.2.d))
1660
En julio de 2008, un grupo de Miembros de la OMC pidió una “decisión de
procedimiento” para negociar a un mismo tiempo tres cuestiones relacionadas con
la propiedad intelectual, a saber, dos cuestiones sobre las indicaciones geográfi-
cas, y la propuesta relativa a la “divulgación”. Sin embargo, hubo división de
Definitivamente, los empeños han de proveer al sistema, de

estructuras institucionales eficientes, si desean validar su propia fun-
ción social, de lo contrario se desatiende legalmente por igual al tra-
bajo científico y tecnológico, que aspira a apropiarse legítimamente de
los resultados de sus progresos; y a los pueblos indígenas y locales
que demandan no sólo “beneficiarse” por sus saberes tradicionales,
sino, y prioritariamente, mantener su identidad y patrimonio. Los
Estados están obligados frente a estos actores -sino ante todos sus
ciudadanos- a un decidido e inequívoco ejercicio de la soberanía.
opiniones entre los Miembros en lo que respecta a esta idea y el resultado excluyó
el último punto.
941
Nulidad de la emision de PAGARÉS en el marco de

la relacion de consumo
por RUBEN RICARDO MORCECIAN1661
Sumario: 1. La operatoria en la relación de consumo y la financiación

de consumos. 2. Sistema de Consumo. 3. Sistema Cambiario – La Abs-
tracción. 3.1. Derecho Cambiario. Características. 3.2. La Abstracción
Cambiaria. 3.3. El PAGARÉ. 4. Licitud o Ilicitud de la firma de una PA-
GARÉ en la relación de Consumo. 4.1. Consideraciones generales. 4.2. El
supuesto de circulación del PAGARÉ. 4.3. El proceso ejecutivo. 4.4. El
trato digno y equitativo. 5. Abuso y Fraude. 6. La integración de los títu-
los cambiarios. 7. Colofón
1. La operatoria en la relación de consumo y la financia-

ción de consumos.
Para la ley 24.240 relación de consumo es el vinculo jurídico
entre el proveedor y el consumidor o usurario (art. 3) y esta relación se
rige por el régimen establecido en dicha ley, su reglamentación y todo
el bloque normativo que conforma la Constitución Nacional, los tra-
tados internacionales y el derecho de fondo.
A su vez el nuevo Código Civil y Comercial en su art.1092
define a relación de consumo en idénticos términos.
Es en el marco de esta relación de consumo en la cual se desa-
rrolla en forma íntegra el negocio de provisión de bienes o servicios
con destino a consumo en forma financiada o el negocio de crédito
para la compra de bienes de consumo por parte del consumidor, todas
las operatorias quedan aprehendidas por la normativa especial (art.3
ley 24240).
La misma solución es seguida por nuevo CCC en los arts.
1092 a 1095.
1661
Abogado por la Universidad de Buenos Aires, Profesor Ordinario de Derecho
Comercial en Universidad Nacional de La Plata y en la Facultad de Ciencias
Económicas de la Universidaad Nacional de Lomas de Zamora. Doctorando Uni-
versidad del Museo Sociaol Argentino. Investigador Categoria IV ante el Minis-
trrio de Educación de la Nación por la Universidad Nacional de La Plata.
Respecto del tema que aquí nos convoca, se debe tener pre-
sente que en la relación de consumo y a los fines de la adquisición
financiada de bienes por parte del consumidor debemos distinguir dos
situaciones: una, en la cual el proveedor financia la adquisición del
bien a través del aplazamiento y pago en cuotas instrumentándolo en
un contrato conforme las exigencias del art. 36 de la ley 24.240 y
otra en la cual el proveedor le provee de fondos al consumidor para
que a su vez éste adquiera el bien, situación en la que también se
deberá observar en el contrato financiero las exigencias del mencio-
nado art.36.
Hasta acá podríamos decir que la situación no escapa a la
normativa especial, a excepción, claro está, que en el contrato respec-
tivo no se cumpla con las exigencias del citado art.36 en cuyo caso el
consumidor podrá demandar su nulidad, la de alguna clausula o la
integración del contrato con los requisitos legales.-
Ahora bien, se puede dar una tercera situación en la cual
además de que el proveedor provee y financia el bien o solo provee
los fondos para que el consumidor haga la compra, y se firme el con-
trato conforme se expuso supra, igualmente el proveedor para garanti-
zarse y posicionarse en mejor forma exige al consumidor la firma de
un titulo cambiario, normalmente un PAGARÉ.
Esta situación resulta de por si gravísima para el consumidor
por cuanto la firma del título cambiario importa asumir obligaciones
que exorbitan el derecho común, situación que se agrava aun mas si
el proveedor o financiador trasmite el titulo a un tercero es decir
cuando el titulo ingresa en la circulación cambiaria.
De este modo el consumidor firma el PAGARÉ y en los casos
que por incumplimiento del proveedor o por problemas ajenos su
voluntad (enfermedad, despido, situaciones de emergencia y acucian-
tes, etc.) deja de atender los pagos mensuales, el proveedor o el finan-
ciador ejecutarán el título, normalmente un PAGARÉ a la vista. En este
supuesto, y considerando la tutela y protección que el sistema legal
concede al consumidor, se nos presentan varios interrogantes: ¿es
válido exigir al consumidor la firma de un PAGARÉ? ¿cuál es el dere-
cho del consumidor? ¿es licita esa ejecución? y en el caso afirmati-
vo, ¿puede el consumidor defenderse, puede oponer excepciones al
progreso de la ejecución?
943
Queda entonces en evidencia la existencia de una tensión e

incompatibilidad entre el régimen consumeril y el cambiario, todo lo
cual se grava en el plano procesal ante la imposibilidad de discutir la
legitimidad de la causa. Esta tensión ha dado lugar a diversos pronun-
ciamientos judiciales , que a su vez genero diversidad de posturas en
torno a este tema .
Frente a ello y en base a las consideraciones precedentes y as
que siguen , entendemos que se deberá propender a una interpretación
que no vulnere los derechos e intereses del consumidor, los cuales,
por expresa manda constitucional-art.42-, los órganos del estado y los
operadores del derecho en particular, tienen el deber de proteger.
Es que en este escenario se aprecia que esta práctica produce
la desnaturalización de la función del título cambiario, el cual conce-
bido como medio técnico de la circulación de la riqueza no es utiliza-
do para ello sino para obtener ventajas procesales y sustanciales por
parte del proveedor.
Trataremos entonces, de ir respondiendo estos interrogantes a
través de las consideraciones que exponemos a continuación:
2. Sistema de Consumo
Siendo la temática del presente la relativa a la emisión de títu-
los cambiarios por parte del consumidor ante la exigencia del provee-
dor en el marco de la relación de consumo, se debe reconocer como
un hecho cierto que la utilización de PAGARÉs en relaciones crediti-
cias con particulares no resulta un dato reciente, y ha sido práctica
desde hace varios años atrás. Pero es cierto también que en esos años
no existía una necesidad indudable y manifiesta de preservar y tutelar
a al sujeto librador del título. Ello así por cuantas aquellas relaciones,
a más de aisladas, nunca revistieron las notas de masividad, injusti-
cia, inequidad, vileza y perversidad con que se presentan en la actuali-
dad.
Con el advenimiento de la revolución industrial, poco a poco
se abre paso un modelo social que pasa de una sociedad basada en
producción artesanal a una sociedad industrial de producción masiva
de bienes y servicios, lo que a su vez trajo aparejado el nacimiento de
nuevos segmentos sociales, y el surgimiento del fenómeno de acumu-
lación y concentración de riquezas y capital (muchas veces en detri-

mento de aquel que solo tenía, como capital, su fuerza de trabajo).
Así se fue gestando una suerte de clase con preponderancia
social, política y económica que era la propietaria de los bienes de
producción, (tierras, máquinas herramientas, tecnologías, recursos,
etc.) se erigieron grandes fábricas y conglomerados industriales que a
su vez demandaban significativas cantidades de trabajadores para
satisfacer la demanda creciente de bienes, los cuales a su vez había
que volcar al mercado para ser consumidos y volver a producirlos. En
esta lógica industrial y comercial es evidente que se necesitaba de la
otra parte del negocio, esto es el destinatario de los bienes y servicios,
es decir el consumidor.
Ese círculo virtuoso de hace algunas décadas pasadas fue mu-
tando a uno no tan virtuoso por las deformaciones del sistema.
A la acumulación de capital y producción de bienes y servi-
cios en masa se unió la necesidad de financiar los consumos, porque
los adelantos tecnológicos posibilitaron la aparición de los electro-
domésticos, luego del automóvil, bienes estos que por su alto costo no
podían ser distribuidos ni adquiridos en forma masiva sin el auxilio
de la herramienta del crédito. Así es que nace y se desarrolla el crédito
para el consumo.
La propia organización de la producción industrial, dependía
de la existencia de alguna forma de crédito al consumo que posibilite
la colocación en el mercado de la enorme masa de bienes que se pro-
ducían.
En términos generales se entiende como crédito al consumo
todo préstamo al consumidor final que va destinado a la adquisición
de bienes de consumo a la realización de servicios no unidos a un
proceso productivo.1662
En la contratación de préstamos para consumo o de financia-
ción de consumos se han desarrollado formas de comercialización y
financiación basadas en clausulas tipo, estandarizadas, de adhesión y
predispuestas por el proveedor al contratante, las cuales rompen el
1662
Alpa Guido, Funzione económica e modelli giuridici delle operazioni di
credito al consumo Revista Societa , 1975 pag.1359.
945
equilibrio natural de las prestaciones tornando la del tomador más

gravosa que la otra, lo cual conduce a una manifiesta desigualdad
entre prestamista y consumidor.
Se advertía (y advierte) cada vez mayor fuerza económica,
comercial y jurídica de los proveedores de bienes y servicios que
genera un mejoramiento de su posición contractual aparejando un
ensanchamiento de sus derechos en directa proporción con el estre-
chamiento de la posición jurídica del individuo cliente, quedando en
evidencia una asimetría que era (y es) necesario resolver y revertir.
Por esta razón nace la disciplina del consumidor como dere-
cho que pone límites a los proveedores, que tiende a achicar y revertir
la asimetría que referíamos, brindando tutela preferencial al consumi-
dor para lograr un equilibrio en la relación, tutela está consagrada a
nivel constitucional y por la legislación de fondo.
Y en este aspecto el mensaje de la constitución nacional es
claro y consistente- Art. 42 CN.- Los consumidores y usuarios de
bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la
protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una
información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condi-
ciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la
protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la
defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los
mercados….”
Pero además el derecho de nuestros tiempos no solo se en-
cuentra conformado por leyes, sino que también lo integran los princi-
pios y valores jurídicos (art. 2 del Código Civil y Comercial de la
Nación), que se desarrollan dentro del marco social imperante1663 y
que también constituyen fuente de resolución de los conflictos.
Las corporaciones comerciales, económicas y financieras
desde hace años vienen bregando y peleando para posicionarse cada
vez mejor en las relaciones de intercambio de modo de obtener ma-
yor rentabilidad, incluso no dudan en hacerlo a costa de los derechos
de los clientes , por lo que también se impuso como reacción a esa
búsqueda incesante de la rentabilidad un derecho que pone freno a la
1663
Del Dictamen de la Sra.Fiscal General ante la Cámara Nacional en lo Comer-
cial” Citibank N.A. c/ Li, Wei s/ Ejecutivo” (FG N° 127.641)”
voracidad corporativa a través de la consideración de la persona del

consumidor, tanto en su esfera jurídica, económica, social, pero fun-
damentalmente en su valoración como ser humano.
En efecto, el derecho de los consumidores resulta un des-
prendimiento de un derecho mayor, los derechos humanos, desarrolla-
dos en la posguerra ante el horror de lo vivido. Considerando a la
persona como centro de la vida y de todas las cosas, los derechos hu-
manos derramaron sus principios alumbrando otras ramas del dere-
cho y en el caso del derecho privado para limitar el accionar de las
corporaciones en contra de los derechos de los usuarios. Esas limita-
ciones surgen como necesidad al considerar al consumidor o usuario
en un todo, en su posición comercial pero también en la dikelógica
en tanto persona y ser humano se le debe garantizar una posición dig-
na en la sociedad que le permita su propia realización.
La legislación interna dispone la tutela al consumidor desde
varios esquemas legales conformado principalmente por la Constitu-
ción Nacional, los tratados internacionales de derechos humanos, la
ley especial 24.240 y el código Civil y Comercial de la Nación, todo
integrando un bloque protectorio que ordena la protección de la salud,
seguridad e intereses económicos del consumidor, el respeto a su
dignidad y la exigencia de un trato digno, la información adecuada, la
prohibición de abuso, es decir que se trata de preservar la persona del
consumidor, su dignidad y la de su entrono, (esto es obvio desde que
no se concibe la dignidad de un padre sin la de su familia por ejemplo)
de no agravar su posición económica ni jurídica, de no abusar de su
necesidad de consumo, ni imponerle condiciones contractuales des-
ventajosas, procurando tratar de mantener un equilibrio en la relación
proveedor–consumidor.
Al proveedor lo protege su poderío económico, operativo,
funcional ,técnico y negocial, frente a ello el consumidor resulta el
débil jurídico que debe ser tutelado por el Estado a través de la ley y
los operadores jurídico. En este aspecto la manda constitucional del
art.42 es clarísima, concreta y consistente, no admitiéndose por ello
interpretaciones divergentes ni extravagantes. Como bien afirma Mo-
rello, el cometido del derecho no puede ser simplemente el de ordenar
la convivencia, partiendo de los términos en que aparezca establecida,
sino ha de ser la suya una tarea transformadora: “para quienes ocu-
947
pan los planos inferiores no sucumban, es preciso que el derecho les

otorgue una protección más intensa que la dispensada a quienes ocu-
pan planos superiores” 1664 Tal es el sentido de la defensa del consu-
midor.
El derecho del consumo regula precisamente las "relaciones
de consumo", pero desde un lugar diametralmente opuesto a lo hasta
aquí conocido. El mercado ya no es un campo propio de las empresas,
sino que ahora es un espacio en el que juega, y cada vez con mayor
protagonismo, su verdadera razón de ser: el consumidor. De allí que el
legislador esté conminado por la norma Constitucional a otorgar he-
rramientas efectivas para que el nuevo cambio de paradigma se torne
real.
Al existir un desequilibrio, una asimetría entre los diferentes
agentes sociales que integran el actual mercado de consumo, resulta
por lo demás trascendente el hecho de que la finalidad de la ley de
defensa del consumidor sea lograr el equilibrio necesario haciendo
que el derecho concurra en auxilio de aquellos sujetos que sufren
aquella situación, mediante la materialización de pautas novedosas,
que rompen con el esquema jurídico clásico conocido hasta entonces.
Los consumidores son verdaderos sujetos “vulnerables” frete a la
sociedad capitalista1665
En la relación de consumo se entrelazan y coexisten diversos
factores cuyo respeto, vigencia y efectividad son exigidos por el blo-
que legal protectorio. Nos referimos a la dignidad, la equidad, la segu-
ridad, la salud, la igualdad, el respeto, el equilibrio, y ninguno de ellos
se puede concretar sin considerar al derecho de consumo como parte
integrante del bloque de derechos humanos.
Consideramos que es desde esta perspectiva con la se debe
analizar todas y cada una de las cuestiones relativas al derecho de los
consumidores, los principios jurídicos y filosóficos que sustentan los
derechos humanos impregnan la relación de consumo y exigen que
ella se adecue a aquellos.
1664 1664
(Morello , Augusto M., El abogado, el juez y la reforma del Código Civil,
Ed. Platense, La Plata, 1979, pág. 35)..
1665
Del Dictamen de la Sra. Fiscal General ante la Cámara Nacional en lo Co-
mercial” Citibank N.A. c/ Li, Wei s/ Ejecutivo” (FG N° 127.641)”
De estos principios, la dignidad y el trato justo y equitativo

resultan fundamentales para dotar de eficacia a la tutela y protección
.Así lo ha entendido el legislador en el art. 8 bis de la ley 24240 que
establece que “Los proveedores deberán garantizar condiciones de
atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios….”.
.-
En concordancia con ello el art. 1.097 del CCC. Los provee-
dores deben garantizar condiciones de atención y trato digno a los
consumidores y usuarios. La dignidad de la persona debe ser respeta-
da conforme a los criterios generales que surgen de los tratados de
derechos humanos. Los proveedores deben abstenerse de desplegar
conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzan-
tes, vejatorias o intimidatorias. Y 1098 CCC “Los proveedores deben
dar a los consumidores un trato equitativo y no discriminatorio…”
Veremos más adelante como estas condiciones, principios y
exigencias no son respetados por los proveedores que exigen al con-
sumidor la firma de un titulo cambiario.
3. Sistema Cambiario – La Abstracción.
3.1. Derecho Cambiario. Características.
El derecho cambiario resulta un conjunto de normas y precep-
tos surgidos de la práctica mercantil en determinada época para res-
ponder a las necesidades de los comerciantes en torno a la rapidez en
celebrar negocios, la seguridad para el cobro de los créditos y la certe-
za en los derechos crediticios que se adquirían. Es un derecho que
durante siglos ha ido evolucionando hacia como hoy lo concebimos e
importa un sistema en el cual sus reglas exorbitan al derecho común,
un sistema en el que impera el rigor sustancial, procesal y formal; un
sistema rígido que procura la tutela de los terceros al consagrar la
exclusión de excepciones o defensas, en fin, un sistema nacido en el
ámbito comercial y creado por y para comerciantes.
El cambiario es un derecho, que, como disciplina que regula
esencialmente los títulos valores de crédito, reposa en determinados
principios que dan sustento dogmático al sistema.
Siendo el título cambiario un título valor, su concepto surge
del art.1815 CCC y así se concluye que el PAGARÉ como título valor
949
incorpora una obligación irrevocable e incondicional de una presta-

ción. Se trata en definitiva de una declaración unilateral de la volun-
tad, declaración de endeudarse no recepticia (porque su eficacia solo
depende de la propia voluntad del declarante -el tradens) y no que
sea recibida por el destinatario-el accipiens-).
Dentro de los títulos cambiarios podemos distinguir, en lo
que aquí nos interesa, títulos causales y títulos abstractos.
En los primeros la casusa de la emisión del título se ve refle-
jada o mencionda en el documento mismo, este la incorpora, la refiere
o tiene atingencia a ella y hasta depende de elementos o referencias
extracartulares para completar o configurar el derecho incorporado.
Su dependencia de la causa posibilita que ésta circule conjuntamente
con el derecho que circula a través del documento, de modo tal que los
terceros conocedores de la causa podrán ser sujetos pasivos de defen-
sas fundadas en la causa.
En cambio en el titulo abstracto existe una desvinculación o
prescindencia de la causa, prescindencia que tiene como finalidad que
la causa ,que si existe, no dificulte la circulación del crédito , de modo
tal que los terceros no quedaran aprehendidos por la causa cuya men-
ción se ha prescindido y por ello resultaran ajenos a cualquier cuestión
fundada en esa causa.
3.2. La Abstracción Cambiaria
El titulo cambiario abstracto se verifica con una declaración
unilateral emitida ad incertam personam es decir a persona indeter-
minada pero determinable .Esta declaración a mas de unilateral es
considerada como abstracta, siendo esta nota el elemento fundamental
por el cual los terceros tendrán derecho de cobrar el crédito que el
titulo tiene incorporado.
La abstracción, enseña Yadarola, es el lado opuesto a proble-
ma de la causa. Una obligación es abstracta cuando puede existir des-
vinculada de su causa de tal modo que si la causa no existe o fuese
nula o ilícita, la obligación, no obstante ello, seria igualmente vali-
da.1666
1666
Yadarola, Mauricio “Títulos de Crédito” ed.TEA año 1961 p. 168.
El titulo abstracto se ha destacado siempre por su carácter

formal, y esta forma debe entender no tan solo en el sentido de que la
forma se requiere para dar existencia al acto sino que la forma reem-
plaza a la substancia misma del negocio, al punto que el derecho que
de este emerge se identifica con la forma y vive a merced de ella.1667
Entonces el título cambiario abstracto, es un título formal y
además completo, y esto resulta de vital consideración por cuanto si
en este sistema las formas reemplazan a la substancia y la forma se
identifica con el derecho, esto hace que las formas sean en extremo
necesarias para conformar el derecho incorporado, por eso consecuen-
cia de la formalidad es la completividad del título.
De ahí que la preponderancia formal se manifieste a través del
rigor formal, que indica desde el punto de vista activo que el titulo
debe reunir los requisitos de formales o extrínsecos exigidos por la
ley de lo contrario el portador no contara con un título cambiario.-
Asimismo la preponderancia formal del sistema cambiario
exige que el presentante del título –en el caso el PAGARÉ- deba reque-
rir su pago en los términos documentales que contiene el titulo sin
poder recurrir a otros instrumentos extracambiarios ajenos al título
pues este es un documento completo.1668
Además en el titulo cambiario el firmante queda obligado lit-
teris por cuanto su sola firma obliga a quien la extiende en el papel de
comercio a su pago en los términos formales del documento.-
El titulo cambiario evidencia en su estructura la coexistencia
del elemento material y el ideal, cártula y declaración de voluntad,
nacida de una relación subyacente o fundamental, producto de esa
simbiosis nace el titulo cambiario, revelándose los caracteres propios
del documento y del derecho que tiene incorporado.
Así el documento resulta necesario y abstracto, y el derecho
literal y autónomo.
De estas características nos interesa la abstracción, que, como
adelantamos supra, importa que el titulo al crearse se desvincula de la
causa que motiva su creación. En rigor de verdad la causa existe solo
1667
Vivante Cesar Tratado de Derecho Comercial Vol,III, pag.135.
1668
Gomez Leo Osvaldo “El Pagare” Ed. Depalma. p. 32.
951
que, como decía Vivante, la causa “duerme” mientras el titulo circu-

la.
Este carácter tiene fundamento en posibilitar la circulación
segura del título, facilita y asegura la adquisición y transmisión del
documento abstracto con el fin de evitar que su causa entorpezca el
ejercicio de los derechos emergentes del título. No se trata de inexis-
tencia de causa en la emisión del título valor cambiario sino que a los
fines de la circulación segura el sistema prescinde de esa causa. El
titulo queda desconectado de las vicisitudes de las obligaciones y
derechos emergentes de la causa.
Pero repárese además que como lo sostenía Vivante, la índole
abstracta del crédito no es consiguiente ni esencial ni connatural al
título, pero por otro lado le da mayor fuerza , mas seguridad y más
valor a la obligación que no dependería de una causa escrita en el
documento mismo y que puede por ello dar lugar a excepciones del
deudor,
Hay en la abstracción una prescindencia circunstancial subje-
tiva de la causa en orden a que se prescinde d ella en beneficio de los
terceros adquirentes del título, para que ellos no se vean expuestos a
defensas fundadas en vicios o vicisitudes de esa causa. Y es circuns-
tancial porque la operatividad de esta característica se declara cuando
el titulo circula, es decir que la abstracción se revela en interés de los
terceros, cuando a través de la circulación el titulo aparece en poder
de un tercero portador legítimo (art. 18 decreto 5965/63).
La abstracción entendida como la desvinculación de la causa
(causa fuente) respecto de la obligación cartular se conoce en doctrina
como abstracción material (algunos solamente la reconocen como
abstracción cambiaria ) y esta abstracción no admite prueba en con-
trario por parte del deudor y respecto de la obligación . Señala Gal-
gano un ejemplo muy ilustrativo. Si un señor libra una letra de cambio
frente a la obligación de pagar el precio de una compraventa pero el
contrato de compraventa luego es declarado nulo, al portador del título
que lo haya adquirido por la circulación el deudor no podrá oponerle
la nulidad de la venta en la cual tuvo su origen la obligación, y por lo
tanto la falta de causa. Por eso la abstracción solo se verifica por efec-
to de la circulación del título ya que el al primer tomados se le puede
alegar la falta de cusa en la emisión por ejemplo, porque a su respec-

to es una excepción personal.
Es decir que la abstracción material opera a partir de la circu-
lación del documento, por lo cual entonces cuando se encuentran
frente a frente los que pactaron la emisión del título por una obliga-
ción previa entre ellos, el carácter de la obligación que emerge del
documento se determina por la índole del negocio jurídico previo
celebrado entre ellos. Por esto es que Pavone La Rosa se refiere a que
el libramiento del documento tiene carácter constitutivo pero además
recognoscitivo entre las partes vinculadas.1669
En cambio cuando el titulo ha salido de las manos de quien lo
obtuvo , la nueva relación jurídica que surge por mediación del título
entre el primitivo deudor y el nuevo poseedor se seguirá por la ley a la
que deba someterse por su naturaleza la promesa unilateral del deu-
dor.1670 Esta dualidad de existencia de causa pero prescindencia de
ella, y relevancia de la cusa en una relación pero irrelevancia en otras,
llevo a sostener Garrigues, que en verdad no hay títulos puramente
causales ni puramente abstractos, sino que hay títulos que funcionan
preferentemente como abstractos y títulos que funcionan preferente-
mente como causales.
Ahora bien, cuando la ley establece no ya la desvinculación
de la causa sino la presunción de su existencia y nacimiento de fuente
legitima hasta prueba en contrario de su existencia tal como lo hacia
el art. 500 del Código Civil y ahora el 727 del Código Civil y Comer-
cial, nos estaos refiriendo a la abstracción procesal ,la cual consiste
eximir a aquel a favor del quien se ha hecho la declaración de
la carga de probar la relación fundamental , esto es de la causa en
virtud de la cual se promete el pago o se reconoce la deuda.
Se produce aquí solamente una inversión de la carga de la
prueba, no deberá el acreedor probar la causa (por eso abstracción
1669
Pavone La Rosa, Antonio Letra de Cambio Ed.Abeledo Perrot.Traducción
de Osvaldo Maffia, pag.65.
1670
Matienzo, Agustin en el célebre Prologo la obra de Yadarola, véase pagina
XXVII.
953
procesal además de la material) sino que será el deudor el que deberá

probar su inexistencia, o ilicitud.1671
En rigor de verdad dice Galgano, la declaración documental si
bien es cierto que es unilateral, es solo procesalmente abstracta. Dice
el maestro italiano que lo que suscita falsas apariencias de una decla-
ración materialmente abstracta es el régimen jurídico de la circulación
del crédito, el cual se basa en la ley de circulación de las cosas mue-
bles que hace posible la adquisición originaria del documento y me-
diante ésta la del derecho incorporado1672
3.3. El PAGARÉ
De conformidad de lo hasta ahora expuesto surge claramente
que en materia de documentos cambiarios y en el propio plano cam-
biario, la abstracción no juega entre los vinculados inmediatos del
negocio, ahí no existe ni autonomía y ni abstracción.
Estos caracteres juegan y tienen fundamento y efecto frente a
terceros portadores del título.
El PAGARÉ o VALÉ cambiario es un titulo valor que contiene
la promesa incondicionada de una persona denominada suscriptor de
pagar a otra denominada tomador o beneficiario o a su orden una
suma determinada de dinero, a la vista o en el plazo estipulado en el
título.
El PAGARÉ reconoce una estructura funcional distinta de la
letra y el cheque , ya que prescinde de la figura del girado.
La relación jurídica se establece como mínimo ente dos per-
sonas, suscriptor y tomador. El PAGARÉ no contiene una orden de
hacer pagar a otro como si lo tiene la letra de cambio, en el PAGARÉ
el que lo crea, el suscriptor, promete el mismo pagar la suma de dine-
ro , promesa esta que como fue analizada en el capitulo anterior, ad-
quiere el caracteres de unilateral y abstracta ,además de incondicional
e irrevocable , estos dos últimos carácter de titulo valor. El librador de
la letra promete el pago de un tercero, y subsidiariamente el propio, en
cambio el suscriptor del PAGARÉ promete el hecho (pago) propio.
1671
Galgano Francesco“Derecho Comercial” Ed. Temis, Tomo 1, página 320
1672
Galgano,Francesco. Ob.cit. p. 318
Esta diferencia marca a su vez las situaciones jurídicas de los

creadores de los títulos. En la letra de cambio, el librador garantiza el
pago como obligado de regreso (el aceptante es el directo) y en el
PAGARÉ el suscriptor es obligado directo como si fuera el aceptante
de la letra. (art.104 y 30LC).-
En torno a los requisitos del PAGARÉ cabe mencionar que los
sustanciales o intrínsecos son comunes a los de todo acto jurídico .Los
formales o extrínsecos son:
-La cláusula "a la orden" o la denominación del título inserta
en el texto del mismo y expresada en el idioma empleado para su re-
dacción;
-La promesa pura y simple de pagar una suma determinada;
-El plazo de pago;
-La indicación del lugar del pago;
-El nombre de aquel al cual o a cuya orden debe efectuarse el
pago;
-Indicación del lugar y de la fecha en que el VALÉ o el PAGA-
RÉ han sido firmados;
-La firma del que ha creado el título (suscriptor).
Puede omitirse el plazo del pago en cuyo caso será pagable a
la vista, (igual que la letra de cambio).
Puede también omitirse el lugar de pago, ya que el art.102 es-
tablece que el lugar de creación del título se considera lugar de pago y
también domicilio del suscriptor. De donde se desprende que lo que en
el PAGARÉ no se puede omitir es el lugar de creación. En efecto por el
art.2 LC vimos que en el caso de la letra de cambio es posible omitir
el lugar de creación en cuyo caso la propia ley suple tal omisión al
sostener que el lugar que figura al lado del nombre del librador se
considera lugar de creación. Pues bien, en el caso del PAGARÉ la ley
adopta otra solución al establecer que a falta de lugar de pago ,el
lugar de creación se considera lugar de pago y domicilio del suscrip-
tor, por lo que es evidente que el lugar de pago no puede faltar como
requisito formal, en cuyo caso su omisión importa restarle al docu-
mento la condición de PAGARÉ.
955
Disposiciones legales comunes a letra y el PAGARÉ: Son apli-

cables al VALÉ o PAGARÉ, en cuanto no sean incompatibles con la
naturaleza de este título, las disposiciones de la letra de cambio relati-
vas:
1) al endoso (artículos 12 al 21);
2) al vencimiento (artículos 35 a 39);
3) al pago (artículos 40 a 45);
4) a los recursos por falta de pago y al protesto (artículos 46 al
54 y 56 al 73);
5) al pago por intervención (artículos 74 y 78 al 82);
6) a las copias (artículos 86 y 87),
7) a las alteraciones (artículo 88);
8) a la prescripción (artículos 96 y 97);
9) a los días feriados;
10) al cómputo de los términos y a la prohibición de acordar
plazos de gracia (artículos 98 al 100).
11) las disposiciones establecidas para la letra de cambio pa-
gable en el domicilio de un tercero o en otro lugar distinto del domici-
lio del girado (artículos 4 y 29);
12) las relativas a la cláusula de intereses (artículo 5.);
13) a las diferencias en la indicación de la suma a pagarse (ar-
tículo 6.);
14) a los efectos de las firmas puestas en las condiciones pre-
vistas por el artículo 7;
15) a las firmas de personas que invocan la representación de
otras sin estar facultadas para ese acto o que obran excediendo sus
poderes (artículo 8.)
16) a la letra de cambio en blanco (artículo 11).
17) las disposiciones relativas al aval (artículos 32 al 34) si el
aval, en el caso previsto por el artículo 33, último párrafo, no indicara
por cuál de los obligados se otorga, se considera que lo ha sido para

garantizar al suscriptor del título.
18) Se aplicarán también al VALÉ o PAGARÉ las disposiciones
relativas a la cancelación de la letra de cambio (artículos 89 al 95).
Disposiciones propias del PAGARÉ:
Son las que surgen del art. 104 “El suscriptor del VALÉ o PA-
GARÉ queda obligado de la misma manera que el aceptante de una
letra de cambio…”. En consecuencia con ello el suscriptor del PAGA-
RÉ es obligado directo, por eso es sujeto pasivo d la acción cambiaria
directa y no de regreso.
“Si el título fuese pagable a cierto plazo vista debe ser pre-
sentado para la vista del suscriptor en el plazo fijado en el artículo
25. El plazo corre desde la fecha de la vista firmada por el suscriptor
en el mismo título. Si el suscriptor se negase a firmar esa constancia o
a fecharla, se formalizará el correspondiente protesto (artículo 27),
desde cuya fecha empieza a correr el plazo de vista”.
En las letras giradas a cierto tiempo vista el plazo comienza a
correr desde el día siguiente al que el girado acepta o se levanta pro-
testo por falta de aceptación. Ya dijimos que la aceptación no es de la
esencia del PAGARÉ, por ello a los fines e que empiece a correr el
plazo vista la presentación a esos fines se debe hacer la suscriptor
que debe firmar la vista. Si se niega el portador podrá levantar protes-
to desde el cual comienza a correr el plazo.
De lo dicho surge que el PAGARÉ como título valor cambiario
es formal, y completo, abstracto y que ordena pagar una suma deter-
minada de dinero al portador del título, que puede ser librado a la vista
y que el plazo de esta vista puede ser ampliado o reducido , que el
suscriptor al firmar el PAGARÉ es colocado en igual situación al acep-
tante de una letra de cambio, es decir como sujeto principal de la
obligación, por lo que la firma de un PAGARÉ no conduce, en caso de
conflicto, a consecuencias “normales” como cualquier otra obligación
sino que resultan consecuencias muy gravosas para el firmante.
957
4. Licitud o Ilicitud de la firma de una PAGARÉ en la rela-

ción de Consumo
4.1. Consideraciones generales
El PAGARÉ lleva consigo implícito un pacto de liquidez, en
virtud del cual y por la protección legal a estos “papeles de comercio”
han de ser cobrados rápida y fácilmente. Por ello fueron concebidos
para el desarrollo del comercio y para ser utilizados por comerciantes.
En las operaciones de crédito para consumo y conforme se
explico en el punto 1, la ley 24240 es clara al exigir determinados
requisitos que debe cumplir la contratación.
Normalmente los contratos de financiación o de venta a crédi-
to cumplen dichos requisitos por lo que de ordinario no se suscitara
inconveniente alguno en torno a las posiciones jurídicas de las partes.
Pero adviértase que cuando el consumidor firma un PAGARÉ por las
propias características de este papel de comercio , automáticamente
quedan desplazados los requisitos que han sido previstos en la norma
especial, estos es aquellos que prevé el art. 36 ley 24240.
Estos requisitos existen para, precisamente, proteger al deu-
dor de una conducta abusiva o cuanto menos perjudicial al consumi-
dor por parte del proveedor, en especial por ejemplo para evitar la
posibilidad que el proveedor determine en forma unilateral y a su
antojo la liquidación final para reclamar al deudor ante su incumpli-
miento, o de fijar el saldo de la cuenta en forma unilateral, lo cual de
estarse a las previsiones del art.36 no le será fácil de hacer.
Además de lo expuesto, si se exige la firma de un PAGARÉ
como garantía adicional, tal garantía en el marco de la relación de
consumo es desproporcionada porque no solo excede las previsiones
de la propia ley 24240 sino que además coloca al acreedor proveedor
en mejor posición jurídica que la del deudor, generando un asimetría
procesal y de resultados casi sustanciales a favor de dicho proveedor,
que es precisamente lo que la ley del consumidor quiere evitar.-
Esta mejor posición del acreedor se concreta con la facilidad
con la que podrá reclamar el cobro del crédito ya que recurriendo al
procedimiento de cobro ejecutivo no deberá preparar vía ejecutiva,
trabara embargo en forma más que rápida, queda relevado de exponer
la relación causal o subyacente, no deberá justificar el monto del
título pudiendo ignorar así la existencia de pagos anteriores que ob-

viamente no se han literalizado, se vera beneficiado por el régimen de
excepciones que inhibe la posibilidad de oponer defensas causales ,
en fin , cuenta con un cumulo de beneficios que obran directamente en
detrimento de cualquier posibilidad de defensa del consumidor deu-
dor.-
Ante el cuadro de gravedad expuesto es necesario desarrollar
o encontrar caminos que nos permitan elaborar técnicas protección
para el consumidor, ello de modo de garantizar la plena defensa de sus
derechos tal cual lo exige la norma especial y la propia constitución
nacional. Las técnicas de protección, señala Udo Reifner, constituyen
una estructura jurídica y a la vez herramientas aptas para lograr una
adecuada tutela del consumidor con apego al sistema legal
A la altura de lo que venimos explicando se podrá concluir
con facilidad que las consecuencias de los efectos cambiarios indican
que la exigencia de librar un PAGARÉ no puede reputarse como válida
por cuanto afecta y viola la normativa y los derechos del consumidor.
Para reforzar nuestra opinión en torno a la ilicitud de la emi-
sión de PAGARÉs destacamos que en el caso de ejecución de un titulo
cambiario librado por el consumidor en el marco o en ocasión de un
acto de consumo o relación de consumo se debe también analizar la
cuestión de la emisión del título a un momento previo y anterior a la
discusión de si ante el titulo abstracto resulta imposible la discusión
de la causa o la oposición de excepciones fundadas en esa causa, y
ello a los fines de sortear el valladar de la discusión de la causa en el
proceso ejecutivo.-
Por eso en mi parecer la pregunta que también se impone es
si ¿es lícito exigirle al consumidor en el marco de una relación de
consumo la firma de un título cambiario de modo de involucrarlo en
un sistema donde impera la rigidez, la autonomía, abstracción, agra-
vadas por las normas procesales citadas? El sistema jurídico Argen-
tino, permite tal proceder?
Se ha dicho que en torno a la emisión de un titulo cambiario
se suceden tres momentos , tres actos de significación jurídica distinta
y perfectamente definidos, uno, el negocio fundamental o relación
básica subyacente (el que contrato consecuencia del cual nace el titu-
959
lo cambiario) otro , la convención ejecutiva o pactum cambii o cam-

biando (el acuerdo de voluntades de estos contratantes de proceder a
la creación de una cambial para extinguir o reforzar la obligación
nacida con ocasión del contrato) y por último el negocio cambiario en
sí, la declaración unilateral que emite el librador.1673
En consecuencia de ello, pensamos que a estos fines resulta
útil el análisis no ya de la causa fuente, sino de la convención ejecu-
tiva o el pactum cambii y si son eficaces en el marco de una relación
de consumo.
La ley de defensa del consumidor es clara al establecer que
la relación de consumo se rige por dicha ley , siendo además aplicable
el resto del bloque protectorio. En este esquema resulta imposible,
so pena de nulidad, recurrir a otro sistema legal para instrumentar un
préstamo o para garantizarlo, ya que la propia ley establece cuales son
los mecanismos legales para ello.
La exigencia de un PAGARÉ importa una doble documenta-
ción de la relación de crédito, porque por una lado se suscribirá el
contrato pertinente y seguramente con las exigencias del art.36 de la
ley 24240 y a la vez el consumidor suscribirá un PAGARÉ. Esta doble
documentación no solo no es posible dese que no está prevista en la
ley, sino que además incumple y elude los requisitos del art, 36, colo-
cando al proveedor en una mejor posición jurídica respecto del deudor
consumidor. Todo ello en abierta violación a todo el bloque protecto-
rio ya mencionado, que impiden el agravamiento de la posición jurídi-
ca del deudor.
Así es evidente que la exigencia al consumidor de librar un ti-
tulo cambiario no es licita y tal proceder importa un abuso por parte
del proveedor. Así lo indica una coherente y armónica interpretación
de las normas aplicables.
Ratifica lo expuesto el art.1094 del CCC en cuanto estable-
ce que Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser
aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del
consumidor y el de acceso al consumo sustentable. En caso de duda
sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, preVA-
1673
Jose L.De Benito “La Doctrina de la Causa en Derecho Cambiario” segunda
edición, editorial Bosch, año 1936 , p. 23.
LÉce la más favorable al consumidor.” y el 1095 al sostener que “El

contrato se interpreta en el sentido más favorable para el consumidor.
Cuando existen dudas sobre los alcances de su obligación, se adopta la
que sea menos gravosa”
4.2. El supuesto de circulación del PAGARÉ
Que efectos se suceden si ante la firma de un titulo cambiario
por parte del consumidor, el proveedor tomador hizo circular el titu-
lo.?
El art.18 de la ley cambiaria sostiene que el deudor no podrá
oponer al portador legitimo las defensas fundadas en sus relaciones
personales con el librador, el tomador o los tenederos anteriores , a
menos que el portador al adquirir la letra haya procedido en perjui-
cio del deudor .
Conforme lo expusimos en puntos anteriores y siguiendo a
Paolantonio el efecto de la circulación y como consecuencia de la
abstracción y autónomas cambiarias tenemos que: 1) si la relación
cambiaria es entre partes, todas las excepciones son oponibles. La
inoponibilidad o exclusión de excepciones supone la existencia de un
tercero (arts. 11, 17 y 18, decreto-ley 5965/63) , y 2) Si la relación
cambiaria es entre terceros, opera la regla de inoponibilidad o exclu-
sión de excepciones en el plano cambiario (art. 17, decreto-ley
5965/63) y extracambiario (art. 18, decreto-ley 5965/63)1674.
Mas señala Paolantonio que estas reglas precedentes ceden :
1) En el plano cambiario (por ejemplo, adquisición o extin-
ción del derecho incorporado), si el tercero hubiera actuado sin la
debida diligencia (mala fe o culpa grave);
2) En el plano extracambiario (por ejemplo, excepciones cau-
sales), cuando el tercero hubiere actuado dolosamente ("a sabiendas
en perjuicio del deudor demandado");
Entonces en el caso que la ejecución sea iniciada por el to-
mador del título (vendedor o financiador) de modo que consumidor y
portador legítimo resultan vinculados inmediatos no hay óbice para
1674
Paolantonio, Martín E., Abstracción cambiaria, juicio ejecutivo y derecho del
consumidor, La Ley 03/08/2011
961
que, en el marco de un proceso cambiario, el deudor comunique u

oponga las excepciones relativas al negocio causal, porqué aquí, co-
mo dijimos no juega la autonomía ni la abstracción,
Mas en el caso en la ejecución es promovida por quien no se
encuentra vinculado al deudor este sería el supuesto del tercero cam-
biario autónomo inmunizado frente a las excepciones que pudieren
surgir por las vicisitudes de las relaciones que le preceden, es decir el
deudor consumidor no podrá deducir u oponer excepciones, por cuan-
to, como se dijo, aquí estamos en el campo de la exclusión u oponibi-
lidad de excepciones.
Esta situación coloca al consumidor deudor en la imposibili-
dad de excepcionarse . Ello tanto porque la posición jurídica del ter-
cero es autónoma respecto de los precedentes portadores y porque el
título a su respecto, como dijimos anteriormente, importa una declara-
ción abstracta.
Pero a los fines de intentar sortear esta dificultad en este su-
puesto resulta de toda utilidad analizar si el tercero portador que
aparentemente aparece como inmunizado en virtud de la antes men-
cionada norma cambiaria , resulta en verdad un portador legítimo
que justifica su derecho conforme lo exige la norma cambiaria , esto
es quien adquiere el titulo producto de su verdadera circulación, de
modo de descartar una circulación simulada o impropia en perjuicio
del deudor, que haría caer al portador, merced a una excepción de
tráfico, en un portador no legitimado, que no merezca la considera-
ción de tercero cambiario.1675.-
En el caso de que exista vinculación económica entre provee-
dor y financiador tomador del título habrá que analizar cuál es el
grado de vinculación necesaria para entender que el financiador por-
tador del título no resulta legitimo en virtud que, conociendo el in-
cumplimiento del vendedor o estando en condiciones de conocerlo
por las especiales relaciones de coordinación y colaboración, obra en
perjuicio del consumidor deudor. Por ejemplo cuando quien vende es
“x” y quién financia “y” pero ambos se encuentran en organización y
coordinación operativa, si “y” pretende ejecutar el titulo y existe in-
1675
Conf.Julio V.Gavidia Sanchez, “El Crédito al Consumo” editorial Tirant Lo
Blanch, 1996, p. 53.
cumplimiento de “x” el deudor podrá oponer la defensa de portador no

legitimo, de mala fe, por lo que no será amparado por el sistema.
Tengamos en cuenta que el “negocio” o la operación debe ser
considerada en su conjunto, es decir que en el caso de existir un pro-
veedor que también es financiador o un proveedor y además un finan-
ciador, tanto si se libro un PAGARÉ o no se lo libro, se debe ponderar
el negocio en conjunto porque ambos constituyen económicamente un
todo y de cara al consumidor resulta un mismo negocio de adquisi-
ción del bien. Es una operación económicamente compleja que no
puede considerarse sino como una unidad jurídica1676
En el derecho alemán se encuentra legislada la posibilidad
de privar al financiador del estatus de portador legitimo del título , y
ello acontece cuando el financiador haya colaborado activamente en
el negocio (planificación, coordinación, colaboración, combinación de
recursos, ) en este caso el financiador pierde la condición de portador
legitimo y resulta sujeto pasivo de las defensas causales1677 .
Del mismo modo, en España la nueva Ley de Crédito al
Consumo 16/2011 del 24 de junio, ( que reemplaza a la 7/1995 del
23 de marzo) dice en su Artículo 24. “Obligaciones cambiarias.
Cuando en la adquisición de bienes o servicios concurran las circuns-
tancias previstas en el apartado 1 del artículo 29, si el consumidor y su
garante se hubieran obligado cambiariamente mediante la firma en
letras de cambio o PAGARÉs, podrán oponer al tenedor al que afecten
las mencionadas circunstancias las excepciones que se basen en sus
relaciones con el proveedor de los bienes o servicios correspondientes
Todo ello además en conformidad con la directiva. de la
Unión Europea 87/102 de 1986 y su reforma por la directiva
2008/48 .-
Estos ordenamientos europeos permiten ante un supuesto de
ejecución en base a títulos cambiarios la comunicación de excepciones
al financiador en los casos de vinculación económica con el vendedor
o proveedor. En Francia incluso se ha ido a un mayor rigor dado que
se en el caso de títulos de crédito emitidos en y por actos de consu-
1676
Duque Dominguez,Justino “Crédito al consumo y transparencia bancaria”
ed. Civitas, p. 638
1677
Verbrauchenkreditgesetz Art.9
963
mo, el legislador ha asimilado al consumidor con un menor como

forma de destacar la imposibilidad de dirigir en su contra la ejecu-
ción.
4.3. El proceso ejecutivo
Ahora bien, lo expuesto anteriormente se refiere al plano del
proceso cambiario y lamentablemente la situación del consumidor se
torna más grave en el campo del procedimiento del juicio ejecutivo.
Recordemos que el PAGARÉ es titulo ejecutivo hábil (art. 60
del decreto 5965/63 ) y en este tipo de ejecuciones el código ritual
prohíbe la discusión de la legitimidad de la causa del título (art.542
CPCC provincia de Buenos Aires) , y ello aun entre vinculados inme-
diatos, agravándose evidentemente el estado de indefensión del con-
sumidor, a quien solo le queda la esperanza que por la vía de la inha-
bilidad del título algún magistrado le deje la puerta entreabierta a la
discusión causal.
En este escenario de prohibición de la discusión de la causa y
la inoponibilidad de defensas, se cumple con la manda constitucional
a la que referimos al comienzo de este trabajo? Creemos que de nin-
guna manera. La situación legal derivada de la firma el PAGARÉ no
solo coloca al consumidor en una situación de desprotección de sus
intereses económicos, sino que importa derechamente someterlo a un
status jurídico inferior respecto del proveedor.-
4.4. El trato digno y equitativo
Por otro lado esta situación importa además dispensar al con-
sumidor un trato jurídicamente indigno contrario a las exigencias del
art.8 bis y del art, 42 de la constitución Nacional.
En efecto, el trato digno no se asimila al buen trato sino que
trato digno implica el respeto de la dignidad del deudor consumidor,
pero también que se le dispense un tratamiento jurídicamente digno,
es decir que el trato digno no se agota en el buen trato sino que es
requisito que se encuentre presente en todos los aspectos de la contra-
tación y obviamente el aspecto jurídico no puede quedar excluido de
ello, por lo cual se debe evitar colocar al consumidor en situaciones
de desmejoramiento, disminución, restricción o enturbiamiento de su
derecho. Y precisamente esto es lo que sucede cuando se le exige la
firma de un PAGARÉ.
No se dispensa un trato jurídicamente digno cuando preva-

liéndose se una situación de superioridad técnica y económica se le
exige la firma del PAGARÉ a la vez que se eluden las exigencias que
la ley quiere que consten en el contrato.
Ya vimos que el sistema cambiario importa un conjunto de
reglas rígidas que encorsetaran los derechos y posibilidades defensi-
vas del consumidor en caso de existir causales extintivas, o modifica-
tivas del derecho del proveedor acreedor.
Que el proveedor se procure un instrumento que lo posiciona
en mejor forma provoca una inequidad que tampoco es admisible,
por cuanto la propia norma fundamental exige un trato equitativo,
esto es equidad y simetría en los derechos.
Llevar la relación de consumo al terreno y plano cambiario
resulta de una inequidad irritante que debe ser reprobada por los ope-
radores jurídicos.
De lo expuesto es claro que la exigencia de la emisión de un
titulo cambiario al consumidor resulta ilícita y de ningún valor, de ahí
su nulidad absoluta.
5. Abuso y Fraude
Sin perjuicio de lo expuesto al comienzo, adviértase que el
nuevo CCC sostiene en su art.9 que “La ley no ampara el ejercicio
abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del
ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la
buena fe, la moral y las buenas costumbres.”
En este esquema legal es claro que no hay espacio para con-
ductas abusivas, las cuales quedan configuradas al desplegar por parte
del proveedor exigencias que contrarían el ordenamiento jurídico, en
el caso exigir la firma de un PAGARÉ que agrava la situación del deu-
dor y por ello resulta contrario al orden jurídico.
Ante la nulidad e ineficacia de tal conducta el propio CCC es-
tablece que el juez debe hacer lo necesario para evitar los efectos del
ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondie-
re, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una in-
demnización. Y reponer la situación a estado anterior en el caso
965
supone derechamente declarar la nulidad del acto de libramiento y

rechazar la ejecución.
Por otro lado como el art. 12 CCC establece que “Las con-
venciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya
observancia está interesado el orden público” es claro que la emisión
del título cambiario PAGARÉ es ineficaz, ilícita y nula por cuanto a
través de ese ardid se está eludiendo, vaciando de contenido y dejan-
do sin efecto la ley 24240, precisamente una ley en cuya observancia
está interesado el orden público .
Además es claro que el libramiento del título cambiario por
exigencia del proveedor para obtener un rápido, fácil y cómodo cobro
con un documento, importa prerrogativas sustanciales y procesales
que alteran el equilibrio que la ley pretende , constituye un acto otor-
gado en fraude a la ley porque esas prerrogativas y facilidades se
encuentran prohibidas por la norma imperativa que rige el caso ( la ley
del consumidor) y en ese caso el acto deberá someterse a la norma que
se trata de eludir, en el caso el sistema de le ley 24240.-
Y no solo habría abuso por parte del proveedor , sino que
además existe un fraude a la ley , (art. 12 CCC) el cual se verifica
en la intención del ejecutante de un titulo cambiario habido en una
relación de consumo para desplazar las previsiones protectorias y
vaciar de contenido el derecho y la tutela del consumidor. Porque en
definitiva, de eso se trata, de vaciar de contenido el derecho y procurar
someter al deudor consumidor a un cobro hipercompulsivo, rápido,
fulminante y sin o escasísimas posibilidades de defensa.
Otro aspecto del fraude radica en el hecho de que en todos los
PAGARÉs se verifica un alongamiento del plazo para la presentación
del titulo a la vista .El art. 36 del decreto 5965/63 faculta al librador a
ampliar el plazo de presentación del PAGARÉ a la vista y de ordinario
ese ardid es utilizado por los proveedores para extender el plazo a su
conveniencia ,sin ninguna información al consumidor.
Es muy interesante lo que comenta el profesor Jose L. De Be-
nito ,quien ya en la década del treinta se refería a la posibilidad de
anular los procesos ejecutivos cuando fuere nula o ilícita la causa de la
obligación que ha dado causa al nacimiento del título y señalaba que
es muy frecuente la existencia de letras que estaban funcionando de
forma irregular, desnaturalizando su función y advertía el profesor
español que la mayor parte de esas letras se han emitido como garantía
del cumplimiento de contratos que tienen otra forma y resolución
,destacando el caso frecuente de los contratos de compraventa a plazos
estipulados por escrito ,con forma de pago perfectamente determinada
y en los que sin embargo se obliga a suscribir una letra de cambio por
el importe total de la compra.1678
Es necesario recordar que el sistema cambiario exorbita al de-
recho común en muchos de sus institutos, el rigor formal y documen-
tal se presenta con toda intensidad en materia cambiaria, de donde el
consumidor librador que emite un titulo cambiario esta sometiéndose
a un sistema mucho más rígido y riguroso que el derecho común, en
virtud del cual sus posibilidades defensivas serán casi nulas.-
Además como ya se dijo con el libramiento de dicho título
por parte del consumidor, el proveedor y/o el financiador mejoraran
indudablemente su posición jurídica en orden al cobro de la deuda y
ello en directo y proporcional detrimento de la posición o derechos
del consumidor deudor quien, como ya vimos, ve reducidas y res-
tringidas sus posibilidades defensivas.
Es claro entonces, que la emisión del título cambiario también
viola abiertamente el art. 37 de la ley 24240 el cual prohíbe las con-
venciones que importen renuncias o restricciones al derecho del con-
sumidor o amplíen los derechos de la otra parte.-
Ciertamente podrá sostenerse que en el art.37 la ley habla
de cláusulas, pero cabe aclarar que una correcta interpretación las
“clausulas” del art. 37 deben interpretarse como “convención” o
“acuerdo” , ya que es la propia norma la que indica que la interpre-
tación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consu-
midor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se
estará a la que sea menos gravosa.
En este piso de marcha, surge como evidente conclusión que
el libramiento del título cambiario y la utilización de efectos cambia-
rios en la relación de consumo no es una opción posible, por lo menos
revestida de licitud, de ahí que resulte abusiva y fraudulenta su obten-
ción por parte del proveedor por lo cual predicamos su nulidad.-
1678
Jose L.De Benito, ob. cit. p. 55 y 56.-
967
Se ha señalado también que desde la óptica del cliente-

consumidor debe predicarse la nulidad del pacto analizado…al impo-
nerse al cliente una exigencia de garantía desproporcionada, injustifi-
cada. Con la suscripción del PAGARÉ el consumidor se obliga a nue-
vos compromisos, como los derivados de su responsabilidad cambia-
ria…Resulta claro que con la emisión del efecto cambiario la entidad
de crédito pretende burlar las garantías dispuestas por el legislador
para ejercer su pretensión derivada del contrato préstamo ….Por ello
el pacto que permite la existencia del PAGARÉ significa una condi-
ción abusiva por cuanto entraña una sobre garantía innecesaria
impuesta al consumidor o a un tercero para el cumplimiento del
contrato principal ,…. Constituyendo la utilización del PAGARÉ ade-
más un ardid para acudir al procedimiento cambiario eludiendo las
exigencia legales…y un autentico fraude a la ley.1679
En este orden de ideas la Sala tercera de la Cámara de Apela-
ciones Civil y Comercial de Mar del Plata ha dicho en autos “BBVA
Banco Frances SA c/ Nicoletto, Marcelo s/ Ejecutivo “ que “esta
situación me lleva a concluir que el PAGARÉ en ejecución ha sido
librado en fraude a la ley del consumidor y trasgrede la buena fe que
debe imperar en las relaciones negociales..es indudable que la situa-
ción descripta amerita una reforma de la ley 24240 que expresamente
regule la utilización de los títulos cambiarios en el marco de una
relación de consumo y una modificación del Código Procesal civil y
comercial tendiente a habilitar la discusión causal en los procesos
ejecutivos donde se encuentren involucrados derechos de los consu-
midores…. De todos modos la ausencia de una reforma legislativa no
puede impedir que el Juez al analizar la bondad del título verifique
si en rigor se trata de una cartular extendida “contra legem” es decir
en violación de normas superiores de orden publico… es necesario un
control judicial efectivo que impida que se utilicen instrumentos lega-
les como cobertura de una accionar fraudulento que tiene en miras
eludir la aplicación de normas de orden publico…”.-
Conforme al ritual, el Juez deberá examinar cuidadosamente
el instrumento con que se deduce la ejecución y en ese plano de actua-
ción claramente no le está vedado al Juez, en el marco de una inter-
1679
Martinez de Salazar Bascuñana, Lucio “Condiciones Generales y Clausulas
Abusivas en los Contratos Bancarios” Ed. “Edicip” Cadiz, año 2002, pags.255 a
257.-
pretación amplia ,el examen de las bondades del título y si este ha sido
librado efectivamente en el marco de una relación de consumo , en
cuyo caso deberá rechazar la ejecución, porque la actuación judicial
no puede validar el fraude a la ley, fraude que, como anteriormente se
dijo, se verifica en la intención del ejecutante de un titulo cambiario
habido en una relación de consumo para desplazar las previsiones
protectorias y vaciar de contenido el derecho y la tutela del consumi-
dor.-
En esa línea, la Sala Tercera de la Cámara de Apelaciones
Civil y Comercial de Mar del Plata que ya había adelantado su posi-
ción en “Nicoletto”, en los autos “Casa Giudice SA c/ Ferreyra,
Marcos s/ Cobro Ejecutivo”1680 con el voto de la Dra. Nelida Zampini
ha ratificado la nulidad de una ejecución de PAGARÉs librados en oca-
sión de una relación de consumo ,fundando dicha sentencia en la in-
fracción por parte del proveedor de la ley de defensa del consumidor
más específicamente de su art.36 en cuanto dispone que en los su-
puesto de operaciones financieras para consumo o de crédito para
consumo se deberá cumplir con los recaudos en orden a la descripción
del bien objeto de la contratación, el precio al contado, el importe del
adelanto y el monto financiado, la tasa de interés, el sistema de amor-
tización del capital y cancelación de intereses, la cantidad de cuotas o
pagos, los gastos extras y seguros, si los hubiere. Sostiene el Tribunal
que “deviene evidente que de los PAGARÉs acompañados no puede
comprobarse el cabal cumplimiento de los recaudos exigidos bajo
pena de nulidad por el art,.36 de la ley 24240…y que en razón de lo
expuesto habiéndose librado PAGARÉs en infracción a la ley del defen-
sa del consumidor cuya observancia resulta obligatoria atento su ca-
rácter de orden público ,decide mantener la decisión de primera
instancia disponiendo el rechazo de la ejecución deducida.-
El indudable valor de este fallo radica en que ha puesto las
cosas en su lugar y ha obturado la posibilidad del proveedor de pre-
VALÉrse del sistema cambiario en su beneficio y en detrimento y per-
juicio del consumidor deudor.1681
1680
El Derecho, ejemplar del 27 de febrero de 2013.
1681
En similar línea doctrinaria véase Cámara Civil y Comercial de Mar del
Plata,Sala II, “Carlos Giudice S.A. c/Marezi Mónica Beatriz s/Cobro Ejecutivo
969
Pero a los fines de reforzar los argumentos del fallo citado

