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Katherine Figueroa Aillañir 2010
CAPÍTULO I: NOCIONES PRELIMINARES.
1.- Generalidades.-
2.- Dificultades que se presentan para definir el término Derecho. Diversos

Significados del mismo.
A.- Ambigüedad: No tiene un solo significado sino que varios. Es un término equivoco o
multivoco.
B.- Vaguedad o imprecisión: Se sabe cuál es su campo u objeto de referencia, es decir

se conoce su significado pero éste no está delimitado con exactitud.
No es sencillo definir el derecho, así lo afirmo Kant en su obra “crítica de la Razón Pura”
(1781) “todavía buscan los juristas dar un concepto acerca de lo que es el derecho”.
3.- Algunos significados del término Derecho.
La voz derecho viene del latino “directus” haciendo referencia a “lo dirigido” o “lo
encausado. Para designar el derecho los romanos usaron el término “ius”, término
próximo a la idea de justicia.
Desde una perspectiva jurídica, los significados más relevantes de la palabra
derecho son los siguientes;
3.1. Derecho entendido como Derecho Objetivo.
“Conjunto de normas jurídicas que regulan la convivencia de los hombres en

sociedad”.
Ejemplos de normas jurídicas: CPE, leyes, decretos y reglamentos, sentencias
judiciales, actos y contratos celebrados por particulares, etc.
Las normas jurídicas conforman un conjunto jerarquizado y sistematizado llamado
ordenamiento jurídico.
3.2. Derecho entendido como Derecho Subjetivo.
“Facultad que tiene una persona para exigir de otra el cumplimiento de un deber
jurídico u obligación”.
Ejemplo: Facultad del acreedor para exigir al deudor que le pague lo debido.
3.3. Derecho como sinónimo de justicia y otros valores jurídicos.
A menudo se relaciona el derecho con lo justo, y con otros valores como la

libertad, el bien común, etc.
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La relación entre derecho y valores ha generado muchas discusiones. Hay quienes

opinan que los valores o bienes éticos existen en la realidad y son susceptibles de ser
conocidos racionalmente. Otros, asumen un criterio escéptico con respecto a ellos, sobre
todo del hecho de conocerlos de manera racional, entendiéndolos como sentimientos o
creencias que si bien son respetables no son abordables de manera científica.
Con el sólo valor justicia, señalan ya existe un problema, pues según Ulpiano “La
justicia es la voluntad firme y continuada de dar a cada uno lo suyo” (Libro 1ero de
Digesto de Justiniano) sin embargo, no indica lo que es de cada uno.
3.4. Derecho entendido como Ciencia del Derecho o disciplinas que estudian el
fenómeno jurídico.
El derecho puede ser estudiado en diversas perspectivas, surgiendo muchas

disciplinas; Historia del derecho, Sociología del Derecho, filosofía del derecho, etc.
Como abogados, nos interesa la perspectiva que lo trata de un punto de vista
exclusivamente jurídico y normativo, es decir la “Ciencia del Derecho en sentido estricto” o
“Dogmatica Juridica”, ciencia que estudia las normas vigentes de un determinado
Para Abelardo Torré, la ciencia del derecho es “La ciencia que estudia al
Derecho o, mejor aún, la interpretación, integración y sistematización de un
Ordenamiento Jurídico determinados para su justa aplicación”.
De esta definición, se establecen las siguientes funciones de la ciencia del
derecho:
Función Primera: Interpretar a las normas de un ordenamiento jurídico: Interpretar

una norma jurídica consiste en determinar su verdadero SENTIDO y ALCANCE. Según el
art. 3 del CC, pueden interpretar el derecho:
• Legislador (Obligatoriedad general)
• Juez (Obligatoria solo para las partes que intervienen en la causa en que se dicta
el fallo),
• Autoridad administrativa (Tiene fuerza obligatoria pero está subordinada a la ley y
con ello a la interpretación legal y a las decisiones de los tribunales de justicia)
• Particulares. (No tiene formalmente fuerza obligatoria.
Función Segunda: Integrar el Ordenamiento Jurídico: Llenar los vacíos o lagunas, que
el derecho o si se quiere el Ordenamiento jurídico puede presentar. Predominantemente
se reconoce la existencia de vacios, debido a que el legislador y en general los órganos y
personas que dictan normas jurídicas no pueden prever todos los casos, todas las
situaciones que se van a producir en la vida real.
Para fundamentar lo anterior, podemos mencionar a los artículos 5 del cc, 10 del
código orgánico de tribunales y 170 n° 5 del código de procedimiento civil.
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Función Tercera: Sistematizar las normas pertenecientes al ordenamiento jurídico:

introducir un orden en las normas facilita su comprensión e interpretación, su aplicación y
el buen funcionamiento del ordenamiento jurídico.
Esta sistematización puede efectuarse atendiendo diversos criterios o factores:
A.- Jerarquía: En el ordenamiento jurídico existe una jerarquía de normativa, hay normas
de rango superior y normas inferiores que deben sujetarse a las primeras. La norma de
rango superior en todo ordenamiento jurídico es la CPE, a la cual deben sujetarse todas
las demás pues en ella se encuentra el denominado “Fundamento de validez”. La CPE
emana del poder constituyente (Pueblo soberano, el congreso y el presidente).
B.- Materia: Referida a la materia que regulan las normas jurídicas. La materia regulada
por el Derecho corresponde a los más diversos aspectos de la vida social. Ej: Normas que
regulan la determinación de autoridades, normas para actividades entre particulares, etc.
De acuerdo a la materia que regula el Derecho puede dividirse en dos ramas
fundamentales; DERECHO PUBLICO (D° constitucional, D° administrativo, D° penal, etc.)
y DERECHO PRIVADO (D° civil, D° comercial, D° de mi nería, etc). Así, podemos señalar
que hay normas con un carácter más general (relaciones económicas entre particulares)
que regulan una amplia gama de casos de la vida social, y normas específicas o
especiales que regulan un sector más acotado y especifica de esa vida social (minería).
Así, se establece para este caso el PRINCIPIO DE LA ESPECIALIDAD (Art. 4 y 13
del CC); La norma especial prevalece siempre para el caso que exista contradicción sobre
la norma o ley general.
C.- Personas: Dado que se acepta ampliamente la vigencia del principio de igualdad ante
la ley, este factor tiene menos importancia que antaño, permanece ya que en muchos
casos es necesario regular de manera diferente la situación de ciertos grupos de
personas, sin que las diferencias establecidas sean arbitrarias. Ej: Menores, minusválidos,
etc.
D.- Temporalidad: Las leyes y demás normas jurídicas se ordenan atendiendo a la fecha
en que se promulgan, publican o entran en vigencia. En chile las leyes se enumeran
según este criterio y según este principio, las normas o leyes posteriores en el tiempo
priman sobre las anteriores en caso de contradicción, cuando son de igual jerarquía.
Función cuarta: Aplicar las Normas del ordenamiento jurídico: llevarlas o referirlas a
los casos concretos de la vida en sociedad, con el objeto de resolver los problemas que
en ella se presentan.
Función Quinta: Aplicar de manera justa las normas jurídicas: cada vez que el
derecho se aplica debe cumplirse con el valor justicia. Idea ampliamente compartida, sin
embargo autores como Jorge del Vecchio sostiene que el tema de la justicia no es asunto
del que debe preocuparse la ciencia del derecho sino que la filosofía del derecho.
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3.5. Otros significados de Derecho.
Derecho como sinónimo de impuesto; derecho de internación de una mercadería.

Obrar conforme a derecho: obrar sujetándose a la ley.
4.- Algunas definiciones de Derecho.
Debido a su ambigüedad, se comprende que no resulta sencillo elaborar una

definición que incluya todas las acepciones o significados de la palabra Derecho.
Debido a su vaguedad, existen muchas concepciones acerca del Derecho, desde
las cuales se elaboran un concepto o definición del mismo.
Asimismo el derecho es un fenómeno cambiante.
Dada la complejidad solo se consideraran las cuatro definiciones siguientes:
4.1.- La definición de derecho propuesta por Abelardo Torré.
“El derecho es el sistema de normas coercibles que rigen la convivencia