debemos tener presente la vigencia del principio de no agravamien-
to de la posición jurídica del deudor implícito en el art. 1638 del CCC
( el deudor puede oponer excepciones causales que surgen del contra-
to al cesionario la ley le garantiza que su posición respecto de ese
crédito y acreedor no se verá perjudicada,)1682 principio que además se
encuentra subsumido en el propio art. 37 de la ley 24240 en cuanto
prohíbe las cláusulas abusivas.
De lo expuesto hasta el presente concluimos sin hesitación la
nulidad del PAGARÉ emitido en el marco de la relación de consumo.
La conducta del consumidor a requerimiento del proveedor o finan-
ciador de librar un título cambiario ( normalmente no informada ni
explicada y por ello no analizada ni meditada , (esto es la expresión
en el negocio cambiario unilateral efectuado de su voluntad de en-
deudarse cambiariamente) resulta nula e ineficaz porque directamen-
te causa agravio y perjuicio a los intereses del propio consumidor
violando el plexo normativo antes referido 1683.-
Siendo la ley del consumidor una ley de orden público, en la
cual sus normas no resultan disponibles para las partes y que su vigen-
cia debe reposar por encima de otros ordenamientos, es claro que ante
la nulidad e ineficacia del acto del libramiento del título deberá el
acreedor reclamar su crédito en base al contrato de consumo o de
crédito pero de ningún modo con base o fundamento en el título
obtenido contrariando el ordenamiento jurídico.-
6. La integración de los títulos cambiarios
Son varios los pronunciamientos judiciales que en el marco de
la ejecución de un PAGARÉ se enfrentan al dilema de ordenar la tutela
del consumidor o hacer preVALÉcer el sistema cambiario. Para no
1682
El principio de no empeoramiento de la situación jurídica del deudor como
consecuencia de la cesión es la contrapartida por no ser necesario su consenti-
miento para que se produzca la transmisión del crédito, como efecto de la cesión.
Por lo tanto si el deudor no la consiente , es lógico que pueda hacer vales frente al
cesionario todo lo que podría haber hecho valer frente al cedente, de haber segui-
do siendo éste su acreedor.- Gavidia Sanchez, Julio V. ob.cit. p. 17.
1683
Además el Codigo Civil y Comercial en su art.1094 expresamente establece
que las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e inter-
pretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el del acceso
al consumo sustentable.
torcer la balanza demasiado hacia un lado o hacia otro, los pronun-

ciamientos han optado por tender un puente de oro entre ambos sis-
temas, y así se intenta una armonización entre derecho del consumo
y derecho cambiario, tarea difícil, casi imposible, atento la clara in-
compatibilidad de uno para con el otro.
Algunos autores ven aquí la necesidad de recurrir a la ar-
monización como ejercicio del dialogo de fuentes que predica el nue-
vo ordenamiento de derecho privado para la resolución de los conflic-
tos.
El inconveniente que se presenta es no es posible armonizar
sistemas que se presentan (en el plexo legal expuesto) casi como anta-
gónicos y por ello imposibles de armonizar.
Es que además ambos sistemas son excluyentes uno del otro y
si se enfrentan es clara la preeminencia del consumeril por sobre el
cambiario, todo lo cual ya lo analizamos al comienzo de este trabajo.
En este esquema se han resuelto algunos casos utilizando
la técnica de la integración del documento cambiario con las cons-
tancias del contrato de consumo, ello para determinar si se ha cumpli-
do con los requisitos del art.36 ley 24240.-
Los magistrados ordenan la adjunción al expediente de toda
documentación relativa al contrato que dio origen al PAGARÉ y consta-
tado el cumplimiento de los requisitos aludidos, proceden a intimar de
pago y citar de remate al deudor consumidor.
Estos fallos ponen así el acento en la ejecutabilidad y en la
imposibilidad de discutir la causa de la obligación, afirmando que ello
resulta suficiente por cuanto constatando que se cumpla con el art, 36
citado tutelan al consumidor y tutelan al acreedor ( y al crédito?)
cuando afirman que verificados los requisitos del 36 ,queda expedita
la ejecución .
El problema radica en que estos pronunciamientos no se ha-
cen cargo que por un lado en el sistema cambiario el titulo resulta
autosuficiente por cuanto se autoabastece con las constancias literales
del propio título, completo por cuanto no depende de ninguna otra
relación documental, y obviamente abstracto en tanto se ha prescindi-
do objetivamente de la causa que lo motiva.
971
Pero por otro lado la ley 24240 no pretende el cumplimiento

formal de las exigencias del art.36 sino que dichas exigencias tienen
como fundamento la prevención de evitar sumir al consumidor en
posiciones jurídicas y económicas desventajosas, de modo que las
asimetrías existentes persistan en esta relación documental perjudi-
cando al deudor consumidor.
La ley consumeril no quiso ni quiere que el consumidor sea
colocado en una posición de desventaja ya que trata de equilibrar las
desventajas y asimetrías que existen desde el inicio de la relación por
las políticas propias del mercado financiero y comercial. Esta posi-
ción se ve avalada por el nuevo Código Civil y Comercial, el cual no
solo ordena la preVALÉncia de la ley más favorable al consumidor
sino que además ordena que el proveedor debe, como ya se dijo, ga-
rantizar condiciones de atención y trato digno a los consumidores. Y
este trato digno implica no solo un trato comercial sino también exige
un tratamiento jurídico digno en la relación de consumo, y además los
proveedores deben abstenerse de desplegar conductas que coloquen a
los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidato-
rias (art.1097 CCC) .
En tal contexto la exigencia del proveedor de librar un PAGA-
RÉ importa desplegar una conducta que coloca al consumidor en una
situación vejatoria de sus derechos, todo lo cual es contrario y repro-
bado por la ley (arts.1095, 96, 97,98 y 99 CCC) y por ello nulo e in-
eficaz.
No resulta razonable que se prescinda del carácter de com-
pletividad del documento para habilitar su conexión con la causa fun-
damental, cuando el PAGARÉ , por las consideraciones expuesta ante-
riormente, no tiene en su estructura funcional conexión ni atingencia
con la causa. Como titulo cambiarios es formal, completo y abstracto,
de modo que prescindir de dichos caracteres para habilitar al provee-
dor a “salvar” las deficiencias y conformar el titulo con el PAGARÉ y
la documentación exigida por el art.36 resulta tan violatorio de los
derechos del consumidor como la emisión del misma PAGARÉ.
No es razonable que el propio magistrado habilite al provee-
dor a saltar la estructura funcional y orgánica del título pero no se
tome la decisión para permitirle al consumidor oponer alguna defensa
u excepción.
Si el titulo es abstracto y si procesalmente existen restriccio-

nes para el conocimiento e invocación de la causa, no se encuentran
razones validas para admitir la causación del PAGARÉ a favor del pro-
veedor pero denegársela al consumidor.
Porque de eso se trata esta técnica de integración. Se “causa”
el título, porque éste resulta insuficiente para fundar la ejecución con-
tra el consumidor .Pero una vez “integrado” se cierra la puerta de la
causa para evitar su discusión por parte del deudor consumidor.
El problema radica además en que siendo un documento de
formalidad tasada, los requisitos no pueden ser menos de los que exige
el artr.101 y 102 del decreto 5965/63 pero tampoco mas, con la salve-
dad de las clausulas previstas y no previstas y permitidas. No es po-
sible entonces violentar la formalidad tasada en pos de la integración
de un título que no se puede integrar por cuanto se halla formalmente
completo.
Ahora bien, si no obstante ello, se decide integrar el docu-
mento, es claro que éste ya no será “PAGARÉ” sino que deberá ser
considerado un mero titulo quirógrafo causal porque ha operado la
conversión del título por reducción sustancial.
El considerar al título como causal no tiene que agraviar al
proveedor por cuanto igualmente se respeta la agilidad de una ejecu-
ción a la vez que se permite al deudor oponer las defensas ex causa
que considere hace a su derecho.
Este procedimiento de integración causal para la parte fuerte y
restrictivo para la débil, resulta totalmente escandaloso, porque osten-
siblemente tutela al proveedor acreedor por sobre los intereses del
consumidor deudor,esta técnica concreta la superioridad del proveedor
y hace lugar a las ventajas que este obtiene a través del título cambia-
rio.
Ahora bien, como es posible que habilitándose la integración
vía pretoriana, los proveedores no tomen las precauciones y exijan que
los PAGARÉs firmados por los consumidores tengan ya mencionadas
la causa de la obligación con los requisitos del art, 36 .La explicación
es sencilla, de hacerlo así el titulo seria una título causal y directamen-
te quedaría desarmada las ventajas que obtienen a través de este do-
973
cumento, por lo cual les resulta mucho más ventajoso continuar ope-
rando de este modo.
No resulta tolerable desde ningún punto de vista la solución
que autoriza la remisión a elementos extracartulares para habilitar la
ejecución del proveedor pero rechaza cualquier intento del deudor en
orden a ventilar a su favor cuestiones inherentes a esa causa.
Por ello frente a la ejecución del título cambiario lo legalmen-
te correcto, a nuestro juicio claro está, es disponer el rechazo de la
ejecución y que el acreedor proveedor dirija su reclamo a través de un
juicio de conocimiento, exhibiendo el contrato que reúna los requisi-
tos exigidos por la ley.
7. Colofón
Para finalizar cabe reflexionar sobre que es evidente a los fi-
nes de dotar al consumidor de una completa y adecuada tutela ante
los reclamos del proveedor o financiador en los supuestos de compras
financiadas, que se deben introducir normas relativas la imposibilidad,
prohibición o nulidad de la emisión de títulos con efectos cambiarios o
bien la posibilidad que el consumidor ante la emisión del título pue-
da oponer excepciones ex causa frente al reclamo del proveedor o del
financiador.-
El nuevo código civil y comercial, si bien regula los contratos
de consumo, las condiciones generales, los contratos conexos, etc. no
ha previsto esta situación, que ya era conocida y regulada por la legis-
lación comparada desde hace mas de 20 años. Semejante omisión ante
tamaño problema, solo puede ser producto de una voluntad legislativa
en ignorar el tema ya que no es concebible ni esperable que los redac-
tores o colaboradores no hayan tenido noticia de esta problemática y
de cómo se ha regulado en el mundo.-
975
Sujetos concursales: Consorcio de Propietarios

por HÉCTOR LUIS COSTA1684
Sumario: 1. Introducción. 2. La Ley de Concursos y Quiebras en Ar-

gentina. 3. Referencias al sistema concursal en el Código Civil y Co-
mercial de la Nación. 4. La figura del Consorcio en el nuevo Código Ci-
vil y Comercial de la Nación. 5. La figura del Consorcio de Propietarios
y su evolución. 6. Conclusiones.
1. Introducción
Promulgada en el año 1995, la Ley N°24.522 – de Concursos
y Quiebras se constituyó como aquel cuerpo legal, propio del Derecho
concursal que reúne los lineamientos y principios vinculados al accio-
nar de acreedores y deudores frente al establecimiento de un concurso
o una quiebra de índole comercial. Desde entonces, la norma ha sido
objeto de una serie de modificaciones que, de forma directa o indirec-
ta, incidieran sobre el contenido de su texto. Esto es lo que ha aconte-
cido, por ejemplo, tras la sanción de la Ley N°26.994.
Sancionada en el año 2014, la Ley, correspondiente al nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación, establece las bases del orde-
namiento jurídico en materia civil y comercial en la República Argen-
tina. Su sanción supuso no sólo la unificación del Código Civil y del
Código Comercial, ambos documentos redactados por Dalmacio Vé-
lez Sarsfield y vigentes, aunque modificaciones, en territorio nacional,
desde los años 1871 y 1862, respectivamente, sino también la incorpo-
ración al marco normativo existente de una serie de preceptos, así
como la adecuación de los ya existentes a los avances doctrinarios y
jurisprudenciales que se observaran durante más de un siglo de histo-
ria.
En este marco, la presente labor se propone analizar la inci-
dencia que el nuevo Código ejerciera sobre la Ley de Concursos y
1684
Abogado por la Universidad del Museo Social Argentino. Maestria en Dere-
cho de la Propiedad Intelecual e Industrial Universidad de Barcelona. Doctorado
en Ciencias Sociales (UMSA). Docente de Derecho Comercial (Títulos y Concur-
sos) Universidad Nacional de Lomas de Zamora (2018)
Quiebras, focalizándose en lo que, a la figura de los sujetos concursa-

bles, y más precisamente, al instituto del consorcio de propietarios
concierne. Para ello, la presente labor se propone desarrollar una
aproximación teórica a la temática, a partir de la recolección de datos
e informaciones provenientes de diversas fuentes bibliográficas (do-
cumentos, legislaciones y textos de la doctrina) asociadas a la misma.
2. La Ley de Concursos y Quiebras en Argentina
Conforme expresan Chomer y Sicoli1685, cuando una persona
física o jurídica ve afectado su patrimonio por una situación de insufi-
ciencia generalizada que se prolonga en el tiempo y respecto de la cual
no puede predecirse ciertamente cuándo o de qué manera se ha de
superar, los conflictos individuales que se pueden generar dan paso a
procedimientos de carácter colectivo que el Estado pone a disposición
de los justiciables para procurar una justa composición de los intereses
de cada uno, tratando de minimizar los perjuicios y atribuyendo en su
justa medida la responsabilidad por los hechos que la pudieron haber-
se generado.
En tal sentido, el Derecho concursal corresponde a aquella
rama del Derecho mercantil formada por las normas sustantivas y
procesales que tienen por objeto la regulación del concurso de acree-
dores. Su finalidad es buscar una solución a la situación de insolvencia
de un deudor respecto a varios de sus acreedores, para que el primero
pueda, finalmente, cumplir con sus obligaciones respecto de los se-
gundos.
El concurso de acreedores se trata de un proceso judicial civil
cuyo principal objetivo es alcanzar un acuerdo entre el deudor insol-
vente y sus acreedores. En este marco, comprende las especialidades
normativas a las que se somete al conjunto de los acreedores de un
deudor y a este mismo cuando no puede satisfacer todas sus obliga-
ciones de manera regular debido a su insolvencia, dado que posee más
acreedores que bienes o crédito para satisfacerlos, lo cual lleva, en
determinados casos, a su quiebra patrimonial.
En lo que refiere a la República Argentina, concierne a la Ley
N°24.522 – de Concursos y Quiebras, norma promulgada el 7 de agos-
1685
Chomer-. Sicoli “Ley concursos y quiebras 24.522 comentada” La Ley, Bs.
As. 2009
977
to de 1995, el establecer los lineamientos y principios aplicables en

casos de cesación de pagos del deudor, así como de concurso y/o
quiebra del mismo. Al iniciar el tratamiento de la temática, dicha
norma define, en primera instancia, que pueden ser declaradas en con-
curso las personas de existencia visible, las de existencia ideal de
carácter privado y aquellas sociedades en las que el Estado Nacional,
Provincial o municipal sea parte, cualquiera sea el porcentaje de su
participación. Se consideran comprendidos:
1) El patrimonio del fallecido, mientras se mantenga se-
parado del patrimonio de sucesores.
2) Los deudores domiciliados en el extranjero respecto
de bienes existentes en el país.
No son susceptibles de ser declaradas en concurso, las perso-
nas reguladas por Leyes Nros. 20.091, 20.321 y 24.241, así como las
excluidas por leyes especiales (Ley N°24.522, art. 2).
Cabe destacarse que, en ningún momento, la norma explicita
o enumera las figuras a las que reconoce como sujetos concursables,
más que a través de la delimitación de los tres grupos inicialmente
mencionados en el artículo: a) personas de existencia visible; b) per-
sonas de existencia ideal de carácter privado y c) sociedades estatales,
ya sea de carácter nacional, provincial y/o municipal.
3. Referencias al sistema concursal en el Código Civil y
Comercial de la Nación
Conforme lo expresado por Fernández Moores1686, tras la con-
formación del Código Civil y Comercial de la Nación vigente en la
actualidad, pueden detectarse en la norma 34 (treinta y cuatro) refe-
rencias concretas al sistema concursal: 2 (dos) de ellas concernientes
a la Ley N°19.550 - de Sociedades Comerciales y sus reformas
(CCyC, arts. 26 y 94); 8 (ocho), a la noción de concurso preventivo o
quiebra (CCyC, arts. 163 inc. a), 254, 477 inc. a), 1478,1584, inc. a),
1586, 1687 y 2360).
Asimismo, el autor detecta la presencia de 12 (doce) artículos
que poseen efectos sobre la declaración del concurso o quiebra. Esto
se da mediante el contenido de los artículos: 331, 353, 375 inc. i),
1686
Fernández Moores, Javier (2016), La reinterpretación de la ley de concursos
24.522 con el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
694, 717, 930 inc. f), 1171, 1429, 1623, 2093 inc. b) y 2592, inc. f).
Existen, además, 8 (ocho) artículos del nuevo CCyC que producen
efectos sólo sobre los casos de quiebra.
En este contexto, al abordar la cuestión de las representacio-
nes voluntarias, el artículo 380, inc. g) estipula que el poder de repre-
sentación se extingue por la quiebra del representante o representado.
El artículo 1404, inciso b) indica que la cuenta corriente ban-
caria se cierra por quiebra, muerte o incapacidad del cuentacorrentista,
añadiéndose, luego, a través del inciso c) que la cuenta corriente ban-
caria puede cerrase, también, por revocación de la autorización para
funcionar, quiebra o liquidación del banco.
Por su parte, en el artículo 1441 se señala que el contrato de
cuenta corriente se extingue por la quiebra, la muerte o la incapacidad
de cualquiera de las partes.
El artículo 1461, inciso d) postula que el contrato de agrupa-
ción se extingue por incapacidad, muerte, disolución o quiebra de un
participante, a menos que el contrato prevea su continuación o que los
demás participantes lo decidan por unanimidad, a diferencia del con-
trato de unión transitoria el cual no se extingue por la quiebra de
cualquiera de los participantes, o la muerte o incapacidad de las per-
sonas humanas integrantes, y continúa con los restantes si acuerdan la
manera de hacerse cargo de las prestaciones ante los terceros (CCyC,
art.1469).
El contrato de agencia se resuelve por quiebra firme de cual-
quiera de las partes (CCyC, art. 1494, inc. c), mientras que el fiducia-
rio cesa -entre otras causales- por quiebra o liquidación (CCyC, art.
1678, inc. d).
Finalmente, Fernández Moores1687 detecta la existencia de 4
(cuatro) artículos del Código Civil y Comercial referidos, específica-
mente a lo concursal.
El artículo 249, establece, entre otras cuestiones, que, en el
proceso concursal, la ejecución de la vivienda sólo puede ser solicita-
1687
Fernández Moores, Javier (2016), La reinterpretación de la ley de concursos
24.522 con el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
979
da por los acreedores enumerados en este artículo, sin que el resto de

los acreedores tengan derecho al remanente de una eventual subasta.
El artículo 876, por su parte, menciona que todo pago debe
hacerse sin fraude a los acreedores. En este supuesto, se aplica la nor-
mativa de la acción revocatoria y, en su caso, la de la ley concursal.
A través del artículo 1485 se establece que el agente debe te-
ner poder especial para cobrar los créditos resultantes de su gestión,
pero en ningún caso puede conceder quitas o esperas ni consentir
acuerdos, desistimientos o avenimientos concursales, sin facultades
expresas, de carácter especial, en las que conste en forma específica el
monto de la quita o el plazo de la espera. Se prohíbe, por tanto, al
agente el desistir de la cobranza de un crédito del empresario en forma
total o parcial.
Por último, el CCyC plantea que los bienes fideicomitidos
quedan exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del
fiduciario. Tampoco pueden agredir los bienes fideicomitidos los
acreedores del fiduciante, quedando a salvo las acciones por fraude y
de ineficacia concursal. Los acreedores del beneficiario y del fideico-
misario pueden subrogarse en los derechos de su deudor (art. 1686).
Tras el relevamiento efectuado el autor plantea que, si bien la
sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación no supuso
modificación alguna de los distintos aspectos procesales establecidos
en la Ley de Concursos y Quiebras, lo cierto es que sí incidió en de-
terminadas normas sustanciales que, siendo reguladas de cierto modo
manera en los Códigos Civil y de Comercio derogados, lo fueron de
otra forma tras la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación. En este marco es que Fernández Moores (2016) culmina su
reflexión señalando que es de lamentar que se hayan incorporado en el
Código normas individuales referentes a los concursos que perjudican
la sistematización y aplicación del derecho concursal vigente, siendo
preferible, entonces, que fuera el propio sistema concursal el que con-
temple los efectos que los concursos tienen sobre las relaciones jurídi-
cas generales y en particular, evitando contradicciones e inconsisten-
cias del sistema.
4. La figura del Consorcio en el nuevo Código Civil y Co-

mercial de la Nación
Redactado por una comisión de juristas, designada mediante
el Decreto N°191/2011, el texto final de la Ley N°26.994, correspon-
diente al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, sería promul-
gado por el Congreso de la Nación Argentina, el 1 de octubre 2014.
Dicha norma supondría no sólo la unificación de los Códigos Civil y
Comercial precedentes, con la correspondiente reformulación y mo-
dernización de los preceptos que lo conformaran, sino también la in-
corporación de nuevos preceptos, en base a los avances de la doctrina
y la jurisprudencia en la materia.
Entrado en vigencia, tras la sanción de la Ley N°27.077, el 1
de agosto de 2015, el nuevo Código Civil y Comercial (CCyC) se
constituye como el cuerpo legal que reúne las bases del ordenamiento
jurídico en materia civil y comercial de la República Argentina. Si
bien la unificación de los códigos civil y comercial no modificó la ley
de Concursos y Quiebras en forma directa, lo cierto es que algunas de
las nuevas disposiciones establecidas produjeron una incidencia signi-
ficativa sobre su contenido.
En este marco es que se inscriben, por ejemplo, las modifica-
ciones en la terminología legal utilizada por el CCyC (el nomen iuris),
así como la regulación sobre nuevos sujetos de derecho (como ser la
sociedad unipersonal), los cuales impactan en el ámbito de aplicación
de la Ley de Concursos y Quiebras, tanto en lo que refiere a los suje-
tos concursables como a quienes se decreta la quiebra refleja automá-
tica.
Deteniéndose en lo que a los sujetos concursables refiere,
Ambrosio1688 señala que el primer elemento a considerar es que la
norma concursal hace referencia a dos grandes grupos de personas: las
personas de existencia visible, concepto que tras la sanción del nuevo
CCyC debe interpretarse como “personas humanas” (CCyC, art. 19), y
las personas de existencia ideal o “personas jurídicas privadas” con-
forme el nuevo Código (CCyC, art. 148). Al incorporar el nuevo Có-
1688
Ambrosio, M, F. (2018). El impacto del código civil y comercial en los suje-
tos concursables. Buenos Aires: Perspectiva de las ciencias económicas y jurídi-
cas.
981
digo a distintas “personas” dentro del concepto de “Personas Jurídicas

de Carácter Privado”, surgen nuevos sujetos concursables.
En tal sentido, cabe mencionarse que el CCyC establece en su
Libro Primero – Parte General, Título II – Persona jurídica que: Son
personas jurídicas privadas: las sociedades; las asociaciones civiles;
las simples asociaciones; las fundaciones; las iglesias, confesiones,
comunidades o entidades religiosas; las mutuales; las cooperativas;
el consorcio de propiedad horizontal; toda otra contemplada en dis-
posiciones de este Código o en otras leyes y cuyo carácter de tal se
establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento
(CCyC, art. 148).
De este modo, el consorcio de propiedad horizontal (figura
sobre la que se centra el presente artículo) pasa a concebirse como una
persona jurídica privada, razón por la cual puede constituirse como
empleador, poseer una Clave Única de Identificación Tributaria
(CUIT), así como actuar en juicio, tanto como parte actora (ejecución
de expensas) como parte demandada (juicio en contra), derogándose el
plexo normativo hasta entonces vigente (Ambrosio, 2018).
Dada la conformación del nuevo cuadro situacional es que se
abren, en el ámbito legal, una serie de interrogantes acerca de la per-
sona del Consorcio de Propiedad horizontal, a las que Ocaranza1689
sintetiza del siguiente modo:
Al ser persona jurídica de carácter privado:
1) ¿Puede quebrar y/o entrar en concurso preventivo y
se puede extinguir su existencia por quiebra?;
2) Dentro de los efectos patrimoniales de la quiebra,
¿cuáles son los bienes “desapoderados” ?;
3) ¿Cómo debe hacer la incautación de los mismos el
Síndico Concursal?;
4) ¿Se pueden liquidar los espacios comunes o cualquie-
ra de los departamentos del edificio?;
5) ¿Es posible extender la quiebra por responsabilidad
ilimitada y/o por desvío del interés social, a los consorcistas, y/o al
administrador?;
1689
Ocaranza, F, C. (2015). La unificación del código civil y comercial y algunas
incidencias en el derecho concursal. La Plata: Facultad de Ciencias Económicas.
6) ¿Es facultad del juez de la quiebra determinar el pro-

cedimiento, y cómo actuará el síndico? (s.p.).
Interrogantes que, claramente, deben de ser dirimidos en el
tiempo, tanto por la doctrina, como por la jurisprudencia.
5. La figura del Consorcio de Propietarios y su evolución
Al abordarse la temática del Consorcio de Propietarios, Alia-
ga, Matus y Peretti1690 indican que, durante la vigencia de la Ley
N°13.512 – de Propiedad Horizontal, la falta de referencias en el texto
legal con relación al reconocimiento de personalidad jurídica al con-
sorcio dio lugar a un amplio debate doctrinario y a una variada juris-
prudencia respecto de la naturaleza jurídica del mismo.
Cabe recordarse que la norma en cuestión solo refería al Con-
sorcio de Propietarios al mencionar que:
Al constituirse el consorcio de propietarios, deberá acordar y
redactar un reglamento de copropiedad y administración por acto de
escritura pública que se inscribirá en el Registro de la Propiedad. Di-
cho reglamento solo podrá modificarse por resolución de los propieta-
rios, mediante una mayoría no menor de dos tercios. Esta modifica-
ción deberá también consignarse en escritura pública e inscribirse en
el Registro de la Propiedad.
El reglamento debe proveer obligatoriamente, por lo menos a
los siguientes puntos:
a) Designación de un representante de los propietarios,
que puede ser uno de ellos o un extraño, que tendrá facultades, para
administrar las cosas de aprovechamiento común y proveer a la recau-
dación y empleo de los fondos necesarios para tal fin. Dicho represen-
tante podrá elegir el personal de servicio de la casa y despedirlo;
b) Determinar las bases de remuneración del represen-
tante y la forma de su remoción; debiendo nombrarse, en su caso, el
reemplazante por acto de escritura pública;
c) La forma y proporción de la contribución de los pro-
pietarios a los gastos o expensas comunes;
1690
Aliaga, S, Matus, C y Peretti, V. (2016). La persona jurídica. Consorcio.
Alternativas frente a su insolvencia. Buenos Aires. Estudios de derecho empresa-
rio.
983
d) La forma de convocar la reunión de propietarios en

caso necesario, la persona que presidirá la reunión, las mayorías nece-
sarias para modificar el reglamento y adoptar otras resoluciones, no
tratándose de los casos en que en esta ley se exige una mayoría espe-
cial (Ley N°13.512, art. 9).
En este marco, las posturas en torno de la capacidad del con-
sorcio para realizar actos de la vida jurídica se polarizaron.
Por un lado, se encontraban aquellos sectores de la doctrina
que negaban personalidad jurídica al consorcio, al plantear que la
personalidad jurídica debe estar dada siempre por la ley y no puede
surgir de un acuerdo de voluntades, por lo que el consorcio de propie-
tarios no podía constituirse como una persona jurídica en el sentido
estricto del término debido a la falta de una norma legal que así lo
dispusiera.
Por otro lado, y marcando lo que constituiría durante décadas
la postura predominante tanto en la doctrina como en la jurisprudencia
nacional, se ubicaron aquellos sectores para los cuales debía recono-
cerse personalidad jurídica al consorcio.
Así, el consorcio de propietarios se consideró un ente con per-
sonalidad jurídica propia y con capacidad para adquirir derechos y
contraer obligaciones, en los términos del art. 33 del CC –según re-
forma de la Ley 17.711– y una persona distinta de los miembros que
lo integran. Más aún, se analizó que se darían con relación a ella todos
los atributos configurativos inherentes a toda persona jurídica: nom-
bre, domicilio, capacidad, patrimonio propio y órganos de gobierno.
Dentro de esta algunos afirmaban que tenía capacidad amplia,
mientras que la mayoría de la doctrina le reconocía una capacidad
restringida al sólo cumplimiento de su objeto. En este sentido la juris-
prudencia que si bien es cierto que el consorcio de propietarios es un
ente de derecho y tiene personería distinta de los copropietarios, su
capacidad está limitada para los actos de gestión del edificio constitui-
do en propiedad horizontal.1691
1691
Aliaga, S, Matus, C y Peretti, V. (2016). La persona jurídica. Consorcio.
Alternativas frente a su insolvencia. Buenos Aires. Estudios de derecho empresa-
rio. (p. 129).
Finalmente, sería la reforma introducida tras la sanción de la

Ley N°26.994 la que pondría fin a la histórica discusión doctrinaria en
torno a la naturaleza jurídica del consorcio. Al regular el régimen de
propiedad horizontal, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
establece en su Libro Cuarto – de los Derechos Reales, Título V que:
La propiedad horizontal es el derecho real que se ejerce sobre un
inmueble propio que otorga a su titular facultades de uso, goce y
disposición material y jurídica que se ejercen sobre partes privativas
y sobre partes comunes de un edificio, de conformidad con lo que
establece este Título y el respectivo reglamento de propiedad horizon-
tal. Las diversas partes del inmueble, así como las facultades que
sobre ellas se tienen son interdependientes y conforman un todo no
escindible (CCyC, art. 2037).
Para luego añadir que: El conjunto de los propietarios de las
unidades funcionales constituye la persona jurídica consorcio. Tiene
su domicilio en el inmueble. Sus órganos son la asamblea, el consejo
de propietarios y el administrador.
La personalidad del consorcio se extingue por la desafecta-
ción del inmueble del régimen de propiedad horizontal, sea por acuer-
do unánime de los propietarios instrumentado en escritura pública o
por resolución judicial, inscripta en el registro inmobiliario (CCyC,
art. 2044).
El consorcio de propietarios es una persona jurídica necesaria,
cuyo único objeto es la administración del inmueble sometido al régi-
men de propiedad horizontal. Tal como se encuentra estructurado
legalmente el régimen de propiedad horizontal y los fines para los
cuales se halla creada la persona jurídica consorcio, su existencia es
connatural al sistema, de modo tal que mientras exista propiedad hori-
zontal, existirá consorcio. Así, debe continuar funcionando y realizan-
do los contratos y actos jurídicos imprescindibles para la administra-
ción y mantenimiento de las cosas comunes en tanto el inmueble se
encuentre sometido al régimen de propiedad horizontal.
En este marco, Aliaga et. al. (s.f.) señalan que la propiedad
horizontal y el consorcio de propietarios constituyen institutos incon-
dicionalmente ligados, por cuanto la incorporación de un inmueble al
régimen de propiedad horizontal comporta, indefectiblemente, la crea-
ción del consorcio de propietarios. La palabra consorcio significa
985
“unión o compañía de los que viven juntos”. Así, la reunión o conjun-

to de todos los propietarios de unidades funcionales es el consorcio.
Como consecuencia del carácter necesario del consorcio, no
es potestad de los titulares de las unidades funcionales decidir o no su
creación. Nace con la inscripción del reglamento de propiedad en el
Registro correspondiente y se extingue sólo por la desafectación del
inmueble al régimen de horizontalidad, ya sea por acuerdo unánime de
los propietarios, instrumentado en escritura pública, o por resolución
judicial inscripta en el registro inmobiliario (CCyC, art. 2044).
El consorcio de propietarios se encuentra incluido en la nómi-
na de personas jurídicas privadas (CCyC, art. 148), por tanto, resuelta
la cuestión en torno a su naturaleza jurídica, corresponde analizar
ciertos elementos característicos de este particular sujeto de derecho.
Un primer elemento a considerar es que la persona jurídica
consorcio está necesariamente integrada por cada uno de los titulares
de las unidades funcionales (éstos sólo dejan de integrarlo cuando
transfieren la unidad funcional, sin que sea posible seleccionar quienes
son los demás integrantes, pues su conformación está directamente
ligada a la titularidad del derecho real de propiedad sobre una unidad
funcional). No obstante, la persona consorcio es distinta a la de sus
integrantes y posee, por tanto, intereses propios, que, en muchos ca-
sos, pueden ser contrapuestos a los intereses particulares de sus com-
ponentes.
En lo que refiere a sus bienes, el consorcio posee un patrimo-
nio propio, distinto del de cada uno de los consorcistas, el cual se
encuentra conformado por los fondos aportados por cada uno de ellos
a través de las expensas ordinarias y extraordinarias, por los créditos
por dichas expensas y por el fondo de reserva. Los propietarios están
obligados legal (CCyC, art. 2.048 CCCN) y contractualmente (a través
del respectivo reglamento de propiedad horizontal) a afrontar los gas-
tos de administración, mantenimiento y obligaciones legales del in-
mueble sometido a este régimen mediante el pago de las expensas
comunes. Sin perjuicio de ello, el consorcio puede tener bienes de su
titularidad destinados a generar rentas y disminuir las expensas, por
ejemplo: unidades de departamentos, locales a la calle, cocheras, entre
otros.
Un tercer elemento a considerar, retomando los puntos esbo-

zados por las autoras citadas precedentemente es que el consorcio de
propietarios, en tanto persona jurídica, tiene órganos propios: la asam-
blea, el administrador y el consejo de propietarios, si existiera.
La asamblea es la reunión de los propietarios facultada para
resolver determinados temas, en general aquellas cuestiones que le son
atribuidas especialmente por la ley o por el reglamento. Puede desig-
nar un consejo integrado por propietarios, pero éste en ningún caso
sustituye al administrador.
El administrador es el representante legal del consorcio, con
el carácter de mandatario. Puede ejercer el cargo un propietario o un
tercero, persona humana o jurídica. El art. 2067 del CCCN establece
los derechos y obligaciones del administrador, en especial le asigna el
deber de atender a la conservación de las cosas y partes comunes,
mantener asegurado el inmueble –con un seguro integral de consor-
cios que incluya incendio, responsabilidad civil y demás riesgos de
práctica, aparte de asegurar otros riesgos que la asamblea resuelva
cubrir–, practicar la cuenta de expensas y recaudar los fondos necesa-
rios para satisfacerlas, cumplir con las obligaciones derivadas de la
legislación laboral, previsional y tributaria y representar al consorcio
en todas las gestiones administrativas y judiciales como mandatario
exclusivo con todas las facultades propias de su carácter de represen-
tante legal, entro otras.
Por aplicación del art. 160 CCCN, que forma parte de la Sec-
ción Tercera del Título II, dedicado a las personas jurídicas privadas,
el administrador responde en forma solidaria e ilimitada frente a la
persona jurídica, sus miembros y terceros, por los daños causados por
su culpa en el ejercicio o con ocasión de sus funciones, por acción u
omisión1692.
6. Conclusiones
Como se ha mencionado en el presente trabajo, la sanción del
nuevo Código Civil y Comercial de la Nación impactó sobre el uni-
verso de los sujetos concursables definidos en la Ley N°24.522 - de
Concursos y Quiebras.
1692
Aliaga et al., ob.cit. p. 130
987
Al definirse al consorcio de propiedad horizontal como una

persona jurídica privada (CCyC, art. 148, inc. h), la primera impresión
es que la figura del consorcio quedaría incluida dentro del universo
fijado por la Ley N°24.522, artículo 2 respecto de los sujetos concur-
sables, conformándose, por ende, en sujeto pasivo de concurso y quie-
bra. No obstante, nada se ha establecido en el nuevo Código acerca de
su concursalidad y aunque se reconoce que muchas de las modifica-
ciones del CCyC repercuten en la materia concursal, la Ley de Con-
cursos y Quiebras no ha sido objeto de reforma y, en consecuencia, el
debate en relación a la inclusión o no del consorcio entre los sujetos
concursales, continúa vigente.
Aun cuando en la actualidad, existen algunas posturas favora-
bles a la posibilidad de concursamiento de los consorcios, argumen-
tando que, en caso de producida la quiebra de éste, podría constituirse
un nuevo consorcio, o bien iniciar el síndico las acciones de responsa-
bilidad respectivas a la administración del mismo, lo cierto es que un
análisis más detenido y pormenorizado del sistema normativo, mues-
tra que la persona jurídica consorcio se encuentra regulada de forma
tal que su personería sólo se extingue por desafectación del inmueble,
no previéndose como tal la quiebra; la posibilidad de quiebra resulta
incompatible con las finalidades del consorcio.
Asimismo, resulta importante destacar que la posibilidad de
quiebra de los consorcios ya fue rechazada por la mayoría de doctrina
y jurisprudencia antes de la sanción del nuevo Código Civil y Comer-
cial, con fundamento en que se trata de un ente de existencia necesa-
ria.
989
Os direitos da personalidade nas relações

de trabalho
por MÔNICA DE LUNA CERQUEIRA GUIZALBERTE BAS-
TOS1693
Sumário: 1. Introdução. 2.Os Direitos da Personalidade no Ordenamen-

to Jurídico Brasileiro. 2.1 Os Direitos da Personalidade no Contrato de
Trabalho. 3. Proteção dos Direitos da Personalidade na Legislação Tra-
balhista. 3.1 Direitos da Personalidade do Empregado e Exercício Abu-
sivo do Poder Diretivo do Empregador. 3.2 A Intimidade e a Vida Pri-
vada. 3.3 A Honra e a Imagem. 4. A Negociação Coletiva, o Abuso do
Direito e os Direitos da Personalidade: Proibição de Retrocesso. 5. Con-
clusão.
1. Introdução
A temática deste estudo apresentará a tutela dos direitos da
personalidade envolvendo a proteção do empregado em função do
poder diretivo do empregador. A violação dos direitos da personalida-
de do empregado é prática recorrente dentro das corporações, atingin-
do sua dignidade como indivíduo.
No atual cenário econômico, a exigência da entrega de melho-
res resultados ao menor custo possível produz um ambiente de traba-
lho estressante e uma relação de emprego instável, tendente à violação
dos direitos da personalidade. Por isso, todo ato de discriminação
praticado pelo empregador que implica lesão aos direitos da persona-
lidade do empregado deve ser reparado.
Nesse contexto, a pesquisa tem como objetivo apresentar
questões atuais e controvertidas que produzem efeitos no ambiente
laboral, inclusive identificando as consequências da prática abusiva do
1693
Graduada em História (1994) e em Direito (2008) - UNITAU; Pós-Graduada
em: História do Brasil Republicano (1997) - UNITAU; Ciências Criminais (2009)
- UNISAL; Direito Eleitoral (2012) - EPD; Direito Municipal (2014) - UNIARA;
Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho (2018) - Legale; Doutoran-
da em Ciências Jurídicas - UMSA - Universidad Del Museo Social Argentino;
Procuradora Jurídica da Câmara Municipal de Lorena/SP. E-mail: monicalunabas-
[email protected]
empregador em exigir do empregado além daquilo que a lei permite.

Para alcançar esse propósito, o trabalho foi dividido em quatro seções.
A primeira seção analisa o fundamento do direito de persona-
lidade de assédio moral na relação de emprego no Brasil, de acordo
com a Constituição Federal de 1988, buscando evidenciar a importân-
cia da proteção da dignidade humana, da integridade física, psíquica e
moral do trabalhador enquanto princípios fundamentais da República
Federativa do Brasil.
A segunda seção abrange a proteção dos direitos da persona-
lidade segundo a legislação trabalhista, ainda que não na totalidade
das circunstâncias fáticas havidas durante a relação laboral, conside-
rando o poder diretivo do empregador e a subordinação jurídica do
empregado.
A terceira seção traça algumas considerações a respeito de ca-
sos em que o poder de direção do empregador estaria configurando
abuso do direito em confronto, principalmente, com os direitos da
personalidade do empregado.
A quarta seção traz delineamentos sobre as negociações cole-
tivas com destaques na possibilidade da autocomposição quando exis-
tente o conflito coletivo, desde que não haja retrocesso.
A metodologia de abordagem é a indutiva, partindo-se do es-
tudo do direito da personalidade dentro do ordenamento jurídico brasi-
leiro enfatizando sua relação com o Direito do Trabalho. A técnica de
pesquisa utilizada é a bibliográfica por meio das diversas fontes do
direito constitucional, do trabalho e legislação específica.
2. Os direitos da personalidade no ordenamento jurídico
brasileiro
Os códigos do século XIX não dispuseram especificamente
sobre os direitos da personalidade, pois o objetivo de tais diplomas era
de assegurar a propriedade e a individualidade, dogmas do mundo
burguês, motivo pelo qual eram consideradas como codificações pa-
trimonialistas. Era preciso assegurar a autonomia dos particulares na
circulação de suas riquezas, seus bens, sua propriedade.
A tutela dos direitos da personalidade, então, tomou campo ao
longo do século XX e se consolidou no pós-Segunda Guerra Mundial,
991
com as mudanças culturais, ante a intensificação da complexidade das

relações sociais. Isso porque as relações travadas entre os indivíduos
no seio social não se resguardam mais a transmissões de propriedades
e seus acessórios, mas principalmente em relações de trabalho e con-
sumo1694.
A importância da personalidade humana, porque inerente à
pessoa e necessária na sua qualidade de vida, tomou espaço e repercu-
tiu no direito, havendo o que se denomina de personalização do direito
civil. Deixou-se de lado o viés do patrimônio para se preocupar com a
pessoa humana e sua subjetividade1695.
Assim, o estudo dos direitos da personalidade tem como fun-
damento primordial o princípio da dignidade da pessoa humana1696.
Esse entendimento é corolário da Declaração Universal dos
Direitos Humanos, de 1948, a qual prima pela dignidade do homem.
Em respeito à dignidade do trabalhador, a Constituição Fede-
ral de 1988 estabeleceu princípios gerais, e, portanto, também aplicá-
veis ao Direito do Trabalho, consagrando em seu art. 1º, III, como um
dos fundamentos da República Federativa do Brasil, “a dignidade da
pessoa humana”.
O princípio da dignidade da pessoa humana, ao ser inserido
como fundamento do Estado Democrático de Direito, implica, segun-
do Cláudia Coutinho Stephan1697, uma “concepção diferenciada do
significado de segurança, igualdade, justiça e liberdade”, fazendo com
que o trabalhador seja tratado como um ser humano, e não como mero
fator de produção.
1694
Pavelski, Ana Paula. Direitos da personalidade do empregado. Curitiba: Juruá,
2009. p. 125.
1695
Idem. p. 125.
1696
Idem. p. 125.
1697
Stephan, Cláudia Coutinho. O princípio constitucional da dignidade e o assé-
dio moral no direito do trabalho de Portugal e do Brasil. São Paulo: LTr, 2013. p.
107.
Orlando Gomes1698, também defendendo o prisma da dignida-

de, diz serem os direitos da personalidade aqueles essenciais à pessoa
humana, em aspectos físicos e psíquicos, protegidos legalmente.
Caio Mário Pereira1699 explica que, ao lado dos direitos eco-
nomicamente apreciáveis, há os direitos da personalidade, julgando-os
como não menos importantes que os anteriormente tratados e, por isso
mesmo, amparados e protegidos na ordem jurídica. O autor afirma, a
seguir, que decorrem da própria natureza humana.
Maria Helena Diniz1700, por sua vez, ressalta os dois prismas
pelos quais se devem considerar os direitos da personalidade: o axio-
lógico e o objetivo. O primeiro encerra a materialização dos direitos
fundamentais dos indivíduos e o segundo, diz respeito às previsões
legais, constitucionais ou não, que têm como principal objetivo limitar
a atuação do Poder Público que, por outro lado, deve atuar de forma a
proteger os direitos da personalidade.
Além dessa previsão constitucional, os direitos da personali-
dade encontraram guarida no Código Civil, arts. 11 ao 21. As hipóte-
ses previstas na Constituição Federal e no Código Civil são exemplifi-
cativas, pois a multiplicidade de fatores que influenciam as relações
sociais como os avanços tecnológicos e das mais diversas áreas do
conhecimento impõem a oxigenação dos direitos da personalidade. A
dignidade da pessoa humana, por excelência, é fundamento dessa
ausência de numerus clausus quando se trata dos direitos da persona-
lidade.
Entre esses próprios direitos, como no caso da honra e a li-
berdade de expressão, a privacidade e o direito à informação, denotam
a dialeticidade na seara da personalidade e sua tutela, deflagrando a
impossibilidade de uma previsão específica e isolada sobre o assun-
to1701.
1698
Gomes, Orlando. Introdução ao direito civil. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2016. p. 134-136.
1699
Pereira, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 29. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2016. p. 237.
1700
Diniz, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito
civil. 34. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. v. 1. p. 119.
1701
Pavelski, Ana Paula. Op. cit. p. 130.
993
2.1 os direitos da personalidade no contrato de trabalho

Os direitos da personalidade, advindos do Direito Civil, são
uma base comum a todos os ramos da Ciência do Direito. Isso se deve
pelo fato de que tais direitos representam garantias ao cidadão, sem os
quais a vida em sociedade seria seriamente comprometida ou mesmo
inviabilizada, de acordo com os preceitos constitucionais vigentes.
A partir desse entendimento, o Direito do Trabalho, enquanto
ramo do Direito, também se baseia nos direitos da personalidade para
regular as relações de trabalho. Desta forma, as normas civis desses
direitos incidem diretamente na relação empregado-empregador ou na
relação capital-trabalho1702.
Por isso, forçoso analisar os direitos da personalidade para en-
tão verificar suas aplicações na relação de trabalho, já que esses direi-
tos referem-se tanto a direitos da própria pessoa como àqueles que
podem ser projetados para fora dele próprio, tutelando os indivíduos
da forma mais ampla possível, caracterizados por serem absolutos,
extrapatrimoniais, necessários e vitalícios, intransmissíveis, indisponí-
veis, irrenunciáveis, ilimitados e imprescritíveis1703.
Logo, evidencia-se que o objetivo dos direitos da personali-
dade está no de resguardar a dignidade e integridade da pessoa huma-
na. Na Codificação Civil os direitos da personalidade permitem que o
ofendido exija que cesse a ameaça ou a lesão e reclamar perdas e da-
nos, sem prejuízo de outras sanções, conforme o art. 12 do Código
Civil Brasileiro (CC). Já a regulação dos danos morais, que é conse-
quência direta da proteção aos direitos da personalidade, encontra seus
fundamentos legais nos arts. 20, 186, 948 ao 954 do mesmo diploma
legal1704.
O dano é importante pressuposto da responsabilidade e da in-
denização na esfera civil, considerando que “o dano constitui a essên-
cia da responsabilidade civil, máxime nos casos de responsabilidade
1702
Villatore, Marco Antônio César; Almeida, Ronald Silka de. As aplicações do
direito de personalidade ao direito do trabalho. Curitiba: Juruá, 2013. p. 80.
1703
Leite, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. São
Paulo: Saraiva, 2016. p. 52.
1704
Villatore, Marco Antônio César; Almeida, Ronald Silka de. Op.cit. p. 82.
objetiva. Sem dano pode até existir responsabilidade penal, mas ja-
mais civil”1705.
Quando caracterizada a lesão de bens juridicamente tutelá-
veis, temos o dano que pode ser patrimonial (material) ou extrapatri-
moniais (moral). Nesse sentido, o dano moral ou extrapatrimonial
configura-se pela violação ao direito geral de personalidade, atingindo
interesses sem expressão econômica. O dano material, também cha-
mado pela doutrina de dano patrimonial, refere-se ao dano que reper-
cute sobre o patrimônio da vítima, suscetível de aferição econômi-
ca1706.
Segundo Maurício Godinho Delgado1707, “é do empregador,
evidentemente, a responsabilidade pelas indenizações por dano moral
ou à imagem resultantes de conduta ilícita por ele cometida, ou por
suas chefias, contra o empregado, sem relação com a infortunística do
trabalho”.
Por longas datas os tribunais têm avaliado com cuidado cada
caso concreto, deferindo a reparação por danos, desde que os elemen-
tos caracterizadores estejam presentes para reconhecer a existência do
assédio moral. Em face da ausência de regulação acerca dos critérios
utilizados para o arbitramento das indenizações decorrentes de danos
morais, coube à doutrina e à jurisprudência a formulação de critérios
norteadores que, ainda que tenham por escopo o auxílio ao magistra-
do, não afastam o critério subjetivo das indenizações, cabendo sempre
a utilização de sensatez, equanimidade, isenção e imparcialidade do
Poder Judiciário1708.
Recentemente, os critérios de caracterização e indenização do
dano extrapatrimonial tiveram inovação legislativa através da Refor-
ma Trabalhista - Lei nº 13.467/20171709. A recente reforma que trouxe
1705
Dallegrave Neto, José Afonso. Responsabilidade civil no direito do trabalho.
5. ed. São Paulo: LTr, 2014. p. 150.
1706
Nascimento, Sônia Mascaro. Assédio moral. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
1707
Delgado, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. São Paulo:
Saraiva, 2017. p. 627.
1708
Nascimento, Op.cit. 2015.
1709
Brasil. Lei 13.467, de 13 de julho 2017. Altera a Consolidação das Leis do
Trabalho (CLT) aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, e as
Leis nos 6.019, de 3 de janeiro de 1974, 8.036, de 11 de maio de 1990, e 8.212, de
995
modificações e introduções atinentes às relações de trabalho, discipli-

nando a reparação de danos extrapatrimoniais no âmbito da relação de
trabalho, resumindo, assim, as disposições da Constituição Federal de
1988 e do Código Civil relacionadas ao dano moral.
Os dispositivos introduzidos pela Lei nº 13.467/2017 convali-
dam o direito à integridade física e moral do trabalhador e reconhecem
o direito ao trabalho como elemento da própria dignidade da pessoa
humana. Contudo, mesmo disciplinando o dano extrapatrimonial na
relação de emprego, a referida lei não afastou o problema da subjeti-
vidade na apreciação do dano e na sua quantificação.
O art. 223-G da CLT, introduzido pela Lei nº 13.467/2017,
fixa como critérios a serem considerados pelo juízo no momento de
apreciação do pedido de dano moral.
A referida lei definiu o grau da ofensa sofrida pela vítima co-
mo critério para fixação do valor da indenização. Contudo, nem a
estipulação de valor máximo para a indenização decorrente de dano
extrapatrimonial, estabelecida nos incisos do § 1º do art. 223-G da
CLT, é suficiente para eliminar a incerteza e subjetividade das ques-
tões relacionadas às condenações decorrentes do assédio moral, pois o
grau de culpa dependerá da avaliação subjetiva do juiz.
A partir deste panorama teórico acerca dos direitos da perso-
nalidade, pode-se agora aplicar tais direitos na esfera do Direito do
Trabalho, iniciando com a premissa que empregado e empregador são
detentores de direitos da personalidade1710.
Há várias manifestações desses direitos no contrato de traba-
lho, como por exemplo: empregado tem direito à integridade física, à
saúde, à vida, a um digno ambiente de trabalho, que além de outros
fatores garanta estabilidade emocional, à intimidade, vida privada,
honra, imagem, liberdade física, de expressão, de associação, sexual e
religiosa.
Assim, o empregado não pode sofrer revistas íntimas ou cons-
trangedoras e restrições injustificadas de acesso ao emprego (CLT, art.
24 de julho de 1991, a fim de adequar a legislação às novas relações de trabalho.

Brasília: Senado Federal, 2017.
1710
Villatore, Marco Antônio César; Almeida, Ronald Silka de. Op.cit. p. 82.
373-A), muito menos pode o trabalhador, independentemente do sexo,

ser moral ou sexualmente assediado pelo empregador.
Destaca-se que eventuais ofensas aos direitos da personalida-
de são reparáveis de formas variadas: rompimento culpável do contra-
to, indenização pecuniária de prejuízo material ou meramente moral, e
retratação pública.
3. Proteção dos direitos da personalidade na legislação
trabalhista
A legislação trabalhista, bem como os princípios norteadores
do Direito do Trabalho, protege os direitos da personalidade, ainda
que não na totalidade das circunstâncias fáticas havidas durante a
relação laboral. Vale dizer que não há um capítulo ou parte específica
na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) acerca dos direitos da
personalidade; há normas, todavia, que visam a garantir o direito à
honra, intimidade, vida privada, imagem do trabalhador, saúde e inte-
gridade física, por exemplo.
No entanto, deve-se também dizer que os direitos da persona-
lidade não deveriam apenas ser objeto de proteção quando há um su-
porte contratual válido, isto é, quando existe um contrato de emprego,
mas sim em todas as situações onde houver trabalho no sentido mais
amplo possível.
Vale dizer que a proteção dos direitos da personalidade na re-
lação de emprego pode ser encontrada na Magna Carta, CLT, Código
Civil, Código Penal e em legislação esparsa.
No inciso XII a Constituição limita a duração do trabalho, vi-
sando a proteger a integridade física e psíquica do trabalhador, já que
se não houvesse esta limitação considerada razoável (ainda que haja
um forte movimento das centrais sindicais para a redução da jornada
de trabalho) estar-se-ia ferindo a integridade do indivíduo.
Outros exemplos podem ser verificados no sentido de preser-
var a integridade física e/ou psíquica do trabalhador quando a Consti-
tuição, no art. 7º, prevê direito a gozo de férias anuais remuneradas e
acrescidas de um terço, repouso semanal remunerado, redução dos
riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de saúde, higiene e
segurança.
997
Há também outras hipóteses que visam à dignidade do traba-

lhador e do trabalho, o que de fato representa ou sintetiza os direitos
da personalidade para o trabalhador, quando concede licença à gestan-
te, licença paternidade, garantia de salário nunca inferior ao mínimo,
irredutibilidade salarial, pagamento de adicional de insalubridade e
periculosidade, proibição de diferença de salários, de exercício de
funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou
estado civil, proibição de qualquer discriminação no tocante a salário
e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência, proibi-
ção de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre
os profissionais respectivos, dentre outros.
Todos os incisos do art. 7° em questão são direitos que visam
a proteger o trabalhador, estabelecendo premissas basilares para se
construir ou manter uma relação de trabalho. Tais direitos acabam por
representar a garantia de um trabalho digno e decente e visa a concre-
ção dos direitos da personalidade.
Por seu turno, a CLT, em diversos artigos, protege e tutela os
direitos da personalidade do empregado das mais diversas formas.
Pode-se dizer que a CLT é um conjunto de normas trabalhistas com
largo alcance em determinar e proteger esses direitos, já que se preo-
cupa, desde a formalização da relação contratual, com questões de
medicina e segurança do trabalho, tutela especial a determinadas pes-
soas mais vulneráveis como a mulher e o menor, os trabalhadores
sindicalizados, entre outros.
Ainda, o art. 483 elenca situações fáticas de não observância
aos direitos da personalidade, que permitem aos empregados conside-
rar rescindido o contrato e pleitear indenização. Certamente o texto
legal tem como escopo sintetizar a representação e consagração dos
direitos da personalidade na relação de emprego em face da sua quase
possibilidade real, imediata e concreta do próprio empregado cessar a
violação de seus direitos.
3.1. Direitos da personalidade do empregado e exercício
abusivo do poder diretivo do empregador
Não são raras as colisões entre poder diretivo do empregador
e direitos da personalidade dos empregados. Algumas limitações aos
direitos da personalidade dos empregados podem ser admitidas, sendo
certo que os balizadores se concretizam na necessidade, na adequação

e na razoabilidade.
A empresa é decorrente de uma ação humana, por certo que
sua finalidade também deve ser o bem: “A busca do lucro se mistura
de maneira inseparável com a busca do bem comum”1711. Nessa senda,
o bem somente pode ser alcançado se as ações e atitudes humanas
forem pautadas por valores, princípios coletivos de conduta, mormen-
te a dignidade da pessoa humana.
Se a atividade empresarial (pautada na livre-iniciativa) deve
resguardar a dignidade da pessoa humana, e ela (empresa) é que origi-
na o contrato de trabalho e este, por sua vez o poder diretivo do em-
pregador, está claro que se espraia para este contrato e para as relações
entre empregadores e empregados a mesma dignidade da pessoa hu-
mana mencionada.
Diante desse panorama, reafirme-se que a dignidade da pes-
soa humana deve ser espraiada para as relações de emprego, em todas
as suas fases, sendo um grande passo o respeito aos direitos da perso-
nalidade dos empregados, se considerado o poder diretivo do empre-
gador1712.
Porém, como muito bem ressalta Dallegrave Neto1713, na prá-
tica, o direito de resistência do empregado dificilmente é utilizado,
ante o temor de perder seu emprego, ainda mais em se considerando
os níveis de desemprego.
Por outro lado, o empregador quase sempre não tolera exercí-
cios de resistência por parte do empregado, exercendo seu direito de
dispensá-lo.
A seguir, constam algumas considerações a respeito de casos
em que o poder de direção do empregador estaria configurando abuso
do direito em confronto, principalmente, com os direitos da personali-
dade do empregado. Assinale-se que não se configura tarefa fácil ten-
1711
Baracat, Eduardo Milléo. Controle do empregado pelo empregador: procedi-
mentos lícitos e ilícitos. Curitiba: Juruá, 2008. p. 315-316.
1712
1713
Dallegrave Neto, José Affonso. Contrato individual de trabalho: uma
visão estrutural. São Paulo: LTr, 1998.
999
tar citar a casuística, até mesmo porque num mesmo caso se pode
verificar a restrição abusiva de mais de um direito da personalidade,
como a honra e a imagem, a honra e a intimidade1714.
3.2. A intimidade e a vida privada
José Afonso da Silva1715 explica que o direito à intimidade
tem sido utilizado no mesmo sentido do direito à privacidade. Adverte
que esta última é uma expressão de origem anglo-saxônica (right of
privacy). A seguir, afirma que a Constituição de 1988 deu ensejo à
distinção entre direito à intimidade e direito à vida privada, porque no
seu art. 5º, X, traz ambas separadamente, além de outros atributos da
personalidade. Para o autor, portanto, intimidade concerne à esfera
mais secreta da vida do indivíduo, a exclusão do conhecimento de
outrem do que se refira ao aspecto pessoal.
Alexandre de Moraes1716 completa as informações, explicando
a interligação entre a intimidade e a vida privada, porém concluindo
pela abrangência mais restrita da primeira, que, inclusive, estaria no
âmbito da segunda. O autor explana que a intimidade diz respeito a
aspectos da esfera íntima da pessoa, relações com familiares e amigos.
A vida privada, por sua vez, compreenderia todos os demais relacio-
namentos, estando aqui abarcada a esfera das relações comerciais,
trabalho, estudo.
O direito à intimidade constitui o direito de preservação em
segredo em relação a certos aspectos pelos demais, de forma que não
saibam que se é ou o que se faz. Porque previstos constitucionalmente,
como dito, aplica-se na esfera do contrato de trabalho, sempre se ten-
do em mente que, embora haja forte vínculo pessoal na relação em-
pregatícia, não se separam o trabalhador da sua prestação de servi-
ços1717.
Um exemplo citado pela doutrina que põe em xeque a vida
privada do empregado seria a proibição, pelo empregador, de que
fosse consumido cigarro no ambiente de trabalho. Desde que essa
restrição fosse informada pelo empregador aos seus empregados, em
1714
1715
Silva, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 41. ed.
São Paulo: Malheiros, 2018.
1716
Moraes, Alexandre de. Direito constitucional. 33. ed. São Paulo: Atlas, 2017.
1717
princípio nada haveria de abusivo. Porém, se o empregador, sem avi-

sar da regra aplicasse punição ao empregado, como uma advertência
ou a suspensão, estar-se-ia diante do abuso do direito no poder direti-
vo, porque violado o dever de informação consubstanciado na boa-fé
objetiva.
É certo, ainda, que os avanços tecnológicos como sistemas de
áudio e vídeo, para além de significarem apenas fiscalização ou mes-
mo segurança, podem ser utilizados de forma inadequada, ferindo, por
exemplo, o direito de personalidade consubstanciado na intimidade do
indivíduo. A título de exemplo, deve ser referido o julgado do Tribu-
nal Regional do Trabalho de Goiás que considerou como violação da
intimidade do indivíduo devido à exigência em tirar fotos dos empre-
gados nas dependências do banheiro comprovando condutas abusivas.
Nesse sentido, decidiu o Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Regi-
ão:
Danos morais. Violação da intimidade do empregado. Com-
provada a conduta da entidade patronal em tirar fotos dos empregados
dentro do vestiário, a pretexto de comprovar o cumprimento das ins-
truções de trabalho, tem-se por configurada a violação da intimidade
do empregado, fazendo jus este à indenização pelo dano moral perpe-
trado (TRT-18 – RO: 0000484- 60.2012.5.18.0101, Rel. Daniel Viana
Júnior, 2ª Turma, 30/01/2013).
Essa conduta do empregador fere frontalmente a função social
do contrato porque limita o direito fundamental e da personalidade
consubstanciado na intimidade. Com efeito, não se tem como justifi-
car, nesse caso, que o espaço de trabalho pertence ao empregador e ele
tem, portanto, assegurado constitucionalmente o direito à propriedade.
Ponderando os valores envolvidos, indubitável que a preservação da
intimidade do empregado deve prevalecer.
Ainda mais uma conduta abusiva por parte do empregador, na
concretização de seu poder diretivo, verifica-se quando limita o uso de
sanitários pelos empregados, por questões de produtividade. Infeliz-
mente não são raros os casos em que o empregado tem número de
vezes e tempo certo para frequentar o banheiro do local onde trabalha.
Essa situação já foi apreciada pelo Judiciário, resultando na condena-
ção em danos morais a favor do empregado, por afronta a sua intimi-
dade. Assim decidiu o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região:
1001
Dano moral. Restrição de idas ao banheiro. Violação à liberdade e à

intimidade da empregada. Indenização devida. Nem toda violação à
lei importa dano pessoal indenizável. Isso porque, se tudo for ofensa
moral, nada será. Para balizar e divisar a existência de dano, impos-
sível aferir se, no caso concreto, a vítima ficou ou não ficou abatida,
se sofreu ou não sofreu, se reclamou ou se calou. Essa apuração é,
primeiro, difícil, depois, inútil. Igualdade, integridade, liberdade e
solidariedade são os princípios que constituem a dignidade humana.
A violação a qualquer desses princípios, sem fundamento em outros
de igual valor, impõe dano moral. Comprovada a violação à liberda-
de e à intimidade da reclamante decorrente de atos ilícitos praticados
pela reclamada, no exercício abusivo de seu poder diretivo, é devida
a compensação dos danos morais perpetrados, sendo a indenização
fixada em R$ 8.280,00. Recurso ordinário da Reclamante provido
(TRT-2 – RO 1000954-68.2015.5.02.0601, Rel. Sandra Regina Espó-
sito de Castro, 2/3/2016)
Observe-se, contudo, que as câmeras, por exemplo, têm sido
consideradas como passíveis de utilização nos demais ambientes de
trabalho que não banheiros e vestiários. Com efeito, as decisões que
tratam de revistas de pertences e aplicam a sanção entendendo que os
pertences fazem parte da esfera íntima do empregado e entram na
regra do art. 373-A, VI da CLT, proibitiva das revistas íntimas1718.
Pondere-se, ainda quanto à utilização de aparelhos audiovisu-
ais a necessidade de informação ao empregado de que ele está sendo
controlado no seu local de trabalho por meio de tais tecnologias.
3.3. A honra e a imagem
A autodeterminação da própria imagem consta como tutelada
no art. 5º, X, da Constituição Federal. Pode-se fazer a distinção entre
duas formas de imagem: a imagem-retrato e a imagem-atributo.
A imagem-retrato diz respeito a aspectos físicos da pessoa,
como a pintura, a fotografia, a escultura. A imagem-atributo decorre
da vida em sociedade do indivíduo, a forma pela qual as pessoas o
consideram, o veem, tanto faz se os que com ele convivem ou mantêm
1718
algum contato, ou ainda, conhecem-no pela sua atuação no mundo

social1719.
A honra, por sua vez, define-se como a dignidade pessoal, a
consideração desfrutada pela pessoa no meio em que ela vive, os pre-
dicados que são atribuídos à pessoa pelo meio social, é a boa reputa-
ção1720. Pode ser dividida em subjetiva e objetiva: a primeira diz res-
peito ao apreço próprio, o juízo que cada um faz de si mesmo, a obje-
tiva, por sua vez, trata-se do respeito e a consideração que o meio
social devota a uma determinada pessoa.
Avente-se a hipótese de o empregador interferir nas transfor-
mações no corpo, realizadas pelo empregado. Tais transformações
dizem respeito a tatuagens e outras formas de desenho na pele, tam-
bém pode ser considerada a introdução de pedaços de madeira o de
metal em orifícios do corpo, como brincos, piercings.
O controle em relação a aspectos como esses configurará in-
tromissão na esfera íntima do empregado. Desrespeitando um direito
fundamental, restringindo-o, o empregador fere os fins sociais do
contrato de trabalho, o que configura abuso do direito.
Alice Monteiro de Barros1721, por sua vez, afirma que a juris-
prudência tem considerado como legítima a intrusão do empregador
em aspectos pessoais do empregado, nos casos em que chocam as
pessoas e quando seja prejudicial ao bom funcionamento da empresa.
Em verdade, tem-se um caso típico de abuso do direito no po-
der diretivo do empregador porque a atuação mostra-se contrária à
finalidade social do contrato, eis que frontalmente restringe um direito
fundamental do empregado, mormente o direito de personalidade. O
ato, ainda, contraria os bons costumes1722.
1719
Silva Neto, Manoel Jorge. A proteção constitucional do direito à imagem do
empregado e da empresa. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/Ssedoc
/PaginadaBiblioteca/revistadotst/Rev_69/rev69_1 /rev69_1_6.pdf>. Acesso em:
15 jul. 2018.
1720
Amaral, Francisco. Direito civil: introdução. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2003. p. 268.
1721
Barros, Alice Monteiro de. Proteção à intimidade do empregado. 2. ed. São
Paulo: LTr, 2009. p. 138.
1722
Pavelski, Ana Paula. Op. cit. 158.
1003
O assédio moral pode vir a caracterizar como afronta à honra

ou até mesmo à imagem do empregado, caracterizando violação dos
direitos da personalidade pelo poder diretivo do empregador. Essa
espécie de assédio também tem sido denominado como “mobbing”,
“bullying”, terror psicológico, acosso psicológico. Encerra uma perse-
guição, condutas repetitivas e reiteradas, direcionadas de forma que a
vítima se sinta afetada em sua dignidade1723.
No Brasil, em que pese existirem dispositivos constitucionais
e infraconstitucionais protegendo a dignidade da pessoa humana e
vedando a prática discriminatória na relação de emprego, não há legis-
lação coibindo especificamente à prática do assédio laboral1724.
A vedação ao assédio encontra suporte nos artigos 1º, III e IV,
3º, IV, 5º, 7º e 226 da Constituição Federal de 1988. Esses artigos
vedam a prática de atos que venham a violar os direitos da personali-
dade do emprego. Também no ordenamento infraconstitucional, como
a Lei nº 9.029/19951725, que proíbe a prática de atos discriminatórios,
tanto na fase pré-contratual como durante a execução do contrato de
trabalho, inclusive criminalizando referida conduta.
Outros dispositivos infraconstitucionais, o art. 482 da CLT
possibilita a rescisão do contrato de trabalho pelo empregado quando
sofrer “j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço
contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições,
salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;” ou “k) ato
lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o
empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defe-
sa, própria ou de outrem;”, bem como o art. 483 da CLT, quando do
empregado “a) forem exigidos serviços superiores às suas forças,
defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contra-
to”1726.
1723
Idem. p. 159.
1724
Mathies, Anaruez. Assédio moral e compliance na relação de emprego: dos
danos e dos custos e instrumentos de prevenção de acordo com a reforma traba-
lhista. Curitiba: Juruá, 2018. p. 54.
1725
Brasil. Lei nº 9.029, de 13 de abril de 1995. Proíbe a exigência de atestados de
gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias [...] Brasília: Senado
Federal, 1995.
1726
Brasil. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Consolidação das Leis do
Trabalho. Brasília: Senado Federal, 1943.
Por último, a Lei nº 13.467/20171727, denominada de “Lei da

Reforma Trabalhista”, além de trazer modificações e introduções
concernentes às relações de trabalho, introduziu dispositivos que con-
validam o direito à integridade física e moral do trabalhador e reco-
nhecem o direito ao trabalho como elemento da própria dignidade da
pessoa humana.
No Brasil, apesar de existirem dispositivos constitucionais e
infraconstitucionais protegendo a dignidade da pessoa humana e ve-
dando a prática discriminatória na relação de emprego, não há legisla-
ção federal coibindo especificamente essa prática abusiva.
No direito comparado, o Código do Trabalho português regu-
la os direitos da personalidade do trabalhador nos artigos 14 a 22, a
igualdade e não discriminação nos artigos 23 a 28, e a proibição de
assédio no artigo 291728.
O Código Português assegura o direito à liberdade de expres-
são e de divulgação do pensamento e opinião do trabalhador, limitan-
do-a ao normal funcionamento da empresa (art. 14), o direito ao res-
peito à integridade física e moral (art. 15), a reserva da intimidade da
vida privada (art. 16), além de regular no período pré-contratual a
proteção de dados pessoais e o direito à informação na relação de
trabalho, estatuindo o que as partes devem necessariamente informar
uma à outra e os aspectos que o empregado não está obrigado a infor-
mar (art. 17), os meios e limites da vigilância à distância (art. 20) e a
confidencialidade de mensagens e de acesso à informação, sem prejuí-
zo do poder de o empregador estabelecer regras de utilização dos mei-
os de comunicação na empresa, nomeadamente do correio eletrônico
(art. 22)1729.
1727
Brasil. Lei 13.467, de 13 de julho 2017. Altera a Consolidação das Leis do
Trabalho (CLT) aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, e as
Leis nos 6.019, de 3 de janeiro de 1974, 8.036, de 11 de maio de 1990, e 8.212, de
24 de julho de 1991, a fim de adequar a legislação às novas relações de trabalho.
Brasília: Senado Federal, 2017.
1728
Portugal. Lei nº 7, de 12 de fevereiro de 2009. Aprova a revisão do Código do
Trabalho português: dre.pt/application/dir/pdf1s/2009/02/03000/0092601029.pdf..
1729
Portugal. Lei nº 7, de 12 de fevereiro de 2009. Aprova a revisão do Código do
Trabalho: dre.pt/application/dir/pdf1s/2009/02/03000/0092601029.pdf>. Acesso
em: 15 jul. 2018.
1005
A legislação portuguesa demonstrou sua preocupação com a

convivência no ambiente de trabalho, por isso ajustou normas que
instituem critérios entre os direitos fundamentais e o poder empregatí-
cio, estabelecendo regras destinadas a dirimir os embates que no direi-
to brasileiro precisam ainda ser construídas para aplicar nas relações
de trabalho.
No Brasil, em face da sua ausência na legislação trabalhista,
por vários anos o intérprete se viu obrigado a recorrer à aplicação
direta ou conforme da Constituição e à aplicação subsidiária do Códi-
go Civil, ressaltando se tratar de legislação genérica, não abrangendo
as especificidades da relação de trabalho. Recentemente, a Lei da
Reforma Trabalhista, promulgada em 13 de julho 2017, inseriu o art.
223-C na CLT relativo à tutela jurídica da honra, imagem, intimidade,
liberdade de ação, autoestima, sexualidade, saúde, lazer e integridade
física, reafirmando o direito fundamental de respeito à dignidade hu-
mana do trabalhador. Essa inovação, inclusive, é muito valiosa.
Evidentemente, o ordenamento jurídico brasileiro propicia so-
luções adversas para uma mesma hipótese, quer no ambiente laboral,
quer na jurisprudência. É nesse aspecto que ressaltamos a importância
da edição de normas jurídicas e regulamentares que possam prevenir
abusos.
Nas relações no ambiente de trabalho, identificar os limites do
poder empregatício e também dos direitos fundamentais do trabalha-
dor à luz do exercício das liberdades no ambiente de trabalho, é uma
forma de propiciar soluções de convivência que permitam ponderar os
interesses de ambas as partes da relação empregatícia, além de harmo-
nizá-los à luz dos princípios constitucionais e trabalhistas.
4. A negociação coletiva, o abuso do direito e os direitos da
personalidade: proibição de retrocesso
As negociações coletivas tiveram origem na Inglaterra, no
início do século XIX, é na definição de Orlando Gomes, “[...] é uma
prévia regulamentação convencional das condições do trabalho”. A
CLT, em seu art. 611 caput e § 1º, disciplina a Convenção Coletiva de
Trabalho e o Acordo Coletivo de Trabalho, respectivamente1730.
1730
Pavelski, Ana Paula. Direitos da Personalidade do empregado. Curitiba: Juruá,
2009, p. 164.
A convenção coletiva de trabalho também pode ser entendida

como uma relação jurídica, em que todos os pertencentes a uma de-
terminada classe de trabalhadores reivindicam junto aos empresários
deste setor, questões de interesse social grupal1731.
A negociação coletiva é uma constatação de que o homem é
um ser social, e como tal, a busca da autocomposição é a comprova-
ção deque ele sempre objetiva reduzir os atritos entre capital e traba-
lho, aperfeiçoando-se a cada negociação necessária, mediante enten-
dimentos pacíficos1732.
Negociação não se confunde com contrato ou pacto, da mes-
ma maneira que a causa não se confunde com o efeito. Negociação é o
processo de execução que leva a um contrato, no sentido estrito, ou a
um pacto, no sentido amplo1733.
Os conflitos sociais, os quais são de ordem essencialmente
democrática, enquadram-se na autocomposição. Trata-se do conflito
coletivo, em que farão parte grupos de trabalhadores e empregador, ou
empregadores, na defesa de seus interesses. Por ser uma dinâmica
social relativamente complexa, suas decisões são amplas, abrangendo
inúmeras reivindicações que se complementam para que as resoluções
satisfaçam na íntegra1734.
Ana Paula Pavelski traz delineamentos sobre as negociações
coletivas tratando da sua importância ao afirmar que:
As convenções e os acordos coletivos de trabalho devem sig-
nificar uma aproximação maior entre os direitos sociais previstos na
Constituição Federal, o arcabouço de as regras da CLT e as categorias
às quais se destinam. Os acordos coletivos, porque firmados entre os
sindicatos obreiros e as empresas, diretamente, constituem uma apro-
ximação ainda maior com as peculiaridades de cada ramo, de cada
atividade, tentando conciliar e conjugar os interesses de seus negocia-
dores1735.
1731
Idem. p. 165.
1732
Idem. p. 165.
1733
Nascimento, Amauri Mascaro. Direito do trabalho na constituição de 1988.
São Paulo: Saraiva, 1989. p. 244.
1734
Delgado, Maurício Godinho. Op.cit. p. 1.361.
1735
1007
Porém, porque também se tornam fontes dos regramentos das

relações entre empregados e empregadores, é necessário cuidar para
que não haja desconstrução nos Direitos ao serem flexibilizados, pois
podem causar alterações ou perdas de conquistas sociais. Nessa senda,
deve-se relembrar que a negociação coletiva não pode ser motivo de
retrocesso, especialmente, no caso de direitos da personalidade dos
empregados que, assim como os direitos sociais, perfazem-se como
fundamentais1736.
Quanto à proibição de retrocesso, Ingo Sarlet1737 explica que a
primeira ideia de sua gênese deve se erigir a partir da segurança jurí-
dica, na medida em que esta constitui uma das dimensões do direito
geral à segurança que, por sua vez, pode ser entendido tanto como
segurança pessoal e social, como proteção em face de atos provindos
do Poder Público e de particulares1738.
Diante desses esclarecimentos, deve-se afirmar que as nego-
ciações coletivas, porque também constituem fontes de normas para o
contrato de trabalho, para além de não poderem retroceder em termos
de direitos sociais, cedendo aos impulsos do neoliberalismo, muito
menos poderão retroceder em termos de direitos da personalidade dos
empregados1739.
E não são raras as hipóteses do retrocesso nessa matéria. Um
exemplo se trata das revistas. Embora a CLT proíba a realização de
revistas íntimas, cuja prática como já dito, significa um ilícito, há
Convenções Coletivas prevendo a sua realização.
Essas cláusulas são passíveis de nulidade, porque flagrante
que ferem os direitos fundamentais de personalidade dos empregados,
especialmente a intimidade e a honra.
Em verdade, o abuso do direito deve ser aplicado, pelas mes-
mas razões que se aplica ao contrato de trabalho, quanto às negocia-
ções coletivas. À luz de tal teoria, poder-se-á considerar como abusi-
vas cláusulas de Instrumentos Normativos, anulando-as, especialmen-
te no que concerne aos direitos da personalidade dos empregados.
1736
1737
Sarlet, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 13. ed. São
Paulo: Saraiva, 2018.
1738
1739
Idem. p. 168.
Ainda que a proibição de retrocesso, num primeiro momento se dirija

aos direitos fundamentais sociais, quando se analisa o âmbito do con-
trato de trabalho, devem-se considerar os direitos da personalidade
que, embora fora do rol de direitos sociais neste ponto como eles sig-
nificam, porque o respeito à personalidade do empregado tem sido
conquistado cada dia mais por meio de lutas.
Aos poucos, as empresas têm tomado consciência de que a
preservação da dignidade da pessoa do empregado, mormente por
meio de seus direitos da personalidade na mais ampla gama, tem re-
tornos benéficos ao ambiente de trabalho.
5. Conclusão
O presente estudo partiu de uma análise dos direitos da perso-
nalidade nas relações de trabalho com ênfase na proteção dos direitos
da personalidade envolvendo a relação laboral. Conceitualmente, os
direitos da personalidade são aqueles que abrangem todos os aspectos
físicos, morais e intelectuais da pessoa humana.
Sabe-se, por exemplo, que no Brasil, embora já na Constitui-
ção Imperial houvesse referência a direitos que hoje são considerados
direitos da personalidade, como inviolabilidade da liberdade, a igual-
dade e o sigilo de correspondência, foi com a Constituição da Repú-
blica Federativa do Brasil de 1988 que os direitos da personalidade
ganharam notoriedade, sobretudo com o art. 5º, X, que afirma serem
invioláveis “a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou
moral decorrente de sua violação”.
É fato que o poder do empregador sobre os serviços do em-
pregado existe, mas não menos importante é a consideração de que o
empregado é dotado de direito de personalidade, inerente também da
dignidade da pessoa humana, traduzindo limites ao poder mencionado.
A possibilidade e a necessidade prática de equilíbrio entre o poder e os
direitos da personalidade traduzem um emprego digno, o que colabora
para inclusão social e dignidade do trabalhador.
Portanto, a pesquisa mostrou que no atual cenário social são
vários os problemas que envolvem a matéria, inicialmente pelo fato de
a legislação não se mostrar suficiente para elidir problemas decorren-
tes nas relações de trabalho, bem como a ausência de legislação espe-
1009
cífica regulando a matéria, são fatores que justificam as crescentes

demandas no Judiciário o qual decide em observância aos princípios
assegurados na Constituição Federal de 1988.
Por outro lado, a revisão que foi feita da literatura sobre o as-
sunto mostrou que a CLT prevê em seus artigos 482, 483, 373-A nor-
mas expressas sobre o direito de personalidade do trabalhador, contu-
do a recente reforma trabalhista inovou ao inserir o art. 223-C na CLT
relativo à tutela jurídica da honra, imagem, intimidade, liberdade de
ação, autoestima, sexualidade, saúde, lazer e integridade física, rea-
firmando o direito fundamental de respeito à dignidade humana do
trabalhador, sendo possível a aplicação subsidiária do Código Civil e,
por óbvio, da própria Constituição.
Logo, a pesquisa conclui que em função do estado de subor-
dinação jurídica e, por vezes, de dependência econômica surgem as
lesões aos direitos da personalidade do trabalhador, razão pela qual o
Judiciário é constantemente provocado para reconhecer essa violação,
reconhecendo o direito do trabalhador receber reparação pecuniária a
título de danos extrapatrimoniais.
No que tange aos julgamentos de casos envolvendo a violação
dos direitos da personalidade do empregado nas relações de trabalho,
os tribunais trabalhistas vêm buscando a prevenção e combate à práti-
ca abusiva por parte do empregador por meio de condenações pecuni-
árias, ou seja, a indenização em decorrência do dano moral como for-
ma de reparar o dano causado assim como para inibir o agente prati-
cante do ato lesivo.
Ficou caracterizado que os parâmetros estabelecidos na legis-
lação trabalhista, embora estejam expressos de forma mais detalhada,
não diferem dos elementos já utilizados pelos julgadores para aprecia-
ção e fixação do dano moral no âmbito da legislação civil, permane-
cendo a discricionariedade do julgador como sua principal caracterís-
tica.
O que se espera com a construção desse raciocínio fundamen-
tado é que o mesmo propicie um espaço de reflexão, capaz de contri-
buir, em qualquer medida que seja, inclusive, para que possamos
compreender os anseios da sociedade no que tange à concretização
dos direitos fundamentais consagrados na Constituição Federal de
1988.
1011
Danos morais no âmbito trabalhista e as modifica-

ções decorrentes da lei 13.467/2017
por THEREZA JULIANA FROTA DE MOURA1740
Sumário: 1. Introdução. 2. Conceito de Dano Moral. 3. Dano Moral no

âmbito trabalhista. 3.1. Efeitos do Contrato de Trabalho 3.1.1. Efeitos
próprios do contrato de trabalho 3.1.2. Efeitos conexos do contrato de
trabalho: Direitos Intelectuais 2.1.3. Efeitos conexos do contrato de tra-
balho: Indenizações por Danos Morais e Materiais sofridos pelo empre-
gado 3. Dano Moral após reforma trabalhista. 4. Conclusão.
1. Introdução
A lei n° 13.467/2017, conhecida como Reforma Trabalhista,
ensejou um grande impacto nas relações juslaborais e que veemente
modificou a vida de todos os trabalhadores regidos pela norma celetis-
ta.
A reforma trabalhista, que inicialmente fora proposta como
uma minirreforma, trouxe inúmeras modificações nos mais diversos
institutos de direito do trabalho, tanto que alterou acerca de cem dis-
postos de lei.
Ao analisarmos o contexto histórico em que essa lei fora inse-
rida verifica-se que o Brasil estava passando por um momento de crise
política e de legitimidade do governo após o resultado das investiga-
ções da Operação Lava Jato. Importante salientar que na sociedade
globalizada, com amplo uso das mídias sociais, a Reforma Trabalhista
surge como uma forma de desconstrução e supressão de direitos traba-
lhistas. Resulta de demandas do setor empresarial, modificando regras
1740
Doutoranda em Ciências Jurídicas pela Universidad del Museo Social Argen-
tino (UMSA) – Buenos Aires/AR, pós –graduada em Direito do Trabalho e Pro-
cesso do Trabalho pelo Centro Universitário Christus (UNICHRISTUS) – Forta-
leza/CE, Bacharel em Direito pela Estácio de Sá/FIC – Fortaleza/CE e em Ciên-
cias Sociais pela Universidade Estadual do Ceará (UECE). Advogada, Secretária-
Geral da Comissão de Direito do Trabalho da Ordem dos Advogados do Brasil –
Secção Ceará. Endereço eletrônico: [email protected]
de direito material e processual, com o intuito de fragmentar da classe

trabalhadora e afastar da atuação corretiva e limitadora do Estado.
Desse modo, não seria diferente no âmbito do dano moral
que, com certeza, na esfera jurídica trabalhista, configura-se como
causador de inúmeras controversas entre empregador e empregado,
bem como a posição adotada pelo Poder Judiciário, tanto nas varas,
como tribunais. Até o advento da reforma, evidente que o julgador se
pautava exclusivamente da normatização de direito civil.
Por outro lado, nas novas disposições inseridas na Consolida-
ção das Leis Trabalhistas - CLT, o instituto em baila traz pontos po-
lêmicos, que são capazes de gerar ambiguidades no tocante a sua apli-
cação, razão pela qual justifica a elaboração do presente artigo.
Nesse sentido, busca-se com o presente artigo definir o Dano
Moral nas modalidades que afetam mais profundamente o trabalhador
enquanto indivíduo, dando ênfase ao dano moral na seara trabalhista e
o entendimento da doutrina e jurisprudência em relação ao tema. Por
fim, analisar-se-á as mudanças oriundas da denominada Reforma Tra-
balhista e as possíveis consequências para os sujeitos que estão envol-
vidos na relação de trabalho.
2. Conceito de dano moral
Definir Dano Moral não é tarefa das mais fáceis, em razão da
multiplicidade de definições existentes. Entretanto, na seara civil,
alguns doutrinadores se destacam ao falar sobre o tema.
Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona o conceituam como “lesão
de direitos cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente re-
dutível a dinheiro”1741
Neste mesmo sentido, Maria Helena Diniz estabelece o dano
moral como “a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física
ou jurídica, provocada pelo ato lesivo”1742.
1741
Gagliano, Pablo Stolze; Pamplona Filho, Rodolfo. Novo curso de direito civil.
Vol 3. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 3.p. 55.
1742
Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Responsabilidade
Civil. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. VII, p. 84
1013
O doutrinador Carlos Roberto Gonçalves, ao conceituar o da-

no moral assevera que: Dano moral é o que atinge o ofendido como
pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os
direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, intimidade, a
imagem, o bom nome, etc., como se infere dos art. 1º, III, e 5º, V e X,
da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento,
tristeza, vexame e humilhação
Nestes termos, também leciona Nehemias Domingos de Melo
“dano moral é toda agressão injusta aqueles bens imateriais, tanto de
pessoa física quanto de pessoa jurídica, insuscetível de quantificação
pecuniária”1743.
Outra corrente conceitua dano moral como o efeito da lesão, e
não a lesão em si, como é o caso do festejado doutrinador Yussef Said
Cahali que assim o conceitua: Dano moral, portanto, é a dor resultan-
te da violação de um bem juridicamente tutelado, sem repercussão
patrimonial. Seja dor física – dor-sensação, como a denominada Car-
penter – nascida de uma lesão material; seja a dor moral – dor-
sentimento, de causa imaterial1744.
Ainda para Cahali, Dano Moral caracteriza-se: Parece mais
razoável, assim, caracterizar o dano moral pelos seus próprios ele-
mentos; portanto, como a privação ou diminuição daqueles bens que
tem um valor precípua na vida do homem e que são a paz, a tranqui-
lidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a
integridade física, a honra e os demais sagrados afetos; classifican-
do-se, desse modo, em dano que afeta a parte social do patrimônio
mora (honra, reputação, etc) e dano que molesta a parte afetiva do
patrimônio moral, (dor tristeza, saudade, etc); dano moral que provo-
ca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante,
etc.) e dano moral puro (dor, tristeza, etc.)1745.
Aguiar Dias também sustenta esta espécie de definição, em
suas palavras: O dano moral é o efeito não patrimonial da lesão de
direito e não a própria lesão, abstratamente considerada. O conceito de
1743
Mello, Celso Duvivier de Albuquerque. Curso de direito internacional públi-
co. 15. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. Vol. 1 p. 9
1744
Cahali, Yussef Said. Dano moral. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2011,
pag. 28
1745
Ibidem
dano é único, e corresponde a lesão de direito. Os efeitos da injuria

podem ser patrimoniais ou não, e acarretar, assim, a divisão dos danos
em patrimoniais e não patrimoniais. Os efeitos não patrimoniais da
injuria constituem os danos não patrimoniais.
Já Venosa, define sabiamente como: Dano moral é o prejuízo
que afeta o animo psíquico, moral e intelectual da vítima. Sua atua-
ção é dentro dos direitos de personalidades. Nesse campo, o prejuízo
transita pelo imponderável, daí por que aumentam as dificuldades de
se estabelecer a justa recompensa pelo dano. Em muitas situações,
cuida-se de indenizar o inefável.
Na Constituição Federal de 1988 a aceitação da reparação do
dano moral foi plena, até mesmo porque a Carta Magna trouxe no seu
corpo, expressamente a possibilidade da reparação do dano moral.
Essa manifestação está prevista no art. 5º, incisos V e X, da Constitui-
ção Federal, que estabelecem: Art. 5º, V: é assegurado o direito de
resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano
material, moral ou à imagem. (...) Art. 5º, X: são invioláveis a intimi-
dade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o
direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua
violação.
O Código Civil de 2002 consagra, em seu artigo 186, sua au-
tonomia, conferindo ao ofendido a possibilidade de pleitear ação de
reparação exclusivamente por danos morais. O citado artigo estabele-
ce: “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligên-
cia ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
O instituto esta presente hoje também no Código de Defesa
do Consumidor, que, no artigo 6º, nos seus incisos VI e VII, aos con-
sumidores, como direito básico, “a efetiva prevenção e reparação de
danos patrimoniais e morais” e “o acesso aos órgãos judiciários e
administrativos com vista à prevenção ou reparação de danos patri-
moniais e morais”, respectivamente.
Assim, em uma análise superficial é possível considerar que o
dano moral está intimamente ligado à dor, angustia, sofrimento e tris-
teza. Todavia, atualmente não é mais cabível restringir o dano moral a
1015
estes elementos, uma vez que ele se estende a todos os bens persona-
líssimos.
Ao diferenciarmos o dano moral do material, ao contrario do
que se possa imaginar, verifica-se que a principal característica distin-
tiva entre os dois não é a natureza da lesão, o que ocasionou tal ofen-
sa, mas sim os efeitos daquela lesão, a repercussão que esta teve sobre
o ofendido e seus bens tutelados.
No dano material há uma diminuição patrimonial e, compro-
vados os danos, há que se ressarcir a perda, recompondo o status quo
patrimonial do ofendido. Já no dano moral, essencialmente extrapa-
trimonial, imaterial, a grande questão é a determinação do quantum
indenizatório, haja vista ser indeterminável pecuniariamente.
A própria utilização da expressão dano moral é discutida por
parte da doutrina, vez que, ela não é tecnicamente a mais adequada
para qualificar todas as formas de prejuízo não fixável pecuniariamen-
te. Para estes doutrinadores, assim como para alguns outros como
Sergio Cavalieri, seria mais adequado utilizar a expressão dano imate-
rial ou ainda dano extrapatrimonial. Essa última expressão fora a esco-
lhida pelo legislador para denominar o novo capítulo da CLT que trata
sobre o assunto e será tema de um tópico específico do presente traba-
lho.
A principal dificuldade subsistente acerca dos danos morais
na atualidade não está pautada em sua conceituação, nem mesmo na
possibilidade de reparação. O grande dilema existente em torno do
assunto é fixação do quantum indenizatório. Este é o tema principal do
presente trabalho, mormente na seara trabalhista que sofreu modifica-
ção significativa com a introdução do Título II-A – Do Dano Extrapa-
trimonial, após a promulgação da Lei 13.467/2017.
3. Dano moral no âmbito trabalhista
3.1. Efeitos do contrato de trabalho
Para que a compreensão sobre o dano moral na seara traba-
lhista ocorra de forma mais completa, são necessários alguns esclare-
cimentos quanto ao contrato de trabalho e seus efeitos. Dessa forma,
precisa-se entender que o contrato de trabalho é um ato jurídico com-
plexo, com a possibilidade de provocar uma diversidade de direitos e
obrigações entre as partes que o pactuam. Tanto o empregado como o
empregador se comprometem e geram direitos e deveres quando exis-

te um contrato de trabalho entre eles. Esses efeitos podem ser classifi-
cados, como efeitos próprios ao contrato e efeitos conexos ao contrato.
3.1.1. Efeitos próprios do contrato de trabalho
Para Delgado, os efeitos próprios “são os efeitos inerentes ao
contrato empregatício, por decorrerem de sua natureza, de seu objeto
e do conjunto natural e recorrente das cláusulas contratuais traba-
lhistas”. Esses efeitos são próprios da estrutura e dinâmica do contra-
to, pactuados pelas partes e fazem parte do conteúdo básico do contra-
to. Pode-se citar como exemplos o pagamento do salário por parte do
empregador ou o comparecimento diário ao trabalho por parte do em-
pregado1746.
O autor ainda define os efeitos conexos como “os efeitos re-
sultantes do contrato empregatício que não decorrem de sua natureza,
de seu objeto e de seu conjunto natural decorrente das cláusulas con-
tratuais trabalhistas, mas que por razões de acessoriedade ou cone-
xão, acoplam-se ao contrato de trabalho”.
Essa segunda modalidade de efeitos surge em razão do con-
trato de trabalho, em função dele ou vinculado a ele. Os danos morais
e materiais são exemplos de efeitos conexos do contrato de trabalho,
sendo eles os mais relevantes na atualidade, tendo assento constitucio-
nal como já mencionado anteriormente.
3.1.2. Efeitos conexos do contrato de trabalho: Direitos In-
telectuais
Um dos efeitos conexos do contrato de trabalho é o direito in-
telectual do empregado, estando esse relacionado à autoria e utilização
de obra decorrente da produção mental da pessoa, sendo entendido
como as vantagens jurídicas pertinentes aos interesses morais e mate-
riais resultantes de qualquer produção científica, literária ou artística.
Esses são os chamados direitos do autor e estão consagrados na Decla-
ração Universal dos Direitos do Homem, e na Constituição Federal no
seu atrigo 5º, XXVII, XXVIII e XXIX.
1746
Delgado, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 17.ed.rev.atual. e
ampli. São Paulo: LTr, 2018, p. 725
1017
Esses direitos intelectuais podem ser divididos em direitos do

autor, direitos da propriedade industrial e diretos relativos à criação e
utilização de software. Embora as parcelas com natureza intelectual
possam ser devidas pelo empregador ao empregado em razão do con-
trato de trabalho, essas tem natureza própria, distinta da salarial, ga-
rantindo direitos específicos adquiridos pelo empregado ao longo do
contrato de trabalho, sendo tratado de forma especifica, não se comu-
nicando com as parcelas salariais do trabalhador.
Nesse contexto existem três modalidades de trabalho intelec-
tual: o que é objeto do contrato de trabalho, o que não tem relação
com o contrato de trabalho e o favorecido por circunstâncias contratu-
ais. No primeiro caso a invenção e o modelo de utilidade pertencem
exclusivamente ao empregador, ficando garantido ao empregado o
direito à autoria. No segundo caso, o invento pertence exclusivamente
ao trabalhador, no caso inventor, excluído o empregador de recebi-
mento de qualquer valor em relação ao invento. Por último, no caso de
o empregador concorrer com a instrumentalização necessária para o
invento, a propriedade do invento ou modelo de utilidade será comum
ao trabalhador e ao empregador em partes iguais.
3.1.3. Efeitos conexos do contrato de trabalho: Indeniza-
ções por Danos Morais e Materiais sofridos pelo empregado
O dano moral e material sofrido empregado em razão de seu
contrato de trabalho é uma das formas de efeito contatual conexo mais
relevante e discutido dentro do cenário doutrinário e jurisprudencial
brasileiro. Hodiernamente a justiça do trabalho decide sobre litígios
individuais contendo o pedido indenizatório em decorrência de danos.
Ademais, questões envolvendo danos coletivos, tanto morais como
materiais, são decididas em Tribunais Superiores corriqueiramente.
Antes da Constituição Federal de 1988, essa matéria tinha
uma análise restrita em razão do seu reconhecimento dentro do orde-
namento jurídico brasileiro. Contudo, com a promulgação da Carta
Magna, o tema passou a ter assento constitucional, vez que com a
inserção da pessoa humana e do universo de sua personalidade no
ápice da pirâmide constitucional, conferindo efetividade aos princípios
constitucionais da dignidade da pessoa humana e da centralidade do
ser humano no ordenamento jurídico e na vida sócio econômica. É
nesse cenário que os danos morais, incluindo nesse tipo os danos esté-
ticos1747, entram na seara trabalhistas. Portanto, além de um novo tipo

de garantia ao trabalhador, essa mudança traz o beneficio de haver a
possibilidade de averiguação e responsabilização do empregador em
relação aos danos causados aos seus empregados.
No Dano Moral trabalhista existe nexo de causalidade, na
modalidade objetiva, bastando a existência do dano e da ação, inde-
pendentemente da existência do dolo ou culpa do agente causador do
dano, decorrendo da simples causalidade material. O dano é efetivo,
devendo sua punibilidade ter caráter punitivo e pedagógico ao ofensor.
Faz-se necessária apenas uma conduta de descumprimento das normas
trabalhistas, para que fique configurado o dano moral. Portanto, ha-
vendo o dano ao íntimo do ofendido, é certo, o dever do ofensor em
repará-lo.
Nesse diapasão, o abuso no poder diretivo, a submissão do
empregado a condições que violam sua intimidade privacidade ou
dignidade implica na necessidade de reparar o dano causado, por meio
do reconhecimento do dano moral e da indenização que lhe é consec-
tária. Esse dano pode decorrer, inclusive, de uma omissão do empre-
gador em relação ao cumprimento de uma norma trabalhista. Pode-se
citar como exemplo a não assinatura de uma carteira de trabalho, atra-
so por pagamento de salário, ambiente de trabalho que desrespeite as
normas legais, falta de fornecimento de equipamentos de segurança,
entre outros.
Em razão da natureza do Direito do Trabalho, qualquer des-
cumprimento de norma importa em ato atentatório à dignidade da
pessoa humana e à honra do ofendido, vez que todos estão relaciona-
dos à subsistência, à sobrevivência, ou à preservação de uma qualida-
de de vida da qual não se pode abrir mão, sendo totalmente indisponí-
vel.
Dessa forma, tendo o empregador incorrido em conduta ilícita
que tenha como consequência a geração de sentimentos de pesar e
consternação ao empregado, para que prevaleça o equilíbrio natural
entre as partes, o empregador deverá ser compelido a reparar o dano,
indenizando a vítima de maneira pecuniária, a fim de coibir que outros
1747
Tal dano compromete a harmonia física da vítima.
1019
casos semelhantes ocorram, com aqueles que se relacionam com o

agente ofensor.
Ao analisar esse tipo de dano, distinguem-se as indenizações
decorrentes do mesmo em indenizações por dano moral ou dano à
imagem que não tenham vinculação com o campo da saúde e seguran-
ça laborativas e decorrentes de saúde e segurança laborativa que resul-
tam lesões acidentárias. Importante salientar que decorrente da relação
de trabalho pode haver dano material, dano moral e dano estético.
Godinho entende que: “Dano à imagem é todo prejuízo ao
conceito, valoração e juízo genéricos que se tem ou se pode ter em
certa comunidade. No tocante à presente noção, não há duvida de que
abrange também as pessoas jurídicas”. Nesse sentido são plenamente
possíveis de ocorrer no âmbito empregatício, por exemplo, em razão
de ato discriminatório, falsa acusação de cometimento de crime, tra-
tamento fiscalizatório, vexatório ou degradante.
O contrato de trabalho também pode gerar a lesões1748 à segu-
rança ou saúde do trabalhador, ocasionando as doenças ocupacionais,
profissionais ou acidente de trabalho. Os danos podem ser causados
pelo empregador através de qualquer um dos seus sócios, chefias, ou
até mesmo, colegas de trabalho. Também será de responsabilidade do
empregador as indenizações decorrente de lesões vinculadas à infortú-
nios do trabalho, sem prejuízo do pagamento de benefícios pelo INSS.
Tal responsabilização se estende ao tomador de serviços terceirizados,
ente integrando ao grupo econômico, sócio de entidade societária nos
casos de desconsideração da pessoa jurídica, membro de consórcio de
empregadores, ou qualquer outro sujeito que esteja que estejam vincu-
lados às verbas derivadas do contrato de trabalho.
Existe, ainda, a possibilidade de existência de dano moral co-
letivo, definido por Medeiros Neto1749 como “a lesão intolerável a
1748
Essas lesões acidentárias podem ser de ordem físico-mentais do indivíduo em
decorrência do ambiente laborativo ou da forma ou postura durante o cumprimen-
to da prestação de serviços ou pratica de certo oficio especifico impregnado de
agentes agressores ao organismo humano. Tais lesões podem causar perdas patri-
moniais significativas ao trabalhador, configurando o dano material; e configuram
o dano moral quando causam a dor física ou psicológica.
1749
Apud Leite, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed.
São Paulo: Saraiva Educação, 2018.
interesses ou direitos titularizados pela coletividade (considerada em

seu todo ou em qualquer uma de suas expressões – grupo, classes ou
categorias de pessoas), os quais possuem natureza extrapatrimonial,
refletindo valores e bens fundamentais sociedade.”
Embora esteja pacificado e na doutrina e na jurisprudência
que os danos morais devem ser reparados, inexistia, até a promulgação
da Lei 13.467/2017, qualquer tipo de legislação que fixasse parâme-
tros para a indenização de referidos danos. Tanto a doutrina como a
jurisprudência traziam alguns parâmetros sobre os critérios adotados
na análise para a fixação do valor.
Nesse sentido, Cahali nos ensina: Inexiste parâmetros legais
para o arbitramento do valor de reparação por dano moral, a sua
fixação se faz mediante arbitramento, nos termos do art. 953, pará-
grafo único, do CC. A falta de indicação do legislador, os elementos
informativos a serem observados nesse arbitramento serão aqueles
enunciados a respeito da indenização do dano moral no caso de mor-
te de pessoa da família, de abalo da credibilidade e da ofensa à honra
da pessoa, bem como da indenização a ser concedida em favor da
mulher agravada em sua honra, e que se aproveitam para os demais
casos1750.
Para o cálculo da condenação por danos morais como forma
de compensação do agravo sofrido pela vítima, deve-se levar em conta
a dor, a vergonha, o sofrimento, a angústia e a tristeza, que se subme-
teu a vítima em razão da ilicitude do ofensor. Entretanto, o quantum
indenizatório1751, deve ser justo, já que não deve resultar em enrique-
cimento ilícito do ofendido.
Portanto, o valor da indenização deve ser determinado de
forma que seja um fator de desestimulo ao empregador em praticar
condutas lesivas e atentatórias à dignidade do seu empregado, ou seja,
deve ser em um montante capaz de gerar certa preocupação ao se pen-
sar em incorrer novamente o mesmo ato que possa gerar nova conde-
1750
Cahali, Yussef Said. Dano moral. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2011, p.
22
1751
Em situações que envolvam acidentes de trabalho, doenças ocupacionais e
doenças profissionais o dano é considerado presumido, caso não seja autoeviden-
te.
1021
nação. Da mesma forma, deve ter o caráter educativo no sentido de

que deva impedir que o empregador pratique os mesmos atos nova-
mente.
Os tribunais pátrios levam em consideração alguns elementos
para fixar a condenação em danos morais, quais sejam: a intensidade
do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza, a repercussão da
ofensa e a posição social do ofendido. Considera-se também a intensi-
dade do dolo, a capacidade econômica do causador do dano e os efei-
tos da condenação com caráter punitivo a fim de ocasionar desestímu-
los ao causador do dano.
Outrossim, na aferição do quantum indenizatório, deve ser le-
vado em conta o grau de compreensão das pessoas sobre os seus direi-
tos e obrigações, uma vez que o entendimento é que quanto maior,
maior será a sua responsabilidade no cometimento de atos ilícitos e,
por dedução lógica, maior será o grau de apenamento.
Dessa forma, não se pode concluir de outra forma senão que
diante da disparidade do poder econômico existente entre o ofensor e
ofendido, empregado e empregador, tendo em vista Dano moral por
descumprimento das obrigações trabalhistas o gravame produzido a
este, mister se faz que o quantum indenizatório corresponda a um
valor cujo montante seja capaz de trazer o devido apenamento ao
ofendido e de persuadi-lo a nunca permitir que ocorram tamanhos
desmandos contra os quais se relacionam.
Ressalte-se acerca da importância da indenização, sendo certo
que esta vai além do caso concreto, posto que a sentença tenha alcance
muito elevado, na medida em que traz consequências ao direito e toda
sociedade. Por isso, deve haver a necessária condenação e que o quan-
tum indenizatório seja suficiente a ponto de apenar o empregador e
coibi-lo que outros casos semelhantes não ocorram.
Para Diniz, no que tange o tratar do dano moral e sua dupla
função, define as mesmas como: (...) a penal constituindo uma sanção
imposta ao ofensor, visando à diminuição de seu patrimônio, pela
indenização paga ao ofendido, visto que o bem jurídico da pessoa
(integridade física, moral e intelectual) não poderá ser violado impu-
nemente”, e a função satisfatória ou compensatória, pois “como o
dano moral constitui um menoscabo a interesses jurídicos extrapatri-
moniais, provocando sentimentos que não têm preço, a reparação
pecuniária visa proporcionar ao prejudicado uma satisfação que

atenue a ofensa causada”. Daí, a necessidade de observar-se as con-
dições de ambas as partes.
Quando se trata de indenização por dano moral decorrente de
relação trabalhista, entende-se que a mesma não pode ser fixada como
a objetividade inerente à fixação da indenização por danos materiais,
devendo prevalecer o juízo de equidade do julgador.
4. Dano moral após reforma trabalhista
A reforma trabalhista de 2017, teve a intenção de atenuar os
efeitos dos avanços jurídicos e culturais conquistas com a Constitui-
ção de 1988, mormente quando insere a ideia genérica de reparação
por danos extrapatrimoniais e pelo tarifamento imposto a essas repa-
rações.
Referida reforma inseriu o Titulo II-A à CLT (Do Dano Ex-
trapatrimonial), formado pelos artigos 223-A até 223-G1752. Referidos
1752
Título Ii-A Do Dano Extrapatrimonial. Art. 223-A. Aplicam-se à reparação
de danos de natureza extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho
apenas os dispositivos deste Título. Art. 223-B. Causa dano de natureza ex-
trapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial
da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à
reparação. Art. 223-C. A honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a
autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens
juridicamente tutelados inerentes à pessoa física. Art. 223-D. A imagem, a
marca, o nome, o segredo empresarial e o sigilo da correspondência são
bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa jurídica. Art. 223-E. São
responsáveis pelo dano extrapatrimonial todos os que tenham colaborado
para a ofensa ao bem jurídico tutelado, na proporção da ação ou da omis-
são. Art. 223-F. A reparação por danos extrapatrimoniais pode ser pedida
cumulativamente com a indenização por danos materiais decorrentes do
mesmo ato lesivo. § 1° Se houver cumulação de pedidos, o juízo, ao proferir
a decisão, discriminará os valores das indenizações a título de danos patri-
moniais e das reparações por danos de natureza extrapatrimonial. § 2° A
composição das perdas e danos, assim compreendidos os lucros cessantes e os
danos emergentes, não interfere na avaliação dos danos extrapatrimoniais.
Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo considerará: I - a natureza do
bem jurídico tutelado; II - a intensidade do sofrimento ou da humilhação; III
- a possibilidade de superação física ou psicológica; IV - os reflexos pesso-
ais e sociais da ação ou da omissão; V - a extensão e a duração dos
efeitos da ofensa; VI - as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo mo-
1023
artigos buscam descaracterizar o principio da centralidade da pessoa

humana da na ordem jurídica, social, econômica. Pela literalidade da
lei, deixa de existir a diferenciação entre dano material, moral e estéti-
co e correlatos e passam a existir somente os danos extrapatrimoniais.
Não fora mencionado nesse titulo do Dano Moral em Ricochete, dano
estético. Tais ausências deverão ser sanadas em razão da hermenêutica
jurídica na analise da lei em aplicação ao caso concreto, considerando
tais direitos como direitos da personalidade e não direitos personalís-
simos.
Em relação à forma como a nova lei deve ser interpretada,
Delgado aduz que: A nova lei, contudo, não observou na integralidade
a noção constitucional de juízo de equidade para a analise dos fatos
danosos e da decisão indenizatória, um vez que preferiu retomar o
antigo critério do tarifamento do valor da reparação, critério que é
tido como incompatível com o principio da proporcionalidade sufra-
gado pela Constituição de 1988 (art. 5º, V e X, CF) (...).
No mesmo sentido, afirma Bezerra Leite (2017, p.65): “(...)
os arts.223-A a 223-G devem ser interpretados conforme os valores,
princípios e regras da Constituição Federal e do Código Civil, sempre
que implicarem melhoria da condição socioambiental dos trabalhado-
res ( CF, arts, 1º, 5º, 7º, caput, 200, VIII e 225)”.
Alguns artigos da referida mudança merecem destaques, vez
que criam ou mudam conceitos já tidos como pacificados notadamente
sobre titulares da reparação, gênero, possibilidade de reparação à pes-
soa jurídica, responsabilidade do empregador, e a possibilidade de
ral; VII - o grau de dolo ou culpa; VIII - a ocorrência de retratação espon-

tânea; IX - o esforço efetivo para minimizar a ofensa; X - o perdão, tácito
ou expresso; XI - a situação social e econômica das partes envolvidas; XII -
o grau de publicidade da ofensa. § 1° Se julgar procedente o pedido, o juízo
fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguin-
tes parâmetros, vedada a acumulação: I - ofensa de natureza leve, até três
vezes o último salário contratual do ofendido; II - ofensa de natureza média,
até cinco vezes o último salário contratual do ofendido; III - ofensa de
natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido; IV -
ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual
do ofendido. § 2° Se o ofendido for pessoa jurídica, a indenização será fixada
com observância dos mesmos parâmetros estabelecidos no §1° deste artigo, mas
em relação ao salário contratual do ofensor. § 3° Na reincidência entre partes
idênticas, o juízo poderá elevar ao dobro o valor da indenização.
haver uma tarifação do valor da indenização de acordo com a remune-

ração do trabalhador ofendido.
A CLT, a partir do artigo 223-B, passa a definir que o dano de
natureza extrapatrimonial será considerado todo aquele que ensejar em
ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa
física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à repa-
ração.
O legislativo considerou na sua redação o que poderia ser
classificado como ofensa moral ou existencial da pessoal, tanto que o
artigo seguinte (Art. 223-C) define que a honra, a imagem, a intimida-
de, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e
a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à
pessoa física. Portanto, há uma nítida tendência em consagrar e postu-
lar a dignidade humana.
Nesse mesmo artigo o legislador alterou a redação no sentido
de substituir a expressão “sexualidade” para “gênero”. Tal alteração
demonstra a tendência utilizada pela antropologia, que entende que a
expressão “sexualidade” remete apenas para a ideia de práticas eróti-
cas e sexuais entre os indivíduos, classificados na sociedade com ter-
mos como “heterossexuais, homossexuais, etc. Por vez, gênero consti-
tuiria algo do plano das construções socioculturais, variando através
da história e de contextos regionais, não se confundindo como uma
prática sexual, mas sim, uma teoria social.
Já o artigo 223-D, conceitua as hipóteses de dano moral em
face da pessoa jurídica. Ou seja, a legislação trabalhista passa a consi-
derar a possibilidade de dano moral praticado contra o empregador,
tanto que qualquer ofensa quanto a imagem, a marca, o nome, o se-
gredo empresarial e o sigilo da correspondência são bens juridicamen-
te tutelados.
Em relação à responsabilidade, o legislador figura que será
punido aquele que causar o dano extrapatrimonial para todos os que
tenham colaborado para a ofensa ao bem jurídico tutelado, na propor-
ção da ação ou da omissão.
É certo, também, que a reparação por danos extrapatrimoniais
pode ser pedida cumulativamente com a indenização por danos mate-
riais decorrentes do mesmo ato lesivo. Mas, se houver cumulação de
1025
pedidos, o juízo, ao proferir a decisão, discriminará os valores das

indenizações a título de danos patrimoniais e das reparações por danos
de natureza extrapatrimonial.
Pode-se dizer que um dos pontos mais polêmicos da reforma
diz respeito aos danos extrapatrimoniais, notadamente no que tange as
diretrizes e parâmetros para que o magistrado aplique e quantifique a
extensão do dano moral. A partir da redação do artigo 223-G, §1°,
acima descrito, as indenizações seriam calculadas com base no salário
do empregado.
A lei determina que os pontos que deverão ser analisados pelo
juiz ao determinar o valor da indenização por danos extrapatrimoniais
na seara trabalhista devem ser: a natureza do bem jurídico tutelado, a
intensidade do sofrimento ou humilhação, os reflexos pessoais e soci-
ais, a extensão e duração do dano, as condições que ocorreram, o grau
da culpa ou do dolo, a ocorrência da retratação espontânea, os esfor-
ços para minimizar a ofensa, o perdão e a situação econômica das
partes, além do grau de publicidade.
O que causa um certo desconforto e estranheza em todos os
que labutam na área trabalhista e até mesmo os que não estão tão en-
volvidos assim é que o legislador traz uma proposta de valores basea-
da na situação econômica do ofendido. Dessa forma, dois funcionários
de uma mesma empregadora, podem sofrer o mesmo dano, com as
mesmas consequências e receberem valores indenizatórios diferentes,
vez que esta estará baseada no salário recebido pela vitima. O questio-
namento decorrente da analise desse artigo é se o rico sofre mais o
abalo moral que o pobre ou vice-e-versa? Levando-se em conta referi-
dos critérios, o juiz ao determinar o valor da indenização, o mesmo
considerará se a ofensa é de natureza leve, média, grave ou gravíssi-
ma. Portanto, quanto maior a gravidade do caso, maior o número de
salários a que o profissional teria direito, caso ganhasse a ação traba-
lhista. Além do mais, o profissional que ganhasse mais, receberia uma
maior indenização. Nesse cenário, seria justo o recebimento diferenci-
ado de indenizações por funcionários que sofreram a mesma ofensa?
Para melhor entendimento da situação a que a redação do ar-
tigo 223-G da CLT, traz-se um exemplo de uma situação que não
raramente acontece em nas empresas. Imagina-se numa empresa onde
o gestor e o motorista do carro em viajavam a serviço da empresa
sofrem um acidente e perdem a vida. Nesse exemplo, ambas as famí-

lias fazem jus ao recebimento de indenizações resultantes do mesmo
dano da mesma natureza. Entretanto, de acordo com referido artigo, a
família do gestor da empresa receberia uma indenização bem maior
que a família do motorista. Não seria justa a referida diferenciação,
vez que ambos os funcionários sofreram o mesmo dano.
Para melhor compressão do leitor, traz-se como exemplo uma
tabela levando-se em conta uma empresa que tenha diversos tipos de
funcionários com cargos e remuneração diferenciados, para que fixa-
ção dos danos extrapatrimoniais:
Tabelamento do dano extrapatrimonial – Art. 223-G da CLT
Lesado-
Encarrega-
salário- Estagiário Engenheiro Gerente
do
grau de R$954,00 R$10.000,00 R$15.000,00
R$2.200,00
ofensa
Ofensa
R$2.862,00 R$6.600,00 R$30.000,00 R$45.000,00
Leve – 3x
Ofensa
Média – R$4.770,00 R$11.000,00 R$50.000,00 R$75.000,00
5x
Ofensa
R$19.080,0 R$200.000,0 R$300.000,0
Grave – R$44.000,00
0 0 0
20x
Ofensa
R$47.700,0 R$110.000,0 R$500.000,0 R$750.000,0
Gravíssi-
0 0 0 0
ma – 50x
Com a redação do referido artigo, o magistrado deverá anali-

sar a demanda a partir dos critérios que considerará como maior inten-
sidade e grau de sofrimento ou humilhação ocasionada na vida da
vítima. Nesse sentido, as partes tem o dever de demonstrar a extensão
dos danos morais inerentes aos casos específicos, vez que a fixação do
valor da indenização está diretamente relacionado com as provas pro-
duzidas em primeiro grau. A condenação em danos extrapatrimoniais
por si só não exige produção de prova, vez que é objetiva, mas a gra-
dação desse dano, sim.
1027
Além do mais, o magistrado considerará quais são as possibi-

lidades de superação física ou psicológica; além dos reflexos pessoais
e sociais; a extensão e a duração dos efeitos da ofensa; as condições
em que ocorreu tal ofensa; o grau de culpa do acusado; a situação
social e econômica das partes envolvidas e o grau de publicidade da
ofensa, entre outros. Além de tratar de todos esses pontos, o artigo
ainda trás a novidade de dispor sobre a fixação quando o ofendido for
pessoa jurídica e quando houver reincidência.
Por fim, podemos dizer que, mesmo havendo critérios e pa-
râmetros normativos para estipular o valor da indenização por danos
morais decorrente de acidente de trabalho, o juiz ainda possui a facul-
dade de aferir se tal ocorrência realmente merece ser digna de uma
reparação extrapatrimonial.
Percebe-se que ao longo dos anos, caberá a jurisprudência,
como costumeiramente acontece no Direito, desempenhar o relevante
papel, no que tange a consolidação dos limites introduzidos na lei que
alterou significativamente a CLT.
Entretanto deve-se ter em mente que a tarifação dos danos
morais, tal como se tenta com a reforma, não será uma tarefa tranquila
de ser enfrentada. Historicamente, tem-se o exemplo da indenização
tarifada na Lei de Imprensa (art. 51, Lei 5260/1967) e em outras nor-
mas esparsas no ordenamento brasileiro, assim como algumas indeni-
zações no âmbito do processo civil e do direito civil são fixadas em
múltiplos de salários-mínimos. Mas há sempre o risco de o legislador
ser acusado de querer algo inalcançável, ou ter extrapolado ou exage-
rado nos valores. Em razão dos motivos que resultariam em uma inde-
nização por danos morais serem diversificados, seu alcance é impossí-
vel de ser delimitado. Questiona-se, nesse sentido, se é possível cata-
logar toda essa gama de situações em apenas 3 ou 4 patamares? Para
muitos, o esforço é válido, pois oferece um mínimo de previsibilidade,
de parte a parte, e aumenta a responsabilidade de advogados e magis-
trados; para outros, o esforço é vão e somente alimentará a incerteza e
a frustração dos que perderam seus entes queridos, suas chances de
trabalho ou sua própria razão de ser.
Dessa forma pode-se afirmar que referido capítulo não com-
templa todas as possibilidades de danos extrapatrimoniais e exclui da
apreciação do juiz indenizações por prejuízos materiais quantificáveis,
como remédios, próteses e gastos com profissionais liberais, também

não deixa claro como serão reparados os danos estéticos1753.
Para Homero Batista da Silva, ao analisar o tema faz algumas
observações sobre esse novo capítulo da CLT, senão vejamos: O art.
223-A não quer deixar que nada escape a sua tutela, nem que a ma-
gistratura trabalhista crie figuras adicionais ou subterfúgios para
driblar a tarifação: assim sendo, sua redação é enfática ao dizer que
somente existem danos extrapatrimoniais nas relações de trabalho
dentro dos limites deste Título II-A; todavia, a promessa é dificílima
de ser cumprida, mesmo pelos mais eufóricos defensores da reforma,
haja vista a imprevisibilidade das condutas sociais, a vastidão da
criatividade humana, para não dizer da perversão humana; por
exemplo, quem poderia imaginar que o abuso emocional feito nas
redes sociais seria ainda mais devastador do que o xingamento em
praça pública ou no pátio do colégio? e por falar em abuso emocio-
nal, quem poderá afirmar que o rol do art. 223-C é taxativo? Ele se
esforçou ao compilar nove grandes temas da hostilidade ao ser hu-
mano, mas, de plano, se esqueceu de assuntos muito delicados e re-
correntes no ambiente de trabalho, como a dispensa de pessoas por
idade avançada – aliás, nem tão avançada assim, pois há empresas
com políticas de cortes aos 45 ou aos 50 anos de idade –, a discrimi-
nação de gênero – assim entendida tanto a misoginia quanto a prete-
rição por orientação sexual – e os assuntos ligados à nacionalidade
do empregado – numa época em que o Brasil volta a ser ponto de
convergência de rotas migratórias significativas. Mas bastaria uma
única palavra para demonstrar a fraqueza do art. 223-C e sua com-
pleta falta de credibilidade para servir de norte para a fixação das
indenizações por danos morais: no país que foi o último a abolir a
escravidão no Ocidente, o legislador se esqueceu do racismo como
foco de constantes tensões trabalhistas1754.
Além do observado pelo autor, verifica-se que morte no am-
biente de trabalho também fora esquecida pelo legislador. Entretanto,
traz a novidade da possibilidade de o empregador acionar judicialmen-
1753
Terceiro tipo de dano indenizável segundo solida jurisprudência do Tribunal
Superior do Trabalho - TST
1754
Silva, Homero Mateus da. Comentários à Reforma Trabalhista. 1ed. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, p. 39
1029
te o empregado, vez que o primeiro passou a fazer jus a indenizações

desse tipo, deixando de fora entes despersonalizados, como os con-
domínios, as famílias e as sociedades de fato; não há óbice jurídico
algum em haver semelhante pretensão em juízo, o que apenas reforça
o caráter exemplificativo desses dispositivos legais.
Continua argumentando o autor: O art. 223-B refere que a ví-
tima é o titular exclusivo para o ajuizamento da ação, de fato, mas isso
se nós considerarmos que o evento morte está fora do alcance desses
artigos; o art. 223-D arrolou cinco hipóteses de danos morais para a
pessoa jurídica, mas, em consonância com o que expusemos sobre a
pessoa física, acreditamos ser uma lista exemplificativa; por exemplo,
o tema da nacionalidade também pode afetar a pessoa jurídica, vítima
de preconceito por sua origem; o art. 223-E frisa a solidariedade entre
aqueles que concorreram para a lesão, o que já era facilmente extraído
do acervo do direito civil – por exemplo, art. 942, parágrafo único, do
CC; isso vale tanto para as empresas integrantes de grupo econômico
ou unidas por contrato de terceirização, quanto vale para trabalhadores
que se consorciaram para a difamação do empregador; indubitavel-
mente o art. 223-G é o mais controvertido deste bloco, ao apresentar
os valores da tarifação; muito embora tenha havido o cuidado de apre-
sentar nada menos do que doze ponderações que o juiz deve fazer
antes da estipulação do valor, o fato é que as indenizações têm de
caber em uma dasquatro faixas criadas pela reforma – leve, média,
grave e gravíssima – sem prejuízo da reincidência1755.
Tem-se que levar em conta também o fato de no caso de ser
possível a condenação maior em caso da reincidência, tal fato só será
possível se ocorrer entre as mesmas partes, o que é praticamente im-
possível, vez que antes que a segunda condenação referente às mes-
mas partes aconteça, o contrato de trabalho entre elas já estará encer-
rado.
Após toda a análise das mudanças decorrentes da Reforma,
pode-se compreender que o momento atual a ser enfrentado pelos
operadores do direito é de cautela, prudência e aprofundamento nas
questões a serem enfrentadas nos tribunais.
1755
Silva, Homero Mateus da. Comentários à Reforma Trabalhista. 1ed. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, p. 40
5. Conclusão
O presente trabalho apresentou um estudo analítico acerca dos
danos morais a partir do entendimento constitucional e cível e bem
como sua caracterização e critérios de fixação das condenações. Em
seguida tratou-se dos efeitos conexos do contrato de trabalho e suas
modalidades, resultando no mais importante de discutido de todos,
qual seja, dano moral.
Ao se abordar os danos morais no âmbito trabalhista, anali-
sou-se que as modificações inseridas na CLT pela Lei 13.467/2017,
trouxeram um novo título para o diploma legal e uma nova forma de
denominação, ou seja, danos extrapatrimoniais que podem ser acarre-
tados por atos e fatos danosos ao trabalhador.
Na extensa seara da relação laboral, havemos de acordar que
os atos ilícitos praticados em desfavor do trabalhador, faz gerar danos
incomensuráveis ao íntimo do obreiro, independente de nexo de cau-
salidade.
Óbvio que o descumprimento das obrigações trabalhistas por
parte do empregador acarreta dano moral ao empregado, o trabalhador
é a parte mais frágil na relação contratual, pois, mantém a rigor, su-
bordinação excessiva ao empregador, o que potencializa os danos
quando do descumprimento das obrigações contratuais.
A inobservância do empregado ao cumprimento das regras
contratuais impostas pelo empregador acarreta a demissão por justa
causa, severa punição pelo descumprimento da obrigação, nosso orde-
namento jurídico inexiste reciprocidade de penalidade, a rescisão indi-
reta do contrato de trabalho não poderá ser caracterizada como sanção
ao empregador.
O dano moral ocasionado pelo descumprimento da norma tra-
balhista é efetivo, deve ser reconhecido independentemente do nexo
de causalidade, a reparação pecuniária deve exercer um caráter puniti-
vo e pedagógico ao ofensor, a fim de preservar as relações sociais de
trabalho.
O descumprimento de qualquer norma trabalhista, por si só,
acarreta ofensas ao íntimo do empregado, pois está atrelado o vínculo
de emprego a uma relação de confiabilidade entres os contratantes.
1031
Assim, entende-se que quando há o descumprimento de qual-

quer obrigação trabalhista, há grave ilicitude ao íntimo do ofendido,
devendo, portanto, existir condenação em indenização por danos ex-
trapatrimoniais do empregador, sendo toda e qualquer ofensa ou vio-
lação de direito deve ser reparada pecuniariamente ao ofendido, a fim
de lhe diminuir os danos íntimos ocasionados, proporcionando-lhe
sentimento de justiça.
Em relação à Reforma Trabalhista introduzida pela Lei
13.467/2017, conclui-se que esta deveria ser resultado de um processo
de mudança e amadurecimento da sociedade brasileira e que as leis
devem ser interpretadas de forma sistêmica conforme a Constituição
Federal para que se afastem as antinomias, utilizando-se a boa vontade
na interpretação da nova lei, extraindo a melhor efetividade da nova
norma.
Com o decorrer do tempo e com a análise dos tribunais brasi-
leiros na produção jurisprudencial ou ainda através do controle de
constitucionalidade concentrado ou difuso, há alguns pontos que po-
dem sofrer alteração em curto espaço de tempo: a) excluir da tarifação
o evento morte, deixando o juiz livre para a apreciação dos danos
morais aos familiares de acordo com as circunstâncias do caso, para
além da modalidade gravíssima; b) a confirmação de que a reincidên-
cia diz respeito à conduta do agressor em geral, contra qualquer um
dos empregados ou dos empregadores, e não à reprise da agressão
contra a mesma vítima; e c) a desvinculação da indenização ao salá-
rio-contratual do trabalhador, tornando justa e equânime aas indeniza-
ções recebidas por trabalhadores que sofreram o dano em situações
idênticas, não ocorrendo a diferenciação entre os empregados em ra-
zão do salário.
Desse modo, conclui-se que estabelecer qualquer tipo de tari-
fação legal prévia para reparações por violação à bens jurídicos imate-
riais constitui uma postura desarrazoada e inconstitucional, violando o
regramento jurídico da isonomia e ofensivo à dignidade.
1033
Los modelos familiares en Italia: de la regla de la

inmunidad al principio de responsabilidad en las
relaciones emocionales
por VITULIA IVONE1756
Sumario: 1. La evolución del derecho de familia en Italia. – 2. El códi-

go civil italiano de 1942 y la función de control del Estado sobre la fa-
milia. – 3. La garantía de la unidad familiar en la Constitución de la Re-
pública Italiana. – 4. La reforma del derecho de familia en Italia. – 5. El
ECHR y las nociones de "vida privada" y "vida familiar". – 6. Límites
actuales de los modelos familiares: la ley italiana que regula las uniones
civiles y la convivencia. – 7. Las nuevas reglas de negociación asistida y
de divorcio corto. El legislador italiano se adapta a la crisis del matri-
monio como institución legal. - 8. La responsabilidad civil en las rela-
ciones afectivas: el daño "endofamiliar".
1.La evolución del derecho de familia en Italia.