social”.
Esta definición conceptualiza el derecho objetivo entendiéndolo como un conjunto
de normas. Al llamarlo sistema, implica que estamos frente a un conjunto ordenado de
reglas constituyendo un ordenamiento jurídico.
Las normas son coercibles, es decir, son obligatorias y de no ser cumplidas
conllevan a una sanción, lo que implica que son susceptibles de ser aplicadas mediante la
fuerza respaldada por el poder del estado. La coercibilidad es lo que le da la condición de
jurídica a las normas distinguiéndolas de las morales, de cortesía o las religiosas.
Así mismo, estas normas deben regir la convivencia social.
4.2.- Definición de Derecho según Francisco Carnelutti.
“Llamamos Derecho al conjunto de mandatos jurídicos (preceptos

sancionados) que se constituyen para garantizar, dentro de un grupo social
(Estado), la paz amenazada por los conflictos de intereses entre sus miembros”.
El autor insiste que el conjunto de mandatos jurídicos constituyen un conjunto
ordenado, es decir un sistema.
Así, para el autor el Derecho es “un sistema de mandatos destinados a
armonizar y resolver los conflictos de intereses entre los miembros de un grupo
social”.
Al igual que Abelardo Torré, el autor define el derecho objetivo. Sin embargo, la
diferencia radica en que Torré usa el término “norma” y Carnelutti “mandato”
atribuyéndoles el mismo sentido “norma jurídica”.
Para ambos autores el derecho es un sistema que rige la vida social. Carnelutti es
mas especifico señalando que el derecho dentro de la vida social, armoniza y resuelve
conflictos de intereses.
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4.3.- Definición de Derecho según Oliver Wendell Holmes.
Oliver Wendell Holmes fue representante del realismo jurídico norteamericano,

perspectiva bajo la cual determina el derecho como “las predicciones de lo que los
tribunales harán en cada caso y no otra cosa más ambiciosa es lo que yo entiendo
por Derecho”.
Así, el autor afirma que el derecho es aquello que hacen los tribunales, o si se
quiere los jueces, dejando en claro su perspectiva realista, que elabora una doctrina del
derecho construida sobre bases empíricas, fundamentada en HECHOS.
De esta forma, lo diferenciamos de los iusnaturalistas (Derecho es un conjunto de
valores cono la justicia) y la positivista (Derecho es un conjunto de normas).
El derecho según los realistas, se compone de hechos realizados por ciertas
personas que operan con él, o que lo manejan como los jueces, abogados y funcionarios
del estado.
4.4.- Definición de Derecho según Rodolfo Stammler. (Neokaantiano)
“El Derecho es un querer (o voluntad) entrelazante, autárquico e inviolable”.
El autor iusfilosofo alemán (1856-1938) pretende formular una definición que

comprenda mas dimensiones que la del solo derecho objetivo. Con ella, quiere dar un
concepto de Derecho (que distingue de la idea de derecho) que elabora sobre la base de
ubicar al derecho en un determinado sector del universo, como se explica a continuación:
A.- El derecho es un querer o una voluntad: es decir, el Derecho no pertenece al

ámbito de la naturaleza física sino a la dimensión espiritual del hombre donde funciona su
voluntad que por esencia es libre, el hombre decide y determina sus acciones, por lo que
al ser libre se hace responsable de las mismas, responsabilidad que le acarrea ciertas
consecuencias. En cambio en la naturaleza física, los fenómenos no pueden suceder de
una manera distinta a la establecida en las leyes causales necesarias.
Así, si el hombre no fuese libre, no tendría sentido premiarlo o sancionarlo por sus
acciones.
Es necesario especificar que no toda la dimensión espiritual del hombre se agota
en la voluntad, pues además de ella el hombre posee la “percepción”, la que capta al
mundo y lo que hay en el mediante el principio de la causalidad, es decir aquella realidad
explicada mediante causas, donde no existe la libertad. La voluntad en cambio establece
el querer humano y con ello el obrar, es decir, explicada en consideración a los fines,
conformada por las acciones que el hombre realiza en su voluntad libre.
B.- El Derecho es entrelazante: o vinculante. Dentro de la voluntad y del obrar que surge
de ella, el derecho está ubicado en un sector especial de ella. La voluntad puede
considerarse en dos perspectivas; una que mira hacia el interior del hombre sin considerar
a otras personas, y la otra que se vincula y relaciona con las demás personas ubicada en
el ámbito de lo social.
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La primera, da origen a la moral, mientras que la segunda da origen a normas que