Es patrimonio común de la doctrina y de la jurisprudencia
italianas el reconocimiento del autónoma fisionomía del daño “endo-
familiar” y la compensación por las consecuencias sufridas por la
lesión a los derechos de las personas garantizados por la Constitución
italiana, padecidos como resultado de la violación de las obligaciones
de los padres.
Este enfoque, orientado a no favorecer una visión del sistema
regulatorio como cerrado a los recursos ordinarios, parece ser consis-
tente con los valores constitucionales y también es corroborado por las
recientes medidas legislativas sobre familia y filiación.
El tiempo presente, lo que indica una ampliación sustancial de
los modelos de familia, es para los jurístas muy útil para concebir
nuevas fronteras del concepto de responsabilidad, para dar alivio a los
comportamientos incumplidos censurados tanto desde el punto de
vista de las reglas del derecho de familia como desde el punto de vista
1756
Profesora acreditada catédratica de Derecho privado de la Universidad de
Salerno
“aquiliano”, respetando la libre expresión de la personalidad humana

y la dignidad de la persona.
El aterrizaje definitivo de la responsabilidad civil en las rela-
ciones domésticas - de ahí el uso del morfema "endofamiliar" - ha sido
posible, por un lado, por la afirmación progresiva de la privatización
de la familia, concebida como un lugar de promoción, desarrollo y
protección de la personalidad individual y, por otro lado, por la aper-
tura gradual de las áreas de protección “aquiliana” a las lesiones de
intereses no pecuniarios1757.
1757
G. BIANCO, Limiti alla indennizzabilità del danno non patrimoniale ai parenti
delle vittime di sinistri, en Dir.prat.assic., 1970; A. DE CUPIS, Il danno, II, Milano,
1970; A. CATAUDELLA, La tutela civile della vita privata, Milano,
1972; U. PERFETTI, Prospettiva di una interpretazione dell'art. 2059, en Riv.trim.
dir.e proc.civ., 1978; G. VISINTINI, I fatti illeciti, I, Padova, 1987; G.
BONILINI, Il danno non patrimoniale, Milano, 1983; V. RICCIUTO, V. ZENO
ZENCOVICH, Il danno da mass media, Padova, 1990; C.M. BIANCA, La
responsabilità, in Dir.civ., 1994; AA.VV., Il danno biologico, patrimoniale,
morale, Milano, 1995; G. ALPA, M. BESSONE, I fatti illeciti, en Tratt. Rescigno, 14,
Torino, 1995; M. FRANZONI, Il danno alla persona, Milano, 1995; G. VISINTINI,
Trattato breve della responsabilità civile, Padova, 1996; P. ZIVIZ , Trattamento dei
dati personali e responsabilità civile: il regime previsto dalla L. 675/1996,
en Riv.civ.prev., 1997; P. CENDON (a cura di), La responsabilità civile, VII, Torino,
1998; P.G. MONATERI, La responsabilità civile, en Tratt. Sacco, Torino, 1998; C.
SALVI, La responsabilità civile, en Tratt. Iudica, Zatti, Milano, 1998; P. ZIVIZ, Il
danno non patrimoniale, en Cendon (a cura di), La responsabilità civile, VII,
Torino, 1998; G. CRICENTI, Il danno non patrimoniale, Padova, 1999; P.G.
MONATERI, M. BONA, U. OLIVA, Il nuovo danno alla persona, Milano, 1999; M.
BONA, Danno morale e danno esistenziale, en Il danno alla persona, Torino,
2000; P.G. MONATERI (a cura di), Il danno alla persona, I, Torino, 2000;
E. NAVARRETTA, Il danno alla persona tra solidarietà e tolleranza, en Riv. civ. e
prev., 2001; G. PONZANELLI, La nuova disciplina delle micropermanenti, en Dir. e
resp, 2001; P. VIVIZ, Chi ha paura del danno esistenziale?, en Riv.civ.prev., 2002;
G. ALPA, Il danno biologico, Padova, 2003; F. D. BUSNELLI, Chiaroscuri d'estate.
La Corte di Cassazione e il danno alla persona, en Dir. e resp, 2003; M.
FRANZONI, Il danno non patrimoniale, il danno morale: una svolta nel danno alla
persona, en Corr. giur., 2003; A. PROCIDA MIRABELLI DI LAURO, L'art. 2059 va in
paradiso, en Dir. e resp, 2003; P. ZIVIZ, E poi non rimase nessuno,
en Riv.civ.prev., 2003; M. BONA, Stati di incoscienza e risarcimento dei danni non
patrimoniali: sofferenze, spirito o quantum?, en Dir. e resp, 2004; R. BERTI, F.
PECCENINI, M. ROSSETTI, I nuovi danni non patrimoniali, Milano, 2004; M.
FRANZONI, Il danno risarcibile, en Tratt. Franzoni, Milano, 2004; G.
1035
El tema del reembolso del dañ “endofamiliar” siempre ha sido

objeto de confrontación entre intérpretes: la línea de fondo estratifica-
da es que el incumplimiento de las obligaciones derivadas del matri-
monio no es necesariamente sancionar sólo las medidas típicas pro-
porcionadas por el derecho de familia, descendiendo de la naturaleza
jurídica de estas obligaciones que la violación relativa, cuando causa
el daño de derechos constitucionalmente protegidos, puede integrar
PONZANELLI, Le tre voci di danno non patrimoniale: problemi e prospettive, en

Dir. e resp, 2004; D. CHINDEMI, Il risarcimento del danno non patrimoniale nel
nuovo Codice delle assicurazioni: risarcimento o indennizzo, en Riv.civ.e prev.,
2006; L. VIOLA, Il Consiglio di Stato e il danno esistenziale, en La resp.civ., 2,
2006; G. PONZANELLI, La lettura costituzionale dell’art.2059 c.c. esclude il danno
esistenziale, en Danno e resp., 3, 2007; V. SCALISI, Danno alla persona e
ingiustizia, en Riv.dir.civ., 2, 2007; M. TUOZZO, Il danno da perdita del rapporto
parentale nel bipolarismo risarcitorio, en La resp.civ., 6, 2008; F. BILOTTA, I
pregiudizi esistenziali: il cuore del danno non patrimoniale dopo le SS.UU del
2008, en La resp.civ., 1, 2009; F.D. BUSNELLI, Le Sezioni Unite e il danno non
patrimoniale, en Riv.dir.civ., 1, 2009; C. CASTRONOVO, Danno esistenziale: il
lungo addio, en Danno e resp., 1, 2009; A. DI MAJO, Danno esistenziale o di tipo
esistenziale: quale l’esito?, en Il corr.giur., 3, 2009; S. DELLE MONACHE, Il danno
non patrimoniale e contrattuale. Interesse non patrimoniale e danno da
adempimento, en I contr.,7, 2010; F. MACARIO E C. SCOGNAMIGLIO, Il danno non
patrimoniale contrattuale. Introduzione ai temi del dibattito, en I contr., 7, 2010;
G. ANZANI, I percorsi del danno non patrimoniale, en La nuova giur. civ. comm.,
7-8, 2011; A. FUSARO, Il danno non patrimoniale e gli incerti confini del “diritto
inviolabile”, en Danno e resp., 12, 2011; D. SPERA, I criteri di liquidazione del
danno non patrimoniale e le questioni aperte dai recenti orientamenti di
legittimità, en Giur.it., 6, 2012; M. BARCELLONA, Della risarcibilità del danno non
patrimoniale e dei suoi limiti, en Danno e resp., 8-9, 2012; G. PONZANELLI, Non è
tanto il danno esistenziale, ma il “quantum” il vero problema del danno non
patrimoniale, en Danno e resp., 3, 2013; G. VILLA, Ancora sulle “etichette” del
danno non patrimoniale, en Il corr.giur., 3, 2013; P. CENDON E N. SAPONE, Verso
una nuova stagione (esistenzialista) del diritto privato, en La nuova
giur.civ.comm., 5, 2014; A. GORGONI, Il danno da perdita della vita: un nuovo
orientamento della Cassazione, en La nuova giur.civ.comm., 5, 2014; P.G.
MONATERI, L’ontologia dei danni non patrimoniali, en Danno e resp., 1, 2014; G.
PONZANELLI, La sentenza “Scarano” sul danno da perdita della vita: verso un
nuovo statuto di danno risarcibile?, en Danno e resp., 4, 2014; T. BONAMINI, Il
dovere di fedeltà, in G. Bonilini (diretto da), Trattato di diritto di famiglia, I,
Torino, 2016; V. CARBONE, Danno tanatologico e risarcibilità iure hereditatis.
Valori personali ed economici della vita umana, in Danno e resp., 10, 2015, G.
CASSANO – C. MARVASI, Danno esistenziale e danni punitivi: profili risarcitori e
quantificazione nella famiglia in crisi, en Danno e resp., 7, 2016.
los requisitos del ilícito civil y permitir una acción independiente diri-
gida a la indemnización por daños inmateriales de conformidad con el
art. 2059 c.c.
En el variado paisaje de las posiciones doctrinales expresadas
- acerca tanto sobre su configuración en abstracto, como sobre su po-
sición sistemática - el logro del debido espacio de autonomía de este
tipo de ilícitos es la fuente de la convicción de que la lesión de los
derechos constitucionalmente garantizados que un miembro de la
familia sufre a manos de otro constituye una condición previa de la
responsabilidad extracontractual (o “aquiliana”), independientemente
de las posibles protecciones previstas por las reglas sobre las relacio-
nes familiares, en un estado de prioridad ideal de la dimensión perso-
nal en comparación con la familiar.
El proceso de ampliación del concepto de daño injusto, al que
la jurisprudencia italiana ha contribuido significativamente con juicios
importantes que han marcado el paso de una importante evolución
interpretativa, ha socavado la orientación tradicional, excluyendo
cualquier forma de protección compensatoria dentro de la familia,
para en la noción de ilícito “endofamiliar”, con el que se entiende
unificar todas las hipótesis de daños a los derechos de la persona en
las relaciones familiares.
El trabajo entiende reconstruir la ruta por el Código Civil ita-
liano de 1942, a través de la Constitución y la reforma del derecho de
familia, para llegar a los actuales cambios en las dinámicas relaciona-
les y emocionales, en un contexto social en constante cambio y reor-
ganización.
2. El código civil italiano de 1942 y la función de control
del Estado sobre la familia.
Tras el modelo francés de 1804, el legislador italiano constru-
yó relaciones familiares siguiendo su orden y soluciones sistemáticas,
haciendo solo algunos cambios.
La elección de este modelo es naturalmente coherente con las
concepciones ideológicas de la matriz autoritaria de la época: diferen-
ciándose de las legislaciones de otros Estados, este sistema normativo
instituyó el matrimonio civil y llegó incluso a determinar el régimen
jurídico de las relaciones patrimoniales entre cónyuges. Con respecto
1037
a la filiación, aunque manteniendo la irreconocibilidad de los niños

adúlteros e incestuosos, el Código Civil de 1865 atribuía al padre
natural la protección legal del niño reconocido y otorgaba - a los niños
irreconocibles - en algunos casos estrictamente necesarios, un derecho
a los alimentos1758.
El primer libro del código civil actual entró en vigor en 1939
y posteriormente se insertó, con algunas modificaciones insignifican-
tes, en el texto coordinado de 1942. La nueva legislación presentó
importantes innovaciones: primero, se admitió que los hijos adúlteros
eran reconocidos por los padres no conjugado, y en presencia de cier-
tas condiciones también del conjugado; luego, se permitió que los
hijos incestuosos fueran reconocidos por el padre de buena fe y que
los hijos reconocibles pudieran obtener la declaración judicial de pa-
ternidad.
Uno de los elementos más interesantes de la nueva estructura
esbozada por el código civil es no haber asignado un papel particu-
larmente importante al concepto de familia1759: seste concepto se plan-
tea en sus principales "herramientas", como el parentesco, la afinidad,
el matrimonio y la filiación. En particular, la disciplina más extensa y
compleja es la atribuida al matrimonio y a la filiación, mientras que
solo se da una definición de los vínculos de parentesco y afinidad,
respecto de los cuales falta la calificación de las posibles implicacio-
nes jurídicas.
El código civil italiano de 1942 ve la importancia de la noción
de unidad familiar y del principio de autoridad muy acentuada, en
deferencia a una visión paternalista de la familia, que permitió al Es-
tado interferir en las relaciones familiares, no simplemente en térmi-
nos de oferta o integración, pero muy a menudo como una función de
dirección y control. Esta opción permitió adherirse a la idea de que el
derecho de familia no se debía tanto al derecho civil como para ser
entendido como una rama del derecho público, con el objetivo de
subrayar cómo la familia era el núcleo fundador de la sociedad y cómo
1758
G. CATTANEO, La legislazione familiare in Italia dall’unità ad oggi, in Il
diritto di famiglia, I, Tratt. diretto da G. Bonilini e G. Cattaneo, Torino, 1998, p.5.
1759
A. C. JEMOLO, La famiglia e il diritto, in Pagine sparse di diritto e storiografia,
Milano, 1957, p.224.
las relaciones entre los miembros de la familia estaban sujetos al con-

trol del Estado.
Las líneas básicas de la codificación de 1942 son las siguien-
tes: un solo tipo de familia, la familia conyugal, formada por dos cón-
yuges y sus posibles hijos, considerada por la ley como una unidad.
Sobre la relación entre los cónyuges, el Código afirma el pa-
pel dominante del marido en las relaciones con su esposa, la regla de
la indisolubilidad del matrimonio, el reconocimiento de la posibilidad
de separación solo por culpa.
3. La garantía de la unidad familiar en la Constitución de
la República Italiana.
Con la llegada de la Carta Constitucional en 1948, Italia ad-
quirió la protección del modelo familiar: de hecho, los artículos 29, 30
y 31 delinean las reglas de la familia.
En Art.29 se establece un principio fuertemente innovador se-
gún el cual «la República reconoce los derechos de la familia como
sociedad natural fundada en el matrimonio»: aquí se establece por
primera vez el principio de igualdad, moral y jurídica, de los cónyuges
con la única limitación de la garantía de la unidad familiar, en pleno
reconocimiento de la familia como institución legal y como sociedad
natural1760.
La Constitución establece que es deber y derecho de los pa-
dres mantener, educar y instruir a sus hijos, incluso si nacieron fuera
del matrimonio: estas tres acciones se afirman incondicionalmente en
el dictado del artículo 30 que señala la atribución - en nombre de am-
bos los padres no solo como cónyuges - de un principio general de
responsabilidad hacia sus hijos, independientemente de su condición
de hijos legítimos o naturales.
1760
C. GRASSETTI, I principi costituzionali relativi al diritto familiare, en
Comment. sistematico alla Costituzione italiana, diretto da Calamandrei e Levi,
Firenze, 1950, I, p.292; M. BESSONE, Rapporti etico-sociali, in Commentario alla
Costituzione, diretto da G. Branca, Bologna-Roma, 1976, p.104; P. PERLINGIERI,
Sui rapporti personali nella famiglia, en Dir. fam. e pers., 1979, p.374. El autor
explica que «la famiglia è valore costituzionalmente garantito nei limiti della sua
conformità e comunque non contrarietà ai valori caratterizzati i rapporti civili, in
particolare al rispetto della dignità umana».
1039
De la norma surge el papel que los padres deben jugar hacia

sus hijos: el derecho de los padres no se presenta como un poder abso-
luto, sino funcional para objetivos formativos de la personalidad del
menor, tanto desde el punto de vista moral como intelectual.
Esta tarea excluye cualquier actitud autoritaria destinada a
privar al niño de los derechos inviolables garantizados por el artículo
2 de la Constitución. La doctrina italiana ha enfatizado la delicada
función atribuida a los padres, de educar a la descendencia para que
forme su propia personalidad.
En el segundo párrafo del artículo 30, se habla de casos de in-
capacidad de los padres, para quienes la ley afirma que sus deberes se
cumplan de otra forma.
La ley otorga a los niños nacidos fuera del matrimonio toda la
protección legal y social, compatible con los derechos de los miem-
bros de la familia legítima: esto es el contenido del tercero párrafo del
artículo 30.
Las disposiciones contenidas en el art. 31 de la Constitución
italiana, dictada para complementar las disposiciones de la norma
anterior, constituyen directivas de "extraordinaria importancia" desti-
nadas a proteger la maternidad, la infancia y la juventud, sin circuns-
cribir estas garantías solo a la familia legítima.
Esta disposición es la piedra angular de un amplio programa
de apoyo familiar y de protección de niños y jóvenes confiado a la
República, o al Estado y a las Regiones, mediante la preparación de
políticas apropiadas de apoyo social, medidas económicas y otras
disposiciones - como asignaciones familiares, becas, desgravaciones
fiscales, préstamos subsidiados - especialmente para familias numero-
sas.
4. La reforma del derecho de familia en Italia.
La reforma del derecho de familia de 1975, si bien contiene
innovaciones apreciables en comparación con el enfoque codicista
tradicional y original, configura y concibe el matrimonio, de confor-
midad con los dictados del arte. 29 de la Constitución como un acto
apropiado para fundar la familia y en relación con el art.2 Const. que
no excluye la presencia de otras relaciones familiares jurídicamente
protegidas como formaciones sociales.
Si la posición privilegiada asignada por la Constitución a la

familia legítima, entendida como forma jurídica de la convivencia de
la pareja insuperable para garantías de certeza, estabilidad de relacio-
nes y seriedad de compromiso1761, es innegable, son fundamentales las
ideas para reconstruir el tema familia en vista de un plan de desarrollo
unitario para la personalidad de las personas, aprovechando de la no-
ción coordinada de familia/formación social, que surge de las disposi-
ciones combinadas de los artículos 2 y 29 de la Constitución italia-
na1762.
Uno de los efectos más importantes de la reforma de 1975 fue
la entrada en el sistema legal italiano del reconocimiento de una ma-
yor autonomía que en el pasado, tanto en el momento de la constitu-
ción del vínculo familiar, como para la organización de las relaciones
personales y activos, tanto en vista de la disolución de la relación
como de su fín cuando el elemento del affectio desaparece.
El camino de la reforma se abre con la ley sobre la adopción
especial de 1967 que tuvo la tarea de rediseñar, a la luz del dictado
constitucional, la relación entre padres e hijos adoptivos en una estruc-
tura diferente de la tradicional.
Con la introducción de la ley sobre el divorcio, se consolida el
proceso de privatización del derecho de familia, en la caída de los
1761
F. D. BUSNELLI, La famiglia tra “ ordine ” e “ disordine ”, en M. Gorgoni (a
cura di), I modelli familiari tra diritti e servizi, Napoli, 2005.
1762
G. BONILINI, Il matrimonio, in Diritto civile, diretto da N. Lipari - P. Rescigno,
coordinato da A. Zoppini, I, II, La famiglia, Milano, 2009; AA.VV., Del
matrimonio, in Comm. cod. civ., diretto da E. Gabrielli, Della famiglia, a cura di
L. Balestra, art. 79 ss., Milano-Torino, 2010; E. GIACOBBE, Le persone e la
Famiglia, en Tratt. dir. civ., diretto da R. Sacco, Milano-Torino, 2011; M.
PARADISO, I rapporti personali tra coniugi. Artt. 143-148, in Il Codice civile.
Commentario, fondato da P. Schlesinger, diretto da F.D. Busnelli, Milano, 2012;
A. RENDA, Il matrimonio civile. Una teoria neo-istituzionale, Milano, 2013; T.
AULETTA, Diritto di famiglia, Torino, 2014; V. SCALISI, Studi sul diritto di
famiglia, Milano-Padova, 2014; G. FERRANDO, Il matrimonio, en Tratt. dir. civ.
comm., già diretto da A. Cicu - F. Messineo - L. Mengoni, continuato da P.
Schlesinger, Milano, 2015; M. SESTA, Manuale di diritto di famiglia, Milano-
Padova, 2015; P. CORDER – M. G. CUBEDDU WIEDEMANN, Diritto di famiglia –
Formulario commentato, Milano, 2016; F. ALCARO, La famiglia, III ed., Padova,
2017.
1041
intereses públicos y en los intereses predominantes de cada miembro

de la familia: representa la respuesta del legislador a la realidad social
cambiante y, al mismo tiempo , al proceso de secularización que vio el
divorcio como un derecho de libertad del individuo, como una posible
opción para elegir cuando la comunión de vida y afectos se había dete-
riorado hasta el punto de no tener más razón de ser.
También la ley sobre la interrupción voluntaria del embarazo
representa un paso más del legislador hacia el diseño reformista de la
familia que comenzó con principios constitucionales: con la ley del 22
de mayo de 1978, n. 194 se emitieron «Reglas para la protección so-
cial de la maternidad y la interrupción voluntaria del embarazo».
Otras dos reformas son la ley sobre «Disciplina de adopción y
custodia de menores» y la Ley sobre «Disciplina de casos de disolu-
ción del matrimonio»: en particular, con la nueva reglamentación de
casos de disolución del matrimonio, el legislador pretendía establecer
que el juez, en casos de custodia de menores, puede disponer no solo
de la simple asignación de hijos a uno u otro cónyuge, sino también a
la custodia compartida, que involucra a los cónyuges al mismo tiem-
po, pero también custodia alternativa, que es aquella en la que el niño
debe estar alternativamente con uno de los padres.
Esta disciplina, que experimentará cambios importantes a lo
largo del tiempo debido a la diferente percepción de ser padre y ma-
dre, tendrá que esperar hasta 2006 para la planificación de una disci-
plina diferente de intereses familiares, y del menor en particular.
En fin, la innovación legislativa que efectivamente ha cance-
lado el significado original del arte. 29 de la Constitución - el princi-
pio que ha inspirado la disciplina familiar, o sea la protección de la
familia legítima – ocurre con la parificación (incluso imperfecta y
destinada a completarse solo con la ley 10 de diciembre de 2012, n. °
219, y con la Decreto Legislativo 28 de diciembre de 2013, n. 154)
entre niños legítimos y nacidos fuera del matrimonio.
5. El ECHR y las nociones de "vida privada" y "vida fa-
miliar".
El derecho de familia es una de las piedras angulares de la
identidad nacional: sin duda, la jurisprudencia de los tribunales supra-
nacionales ha contribuido a su evolución.
La fuente de mayor impacto en el derecho familiar italiano es

sin duda el Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades
Fundamentales (CEDH), un verdadero corpus iuris europeo, un ins-
trumento destinado a alcanzar los objetivos e los ideales del Consejo
de Europa y «establecer un orden público comunitario de democra-
cias libres de Europa para salvaguardar su herencia de tradiciones
políticas, ideas, libertad y preeminencia de la ley».
Dejando de lado el plan significativo de la relación entre el
sistema legal interno y el sistema Cedu, se debe afirmar que la juris-
prudencia del Tribunal Constitucional italiano considera los principios
derivados de la Convención como un parámetro, aunque interpuesto,
de legitimidad constitucional1763.
La Convención es un catálogo muy general de derechos, con
declaraciones generales y amplias, cuyo contenido real se expresa en
los precedentes del Tribunal de Estrasburgo: junto a la validez del
sistema de protección procesal, detecta su sustancial modernidad, con
1763
S. BARTOLE, G. CONFORTI, G. RAIMONDI, Commentario alla Convenzione
europea per la tutela dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, Padova,
2001; M. SICLARI (a cura di), Contributi allo studio della Carta dei diritti
fondamentali dell’Unione Europea, Torino, 2003; F. BRUNETTA D’USSEAUX (a
cura di), Il diritto di famiglia nell’unione europea, Padova, 2005, p. 515 ss.; C.
RUSSO - P. M. QUAINI, La Convenzione Europea dei diritti dell’uomo e la
giurisprudenza della Corte di Strasburgo, Milano, 2006; J. LONG, Il diritto della
famiglia alla prova delle fonti internazionali, in Quaderni di Familia, Milano,
2006, p. 44 ss.; V. G. ZAGREBELSKY, Corte, convenzione europea dei diritti
dell’uomo e sistema europeo di protezione dei diritti fondamentali, in Foro it.,
2006, IV, p. 353 ss.; E. FALLETTI, (voce) Carta di Nizza. Carta europea dei diritti
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giudice, Roma, 2011; M.G. CUBEDDU, La dimensione europea del diritto della
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matrimonio a cura di Ferrando, Fortino, Ruscello, 2a ed., Milano, 2011, p.83 ss.;
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Europea, Torino, 2013; U. VILLANI, Dalla Dichiarazione Universale alla
Convenzione Europea dei diritti dell’uomo, Bari, 2015; A. DI STASI (a cura di),
CEDU e ordinamento italiano. La giurisprudenza della Corte Europea dei diritti
dell’uomo e l’impatto nell’ordinamento interno (2010-2015), Padova, 2016.
1043
la excepción de algunos de nueva generación que la Carta de los De-

rechos Fundamentales de la Unión Europea ha incorporado, corrobo-
rada por el trabajo de modernización constante de los Protocolos adi-
cionales y por el considerable grado de contribuciones jurisprudencia-
les.
En el nivel sustantivo, el CEDH enuncia un catálogo de dere-
chos garantizados mucho más pequeño que el catálogo similar conte-
nido en la Declaración Universal con respecto al cual el CEDH se
erige como lex specialis: el artículo 8 (derecho al respeto de la vida
privada y familiar), según el cual se establece que «toda persona tiene
derecho al respeto por su vida privada y familiar, su hogar y su co-
rrespondencia»; el artículo 12 (derecho al matrimonio), según el cual
«a partir de la edad mínima para contraer matrimonio, el hombre y la
mujer tienen derecho a casarse y fundar una familia»; en fin, el artícu-
lo 14 (prohibición de la discriminación) que vincula la prohibición de
la discriminación al disfrute de los derechos y libertades reconocidos
por la misma Convención, asumiendo características subsidiarias y
accesorias con respecto a ellos.
La noción de "vida privada" elaborada por la jurisprudencia
del Tribunal de Estrasburgo es un concepto amplio, no sujeto a una
definición exhaustiva que incluye la integridad física y moral de la
persona y, por lo tanto, puede incluir muchos aspectos de la identidad
de un individuo.
El derecho al respeto de la "vida privada" implica que todos
pueden establecer, en esencia, su propia identidad: este aspecto de la
persona se compone de múltiples elementos, como el derecho al nom-
bre o el derecho a la imagen, así como el derecho a la privacidad de
las informaciónes personales que un individuo legítimamente puede
esperar no se revela sin su consentimiento.
La identidad de cada persona incluye, como un elemento de la
misma, el reconocimiento de la «filiación biológica». El derecho a la
propia identidad, incluso a la propia afiliación, también incluye el
derecho a adquirir una ciudadanía particular y los derechos de heren-
cia hacia los padres c.d. "no intencional".
Se basa en la noción de "vida privada" también el derecho del
niño a conocer sus orígenes.
6. Límites actuales de los modelos familiares: la ley italia-

na que regula las uniones civiles y la convivencia.
El tema de las uniones civiles ha sido objeto de un acalorado
debate en Italia que, desde la idea original de una familia de facto, ha
sobrevivido durante mucho tiempo1764.
El reconocimiento de las uniones entre personas del mismo
sexo en muchos países europeos ha sido el resultado de un proceso
largo y complejo, en el que cada comunidad nacional ha tenido que
reconocer en profundidad las libertades individuales que merecen
protección institucional en el ámbito de la familia y identificar los
modelos regulatorios que responden mejor a la evolución de las situa-
ciones de este tipo, presentes en las respectivas sociedades civiles.
1764
F. PROSPERI, La famiglia non “ fondata sul matrimonio ”, Napoli-Roma, 1980;
F. GAZZONI, Dal concubinato alla famiglia di fatto, Milano, 1983; F. D’ANGELI, La
famiglia di fatto, Milano, 1989; Id., La tutela delle convivenze senza matrimonio,
Torino, 1995; G. OBERTO, I regimi patrimoniali della famiglia di fatto, Milano,
1991; V. POCAR-P. RONFANI, Coniugi senza matrimonio. La convivenza nella
società contemporanea, Milano, 1992, spec. p. 18 ss.; F.D. BUSNELLI-
M. SANTILLI, La famiglia di fatto, in Comm. Cian-Oppo-Trabucchi, Padova, 1993,
VI, 1, p. 757 ss.; G. DE LUCA, La famiglia non coniugale. Gli orientamenti della
giurisprudenza, Padova, 1996; E. CALÒ, Le convivenze registrate in Europa. Verso
un secondo regime patrimoniale della famiglia, Milano, 2000;
A. SPADAFORA, Rapporto di convivenza more uxorio e autonomia privata, Milano,
2001; E. MOSCATI-A. ZOPPINI (a cura di), I contratti di convivenza, Torino, 2002;
L. BALESTRA, La famiglia di fatto, nella Collana I grandi orientamenti della
giurisprudenza civile e commerciale, diretta da F. Galgano, Padova, 2004; Id., La
famiglia di fatto tra autonomia ed eteroregolametazione, in Bilanci e prospettive
del diritto di famiglia a trent’anni dalla riforma a cura di T. Auletta, Atti del
Convegno di Catania — 25-27 maggio 2006, Milano, 2007, p. 65 ss.;
V. ZAMBRANO, La famiglia di fatto. Epifanie giuridiche di un fenomeno sociale,
Milano, 2005; Id., La famiglia non fondata sul matrimonio, in Il diritto di famiglia
nella dottrina e nella giurisprudenza, diretto da G. Autorino Stanzione, I. Il
matrimonio. Le unioni di fatto. I rapporti personali 2, Torino, 2011, p. 289 ss;
C.S. PASTORE, La famiglia di fatto, Torino, 2007; D. RICCIO, La famiglia di fatto,
Padova, 2007; S. ASPREA, La famiglia di fatto, 2, Milano, 2009;
E. FALLETTI, Famiglia di fatto e convivenze, Padova, 2009; R. TOMMASINI, La
famiglia di fatto, in Tratt. Bessone, IV. Il diritto di famiglia, a cura di T. Auletta,
I. Famiglia e matrimonio, Torino, 2010, p. 395 ss.; G. OBERTO, I diritti dei
conviventi. Realtà e prospettive tra Italia ed Europa, Padova, 2012.
1045
Con la sentencia del 21 de julio de 2015, el Tribunal Europeo

de Derechos Humanos afirmó que el derecho al respeto a la vida fami-
liar impone el deber de reconocer jurídicamente la relación entre dos
personas del mismo sexo1765.
La lectura del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos se extiende a la pareja del mismo sexo: por lo tanto, el Tri-
bunal consideró que Italia no podía cumplir las obligaciones positivas
derivadas de esta regla, y no preveía una forma de reconocimiento
legal de este tipo de relación emocional.
Ya en un caso anterior, la Corte había subrayado que «las pa-
rejas del mismo sexo son portadoras de la misma capacidad que las
parejas heterosexuales para establecer relaciones estables y que se
encuentran en una situación significativamente similar a la de una
pareja heterosexual en cuanto a la necesidad de reconocimiento legal y
protección de su relación»1766.
Después de años de atención de la jurisprudencia y de refle-
xiones de la doctrina, con la Ley 20 de mayo de 2016, n.76, se esta-
bleció la «Regulación de las uniones civiles entre personas del mismo
sexo y la disciplina de la convivencia».
Esta legislación abre nuevos escenarios en el contexto del de-
recho de familia, lo que implica desarrollos adicionales y significati-
vos con respecto al enfoque tradicional de la institución matrimonial
y, más en general, a las relaciones emocionales1767.
1765
Caso Oliari e altri c. Italia – 18766/11 e 36030/11.
1766
Caso Schalk y Kopf c. Austria (24 de junio de 2010, n. ° 30141/04). La Corte
nota que «Dada esta evolución social y legal, la Corte considera artificial apoyar
la opinión de que, a diferencia de una pareja heterosexual, una pareja homosexual
no puede disfrutar de la vida familiar a los efectos del Artículo 8 (derecho al
respeto de la vida familiar) y el arte. 12 (derecho a casarse formar una familia). En
consecuencia, el informe de los solicitantes, una pareja homosexual que cohabita
con una relación de hecho estable, cae dentro de la noción de vida familiar, así
como la relación de una pareja heterosexual en la misma situación caería en ella».
1767
M. BELLETTI, Le Unioni di persone dello stesso sesso in attesa di un intervento
legislativo tra giurisprudenza costituzionale, dei giudici comuni e della Corte
europea dei diritti dell’uomo, en Ephemerides iuris canonici, 2015, p.426 e segg.;
Id., La sollecitazione del “fatto”. Nella conformazione delle unioni di persone
dello stesso sesso, en Percorsi costituzionali, 2015, p.193 e ss.; L. BALESTRA,
Unioni civili, convivenze di fatto e ‘‘modello’’ matrimoniale: prime riflessioni, en
La ley n.76 brinda a las parejas homosexuales protección le-

gal que se superpone en gran medida con la derivada del matrimonio y
brinda una forma más limitada de protección para los cohabitantes.
7. Las nuevas reglas de negociación asistida y de divorcio
corto. El legislador italiano se adapta a la crisis del matrimonio
como institución legal.
Durante años, la doctrina italiana, sobre la base del marco re-
gulatorio modificado, ha puesto de relieve la progresiva privatización
de la relación matrimonial, que la jurisprudencia ha confirmado reite-
radamente, cuando ha establecido que cada cónyuge es titular del
derecho subjectivo a separar, divorciar y reconstruir una familia.
Si el matrimonio es un asunto privado de los cónyuges, es
consecuente que ellos puedan negociar el asunto, acordando las moda-
lidades de su modificación y también su terminación fuera del juicio y
en virtud de un acto de autonomía privada.
Sobre el tema de las nuevas áreas de relevancia para un
acuerdo en la crisis familiar, surgen dos intervenciones legislativas,
respectivamente, sobre la negociación asistida y el divorcio corto.
Tras la entrada en vigor del Decreto Nº 13 de 2014, que re-
formuló algunas áreas heterogéneas de justicia civil, se ha establecido
la posibilidad de abordar directamente con el abogado – en casos es-
pecíficos y en caso de acuerdo entre las partes - o al registrador para
obtener la separación o el divorcio del cónyuge, eliminando la necesi-
dad de establecer la sentencia judicial pertinente1768.
Giur. it., 2016, p.1785; M. DOGLIOTTI, Dal concubinato alle unioni civili e alle
convivenze (o famiglie?) di fatto, en Fam. e dir., 2016, p.879; E. QUADRI,
‘‘Unioni civili tra persone dello stesso sesso’’ e ‘‘convivenze’’: il non facile ruolo
che la nuova legge affida all’interprete, en Corr. giur., 2016, p.893 ss.; M. SESTA,
Unione civile e convivenze: dall’unicita` alla pluralita` dei legami di coppia, en
Giur. it., 2016, 7, p.1796; A. DIURNI, Omogenitoriaità: la giurisprudenza italiana
si apre all’Italia e al mondo, en Giur. it., 11, 2017, p.2369; A. MUSIO, Unioni
civili e questioni di sesso tra orgoglio e pregiudizi, en Nuova giur.civ.comm., 5,
2017, p.729; M. TRIMARCHI, Unioni civili e convivenze, en Fam. e dir., 2016,
p.865; R. SENIGAGLIA, Genitorialità tra biologia e volontà tra fatto e diritto,
essere e dover-essere, en Europa e Dir. Priv., 2017, p.11.
1768
R. DANOVI, Nuovi modelli di separazione e divorzio: un’intricata pluralità di
protagonisti, en Fam. e Dir., 2014, p.1141 e segg.; M. SANDULLI, In tema di
1047
El Artículo. 6 de D.L. n. 132 del 11 de septiembre de 2014,

convertido en Ley n. 162 de 10 de noviembre de 2014, representa un
nuevo acuerdo extrajudicial de resolución de conflictos, con el objeti-
vo, a la luz de la deflación del litigio civil familiar, de bloquear la
entrada en el proceso.
Sin embargo, este percurso para llegar a la separación y el di-
vorcio a través de la planificación de una negociación asistida está
creando, en la experiencia de los tribunales, numerosas incertidumbres
desencadenadas por la naturaleza lacónica del texto normativo, que
muestra la tendencia del legislador a subestimar las necesidades del
formalismo procedimental.
Antes de la reforma del divorcio corto, en Italia no era posible
acceder directamente al divorcio, a menos que existieran condiciones
especiales tales como la condena del cónyuge por delitos graves, la no
consumación del matrimonio, el divorcio obtenido por el partner en el
extranjero o el cambio de sexo.
En todas estas hipótesis, para poder divorciarse, era necesario
antes de proceder a separar a los cónyuges.
La separación de las disciplinas de separación y divorcio -
que se superponen, pero difieren en términos de naturaleza provisional
de la primera y la definitiva de la segunda - llevó al legislador a pensar
en el divorcio corto para intervenir en estos dos procesos autónomos,
con el fin de reducir el tiempo entre uno y el otro proceso.
Con la ley de divorcio corto (Ley 6 de mayo de 2015, n.55),
se toman medidas para regular la separación y el divorcio, reduciendo
el tiempo necesario para el divorcio, hasta ahora establecido por el
arbitrato in corso di causa e negoziazione assistita, en Le riforme del processo

civile. Dalla digitalizzazione del processo alla negoziazione assistita, a cura A.
Didone, Milano, 2014, p.1321; S. CAPORUSSO, Profili processuali delle nuove
procedure consensuali di separazione personale e divorzio, en Riv. Dir. Civ.,
2015, 3, 10711; C. CARIGLIA, Fuori dal processo: trasferimento in
arbitrato, negoziazione assistita e accordi sul matrimonio (ii parte) –
separazione, divorzio e modifiche dinnanzi al sindaco, en Giur. It., 2015, 7,
p.1739; D’Alessandro, Fuori dal processo: trasferimento in arbitrato,
negoziazione assistita e accordi sul matrimonio – la negoziazione assistita in
materia di separazione e divorzio, en Giur. It., 2015, 5, p.1257; F. TIZI,
Negoziazione assistita in materia di famiglia, in Giur. it., 2016, 10, p.2162.
legislador en tres años desde la separación judicial o consensual entre

los cónyuges.
Con la reforma, se decidió reducir el spatium deliberandi para
una eventual reconciliación o replanteamiento, pero no se tomò el
paso, más decisivo, de eliminar la fase de separación para llegar in-
mediatamente a la disolución del vínculo matrimonial.
8. La responsabilidad civil en las relaciones afectivas: el
daño "endofamiliar".
La familia es el hogar de autorrealización y de crecimiento,
marcados por el respeto mutuo e inmune a cualquier distinción de
roles, en la que los miembros conservan sus connotaciones esenciales
y reciben reconocimiento y protección, incluso antes como cónyuges,
como personas, de conformidad con las disposiciones del art. 2 de la
Constitución, que reconoce y garantiza los derechos inviolables del
hombre como individuo y en las formaciones sociales donde se desa-
rrolla su personalidad, delineando un sistema pluralista inspirado en el
respeto de todas las agregaciones sociales en las que se expresa y se
desarrolla la personalidad de cada individuo.
Dentro de la familia, los miembros individuales reciben reco-
nocimiento y protección, incluso antes como cónyuges, como perso-
nas, de conformidad con las disposiciones del art. 2 Constitución: por
lo tanto, el respeto a la dignidad y la personalidad de cada miembro de
la unidad familiar asume las connotaciones de un derecho inviolable,
cuyo daño -por otro miembro de la familia- constituye una presuposi-
ción lógica de la responsabilidad civil1769.
Este tipo de responsabilidad puede ser una consecuencia del
daño perpetrado dentro del entorno familiar: la Casación italiana dejó
en claro que la violación de deberes derivados del matrimonio «no
encuentra necesariamente sanción solo en las medidas típicas previstas
por el derecho de familia, derivando de la naturaleza jurídica de los
deberes antes mencionados que la violación, cuando causa el daño de
los derechos constitucionalmente protegidos, pueda integrar una res-
1769
D. MARCELLO, La responsabilità genitoriale e il danno endofamiliare, in Giur.
It., 11, 2005, p.2334 e ss.; C. NASSETTI, L’illecito endofamiliare fa ingresso nella
famiglia di fatto, en Resp. Civ. e Prev., 2013, 6, p.1882 e segg. (Nota a Cass. civ.,
20 giugno 2013, n. 15481).
1049
ponsabilidad civil y dar lugar a una acción independiente encaminada

a la indemnización por daños inmateriales de conformidad con el art.
2059 del Código Civil»1770.
La configuración del ilícito endofamiliar, con las característi-
cas que hoy lo distinguen, ha encontrado en la jurisprudencia del méri-
to su humus beneficioso.
La herramienta para hacerlo emerger fue el daño existencial,
que es el reconocimiento de una "tercera vía" que no termina en el
mero sufrimiento (daño moral), pero al mismo tiempo no conduce
necesariamente a la patología (daño biológico), con una ubicación que
toca el área de los derechos inviolables de la persona; un área que no
puede no afectar a la persona cuando se convierte en parte (o como
parte de) un equipo doméstico1771.
La doctrina1772 y la jurisprudencia1773 italianas han desarrolla-
do la noción de ilícito endofamiliar, con la que se tiende a fusionar
1770
Cass. 10 aprile 2012, n. 5652, in Mass. giust. civ., 2012, 4, 467; en igual
sentido, Trib. Sulmona 26 novembre 2012, n. 490, en Juris data, 2013-5.
1771
F. SANTOSUOSSO, Delle persone e della famiglia, en Comm., Torino, I-2,
Torino, 1981, p.508; L. LENTI, Famiglia e danno esistenziale, in P. Cendon - P.
Ziviz (a cura di), Il danno esistenziale, una nuova categoria della responsabilità
civile, Milano, 2000, p.255; P. CENDON (a cura di) Trattato breve dei nuovi danni,
il risarcimento del danno esistenziale, aspetti civili, penali, medico legali,
processuali, II, in P. Cendon (a cura di), Diritto Italiano, Padova, 2001; O. B.
CASTAGNARO, Osservazioni sul tema della responsabilità civile da violazione dei
doveri coniugali, en nt. a Trib. Milano 4 giugno 2002, en Giur. it., 2002, p.2290;
G. CASSANO, La responsabilità civile, Milano, 2012, p.419 ss.; A. D’ANGELO, La
liquidazione del danno da illecito endofamiliare, en Danno e resp., 5, 2016.
1772
S. PATTI, Famiglia e responsabilità civile, Milano, 1984, 15 e segg.; più
recenti AA.VV., La responsabilità nelle relazioni familiari, a cura di Michele
Sesta, en Nuova Giur. Dir. Civ. Comm., Torino, 201, p.46 e segg.; M.
PARADISO, Famiglia e responsabilità civile endofamiliare, en Fam. Pers. e Succ.,
2011, 1, p.15; G. FACCI, I nuovi danni nella famiglia che cambia, Milano, 2009;
G. FERRANDO, Il contributo della Corte europea dei diritti dell’uomo
all’evoluzione del diritto di famiglia, en Nuova Giur. Civ. Comm., 2005, p.263 e
segg.; Id., Responsabilità civile e rapporti familiari alla luce della l. n. 54/2006,
en Fam. Pers. e Succ., 2007, p.594; A. FRACCON, La responsabilità dei genitori
per i danni arrecati ai figli, en Trattato della responsabilità civile e penale in
famiglia, a cura di Paolo Cendon, IV, Padova, 2004.
1773
Trib. Milano, 29 settembre 2002; Trib. Milano, 7 marzo 2002, in Corr. Giur.,
2002, 1211, con nota di De Marzo; Trib. Firenze, 13 giugno 2000; Trib. Venezia,
todos los casos en los que en las relaciones familiares se ha consumido

una lesión de los derechos de las personas garantizados por la Consti-
tución, como resultado de violación de uno de los deberes familiares.
Las aplicaciones importantes del concepto de daño endofami-
liar se refieren, por ejemplo, a la lesión de los derechos de la persona
que sufre el cónyuge por causa de violación de los deberes derivados
del matrimonio por parte del otro cónyuge.
En este contexto, los jueces italianos en varias ocasiones han
especificado los requisitos para la configuración del ilícito endofami-
liar y los elementos que deben apoyar la reclamación de daños y per-
juicios, en especial con el fin de evitar una superposición y / o confu-
sión con la demanda de débito de la separación, la cual, aunque tam-
bién tiene su origen en una violación de los deberes matrimoniales,
tiene supuestos (y en consecuencia, requisitos probatorios) diferentes.
El análisis de las pautas hermenéuticas que reconocen el ilíci-
to endofamiliar y por lo tanto el resto de los daños sufridos como con-
secuencia de la lesión a los derechos de las personas garantizados por
la Constitución - sufridos como resultado de una violación de las obli-
gaciones de los padres - son compartidos.
Este enfoque parece ser consistente con los valores constitu-
cionales del sistema legal italiano y todavía es apoyado por recientes
iniciativas legislativas sobre la filiación.
Frente a cualquier demanda de libertad, parece correcto apo-
yar una asunción madura de responsabilidad. No parece contradicto-
rio, pero necesario, que en un momento en el que se discute la exten-
sión de los modelos de la familia, sino que también refleja un concep-
to de la responsabilidad "fortalecido" (lo que significa que el compor-
tamiento no conforme puede ser censurado tanto en términos de sus
propias reglas del derecho de familia tanto desde el punto de vista de
la responsabilidad extracontractual) precisamente porque las diversas
decisones posibles, que deben protegerse desde el punto de vista de la
libre expresión de la personalidad humana, no comprometen los in-
tereses y la esfera emocional de los otros miembros de la familia.
30 giugno 2004; App. Bologna, 10 febbraio 2004. Se vea Cass., 7 giugno 2000, n.
7713 y Cass., 10 maggio 2005, n. 9801.
1051
Matrimonio igualitario y ciudadanía inclusiva: pa-

rámetros de convencionalidad en la región ameri-
cana1774
por PAULA SIVERINO BAVIO1775
Sumario: 1. Introducción. 2. El sistema internacional de protección de

derechos humanos protege los derechos de las personas sexualmente di-
versas. 2.1. Los primeros antecedentes, dos ejemplos jurisprudenciales
en América: Argentina y México. 2.2 El caso mexicano: Acción de in-
constitucionalidad 2/2010. 3. El cambio de paradigma en el Derecho de
familia: Derecho de familias y constitucionalización del derecho priva-
do. 4. Los derechos humanos en el Derecho de Familia y nuevas formas
de protección familiar. 4.1. Parámetros de convencionalidad: la califica-
ción jurídica de la diversidad sexual a partir del caso Atala Riffo vs.
Chile y la Opinión Consultiva 24/2017. 4.2. Heteronormatividad y afec-
tividad: entendiendo la igualdad desde la diversidad. 5. A modo de con-
clusión
1. Introducción
De manera sistemática, los reportes sobre derechos humanos
de la Región denuncian que, no obstante los avances registrados en la
última década en cuanto a reconocimiento y protección de los dere-
chos de las personas LGBTI, éstas continúan padeciendo de manera
extendida y continua discriminación y violencia. La poderosa oposi-
ción y lobby político de grupos conservadores antiderechos impide
que varios países de América Latina y el Caribe cuenten con normas
1774
Este artículo reproduce en parte y actualiza el Amicus Curiae presentado ante
la Corte Suprema de Panamá a fines de julio del año 2017 en favor del matrimo-
nio igualitario y reproduce contenidos desarrollados previamente en “Unión civil,
matrimonio igualitario e identidad de género: la obligación de reconocimiento y
tutela de la diversidad sexual en el Derecho peruano” publicado en Foro Jurídico,
N° 14, Asociación Civil Foro Académico, Pontificia Universidad Católica del
Perú, Lima 2015, pp. 100-111
1775
Abogada y Doctora por la Universidad de Buenos Aires. Miembro del Comité
de Bioética de las Naciones Unidas. Profesora en la Universidad Catolica Peru
básicas de tutela de derechos, negando la plena ciudadanía pero aten-

tando asimismo, de manera directa, contra la vida e integridad de las
personas LGBTI en un continente donde el promedio de vida de una
persona transgénero por ejemplo, es de 35 años.
En este oscuro panorama, la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos (Corte IDH) dio a conocer, a inicios de enero del 2018,
la Opinión Consultiva N° 24/2017 sobre Identidad de Género e Igual-
dad y No Discriminación a parejas del mismo sexo (en adelante OC-
24/17), donde refuerza la defensa de los derechos LGBTI, en conso-
nancia con su línea jurisprudencial y ampliando los parámetros de
convencionalidad, poniendo así en jaque a los Estados que al no admi-
tir el reconocimiento del derecho a la identidad de género y el matri-
monio igualitario, violan de manera sistemática la Convención Ameri-
cana.
2. El sistema internacional de protección de derechos hu-
manos protege los derechos de las personas sexualmente diversas
A nivel del sistema internacional de protección de derechos
humanos, desde el año 2013 Naciones Unidas viene promoviendo con
intensas campañas en medios de comunicación a favor de los derechos
de las personas LGBTI1776. La campaña “Libres e Iguales” tiene por
objetivo crear conciencia sobre la violencia y la discriminación homo-
fóbica y transfóbica y se inscribe en el marco de numerosas activida-
des a diversos niveles en pos del cese de la violencia y el reconoci-
miento de derechos de la comunidad LGBTI; este compromiso es
reafirmado a través de numerosas Declaraciones de derechos, tales
como los Principios de Yogyakarta; conferencias internacionales,
resoluciones de la Asamblea de Naciones Unidas, del Comité de De-
rechos Humanos y de diversos organismos del sistema internacional
de protección de derechos.
En la Región Americana, la Comisión Interamericana de De-
rechos Humanos creó en noviembre del año 2013 la Relatoría sobre
los derechos de las personas lesbianas, gay, bisexuales, trans e inter-
sex1777 señalando la importancia dada a la inclusión y protección de las
personas LGBTI en el sistema de derechos humanos y la Corte IDH
1776
LGBTI: personas lesbianas, gay, bisexuales, trans e intersex
1777
http://www.oas.org/es/cidh/lgtbi/
1053
ha delimitado claramente los parámetros de convencionalidad con la

OC-24/17, reforzando lo sostenido en su jurisprudencia desde el año
2012
Recordemos que la Corte, en el caso Atala Riffo vs Chile1778,
decidido a fines del año 2012, establece una primera serie de pautas
claras en cuanto a la obligación de contar con normas inclusivas de las
diversidad sexual como una exigencia derivada de la Convención
Americana de Derechos Humanos, y lo hace con parámetros más am-
plios y claros que los establecidos en los años precedentes por el Tri-
bunal Europeo de Derechos Humanos, línea seguida en los casos Du-
que vs. Colombia1779 y Freire vs Ecuador1780, al considerar que la
orientación sexual y la identidad de género son “condiciones protegi-
das” por la Convención.
2.1. Los primeros antecedentes,1781 dos ejemplos jurispru-
denciales en América: Argentina y México
La cuestión de la igualdad en la diversidad y el reconocimien-
to de derechos plenos a las personas homosexuales ha sido en los
últimos años, un intenso e interesante motor de debates, cuestiona-
mientos y cambios en el mundo jurídico, ejemplo de ello es el caso
argentino cuando el 15 de julio de 2010, la Argentina se transformó en
el primer país latinoamericano en modificar su legislación nacional
mediante la sanción de la ley 26.618 para permitir el matrimonio entre
personas del mismo sexo. Varias legislaciones regionales han seguido
este sendero desde entonces.
En Argentina, antes del dictado de la ley, el único camino po-
sible para el reconocimiento de las uniones homoafectivas era el re-
clamo judicial1782y la posibilidad dada por algunas normas provincia-
1778
Corte IDH. Atala Riffo y Niñas vs Chile. Sentencia del 24 de febrero de 2012
(Fondo, reparaciones y costas).
1779
Corte IDH. Duque vs Colombia. Sentencia del 26 de febrero de 2016 (Excep-
ciones preliminares, fondo, reparaciones y costas). Sentencia del 31 de agosto de
2016. (Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas).
1780
Corte IDH. Freire vs Ecuador.
1781
Esta parte reproduce lo desarrollado en publicado en la Revista de Análisis
Especializado en Jurisprudencia RAE Jurisprudencia, Nro.24, Lima, junio 2010.
1782
Alex Freyre y José María di Bello, sentencia de noviembre de 2009; Damian
Bernath y Jorge Salazar, sentencia de febrero de 2010; Martín Canevaro y Carlos
Álvarez Nazareno, sentencia de abril de 2010; Norma Castillo y Ramona Aréva-
les bajo la figura de la Unión Civil. El “caso Freyre”1783 generó una

fuerte presión política que aceleró el dictado de la ley y da cuenta de
algunos argumentos jurídicos que puede resultar ilustrativos en aque-
llos países donde aún se debe demandar la inconstitucionalidad de las
normas que asocian matrimonio a heterosexualidad.
La sentencia declara finalmente la inconstitucionalidad de
ambos artículos del Código Civil, por entender que son discriminato-
rios al limitar el matrimonio a la unión de un hombre y una mujer y
ordena arbitrar los medios para casar a los requirentes. En ese contex-
to, nos parece interesante la mención de la jueza en relación a la
igualdad en la diversidad. Si bien el concepto no es desarrollado en la
sentencia, lo hemos utilizado desde entonces por entender que es un
elemento clave en materia de derechos humanos y diversidad1784.
El debate de fondo en esta controversia se encuentra vincula-
do a determinar hasta qué punto debería extenderse la tutela del de-
recho a la igualdad (artículo 16 de la Constitución Argentina) y la
prohibición de discriminar por motivos de la orientación sexual, en
relación al acceso a la institución matrimonial, considerando los ar-
tículos 172 y 188 del Código Civil (norma de alcance nacional)1785, y
lo, abril de 2010; Alejandro Luna y Gilles Gral, sentencia de abril de 2010; Veró-
nica Dessio y Carolina Pérez, sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal Nro.2 de
La Plata (proceso de amparo, sentencia de de mayo de 2010).
1783
Freyre Alejandro contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires sobre
Amparo (Expediente 34292/0).
1784
Siverino Bavio (2018) Igualdad en la Diversidad: La OC-24/17 de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Diario DPI Suplemento Civil, Bioética y
Derechos Humanos Nro 34 - 21.02.2018 https://dpicuantico.com/sitio/wp-
content/uploads/2018/02/Siverino-Bavio-Civil-Bioetica-y-Derechos-Humanos-
21.2.pdf
1785
Artículo 172: “Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y
libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la auto-
ridad competente para celebrarlo. El acto que careciera de alguno de estos re-
quisitos no producirán efectos civiles aunque las partes hubieran actuado de
buena fé, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente.”(se refiere al matrimonio a la
distancia)
Artículo 188 (párrafo tercero)”… En el acto de celebración del matrimonio, el
oficial público leerá a los futuros esposos los artículos 198.199 y 200 de este
Código recibiendo de cada uno de ellos, uno después del otro, la declaración de
que quieren respectivamente tomarse por marido y mujer, y pronunciará en nom-
bre de la ley que quedan unidos en matrimonio…”
1055
el artículo 11 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos

Aires (norma de alcance local). Una de las sentencias que de manera
más clara desarrolla estas cuestiones es la Acción de inconstituciona-
lidad 2/2010 de la Corte Suprema mexicana, que tuvo impacto en la
posterior jurisprudencia de la Corte IDH.
2.2 El caso mexicano: Acción de inconstitucionalidad
2/2010
El Congreso de México D.F. aprobó en diciembre del año
2009 modificaciones al Código Civil (fundamentalmente al artículo
1461786) que permitirían el matrimonio de personas del mismo sexo,
siendo la primera circunscripción latinoamericana en consagrarlo
legislativamente. Contra los artículos 1461787 y 391 del Código Civil
del Distrito Federal, normas que justamente habilitaban este tipo de
matrimonios, el Procurador General de la República interpuso la ac-
ción de inconstitucionalidad 2/2010 el 27 de enero de 2010, siendo
resuelta por el pleno de la Suprema Corte de Justicia en agosto de
2010. La Suprema Corte declaró fundada en parte esta demanda, afir-
mando la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo
sexo. Vale mencionar que en México D.F. las parejas del mismo sexo
podían optar, desde el año 2007, por acogerse a la Ley de Sociedades
de Convivencia. Intentaremos sintetizar aquí algunas importantes
precisiones.
El Procurador alega que si bien las parejas homosexuales tie-
nen derechos, “no todas las instituciones jurídicas son para todos”,
no sería a su criterio una cuestión de discriminación, sino “de idonei-
dad material de la norma jurídica”.
La Corte estima, en relación a la aplicación de los test sobre
igualdad, que debe considerarse que en este caso la norma impugnada
ni restringe derechos, puesto que su objetivo es colocar en un plano de
1786
El antiguo artículo 146 establecía: “Matrimonio es la unión libre de un hom-
bre y una mujer para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuren
respeto, igualdad y ayuda mutua, con la posibilidad de procrear hijos de manera
responsable, libre e informada. Debe celebrarse ante el Juez del Registro con las
formalidades que esta ley exige.
1787
El impugnado artículo 146 dice: ”Matrimonio es la unión libre de dos perso-
nas para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuren respeto,
igualdad y ayuda mutua. Debe celebrarse ante el Juez del Registro con las forma-
lidades que esta ley exige.”
igualdad a todas las personas; pero tampoco configura una acción

afirmativa, porque no se trata de una medida transitoria que tenga por
efecto lograr eventualmente la discriminación histórica en situaciones
concretas. En cuanto al análisis de razonabilidad para establecer la
constitucionalidad de la medida, la Corte se propone analizar: a) la
configuración legal del matrimonio, b) la diversidad sexual como
presupuesto del mismo, y por ende, la prohibición o permisión de
extenderlo a personas del mismo sexo, y c) la posibilidad legislativa
de homologar parejas del mismo y diverso sexo para reconocerles
derechos.
La Corte se pregunta si la Constitución fija una noción deter-
minada de familia y matrimonio (familia nuclear heterosexual, según
alega el Procurador General). La Corte concluye: a) que cuando se
refiere a la igualdad del hombre y la mujer ante la ley la norma tiene
por objeto lograr la igualdad real de las mujeres, como población his-
tóricamente discriminada, pero esta mención no tiene relación con un
criterio de familia; b) que la Constitución consagra la protección de la
familia, dejando al legislador ordinario su organización, pero sin que
ello se refiera a un límite o tipo de familia y éste sea un “requisito”
para que proceda la protección constitucional. Dentro de un estado
democrático donde la pluralidad es parte de su esencia, lo que debe
entenderse protegido constitucionalmente es la familia como realidad
social y por ende la protección debe cubrir todas sus formas y mani-
festaciones. No puede alegarse en este sentido el carácter “histórico”
de la voluntad del legislador constitucional cuando (dice la demanda)
piensa en “familia” como familia nuclear.
La dinámica social muestra diversas formas familiares y así
como hay parejas que desean hacer vida en común y tener hijos sin
casarse (concubinato); matrimonios heterosexuales que no pueden o
no desean tener hijos, familias monoparentales y familias conforma-
das por personas gays y lesbianas En relación al tema de la procrea-
ción, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sostenido que la
imposibilidad física para tener hijos no es un motivo para impedir a
las personas transexuales tener hijos (lo cual es aplicable a personas
homosexuales).
La Corte manifiesta que aun cuando ello no implica descono-
cer que procrear sigue siendo una parte importante de las relaciones
1057
humanas, no es posible sostener que el matrimonio tradicional es un

concepto completo e inmodificable por el legislador, máxime teniendo
en cuenta el proceso de secularización de la sociedad y del propio
matrimonio. Por ende, la Corte no puede aceptar el argumento de que
la procreación es un elemento esencial en la celebración del matrimo-
nio, porque [la] relación jurídica matrimonial ha dejado de vincularse
al fin de la procreación, sosteniéndose en lazos afectivos, sexuales, de
identidad, solidaridad y compromisos mutuos de quienes desean tener
una vida en común... La decisión de un individuo de unirse a otro y de
tener hijos, deriva de la autodeterminación de la persona…sin que la
decisión de unirse a una persona conlleve necesariamente la otra.
Así también la Corte entiende que no puede recurrirse al “es-
píritu del constituyente” para sostener que matrimonio puede celebrar-
se sólo entre un hombre y una mujer, ya que antes las personas homo-
sexuales eran forzadas a permanecer ocultas (invisibles diríamos noso-
tros) y la homosexualidad considerara un enfermedad, difícil entonces
que se les reconocieran derechos; y al momento de la suscripción sea
de la Constitución, o de tratados internacionales, los derechos de las
personas homosexuales no eran una realidades concretas, ni habían
adquirido la relevancia que hoy tienen, pero que ni la Constitución ni
los tratados de derechos humanos pueden ser interpretados de manera
restrictiva, por el contrario, [La] interpretación constitucional debe dar
cuenta de la realidad social, tender a una mayor protección y tutelar as
múltiples diferencias que caracterizan a una sociedad asentada en la
pluralidad y heterogeneidad de intereses, expectativas y preferencias.
Es además principio reiterado en la jurisprudencia que debe
optarse por una interpretación pro persona y pro libertatis, buscando
una interpretación extensiva en lo que favorezca el ejercicio de los
derechos.
En relación a la diversidad sexual como elemento esencial del
matrimonio, la Corte estima que el requisito de tratarse de un hombre
y una mujer no es un elemento constitucional ni jurídicamente defini-
torio, sino que se trata del resultado de una concepción social que
históricamente existía “más no el núcleo esencial del matrimonio”,
pudiendo el legislador trastocar esta pauta sin afectar por ello su esen-
cia. Recuerda además que la Constitución prohíbe cualquier tipo de
discriminación que atente contra la dignidad humana, en función del
derecho a ser reconocido y a vivir en y con la dignidad propia de una
persona humana: “el individuo tiene derecho a elegir en forma libre y

autónoma su proyecto de vida, la manera en la que conseguirá las
metas que considera relevantes.” Este derecho (al libre desarrollo de
la personalidad) incluye la posibilidad de casarse o no, tener o no
hijos, y por supuesto la libre opción sexual1788.
3. El cambio de paradigma en el Derecho de familia: De-
recho de familias y constitucionalización del derecho privado1789
La idea de constitucionalización del derecho que aquí trata-
remos está conectada con el efecto expansivo de las normas constitu-
cionales1790. Hablar de constitucionalización del derecho implica decir
que la Constitución irradia sus valores, fines y normas a todo el orde-
namiento jurídico17911792. Los valores, los fines y principios de la
Constitución condicionan la validez y el sentido de todas las normas
infraconstitucionales1793, entre las cuales se encuentran lógicamente el
Código Civil y demás disposiciones que regulan diferentes institucio-
nes jurídicas. Se ha dicho que la constitucionalizalición del Derecho
presenta dos tipos de efectos: directos e indirectos1794. Así, es posible
mencionar tres efectos directos: a) la configuración del Estado se en-
tiende a partir de la Constitución (constitucionalización juridización);
b) como pautas para la configuración del sistema de fuentes (constitu-
cionalización elevación) y c) cómo esto afecta las disciplinas e Insti-
tuciones jurídicas (constitucionalización transformación).
1788
Amparo directo 6/2008, Suprema Corte mexicana
1789
Aquí reproducimos lo dicho en Siverino Bavio, Paula “Impugnación de la
maternidad, identidad y reproducción asistida heteróloga en el Perú: Cuando los
genes ganan y las personas pierden” Artículo publicado en Revista de Derecho
de Familia. Editorial. Bioética y Derecho de Familia I. Abeledo Perrot, Buenos
Aires, Argentina Año: julio, 2012. N° 55, p. 195- 226.
1790
Favoreu, Louis Joseph. “La constitucionalización del derecho”. Rev. Derecho
(Valdivia) [online]. Ago. 2001, vol.12, no.1 [citad o 02 Febrero 2009], p.31-43.
Disponible en la World Wide Web: http://mingaonline.uach.cl/scielo.php?
script=sci_arttext&pid=S0718-09502001000100003&lng=es&nrm=iso
1791
Barroso, Luis, Roberto. El neoconstitucionalismo y la constitucionalización
del Derecho. Biblioteca juridica Virtual, UNAM, p.21.
http://www.bibliojuridica.org/libros/ 6/2538 /pl2538.htm, web consultada el 20 de
junio de 2008.
1792
Op. Cit. p.20
1793
Ibidem.
1794
Favoreu, Op.cit. Loc. Cit.
1059
Esto último es central en el tema que nos ocupa ya que no só-

lo será relevante lo que afecta la institución jurídica directamente, sino
también colateralmente, así, la cuestión de la igualdad (tema central)
y su vinculación con el reconocimiento de nuevos tipos familiares.1795
Asimismo, y pese a las resistencias de muchos operadores del dere-
cho, los Tratados de Derechos Humanos entran en la escena del dere-
cho privado, lo que ya advertíamos en el año 20001796. Esta “conven-
cionalización” del derecho privado mediante la aplicación de paráme-
tros de convencionalidad está presente en muchas decisiones de los
principales órganos de la judicatura de la Región, tales como al Corte
Suprema Mexicana, la Corte Constitucional Colombiana, el Tribunal
Constitucional Peruano, la Corte Suprema Argentina, entre otros.
4. Los derechos humanos en el Derecho de Familia y nue-
vas formas de protección familiar1797
Los Código Civiles y Constitucionales Políticas presentan a
la familia como un instituto “natural y fundante de la sociedad” de lo
que se deduce que no es una categoría creada por la norma sino que es
un concepto previo, que busca ser aprehendido por el Derecho. La
delimitación de la noción ‘familia’ no es jurídica sino sociológica.
El tema de la familia ha sido tradicionalmente estudiado por
especialistas de Derecho civil, quienes han aplicado allí categorías
propias del Derecho Privado. Ahora bien, al haberse constitucionali-
zado la protección de la familia, el tema cambia radicalmente de pers-
pectiva y requiere un enfoque desde el Derecho Público, esto supone
que alguno de los conceptos que se han empleado tradicionalmente
para estudiar la familia en el Derecho civil no sean aplicables a este
nuevo contexto.1798 Y es que el aporte que desde el Derecho público
viene dando al Derecho de familia tanto el Derecho constitucional
como el Derecho internacional de los derechos humanos ya no deja
1795
Ibidem.
1796
Siverino (2003) “Ligadura de trompas ¿delito o derecho?” AAVV. Bioética
y Derecho. Bergel (coord.) Rubinzal Culzoni ed.Buenos Aires.
1797
Aquí tomamos conceptos elaborados en Siverino Bavio, Paula “Apuntes a la
sentencia del TC sobre familias ensambladas. Una lectura posible de la sentencia
del Tribunal Constitucional en el caso Schols Perez” Artículo publicado en la
Revista Ius Jurisprudencia 3/2008 p. 66-81, Lima.
1798
Carbonell, Miguel. Familia Constitución y derechos fundamentales.
www.bibliotecajuridica.org/libros/5//2287/7pfd. p.1
espacio para que los códigos de Derecho privado o la legislación dis-

persa sean aplicados o pensados como si en su campo de estudio fue-
ran el techo y el ámbito final del ordenamiento jurídico porque ahora
tienen otros parámetros y normas vinculantes1799.
Estos paradigmas se han erigido como pautas interpretativas
tanto frente a los viejos problemas que acarrea la regulación de la
familia como ante las diversas problemáticas y retos que han incidido
directamente en el Derecho de familia.1800 Así, la protección de la
familia deriva actualmente de exigencias constitucionales e implica la
necesidad de identificar el sujeto a proteger, especialmente cuando se
trata de establecer un sistema asistencial.1801 En este sistema la familia
es una institución instrumental, cuya finalidad esencial es facilitar a
sus miembros el ejercicio de los derechos fundamentales y la promo-
ción de los valores en que estos derechos se sustentan. El actual con-
cepto de interés familiar responde a estos criterios y nunca a la protec-
ción de algo supraindividual que se imponga a los derechos de cada
uno de los individuos del grupo familiar.1802
Suscribimos así la opinión del recordado profesor Bidart
Campos: hablar de derechos de la familia está muy lejos de significar
que la familia haya de imaginarse o erigirse como un sujeto de dere-
cho a una entidad ontológicamente dotada de personalidad propia y
distinta de la totalidad de quienes forman parte de ella; a la inversa,
estamos persuadidos de que la familia es la suma y la pluralidad de
sus miembros y no de una persona jurídica; por eso hablar de “dere-
chos de familias” apela más bien a una convención que alude a los
derechos de la persona humana individual en sus relaciones intrafami-
liares y en las que traba extrafamiliarmente con terceros. El sujeto de
derecho –activo y pasivo- al que tenemos que contemplar es siempre
la persona humana, la persona física. Es a ella a quienes debemos
1799
Bidart Campos Germán. “Familia y derechos” en El derecho de familia y los
nuevos paradigmas. Kemelmajer de Carlucci Aida, (coord) TI; Rubinzal Culzoni,
Bs As, 1999, p. 41.
1800
Gil Dominguez-Fama-Herrera. Derecho Constitucional de Familia ,TI. Bs As,
Ediar, 2006 p. 40
1801
Ibidem p. 67
1802
Roca Trïas, Encarna. “Derechos humanos y derecho de familia” en El dere-
cho de familia y los nuevos paradigmas. Kemelmajer de Carlucci Aida, (coord)
TI; Rubinzal Culzoni, Bs As, 1999, p.48
1061
proteger, dignificar y exaltar cuando la incardinamos socialmente

desde su situación familiar.1803 Por ello los actuales estudios de Dere-
cho de Familias tienen una base empírica (con apoyo de la sociología,
la demografía y la economía), porque se considera que sin conocer
cuál es la realidad de las familias no puede tomarse una decisión legal
que tenga posibilidades de éxito en su aplicación.1804
Diferentes Tribunales y Parlamentos en la Región y el mundo
han advertido que frente a la existencia de una visión jurídica tradi-
cional en las aparecen los conceptos de familia nuclear, vivienda co-
mún, sujeción a la autoridad parental y los vínculos jurídicos del ma-
trimonio, la filiación y el parentesco, características que mantienen
muchos grupos familiares, constatan como la disociación de elemen-
tos antes inevitablemente ligados, como son el matrimonio del ejerci-
cio de la sexualidad; la sexualidad de la procreación y finalmente la
ruptura de la linealidad entre procreación, heterosexualidad, identidad
genética y filiación, han dado paso a una amplia gama de situaciones,
muchas de ellas aún no resultas jurídicamente, que obligan a una aten-
ta lectura por parte de los operadores del Derecho. De lo dicho se
sigue que como resultado de variados factores, se puede constatar hoy
la existencia de distintas formas familiares no siendo posible delinear
un concepto abstracto e intemporal de familia y que la coexistencia –
en una misma época y lugar- de distintos tipos de familia ha permitido
la formulación del “principio de la pluralidad de tipos”.1805
Hablar de diferentes tipos de familias, es decir, de familias en
plural en lugar de familia en singular, implica discutir la existencia de
un modelo único conformado por la familia nuclear ‘intacta’ fundada
en el matrimonio. La aceptación del pluralismo familiar destierra la
idea de un modelo de familiar conceptuado como legítimo y el juzga-
miento de otras configuraciones como formas patológicas o sea como
“no familias.”1806 Dentro de las posibles constituciones de formas
familiares están las familias formadas por personas sexualmente di-
1803
Bidart Campos; “Familia y derechos” en El derecho de familia y los nuevos
paradigmas. Kemelmajer de Carlucci Aida, (coord) TI; Rubinzal Culzoni, Bs As,
1999, p. 67
1804
Roca Trïas, Ibidm .p 49
1805
Crf. Mizrahi, op. cit. p.4
1806
Grossman –Martinex Alcorta Familias ensambladas. Universidad, Bs As,
2000, p.31.
versas: homosexuales, lesbianas o transgénero, las que ya han sido

reconocidas por numerosas legislaciones y magistraturas del mundo.
El reconocimiento del derecho humano a formar una familia es debido
a TODA persona por el solo hecho de ser un ser humano y negar este
derecho alegando la orientación sexual de una persona constituye una
acción discriminatoria que lesiona el derecho a la igualdad y es insos-
tenible jurídicamente. La Corte Interamericana de Derechos Humanos
dejará esta posición bien clara en el caso Atala Riffo e Hijas vs Chile
(2012).
4.1. Parámetros de convencionalidad: la calificación jurídi-
ca de la diversidad sexual a partir del caso Atala Riffo vs. Chile1807
y la Opinión Consultiva 24/2017
En la última década, la cuestión del alcance constitucional de
la noción de “matrimonio”, el derecho de casarse y formar una familia
está en discusión en la Región. Así lo atestigua una sólida jurispru-
dencia favorable de los máximos tribunales nacionales (decisiones de
la Corte Suprema Mexicana1808, la Corte Constitucional colombia-
na1809, el Tribunal Supremo brasileño1810, la Corte Suprema norteame-
ricana1811) y una cada vez más extensa legislación que admite el ma-
trimonio igualitario y la unión civil, con sus matices.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos aborda de
manera específica el derecho de las personas sexualmente diversas a
constituir una familia, ya que el caso Atala Riffo trata de una mujer
lesbiana a la cual, además de la lesión de sus derechos, se le quitó la
tenencia de sus hijas menores de edad cuando formó pareja estable
1807
En los acápites 2 y 3 reproduciremos lo sostenido en Siverino Bavio, Paula
“Diversidad sexual y Derechos Humanos: el reconocimiento de las personas
sexualmente diversas como sujetos plenos de derecho”, Gaceta Jurídica, Lima,
2014, en prensa.
1808
Acuerdo del Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
(México), correspondiente al dieciséis de agosto de dos mil diez, Acción de In-
constitucionalidad 2/2010.
1809
Corte Constitucional colombiana, C-577/11, sentencia del 22 de julio de 2011
1810
Supremo Tribunal Federal (Brasil) ADPF 132/RJ , decisión del 5 de mayo de
2011 y ADI 4277 DF
1811
Supreme Court of the United States; United States v. Windsor, Executor of
the Estate of Spyer, et al. Certiorari to the United States Court of Appeals for the
Second Circuit no. 12–307. argued march 27, 2013—decided june 26, 2013
1063
con otra mujer. A partir de esta decisión de la Corte IDH se abrió un

promisorio panorama para el reconocimiento de los derechos de las
personas LGBTI en el sistema interamericano. En Atala Riffo la Corte
IDH dejó sentadas buena parte de las pautas para la resolución, en lo
sucesivo, de casos que versen sobre diversidad sexual.
La primera aseveración fundamental es que en el marco del
Estado Social y Democrático de derecho, “ningún ser humano debe
verse limitado en el libre desenvolvimiento de su personalidad e iden-
tidad sexual”1812. Se deja establecido que “la orientación sexual y la
identidad de género son categorías protegidas por la Convención. Por
ello está prohibido por la Convención cualquier norma, acto o práctica
discriminatoria basada en la orientación sexual de una persona”1813.
La afirmación sobre la orientación sexual debe entenderse en el con-
texto del caso (la víctima es una mujer lesbiana) pero la prohibición de
normas, actos o prácticas discriminatorias aplica tanto respecto de la
orientación cuanto de la identidad sexual.
Por ende, al ser la orientación e identidad sexual condiciones
humanas (como la étnica, condición económica, etcétera) protegidas
por la Convención, en el caso en que quisieran alegarse como motivos
para restringir derechos, funcionan como categorías sospechosas sobre
las que pesa la inversión de la carga de la prueba y la exigencia de una
fundamentación en extremo sólida y rigurosa: Tratándose de la dis-
criminación por orientación sexual, la eventual restricción de un dere-
cho exige una fundamentación rigurosa y de mucho peso, invirtiéndo-
se además la carga de la prueba, lo que significa que le corresponde a
la autoridad demostrar que su decisión no tenía un propósito ni efecto
discriminatorio (…) la determinación de un daño debe sustentarse en
evidencia técnica y en dictámenes de expertos e investigadores en
aras de establecer conclusiones que no resulten en decisiones discri-
minatorias.1814
Pero además, al considerar a la orientación y la identidad se-
xual como “condiciones protegidas” la Corte descarta de plano cual-
quier consideración de la homosexualidad o la transgeneridad como
patologías o trastornos. Son condiciones humanas, expresiones de la
1812
CFDA, f. 57 del voto del juez Mesía Ramírez
1813
Caso Atala Riffo, f. 91
1814
Ib. f.124
diversidad existente en todos los órdenes del Universo. Esta toma de

posición se alinea con la intensa campaña en favor de la protección de
los derechos de las personas sexualmente diversas impulsada desde el
año 2012 por Naciones Unidas y será clave en la OC-24/17 donde se
reafirma de manera tajante la legitimidad de toda expresión de diver-
sidad sexual, incluyendo expresamente también a las expresiones de
género.
Citando antecedentes del derecho internacional de los dere-
chos humanos1815 la Corte establece que la orientación sexual es una
“condición social”, equivalente a la raza, color, sexo, posición econó-
mica, etcétera, según el art. 1.1 de la Convención. Ello ratifica lo que
venimos sosteniendo desde hace años: impedir el acceso al matrimo-
nio a personas del mismo sexo sería idéntico a prohibir los matrimo-
nios interraciales, ya que la estructura de la proscripción es la misma.
Una condición social (raza/orientación sexual) es el criterio de ingreso
a la situación jurídica: este criterio presente en la norma regulará
quienes pueden o no gozar de un derecho -en este caso contraer ma-
trimonio- según si están inmersos o no en esta condición (de la cual no
pueden “desligarse” voluntariamente perpetuando la situación de ex-
clusión).
En cuanto al recurrente argumento sobre la imposibilidad
“natural” de procrear (puede acudirse a la reproducción médicamente
asistida) no parece ser un argumento que resista el análisis convencio-
nal, a saber: a) el análisis sociológico y la propia legislación eviden-
cian la escisión entre reproducción, sexualidad y unión marital (plura-
lidad de tipos familiares, legalidad de la reproducción asistida, igual-
dad de categorías filiatorias, uniones de hecho que producen efectos
jurídicos, etcétera); b) violaría el derecho a la autodeterminación re-
productiva y la vida privada; c) impediría el matrimonio de personas
que no pueden o quieren tener hijos; d) desconocería las diversas
formas de formar una familia existentes; e) introduciría una discrimi-
nación no aceptable entre parejas de lesbianas y de varones homose-
xuales, ya que las primeras pueden acudir a las técnicas de reproduc-
ción asistida mientras que los segundos requerirían de la maternidad
subrogada, no aceptada legalmente en la mayoría de los países de la
Región. Asimismo ello conllevaría un reduccionismo en cuanto a la
1815
Ibídem fundamentos 84 a 90.
1065
finalidad y vocación matrimonial1816 lesivo de la vida privada, el libre

desarrollo de la personalidad y el proyecto de vida.
Por su parte la Corte reconoce el principio de pluralidad de ti-
pos familiares y rechaza la idea de que la Convención proteja un solo
tipo de familia, la “tradicional”1817, citando jurisprudencia del TEDH
que ampara a familias formadas por personas sexualmente diversas
(personas transgénero incluidas) aclarando que bajo la CADH la im-
posición de un único tipo de familia no solo debe analizarse como
parte de la vida privada1818 (art.11.2) sino además en cuanto impacta
en el núcleo familiar (art.17.1)1819. En palabras de la Suprema Corte
mexicana:
Dentro de un estado democrático donde la pluralidad es parte
de su esencia, lo que debe entenderse protegido constitucionalmente
es la familia como realidad social y por ende la protección debe cubrir
todas sus formas y manifestaciones1820.
Al reconocer el derecho de las personas homosexuales a for-
mar una familia, debe incluirse la posibilidad de la adopción1821 y el
acceso a las técnicas de reproducción asistida recordando que en Arta-
via Murillo c. Costa Rica1822 se admite el derecho a acceder a los
beneficios y avances de la tecnología a fin de tener la opción de pro-
crear.
Es destacable que en Atala la Corte corta de raíz los alegatos
sobre la pretendida afección que al interés superior del niño le causa-
1816
El TEDH sostuvo que la imposibilidad física para tener hijos no es un motivo
para impedir a las personas transexuales tener hijos Case of Christine Goodwin v.
The United Kingdom (Application No. 28957/95), Judgment (Strasbourg, 11 July
2002), p. 98
1817
Caso Atala f. 144, 145, 174, 177 y concordantes
1818
Vale mencionar los f. 132 y 136 donde se reivindican el derecho a la expre-
sión de la homosexualidad como parte del derecho a la identidad, el libre desarro-
llo de la personalidad, entre otros (caso Atala)
1819
Caso Atala, f. 175
1820
Suprema Corte mexicana, A 2/2010
1821
El TEDH se ha expresado sobre esta posibilidad en Case of E.B. v. France
(Application No. 43546/02), Judgment (Strasbourg, 22 January 2008
1822
Corte IDH caso “Artavia Murillo y otros c. Costa Rica” . Sentencia del 28 de
noviembre de 2012 (Excepciones preliminares. fondo, reparaciones y costas)
ría el tener padres homosexuales, uno de los más utilizado para negar
los derechos a las minorías sexuales:
“No son admisibles las consideraciones basadas en estereoti-
pos por la orientación sexual, pre-concepciones o características
poseídas por las personas homosexuales y el impacto que presunta-
mente puedan tener en los niños y niñas”1823. “ [ni] respecto de cier-
tos tipos tradicionales de la familia.1824
En ese orden de ideas es inadmisible legitimar la discrimina-
ción de la que pudiera ser objeto un niño por tener padres homosexua-
les con el objeto de protegerlo1825. El interés superior del niño no pue-
de ser utilizado para amparar la discriminación contra el padre o ma-
dre por su orientación sexual1826.
Otro dato importante que puede deducirse tanto del caso Atala
como del caso Artavia Muriilo es que, a diferencia de la posición que
ha adoptado reiteradamente el TEDH en casos polémicos, la Corte
IDH no acude al margen de apreciación de los Estados para sortear la
cuestión. En Artavia Murillo frente al espinosísimo tema del estatuto
ontológico del embrión recurre al test de proporcionalidad y en Atala
manifiesta de manera expresa: [l]a presunta falta de consenso al inte-
rior de algunos países sobre el respeto pleno por los derechos de las
minorías sexuales no puede ser considerado como argumento válido
para negarles o restringirles sus derechos humanos o para perpetuar y
reproducir la discriminación histórica y estructural que estas minorías
han sufrido. El hecho de que esta pudiera ser materia controversial en
algunos sectores y países, y que no sea necesariamente materia de
consenso no puede conducir al Tribunal a abstenerse de decidir, pues
al hacerlo debe remitirse única y exclusivamente a las estipulaciones
de las obligaciones internacionales contraídas por la decisión soberana
de los Estados a través de la Convención Americana1827.
Todas estas aseveraciones incluyen asimismo la protección de
las personas transegénero e intersex, su derecho a la intimidad, el
1823
Corte IDH, caso Atala, f. 111
1824
Ib f 109
1825
Ib. f. 121
1826
Ib. f. 110
1827
Ib, f. 92
1067
proyecto de vida y libre desarrollo de la personalidad, a casarse y

formar una familia.
Finalmente querríamos señalar lo que consideramos debiera
ser un parámetro de análisis en relación al derecho a la igualdad. Así
como en primer momento de desarrollo histórico se consideró a la
igualdad formal: “igualdad ante la ley”; la etapa siguiente trató a la
igualdad como “igualdad de oportunidades” y por ende introduce las
acciones afirmativas y la consideración de las posibilidades de acceso;
en la actualidad las exigencias de una sociedad democrática -respeto,
pluralidad y diversidad, en términos del Tribunal Europeo de Dere-
chos Humanos - demandan evaluar a la igualdad como equivalente a
“igualdad en la diversidad”; ello obliga a ajustar los test de constitu-
cionalidad sobre el derecho a la igualdad a la consideración de la di-
versidad (étnica, social, sexual, cultural, etcétera) como integradora y
plataforma de análisis al evaluar si una conducta privada o estatal
resulta lesiva de este derecho.
Asimismo, cabe resaltar la importancia de que la institución
reconocida sea el matrimonio y no otra forma de arreglo legal. Cuando
uno refiere que va a contraer matrimonio no quiere expresar que va a
unir su patrimonio al de otro sujeto, que va a adquirir derechos de
pensión o alimentos, que va a tener impacto en las decisiones médicas
en caso de incapacidad o que va a optar por un régimen de consolida-
ción de bienes. Eso es lo que significan “unión civil” “pactos de soli-
daridad”, etcétera. Cuando uno decide casarse lo hace para comunicar
al mundo que une su destino a una persona con quien lo une un lazo
profundo exclusivo y excluyente de amor que anhela sea de por vida y
con quien hace un compromiso público de fidelidad, unión y solidari-
dad. La palabra “matrimonio” tiene en nuestra cultura una profunda
vocación y capacidad expresiva de la cual carecen los otros términos
que pretenden imponerse a las uniones entre personas del mismo sexo
para no incomodar a sus detractores, por ese motivo, su inequívoca,
determinante e irremplazable vocación expresiva, existencial y rela-
cional es que debe mantenerse en el matrimonio igualitario, única
institución compatible con el derecho internacional de los derechos
humanos.
Así las cosas, el 8 de enero de 2018 se hizo pública la Opi-
nión Consultiva 24 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
firmada el 24 de noviembre de 2017 sobre Identidad de Género e
Igualdad y No Discriminación a parejas del mismo sexo (OC-24/17),

pedida por el Estado de Costa Rica el 18 de mayo de 2016.1828 En su
presentación Costa Rica solicitó a la Corte IDH se expida sobre el
alcance de la Convención Americana de Derechos Humanos respecto
de la protección del derecho a la identidad de género de las personas
trans y los derechos de las parejas del mismo sexo, así como la com-
patibilidad de su normativa interna. Como corolario de un largo pro-
ceso que incluyó casi un centenar de informes técnicos y amicus cu-
riae y dos intensos días de audiencia en mayo del 2017, de los que
tuve el privilegio de participar, la Corte dejó claramente establecida la
línea que deberán seguir las legislaciones en aquellos países que aún
no contemplen, como lo hace la Argentina, el matrimonio igualitario y
una ley de identidad de género con base en la despatologización de las
identidades trans. De esta manera la Corte IDH profundiza las líneas
trazadas en Atala Riffo vs Chile y Duque vs Ecuador, apartándose del
modelo de otros tribunales internacionales de referencia como el
TEDH al fijar las más altas pautas de respeto y protección de los dere-
chos LGBTI, sin medias tintas ni gradualismos.
Las principales pautas establecidas por la Corte:
─ Recuerda que las personas LGBTI sufren violencias
física, psicológica, sexual1829, además del estigma social, exclusión y
prejuicios e introduce la discriminación “oficial” padecida en la forma
de leyes y políticas estatales de penalización de la homosexualidad y
negativa de acceso a beneficios sociales1830.
─ Recalca que esta se realiza al amparo de la cultura, la
religión y la tradición e invita a los Estados “a erradicarla cultivando
un sentido de empatía (…) y promoviendo una mentalidad abierta y de
respeto a la diversidad biológica de los seres humanos”1831, señalando
las transversalidades de la discriminación (étnica, socio económica,
etaria, conflicto armado etcétera).
1828
Este acápite reproduce lo sostenido en Siverino Bavio (2018) “Igualdad en la
Diversidad: la OC-24/17 de la Corte IDH” publicado en DPI Cuántico
https://dpicuantico.com/sitio/wp-content/uploads/2018/02/Siverino-Bavio-Civil-
Bioetica-y-Derechos-Humanos-21.2.pdf
1829
Numerales 36 a 38.
1830
N. 39
1831
N. 40
1069
─ Advierte sobre el daño a la salud psíquica y riesgo de

vida de niños y adolescentes LGBTI por los disvalores prejuiciosos a
los que se ven expuestos.
─ Refuerza lo ya dicho en el 2012 respecto que la iden-
tidad de género y la orientación sexual son categorías protegidas por
la Convención, agregando a las expresiones de género. Ninguna nor-
ma puede disminuir o restringir en modo alguno los derechos de una
persona a partir de su orientación sexual, identidad o expresión de
género1832 así como que “la falta de consenso al interior de algunos
países sobre el pleno respeto [de los derechos de las personas LGBTI]
no puede ser considerado como argumento válido para negarles o
restringirles sus derechos humanos o para perpetuar la discriminación
histórica y estructural que estos grupos de personas han sufrido”.1833
─ Reconoce que la Convención protege el derecho a la
identidad, merced el reconocimiento del libre desarrollo de la perso-
nalidad y la protección de la vida privada, en estrecha relación con la
autonomía de la persona y su capacidad de autodeterminarse y auto-
gobernarse1834, esencial a su dignidad humana.1835 El derecho a la
identidad es a la vez autónomo y relacional, protegido también por el
derecho a la libertad de expresión1836 y estrechamente ligado al dere-
cho al reconocimiento de la personalidad jurídica1837, lo cual conlleva
asegurar mecanismos sencillos para adecuar la identificación legal.
─ Entiende que sexo y género son parte de una cons-
trucción identitaria, resultado de una decisión libre y autónoma, sin
que deba estar sujeta a la genitalidad,1838 debiendo primar el sexo psi-
cosocial al morfológico a fin de respetar el derecho a la identidad
sexual y de género, advirtiendo que el requisito de certificados médi-
cos perpetúa el esquema binario de género1839. Determina así la despa-
1832
N. 78 y 79
1833
N. 84
1834
N.89
1835
N. 88
1836
N. 96 En la presentación ante la Corte hicimos hincapié en este elemento, al
considerar que el grado radical de afectación que implica la vulneración del dere-
cho a la identidad equivale a verse privado en los hechos de personalidad jurídica.
1837
N. 96, 103, 104.
1838
N. 94
1839
N. 95 y 130
tologización legal de las identidades trans al colocarlas en pie de

igualdad con otras identidades ya reconocidas.1840
─ Establece que el derecho a definir la identidad sexual
y de género así como a tener documentación acorde a ella está prote-
gido por la Convención Americana al proteger el libre desarrollo de la
personalidad (artículos 7 y 11.2), la privacidad (art. 11.2), el recono-
cimiento de la personalidad jurídica (art. 3) y el derecho al nombre
(art.18)1841 y debe garantizarse mediante un proceso sencillo, prefe-
rentemente gratuito y administrativo basado solo en su consentimiento
informado, sin requerir estudios médicos o de otro tipo1842, menos aún
cirugías de reasignación o esterilización1843.
Los niños, niñas y adolescentes son titulares del derecho a la
identidad, deben tomarse medidas de protección específicas conforme
los principios de: interés superior del niño, progresividad, no discri-
minación, respeto a la vida, supervivencia y desarrollo, y a ser oído en
todo proceso que lo afecte1844.
Considera que la Convención protege el vínculo familiar entre
personas del mismo sexo, con todos sus efectos patrimoniales y per-
sonales, 1845y los Estados deben garantizar el acceso a todas las figuras
legales ya existentes incluido el matrimonio1846 ya que no existen dis-
tinciones convencionalmente aceptables. Los que tuvieran dificultades
institucionales para ello deberán de todos modos garantizar la paridad
de derechos.1847
4.2. Heteronormatividad y afectividad: entendiendo la
igualdad desde la diversidad
Somos seres sexuales y sexuados, y la sexualidad es un prin-
cipio ordenador de la personalidad, una expresión fundamental del ser,
en términos tales como los relativos a la identidad de género y la in-
1840
N. 100
1841
N.115
1842
N.121 a 130
1843
N. 145 a 147
1844
N.150 a 156
1845
N.187-199
1846
N.219
1847
N 228
1071
clinación erótica1848. Pero es también cierto que no todas las expresio-

nes de la diversidad sexual gozan en nuestras sociedades de idéntico
valor, siendo mayormente aceptadas – y plasmada esta aceptación por
la norma- aquellas que responden al modelo de la heterosexualidad
orientada a la procreación, mientras que durante mucho tiempo se ha
cimentado, y tolerado, un discurso que ha estigmatizado y despreciado
aquellas manifestaciones sexualmente diversas, discriminando a aque-
llas personas que quedan fuera de la “heteronormatividad” vigente.
Esto incluye, entre otros tantos ejemplos, la violencia física y verbal
(usar denominaciones que refieren a una minoría sexual como insul-
tos), los crímenes de odio, la “patologización” de su situación, la
prohibición de ser donantes de sangre e integrar fuerzas del orden y la
no habilitación de los institutos del matrimonio y la adopción.
Así, vemos como entran a tallar cuestiones vinculadas con el
derecho a la identidad, al libre desarrollo de la personalidad, a la inti-
midad, a la libre expresión y por supuesto, el derecho a contraer ma-
trimonio y fundar una familia. Y la veda de acceso al matrimonio no
es un tema menor, pero tampoco es novedoso.
La institución matrimonial (aunada a la exigencia de la virgi-
nidad de la mujer en épocas donde no existían las pruebas de ADN) se
origina como un acuerdo que pretende asegurar la transmisión del
patrimonio propio a aquellos portadores de los genes propios. La no-
ción del amor romántico como base y fundamento del matrimonio es
una idea moderna, como luego lo serían la escisión de la sexualidad
del matrimonio, y a su vez, la de ambos de la función reproductora y
de la filiación.
Pero la institución del matrimonio, tantas veces ponderada
como soporte fundamental de la sociedad, tiene, en términos normati-
vos, y sin que esto implique negar o desmerecer sus muchos aspectos
positivos, una historia también vinculada a situaciones de exclusión y
autoritarismo. La mujer, hasta hace pocas décadas considerada un
sujeto sin pleno ejercicio o acceso a ciertos derechos (moral y física-
mente débil y por ende necesitada de guía, cuidado y control), estaba
1848
Siverino Bavio, Paula. “Algunas precisiones en torno al derecho a la identi-
dad personal y el derecho a la identidad sexual”. AAVV, Ponencias desarrolladas
en el IX Congreso Nacional de Derecho Constitucional. Tomo I. Adrus, Arequipa,
Perú, Septiembre de 2008, p.229-244.
sometida a la autoridad del marido, careciendo de potestad sobre los

hijos, así como de facultad para administrar los bienes conyugales,
trabajar o estudiar, entre otras limitaciones.
También el matrimonio determinaría las categorías filiatorias
(hijos naturales o ilegítimos, adulterinos, sacrílegos) a partir de las
cuales se establecían distintas categorías sociales y legales, que limi-
taban la posibilidad de ocupar o ser promovido en cargos públicos o
concedían diversas cuotas hereditarias, por citar sólo un ejemplo. Pero
además, en diversas sociedades, el matrimonio estaba prohibido o era
fuertemente desalentado entre personas que no pertenecían a un mis-
mo status social, siendo asimismo el espacio para aplicar medidas de
control eugenésico impidiendo que personas con “características inde-
seables” se casaran y procrearan, o, por el contrario, alentando las
uniones de personas con caracteres considerados socialmente positi-
vos. También estuvieron prohibidos, y castigados con penas muy se-
veras, los matrimonios mixtos entre personas de diferentes etnias o
religiones.
Si uno lee acerca de los argumentos para justificar la prohibi-
ción de los matrimonios interraciales, bien puede sorprenderse al en-
contrar muchas de las razones que se alegan para oponerse al matri-
monio entre personas del mismo sexo. Para muchos eran afirmaciones
dotadas de indudable racionalidad y contundente peso, pero hoy nos
resulta inaceptable que se pretenda justificar en la pertenencia a una
etnia determinada un tratamiento legal diferenciado, desventajoso y/o
excluyente. ¿Nuestros nietos reaccionarán igual al leer sobre las ex-
clusiones, legalmente consagradas, basadas en la orientación sexual?
Pareciera ser que la consideración de la institución matrimonial no
debería ser despojada de sus influencias históricas, ni de su posibili-
dad de evolucionar hacia esferas de libertades y derechos más inclusi-
vas.
Debe además tenerse presente que una reflexión acerca de la
posibilidad de “apertura” hacia el matrimonio homosexual está lejos
de ser la primera “gran crisis” de la institución matrimonial. No es
este el espacio para hacer un recuento detallado, pero baste con seña-
lar que, antes de este momento, sin duda decisivo, ocurrieron al menos
tres anteriores “tsunamis” legislativos en relación al matrimonio, los
cuales involucran lo siguiente: las leyes que consagraron el matrimo-
1073
nio civil, desligándose del matrimonio-sacramento como único medio

con potestad de investir de efectos sociales, religiosos y legales a la
unión marital; las normas que reconocen la igualdad entre varones y
mujeres y su impacto en los efectos personales y patrimoniales del
matrimonio; y las leyes que permiten el divorcio vincular.
Al debatir estas reformas, muchos auguraron la desaparición
del matrimonio, e incluso hablaron del peligro que dichas reformas
entrañarían para la supervivencia para la especie humana. Sin embar-
go, ya la Corte Suprema Argentina manifestó que pretender que la ley
civil coincida con la legislación canónica supone la alteración de los
límites de la legislación común sobre el matrimonio, ya que el ámbito
civil resulta distinto e independiente del religioso, y dicha distinción
resguarda la autonomía de la conciencia, de la libertad individual y de
cultos que son principios fundamentales de la democracia constitucio-
nal.1849 Por otra parte, los muy respetables sentimientos religiosos de
parte de una comunidad, aun cuando fueran mayoritarios, no son re-
conocidos como límites legítimos a los derechos constitucionales de
otras personas y como bien advierte la Corte IDH no pueden ser utili-
zados para estigmatizar y excluir a un grupo de ciudadanos del reco-
nocimiento y goce de derechos.
Mencionábamos anteriormente que uno de los puntos más in-
teresantes de la sentencia del caso Freyre es la relación explícita que
se establece entre igualdad e identidad, merced a analizar los espacios
necesarios para la construcción de este “derecho a ser diferente”, del
derecho a ser quien uno es, a la verdad personal1850, y su consideración
al momento de evaluar si ciertas distinciones normativas lesionan el
derecho a la igualdad. El reconocimiento de esta idea de la igualdad
en la pluralidad es central en el caso Freyre: la magistrada manifiesta
que [e]l sentido de la igualdad democrática y liberal es el derecho a
ser diferente, que no puede confundirse con “igualación”, que es un
1849
Palabras del Procurador López, que la Corte hizo suyas en Fallos:312:122,
citado en la sentencia Freyre, considerando XII.
1850
El derecho a la identidad está explícitamente contemplado en el artículo 12 de
la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, vid: Siverino Bavio,
Paula. “Derecho a la identidad: aportes de la Constitución de la Ciudad de Buenos
Aires a la reflexión peruana sobre el tema” publicado en AAVV, Calderón Puer-
tas; Zapata Jaén, Agurto Gonzalez (coordinadores). Persona, Derecho y Libertad.
Escritos en Homenaje al Profesor Carlos Fernández Sessarego. Motivensa Editora
Jurídica, Lima, 2009, pp. 157-186..
ideal totalitario (…) El reconocimiento de la igualdad en la pluralidad

no puede partir de estructuras ahistóricas, requiere auspiciar los diver-
sos proyectos de vida dentro de una estructura social mucho más
compleja.
La jueza llega a la conclusión que los actores están privados
de acceder a la situación jurídica subjetiva de “casados”, categoría que
goza de aprobación social, pero que además otorga una serie de venta-
jas patrimoniales y morales de las cuales se ven excluidos por el hecho
de su orientación sexual, debido a la redacción de las normas del ante-
rior Código Civil argentino1851. Y en ese sentido, la norma local que
habilita la unión civil no resuelve esta situación de discriminación, ya
que no otorga las mismas ventajas ni el mismo status que el matrimo-
nio, y carece además del valor simbólico, expresivo, del matrimonio,
no bastando por ende, para satisfacer el principio de igualdad. Por
todas estas razones procede a declarar la inconstitucionalidad de las
normas del Código Civil que mencionan que el matrimonio involucra
a una mujer y un varón, y agrega que “un paso importante al que una
decisión judicial puede tender es al reconocimiento público de la
existencia de la estigmatización y del sufrimiento inflingido, y la ilici-
tud de las discriminaciones en que se apoyan”.
Podemos mencionar una variante interesante que es planteada
en el caso argentino “Bernath”, donde la magistrada toma en lo central
los argumentos y citas de la sentencia Freyre, pero no declara la in-
constitucionalidad de las normas del Código Civil, sino que considera
que el matrimonio entre personas del mismo sexo es un supuesto no
contemplado expresamente por la norma, un vacío legal que los jueces
deben integrarse, apelando a la analogía, ya que en la medida que
varones y mujeres son seres humanos, nada impide considerar que el
matrimonio entre personas de diverso sexo es “substancialmente”
igual a aquel entre personas del mismo sexo, hasta tanto una ley venga
a suplir este supuesto no contemplado legalmente.
7. A modo de conclusión
“Todos somos iguales en dignidad y derechos” es un princi-
pio rector y organizador del derecho internacional de los derechos
humanos y es, sobre todo, un imperativo ético. “Todos” no admite
1851
El nuevo Código Civil argentino entró en vigencia en agosto del año 2015.
1075
distinción ni matices. Que un grupo de personas con pleno goce de sus

derechos civiles proponga debatir sobre el alcance de derechos huma-
nos de personas en función de su diversidad sexual es inmoral e in-
compatible con las normas supranacionales y constitucionales, como
hemos señalado. Cada uno de nosotros debería tener presente que
podemos ser un límite ético concreto al movimiento antiderechos que
pretende cuestionar algo tan elemental como es la calidad humana,
volitiva y sintiente que nos asiste, negando el derecho a amar libre-
mente, a formar una familia y expresar en plenitud la identidad, sin
que ello implique poner en riesgo su vida. Todos somos humanos en
dignidad y derechos. Sin margen para el debate académico. “TODOS”
significa “TODOS”.
1077
Gestación por sustitución

por JULIETA CRIPPA1852
Sumario: 1. Introducción. 2. Las técnicas de reproducción humana asis-

tida y el derecho internacional privado en la gestación por sustitución. 3.
¿Qué es la gestación por sustitución o maternidad subrogada? 4. Diver-
sas modalidades de la gestación por sustitución. 5. Ámbito del Derecho
Internacional Privado. Aspectos controvertidos. 6. Derecho comparado.
6.1. Legislaciones prohibitivas. 6.2. Legislaciones restrictivas. 6.3. Le-
gislaciones permisivas. 7. Un fenómeno particular. El turismo reproduc-
tivo. 8. Contexto legal argentino. 8.1. El Código Civil de Vélez Sarsfield
(CC). 8.2. El Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCo.). 9. Con-
clusiones
1. Introducción
La gestación por sustitución, llamada “maternidad subroga-
da o alquiler de vientre″, es una figura jurídica controvertida que tiene
tantos censuradores como defensores.
Esta técnica de reproducción humana asistida, a diferencia de
otras más admitidas, tira por la borda la célebre máxima del derecho
romano mater semper certa est.
Esta práctica no es nueva1853, en la Argentina alcanzó una
palmaria repercusión con motivo de una serie de casos jurisprudencia-
les y, en especial, cuando fue incorporada por el Anteproyecto de
Código Civil y Comercial de la Nación, la que eliminada del texto
definitivo aprobado por el Congreso.
La doctrina que detracta esta nueva forma de concepción ha
señalado que son contratos inmorales, de objeto prohibido y, en con-
secuencia, nulos; que suponen la explotación y cosificación de la mu-
jer gestante, a quien se le dispensa el trato de una incubadora humana;
que estos acuerdos implican la manipulación del cuerpo femenino;
1852
1853
El primer caso conocido es el de Baby M., a mediados de la década de los
años ochenta [Baby M., 537 a.2d 1227 (N. J. 1988)] El primer caso conocido es el
de Baby M., a mediados de la década de los años ochenta [Baby M., 537 a.2d
1227 (N. J. 1988)]
que puede atentar contra la salud física y psíquica de la gestante; que

esta práctica puede convertirse en un gran negocio económico; que
puede importar un fraude a las normas legales sobre la adopción; etc.
Principalmente, en relación con el niño, se ha indicado que “recurrir
a la gestación por sustitución importa convertir al hijo en objeto de
comercio debido a que es atender más a los intereses de los futuros
padres que a los del niño y pretender convertir al niño en objeto de
propiedad, en cuanto es algo de lo que se puede disponer y celebrar
acuerdos al respecto”1854
Asimismo del otro lado de la biblioteca encontramos otros
fundamentos que favorecen la admisión de la gestación por sustitu-
ción. Esgrimen que es una expresión del derecho a procrear y a for-
mar una familia, apelando a la libertad reproductiva y la autodetermi-
nación; que esta práctica no supone ningún daño a terceros y que debe
estar permitida; que es una figura que se corresponde con una socie-
dad liberal, pluralista y democrática; que son acuerdos voluntarios y
libres y, por consiguiente, no hay razón para hablar de explotación en
términos tan genéricos, máxime cuando la ley puede exigir la gratui-
dad y perseguir la solidaridad. La defensa de principios básicos de
igualdad y no discriminación, principalmente en relación con las pare-
jas de dos varones, pues la gestación por sustitución es la única técni-
ca de las conocidas que les permite tener un hijo genéticamente pro-
pio;
La gestación por sustitución no atenta contra la salud física y
psíquica de la gestante. No existen estudios que hayan hallado algún
tipo de trastorno en las mujeres que han actuado como gestantes; tam-
poco hay daño alguno para el niño así gestado, que fue deseado por
los comitentes y lo que se debe realizar es la regulación para proteger
y garantizar los derechos de los niños.
Lo cierto, es que las diferentes posturas jurídicas disonantes
en los sistemas jurídicos de los Estados se deben a múltiples factores
religiosos y culturales muy profundos que se reflejan en concepciones
antagónicas sobre el contenido del orden público
1854
Lamm, Eleonora: “Gestación por sustitución. Realidad y derecho” - InDret -
Revista para el Análisis del Derecho - marzo/2012 - pág. 6
1079
2. Las técnicas de reproducción humana asistida y el dere-

cho internacional privado en la gestación por sustitución
El régimen internacional de la filiación, íntimamente vincula-
do a la noción de orden público internacional, es un tema complejidad
importante y se le han sumado los aportes de la ciencia y de la biotec-
nología, que no pueden ser obviados en ninguna legislación del siglo
XXI.
La visión binaria filiación por naturaleza o biológica / filia-
ción adoptiva se encuentra en crisis.
Hay una nueva realidad que nos pone de manifiesto otra ma-
nera de alcanzar el vínculo filial: las técnicas de reproducción humana
asistida con una causa fuente independiente: la voluntad procreacio-
nal.1855
Con el avance de la biotecnológica que impacta en el orde-
namiento jurídico afecta indudablemte al derecho internacional priva-
do.
Las nuevas técnicas de reproducción humana asistida fomen-
tan las posibilidades de encontrar un elemento extranjero en una con-
troversia sobre filiación. Tal como sostiene Rubaja, “por ejemplo,
para los supuestos de donantes con residencia habitual en un país
distinto del de la madre, o que el país en que se lleve adelante la téc-
nica de reproducción sea otro que aquel de la residencia habitual de
los padres y luego ese constituya un punto de conexión relevante para
regir el caso por tratarse del lugar de la concepción; o en los supues-
tos de maternidad subrogada llevada a cabo en el extranjero, pero
cuyos progenitores y el niño residan en un país que no permita dicha
técnica; entre muchas otras posibilidades...”.1856
Así, como afirma Santos Belandro, “el verdadero reto actual,
no consiste en esta tendencia hacia la unicidad de régimen o nivela-
ción de tratamiento de las diferentes formas de filiación ya conocidas
1855
Herrera, Marisa y Lamm, Eleonora: “Una trilogía sobre las bases constitucio-
nales del derecho filial en el Anteproyecto de Reforma del Código Civil: técnicas
de reproducción humana asistida (Bleu). Primera parte” - Microjuris - 12/4/2012
1856
Rubaja, Nieve: “Derecho internacional privado de familia. Perspectiva desde
el ordenamiento jurídico argentino” - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 2012 - pág.
302
y reguladas. Al derecho internacional privado hoy día, le interesan

las nuevas formas de filiación que se están obteniendo con las técni-
cas más modernas que nos proporciona la biotecnología. Y ese reto
para una regulación adecuada -que se siente actualmente en el dere-
cho interno- también se presenta con la misma presión, en el derecho
internacional privado. Ello se debe, sobre todo, al desmantelamiento
de los sistemas jurídicos internos, provocados por los adelantos cien-
tíficos, sobre los que se han elaborado tradicionalmente las reglas de
derecho internacional privado, las que inevitablemente también ten-
drán que cambiar”.1857
Las técnicas de reproducción humana asistida pueden ser de-
finidas como todos aquellos métodos mediante los cuales se trata de
aproximar en forma artificial a las gametas femeninas (óvulos) y mas-
culinas (espermatozoides) con el objeto de favorecer el embarazo.
Las más conocidas son: la inseminación artificial homóloga -
el material genético pertenecen a los cónyuges o pareja -, la insemi-
nación artificial homóloga cuando el marido ha fallecido, insemina-
ción artificial heteróloga - cuando el hombre es estéril y por ende el
semen pertenece a un donante -, fecundación extrauterina o in vitro,
que permite que el embrión sea implantado en una mujer distinta a la
madre genitora, o sea, quien aportó el óvulo fecundado.
Los ordenamientos jurídicos estatales pueden reconocer efec-
tos extraterritoriales o meramente territoriales
Podemos caer en un sistema estrictamente territorial -
precisamente en contrasentido al principio de extraterritorialidad del
derecho, fundamento básico para la operatividad de derecho interna-
cional privado- ante el temor de reconocer todas o ciertas técnicas que
nos provee la biotecnología, ya implementadas legalmente y utilizadas
en muchos Estados.
Esta práctica de maternidad subrogada o madre sustituta ha
presentado muchas inquietudes.
1857
Santos Belandro, Rubén: “Derecho civil internacional y de familia” - Asocia-
ción de Escribanos de Uruguay - Montevideo - 2009 - pág. 191
1081
3. ¿Qué es la gestación por sustitución o maternidad su-

brogada?
La maternidad subrogada, gestación por sustitución, alquiler
de útero, madres suplentes, madres portadoras, alquiler de vientre,
donación temporaria de útero, gestación por cuenta ajena o por cuenta
de otro, gestación subrogada, maternidad sustituta, maternidad de
alquiler, maternidad de encargo, madres de alquiler y madres gestan-
tes1858. son las diferentes adopciones nominativas que tiene esta nuevo
instituto.
En ella intervienen múltiples actores: padres comitentes, con-
tratantes o intencionales; la gestante, madre sustituta o “madre de
alquiler”; el donante de esperma o el donante de óvulos; clínicas espe-
cializadas, agencias intermediarias, etc.
La maternidad subrogada se formaliza a través de un acuerdo
por el que una mujer, la gestante, la madre subrogada acepta someter-
se a las técnicas de reproducción asistida para llevar a cabo la gesta-
ción a favor de un individuo o pareja comitente, también llamados
padres intencionales, a quienes se compromete a entregar el niño o
niños que puedan nacer.
En los ordenamientos donde el recurso a la maternidad subro-
gada está más generalizado se instrumenta a través de acuerdos co-
merciales, por los cuales el individuo o pareja comitente paga a la
madre subrogada una suma dineraria, para compensar los gastos ra-
zonables y básicos derivados de la gestación, más una cantidad adi-
cional a la agencia que actúa de intermediaria, que es la encargada de
buscar la candidata idónea a madre subrogada y de formalizar el
acuerdo entre las partes.
4. Diversas modalidades de la gestación por sustitución
La maternidad subrogada ostenta dos modalidades: la tradi-
cional, plena o total (traditional surrogacy) y la gestacional o parcial
(gestational surrogacy). En la primera, la madre subrogada también es
la madre genética, ya que sus propios óvulos son fecundados con es-
perma del padre comitente o de un donante, es suficiente el recurso a
la inseminación artificial.
1858
Revista para el Análisis del Derecho - marzo/2012 - pág. 4
En la maternidad subrogada gestacional, la concepción tiene