regulan la convivencia humana en las cuales se encuentra el derecho o sea las normas
jurídicas y los convencionalismos sociales. Aquí entonces es donde se asienta el derecho.
El autor también distingue al derecho de los usos o reglas sociales (reglas de
cortesía) destacándose que las normas que regulan la conducta externa del hombre
tienen dos categorías; el derecho y los usos sociales (Derecho autárquico).
C.- El derecho es autárquico: con este término se distingue el derecho de los usos
sociales. Indica que las jurídicas tienen la característica de ser autárquica, es decir, tienen
una pretensión de validez absoluta, que se imponen incondicionalmente por sobre la
voluntad de los sujetos imperados por ellas, incluso mediante la fuerza. Mientras que las
normas de cortesía no son autárquicas pues obligan solo cuando son aceptadas por los
sujetos imperados por las mismas.
Así, los usos sociales son invitaciones a realizar una conducta, pero la crítica es
que no serian normas si son solo invitaciones a realizar una conducta, pues las normas
siempre deben ser obligatorias e independientes de la voluntad de los sujetos imperados.
D.- El derecho es inviolable: no quiere decir que el derecho no pueda ser infringido, sino
que el derecho persigue evitar conductas arbitrarias, aspira a realizar el valor justicia.
Siendo la justicia el sentido que dirige al derecho, es el valor que aspira a realizar, es su
ideal, es la idea del derecho (terminología neokantiana) que es distinto del concepto de
derecho pero están vinculados.
En los hechos, el derecho solo realiza en parte esta idea o ideal de justicia.
5.- Diversas concepciones sobre el derecho. Distintas perspectivas desde las

cuales puede considerarse: valor, norma, hecho, iusnaturalismo, positivismo
jurídico y realismo jurídico.
A continuación se exponen las ideas centrales propuestas por las corrientes