lugar a partir del óvulo u óvulos de una mujer diferente de la madre
subrogada, que normalmente es la madre comitente. Si esta última no
puede producir óvulos o no lo puede hacer en condiciones de viabili-
dad, los aporta otra mujer relacionada con ella por razón de amistad o
parentesco, o bien, una donante anónima.
Sin embargo la doctrina ha diferenciado al menos cinco mo-
dalidades distintas: “Es posible, en primer lugar, que recurran a esta
técnica parejas conformadas por personas de distinto sexo en las que
la mujer está aquejada de infertilidad uterina. En tal caso, lo habitual
es que a la gestante le sean implantados embriones ajenos: óvulos de
la mujer comitente, fecundados por su propia pareja. De esta forma,
en esta modalidad no se daría propiamente tanto una maternidad de
sustitución como una gestación de sustitución, pues la gestante no
será madre genéticamente: el o los niños que dé a luz llevarán los
genes de los comitentes. En segundo lugar, también cabe la posibili-
dad de que la infertilidad de la mujer comitente sea además ovárica,
de manera que sea preciso que la propia gestante u otra mujer (do-
nante) aporten óvulos, para su fecundación por parte del hombre de
la pareja comitente y su posterior implantación en la gestante. Ade-
más, a la maternidad de sustitución suelen acudir parejas del mismo
sexo, fundamentalmente hombres ... a través de la maternidad de
sustitución lograrán tener hijos que también lo sean genéticamente de
al menos de uno de ellos, pues se emplearán sus gametos para fecun-
dar óvulos de la propia gestante (cuarta modalidad) o de una tercera
mujer, una donante (quinta modalidad), a efectos de implantar los
embriones en el útero de aquella”1859
5. Ámbito del derecho internacional privado. Aspectos
controvertidos
La disposición para celebrar un acuerdo de maternidad subro-
gada en los Estados que le otorgan efectos jurídicos1860 ha incrementa-
1859
Orejudo Prieto de los Mozos, Patricia: “Reconocimiento en España de la
filiación creada en el extranjero a través de una maternidad de sustitución” en
“Iguales y diferentes ante el derecho privado” - Ed. Tirant Lo Blanch - Valencia -
2012
1860
Diversos países admiten esta práctica. Entre ellos, se destacan varios Estados
de Estados Unidos: Luisiana, Maryland, Michigan, Nebraska, Alabama, Arkansas,
1083
do los casos internacionales de gestación por sustitución en los últi-

mos años1861.
Hay tres importantes cuestiones que se encuentran involucra-
das propias del derecho internacional privado: el problema de la juris-
dicción competente, la determinación del derecho aplicable a la rela-
ción jurídica y el reconocimiento y ejecución de sentencias.
Son pocos los ordenamientos jurídicos que exigen una inter-
vención judicial para la consagración del vínculo; por lo general, los
magistrados realizan una supervisión con la finalidad de conducir el
embarazo hacia el parto de acuerdo con las pautas establecidas por la
legislación local, algunos de ellos homologándolas. Por ende, en gene-
ral, no estamos ante una decisión o resolución judicial, sino ante do-
cumentos públicos, generalmente partidas de nacimiento. Por lo tanto,
tal como afirma Santos Belandro, ello conduce a resolver esta cuestión
sobre dos planos: en primer lugar, respecto del reconocimiento y eje-
cución de las sentencias judiciales extranjeras y, en segundo término,
la circulación internacional de los documentos extranjeros1862
Los efectos de la filiación así obtenida con arreglo al ordena-
miento jurídico extranjero que permite la gestación por sustitución
trae aparejado el reconocimiento en el ámbito registral.
California, Connecticut, Idaho, Massachusetts, North Carolina, Ohio, Pennsylva-

nia, Rhode Island, South Carolina, Vermont, West Virginia, Illinois y Florida; en
algunos territorios de Australia; en India, Grecia, Israel, Sudáfrica, Nueva Zelan-
da, Alberta y British Columbia en Canadá, Hong Kong, en el Estado de Tabasco
en México, Rusia, Ucrania, Georgia, Tailandia, etc.
1861
Es imposible determinar el número de acuerdos internacionales de maternidad
subrogada celebrados en el mundo. Sin embargo, surge de los datos de cinco
agencias internacionales especializadas en la gestación por sustitución que el
“mercado” registró un enorme crecimiento: entre 2006 y 2010, las cifras muestran
un aumento en un porcentaje cercano al 1000% en todas las agencias. Conf. In-
forme preliminar sobre los problemas derivados de convenios de maternidad
subrogada de carácter internacional, realizado por la Oficina Permanente de la
Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado. Documento preliminar
N° 10, de marzo de 2012, realizado por el Consejo de abril de 2012 sobre Asuntos
Generales y Política de la Conferencia
1862
Santos Belandro, Rubén: “La maternidad subrogada consumada en el extran-
jero. Eficacia extraterritorial de las decisiones judiciales y/o administrativas y de
la circulación internacional de los documentos relacionados con ella” en “Suple-
mento de derecho internacional privado y de la integración” - El Dial - 25/11/2011
Cuando esa filiación ha sido establecida en otro Estado por

una autoridad judicial, la inscripción dependerá del previo reconoci-
miento extraterritorial de la sentencia extranjera sorteando los requisi-
tos legales exigidos para proceder al exequatur, entre ellos el control
de la competencia internacional de la autoridad de origen y el control
del orden público internacional.
La inexistencia de la institución en el país hasta nuestros días,
la que no se encuentra prohibida expresamente, podría motivar el
recurso al orden público internacional a fin de negarle efectos en nues-
tro territorio.
Para interponer esta excepción de orden público en las hipóte-
sis de maternidad por sustitución consagrada en el extranjero, se han
hecho valer las siguientes consideraciones: “La indisponibilidad del
cuerpo humano y del estado de las personas; el cuerpo humano es
inviolable y no puede ser objeto de un derecho patrimonial; afecta
además, a la dignidad de los seres humanos, al ser considerados co-
mo objetos -tanto la madre gestante como el niño producto de la pro-
creación médicamente asistida- y no como fines en sí mismos; genera-
ría un derecho al niño, como si fuera una cosa; la gestación de un
niño mediante la donación de los gametos no puede asimilarse a la
donación de un riñón o de un ojo; puede producir una confusión en la
mente del niño acerca de quiénes son sus padres y ocasionar altera-
ciones psicológicas, en cuanto heredaría una filiación compleja; in-
fluiría también en la configuración antropológica del niño: parejas
japonesas donan su embrión a mujeres indias, parejas europeas do-
nan su embrión a mujeres africanas, etc.; sería un nuevo mecanismo
de explotación de la miseria humana, ya que en la mayoría de los
casos la maternidad por sustitución oculta un negocio de cifras muy
abultadas, donde la madre por sustitución generalmente reciben una
ínfima parte, y el resto va a las instituciones que funcionan como
‘bancos’ de materiales genéticos, al Estado por vía indirecta a través
de los impuestos aplicables, y al esposo de la mujer gestante. Se sal-
dría del derecho de las personas para ingresar al derecho de los con-
tratos, o al de los bienes”1863
1863
Álvarez González, Santiago: “Reconocimiento de la filiación derivada de
gestación por sustitución” en “Entre Bruselas y La Haya: estudios sobre la unifi-
1085
Cabe señalar que, en estos casos, es posible recurrir al llama-

do orden público atenuado, ya que no es la misma reacción del foro
cuando se trata de constituir una relación jurídica sobre la base de una
ley extranjera, que cuando se trata de reconocer efectos a una relación
jurídica ya constituida en el extranjero. La acción del orden público en
este último supuesto es menos intensa que en el primero. Sobre este
tema, es ilustrativa la jurisprudencia extranjera. Por ejemplo, una sen-
tencia del Juzgado de lo Social N° 2 de Oviedo (España), del
9/4/2012, que concede a una madre por subrogación (madre comiten-
te) el permiso por maternidad y el derecho a percibir un subsidio por
maternidad, en relación con su hijo nacido en California mediante
gestación por sustitución. El juez afirmó que “el hecho de que la ma-
ternidad por sustitución no esté reconocida en España, es más, esté
prohibida, no es motivo para que no se le reconozca a la madre el
subsidio, porque en otras situaciones ilegales o irregulares, existe la
protección del sistema para los afectados”. El juzgado ejemplifica con
la pensión de viudez que se otorga a las viudas de un causante poli-
gámico o la protección que se otorga, en materia de seguridad social, a
los trabajadores en situación irregular. Concluyó que, siendo la mater-
nidad por sustitución equiparable a las demás situaciones de hecho
protegidas, la denegación del subsidio solicitado vulneraría el princi-
pio de igualdad1864
El sometimiento a los procedimientos médicos necesarios se
torna factible solo en los sistemas jurídicos que lo autorizan, y es en
virtud del paraguas de legalidad brindado por dichos ordenamientos
que la maternidad subrogada se viabiliza. Es por ello que resulta esen-
cial distinguir los supuestos en los que el convenio de gestación por
subrogación tiene lugar en un Estado con el que los involucrados ya se
encontraban internacionalmente conectados (sea en función de su
domicilio, residencia o nacionalidad), de aquellas hipótesis en las que
cación internacional y regional del derecho internacional privado” - Liber Amico-

rum Alegría Borrás - 2013 - págs. 85/6
1864
Dreyzin de Klor, Adriana y Harrington, Carolina: “La subrogación materna en
su despliegue internacional: ¿más preguntas que respuestas?” - Revista de Dere-
cho de Familia -- octubre/2011 - págs. 301/29
el traslado de los particulares se lleva a cabo con la única finalidad de

celebrar y cumplir un contrato de estas características1865
Son muy complejos los interrogantes frente a los casos de
gestación por sustitución: ¿cómo se calificaría esta institución en el
derecho internacional privado argentino?, ¿qué otros problemas se
encuentran involucrados: migratorios, establecimiento de la nacionali-
dad, identidada, preocupación relativa a las partes vulnerables, aspec-
tos contractuales incluyendo compensación financiera, regulación de
las agencias intermediarias?, ¿qué ley resulta aplicable?, ¿es posible
aplicar un derecho extranjero que reconoce efectos jurídicos a la lla-
mada maternidad subrogada si el derecho del foro los prohíbe. ¿confi-
guran la institución con requisitos divergentes (ej. onerosidad vs. gra-
tuidad del acuerdo)? ¿Reconocería un juez nacional los efectos de un
acuerdo de maternidad subrogada? ¿Podría reconocer un acto, docu-
mento: un certificado de nacimiento) o sentencia proveniente de un
país que recepta dicha institución? ¿Qué cuestiones deberían ser in-
corporadas en un instrumento de alcance universal en la materia?¿Qué
rol desempeña el orden público internacional en el pedido de recono-
cimiento de un acto o decisión extranjera en estos supuestos?1866
6. Derecho comparado
La gestación por sustitución se encuentra expresamente
prohibida en muchos países, incluyendo, en algunos de ellos, normas
penales que incriminan la participación o la intermediación en esta
práctica.
A su vez encontramos legislaciones laxas, que promueven el
llamado “turismo reproductivo”.
A nivel mundial, al menos tres grandes sistemas: los que
prohíben la práctica; los que la admiten ampliamente y, entre estas dos
1865
Scotti, Luciana B.: “El reconocimiento extraterritorial de la ‘maternidad su-
brogada’: una realidad colmada de interrogantes sin respuestas jurídicas” - Pensar
en Derecho - N° 1 - 2012/2013 - págs. 267/89
1866
Orejudo Prieto de los Mozos, Patricia: “Reconocimiento en España de la
filiación creada en el extranjero a través de una maternidad de sustitución” en
“Iguales y diferentes ante el derecho privado” - Ed. Tirant Lo Blanch - Valencia -
2012, quinto párr. y ss.
1087
alternativas extremas, los ordenamientos que la admiten, pero condi-

cionada a estrictos requisitos.
6.1. Legislaciones prohibitivas
En países europeos como Francia, Alemania, Suecia, Suiza,
Italia, Austria, Portugal, España, Serbia, Islandia, Finlandia, Noruega
y Dinamarca la regla es la prohibición expresa y la nulidad de los
acuerdos de gestación por sustitución.
En España, por ejemplo, el artículo 10 de la ley 14/2006 de-
clara “nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la
gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la
filiación materna a favor del contratante o de un tercero”. A conti-
nuación añade que “la filiación de los hijos nacidos por gestación de
sustitución será determinada por el parto” y deja a salvo “la posible
acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico,
conforme a las reglas generales”. La contratación de una madre ges-
tante o sustitutiva, por tanto, está sancionada desde un punto de vista
jurídico-civil, aunque no tenga efectos penales. Y, sin embargo, esa
prohibición abre la posibilidad de que la comitente y la gestante incu-
rran en conductas delictivas. Si a pesar de la prohibición civil se lleva-
se a cabo una maternidad de sustitución en territorio español, para que
se atribuyese la maternidad a la comitente, ambas mujeres tendrían
que ocultar la verdadera identidad de la gestante: por ejemplo, alum-
brando esta bajo la identidad de aquella. La gestante con ello comete-
ría el delito de entrega de hijo a terceros para alterar o modificar la
filiación, y la comitente, el delito de suposición de parto (art. 220,
CP)1867
En Francia, el Comité Consultatif National d'Ethique, en su
Opinión 3 del 23/10/1984, no se manifiesta a favor de la gestación por
sustitución, en tanto esta puede servir a intereses comerciales y llevar
a la explotación material y psicológica de las mujeres involucradas. La
misma postura negativa se reitera en la Opinión 90 del 24/11/2005
sobre acceso a los orígenes, anonimato y confidencialidad de la filia-
ción, y en su Opinión 110, de mayo de 2010, sobre Problèmes éthi-
ques soulevés par la gestation pour autrui (GPA). En esta última
1867
Revista para el Análisis del Derecho - marzo/2012 - págs. 11/2
afirma que la gestación por cuenta ajena es contraria a la dignidad

humana y puede causar graves secuelas emocionales en los hijos1868
La ley de bioética de 1994 consagró formalmente la prohibi-
ción de la práctica en el seno del Código Civil.
El artículo 16-1 mantiene el principio de no patrimonialidad
del cuerpo humano, de sus elementos y productos. Además, el derecho
francés prevé sanciones penales. La revisión de las leyes de bioética
en 2004 mantiene esta posición, sustentada por la jurisprudencia in-
transigente de la Corte de Casación, incluso cuando el contrato fue
concluido en el extranjero1869
La ley alemana de protección del embrión 745/1990 del
13/12/1990, en su artículo 1, referido a la utilización abusiva de las
técnicas de reproducción, establece: “1. Será sancionado con una
pena privativa de la libertad de hasta tres años o de una multa quien:
1. Procediera a transferir a una mujer el óvulo de otra; 2. Fecundara
artificialmente un óvulo con fines distintos que los de iniciar un em-
barazo en la mujer de quien proviene el óvulo ... 7. Fecundara artifi-
cialmente o transfiriera un embrión a una mujer dispuesta a entregar
el niño a terceros luego de su nacimiento”.
En Suiza, la gestación por sustitución está prohibida por el ar-
tículo 119.2, letra d), de la Constitución Federal: “La donación de
embriones y todas las formas de maternidad de sustitución están
prohibidas”. El artículo 4 de la ley federal sobre procreación médica-
mente asistida de 1998, reformada en 2006, expresamente prohíbe la
gestación por sustitución en todas sus modalidades1870
En Italia, la ley del 19/2/2004 sobre la procreación médica-
mente asistida prohíbe los contratos de maternidad subrogada y con-
dena a toda persona que realice, organice o promueva esta práctica.
1868
Audolant, Auriane: “Divergences entre systèmes juridiques en droit de la
famille: l’exemple de la maternité de substitution” - ATER / Institut de Droit
Comparé - París II - Panthéon-Assas
1869
Rodríguez-Yong, Camilo A. y Martínez-Muñoz, Karol X.: “El contrato de
maternidad subrogada: la experiencia estadounidense” - Revista de Derecho (Val-
divia) - Nº 2 - vol. XXV - diciembre/2012 - págs. 59/81
1870
Revista para el Análisis del Derecho - marzo/2012 - pág. 21 y ss.
1089
En Portugal, la gestación por sustitución también está prohi-

bida por la ley 32/2006 sobre las tecnologías de reproducción. El ar-
tículo 8.1 considera nulos y desprovistos de todo efecto los contratos
de maternidad subrogada, con o sin remuneración. Las sanciones pe-
nales se reservan exclusivamente a los contratos concluidos a título
oneroso.
En los países de tradición islámica, esta práctica está prohibi-
da, en principio, como en Arabia Saudita, Marruecos o Turquía. En
Túnez, se encuentra expresamente condenada por el artículo 15 de la
ley 96 del 7/8/2001 sobre la procreación médicamente asistida.
En Estados Unidos, algunos estados prohíben estos acuerdos,
tales como Arizona, Indiana, Michigan, Columbia, Utah y Dakota del
Norte. En Canadá, mientras que el derecho federal prohíbe solamente
los contratos onerosos, la prohibición es general en Quebec. En Aus-
tralia, Tasmania tiene una legislación de este tipo.
En Asia, algunos pocos países contemplan prohibiciones le-
gislativas expresas, tales como Macao, Singapur, Vietnam, Japón y
Filipinas
6.2. Legislaciones restrictivas
En otros Estados está permitida la gestación por sustitución,
con determinadas condiciones. Tiene una posición más laxa. Ello
sucede en el Reino Unido, Canadá, Israel, Grecia, Australia, Queens-
land, New South Wales, South Australia, Victoria, Western Australia,
Sudáfrica y Nueva Zelanda.
Algunos de estos ordenamientos exigen una preaprobación
del acuerdo, que deberá ser presentado ante una autoridad competente
(judicial o extrajudicial) que controlará que se configuren los requisi-
tos legales antes del inicio del tratamiento.
En cambio, otros conservan la regla tradicional de estableci-
miento de la maternidad (mater semper certa est) y protegen el dere-
cho de la gestante a un cambio de opinión. Tal es el caso de la legisla-
ción del Reino Unido, de acuerdo con la cual, la filiación se determina
con respecto a la madre que da a luz y solo se transfiere, pasado un
período de reflexión de seis semanas que se otorga a la gestante, a los
padres intencionales, si estos lo solicitan ante los tribunales. El juez
inglés establecerá, entonces, la filiación del niño respecto de los pa-

dres intencionales mediante una parental order.
La idea central de estas legislaciones escombatir el turismo
reproductivo. En la legislación inglesa, la mencionada parental order
tiene, entre otros requisitos, la necesidad de que al menos uno de los
solicitantes tenga su domicilio en el Reino Unido. En Grecia, los ar-
tículos 1458 y 1464 del Código Civil solo son aplicables cuando la
mujer comitente y la mujer gestante poseen ambas su domicilio en
Grecia.
La ley holandesa es aún más exigente. El reglamento del
1/4/1998, relativo a los establecimientos dedicados a la fertilización in
vitro, establece que la subrogación se llevará a cabo junto con la ferti-
lización in vitro, solo si el médico responsable de la operación confir-
ma que se trata de la única manera para que una mujer se convierta en
madre y la operación debe llevarse a cabo de acuerdo con las directri-
ces de la Asociación Holandesa de Obstetricia y Ginecología. Ade-
más, la adopción de un niño de una subrogación está sujeta a estrictas
condiciones. Solo los contratos onerosos están sometidos a sanciones
penales.
Por su parte, la gestación por sustitución se regula en Sudáfri-
ca por la ley de la infancia (en vigor desde el 1/4/2010). Solo los con-
tratos gratuitos y entre contratantes domiciliados en Sudáfrica están
permitidos, con sujeción a la aprobación previa de la Corte Suprema.
La filiación se establece directamente a favor de los padres intenciona-
les.
En Israel, se regula estrictamente desde 1996 por la ley de
contratos de alquiler de vientres. En un primer momento, una autori-
dad estatal específicamente creada a tal efecto (National Statutory
Approvals Committee) debe autorizar el acuerdo. En un segundo paso,
una vez que el embarazo llegó a término y el niño ha nacido, la filia-
ción legal será establecida judicialmente. Las partes en el contrato
deben residir en Israel y ser de la misma religión.
En Hong Kong, la Ordenanza sobre las Tecnologías de Re-
producción Humana del año 2000 prohíbe los contratos onerosos y
reserva la práctica para las parejas casadas que proporcionen sus pro-
pios gametos, solo si se ha demostrado que la mujer no podía tener
1091
hijos y que el recurso a una madre de alquiler es la única alternativa

posible1871
Este tipo de leyes, además de la aprobación judicial o admi-
nistrativa previa o requisitos sobre la nacionalidad o domicilio de los
comitentes y de la gestante, prevén exigencias respecto a la edad,
consentimiento, estado civil, salud física y psíquica de los intervinien-
tes; algunas legislaciones requieren que la gestante compruebe que ya
ha dado a luz anteriormente en al menos una oportunidad.
Muchas leyes condicionan la legalidad de la práctica a su gra-
tuidad, solo admitiendo el pago de una compensación a favor de la
gestante, limitada a cubrir los gastos médicos relacionados con el
embarazo, la evaluaciones médicas, la pérdida de los salarios de la
madre cuando la ausencia del trabajo sea recomendada por escrito por
un médico, la celebración de un contrato de seguro de salud, incapaci-
dad y vida durante el término del embarazo y hasta seis semanas des-
pués, y los gastos legales razonables que se deriven del contrato.
También requieren que el acuerdo contenga una cláusula que
exprese el consentimiento de la madre subrogada de renunciar a la
custodia del recién nacido o que acepta la obligación de custodia si
ella decide mantener sus derechos sobre este. Algunos Estados reco-
nocen a la madre subrogada la posibilidad de cambiar su decisión de
renunciar a los derechos de custodia sobre el menor, hasta un cierto
momento después del nacimiento, siguiendo el mismo principio esta-
blecido para los casos de adopción tradicionales1872
6.3. Legislaciones permisivas
En las legislaciones más liberales, como las de Georgia,
Ucrania, Armenia, India, Rusia y de algunos Estados de los Estados
Unidos, como California, Arkansas, Ohio, entre otros, la gestación por
sustitución es absolutamente legal y las exigencias son mínimas, rela-
cionadas generalmente con las condiciones de salud de la gestante.
En California (EE. UU.), su ordenamiento no pone obstáculos
cuando los comitentes tienen nacionalidad y/o residencia en otro Esta-
1871
Fallos disponibles en http://hudoc.echr.coe.int/
1872
Rodríguez-Yong, Camilo A. y Martínez-Muñoz, Karol X.: “El contrato de
maternidad subrogada: la experiencia estadounidense” - Revista de Derecho (Val-
divia) - Nº 2 - vol. XXV - diciembre/2012 - págs. 59/81
do. En California, esta figura se ha convertido en un negocio suma-

mente lucrativo, con la intervención de una empresa local especializa-
da en la intermediación entre los comitentes y la gestante. Las autori-
dades californianas, una vez que hayan verificado que concurren todos
los requisitos, declaran, antes de que el parto tenga lugar, que los co-
mitentes son los progenitores legales de los niños que nazcan.
Otro paraíso reproductivo para la maternidad subrogada es la
India, principalmente por los bajos costos para los padres contratantes
y por la gran disponibilidad de madres subrogantes.
En los sistemas más liberales, la paternidad se establece direc-
tamente entre el niño y los padres a través de la intencionalidad, pro-
moviendo el turismo reproductivo, es decir, el desplazamiento de un
individuo o pareja desde su país de origen a otro país, para acceder a
técnicas de reproducción humana asistida que no se encuentran dispo-
nibles en su Estado.
Sin embargo, algunas de estas legislaciones más permisivas,
como es el caso de la India, ocasionan serios problemas al niño ya
nacido a través de esta práctica cuando la comitente no es nacional.
Este país no otorga nacionalidad a los hijos de extranjeros que nacen
en su territorio. Según la normativa vigente en la India, a los niños
nacidos a través de gestación por sustitución se les extiende un certifi-
cado de nacimiento donde figura el nombre del padre -quien aportó el
gameto masculino- y, como nombre de la madre, la leyenda “madre
subrogante o madre sin Estado”.
La gestación por sustitución no se encuentra ni prohibida ni
autorizada o regulada por los tribunales, pero la práctica se realiza
generalmente en el extranjero y surgen los conflictos.
7. Un fenómeno particular. El turismo reproductivo
Como manifiesta la Dra. Lamm, el turismo reproductivo da
lugar a diferentes problemas que se presentan cuando los comitentes
desean llevar al niño a su Estado de residencia; una vez que el niño
está en el Estado de residencia de los padres y se procura la inscrip-
ción del certificado de nacimiento extranjero o se demanda una acción
judicial/administrativa para reconocer el certificado de nacimiento
1093
extranjero o la sentencia extranjera relativa a la filiación legal del

niño1873
El primer problema se configura cuando la ley considera pa-
dres a los comitentes, pero no otorgan la nacionalidad a los hijos de
extranjeros nacidos en su territorio, por lo que los comitentes tienen
que solicitar un pasaporte (u otros documentos de viaje) ante la repre-
sentación consular de su país que, en muchas ocasiones, es denegado.
El niño es apátrida y permanece con filiación incierta.
En Argentina, tuvo gran repercusión mediática el caso de Ca-
yetana, la niña de madre argentina y padre español, ambos residentes
en Madrid, España, que nació en la India por medio del alquiler de un
vientre y a la que ninguno de los países involucrados quería darle la
ciudadanía. Finalmente, a través de una medida autosatisfactiva, un
juez de familia de San Lorenzo, localidad santafesina de la que es
oriunda la madre, reconoció la nacionalidad argentina de la niña,
quien pudo ser inscripta en el consulado de Nueva Delhi1874
1873
Revista para el Análisis del Derecho - marzo/2012 - pág. 21 y ss.
1874
Nos referimos al siguiente caso: “S. G., E. F. y/o G., C. E. s/medida C. autosa-
tisfactiva” - Trib. 1ª Instancia - San Lorenzo - 2/7/2012 - Expte. N° 3263/12; LL
Litoral - diciembre/2012 - pág. 1250. El juez Marcelo E. Escola resolvió: “1)
Ordenar al Poder Ejecutivo Nacional - Ministerio de Relaciones Exteriores, Co-
mercio Internacional y Culto y/u organismo que corresponda, a que en el plazo de
tres días hábiles de comunicada la presente resolución inscriba a la menor C. E. G.
y S. G., hija de los cónyuges J. A. G. G., pasaporte español N° AAD ... y E. F. S.
G., DNI N° ... argentina nativa nacida el 27/4/1961 en la Ciudad de Rosario (Pro-
vincia de Santa Fe - República Argentina), anotada en el acta N° ... del Tomo: ...
Folio: ... quienes en ejercicio de la patria potestad han hecho la opción por la
nacionalidad argentina para su hija, en el Libro de las Personas del Consulado
argentino en la ciudad de Nueva Delhi (República de la India) y comunique dentro
del plazo de treinta (30) días de producida la inscripción al Registro Nacional de
las Personas, al efecto se lo faculta a que torne todas las medidas pertinentes y
urgentes a fin que en el Consulado citado se proceda dicha inscripción. 2) En el
mismo plazo entregue a los citados progenitores de la menor, el Documento Na-
cional de Identidad para la misma y su pasaporte argentinos, como asimismo
copia certificada de la partida de inscripción y de toda otra documentación que sea
necesaria con respecto a la niña y deba estar en poder de los padres. Todo bajo
apercibimiento de la aplicación de astreintes (art. 666 bis, CC), que comenzarán a
aplicarse vencido que fuere el plazo indicado en el punto 1) de este Resuelvo y
que consistirá en el monto diario de gastos que tenga el matrimonio G. - S. G. por
Las autoridades indias habían rechazado conceder la naciona-

lidad porque los padres eran extranjeros. En España, argumentaron
que Elsa Saint Girons no podía figurar como madre porque existe otra
con la categoría de subrogada: la mujer que aceptó alquilar su vientre,
y en ese país, como vimos, está vedada esta práctica. La embajada
argentina había rechazado, en un primer momento, la solicitud al ale-
gar que la mujer no tiene residencia actualmente en el país.
El juez argentino sostuvo, en lo principal, que “es procedente
la medida autosatisfactiva a fin de obtener la inscripción como argen-
tina de su hija de la actora, nacida en la República de la India me-
diante la técnica de gestación por subrogación de vientre, pues, se
encuentran conculcados derechos de raigambre internacional incor-
porados a nuestra Carta Magna [art. 75, inc. 22)] y que atentan con-
tra el interés superior de la niña, que nacida hace más de cuarenta
días aún no ha sido inscripta y por lo tanto no goza de identidad y
nacionalidad, dentro del plexo de derechos que como sujeto de dere-
cho le corresponden ... la negativa de inscribir como argentina a una
niña nacida mediante la técnica de gestación por subrogación de
vientre por parte del Consulado argentino en la ciudad de Nueva
Delhi, avasalla su derecho a la nacionalidad entendido como un de-
recho humano básico en la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, donde se consagró el reconocimiento a la dignidad intrín-
seca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de
la familia humana considerando esencial que los derechos humanos
sean protegidos por un régimen de derecho reafirmado en la dignidad
y el valor de la persona humana y en la igualdad entre personas”. Y,
por último, reafirma que “la actitud tomada por el consulado argen-
tino en Nueva Delhi al no inscribir como argentina a una niña nacida
mediante la técnica de gestación por subrogación de vientre, debido a
que la madre, argentina nativa, no reside en nuestro país, ha concul-
cado el derecho a la identidad de la menor que goza de expresa je-
su estadía en la ciudad de Nueva Delhi (República de la India) y hasta tanto se

cumpla con lo aquí ordenado, las sumas de dinero que sean producto de la aplica-
ción de astreintes, deberán ser depositadas en una cuenta que al efecto se abrirá en
el Nuevo Banco de Santa Fe SA Sucursal San Lorenzo (Sta. Fe), a la cuenta y
orden de este Tribunal y para estas actuaciones y la misma tendrá carácter de
alimentario a favor de la menor C. E. G. y S. G. 3). Líbrense los despachos que
correspondan para el cumplimiento de la presente. Insértese y hágase saber”
1095
rarquía constitucional a partir del año 1994, al incorporar la Con-

vención sobre los Derechos del Niño”.
En otros casos, los problemas comienzan cuando los comiten-
tes ya han regresado con el niño recién nacido a su país de residencia
habitual. Cuando los comitentes procuran la inscripción del certificado
de nacimiento extranjero de donde surge la filiación o mediante una
acción judicial/administrativa, intentan que se reconozca el certificado
de nacimiento extranjero o la sentencia extranjera relativa a la filia-
ción legal del niño y la petición puede ser denegada, principalmente,
por razones de orden público. Dos casos que ilustran con meridiana
claridad este tipo de problemas son “Mennesson” y “Labassee”, am-
bos resueltos por los tribunales franceses y luego objeto de recurso
ante la Corte Europea de Derechos Humanos que ha dictado una sen-
tencia de fecha 26/6/2014, en los asuntos 65192/11 (Mennesson
c/Francia) y 65941/11 (Labassee c/Francia)(24), por la que declara
que Francia viola el artículo 8 del Convenio Europeo de los Derechos
Humanos (CEDH)1875, por no reconocer la relación de filiación entre
los niños nacidos mediante vientre de alquiler y los progenitores que
han acudido a este método reproductivo.
En ambos casos, los recurrentes son dos matrimonios france-
ses que contrataron en los Estados Unidos gestaciones por sustitución,
por implantación de embriones en el útero de otras mujeres. De tales
gestaciones nacieron, en un caso, dos niñas gemelas y en el otro una
niña.
De acuerdo con sentencias dictadas en los estados de Califor-
nia y Minnesota, cada una de las parejas son los padres de las respec-
tivas niñas.
La Cour de Cassation denegó las respectivas solicitudes de
inscripción de filiación o de reconocimiento de sentencias solicitadas
1875
Art. 8, CEDH - “Derecho al respeto de la vida privada y familiar. 1. Toda
persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y
de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el
ejercicio de este derecho salvo cuando esta injerencia esté prevista por la ley y
constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la
seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la de-
fensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la
salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de tercero”
por los recurrentes, bajo el criterio de que la gestación por sustitución

incurre en una nulidad de orden público según el artículo 16-9 del
Código Civil francés. Los recurrentes invocaron el artículo 8 del Con-
venio Europeo -respeto a la vida privada y familiar-, por el perjuicio
que para el interés superior del menor se deriva del hecho de no poder
obtener en Francia el reconocimiento de una filiación legalmente re-
conocida en el extranjero.
El CEDH señala que el artículo 8 es aplicable tanto en lo que
se refiere a la “vida familiar” como a la “vida privada”. Asimismo,
recuerda que el derecho a la propia identidad forma parte integral de la
noción de vida privada y que hay una relación directa entre la vida
privada de los niños nacidos de una gestación por sustitución y la
determinación jurídica de su filiación. El Tribunal admite que la inje-
rencia litigiosa afecta a dos de los objetivos legítimos enunciados por
el artículo 8: la “protección de la salud” y la “protección de los dere-
chos y libertades de los demás”. Seguidamente, examina a continua-
ción si esta injerencia es necesaria en una sociedad democrática. En
este sentido subraya que, consideradas las delicadas cuestiones éticas
que se suscitan sobre este tema y la falta de consenso sobre el mismo
en Europa, los Estados deben disponer de un amplio margen de apre-
ciación en sus opciones relativas a la gestación por sustitución. Sin
embargo, este margen de apreciación debe limitarse cuando se trata de
la filiación, ya que ello afecta a un aspecto esencial de la identidad de
las personas. Por otra parte, incumbe al Tribunal decidir si se ha al-
canzado un justo equilibrio entre los intereses del Estado y los de los
individuos directamente afectados, habida cuenta en particular del
principio esencial según el cual, cada vez que está en cuestión la si-
tuación de un niño, debe primar el interés superior de este.
Respecto de la vida familiar de los recurrentes, el Tribunal
observa que esta se ve necesariamente afectada por la falta de recono-
cimiento por el derecho francés de la relación de filiación entre los
hijos y los esposos que contrataron la gestación en el extranjero. Pero
constata, sin embargo, que los recurrentes no pretenden que los obs-
táculos con los cuales se han encontrado fuesen insuperables ni que se
hayan visto impedidos de disfrutar en Francia del derecho al respeto
de su vida familiar. Se ha acreditado, en efecto, que los padres y el
hijo se han podido establecer juntos en Francia poco después del na-
cimiento del hijo, que viven juntos en una situación globalmente com-
1097
parable a aquellas en las que viven otras familias y que no se ha esti-

mado que exista el riesgo de que las autoridades decidan separarles
con motivo de su situación respecto del derecho francés. Además,
como consecuencia de un examen del caso concreto, los jueces fran-
ceses han estimado que las dificultades prácticas con las que se han
encontrado los recurrentes no han excedido los límites que impone el
respeto a la vida familiar. En consecuencia, se aprecia que se ha al-
canzado un justo equilibrio entre los intereses de los recurrentes y los
del Estado, por lo que se refiere a su derecho al respeto a la vida fami-
liar.
No obstante, respecto al respeto de la vida privada de los ni-
ños así nacidos, el Tribunal aprecia que estos se encuentran en una
situación de incertidumbre jurídica: sin ignorar que los niños han sido
identificados en el extranjero como hijos de los recurrentes, Francia
les niega, sin embargo, esta consideración en su ordenamiento jurídi-
co. El Tribunal considera que tal contradicción atenta contra el reco-
nocimiento de su identidad en el seno de la sociedad francesa. Por
añadidura, a pesar de que su padre biológico sea francés, los niños se
ven abocados a una inquietante incertidumbre en cuanto a la posibili-
dad de ver reconocida su nacionalidad francesa, una indeterminación
susceptible de afectar negativamente la definición de su propia identi-
dad. El Tribunal aprecia, además, que estos niños no pueden heredar
de los esposos recurrentes sino en tanto que legatarios de los mismos,
de forma que los derechos sucesorios se calculan de forma menos
favorable, evidenciando así otro elemento de la identidad filial del que
se encuentran privados.
Se obstaculiza -de esta manera- tanto el reconocimiento como
el establecimiento de su vínculo de filiación respecto de su padre bio-
lógico. El Estado francés ha ido más allá de lo que le permitía su mar-
gen discrecional, por lo que el Tribunal concluye que se ha ignorado
el derecho de los niños al respeto a su vida privada, violando el artícu-
lo 8 del Convenio.
El Tribunal europeo condenó a Francia a satisfacer a cada uno
de los niños afectados en el caso con 5.000 euros por daños mora-
les1876
1876
Como consecuencia de este importante fallo de la CEDH, algunos Estados
europeos han replanteado su legislación y jurisprudencia en la materia. En efecto,
8. Contexto legal argentino

8.1. El Código Civil de Vélez Sarsfield (CC)
Vélez Sarsfield adoptó las ideas provenientes de la tradición
romana, que valoraban la necesidad de proteger a la familia legal y a
la descendencia matrimonial, distinguía de forma categórica entre
hijos legítimos e ilegítimos, entre los segundos, con un status jurídico
y social claramente desventajoso frente a los primeros, se diferencia-
ban distintas clases.
Los más favorecidos eran los hijos naturales, es decir, “los
nacidos fuera del matrimonio, de padres que al tiempo de la concep-
ción de aquellos pudieron casarse, aunque fuera con dispensa”. Te-
nían acción para pedir su reconocimiento. En materia sucesoria, po-
dían concurrir junto con el cónyuge y los hijos legítimos, pero en con-
diciones mucho menos ventajosas. Los incestuosos podían, de acuerdo
con el grado de consanguinidad de los progenitores, equipararse con
los naturales. A los adulterinos no se les admitía legitimación alguna.
Los sacrílegos fueron los más cuestionados y, por ello, la ley 2393 de
matrimonio civil, en su artículo 112, eliminó esta categoría, supri-
miendo los impedimentos para contraer matrimonio en virtud del or-
den sagrado.
En 1954 la ley 14367 equiparó a todos los hijos ilegítimos y
estableció una única categoría: la de los hijos extramatrimoniales. La
ley tenía un propósito equipar ador, pero en cuanto a le correspondía
el 50% de los matrimoniales.
En 1985 que la ley 23264 logró la equiparación definitiva de
todas las categorías. Clasificó a los hijos en: 1. por naturaleza (matri-
moniales y extramatrimoniales); y 2. por adopción, dando por finali-
zada la tan cuestionable discriminación. El artículo 240, segundo pá-
rrafo, del Código Civil dispuso desde entonces que “la filiación ma-
trimonial y la extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten
los mismos efectos conforme las disposiciones de este Código”.
el 9/7/2014, el Ministerio de Justicia español se ha comprometido a adaptar la

legislación a lo establecido por esta sentencia y facilitar la inscripción en el Regis-
tro Civil de los niños nacidos de vientres de alquiler
1099
Nuestra legislación civil no contenía norma alguna sobre téc-

nicas de reproducción humana asistida. La filiación del nacido a partir
de la gestación por sustitución no tenia regulación legal.
El artículo 242 del CC establecía que la filiación quedaba es-
tablecida, aun sin reconocimiento expreso, por la prueba del nacimien-
to y la identidad del nacido. El estado de filiación materna queda esta-
blecido por el parto, entonces en la práctica de subrogación, la madre
del nacido era la subrogada, la gestante.
Con relación a la determinación de la paternidad, el artículo
243 del CC establecia que se presumen hijos del marido los nacidos
después de la celebración del matrimonio. Y en el caso de que la ges-
tante se encuentre casada, el nacido era considerado como hijo del
marido de la misma, no así de los padres comitentes. En virtud a la
calidad de presunción iuris tantum, esa paternidad podía ser impugna-
da por el marido de la madre subrogada.
A pesar de la falta de regulación jurídica esta práctica se rea-
lizaba y se realiza en la Argentina.
La filiación del niño se establece a través de diversos efugios
como la impugnación de la maternidad o el reconocimiento por parte
del marido que brinda sus gametos.
Esta persona es indudablemente el padre biológico; se admite
el reconocimiento sin dificultades y su esposa puede solicitar la adop-
ción de integración del hijo del cónyuge.
Si la gestante es casada, también se recurre al mismo meca-
nismo, aunque previamente el marido de la gestante deberá iniciar una
acción de impugnación de la paternidad (art. 259, CC), alegando no
ser el padre genético del niño nacido de su esposa a los efectos de que
el comitente, a quien le corresponde el material genético y reconozca
al niño, luego la esposa peticiona la adopción de integración.
En cambio si los comitentes no aportan el material genético se
vulneran las normas de adopción que no admiten la entrega directa de
la familia biológica a la nueva familia adoptante: el matrimonio comi-
tente solicita la adopción conjunta después de que el niño ya ha esta-
blecido un fuerte vínculo afectivo con ellos. El interés superior del
niño bien puede justificar una decisión judicial en este sentido.
8.2. El Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCo.)

El CCyCo., aprobado por la ley 26994 (BO: 8/10/2014), que
entró en vigor el 1/8/2015, admite en el artículo 558 una nueva fuente
de filiación, que equipara a las ya reconocidas legislativamente: “La
filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de re-
producción humana asistida, o por adopción. La filiación por adop-
ción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana
asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos,
conforme a las disposiciones de este Código. Ninguna persona puede
tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la
filiación”.
Asimismo, este cuerpo legal dedica algunas disposiciones a
las llamadas “Reglas generales relativas a la filiación por técnicas de
reproducción humana asistida”. En efecto, establece las siguientes
pautas:
- El centro de salud interviniente debe recabar el consenti-
miento previo, informado y libre de las personas que se someten al
uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consenti-
miento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de
gametos o embriones (art. 560, CCyCo.).
- La instrumentación de dicho consentimiento debe contener
los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su poste-
rior protocolización ante escribano público o certificación ante la au-
toridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento
es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción
en la persona o la implantación del embrión (art. 561, CCyCo.).
- Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asisti-
da son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también
ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los térmi-
nos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro
del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de
quién haya aportado los gametos (art. 562, CCyCo.).
- La información relativa a que la persona ha nacido por el
uso de técnicas de reproducción humana asistida con gametos de un
tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscrip-
ción del nacimiento (arts. 563 y 564, CCyCo.).
1101
Como anticipamos, el flamante Código ha eliminado de su

texto definitivo la disposición que regulaba la gestación por sustitu-
ción en el Anteproyecto.
En consecuencia, a tenor de las nuevas normas, la gestante es
considerada la madre, en tanto los niños nacidos por técnicas de re-
producción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre
o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, es
decir, de quien ha demostrado su vocación procreacional. Por ende, es
altamente probable que los comitentes sigan recurriendo a los señala-
dos subterfugios legales cuando hayan optado por esta práctica, de
todos modos, ante la imposibilidad de tener un hijo naturalmente o a
través de otras técnicas.
En suma, nuestro legislador ha tomado una posición desfavo-
rable respecto de la gestación por sustitución en el país, que sin prohi-
birla expresamente no reconoce la maternidad de la comitente, sino de
la gestante, regla inversa a la que contemplan las legislaciones que
admiten la figura.
Ahora bien, una situación distinta se puede configurar cuando
la práctica se ha realizado en extranjero y lo que se solicita es el reco-
nocimiento de efectos en el territorio de la República Argentina.
A tales efectos, nos interesa detenernos, en particular, en el
artículo 2634 del CCyCo., según el cual: “Reconocimiento de empla-
zamiento filial constituido en el extranjero. Todo emplazamiento filial
constituido de acuerdo con el derecho extranjero debe ser reconocido
en la República de conformidad con los principios de orden público
argentino, especialmente aquellos que imponen considerar priorita-
riamente el interés superior del niño.
Los principios que regulan las normas sobre filiación por
técnicas de reproducción humana asistida integran el orden público y
deben ser ponderados por la autoridad competente en ocasión de que
se requiera su intervención a los efectos del reconocimiento de estado
o inscripción de personas nacidas a través de estas técnicas. En todo
caso, se debe adoptar la decisión que redunde en beneficio del interés
superior del niño”.
La incorporación de esta norma se basa, a tenor de los funda-
mentos expuestos por los especialistas que la propusieron, en las si-
guientes consideraciones: “No se nos escapa que el derecho de fondo

en cuestiones de filiación se encuentra en plena evolución, con gran-
des diferencias en las legislaciones nacionales. Por ello, se ha inclui-
do una norma específica que sienta el principio del reconocimiento de
todo emplazamiento filial constituido de acuerdo con el derecho ex-
tranjero, en tanto sea compatible con los principios de orden público
de nuestro país, especialmente los que imponen la consideración del
interés superior de niños y niñas. Esta norma tiende a la estabilidad
del vínculo filial, permitiendo el control del orden público internacio-
nal que el juez apreciará en el caso concreto”.
En consecuencia, el reconocimiento del emplazamiento filial
constituido en el extranjero debe estar guiado por el favor filiatonis, es
decir, siempre corresponde inclinarse a favor de dicho emplazamiento,
sobre todo cuando no exista otro ya determinado. Esa es la respuesta
que satisface el interés superior del menor y, en particular, su derecho
a la identidad.
La jurisprudencia ya ha destacado, en tal inteligencia, que “es
definitorio que el Estado argentino ha elevado a condición de norma
con jerarquía constitucional tratados que establecen y favorecen la
determinación de la filiación de origen de los menores (Convención
sobre Derechos del Niño) y es claro que no se satisfaría tal cometido
constitucional si la protección se restringe a los nacionales de nuestro
Estado no haciéndola extensiva al extranjero que acude en busca de
un emplazamiento filiatorio”1877
En este sentido, “deberá priorizarse la faz dinámica de la
identidad del niño en cada caso, sobre todo en aquellos supuestos en
el que vínculo afectivo y social se encuentre ya afianzado y cualquier
decisión que vulnere esos derechos adquiridos atentaría contra los
derechos fundamentales del niño y desatendería su mejor interés”1878
1877
“N., B. c/B., G.” - Trib. Colegiado de Fam. Nº 5 Rosario - 24/10/2002. En este
fallo, el Tribunal concluyó que la aplicación del derecho argentino es la solución
que, en el caso, más favorece el reconocimiento y dilucidación del vínculo, en
consonancia con el principio favor filius vigente en el derecho internacional pri-
vado
1878
Rubaja, Nieve: “Derecho internacional privado de familia. Perspectiva desde
el ordenamiento jurídico argentino” - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 2012 - pág.
331
1103
Tal como podemos observar, el artículo 2634 contiene dos pá-

rrafos. El primero brinda la regla general a seguir cuando se solicita
ante un juez argentino el reconocimiento de los efectos de un empla-
zamiento filial constituido de acuerdo con el derecho extranjero. En
tales supuestos, la disposición establece que deberá reconocerse en
nuestro país, de conformidad con los principios de orden público ar-
gentino, especialmente aquellos que imponen considerar prioritaria-
mente el interés superior del niño. Por ende, se vincula al artículo
2600 del CCyCo. de la parte general de las disposiciones de derecho
internacional privado, según el cual las normas de derecho extranjero
aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones incom-
patibles con los principios fundamentales de orden público que inspi-
ran el ordenamiento jurídico argentino. En consecuencia, si dicho
reconocimiento del estado filiatorio conduce a un resultado contrario a
nuestros principios esenciales, deberá ser desechado.
El segundo párrafo del artículo bajo estudio se ocupa de un
tema muy delicado y recientemente explorado por el derecho argen-
tino, como es la relación entre el derecho internacional privado y las
llamadas técnicas de fertilización asistida. Según la norma que esta-
mos analizando, las disposiciones sobre la filiación por técnicas de
reproducción humana asistida integran el orden público y deben ser
ponderadas por la autoridad competente en ocasión de que se requiera
su intervención a los efectos del reconocimiento de estado o inscrip-
ción de personas nacidas a través de estas técnicas. El artículo agrega
que, en todo caso, se debe adoptar la decisión que redunde en benefi-
cio del interés superior del niño.
Cabe recordar que el orden público internacional argentino en
esta materia viene dado por los principios consagrados positivamente
en diversos convenios internacionales con jerarquía constitucional,
enumerados en el artículo 75, inciso 22). En particular, cabe recordar
el artículo 7 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada
y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su reso-
lución 44/25, de 20/11/1989, en vigor desde el 2/9/1990, establece que
“1. El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y
tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una naciona-
lidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser
cuidado por ellos...” (el destacado me pertenece).
A su turno, el artículo 8 dispone: “1. Los Estados partes se

comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad,
incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de
conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. 2. Cuando un niño sea
privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de
todos ellos, los Estados partes deberán prestar la asistencia y protec-
ción apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad”
(el destacado me pertenece).
En suma, el juez recurrirá al orden público internacional para
desconocer las disposiciones de un derecho extranjero, bajo el cual fue
constituida una filiación, siempre por vía de excepción, cuando dicho
ordenamiento jurídico foráneo atente manifiestamente contra nuestros
principios fundamentales.
Respecto al tema que nos ocupa, entendemos que, en la ba-
lanza del juez, en el caso concreto, debe pesar más el interés superior
del niño nacido a través de una gestación por sustitución y los dere-
chos y efectos que derivan de la determinación de la filiación a favor
de los comitentes, que la mera invocación a la ilicitud del objeto y
consiguiente nulidad del acuerdo de maternidad subrogada en los
términos de los nuevos artículos 279 (objeto del acto jurídico)1879,
10031880 y 10041881 (objeto de los contratos), de contenido similar al
antiguo artículo 953 del Código derogado.
1879
Art. 279, CCyCo. - “Objeto. El objeto del acto jurídico no debe ser un hecho
imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al
orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco
puede ser un bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea”
1880
Art. 1003, CCyCo. - “Disposiciones generales. Se aplican al objeto del contra-
to las disposiciones de la Sección 1, Capítulo 5, Título IV del Libro Primero de
este Código. Debe ser lícito, posible, determinado o determinable, susceptible de
valoración económica y corresponder a un interés de las partes, aun cuando este
no sea patrimonial”
1881
Art. 1004, CCyCo. - “Objetos prohibidos. No pueden ser objeto de los contra-
tos los hechos que son imposibles o están prohibidos por las leyes, son contrarios
a la moral, al orden público, a la dignidad de la persona humana, o lesivos de los
derechos ajenos; ni los bienes que por un motivo especial se prohíbe que lo sean.
Cuando tengan por objeto derechos sobre el cuerpo humano se aplican los arts. 17
y 56”
1105
9. Conclusiones
La gestación por sustitución es una realidad que se impone al
silencio de las normas y vacio legal.
Deeberia haber una regulación con pautas claras y eficaces,
sirviendo de instrumento idóneo para proteger los derechos de todas
las personas involucradas: comitentes, gestante y, principalmente, los
niños que nacen gracias a esta práctica.
Mientras se sustancia esto se pueden presentar un montón de
situaciones conflictivas que requieren una solución que provenga de
la de la ley: por ejemplo si la gestante se niega a cumplir el acuerdo y
no quiere entregar al niño, los padres intencionales rechazan hacerse
cargo del niño nacido con algún tipo de discapacidad o ante la separa-
ción de la pareja o del deceso de uno o ambos comitentes, una vez
realizado el acuerdo pero antes del nacimiento, entre tantos otros su-
puestos controvertidos.
La República Argentina merece un debate amplio y solucio-
nes consensuadas y debería asumir una posición firme y positiva
reconociendo la filiación en pos del interés superior del niño, ante los
hechos facticos consumados bajo el paraguas de la legislación ex-
tranjera dónde se realizo la practica.
Las parejas con recursos económicos y que tengan voluntad
procreacional no dudaran de emigrar a países que tengan legislaciones
laxas a fin de cumplir el sueño de la familia propia.
Que un niño haya nacido a través de subrogación materna en
el extranjero no puede considerarse atentatorio contra nuestros princi-
pios fundamentales.
En conclusión, no es idéntica la reacción del foro cuando se
trata de constituir una relación jurídica sobre la base de una ley extran-
jera que cuando se trata de reconocer efectos a una relación jurídica ya
constituida en el extranjero. Consideramos que, en estos casos, debe-
mos recurrir al mencionado orden público atenuado.
No es lo mismo que el niño sea descendiente genético de los
comitentes a que no lo sea; no es lo mismo que se trate de una pareja
heterosexual a que sea una pareja homosexual, en particular para los
países que no han aceptado aún el matrimonio igualitario.
Es dable destacar que no siempre se cosifica o contractualiza

al niño; no siempre la práctica es onerosa, al punto de obtenerse bene-
ficios indebidos – a tal punto como para enriquecerse- ; y no siempre
la madre gestante es denigrada o explotada.
Nuestro país ha ratificado los tratados de derechos humanos
y, en nuestro caso que fueron jerarquizados y equiparados con la
Constitución Nacional [art. 75, inc. 22)], en el que se encuentra el
derecho a la no injerencia en la vida personal y familiar1882, formando
parte del orden publico internacional
La citada jurisprudencia del CEDH se encamina por el buen
sendero y los mismos argumentos bien pueden emplearse para los
casos de reconocimiento extraterritorial de filiaciones obtenidas a
través de una gestación por sustitución y de sus efectos en la Repúbli-
ca Argentina.
Los derechos del niño siempre deben estar protegidos mas
allá de toda controversia.
1882
A título ilustrativo, podemos mencionar el art. 11.2 de la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) que expresa:
“Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada,
en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales
a su honra o reputación.” En igual sentido, el art. 17, Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Políticos expresa: “1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o
ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de
ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la pro-
tección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”
1107
Análisis de conveniencia de la mejora estricta a

favor del heredero solidario en el Derecho Argen-
tino
por ANA MARCELA FERREYRA1883
Sumario: 1. Introito. 2. Antecedentes en el derecho nacional. 3. Subsis-

tencia del sistema de legítima como protectorio e imperativo. 4. Sistema
de protección al vulnerable. 5. Mejora estricta a favor del heredero soli-
dario con el causante u otro heredero. 6. La solidaridad jurídica. 7. Con-
clusión
1. Introito
Se evidencia un problema jurídico derivado de la circunstan-
cia de una consecuencia biológica de enorme magnitud social, el cual
consiste en que desde la biología no solo se nos ha proporcionado
nuevas formas de procesos reproductivos sino que, también, desde allí
se ha producido la prolongación de la vida humana, lo que conlleva
que en la actualidad coexistan al mismo tiempo varias generaciones en
una misma familia.
Cuando la expectativa de vida en este territorio era inferior, la
coexistencia de tres generaciones provocaba que en un mismo espacio
o hábitat, convivieran abuelos, hijos y nietos.
Era común, y ello no solo surge de las estadísticas sino tam-
bién de la literatura, que cuando una persona empezaba la etapa de
vulnerabilidad por edad avanzada, fuera acogido por un hijo y éste
colaboraba con sus necesidades; o que ante la falta de vivienda propia
los hijos y nietos se ubicaran en la casa del padre.
Ello hoy no es posible, ya que debido a la prolongación de la
vida humana existen personas vivas que superan los 90 años, quienes
a su vez tienen hijos de 70 años, nietos de 50 años, bisnietos de 20 y
tantos años y tataranietos pequeños.
1883
Doctoranda en Ciencias Jurídicas – Universidad del Museo Social Argentino
(UMSA). Abogada. Especialista en Derecho de Familia. Orientadora Familiar
Sistémica
No se ve como habitual que esas cinco generaciones cohabi-

ten en la misma vivienda. Eso provoca que personas de la mayor edad
no puedan recibir el cuidado y trato directo de sus descendientes por-
que, en muchos casos, se los aloja en geriátricos y son desatendidos
por su familia.
Si bien el derecho argentino ha avanzado en muchos aspectos
en la protección del vulnerable por no haberse desarrollado de modo
tal de poder desempeñarse por riesgo y a título propio, es decir el
niño, nada se ha progresado en la protección del vulnerable en el otro
extremo de la vida, el vulnerable por edad avanzada.
De tal modo la evolución jurídica debe receptar la evolución
social, es decir, ocuparse de aquellas transformaciones que se produ-
cen en la sociedad y que requieren tratamiento legislativo, de la misma
forma que la evolución de las ciencias médicas o biológicas ha influi-
do en nuestro derecho positivo.
En virtud del contenido en valores de la cuestión en análisis y
a la falta de desarrollo en el derecho nacional y extranjero que de ella
se constata, es que se plantea como un problema jurídico la carencia
de recepción por parte de la comunidad jurídica de aquellas situacio-
nes sociales que son características de nuestra composición social
nacional y de la región, como consecuencia de la ausencia de medios
de asistencia suficiente de los vulnerables dentro del ámbito familiar.
Por otra parte, se constata que son numerosos los casos de la
realidad nacional en que miembros de una familia sacrifican sus pro-
yectos personales para atender a parientes ancianos o enfermos y que,
luego, al momento de una participación hereditaria, no reciben la
compensación de lo invertido.
Es por ello que esta investigación pretende establecer cuál es
el estado de la situación y continuar aquella escasa propuesta del tema
efectuada como un intento aislado, no atendido por aquellos que tie-
nen la misión de legislar, consistente en la creación de normas que
provoquen la tendencia hacia la actitud solidaria protectora de ese
grupo especial de vulnerables dentro de la familia.
A tal problema jurídico de enorme trascendencia social es que
intentaré darle andamiaje en el presente trabajo, que constituya en
impulsar una norma de derecho positivo que recompense a quien, en
1109
ejercicio de una solidaridad espontanea, sacrificara su proyecto de

vida tanto en lo patrimonial como en lo extrapatrimonial para asistir al
causante o a sus otros herederos.
2. Antecedentes en el derecho nacional
La mejora en favor de quien haya sacrificado su capacidad
productiva para atender al causante o sus herederos, fue propuesta por
primera vez en el ámbito jurídico de la República Argentina por el
profesor Marcos M. Córdoba, como uno de sus aportes a la construc-
ción del Código Civil y Comercial argentino que rige desde el 1º de
agosto de 20151884.
En el proyecto de unificación del Código Civil y Comercial la
misma se encontraba contenida en el artículo siguiente al que actual-
mente lleva por número el 2448, que dispone una mejora estricta en
favor de herederos discapacitados.
La doctrina autoral argentina tomó con satisfacción ambas
propuestas, y ello resulta de la bibliografía que se utilizará en la pre-
sente investigación.
No obstante ello, la Comisión designada por el Poder Ejecuti-
vo Nacional si bien aceptó virtualmente todas las propuestas del pro-
fesor Córdoba, la de la mejora en favor de quien sacrificó su capaci-
dad productiva para atender al causante no fue aceptada y ninguna
justificación resulta ni de los fundamentos del Código Civil y Comer-
cial ni de la obra doctrinaria de aquellos miembros designados por el
Poder Ejecutivo Nacional.
La propuesta a la que refiero no encuentra antecedentes en el
derecho extranjero, sí ha expuesto su autor de que la mejora en favor
del heredero discapacitado que él propuso le fue motivada del Código
Civil de Cuba que atiende a la asistencia de los dependientes econó-
micos.
En términos generales puede afirmarse que las normas refe-
rentes a la trasmisión por muerte, contenidas en el Código Civil y
1884
Córdoba, Marcos M., "Utilidad social de la sucesión- asistencia- mejora
específica" en El derecho de sucesiones en Iberoamérica. Tensiones y retos, Bi-
blioteca Iberoamericana de Derecho, 2010, pp. 155/167. Publicado en Argentina,
Colombia, México y España
Comercial, forman parte del Derecho Privado que menos transforma-