filosófico-jurídicas:
5.1.- Las doctrinas iusnaturalistas del Derecho. (Dº es fundamentalmente valores)
Si bien las doctrinas iusnaturalistas son muchas, con una diversidad de autores y
posiciones, es posible sostener que todas ellas coinciden en sostener que el derecho no
se agota en el solo derecho positivo, creado e impuesto por los hombres, sino que por
sobre este existe un conjunto de principios y normas anteriores y superiores al mismo
denominado Derecho Natural.
A estos principios, nos dicen, debe atenerse el derecho positivo para ser
considerado un autentico derecho. As, por ejemplo para algunos el derecho debiere
realizar justicia, y si este derecho fuese injusto no debiera ser considerado como autentico
derecho. De esta forma, Santo Tomas de Aquino señala “la ley humana positiva, contraria
a la ley natural, no es obligatoria en conciencia”.
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5.2.- Las doctrinas positivas del Derecho. (Dº= normas impuestas por la autoridad)
Debido a la gran cantidad de autores que se adhieren a esta tesis son muchos se
considera en plural igual que las doctrinas iusnaturalistas, es decir, las doctrinas
iuspositivistas sobre el derecho, pues no hay solo una sino que varias.
Estas doctrinas afirman que no existe más derecho que el positivo, igualmente el
derecho se agota en el derecho positivo, es decir en las normas creadas e impuestas por
los hombres, fundamentalmente por el poder del Estado.
El derecho positivo no depende en absoluto del Derecho Natural.
Hay distintas doctrinas y autores partidarios del positivismo jurídico por ejemplo la
escuela exegesis nacida en Francia con gran influencia en Chile, así el código civil chileno
redactado por Andrés Bello se inspira y fundamenta en el Código de Napoleón producto
de la influencia de esta escuela.
Grandes jurisconsultos como Luis Claro Solar, Arturo Alessandri Rodriguez y
Manuel Somarriva Undurraga se adhirieron a esta corriente.
Otro ejemplo de estas doctrinas se indica también la teoría pura del derecho de
Kelsen, la jurisprudencia de conceptos o la escuela histórica del derecho.
La discusión de las doctrinas del derecho natural y del positivismo jurídico han sido
extensas y conflictivas sobre todo cuando se les asocia con planteamientos políticos e
idiologicos. Sin embargo cada una tiene sus ventajas y desventajas.
La ventaja de los iusnaturalistas es que reconocen y amparan una serie de valores
inherentes a la persona humana (justicia, libertad, dignidad, etc.) pero el inconveniente
radica en el hecho que pueden atentar con la seguridad jurídica, pues cada persona
tendría el criterio de obedecer o no las leyes positivas si es que las estiman o no justas,
poniendo en peligro el orden y la estabilidad de la sociedad.
Una ventaja de las doctrinas positivistas es que constituyen un resguardo para la
seguridad jurídica, el orden y estabilidad social. El inconveniente es que obliga a obedecer
toda ley positiva y para el caso que existan obedecer también las leyes injustas.
5.3.- Las doctrinas realistas del Derecho. (Dº=acciones que realizan los que actúan
en el ámbito jurídico)
Existen, al igual que los casos anteriores, varias doctrinas realistas, por ejemplo el
realismo jurídico norteamericano y el escandinavo y dentro de estas otras diversidades.
Sin embargo, todas estas doctrinas concuerdan en una tesis básica que afirma
que el derecho está constituido por hechos, no por normas ni valores (pues no son
empíricamente verificables) como sostienen el positivismo y el iusnaturalismo.
Esos hechos que conforman el derecho, no son más que las prácticas, es decir,
los hechos o acciones de quienes operan en el ámbito jurídico. Ej: jueces, abogados, etc.
Así, el derecho para los realistas son las practicas de quienes con el operan.
Para Alf Ross (exponente del realismo jurídico escandinavo), estas prácticas o
hechos, fundamentalmente los de los jueces, son lo único empíricamente verificable, que
se puede constatar en la realidad. Su propósito es construir una ciencia del derecho que
no sea una seudo-ciencia o simple creencia, pues toda ciencia debe fundarse en el
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principio de la verificación empírica, estudiando sólo a los objetos que cumplan con el
requisito de poder ser observados por los sentidos y verificados empíricamente.
Igualmente señala que los valores anteriores o superiores al derecho positivo no
son verificables empíricamente y tampoco lo son las normas ni las positivas al menos
cuando constituyen un “Deber-ser” que no se puede constatar fácticamente pues este no
se da en los hechos.
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CAPITULO II: LA REGULACION DE LA CONDUCTA HUMANA. LAS NORMAS.
1.- Nociones Preliminares. Necesidad de regulación de la conducta humana.
La conducta humana necesita ser regula pues el hombre no vive solo sino en
sociedad relacionándose e interactuando con los demás seres humanos. De esa vida
social surge la cooperación, el progreso, el conflicto y el desencuentro.
El ser humano realiza conductas éticamente buenas y correctas pero también
otras dañinas y perjudiciales para los otros miembros del grupo social. He aquí, la
necesidad de las normas para regular y orientar sus conductas a lo correcto.
2.- Aproximación al concepto de norma desde las categorías del deber ser y de la
libertad humana.
El hombre en cierta medida elige las conductas que realiza, su actuar no está
predeterminado por leyes de cumplimiento inexorable como en los fenómenos de la
naturaleza física donde las leyes se cumplen de forma constante, no existiendo libertad
de optar. Ej: la tierra no puede elegir girar en torno al sol de una manera diferente.
El hombre, dentro de ciertos límites puede auto determinarse, donde las acciones
que elige realizar pueden ser buenas o malas para el mismo sujeto o para los demás.
La convivencia social y la ética requieren que se eviten las malas acciones y que
se promuevan las buenas, por lo que las acciones del hombre deben orientarse hacia lo
bueno evitando causar daño.
Lo anterior, solo tiene sentido en el supuesto que el hombre está dotado de
voluntad y libertad, teniendo la capacidad de optar y decidir, ya que si esto no fuera así no
habría sentido de encausar su conducta ni valorarla éticamente, pues en este caso estaría
gobernado por leyes naturales constantes donde no hay libertad y opera la causalidad.
Así, es necesario distinguir entre:
A.- El ámbito de la naturaleza física o del ser: regida por leyes naturales constantes.
B.- El ámbito de lo humano o del deber ser: actúa la voluntad libre del hombre.
Esta distinción, aceptada por los juristas, no es tan novedosa, primeramente

empleada por el filosofo escoses David Hume (1711-1772) en su obra “Tratado de la
Naturaleza Humana” sostiene que estos dos ámbitos de la realidad están radicalmente
separados y no se puede y transitar del uno al otro.
Esta distinción la desarrollo el austriaco Inmanuel Kant (1724-1804) en su teoría
moral de la obra “critica de la razón práctica”.
El austriaco Hans Kelsen (1881-1973) en su obra “Teoría Pura del Derecho”
señalo que el ámbito del ser se encuentra regido por el Principio de la causalidad, que
vincula los fenómenos de manera necesaria, es decir, a la causa le sigue el efecto,
mientras que en el ámbito del deber ser opera el Principio de imputación, vinculándose
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dos conductas o hechos pero no de manera necesaria. Se vincula una conducta