ciones ha sufrido en los últimos años.
Al respecto sostiene el profesor Marcos Córdoba que entre las
modificaciones de mayor significación que se han introducido, las
mismas prevén la conservación de instituciones de fuerte arraigo so-
cial1885.
Según este prestigioso autor la institución sucesoria por causa
de muerte responde a principios de asistencia, es decir, prestación de
socorro o ayuda. Por ello, siempre la fundamentación que justifica la
trasmisión de relaciones de quien muere a otro sujeto, cualquiera sea
la modalidad en que se efectúe, se realiza a partir del acatamiento de
principios de asistencia1886
Asimismo, coincidimos en afirmar que el derecho sucesorio
continuará siendo instrumental a los fines de la familia, en virtud de
que las normas de orden público que lo integran solamente prevén
porciones hereditarias forzosas, como lo son las investiduras heredita-
rias automáticas y la mejora estricta a favor del discapacitado normada
en el art. 2448 C.C.C., que solo pueden serlo a favor de los integrantes
de la familia1887.
Es así que el objeto de análisis del presente trabajo de investi-
gación consiste en indagar la posibilidad de extender la mejora que
establece el art. 2448 del Código Civil y Comercial de la Nación a
favor del heredero discapacitado, también a aquel descendiente o as-
cendiente que por haberse dedicado a la asistencia del causante o de
otro heredero se hubiera visto privado de desarrollar sus capacidades
productivas. Esto tiene como consecuencia alterar las porciones legí-
timas de los herederos forzosos permitiendo al causante disponer de
un tercio de éstas para mejorar a los descendientes o ascendientes que
se encuentren en la situación descripta, además de utilizar para ello la
porción disponible, atendiendo la posición particular en la que se en-
cuentra el heredero, en relación con otros llamados a la herencia.
1885
Córdoba, Marcos M., “Introducción a nuevas normas del derecho sucesorio
en el Código Civil y Comercial de la Nación”, Sup. Esp. Nuevo Código Civil y
Comercial 2014 (Noviembre), 17/11/2014, 225, Cita Online: AR/DOC/3914/2014
1886
Ibídem
1887
Córdoba, Marcos M., “Sucesiones”, 1ª ed., Eudeba Rubinzal-Culzoni Edito-
res, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2016.
1111
3. Subsistencia del sistema de legítima como protectorio e

imperativo
El nuevo Código ha mantenido la norma de protección de una
parte de la herencia en favor de los familiares más cercanos, a partir
del fundamento de la solidaridad familiar. En ese sentido, la porción
legítima revalida su condición de instituto de orden público imperati-
vo y que por lo tanto, no puede ser afectada a voluntad del propio
titular de los bienes.
Como ya lo anticipara, la propuesta en análisis implica modi-
ficar el sistema de la legítima que rige en nuestro derecho.
La legítima podemos conceptualizarla diciendo que es la parte
del patrimonio del causante de la cual no pueden ser privados sin justa
causa ciertos parientes próximos por actos a título gratuito.
Si bien el Código se refiere a la legítima como parte de la he-
rencia, en rigor de verdad, el concepto es más amplio, ya que no sólo
están comprendidos los bienes dejados por el de cujus, es decir, el
patrimonio o herencia, sino que además se deben incluir los bienes
donados por el causante en vida. De manera tal que los herederos no
sólo pueden atacar el testamento que ha afectado su legítima, sino
también las donaciones.
Este privilegio no corresponde a todos los parientes, sino a
aquellos que tienen con el causante un vínculo muy estrecho, esto es,
los herederos forzosos, que no son otros que los ascendientes, descen-
dientes y el cónyuge. La legítima resulta variable según el orden del
parentesco: es mayor para los descendientes que para los ascendientes,
y éstos a su vez la tienen mayor que el cónyuge.
La legítima reviste el carácter de orden público, pues compor-
ta una limitación al poder de disposición del causante, ya que no pue-
de afectar las porciones reservadas por la ley a los herederos forzosos.
Expone Pérez Gallardo que el estudio de los sistemas legiti-
marios en el Derecho comparado nos conduce a la conclusión de que
en el sistema de Derecho continental las legítimas se imponen como
freno a la libertad de testar y aun los códigos de segunda generación
como los de Bolivia, Perú, Paraguay y Brasil no se han atrevido a
desmembrar del sistema sucesorio la tutela que dispensa a los parien-

tes más allegados las legítimas1888.
Por su parte Bíscaro sostiene que a diferencia del Código Ci-
vil de Vélez, que contiene algunas disposiciones que parecieran res-
tringen la autonomía de la voluntad basado, fundamentalmente, en la
creencia de que las legítimas tan altas limitaban la posibilidad del
testador, el Código Civil y Comercial, al bajar las legítimas, inflexi-
blemente amplía la porción disponible, dando lugar a una mayor auto-
nomía al testador al momento de disponer de sus bienes1889.
Considera esta autora que el cambio introducido irá de a poco
formando la conciencia en la sociedad argentina de que es posible
organizar y planificar lo relativo a los bienes para después de la muer-
te, tanto en cuanto amplía la posibilidad para el testador en la porción
disponible, como por aplicación de otras disposiciones.
En este sentido, coincidimos con un sector importante de la
doctrina científica que aboga por que el Derecho de Sucesiones man-
tenga un equilibrio entre las reglas imperativas y las reglas de la auto-
nomía, de modo tal que ese equilibrio se pudiera lograr mediante una
disminución de las legítimas y un fortalecimiento de institutos que
permitan una mayor solidaridad familiar con el más débil.
Por lo que podemos colegir que el Código Civil y Comercial
adopta una posición de equilibrio en este tema y se inclina por una
posición intermedia, que satisface los reclamos individuales, respeta la
tradición jurídica argentina y procura la satisfacción de la solidaridad
familiar.
4. Sistema de protección al vulnerable
Cabe destacar una novedad importante en la evolución del de-
recho privado de las últimas décadas caracterizada por la preocupa-
ción del legislador en incrementar la promoción y protección de los
derechos humanos de las personas con discapacidad, a fin de asegurar-
1888
Perez Gallardo, Leonardo B., “Legítima y discapacidad: Los requisitos exigi-
dos ex lege para el beneficio de la especial protección o cualidad de legitimario
asistencial”, Revista DFyP 2011 (abril), 159, Ed. La Ley, 01/04/2011, Cita Onli-
ne: AR/DOC/5882/2010
1889
Biscaro, Beatriz R., “Autonomía de la voluntad y planificación sucesoria en el
Código Civil y Comercial de la Nación”, Cita Online: AP/DOC/69/2016
1113
les su pleno goce, sus libertades fundamentales, y su participación

plena y efectiva en la sociedad, las que han sido consagradas por la
Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad (CDPD), aprobada por la Asamblea de las Naciones
Unidas el 13 de diciembre de 2006, ratificada por Argentina (ley
26.378/08), y con jerarquía constitucional en los términos del art. 75
inc. 22 Constitución Nacional (ley 27.044/14).
Esta tendencia penetró también en el derecho sucesorio, pues
si se quiere asegurar la protección integral de las personas con disca-
pacidad, no se puede descuidar el aspecto de la transmisión heredita-
ria. El derecho de las sucesiones, ha señalado el profesor Marcos Cór-
doba, cumpliría su objetivo de modo más fiel a su naturaleza asisten-
cial si atendiera de modo específico las consecuencias derivadas de la
discapacidad, teniendo en cuenta que la sucesión legítima reposa sobre
el principio de la solidaridad familiar1890.
Y en el marco de esta renovadora corriente doctrinaria hacia
una mayor solidaridad en el derecho civil, se pretende que las legíti-
mas también cedan espacio para la protección de las personas discapa-
citadas, haciendo retroceder el principio de intangibilidad de las cuo-
tas. En este sentido, los profesores Marcos M. Córdoba, ya menciona-
do, y Úrsula Basset presentaron en el año 2010 al Honorable Senado
de la Nación un proyecto de ley proponiendo una mejora estricta a
favor de ascendientes o descendientes discapacitados, constituyendo
este proyecto el antecedente inmediato del art. 2448 del nuevo Códi-
go.
El antecedente a este artículo lo encontramos en el derecho
cubano. Según Pérez Gallardo, la figura de los "herederos" especial-
mente protegidos, fue sin duda uno de los giros más sintomáticos que
dio el legislador del Código Civil cubano de 19871891. Ha dicho este
autor que el verdadero giro fue más en el nomen iuris que en su conte-
1890
1891
Perez Gallardo, Leonardo B., “Legítima y discapacidad: Los requisitos exigi-
dos ex lege para el beneficio de la especial protección o cualidad de legitimario
asistencial”, Revista DFyP 2011 (abril), 159, Ed. La Ley, 01/04/2011, Cita Onli-
ne: AR/DOC/5882/2010
nido. A fin de cuentas, tan forzoso, si quisiéramos emplear la termino-

logía del legislador del Código Civil español, cuerpo legal antecedente
del actual, es el previsto en el abrogado Código, como el reconocido
por el actual, no está en su forzosidad la diferencia, sino en los presu-
puestos exigidos ex lege para arroparse de la condición. El legitimario
cubano, a diferencia de su predecesor, en un legitimario condicionado,
condición impuesta, a modo de presupuesto legal.
Explica este autor que la figura tiene como propósito la pro-
tección de las personas vulnerables y dependientes económicamente
del causante, aquellas que tras su fallecimiento necesitan una cobertu-
ra de sus más apremiantes necesidades pues per se no las puede asu-
mir, entre las cuales cabría incluir a las personas con discapacidad.
Como sostiene el Profesor Córdoba “reconociendo naturale-
za asistencial a la institución sucesoria, que se identifica con otras
con las que se relaciona por su incumbencia en las vinculaciones
familiares y las del grupo con el Estado, resulta conveniente y por
tanto útil atender el reclamo vigente que sostiene la necesidad de
crear normas jurídicas exigibles que atiendan a los discapacitados y
las instituciones de protección de los mismos en todos los ámbitos y,
va de suyo, también en el sucesorio, ya que han estado en gran parte
olvidados”1892.
5. Mejora estricta a favor del heredero solidario con el
causante u otro heredero
La legítima tiene una trascendente identificación con la tradi-
ción jurídica argentina y la razón que funda dicha institución es la
protección de la familia, como institución básica y fundamental de la
sociedad.
La Constitución Nacional promueve la familia en el Art. 14
bis “…En especial, la ley establecerá:…la protección integral de la
familia…”, y Art. 20 “Los extranjeros gozan en el territorio de la
Nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden … casar-
se conforme a las leyes”. También lo hacen los Tratados Internaciona-
1892
1115
les, que conciben a la familia como célula básica de la sociedad. La

familia requiere la protección del Estado.
Esta protección de la familia debe darse también en la dimen-
sión económica de ella, procurando la concentración del patrimonio
familiar a fin de que en la transmisión por causa de muerte, sea de
interés público que quienes integran la familia del causante, queden
protegidos precisamente en virtud de los lazos familiares.
Sin embargo, el principio de protección de la familia, debe
coordinarse con el principio de protección del débil, que es un pilar
que garantiza la igualdad y la equidad social. Por un lado, es necesario
mantener la legítima como regla general; y, por otro es necesario fle-
xibilizarla, en virtud del principio de protección del débil, en los su-
puestos en los que se advierta que hay un miembro de la familia que
tiene una particular vulnerabilidad.
El fenómeno biológico de prolongación de la vida ha ocasio-
nado que, ya sea por su condición económica o de salud, nuestros
mayores se encuentren en una situación de mayor precariedad y vulne-
rabilidad, por carecer en muchos casos de medios propios para su
subsistencia. Ello determina que sean los hijos quienes, al encontrarse
en mejores condiciones, deban proveerles lo necesario para su subsis-
tencia, su salud y, en definitiva, brindarles una mejor calidad de vida.
Y es frente a esta situación donde, como es sabido, no todos los hijos
se ocupan por igual en esa tarea, recayendo generalmente en uno sólo
de ellos cumplir la función de protección, cuidado y asistencia.
Esta conducta que responde a principios de solidaridad fami-
liar, que permite que los ancianos puedan permanecer en su familia y
no en instituciones geriátricas, recibiendo los cuidados necesarios por
aquellos que los aman y no por terceros extraños, debe tener un reco-
nocimiento especial. Pero conforme a nuestro ordenamiento actual,
esto no sucede y quienes obraron de este modo deben concurrir en un
pie de igualdad con los demás herederos al momento de la sucesión,
sin que sea compensado su aporte patrimonial o extrapatrimonial a
favor del causante o de otro heredero.
Resulta necesario recurrir a lo que la doctrina considera la co-
rrecta comprensión del principio de igualdad, es decir atendiendo a
que la norma jurídica se funda sobre pautas objetivas y sobre esa base
establece la protección del individuo. La igualdad importa un grado

suficiente de razonabilidad y no de igualitarismo.
Tal como enseña Córdoba cuando se aplica un tratamiento
igual para los desiguales esto genera desigualdad ante la ley1893 y ello
ocurre tanto en el supuesto de discapacidad de un heredero como tam-
bién en aquellos casos en que el sucesor presenta al momento de la
apertura de la sucesión una desventaja patrimonial producto de haber
dedicado parte de su vida al cuidado del causante, y que hace que el
desequilibrio económico que se le haya producido deba ser atendido
por iguales razones de equidad y justicia.
Esta situación genera por parte de la ley un trato igual entre
aquellos que no se encuentran en igualdad de condiciones, porque
mientras uno dedicó su vida al cuidado y atención del causante o de
otro con quien éste tiene un deber de cuidado, renunciando para ello
en muchos casos a una familia, a una carrera o a un desarrollo perso-
nal, los demás herederos continuaron con sus vidas.
Se busca de este modo compensar a quien sufrió una pérdida
de su capacidad productiva por haber asumido el cuidado y asistencia
del causante o de otro heredero, como también atenuar el desequilibrio
y empeoramiento en la situación patrimonial en que puede encontrarse
uno de los herederos por esta causa.
La creación de una mejora hereditaria para el heredero que
postergó su capacidad productiva por el cuidado y atención del cau-
sante u otro familiar es el resultado del reconocimiento de la función
social de la herencia como equiparadora de posibilidades. La mejora a
este heredero aparece como un efectivo instrumento para restaurar la
situación patrimonial de la persona que dedicó su tiempo y asistencia
al causante.
Es por ello que se propone una protección legal en favor del
mismo a través de una mejora estricta, la que se prevé como facultad
del causante a través de cualquier medio. Ello con fundamento en el
1893
Córdoba, Marcos M., de su conferencia en el “Seminario Permanente sobre
Investigación del Derecho de la Persona Humana, Familia y Sucesiones”, del
Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales Ambrosio L. Gioja. Facultad de
Derecho UBA, 31/10/11
1117
sentido de solidaridad y de asistencia familiar que son naturales al

derecho sucesorio y a su concepción proteccionista.
Encontrando su fundamento en el principio de la solidaridad,
aun existiendo porciones forzosas, si éstas se vieran afectadas por el
favor a personas en esas circunstancias, sus límites deben ceder flexi-
bilizándose, provocando que el que esté en mejores condiciones tienda
a equipararse con el que se encuentra en una situación de mayor nece-
sidad, como consecuencia de discapacidad o por haber sacrificado su
propio beneficio económico en procura del bienestar de quien luego,
al fallecer, lo recompensa o subsana.
En procura de tal fin se propicia la creación de una nueva
norma agregada “in fine” del art. 2448 del C.C.C. que ordene: “La
mejora a la que está facultado el causante en virtud del artículo ante-
rior, podrá efectuarla también a favor de aquel descendiente o ascen-
diente que por dedicarse a la asistencia del causante haya renunciado
al desarrollo de sus capacidades productivas. Procederá una vez
acreditados los presupuestos ante el juez del sucesorio y en la medida
en que otro interesado no pruebe que dicha asistencia reportó ya
compensación remunerativa al heredero mejorado”.
6. La solidaridad jurídica
La norma que se propone tiene por fin promover las conduc-
tas solidarias y el reconocimiento especial de aquellas conductas dota-
das de valores que deseamos promover dentro de la familia y de nues-
tro ordenamiento legal.
De esta forma el derecho sucesorio cumple su objetivo de
modo más fiel a su naturaleza asistencial, modelada generalmente por
el legislador sobre la idea de la familia, teniendo en consideración que
la sucesión legítima a favor del conjunto reposa sobre el principio de
solidaridad familiar al determinar de modo específico las consecuen-
cias derivadas de la discapacidad.
En la República Argentina existe una concepción generaliza-
da de ver como positivo el comportamiento solidario, es decir, que
existe la noción de que la solidaridad encierra un valor moral elevado
en la sociedad argentina.
Conforme lo explica Córdoba la idea de solidaridad, cuyo an-
tecedente histórico lo encontramos en la “pietas” romanas, consistía
no solo en la virtud que impulsaba a cumplir los deberes para con la

divinidad y con la patria, sino también con los mayores, los familiares
y con todos aquellos a quienes estamos unidos con el vínculo de la
sangre1894.
Por otra parte, la solidaridad, en los términos que lo expresa
Laje, es una experiencia humana básica que permite sentirnos más
protegidos. Los niños, los débiles, los enfermos, los pobres, los ancia-
nos, siempre dependieron de la solidaridad de la familia inmediata o
de la extendida y de sus vecinos para subsistir1895. Asimismo, la soli-
daridad ha sido la respuesta recurrente ante peligros compartidos por
los miembros de una comunidad.
Además, el consenso en valores centrales, como es el caso del
principio de la solidaridad, entre otros, es esencial para la protección y
promoción de la dignidad humana.
Millán manifiesta que el principio de solidaridad familiar, si
bien no está expresamente conceptualizado en la norma, y por ello, no
contamos con una definición precisa, podemos extraerla a través de
diversas instituciones que fomentan esta adhesión circunstancial de
unos individuos con otros, inspirados en la asistencia recíproca de un
determinado grupo de individuos1896.
La solidaridad es una virtud contraria al individualismo y
busca el bien común. Su finalidad es intentar o solucionar las caren-
cias espirituales o materiales de los demás y se produce como conse-
cuencia de la adhesión a valores comunes, que lleva a compartir
creencias relacionadas con los aspectos fundamentales de los plantea-
mientos políticos, económicos y jurídicos de los grupos sociales. El
dinamismo de la solidaridad gira en torno al reconocimiento de las
1894
Córdoba, Marcos M., “La solidaridad es un principio general aún no positivi-
zado en el derecho argentino”, Jurisprudencia Argentina, 2016-II, Buenos Aires,
01/06/2016.
1895
Laje, Alejandro, “La Solidaridad como factor de unidad del derecho y de la
sociedad”, Segundo Congreso Iberoamericano de Derecho de Familia y las Per-
sonas, Universidad Católica del Uruguay, 4 de noviembre de 2015
1896
Millán, Fernando, “El principio de solidaridad familiar como mejora a favor
del heredero con discapacidad”, Revista DFyP 2012 (julio), La Ley 01/07/2012,
245, Cita Online: AR/DOC/2895/2012
1119
diferencias entre los humanos, postula la universalidad de sus dere-

chos esenciales y se orienta primariamente hacia quienes sufren.
La doctrina encabezada por Córdoba, Vanilla y otros, definen
a la familia como el grupo de personas conformado con el propósito
de la satisfacción de los objetivos comunes, de esencia afectiva y el
cumplimiento de deberes de naturaleza solidaria, ello por cuanto he-
mos analizado que las pautas que nutren la familia son la solidaridad y
el afecto en la convivencia.
7. Conclusión
Conforme se ha dicho, son muchos los casos de la realidad
nacional en que miembros de una familia sacrifican sus proyectos
personales o su capacidad productiva para atender a parientes ancia-
nos o enfermos, y que luego, al momento de una participación heredi-
taria no reciben la compensación de lo invertido porque concurren en
un pie de igualdad con los demás herederos forzosos.
Por ello, se propone impulsar una norma de derecho positivo
que recompense a quien, en ejercicio de una solidaridad espontanea,
sacrificara su proyecto de vida tanto en lo patrimonial como en lo
extrapatrimonial.
La creación de una mejora hereditaria para el heredero solida-
rio con el causante u otro familiar con quien el causante tenga un de-
ber de cuidado, quien vio postergada su capacidad productiva por esta
causa, es el resultado del reconocimiento de la función social de la
herencia como equiparadora de posibilidades y aparece como un efec-
tivo instrumento para restaurar la situación patrimonial de la persona
que dedicó su tiempo y asistencia al causante u otro familiar, además
de promover acciones concretas cimentadas en la solidaridad dentro
de la familia.
Con fundamento en la solidaridad, aun existiendo porciones
forzosas, si éstas se vieran afectadas por el favor a personas en esas
circunstancias, sus límites deben ceder flexibilizándose, provocando
que el que esté en mejores condiciones tienda a equipararse con el que
se encuentra en una situación de mayor necesidad como consecuencia
de haber sacrificado su propio beneficio personal y económico en
procura del bienestar de quien luego, al fallecer, lo compensa o repara.
Y en el marco de esta renovadora corriente doctrinaria hacia

una mayor solidaridad en el derecho civil, se pretende que las legíti-
mas también cedan espacio para la protección de las personas vulne-
rables, haciendo retroceder el principio de intangibilidad de las cuotas.
1121
Publicidade dos testamentos

por BIANCA DE MELO CRUZ RIZATO1897
e DOUGLAS SALLES RIZATO1898
Sumário: 1. Introdução. 2. Princípio da Publicidade. 2.1. Histórico. 2.2.

Aplicação Prática na Atividade Notarial e de Registro. 2.3. Das restri-
ções à aplicação do princípio da publicidade 3. Testamento e Publicida-
de. 4. Conclusão.
1. Introdução
O princípio da publicidade é fundamental aos estudos das no-
tas e dos registros públicos, justifica a própria existência das ativida-
des extrajudiciais e se verifica, ainda que em graus diferentes, em
todos os atos que pratica. Em âmbito extrajudicial, diferentemente da
esfera judicial, onde existem processos que gozam de sigilo em sua
tramitação, a regra naquela seara é a da ampla e irrestrita publicidade.
Há que se considerar, no entanto, que em um Estado Demo-
crático de Direito, não há que se falar em nenhum direito ou garantia
absoluta, devendo em muitos casos ser ponderadas as regras e especi-
almente os princípios para que se possa adequar sua aplicação em
respeito ao ordenamento como um todo e aos direitos e garantias indi-
viduais.
1897
Graduada em Direito pela Faculdade de Direito do Largo de São Francisco,
Universidade de São Paulo (USP), Especialista em Direito Notarial e Registral
pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP), Pós Graduada em
Direito Notarial e Registral Imobiliário pela Escola Paulista da Magistratura
(EPM), Doutoranda em Ciências Jurídicas pela Universidad del Museo Social
Argentino (UMSA) e Oficial de Registro de Títulos e Documentos e Civil de
Pessoas Jurídicas.
1898
Graduado em Direito pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade
Católica de Campinas (PUCCAMP), Especialista em Direito Tributário pelo
Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET), Pós Graduado em Direito
Notarial e Registral Imobiliário pela Escola Paulista da Magistratura (EPM),
Doutorando em Ciências Jurídicas pela Universidad del Museo Social Argentino
(UMSA) e Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais e Tabelião de Notas.
O presente trabalho visa traçar um breve recorte acerca da

publicidade dos testamentos, levando-se em conta as modalidades
permitidas pelo atual Código Civil de 2002, bem como as especifici-
dades de cada uma delas.
2. Princípio da publicidade
Nas sábias palavras do registrador Marcelo Salaroli de Olivei-
ra, em sua obra Publicidade Registral Imobiliária1899, a análise históri-
ca de um determinado instituto jurídico é o melhor caminho para
compreendê-lo em sua plenitude. Assim, nos ensina o autor que a
publicidade não seria mera decorrência da razão e da genialidade de
alguns, mas certamente também é um produto da história.
Deste modo, nosso estudo buscará iniciar-se com uma singela
contribuição histórica, passando à análise de sua compreensão pelo
legislador e então sua aplicação prática. É sempre importante que
façamos uma leitura crítica de nosso ordenamento jurídico para verifi-
car a real intenção do legislador, mas sem nos afastarmos de sua apli-
cação prática.
No que tange ao estudo da publicidade, em especial, os avan-
ços tecnológicos em comunicações, aliados ao elemento da velocidade
nas trocas de informações, nos levam, inclusive, a repensar nosso
modelo de atendimento ao princípio constitucional, numa busca inces-
sante pelo casamento mais perfeito entre a tecnologia, a celeridade, a
segurança jurídica e a proteção à intimidade das pessoas.
Em menção ao autor Salvatore Pugliatti1900, Salaroli conceitua
a publicidade, genericamente, como “o conjunto de mecanismos pre-
dispostos pelo ordenamento jurídico, a fim de tornar possível a todos
aqueles que desejarem, com muita facilidade e suficiente certeza, o
conhecimento de atos ou fatos jurídicos”.
1899
Oliveira, Marcelo Salaroli de. Publicidade Registral Imobiliária. São Paulo,
Ed. Saraiva, 2010, p. 3-5. Série Direito Registral e Notarial. Coordenação: Sérgio
Jacomino.
1900
Pugliatti, Salvatore. La transcrizione. In:CICU, Antônio; Messineo,
Francesco. (Org.) Trattato di diritto civile e commerciale. Milano: Dott. A.
Giuffrè Editore, 1957. V.14, p. 180. apud Oliveira, Marcelo Salaroli de. Publici-
dade Registral Imobiliária. São Paulo, Ed. Saraiva, 2010, p. 3-5. Série Direito
Registral e Notarial. Coordenação: Sérgio Jacomino.
1123
Carlos Ferreira de Almeida1901 traça interessante evolução his-

tórica sobre a publicidade, a saber. Desde a antiguidade, a ideia de
publicidade esta latente, em maior ou menor grau conforme a época,
seja pelo interesse coletivo de conhecimento acerca dos atos jurídicos
privados, seja pelos interesses particulares de terceiros que poderiam
ser afetados por tais atos.
Prossegue afirmando que, com relação à produção de efeitos
perante terceiros, podemos classificar a publicidade em três fases de
evolução: Conhecimento espontâneo (detenção material da coisa,
nome individual...); conhecimento provocado, não especificamente
destinado ao conhecimento de terceiros, mas com qualquer outro
objectivo principal (arquivos documentais, registros com finalidade
pública, registros das corporações medievais...); e conhecimento
dirigido para um fim de protecção de terceiros (<<nantissement>> e
<<appropriance>>, registro das sociedades comerciais pelas corpo-
rações, registros modernos...).
Em interessante quadro sinótico, o autor traz as características
essenciais a cada uma das fases históricas da publicidade.
Assim, na antiguidade, a publicidade tinha efeitos de mera no-
tícia, funcionando como meio de prova, sendo o conhecimento por
parte dos terceiros espontâneo. No final da antiguidade e durante a
idade média, a intenção do registro já poderia ser visto como provoca-
do e ainda decorrente de uma publicidade notícia (era o caso dos re-
gistros cadastrais, registros eclesiásticos e arquivo de documentos). A
partir do século XIV até o século XVIII, a intenção do registro era de
conhecimento dirigido, passando a ter como efeitos a eficácia com
relação a terceiros aliado à presunção legal de existência e validade.
Finalmente, nos séculos XIX e XX, surgiam os sistemas registrais
modernos, com conhecimento dirigido e obtido por meio de técnica
registral, gozando de eficácia com relação a terceiros, eficácia absolu-
ta e monopólio probatório1902.
1901
Almeida, Carlos Ferreira de. Publicidade e Teoria dos Registros. Coimbra,
Livraria Almedina, 1966, p. 143-144.
https://educartorio.files.wordpress.com/2011/04/publicidade-e-teoria-dos-
registros.pdf
1902
Livraria Almedina, 1966, p. 145.
A sistematização apresentada é válida e muito interessante pa-

ra compreendermos que houve uma evolução da publicidade ao longo
da história, mas não deixa de ser uma generalização, não devendo ser
levada a ferro e fogo.
O mencionado autor1903, ao iniciar sua explanação acerca da
classificação da publicidade quanto aos seus efeitos, ensina que as
antigas classificações são bipartidas. Assim, costumava-se falar em (i)
publicidade-notícia ou declarativa (“aquela a que se sujeitam os factos
que produzem já os seus efeitos independentemente de tal formalida-
de”) e (ii) publicidade-forma essencial ou constitutiva (“é aquela que é
necessária para que os factos que lhe estão sujeitos produzam seus
efeitos”).
Em uma segunda classificação, haveria que se distinguir a
publicidade não necessária da publicidade necessária, que subdividir-
se-ia em declarativa ou de evidência (“exterior ao próprio facto, leva-
ria à produção de efeitos em relação à terceiros”, condição de oponibi-
lidade) e constitutiva ou de existência (“elemento integrante do acto,
seria pois sua forma essencial”, condição de eficácia absoluta, sem o
qual não produz quaisquer efeitos).
Prossegue nos ensinando que, mais modernamente, compre-
ende-se que toda publicidade que confere a extensão da eficácia do
fato seria constitutiva, veja que a publicidade tida como constitutiva
até então, era somente aquela que relacionava-se com a forma essenci-
al do fato.
Surgiria então uma classificação tripartida quanto aos efeitos
da publicidade, a saber: publicidade-notícia, publicidade constitutiva e
publicidade essencial.
Segundo o autor, a melhor forma de classificar a publicidade
quanto aos seus efeitos, ao menos provisoriamente, seria dividi-la em:
registros.pdf
1903
Livraria Almedina, 1966, p. 116-118.
registros.pdf
1125
─ publicidade-notícia (não produz efeitos no ato praticado, sem

ela, ele seria plenamente eficaz),
─ publicidade declarativa (necessária para a produção de feitos
perante terceiros, vez que sem ela, o fato é eficaz apenas entre
as partes) e
─ publicidade constitutiva (indispensável para a produção de
efeitos, sem ela o fato não produz efeitos nem mesmo entre as
partes).
Podemos compreender, resumidamente, portanto, que a publi-
cidade notícia tem apenas o condão de informar determinado ato, de
modo a existir uma presunção absoluta de seu conhecimento.
Salaroli1904 afirma que se trata daquela publicidade cuja au-
sência não compromete, nem causa qualquer dano ao titular de seu
direito. Cita como exemplo as restrições ambientais e urbanísticas
incidentes sobre determinado bem imóvel que são validas e eficazes
independentemente da publicidade, que tem caráter apenas informati-
vo.
Já com relação à publicidade declarativa, esta funciona como
requisito de eficácia na produção de efeitos perante terceiros (oponibi-
lidade erga omnes). Assim define o autor a publicidade declarativa:
“antes dela, o negócio jurídico tem validade entre as partes e, somente
após tornado público, adquire a validade perante terceiros”. Cita como
exemplo a penhora de imóveis no direito brasileiro.
Finalmente, com relação à publicidade constitutiva, esta é re-
quisito de existência e validade do negócio jurídico, ou seja, sem ela,
o ato não produz efeitos sequer entre as partes contratantes.
3. Aplicação prática na atividade notarial e de registro
As atividades notariais e de registro estão previstas no orde-
namento jurídico brasileiro, inicialmente, no artigo 236 da Constitui-
ção Federal, que estabelece: Art. 236. Os serviços notariais e de regis-
tro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público.
§1º Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e
criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e
1904
Oliveira, Marcelo Salaroli de. Publicidade Registral Imobiliária. São Paulo,
Ed. Saraiva, 2010, p. 14. Série Direito Registral e Notarial. Coordenação: Sérgio
Jacomino.
definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário. §2º Lei fede-
ral estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos
aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro. (Regulamen-
to) §3º O ingresso na atividade notarial e de registro depende de con-
curso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer
serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de
remoção, por mais de seis meses.
Deste modo, ressalte-se que as denominadas atividades extra-
judiciais são exercidas em caráter privado, por meio de delegação do
poder público a uma pessoa física. Note-se que, o delegatário, muito
embora exerça uma função pública, não é funcionário público, salvo
para fins penais. Tal como disciplina o artigo 3º da Lei n º 8.935/94
(denominada lei dos notários e registradores): “Notário, ou tabelião, e
oficial de registro, ou registrador, são profissionais do direito, dotados
de fé pública, a quem é delegado o exercício da atividade notarial e de
registro”.
A natureza jurídica dos oficiais de registro e tabeliães é sui
generis. Em âmbito de direito administrativo, a definição que nos
parece mais adequada seria a de particulares em colaboração com a
administração. Ou seja, os notários e oficiais de registro não integram
propriamente a administração pública direta, mas atuam como seus
colaboradores.
Tal discussão, no entanto, foge do cerne da questão acerca da
publicidade de seus atos. Com relação à função exercida por estes
profissionais do direito, não restam quaisquer dúvidas acerca de seu
caráter público, bem assim, todos os atos praticados por estes profissi-
onais do direito em sua atividade essencial são atos públicos.
A este respeito, discorre o registrador Leonardo Brandelli1905:
Função pública é aquela atividade própria e característica do Estado,
pela razão de que a comunidade esta interessada de maneira direta em
sua organização e em seu cumprimento regular e contínuo. É aquela
função que, devido a sua importância para a coletividade, a todos
interessa diretamente que seja prestada de forma eficiente e contínua,
sendo ela, pois, exercida sob o manto estatal, que visa garanti-la. A
1905
Brandelli, Leonardo. Teoria Geral do Direito Notarial – De acordo com a Lei
n. 11. 441/2007. São Paulo: Ed. Saraiva, 2a Edição, 2007.
1127
função a cargo do notário é pública, visto que, embora seja ela exerci-
da sobre direitos privados, atende a um interesse da coletividade tra-
duzido pela necessidade de afirmar a soberania do direito, garantindo
a legalidade e a prova dotada de fé sobre os atos e fatos que são erigi-
dos pelas relações privadas. Ao Estado cumpre tal mister, porém este
o exerce por intermédio da instituição notarial. (...) Porém, embora
pública a função, ela é desenvolvida em caráter privado, por conta e
risco do notário, mediante delegação.
Como função pública que são, às atividades notariais e de re-
gistro deverão ser aplicados todos os princípios atinentes à adminis-
tração pública, dentre eles o princípio da publicidade. Nas palavras do
professor Vitor Kümpel1906: Mais do que um princípio da administra-
ção pública em geral, a publicidade foi alçada a princípio constitucio-
nal por força de sua inserção no art. 37, caput da Constituição Federal.
Por conta disso, deve ser aplicado à atividade dos notários e registra-
dores, tornando-se um princípio intrínseco, basilar de ambas as ativi-
dades. Além de princípio norteador, é ainda uma das finalidades dos
atos realizados nos Tabelionatos e Ofícios de Registro.
A supramencionada mencionada Lei n º 8.935/94, que regu-
lamenta o artigo 236 da Constituição Federal, dispondo acerca sobre
serviços notariais e de registro, assegura igualmente e de pronto que:
“Art. 1º Serviços notariais e de registro são os de organização técnica
e administrativa destinados a garantir a publicidade, autenticidade,
segurança e eficácia dos atos jurídicos”.
Não restam quaisquer dúvidas acerca das finalidades precípu-
as das atividades extrajudiciais, figurando a publicidade como a pri-
meira delas.
Nos parece bastante evidente que todos os atos, uma vez la-
vrados pelos tabeliães (seja tabelião de notas ou de protesto) ou regis-
trados pelos correspondentes oficiais de registro (seja oficial de regis-
tro civil de pessoas naturais, registro civil de pessoas jurídicas, regis-
tro de títulos e documentos ou registro de imóveis), passam a perten-
cer ao acervo público, sofrendo o que denominamos o fenômeno da
“afetação”.
1906
Kümpel, Vitor Frederico. Publicidade passiva x publicidade ativa. Disponível
em: http://www.migalhas.com.br/Registralhas/98,MI187442,31047-
Publicidade+passiva+X+publicidade+ativa [20-6-2017]
Assim, uma vez praticado aquele ato, ele passa: a produzir to-
dos os efeitos pretendidos, a ser oponível erga omnes e a fazer prova
de seu conteúdo. Diversos outros efeitos poderão ser verificados em
cada caso concreto, mas poderíamos colocar estes como os efeitos
gerais do fenômeno da afetação.
Não é a toa que figura como primeiro dever de todos os tabe-
liães e os oficiais de registro a manutenção em ordem os livros, papéis
e documentos de sua serventia, guardando-os em locais seguros. O
descumprimento parcial ou total desta obrigação dá ensejo à respon-
sabilidade pessoal do delegatário, que responderá conforme a gravida-
de de sua atuação (ou omissão), dentro das penalidades previstas em
lei.
Ocorre que, no ordenamento jurídico brasileiro, a publicidade
se dá de forma indireta, o que significa dizer que o acesso ao usuário
das informações contidas neste acervo público não se da por meio de
consulta direta aos livros de registro, mas sim por meio de certidão.
Caso se façam necessárias eventuais diligências judiciais ou
extrajudiciais que exigijam a apresentação de livros, papéis ou quais-
quer documentos arquivados na serventia, tais procedimentos deverão
ser realizadas dentro do próprio cartório e, havendo necessidade de
saída de referidos documentos, é imprescindível que se tenha autori-
zação judicial (tal como se pode depreender do conteúdo dos artigos
22 e 23 da Lei de Registros Públicos, Lei no 6015/73).
A regra geral é a de que qualquer pessoa interessada pode re-
querer certidão do registro sem ter que informar ao oficial ou ao fun-
cionário encarregado, o motivo ou interesse de seu pedido.
Este pedido pode ser feito por escrito, verbalmente ou ainda
pela internet, opção em que se utilizará o certificado digital, que aten-
derá os requisitos da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira -
ICP. (Lei nº 11.977/09).
4. Das restrições à aplicação do princípio da publicidade
Para tratar das restrições à aplicação do princípio da publici-
dade no âmbito das atividades extrajudiciais, é preciso que se retome
brevemente a comparação entre os princípios e as normas. Enquanto
no caso destas, a convivência é antinômica (ou seja, não é possível
1129
que sejam aplicadas duas regras para uma mesma hipótese), no casos
daqueles, a convivência é possível, oportunidade em que deverão ser
ponderados para que se apliquem da maneira mais adequada possível
ao caso concreto.
Na doutrina do professor Virgílio Afonso da Silva1907, é ple-
namente possível a coexistência harmônica de princípios. Para o refe-
rido autor, há três grandes teorias sobre esta distinção entre regras e
princípios, quais sejam: (a) teorias que propõem uma distinção forte;
(b) teorias que propõem uma distinção débil; (c) teorias que rejeitam a
possibilidade de distinção. A primeira teoria entende que princípios e
regras têm estrutura lógica e aplicação diversas, não podendo se falar
em “mera distinção gradual – de generalidade ou abstração –”. A se-
gunda afirma existir apenas diferença de grau entre eles. A terceira
classificação considera que as semelhanças entre os princípios e as
regras são tão grandes que das duas uma: ou é impossível identificar
suas diferenças – apesar delas existirem – ou são idênticos.
O professor Virgílio prossegue, retomando os ensinamentos
de Robert Alexy1908, para quem as regras se diferenciam dos princípios
na medida em que a aplicação daquelas sempre deve se dar por com-
pleto, enquanto “o grau de realização dos princípios, ao contrário,
podem sempre variar”. Desta forma, os princípio podem, diferente-
mente das regras, utilizar-se do que se denomina “mandamentos de
otimização”, podendo ser aplicados com maior ou menor grau a de-
pender do caso concreto.
No caso específico do princípio da publicidade, ressalte-se,
como dissemos acima, que este é essencial a todo o sistema jurídico
dos registros públicos e das notas. Muito estaria comprometido o ato
que, praticado pelo tabelião ou oficial de registro competente que goze
de confiabilidade na sociedade, devidamente qualificado, se tal ato
não puder ser de conhecimento de todos e oponível perante terceiros.
A publicidade é requisito essencial para os atos notariais e re-
gistrais, inerente ao próprio sistema, justificando sua própria existên-
1907
Silva, Virgílio Afonso da. A Constitucionalização do Direito – Os direitos
fundamentais nas relações entre particulares. São Paulo: Malheiros Editores,
2005.
1908
Alexy, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da
Silva. São Paulo: Malheiros, 2006.
cia. Ocorre que o sistema registral e notarial tem também como essên-
cia outros princípios basilares, a exemplo do princípio da dignidade da
pessoa humana, consagrado pela Constituição Federal brasileira.
Dentre os atos praticados pelo Registro Civil das Pessoas Na-
turais estão o nascimento, o casamento e o óbito. Tais são atos de
cidadania, acompanham a vida de praticamente todos os cidadãos
brasileiros. É esta a serventia responsável por estabelecer a maternida-
de e a paternidade, a escolha do nome, a celebração de casamento
(independentemente do sexo dos nubentes), a autorização para o en-
caminhamento de cadáver para estudos científicos, a alteração de no-
me, a adoção, a lavratura de óbitos, etc. Inúmeros são os exemplos em
que o fornecimento irrestrito de certidões levaria a uma clara violação
da dignidade da pessoa humana.
Imagine uma criança, cujo assento foi lavrado, tendo por base
um mandado de adoção. Caso fosse possível o conhecimento acerca
do conteúdo de seu assento de nascimento a todos, estar-se-ia clara-
mente viabilizando um quadro de exposição absolutamente desneces-
sário e, por vezes, até prejudicial ao próprio desenvolvimento psicoló-
gico da criança. A impossibilidade de fornecimento da certidão, por
outro lado, iria de encontro ao direito da criança de conhecer sua filia-
ção biológica, independentemente da finalidade.
No âmbito do registro imobiliário, o princípio da concentra-
ção veio com a finalidade de concentrar o maior número de informa-
ções acerca daquele imóvel para terceiros. Há que se questionar, no
entanto, a finalidade dos atos ali praticados. As restrições ambientais
averbadas na matrícula, embora atendam aos anseios da sociedade,
comprometem a negociabilidade do bem e desvalorizam o imóvel. Da
mesma maneira, as eventuais ações judiciais sem qualquer transito em
julgado, haja vista a possibilidade de averbação do próprio ato de
distribuição da ação. Seriam tais informações de fato relevantes para
constar na matrícula do imóvel? Elas dizem respeito a quem, ao pro-
prietário ou verdadeiramente ao imóvel? Tais informações já não go-
zariam de publicidade suficiente em âmbito judicial? Para tais pergun-
tas, há que se traçar uma linha lógica de raciocínio, levando em conta
quais os efeitos esperados e quais os efeitos alcançados com a inser-
ção destes dados no registro imobiliário.
1131
No que tange às notificações extrajudiciais praticadas pelos

oficiais de registro de títulos e documentos, as Normas de Serviço da
Corregedoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo em muito ino-
varam ao estabelecerem a restrição de publicidade do conteúdo daque-
les documentos1909, enquanto não encerrada a notificação, ou seja,
1909
Normas de Serviço da Corregedoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo,
Capítulo XIX
“42. O oficial quando o apresentante o requerer, deverá notificar do registro, ou da
averbação, os demais interessados que figurem no título, documento ou papel
apresentado, e quaisquer terceiros que lhe sejam indicados. 42.1. As comunica-
ções extrajudiciais poderão ser efetivadas pessoalmente, por via postal, por meio
eletrônico ou por edital, afixado em local próprio da serventia e publicado eletro-
nicamente no Portal da Central de RTDPJ. 42.1.1. As notificações por meio ele-
trônico serão efetivadas por meio da Central de RTDPJ, devendo assegurar a
identificação do destinatário, mediante utilização de certificado digital, como
pressuposto para a certificação de sua cientificação quanto ao teor dos documen-
tos, sendo vedada a efetivação de notificações apenas com base no envio de cor-
reios eletrônicos, ainda que acompanhados do comprovante de recebimento ou
leitura da mensagem. 42.2. Se o apresentante não apresentar vias suficientes para
todas as notificações requeridas, o Oficial poderá, a pedido do usuário, emitir
certidões do registro efetuado em quantidade suficiente para viabilizar a entrega
de uma via a cada um dos destinatários. 42.3. Por esse procedimento, poderão ser
feitos, também, avisos, denúncias e notificações, quando não for exigida interven-
ção judicial. 42.4. As certidões de notificação ou da entrega de registros deverão
ser lavradas nas colunas de anotações, no livro competente, à margem dos respec-
tivos registros. 42.5. As notificações previstas no artigo 160 da Lei de Registros
Públicos serão efetuadas apenas com os documentos e anexos registrados, qual-
quer que seja o meio de sua apresentação, não se admitindo a anexação de objetos
corpóreos ou outro tipo de documento que não possa ser impresso. 42.6. Nenhuma
certidão das notificações será fornecida antes do perfazimento do registro. 42.7.
Considera-se perfeito o registro do documento que dá origem a uma notificação
independentemente da averbação do cumprimento da diligência, ou da impossibi-
lidade de sua realização. 42.8. Ao procurador do notificando, desde que tenha
poderes para receber notificações, poderá ser entregue uma via do documento
registrado, caso em que será certificado o cumprimento da notificação. 42.9.
Estando pendente a notificação, o oficial não fornecerá a terceiros, informações
pertinentes ao registro, que possam frustrar a efetivação da diligência. 42.10. As
certidões de documentos registrados, que forem expedidas a pedido de terceiros,
estando ainda pendente a notificação, não conterão informações que permitam
vincular tais registros às notificações pendentes. 42.11. A primeira diligência não
excederá o prazo de 15 (quinze) dias, contados da data da apresentação do docu-
mento para registro. Decorridos 30 (trinta) dias e realizadas, no mínimo, 3 (três)
diligências, será averbado o resultado, positivo ou negativo, da notificação. 42.12.
O oficial poderá, mediante expresso requerimento do apresentante do título, pro-
enquanto não tenha sido notificado o destinatário (casos de notificação

com ocorrência positiva) ou encerrado pelo cumprimento frustrado de
ao menos três diligencias (casos de notificação com encerramento por
não ter sido possível notificar o destinatário). Eventual fornecimento
de certidões não poderá frustrar o cumprimento das notificações.
Com a edição da Lei no 11.441/07, passou a ser possível a
realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio
consensual por via administrativa. A lei trouxe uma nova possibilida-
de para as partes em casos onde não mais se vislumbrou a necessidade
de participação direta do Estado (ex.: separação de casal maior, capaz,
sem filhos, sem litígio). Tais hipóteses, quando tramitavam perante o
poder judiciário gozavam de sigilo. Tal “privilégio” não foi transpor-
tado para as hipóteses em que as partes optaram pela via extrajudicial,
justamente pois nesta esfera vigora como regra geral o princípio da
publicidade, ora em estudo. Poderiam as certidões de tais atos serem
fornecidas de maneira restrita apenas a pedido das partes, por exem-
plo? A nosso ver, sem lei estabelecendo tal restrição, não há que se
falar em qualquer tipo de restrição ao fornecimento de certidões, em
atendimento aos dispositivos constitucionais e legais que prezam pela
publicidade e oponibilidade erga omnes.
Quando há um evidente choque entre o princípio da publici-
dade e outros princípios e/ou direitos, é interessante transcrever o
seguinte conteúdo de Walter Ceneviva aos olhos do professor Vitor
Kümpel1910: Walter Ceneviva, de forma bastante didática, na sua feste-
jada obra lei dos Registros Públicos comentada, nos ensina os três
vértices fundamentais que pode assumir a publicidade. A tríplice fun-
ção da publicidade registraria é composta pela (i) transmissão de co-
nhecimento da informação do direito correspondente ao conteúdo do
registro a terceiros interessados ou não interessados; (ii) o sacrifício
mover notificações mediante o envio de carta registrada, entendendo-se perfeito o

ato quando da devolução do aviso de recebimento (AR). 42.13. O oficial poderá
convocar o notificando por escrito, através de carta em envelope fechado, menci-
onando expressamente sua finalidade, para que venha à sua presença e tome ciên-
cia de notificação, aviso ou comunicação a seu encargo, sem prejuízo dos prazos
fixados para cumprimento do ato”. Grifos nossos.
1910
Kümpel, Vitor Frederico. Publicidade passiva x publicidade ativa. Disponível
em: http://www.migalhas.com.br/Registralhas/98,MI187442,31047-
Publicidade+passiva+X+publicidade+ativa [20-6-2017]
1133
parcial da privacidade e intimidade das pessoas, informando bens e

direitos que esta possua, a benefício das garantias advindas do regis-
tro; e (iii) servir para fins estatísticos, de interesse nacional ou fiscali-
zação pública.
É curiosa a menção a uma das funções da publicidade, qual
seja, o sacrifício parcial da privacidade e intimidade das pessoas, in-
formando bens e direitos que esta possua, a benefício das garantias
advindas do registro. Tal afirmativa reitero o que dissemos acerca da
inexistência de um direito ou mesmo de um princípio que seja absolu-
to. Assim, em busca de efeitos maiores, abre-se mão, ainda que de
maneira parcial, da privacidade e intimidade.
Passemos a tratar do caso específico dos testamentos.
5. Testamento e publicidade
O testamento é o negócio jurídico personalíssimo, unilateral,
gratuito, solene e revogável, por meio do qual qualquer pessoa capaz
pode livremente dispor de parte ou da totalidade de seus bens (sem
que seja desrespeitada a legítima) para depois de sua morte.
Disciplinado entre os artigos 1.857 e 1.990 do Código Civil, o
testamento é ato de suma importância, e cuida de disposição de última
vontade da pessoa, podendo ter cunho patrimonial tão somente ou não,
tal como dispõe o §2o do artigo 1.857 do referido diploma. O Código
Civil traz todas as modalidades de testamento aceitas pelo ordenamen-
to, estabelecendo seus requisitos e limitações.
Trata-se de ato dos mais solenes do direito civil, com vários
requisitos que variam conforme a modalidade, sendo passível de ser
invalidado caso se verifique o descumprimento de qualquer deles.
Somente poderão testar as pessoas capazes e maiores de de-
zesseis anos. Ensina o artigo 1.861 do supramencionado diploma que
“a incapacidade superveniente do testador não invalida o testamento,
nem o testamento do incapaz se valida com a superveniência da capa-
cidade”.
São formas ordinárias do testamento: (i) o testamento público;
(ii) o testamento cerrado; e (iii) o testamento particular.
No que diz respeito ao testamento público, ensina o Código
Civil: Art. 1.864. São requisitos essenciais do testamento público: I -
ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de
notas, de acordo com as declarações do testador, podendo este servir-
se de minuta, notas ou apontamentos; II - lavrado o instrumento, ser
lido em voz alta pelo tabelião ao testador e a duas testemunhas, a um
só tempo; ou pelo testador, se o quiser, na presença destas e do oficial;
III - ser o instrumento, em seguida à leitura, assinado pelo testador,
pelas testemunhas e pelo tabelião. Parágrafo único. O testamento pú-
blico pode ser escrito manualmente ou mecanicamente, bem como ser
feito pela inserção da declaração de vontade em partes impressas de
livro de notas, desde que rubricadas todas as páginas pelo testador, se
mais de uma.
Há quem diga que o testamento seria público, uma vez que
lavrado por delegatário que exerce de função pública. Caso compre-
endêssemos desta forma, sequer estaríamos a discutir o caráter eviden-
temente público do negócio jurídico. A nosso ver, tal afirmativa é
muito simplista e não alcança o verdadeiro significado do instituto.
O testamento público pode ser considerada a forma mais se-
gura de se testar. Além de contar com o auxílio de um profissional
imparcial e capacitado para orientar o testador acerca das inúmeras
regras sucessórias da legislação civil, a lavratura do testamento em
notas públicas garante a preservação e perpetuidade da conservação do
documento, além da certeza de conhecimento e cumprimento de suas
disposições por parte de todos.
Ademais, é a forma mais democrática de se testar, vez que
habilita a testar aquele que não sabe ou não pode assinar, o indivíduo
cego, ou ainda o inteiramente surdo, desde que saiba ler. Em cada um
dos casos, deverá o tabelião se assegurar de todas as formalidade pre-
vistas entre os artigos 1.865 e 1.867.
Ainda com relação à primeira modalidade de testamento, duas
interessantes ponderações do registrador Leonardo Brandelli1911 acerca
da manutenção pelo Código Civil de 2002 da presença de testemunhas
no ato e acerca da unidade do ato: Aliás, neste tocante, parece-nos que
1911
Brandelli, Leonardo. Alguns apontamentos acerca do testamento público no
novo Código Civil. disponível in
http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/anexos/8994-8993-1-PB.pdf [06-8-
2018]
1135
poderia o legislador ter prestigiado mais a fé pública notarial, abs-

traindo a exigência de testemunhas para o ato, tal qual ocorreu, ao
longo do tempo, com as demais escrituras públicas. Se o testamento
público é feito por um profissional do Direito, regido pelos caracteres
da imparcialidade e cautelaridade, dentre outros, e dotado de fé-
pública, parece-nos perfeitamente possível prescindir-se de testemu-
nhas para o ato. É bem verdade que houve grande avanço na redução
de cinco para duas testemunhas, mas, poder-se-ia ter ido além.
A unidade do ato é princípio que continua hígido nos testa-
mentos públicos. Desde a manifestação da vontade do testador, até a
assinatura do ato, devem estar presentes, simultaneamente, todos os
atores da solenidade testamentária, quais sejam, o tabelião, o testador,
e as testemunhas. Todas as pessoas envolvidas devem assistir à mani-
festação da vontade do testador, ouvir a leitura do testamento anali-
sando sua conformidade com a vontade manifestada, e assinar o tes-
tamento, tudo em ato único, sem interrupções nem ausências. Se al-
guém precisar ausentar-se durante a realização do testamento, o ato
deve recomeçar.
Todavia, a unidade do ato não é, hodiernamente, princípio ab-
soluto a reger os testamentos. Tem ela a intenção de assegurar a corre-
ta manifestação de vontade do testador, bem como assegurar a elabo-
ração de ato jurídico que a esta vontade se conforme, devendo neste
contexto ser analisada. Assim, sendo quebrada a unidade do ato de
forma a colocar em risco a livre manifestação de vontade do testador,
crivado de nulidade estará o ato. Porém, se a descontinuidade fática
não tiver o condão de expor a perigo a manifestação de vontade do
testador, dever-se-á atribuir ao ato toda a validade que o ordenamento
jurídico lhe confere. Melhor dito, a unidade do ato será quebrada não
apenas quando houver uma interrupção fática da continuidade da so-
lenidade do testamento, mas, sim, quando além desta interrupção fáti-
ca, houver situação que possa colocar em risco, ainda que potencial-
mente, a integridade das manifestações do testador.
A segunda modalidade ordinária de testamento é o testamento
cerrado. Neste, o testamento deverá ser escrito pelo próprio testador
(ou por outra pessoa, a seu rogo, e por ele assinado) e será válido se
aprovado pelo tabelião ou seu substituto legal, observadas as seguintes
formalidades previstas no artigo 1.868: I - que o testador o entregue ao
tabelião em presença de duas testemunhas; II - que o testador declare
que aquele é o seu testamento e quer que seja aprovado; III - que o
tabelião lavre, desde logo, o auto de aprovação, na presença de duas
testemunhas, e o leia, em seguida, ao testador e testemunhas; IV - que
o auto de aprovação seja assinado pelo tabelião, pelas testemunhas e
pelo testador. Parágrafo único. O testamento cerrado pode ser escrito
mecanicamente, desde que seu subscritor numere e autentique, com a
sua assinatura, todas as paginas.
Nesta modalidade de testamento, a responsabilidade pela re-
dação do testamento é do próprio testador, cabendo ao tabelião tão
somente lavrar seu auto de aprovação imediatamente após a última
palavra do testador, “declarando, sob sua fé, que o testador lhe entre-
gou para ser aprovado na presença das testemunhas; passando a cerrar
e coser o instrumento aprovado”.
Diferentemente do testamento público, cuja redação somente
poderá se dar em português, o testamento cerrado pode ser escrito em
língua nacional ou estrangeira, pelo próprio testador, ou por outrem, a
seu rogo (que pode inclusive ser o próprio tabelião).
Aquele que não saiba ou não pode ler não poderá valer-se do
testamento cerrado, mas tão somente do testamento público.
O surdo-mudo, por sua vez, contanto escreva todo o testamen-
to, o assine de próprio punho, entregue ao oficial público e ante de
duas testemunhas, escreva, na face externa do papel ou do envoltório,
que aquele é o seu testamento, cuja aprovação lhe pede, poderá fazer o
testamento cerrado.
Uma vez aprovado e cerrado “será o testamento entregue ao
testador, e o tabelião lançará, no seu livro, nota do lugar, dia, mês e
ano em que o testamento foi aprovado e entregue” (artigo 1.874).
Observe-se que neste caso, o conteúdo do documento não fica regis-
trado nas notas do tabelionato, de modo que sua conservação fica a
cargo exclusivo do testador, de maneira, evidentemente, mais precária.
Nesta hipótese, importante observar que há sigilo no que diz
respeito ao conteúdo do documento, vez que nas notas públicas consta
tão somente o auto de aprovação do testamento cerrado.
O testamento somente será aberto após a morte do testador
pelo juiz que o fará cumprir o desejo do testador, desde que não pos-
1137
sua qualquer vício externo que o torne eivado de nulidade ou suspeito

de falsidade.
Finalmente no que diz respeito ao testamento particular, este
pode ser escrito de próprio punho (requisitos essenciais à sua validade
seja lido e assinado por quem o escreveu, na presença de pelo menos
três testemunhas, que o devem subscrever) ou mediante processo me-
cânico (não pode conter rasuras ou espaços em branco, devendo ser
assinado pelo testador, depois de o ter lido na presença de pelo menos
três testemunhas, que o subscreverão).
No testamento particular não há, como regra, qualquer regis-
tro de seu conteúdo, nem mesmo menção acerca de sua existência,
como é o caso do testamento cerrado. Neste caso, o testamento deverá
ser levado a juízo após a morte (ficando condicionado ao conhecimen-
to por parte de alguém da existência do instrumento e de sua idonei-
dade de leva-lo aos demais interessados para ciência de seu conteúdo).
Sua aprovação dependerá da manifestação de ao menos uma das tes-
temunhas que assinaram o ato, podendo, excepcionalmente o juiz
aceitar o testamento sem a presença ou anuência daqueles.
No caso do testamento particular seria possível seu registro
perante Oficial de Registro de Títulos e Documentos, especialmente
com a finalidade de conservação e autenticação de data. Observe-se,
no entanto, que esta registro não é requisito de validade do ato.
Pensando em relações familiares que podem ser serenas ou
conturbadas, em hipóteses de disposições patrimoniais (desigualdade
na distribuição da herança seja qual for a razão, deserdação, estabele-
cimento de cláusulas de incomunicabilidade, impenhorabilidade e
inalienabilidade com justo motivo, etc) e não patrimoniais (a exemplo
do reconhecimento de filho) que se pretendeu fazer por meio de ato de
disposição de última vontade e não em vida, no direito à intimidade,
até mesmo na segurança e liberdade do testador, poderíamos nos ques-
tionar acerca da adequada aplicação ampla e irrestrita do princípio da
publicidade nos atos de testamento.
Poderia qualquer pessoa solicitar uma certidão do conteúdo
do ato notarial antes mesmo da morte do testador? Será que tal solici-
tação não violaria direitos do próprio testador? Pode o testador limitar
a publicidade do ato? Pode o tabelião limitá-la? Pode o tabelião, apli-
cando a teoria da máxima otimização dos princípios acima menciona-
da, entender que há no fornecimento irrestrito de certidão um violação

aos direitos fundamentais do testador tais como a dignidade da pessoa
humana e o direito à intimidade, se negar a fornecer certidão?
Para tais questionamentos, há respostas em todos os sentidos.
Poderíamos defender que, ao fornecer certidão do ato notarial de ma-
neira irrestrita a qualquer usuário do serviço, estaríamos além de fe-
rindo o direito de intimidade do testador, também colocando sua li-
berdade e até mesmo sua segurança em risco. Ademais, há de se res-
saltar que antes do evento “morte”, o ato notarial não esta produzindo
qualquer efeito na órbita do direito, de modo que o fornecimento de
certidão de nada serviria senão para alimentar a eventual discórdia em
âmbito familiar e até mesmo gerar uma situação de desconforto para o
testador.
Neste aspecto, poderíamos pensar em duas faces, por assim
dizer, da aplicação do princípio da publicidade. Será que o forneci-
mento apenas acerca da existência de testamento em nome de deter-
minada pessoal já seria o suficiente para gerar constrangimento ou
apenas a ciência do conteúdo do ato notarial teria o condão de faze-lo?
Seria no mínimo impreciso respondermos a tais questiona-
mentos de maneira genérica, vez que tais respostas somente seriam
adequadas quando conhecidos os casos concretos.
De fato, o fornecimento de certidão acerca tanto da existência
de testamento quanto de seu conteúdo antes da morte do testador não
parece trazer qualquer benefício à família nem mesmo ao testador.
Ocorre que o legislador, diferentemente do que fez em outras
hipóteses (a exemplo de algumas restrições de fornecimento de certi-
dão no âmbito do Registro Civil das Pessoas Naturais1912) nada discor-
reu acerca da restrição de publicidade no fornecimento de certidão
destes atos, ao contrário, estabelece como regra geral prevista na
mesma Lei no 6.015/73 que: Art. 16. Os oficiais e os encarregados das
1912
Lei no 6.015/73. Art. 45. A certidão relativa ao nascimento de filho legitimado
por subseqüente matrimônio deverá ser fornecida sem o teor da declaração ou
averbação a esse respeito, como se fosse legítimo; na certidão de casamento tam-
bém será omitida a referência àquele filho, salvo havendo em qualquer dos casos,
determinação judicial, deferida em favor de quem demonstre legítimo interesse
em obtê-la.
1139
repartições em que se façam os registros são obrigados: 1º a lavrar

certidão do que lhes for requerido; 2º a fornecer às partes as informa-
ções solicitadas. Art. 17. Qualquer pessoa pode requerer certidão do
registro sem informar ao oficial ou ao funcionário o motivo ou inte-
resse do pedido.
Assim, por mais que existam razões que teriam força para
embasar uma recusa no fornecimento de certidão, tanto acerca da
existência quando do conteúdo de testamento público lavrado pelo
Tabelião de Notas ou testamento particular registrado no Registo de
Títulos e Documentos, não nos parece possível fazê-lo sem uma ex-
pressa determinação legal.
Ademais, o ato de testar por meio de testamento público é ato
deliberativo e não obrigatória, já que há outras formas de testar previs-
tas no próprio Código Civil. A segurança conferida ao ato esta atrela-
da à ideia de publicidade e segurança jurídica.
Tal como o próprio nome diz, trata-se de ato público e como
tal deverá ser compreendido até que se legisle de maneira contrária.
Neste sentido, grande foi a celeuma em âmbito prático dentre
os Tabeliães de Notas do Estado de São Paulo, quando da alteração de
redação do infratranscrito item 152, Capítulo XIV das Normas de
Serviço da Corregedoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo, por
meio dos Provimentos da Corregedoria Geral de Justiça 33/2007 e
40/12, dispositivo que deu origem às seguintes condicionantes ao
fornecimento de certidão de testamentos lavrados em suas notas, a
saber: 152. As certidões de escrituras públicas de testamento, enquan-
to não comprovado o falecimento do testador, serão expedidas apenas
a seu pedido ou de seu representante legal, ou mediante ordem judici-
al. 152.1. Os interessados na obtenção de certidão de escritura pública
recusada pelo Tabelião de Notas poderão, expondo por escrito as ra-
zões de seu interesse, requerê-la ao Juiz Corregedor Permanente, a
quem competirá, se o caso, determinar, motivadamente, a sua expedi-
ção. 152.2. Com a prova do falecimento do testador, as certidões po-
derão ser expedidas livremente, independente do interesse jurídico de
quem a solicite, que estará dispensado de expor as razões de seu pedi-
do.
O posicionamento da Corregedoria Geral Paulista pareceu
bastante ponderado, mas é de se ressaltar que ainda não há dispositivo
legal que coadune com o entendimento firmado em âmbito adminis-

trativo.
Em brilhante síntese, o tabelião Carlos Fernando Brasil Cha-
ves1913, ao tratar da publicidade mitigada com relação aos testamentos
públicos afirma: Não há qualquer dúvida que o testamento traduz tais
declarações e que nem sempre quer o testador possibilitar a todos
conhecer os seus últimos desejos. Ocorre que, como já visto, não é o
testamento público a única forma ordinária para testar. E talvez aí
resida o seu maior problema ou imperfeição: ele é público, sendo
inadmissível o afastamento desta característica.
E prossegue o autor apontando as principais fragilidades de
cada uma das modalidades de testamento: No testamento cerrado te-
mos a fragilidade do rompimento de seu lacre por pessoa diversa do
juiz, acarretando a impossibilidade de cumprimento das cláusulas ali
elencadas. No testamento particular temos a ausência da fé tabelioa, o
que torna as disposições mais sujeitas a afastamentos e questionamen-
tos sobre a real vontade do testador, a ocorrência de eventual coação
ou induzimento. No testamento público temos, precisamente, no fato
de ser público o seu principal problema – daí a necessidade de soluci-
onar a questão. Alguns defendem que a publicidade total ao mesmo
tempo que pode ser interpretada como fragilidade (para aquele que
desejaria o segredo de suas disposições) também pode ser visto como
expressão de sua robustez. Encontra-se livre para o conhecimento de
qualquer pessoa que queria ter notícia de seu conteúdo e esta protegi-
da pelo manto de todos os princípios que norteiam a função tabelional,
realizado, com a fé pública do tabelião, assessoramento adequado e
controle de legalidade sobre as disposições, possibilitando o alcance
efetivo das determinações almejadas. Mas, na verdade, a mitigação da
publicidade acaba por complementar com maior vigor o rol protetivo
do testamento lavrado em notas de tabelião, afastando o único pro-
blema ligado a tal modalidade de testamento, restando ainda mais
aperfeiçoada.
1913
Chaves, Carlos Fernando Brasil. Direito Sucessório Testamentário – Teoria e
prática do Testamento. São Paulo, Ed. Saraiva, 2016.
1141
6. Conclusão
Finalmente, é interessante verificarmos que, em diversos
momentos, a aplicação irrestrita e absoluta, seja de uma regra, seja de
um princípio, pode nos levar a aplicar a legislação de forma pouco
ponderada, por vezes até mesmo violando outros princípios funda-
mentais.
A análise acerca do equilíbrio da aplicação da norma, até
mesmo por uma questão de igualdade entre os usuários do sistema
notarial e de registro, deve se dar de uma maneira uniforme e clara.
Não cabe ao Oficial individualmente praticar ato que não esta
autorizado em lei. Lembre-se que, muito embora não seja funcionário
público stricto sensu, esta vinculado à administração pública e como
tal não pode praticar atos além da competência que lhe foi delegada,
mas de maneira construtiva poderia levar tais questões tanto às suas
Corregedorias Permanentes, quanto às Corregedorias Gerais ou ainda
mediante proposta a ser sugerida em âmbito legislativo, a fim de en-
grandecer a atividade extrajudicial como um todo e garantir a segu-
rança, os direitos e a dignidade do principal interessado na idoneidade
e eficiência do sistema de notas e registros públicos brasileiro, que é o
usuário.
O princípio da publicidade, tão rico para as atividades extra-
judiciais, além de consubstanciar verdadeira finalidade das atividades
extrajudiciais, é o símbolo da segurança e da transparência que devem
nortear toda esta digníssima função pública.
Não existe uma regra uniforme para todos os casos concretos,
justamente por conta de suas especificidades. Até mesmo no que diz
respeito às diferentes especialidades de serventias extrajudiciais, seria
complicado pensarmos em uma forma única de mitigação do princípio
da publicidade. Não obstante a dificuldade de faze-lo, furtar-se desta
responsabilidade pode significar comprometer a própria atividade.
No caso específico dos testamentos públicos, como dissemos
acima, talvez o atual modelo de publicidade irrestrita seja justamente a
grande desvantagem do instituto. Possivelmente, o caminho adotado
pela Corregedoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo, que trouxe
uma redação inovadora acerca da mitigação que nos parece ser tão
valiosa na preservação dos direitos individuais e também coletivos.
Como vimos acima, não apenas com relação aos testamentos, mas
igualmente nas notificações extrajudiciais e especialmente nos atos do
Registro Civil das Pessoas Naturais já se estudam quais os melhores
caminhos para preservar os direitos individuais, sem frustrar o aten-
dimento ao princípio constitucional da publicidade.
É o princípio da publicidade que traz segurança nas relações
privadas, devendo ser tido e ser preservado como uma das bases de
todo o sistema registral e notarial brasileiro.
1143
A posse como forma de aquisição da propriedade

sob a nova ótica da usucapião do novo CPC
por LUIS CARLOS MOKARZEL JUNIOR1914
Sumário: 1. Introdução. 2. Posse. 3. Propriedade. 3.1 Evolução históri-

ca da propriedade. 3.2 Função social da propriedade. 4. A Usucapião.
4.1 Aquisição da usucapião. 4.2 As espécies de Usucapião. 4.3 Direito
de Superfície. 4.4 Direito de superfície e a usucapião. 5. Da ação de
usucapião de terras particulares. 5.1 Sujeito ativo. 5.2 O Foro. 6. Direito
Intertemporal. 6. Conclusão.
1. Introdução
A pesquisa visa, sobretudo, enfrentar o problema contempo-
râneo das divergências dos especialistas em direito civil quanto à re-
gularização do direito de superfície e a forma de aquisição pela usuca-
pião, bem como destacar a importância da propriedade e de sua função
social na regularização fundiária do Brasil.
Com a inclusão no Código Civil Brasileiro de 2002 do direito
real de superfície e com a consequente exclusão da enfiteuse, este
último suprimido na transição do código antigo para o novo, se discute
na esfera civilista e em jornadas de direito civil sobre o alcance da
possibilidade da aquisição do direito real de superfície através da usu-
capião. Isso é verificado porque ela é utilizada para a obtenção da
propriedade e já foi usada para se obter outros direitos reais, entre eles
a enfiteuse (outrora – CC/16, art. 678). São semelhanças notáveis, haja
1914
Advogada pela Faculdade Integrada Metropolitana de Campinas (2009).
Especializações em diversas áreas do direito, como Direito Civil, Família e Suces-
sões, entre outras, atuou como advogado consultivo, na área Civil, Trabalhista e
Tributário, Mestre em direito pela Escola Paulista de Direito, na área de soluções
de conflitos extrajudiciais, aprovado no 9º concurso de outorgas de delegações
extrajudiciais do estado de São Paulo, atualmente exerce a função de Notário e
Registrador na cidade de Taquarivai, comarca de Itapeva SP, juntamente com
palestras e aulas.
vista que segundo Venosa1915 a enfiteuse foi suprimida e substituída

pelo direito de superfície (CC/02, artigos1.369-1.377).
Apesar das possibilidades de se adquirir o direito real sobre a
superfície, previstas pelo Estatuto das Cidades e posteriormente pelo
atropelado Código Civil, há, segundo a doutrina, lacuna quanto à essa
específica forma de aquisição, pois as necessidades de atualização
desses modos têm surgido e elas são claramente hodiernas, pois o
vácuo legislativo sobre essa possibilidade tem provocado inúmeras
especulações e divergências. Nesse contexto, deduz-se que o direito
civil brasileiro apresenta características como indutivo e analítico,
além disso possui matrizes diversas e por isso está em constante evo-
lução e se busca constantemente melhorar a realidade e a qualidade do
direito que é aplicado aos jurisdicionados, todavia essas moderniza-
ções não se estabelecem somente para atender necessidades alheias e
eventuais, como poderia ser a situação aqui narrada. Entretanto, vários
especialistas em direito imobiliário têm se posicionado favoráveis a
respeito de se aplicar a usucapião visando somente a superfície, ou-
tros, no entanto, em menor número, discordam dessa aplicação. Essas
teses são apresentadas em variadas obras voltadas aos direitos reais.
A pesquisa aqui proposta pretende sugerir também que o di-
reito de superfície pode oferecer uma alternativa viável para a redução
do débito de moradia e de terras agricultáveis, racionalizando a pro-
priedade, em especial sua superfície. Essa racionalização do uso da
propriedade no Brasil se daria, via consideração da posse, com a con-
sequente usucapião superficiária para fins de moradia ou plantação.
Cuida-se, assim, de uma pesquisa que tem como objetivo contribuir na
solução da divergência doutrinária, ao mesmo tempo que essa aborda-
gem do direito de superfície, pode servir de orientação para a redução
do problema fundiário no Brasil.
Destarte, verifica-se necessária a exploração dos conceitos e a
relevância dos princípios que regem e orientam os direitos reais, com
o intento para averiguar as premissas que serão colocadas, apesar do
aprofundamento da pesquisa, a intenção não é esgotar o debate, mas
promovê-lo.
1915
Venosa, Sílvio de Salvo. Direito civil. v. V. São Paulo: Atlas, 2005, p. 102
1145
Assim, a pesquisa aqui proposta analisará o tema e suas nuan-

ces, além de tentar converter essas divergências em convergências ou,
se possível, propor uma hipótese mais razoável para que o tema seja
pacificado.
2. Posse
Posse é a detenção de uma coisa em seu próprio nome (exceto
a mera detenção em que o detentor detém em nome de outra, sob cujas
ordens e dependências ela está).
A teoria subjetiva de Savigny define possessão como o poder
direto ou imediato da pessoa de dispor fisicamente de um bem com a
intenção de tê-lo para si e de defendê-lo contra a intervenção ou agres-
são de qualquer um; Em termos gerais, para esta teoria, a posse só é
formada pela união de corpus e animus, posse é o poder imediato de
dispor fisicamente do bem, com o animus rem sibi habendi, defenden-
do-o contra agressões de terceiros e a mera detenção faz com que
possível invocar as proibições possessórias, devido à ausência do
animus domini1916
Já a teoria objetiva do Ihering, posse, é a externalização ou vi-
sibilidade do domínio, ou seja, a relação exterior intencional, normal-
mente existente entre o dono e a coisa dele; para esta escola: a posse é
uma condição de fato do uso econômico da propriedade; o direito de
possuir faz parte do conteúdo do direito de propriedade; posse é o
meio de proteção do domínio; a posse é uma rota que leva à proprie-
dade, reconhecendo assim a posse de um direito. Nosso Código ado-
tou a teoria do Ihering1917
Possuidor de possessão é aquele que, estando em relação de
dependência a outro, retém a posse em nome deste e em cumprimento
de ordens ou suas instruções. Aquele que começou a se comportar da
maneira prescrita neste artigo, em relação ao bem e à outra pessoa,
presume-se ser o detentor, até que ele prove o contrário1918
A possessão é constituída pelo corpus, exterioridade da pro-
priedade, que consiste no estado normal das coisas, sob as quais elas
1916
Rodrigues, Sílvio. Direito civil. v. 5, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 73
1917
Salles, José Carlos de Moreira. Usucapião de bens imóveis e móveis. 6ª ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 98
1918
Rodrigues, Sílvio. Direito civil. v. 5, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 114
desempenham a função econômica de servir e pela qual o homem

distingue quem possui e não possui; e pelo animus, que já está incluí-
do no corpus, indicando como o dono age em face do bem do qual
está possuído.
Os objetos de possessão são coisas corpóreas, exceto aquelas
que estão fora do comércio, embora gravadas com uma cláusula de
inalienabilidade, coisas acessórias podem ser destacadas do diretor
sem mudança de sua substância, e coisas coletivas, os direitos reais de
fruição, uso, usufruto, entre outros.
A natureza da possessão nada mais é do que um direito, não
um fato; para a maioria de nossos civis, é um direito real por causa de
seu exercício direto, sua aplicabilidade erga omnes e sua incidência
em um objeto determinado obrigatoriamente. "A propriedade é um
domínio factual ou um fato. Portanto, posse é um direito."1919
A propriedade é distinguida por estabelecer que a propriedade
é a relação entre a pessoa e a coisa, que é baseada na vontade objetiva
da lei, implicando um poder legal e criando uma relação de lei. A
propriedade é uma mera relação entre a pessoa e a coisa, fundada na
vontade do possuidor, criando um relacionamento de fato.
Possuidor é aquele que tem pleno exercício de fato dos pode-
res constitutivos do domínio ou apenas de alguns deles, como no caso
dos direitos reais sobre algo outro, como o usufruto, etc. Não sendo
considerado possuidor que retém a posse no nome de terceiro, sob
cuja dependência ele se encontra e em cumprimento de suas ordens ou
instruções.
3. Propriedade
Propriedade é o direito que a pessoa, física ou jurídica, tem,
dentro dos limites normativos, usar, desfrutar e dispor de uma propri-
edade tangível ou intangível, bem como reivindicá-la de quem injus-
tamente a possui; a propriedade não é a soma desses atributos, é certo
que ela inclui o poder de agir de maneira diferente em relação ao bem,
usando, desfrutando ou descartando-a. O domínio é o único dos direi-
tos reais, que recai sobre si mesmo, já que todos os outros são exerci-
1919
1147
dos sobre algo alheio. Representa um vínculo legal para unir a pessoa
à coisa.
Os elementos constituintes são subdivididos em:
─ Jus utendi: é o direito de usar a coisa, dentro das res-
trições legais, a fim de evitar o abuso do direito, limitando, portanto, o
bem-estar do coletivo; o direito de usar a coisa é tirar dela todos os
serviços que pode prestar, sem modificação em sua substância, para si
ou para os outros.
─ Jus fruendi: é o direito de aproveitar a coisa ou explo-
rá-la economicamente; exteriorizado na percepção dos frutos e no uso
dos produtos da coisa.
─ Jus abutendi: é equivalente ao direito de dispor da
coisa ou poder para dispor dele para consideração (venda) ou gratuita
(doação), incluindo o poder de consumi-lo e o poder de cobrar (penho-
ras, etc.) ou submetê-lo ao serviço de outro. 1920
A Constituição Federal de 05 de outubro de 1988, tratando
dos Direitos e Garantias Fundamentais, no artigo 5º diz: Todos são
iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-
se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabili-
dade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à pro-
priedade, nos termos seguintes: [...] XXII - é garantido o direito de
propriedade; XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;1921
Trata, também, no Título Da Ordem Econômica e Financeira,
dispondo no artigo 170 que: A ordem econômica, fundada na valori-
zação do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar
a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, ob-
servados os seguintes princípios: [...] II – propriedade privada; III –
função social da propriedade.1922
Na atual Constituição, tanto a propriedade privada quanto a
função social da propriedade recebem destaque especial, na medida
em que persistem como princípios prevalecentes da ordem econômica,
1920
1921
Brasil. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de
1988.
1922
1988.
também, encontram-se inseridos no contexto dos direitos e garantias

fundamentais. Assim, tem-se cláusula pétrea de efeito imediato, não
podendo, consequentemente, ser alterada ou revogada.
Aquisição de bens imóveis: O direito de propriedade é trans-
ferido apenas por tradição ou registro (que nada mais é do que a tradi-
ção simbólica), de modo que a mera manifestação da vontade das
partes não é suficiente para operar a transmissão ou imposição de
qualquer outro direito real sobre a coisa. Na legislação brasileira, o
contrato não é suficiente para transferir a propriedade. Do mesmo
modo que a propriedade, o domínio também é adquirido de forma
original (acesso e usucapião) e derivativo (compra e doação).
3.1. Evoluções históricas da propriedade
No Brasil, as primeiras Constituições, ou seja, a de 1824 e a
de 1891 trataram a propriedade privada, em concordância com o pen-
samento da época, como um direito fundamental, individual, pleno e
absoluto.
Na Constituição Federal de 1934 começam a aparecer os pri-
meiros indícios de que a propriedade privada deveria estar em harmo-
nia com o bem-estar social, pois no artigo 113, §17, no título destina-
do à Ordem Econômica e Social, era garantido o direito de proprieda-
de, mas vedado o seu exercício contra o interesse social ou coletivo,
na forma que a lei determinar.
Já a Constituição de 1937 silenciou a respeito, assegurando o
direito de propriedade, salvo a desapropriação por necessidade ou
utilidade pública, mediante indenização prévia no artigo 122.
A Constituição de 1946 trouxe consigo uma grande preocupa-
ção social, pois no artigo 147 condicionou o uso da propriedade ao
bem-estar social e foi durante sua vigência que foi construído o Esta-
tuto da Terra, importante lei que regulamentou a redistribuição das
terras rurais no Brasil.
A partir da Constituição Federal da República de 1967 foi in-
cluída de modo expresso a função social da propriedade, como um dos
princípios da ordem econômica no art. 157, III, o que foi mantido na
Emenda n.1 de 1969, no art. 160, III, passando a propriedade a ter
uma função econômica, individual e, doravante, social.
1149
3.2. Função social da propriedade

Dada a relevância da função social da propriedade, a Consti-
tuição Federal oferece uma garantia fundamental (artigo 5º, XXIII) e
um princípio econômico (artigo 170, III).
Construído em termos de direitos e garantias fundamentais,
direitos e deveres individuais e coletivos, o direito à propriedade é
inicialmente previsto no caput do art. 5 da Constituição Federal de
1988. Ainda no mesmo art. 5, o ponto XXII garante o direito constitu-
cional de propriedade e o ponto XXIII determina a presença de sua
correspondente função social. O Art 21 Caput e a respectiva seção XX
do atual Código Supremo estabelecem a jurisdição da União sobre as
diretrizes para o desenvolvimento urbano, incluindo habitação, sane-
amento básico e transporte urbano.1923
A proteção de documentos, obras e outros objetos de valor
histórico, artístico e cultural, monumentos, paisagens naturais notáveis
e sítios arqueológicos, bem como o ambiente e o controle de poluição
em todas suas formas e a preservação de florestas, fauna e flora, são
competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, é o que estabelece o caput e as subseções III, VI, VII,
respectivamente do art. 23 do atual texto constitucional1924
O Artigo 30 do atual Código Supremo, através de sua Seção e
Seção VIII, delega aos municípios a autoridade para promover, con-
forme o caso, um bom planejamento territorial, através do planeja-
mento e controle do uso, fragmentação e uso da terra urbana, e IX
também transfere para os municípios a competência para promover a
proteção do patrimônio histórico e cultural local, de acordo com a
legislação federal e estadual e as medidas de implementação.
A preocupação do legislador constitucional com o tema do
meio ambiente reflete-se, em especial, no caput do art. 225, 1925 cujo
texto garante a todos o direito a um ambiente ecologicamente equili-
brado, a um uso comum de pessoas e indispensável a uma boa quali-
1923
1988.
1924
1988.
1925
1988.
dade de vida, impondo ao governo e à comunidade o dever de defen-

dê-lo e preservá-lo para as gerações presentes. e futuro. No artigo 23,
VI e outras disposições constitucionais, como o art. 170, 1926 que apre-
senta em sua cabeça a ordem econômica, baseada na valorização do
trabalho humano e da livre iniciativa, como responsável por garantir a
cada um, uma existência digna, de acordo com os preceitos da justiça
social, observados entre outros: função social da propriedade, parágra-
fo III e proteção ambiental, incluindo tratamento diferenciado, depen-
dendo do impacto ambiental de produtos e serviços e de seus proces-
sos de desenvolvimento e fornecimento, seção VI. O bem-estar dos
habitantes das cidades é assegurado pela política de desenvolvimento
urbano, executada pelo poder público municipal, de acordo com as
diretrizes gerais fixadas pela lei, cujo objetivo é ordenar o pleno de-
senvolvimento das funções sociais da cidade, de acordo com o que é
determinado do art. 182 e § 2º, que estabelece o cumprimento da fun-
ção social da propriedade urbana, atendendo aos requisitos básicos de
planejamento urbano expressos no plano diretor, bem como o uso
adequado da terra urbana expressa no respectivo § 4º.1927
Assim, garante o art. 182 da Carta Magna vige a regra do de-
senvolvimento das cidades e a função social dessas instituições obser-
vando como cumprir a função social da propriedade urbana, referindo-
se ao plano diretor de cada município, respeitando as particularidades
locais. Outras atividades de natureza essencialmente social foram
previstas pela Carta de 1988, como o prestígio da habitação social
(artigo 183); produtividade, uso racional, preservação do meio ambi-
ente, respeito aos direitos trabalhistas e ao bem-estar dos proprietários
e dos trabalhadores (artigos 184 a 186); desvalorização e expropriação
(Artigo 216 (1) proteção de bens tangíveis e intangíveis; o aumento do
IPTU (art. 156, §1º), por força da lei municipal, garante o cumprimen-
to da função social do imóvel. 1928
O desvio constitucional é a forma de aquisição de bens imó-
veis, pela posse contínua, gentil e pacífica da propriedade, por um
1926
1988.
1927
1988.
1928
1988.
1151
período igual ou superior a cinco anos. Usucapião extraordinárias

propriedades rurais, art. 191, e especial urbano, art. 183 e parágrafos,
cujo conteúdo diminui o período prescritivo, são, sem dúvida, disposi-
ções constitucionais que reconhecem o direito explícito de acesso à
propriedade.
A Constituição do cidadão não permite que o proprietário seja
totalmente impedido de exercer o seu direito de usar, dispor e desfru-
tar da sua propriedade. O ato normativo que decide em conformidade
não pode ser considerado contrário à Constituição, mas certamente
garante seu direito à indenização, como uma expropriação indireta
será caracterizada. A lei nacional máxima também prevê a proteção da
propriedade e consequentemente, a extinção de propriedade (Artigo 5,
XLV e XLVI, b). 1929
De acordo com a lição de Figueiredo, pode-se dizer que, na
esfera estritamente privada, a função social da propriedade prevista na
Constituição Federal foi aceita no art. 1228 § 1 do Código Civil de
2002, que limita o exercício dos direitos de propriedade para seus fins
econômicos e sociais, e para que sejam preservados de acordo com as
disposições da lei particular, a flora, a fauna, a beleza natural, a equi-
líbrio ecológico e patrimônio histórico e artístico, bem como para
evitar a poluição do ar e a água. 1930
De acordo com Maria Helena Diniz, neste parágrafo, há uma
limitação ao direito de propriedade, a fim de evitar o uso indevido que
acabará por resultar em danos ao bem-estar social. Assim, permite a
execução da função econômica e social da propriedade, advogada pela
Constituição, a criação de condições para que seja economicamente
útil e produtiva, dado o desenvolvimento econômico e as aspirações
de justiça social.
Estabelece a Subseção III do art. 1 275 do Código Civil de
2002 a perda de propriedade pelo abandono do seu proprietário. Pará-
grafo 2º do art. 1276 2002 Código Civil trata da coleção de edifícios
abandonados e § 1º prevê a coleção de propriedades rurais, após três
1929
1988.
1930
Brasil. Código Civil (2002). Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponí-
vel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso
em: 17 jul. 2018.
anos de indiferença do proprietário, mostrando outra intenção inequí-

voca de apropriação social da propriedade de frente para a inação
negligência do proprietário.1931
Para Silvio Venosa a propriedade assume uma nova perspec-
tiva no Código Civil de 2002, seu significado social. Nesse sentido, a
redação do art. 1228, § 2 é crucial para proibir atos que não trazem ao
proprietário qualquer conforto, utilidade ou vantagem e são motivados
pela intenção de prejudicar os outros. O § 1 do novo Código Civil
estabelece diretrizes gerais para a função social da propriedade, de
acordo com as disposições constitucionais expressas nos artigos 5,
XXIII e 170, III. A escrita do art. 1228 10.406 Act de 2002/10/01, o
novo Código Civil, "o proprietário tem o direito de usar, gozar e dis-
por do mesmo, e o direito de recuperar o poder daqueles injustamente
detidas ou possuía" pouca terra nova, comparando para a arte. 524 do
Código Civil de 1916, que entrou em vigor em 01 de janeiro de 1917,
o texto afirma que: "a lei garante ao proprietário o direito de usar,
desfrutar e dispor de seus bens, e recuperá-lo de todo mundo que in-
justamente possui-los. "1932
O conceito, no entanto, não se desenvolveu de forma tão radi-
cal, ganhando diversos contornos, como aponta Celso Antônio Ban-
deira de Mello, Estamos em crer que, ao lume do direito positivo
constitucional, a propriedade ainda está claramente configurada
como um direito que deve cumprir uma função social e não como
sendo pura e simplesmente uma função social, isto é, bem protegido
tão só na medida em que a realiza 1933.
Em apoio a esta conclusão, o autor argumenta, em termos da
ordem jurídica do país, que mesmo a propriedade quando não cumpre
sua função social também merece proteção, como é o caso da expro-
priação para improdutividade do latifúndio. O autor afirmou que se a
1931
em: 17 jul. 2018.
1932
em: 17 jul. 2018.
1933
Mello, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27ª
edição, São Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 43
1153
propriedade fosse de fato uma função social e não um direito subjeti-

vo, não faria sentido coletar o subsídio correspondente.
Portanto, a compreensão da propriedade era subjetiva, o que
deve cumprir uma função social. Em qualquer caso, a propriedade é
agora vista como um instrumento para apoiar a realização de fins so-
ciais, cuja essência é o seu serviço à comunidade.1934 É dizer, mesmo
constituindo-se em instituto voltado originariamente para a realização
dos interesses individuais, a propriedade desempenha papel funda-
mental enquanto promotora dos interesses coletivos. Nas precisas
palavras de Cristiane Derani a propriedade “inclusive enquanto frui-
ção privada é justificada como meio de alcance da felicidade social,
pois o bem-estar individual deve levar também à felicidade coletiva”
1935
A propriedade, portanto, apresenta como um componente in-

separável sua função social, como um dever imposto sobre qualquer
assunto de direito, público ou privado. Nesse contexto, a ordem cons-
titucional brasileira, segundo Figueiredo, “retira literalmente a facul-
dade de “não uso”, que o proprietário exercia quando investido no
domínio de seu imóvel". 1936
Não é por acaso que a Constituição Federal estabelece em lei
fundamental a garantia do direito de propriedade (art. 5º, inciso XXII),
imediatamente seguida da determinação de que a propriedade deve
cumprir sua função social (art. 5º, XXIII), transformando o elemento
da função social em um elemento inerente ao exercício da proprieda-
de.
Desta forma, temos as primeiras linhas da relação entre pro-
priedade e a função social que é inerente a ela. Entretanto, para uma
análise mais completa que responda aos desideratos deste trabalho, é
necessário percorrer os dispositivos constitucionais que tratam do
1934
Derani, Cristiane. A propriedade na Constituição de 1988 e o conteúdo da
“função social”. Revista de Direito Ambiental, São Paulo, v. 27, jul.-set. 2002, p.
124
1935
Derani, Cristiane. A propriedade na Constituição de 1988 e o conteúdo da
“função social”. Revista de Direito Ambiental, São Paulo, v. 27, jul.-set. 2002, p.
239
1936
Figueiredo, Guilherme José Purvin. A propriedade no Direito Ambiental. 3ª
ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 100
assunto, a fim de verificar como a função social da propriedade se

manifesta. Isso será feito no próximo tópico.
4. A usucapião
A usucapião trata-se de um modo de aquisição da propriedade
em decorrência da posse continuada. É modo originário de aquisição
da propriedade e de outros direitos reais, qualificada segundo pressu-
postos legalmente elencados.
“Segundo a clássica conceituação de Pinto, usucapião é o
modo de adquirir a propriedade (ou outro direito real) pela posse con-
tinuada, durante certo lapso de tempo, com os requisitos estabelecidos
na lei”.1937
Há de ser destacado o fato de não ser qualquer posse a forma
viabilizadora a usucapião, sendo necessária que seja a posse mansa e
pacífica, contínua, e com animus domini (agir como se dono fosse), e
ainda um lapso temporal estabelecido por lei.
A usucapião tem assim, natureza declaratória, sendo ela de
eficácia extunc, retroagindo para o instante em que os requisitos foram
preenchidos.1938
O Código Civil prevê a usucapião extraordinária no artigo
1.238, onde descreve o prazo de 15 anos, de forma ininterrupta, pací-
fica e como se dono o fosse, independente de justo título e boa-fé. Já o
parágrafo único do dispositivo define prazo de 10 anos para aqueles
que utilizam o imóvel para sua moradia habitual ou tenha nele realiza-
do obras ou serviços de caráter produtivo.1939
1937
Pinto, Nelson Luiz. Ação de usucapião. In: Theodoro Júnior, Humberto. Curso
de Direito Processual Civil: procedimentos especiais. 35. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2005. p. 173-182. p. 174.
1938
Gonçalves, Marcus Vinícius Rios. Novo curso de direito processual civil:
processo de conhecimento e procedimentos especiais. 4. ed. São Paulo: Saraiva,
2008. p. 319.
1939
em: 17 jul. 2018. In verbis: Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrup-
ção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade,
independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o
declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de
1155
A usucapião ordinária, por sua vez, é trabalhada no art. 1.242

do Código Civil, o qual estipula que em ocorrendo a posse de forma
contínua e sem que haja contestações da mesma por dez anos, tendo
justo título e boa-fé, ocorre a aquisição da propriedade, hipótese em
que é reduzida para cinco anos quando a aquisição se dá com onerosi-
dade, com base no registro constante no Cartório de Registro de Imó-
veis, cancelada posteriormente, e se tiver o possuidor estabelecido
moradia ou investimentos de interesse social ou econômico. 1940
Em que pese as inovações do novo Código de Processo Civil,
a possibilidade de usucapir por via extrajudicial foi inserida no Brasil
através da Lei 11.977 de 2009, que sob as diretrizes do programa Mi-
nha Casa Minha Vida buscou fomentar o processo de regularização
fundiária, pertinente a áreas urbanas de assentamentos ocupados irre-
gularmente, demarcadas urbanisticamente, em áreas de zona de inte-
resse social, que estejam ocupadas de forma mansa e pacífica há pelo
menos cinco anos, ou que se encontrem em áreas de zona de interesse
social ou em áreas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
municípios, declaradas de interesse para implantação de projetos de
regularização fundiária de interesse social ou de interesse específico.
Ainda antes disso, a lei 10.931/2004 trouxe a possibilidade de
retificação extrajudicial de registro imobiliário, sem qualquer notícia
de insegurança no uso do instituto, mesmo após mais de dez anos de
sua vigência. Após o sucesso da medida, o Novo CPC resolveu ex-
pandir tal instrumento, permitindo a regularização fundiária para vir-
tualmente qualquer imóvel, atendidos os seus novos requisitos.1941
A usucapião, em qualquer de suas modalidades, apresenta três
pressupostos necessários.
Em primeiro lugar o objeto da usucapião deve ser passível da
mesma, ou seja, não pode haver impedimento à usucapião, a exemplo
Registro de Imóveis. Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-

se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia
habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo.
1940
em: 17 jul. 2018.
1941
Viana Junior, Dorival. A usucapião extrajudicial no novo CPC brasileiro.
2015. Disponível em: <http://www.novocpcbrasileiro.com.br/a-usucapiao-
extrajudicial-no-novo- cpc-brasileiro/>. Acesso em: 17 jul. 2018.
dos bens públicos (Art. 183, §3º da CRFB/1988); os de titularidade

dos absolutamente ou relativamente incapazes (Art. 197 e 198 do
CC/2002); e, os fora do comércio.
Outro elemento comum é quanto ao animus domini, o ânimo
de dono. Por fim, o transcurso do prazo é fator indispensável, que tem
o lapso definido a depender da modalidade, sendo sempre ininterrupta,
não podendo haver descontinuidade.
4.1. Aquisição da usucapião
É uma forma de adquirir a propriedade e outros direitos reais
pela posse prolongada da coisa com a observância dos requisitos le-
gais; É uma aquisição de posse de domínio longo. A usucapião baseia-
se na consolidação da propriedade, dando jus a uma situação de fato:
posse ligada ao tempo; A posse é um fato objetivo e o tempo a força
que opera a transformação do fato em lei. Garante estabilidade e segu-
rança da propriedade.
Segundo Venosa, são requisitos para aquisição de bens por
usucapião:
Pessoais: consistem nas exigências em relação ao possuidor
que pretende adquirir o bem e ao proprietário que, consequentemente,
o perde; há necessidade que o adquirente seja capaz e tenha qualidade
para adquirir o domínio por essa maneira;
Reais: Coisa Hábil são os bens e direitos suscetíveis de serem
usucapidos; não poderão ser objeto de usucapião: os bens fora do
comércio, pela sua própria natureza; os bens públicos que estando fora
do comércio são inalienáveis;
Formais: abrange os elementos necessários e comuns do insti-
tuto: posse, lapso de tempo e a sentença judicial; quer os especiais,
justo título e boa fé. 1942
A posse para gerar a usucapião não é a mera externalização de
um dos elementos do domínio, deve ser contínua, pacífica e incontes-
tável, para todo o tempo estipulado e com intenção de dono (animus
domini).
1942
1157
A propriedade deve ser mansa e pacífica: exercida sem con-

testação por qualquer pessoa que tenha interesse legítimo (proprietá-
rio); contínuo e ininterrupto: exercitado sem intermitência ou interva-
los; e apenas, sem os vícios da violência, clandestinidade ou precarie-
dade.
A propriedade deve ser exercida de forma eficaz para todo o
tempo previsto por lei, independentemente de ser contínua ou ininter-
rupta. Existem basicamente três espécies de usucapião: extraordiná-
rias, ordinárias e especiais, em todas, os dois elementos - a posse e o
tempo - são essenciais. Fala-se também do título, documento capaz de
transferir o domínio.
A boa fé é essencial para a convicção de que o possuidor não
está ofendendo o direito alheio, ignorando um vício ou obstáculo que
dificulta a aquisição da propriedade ou direito possuído.
4.2. As espécies de usucapião
Uso extraordinário: uma pessoa que, por 15 anos, sem inter-
rupção ou oposição, tem a propriedade adquirida como sua, indepen-
dentemente de título, de boa fé, que, em tal caso, é presumido, e pode
solicitar ao juiz a declaração por decisão, que servirá como título para
a transcrição no Registro de Imóveis. Posse pacífica e ininterrupta é
necessária, animus domini. Um termo de 15 ou 10 anos se o possuidor
estabeleceu na propriedade sua residência habitual ou nela fez servi-
ços de caráter produtivo. 1943
Usucapião Ordinária: A usucapião ordinária está prevista no
artigo 1.242 do mesmo diploma legal e tem como requisitos a posse
contínua, exercida de forma mansa e pacífica pelo prazo de 10 (dez)
anos, o justo título e a boa fé, reduzindo esse prazo pela metade no
caso de o imóvel "ter sido adquirido, onerosamente, com base no re-
gistro constante em cartório, cancelada posteriormente, desde que os
possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado
1943
Tartuce, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil. Série Concursos Públi-
cos. São Paulo: Ed. Método. 2008, p. 178
investimentos de interesse social e econômico", nos termos do artigo

1.242, parágrafo único do CC. 1944
Usucapião Especial - na Constituição Federal → especial:
propriedade rural (pro labore): o usucapiente fez a terra produtiva e
nela estabeleceu seu endereço, será necessário que o ocupante não seja
dono de propriedade urbana ou rural, tenha posse com animus domini
por 5 anos, tornou a terra produtiva com o seu trabalho e o da sua
família e tenha nela a sua residência habitual. A área não pode exceder
50 hectares e não ser terra pública. 1945
Usucapião Urbana: propriedade urbana (usucapião urbano ou
de habitação): desde que não seja área pública e tenha até 250 m²;
tendo exercido posse por 5 anos sem oposição; para habitação; desde
que não possua outra propriedade urbana ou rural e a boa fé que é
presumida (júris et jure) a prova de justo título não é necessária. 1946
4.3. Direito de superfície
O direito de superfície é uma concessão atribuída pelo propri-
etário do terreno a outrem, para construção e utilização durante certo
tempo, salvo para realização de obra no subsolo a não ser que inerente
ao objeto da concessão, que pode ser gratuita, ou mediante pagamento
de valor fixo à vista ou parcelado.
Diante do que está elencado no artigo 1.369 do Código Civil,
podendo-se destacar as seguintes características:
─ o direito real de superfície concede ao seu titular o di-
reito de construir ou plantar em terreno alheio, sem descaracterizar ou
prejudicar a substância da coisa principal;
─ é sempre pactuado em caráter temporário, diferente-
mente da enfiteuse, que era perpétua;
1944
em: 17 jul. 2018.
1945
em: 17 jul. 2018.
1946
em: 17 jul. 2018.
1159
─ a sua constituição somente se dará por escritura pú-

blica, devidamente registrada no Cartório de Registro de imóveis;
─ não se admite a realização de obra no subsolo, ressal-
vada a hipótese de haver previsão contratual expressa neste sentido.
1947
O direito de superfície se trata de um direito real sobre a coisa

alheia que pode substituir com vantagem a enfiteuse, abolida pelo
novo Código Civil. Pelo direito de superfície o proprietário concede a
outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo
determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no
Cartório de Registro de Imóveis. 1948
O objeto de superfície pode ser a construção ou a plantação,
existem registros de que alguns ordenamentos estrangeiros limitam o
exercício do direito de superfície a uma ou outra hipótese. O proprie-
tário urbano poderá conceder a outrem o direito de superfície do seu
terreno, por tempo que pode ser determinando ou indeterminado por
ambas as partes, mediante as escrituras publicas registradas no cartó-
rio de registro de imóveis.
A superfície pode ser transmitida pelo registro do contrato de
cessão no cartório de registro de imóveis ou, ainda, pela sucessão
hereditária e, por fim, quem a admite, por usucapião.
O título constitutivo da cessão, assim, será o contrato, para a
qual exige-se o registro; o testamento e a herança universal, no caso
de sucessão hereditária e, ainda, a transcrição no registro de imóveis
da sentença prolatada nos casos de usucapião.
Na legislação brasileira, a usucapião está prevista principal-
mente no Código Civil Brasileiro e na Constituição da República Fe-
derativa do Brasil. É previsto o direito à aquisição da propriedade para
bens imóveis, exceto os imóveis públicos. Os pré-requisitos funda-
mentais para a aquisição do direito são a posse, por um determinado
tempo, do bem móvel ou imóvel; e que a posse seja ininterrupta e
pacífica.
1947
Brasil. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.
1948
em: 17 jul. 2018.
4.4. Direito de superfície e a usucapião

Duas são as correntes que discorrem acerca do direito de su-
perfície pela usucapião. A primeira sustentada por Maria Helena Di-
niz, nega o direito de usucapir, baseando-se no art. 1.369 do CC, se-
gundo o qual a superfície deve ser instituída mediante escritura públi-
ca. O CC é omisso sobre a possibilidade de instituí-la por usucapião
ou testamento, impondo-se a negativa, diante do princípio da legalida-
de dos registros públicos, isto é, só se registra aquilo que a lei autori-
za. .1949
Além disso, o CC impõe um limite temporal na superfície di-
reita, que deve ser estabelecido por um período fixo, enquanto que na
usucapião haveria uma área por tempo indeterminado, contrariando as
disposições do CC.
Uma segunda corrente que é defendida por Joel Dias Figuei-
redo admite a possibilidade de usucapir a superfície direita. Ele cita,
como exemplo, a hipótese da concessão de um direito de construir por
instrumento particular no qual, após o término do prazo e comprovan-
do as demais exigências, a parte interessada levanta o direito superfi-
cial.
Nada impede que o proprietário e o proprietário concordem
que o objetivo da concessão é o direito de construir e plantar. Da
mesma forma, nada impede que mais de uma pessoa possua a superfí-
cie certa ou que o locador construa o aluguel, ou até mesmo institua
uma hipoteca sobre a propriedade, a fim de obter uma solução para
aquela propriedade.1950
Como o propósito da construção de uma obra, a superfície di-
reita pode cobrir uma porção do solo não necessária para sua imple-
mentação, desde que útil para o uso da obra, conforme prescrito no
art. 1525 do Código Civil.1951
1949
Barros, Flávio Augusto Monteiro de. Manual de direito civil. V. 3 São Paulo,
Editora Método, 2007, p. 56
1950
Editora Método, 2007, p. 55
1951
em: 17 jul. 2018.
1161
Sob o atual sistema adotado pelo CC de 2002, se a proprieda-

de já tiver uma construção ou plantação, ela não poderá estar sujeita a
direitos de superfície, porque somente a terra é usada para esse fim, a
menos que seja decidiu demolir a construção existente, a construção
de outra ou a erradicação da plantação existente, a fim de usar a terra
para o mesmo fim.
Na doutrina controversa tema é a possibilidade de constitui-
ção de direito de superfície por meio de usucapião.
Em teoria, essa possibilidade existe uma vez que todas as
condições tenham sido provadas e cumpridas, observando que nada
impede que o caráter original da possessão seja modificado quando,
após a mudança de vontade, uma nova causa de posse nasce, ocorren-
do então consigna o art. 1.528 que "o direito de superfície pode ser
constituído por contrato, testamento ou usucapião, e pode resultar da
alienação da obra ou árvores já existentes, separadamente da proprie-
dade do solo." 1952
É possível identificar como uma dificuldade maior que tanto
torna impraticável a usucapião extraordinária, uma vez que se uma
determinada pessoa exerce alguma edificação com animus rem sibi
habendi, desde que as outras exigências da usucapião sejam satisfeitas
necessariamente adquirirão o domínio de a terra sobre a qual ela re-
pousa a edificação, tornando-se assim a proprietária do todo, não ca-
racterizando logicamente uma propriedade separada e superficial,
mantida no solo de outra.1953
No entanto, a aquisição do referido direito pode ser concedida
por usufruto ordinário, no caso, por exemplo, da sua outorga perante o
espólio.
Nesse caso, o concessionário adquire o direito de superfície
contra o proprietário da terra, desde que tenha retido seu título de
proprietário pelo tempo necessário, demonstrando que possui um títu-
lo justo e de boa-fé.
1952
em: 17 jul. 2018.
1953
Gagliano, Pablo Stolze. Código Civil comentado, volume XIII, São Paulo,
Editora Atlas, 2004
A possibilidade de usucapião também é estabelecida quando a

concessão do direito de construir é feita por meio de um instrumento
particular, o prédio ou a plantação permanecendo na posse do com-
prador pela duração legal; e, no caso de um edifício em que ocorreram
os efeitos do acesso, em que o proprietário do edifício com a animus
domini, pagará, por um período de tempo suficiente para o consumo
da ordem de compra, um salário, o que implica o reconhecimento da
área de tratamento da terra em que o edifício é construído, aperfeiço-
ando a aquisição usucapiente do edifício colocado no chão de ou-
tro.1954
5. Da ação de usucapião de terras particulares
Segundo Venosa 1955, a entrada na ordem jurídica dessas duas
novas leis (Estatuto das Cidades e Código Civil) trouxe mais comple-
xidade ao debate sobre o traçado da superfície. O autor enfatiza que
atualmente se debate qual lei deve prevalecer, mas não se sabe se uma
lei revogou a outra; entretanto, para ele, a doutrina e a jurisprudência
já afirmaram que o mais recente Código Civil se aplica a propriedades
rurais e a propriedades urbanas somente onde não há um plano urbano
ou de urbanização.
O CPC prevê a ação de usucapião de imóveis nos artigos 941
a 945, do Livro IV (procedimentos especiais). O procedimento de
usucapião pro labore possui tratamento especializado previsto na Lei
6.969/81, bem como o uso especial de imóveis urbanos, regulamenta-
do pela Lei 10.257 de julho de 2001. 1956
A simples leitura do art. 941 se verifica que a natureza jurídi-
ca da proteção judicial buscada na ação da usucapião é declaratória1957
1954
Editora Método, 2007, p. 66-69
1955
1956
Salles, José Carlos de Moreira. Usucapião de bens imóveis e móveis. 6ª ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 173
1957
Brasil. Código de Processo Civil (2015). Lei nº 13.105, de 16 de março de
2015. Art. 941 – Compete a ação de usucapião ao possuidor para que se lhe
declare, nos termos da lei, o domínio do imóvel ou a servidão predial. Art. 942 –
O autor, expondo na petição inicial o fundamento do pedido e juntando planta do
imóvel, requererá a citação daquele em cujo nome estiver registrado o imóvel
usucapiendo, bem como dos confinantes e, por edital, dos réus em lugar incerto e
1163
A ação da usucapião não se destina a constituir um direito do

autor. De fato, o domínio do bem é adquirido pela usucapião, uma vez
cumpridos os requisitos legais relativos à posse "ad usucapionem" e
após o lapso temporal exigido pela lei.
A sentença proferida na ação de usucapião somente reconhece
com força de res judicata, o domínio preexistente do autor sobre o
objeto das aquisições prescritas. A transcrição da sentença de usucapi-
ão no registro de imóveis, portanto, não transfere o imóvel para usu-
capiente, como ocorre na transcrição de título derivado de negócios
jurídicos inter vivos; apenas divulga o ato judicial declaratório.1958
5.1. Sujeito ativo
O possuidor com posse "ad usucapionem" pode ajuizar ação
declaratória, regulada pelas artes. 941 a 945 do CPC, 1959 sob o título
de ação de usucapião de terras particulares. Podem adquirir usucapião
aos povos de direito público e de direito privado, desde que observa-
das às particularidades de cada modalidade de usucapião..
A posse presente não é um requisito para a usucapião. Se o
autor da ação de usucapião possuir a propriedade como sua pelo tem-
po legal, ele poderá adquirir a propriedade por usucapião, mesmo que
não tenha posse atual e careça da ação. Passando o prazo do período
de aquisição, o possuidor se torna proprietário. É verdade que ele pode
alegar a usucapião em defesa, quando é processado em uma reivindi-
cação de restituição, e, se ele ajusta a usucapião, a sentença terá eficá-
cia jurídica preexistente. 1960
dos eventuais interessados, observando quanto ao prazo o disposto no inciso IV

do art. 232. Art. 943 – Serão intimados por via postal, para manifestarem interes-
se na causa, os representantes da Fazenda Pública da União, dos Estados, do
Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios. Art. 944 – Intervirá obrigato-
riamente em todos os atos do processo o Ministério Público. Art. 945 – A senten-
ça que julgar procedente a ação, será transcrita, mediante mandado, no registro
de imóveis, satisfeitas as obrigações fiscais.”
1958
Pinto, Nelson Luiz. Ação de Usucapião. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribu-
nais, 1991, p. 144
1959
2015.
1960
Nery Júnior, Nelson; Nery, Rosa Maria de Andrade. CC Comentado e Legis-
lação Extravagante. 3ª ed., São Paulo: Ed. RT. 2005, p. 1305
A art. 10 do CPC afirma que: "o cônjuge só precisará do con-

sentimento do outro para propor ações que tratam apenas dos direitos
de propriedade".1961
5.2. O foro
O foro competente para a ação e a acusação de usurpação é a
localização da propriedade. Esta é uma competência funcional absolu-
ta que não pode ser derrogada ou modificada por acordo das partes.
A petição deve ser clara e especificar a propriedade na ação,
deve incluir o plano da propriedade e substanciar a solicitação, deve
haver intervenção do Ministério Público, uma vez que a falta de parti-
cipação efetiva resulta em nulidade do processo, citação de todos os
vizinhos e do proprietário, bem como terceiros interessados na ação a
manifestar.
Uma vez que a ação não tenha sido contestada, o juiz deve
julgar de plano, se a ação for contestada e o juiz não se convencer,
haverá instrução do ato feito. Trata-se basicamente de uma prova tes-
temunhal, mesmo quando há justo título.
A ação de usucapião é de eficácia declarativa, não sendo
constituída a propriedade pela sentença, pode ser utilizada como maté-
ria de defesa.
Uma vez que a natureza da sentença de usucapião é meramen-
te declaratória, o domínio é adquirido independentemente da disposi-
ção jurisdicional, desde que os requisitos legais relativos à posse ad
usapapionem sejam cumpridos. Por essa razão, a usucapião pode ser
reivindicada como defesa, independentemente do reconhecimento
judicial prévio.
Nélson Luiz Pinto entende que não é possível registrar a sen-
tença que reconhece a usucapião defendida na defesa. 1962
1961
2015. § 1º Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para as ações: I-
Que versem sobre direitos reais imobiliários; (…) § 2º Nas ações possessórias, a
participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nos caos de
composse ou de ato por ambos praticados.
1962
Pinto, Nelson Luiz. Ação de Usucapião. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribu-
nais, 1991, p. 151
1165
Entretanto, as Leis 6.969 / 81 e 10.257 / 2001, que regulam a

apropriação especial rural e urbana, respectivamente, preveem o regis-
tro da sentença que reconhece a usucapião especial defendida na defe-
sa, entretanto, as disposições processuais do art. 5 e parágrafos da Lei
6.969 / 81.
6. Direito intertemporal
A contagem de lapso temporal sempre uma problemática,
uma vez que os prazos começavam a ser contados de acordo com a
Lei Civil revogada, no entanto, em 2002 o novo Código Civil come-
çou a tratar desses prazos, com o intuito de evitar transtornos maiores
em torno dos cálculos matemáticos para alcançar proporcionalidade
justa.
Nesse sentido, art. 2028 prevê que os prazos serão os da lei
anterior em tendo sido reduzido pelo novo código - primeira condição
- mais de metade dos prazos exigidos pelo CC de 1916 à data de en-
trada em vigor do novo Código expiraram.
Assim, como regra geral, o posseiro deve cobrir o mesmo pe-
ríodo de tempo exigido no início do período de aquisição, se o limite
de tempo tiver sido reduzido pelo novo CC e se tiver ultrapassado
50% do período exigido pela lei revogada (CC de 1.916) na data de
entrada em vigor do CC de 2002. 1963
Além disso, o novo CC estabeleceu duas exceções a essa re-
gra, são as disposições do art. 2.029, que determina o aumento de 2
(dois) anos para os prazos reduzidos pelo novo Código até janeiro de
2005, independentemente do período decorrido em vigor da lei anteri-
or, se, no uso ordinário, o imóvel fosse adquirido onerosamente, com
a registro cancelado, e o possuidor fez investimentos de interesse eco-
nômico e social, ou usou a propriedade como sua morada. 1964
Esta mesma regra será a aplicável a usucapião extraordinária
em que o posseiro destinou a propriedade para sua habitação. Assim,
1963
em: 17 jul. 2018.
1964
em: 17 jul. 2018.
em um exemplo em que o titular tem 11 anos na posse em janeiro de

2003, o novo CC deverá aguardar outros dois anos, ou seja, até janeiro
de 2005, para cumprir o tempo necessário a constituição do seu direi-
to.
Válida a redução do prazo pela metade dado o máximo cum-
primento da função social da terra. Porém, a exigência de um docu-
mento devidamente registrado no respectivo cartório, sendo este can-
celado posteriormente, máxima vênia, me parece fora de contexto.
O elemento fundamental da norma em questão é o máximo
cumprimento da função social da terra pela morada habitual e a reali-
zação de investimentos de interesse social e econômico, o que não
pode ser obstado pela exigência de documento hábil. Infelizmente, o
entendimento das cortes é que este elemento é requisito formal para
incidência do dispositivo, não cabendo entendimento diverso.
Abaixo podemos visualizar os prazos para a aquisição prescri-
tiva da propriedade no seguinte quadro:
Prazos para aquisição por meio da USUCAPIÃO
05 anos Imóvel utilizado como moradia
Inexistência de outros imóveis em nome do
adquirente
05 anos (pode ser Depende de justo título e boa-fé
acrescido de mais 02 Requer aquisição onerosa e posterior cancela-
anos) mento
Imóvel que é usado como moradia e com inves-
timentos de interesse social
10 anos (pode ser Independe de justo título e boa-fé
acrescido de mais 02 Imóvel deve ser de moradia habitual ou que
anos) nele tenha sido realizadas obras ou serviços
produtivos
10 anos Depende de justo título e boa-fé
15 anos Independe de justo título e boa-fé
15 anos Depende de justo título e boa-fé (aplicável nos
casos do artigo 2.028 do CC)
20 anos Independe de justo título e boa-fé (aplicável nos
casos do artigo 2.028 do CC)
1167
7. Conclusão
O presente trabalho expôs as divergências sobre o uso da usu-
capião para adquirir a propriedade, norteando a possibilidade de um
caminho para a solução da discordância apresentada pelos posiciona-
mentos antagônicos, igualmente, foi indispensável objetivo deste pro-
jeto, a busca de solução da controvérsia sobre a (in) aplicabilidade da
usucapião para se obter a propriedade.
O proprietário não perde sua posse ao constituir o direito de
superfície, passando a exercê-la indiretamente. Deste modo, pode
promover a sua defesa em face de terceiros, caso o superficiário por
relapso não o faça. Sua inércia poderá levar à perda da propriedade em
razão da aquisição por usucapião de terceiro.
Ao analisar a principal característica do instituto, a superfície
devidamente formalizada faz com que surja uma propriedade resolú-
vel sobre as acessões construídas (superfície por cisão) ou a construir,
completamente autônoma em relação ao direito de propriedade do
solo, que permanece íntegro na esfera patrimonial do proprietário.
A doutrina mostra-se praticamente unânime em admitir a
chamada superfície por cisão, não sendo condição de sua constituição
a inexistência de plantação e construção. Assim, edificações e planta-
ções já existentes podem ser objeto do direito de superfície, seja para
se constituir o direito a favor de terceiros, seja para se transferir o
domínio e reservar a superfície para si, seja ainda para transmitir o
domínio para uma pessoa e a superfície para outra.
Na verdade, a própria natureza do instituto tem finalidade so-
cial, destinando-se a legitimar o patrimônio dos economicamente ex-
cluídos e, assim, estabelecer um equilíbrio coletivo.
Saliente-se, no entanto, que o processo de usucapião ainda é
excessivamente moroso e não reflete os efetivos anseios da sociedade
e do legislador, cabendo ao Poder Judiciário e ao Ministério Público a
implementação da eficácia de tais normas, a 'm de que efetivamente
garantam a paz social.
Em se tratando de simples concessão ad aedificandum - de
mero jus in re aliena - não se admitindo, destarte, nesse modelo, a
coexistência de propriedades separadas, não se vislumbra a possibili-
dade de se adquirir a propriedade destacada da superfície, mediante

usucapião. Este necessariamente alcançaria a superfície e o solo.
Outrossim, podemos perceber que é possível flexibilizar o di-
reito real de superfície, tal qual como ocorre em outros países, para
que isto possa ajudar no desenvolvimento e progresso capitalista do
país que enfrenta grave crise financeira. Considera-se que o Brasil tem
tido como sua maior fonte de renda a agricultura e a pecuária, ao
mesmo tempo que enormes latifúndios não produtivos poderiam ser
destinados momentaneamente para aqueles que querem produzir, ge-
rar riquezas e empregos.

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