antecedente a una consecuencia atribuible a esa conducta, sin que la relación
antecedente-consecuente sea necesaria o deba darse sino solo que debe existir. Ej: la
sanción es la consecuencia de un homicidio, pero en el hecho puede no producirse
porque nunca se encuentre el homicida.
Esta distinción tuvo antecedentes anteriores a la de Hume, se encuentra en los
filósofos del siglo VI a.c. como Tales de Mileto, Anaxiandro y Anaxímedes que
distinguieron entre nomos (norma) y physis (naturaleza física). Así mismo Aristóteles
distinguió entre filosofía teorética o especulativa y la filosofía práctica o moral.
Así, finalmente se propone una concepto de norma desde la perspectiva de la
libertad humana y de la categoría del deber ser en que “Las normas son principios
directivos que tienen por objeto encausar o dirigir la conducta humana”.
3.- Aproximación al concepto de norma desde una perspectiva lingüística. Desde la

categoría del deber ser a las funciones del lenguaje.
La perspectiva lingüística o de las funciones o usos del lenguaje dará también un

concepto de norma que no es diferente al anterior sino que complementario pues el
lenguaje es la expresión del pensamiento, conceptos e ideas de la mente que lleva a
expresiones lingüísticas que los representan.
En este caso se realiza el camino inverso es decir ya no desde el concepto o el
pensamiento al lenguaje sino del lenguaje al pensamiento.
Desde principios del Siglo XX, pero con antecedentes que se remontan a
Aristóteles y Platón se han distinguido las diferentes funciones del lenguaje.
De acuerdo a la obra “Introducción al Análisis del Derecho” de Carlos Santiago
Nino las funciones del lenguaje más aceptadas son las siguientes:
A.- Función descriptiva o informativa del lenguaje: su objetivo es dar cuenta de ciertos
estados de las cosas, describiendo hechos, objetos, situaciones y realidades. Estas
expresiones tiene como característica que son las únicas que pueden calificarse de
verdaderas o falsas, es decir se puede considerar a la verdad, desde el punto de vista
lógico, una coincidencia entre el pensamiento (y la expresión) con la realidad u objeto de
referencia. Sin embargo, el tema de la verdad no concierne solo a la lógica y a la ciencia
sino también a la ética y otras ramas del saber filosófico como la ontología o metafísica.
B.- Función expresiva del lenguaje: su objetivo es expresar sentimientos y emociones o

suscitarlos en el otro (interlocutor). Ej: decir ¡Ay!
C.- Función interrogativa del lenguaje: su objeto es hacer preguntas destinadas a

obtener cierta información por parte del destinatario de ellas.
D.- Función operativa del lenguaje: su característica es que la sola expresión de ciertas
palabras conlleva la realización del acto a que se refieren. Ej: “condénese”. Generalmente
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estas expresiones se formulan entre personas con una situación de autoridad o

dependencia reciprocas.
E.- Función directiva del lenguaje: esta expresión tiene por objeto influir en la conducta
de otro, induciéndolo a que adopte determinado comportamiento. Se usan ruegos,
sugerencias o recomendaciones, peticiones, reclamaciones y órdenes o mandatos como
sus diversas subclasificaciones. Estas expresiones no pueden ser calificadas de
verdaderas o falsas sino más bien de justas o injustas. Ej: un profesor le dice a su alumno
“salga de la sala”.
De las distintas clases de lenguaje directivo, se denominara lenguaje prescriptivo,
(como una subclase que tiene una mayor fuerza que los otros) a aquellas mediante las
cuales se imparten ordenes o mandatos, donde quien las formula tiene una superioridad
física o moral sobre el destinatario no supeditando el cumplimiento de la orden a su
voluntad.
Así entonces, desde una perspectiva lingüística las normas son “una clase de
lenguaje prescriptivo consistente en órdenes o mandatos, que tienen por objeto
encausar la conducta humana en determinado sentido”.
4.- Diversas clases de normas. Reglas Técnicas y Normas Éticas.
Inmanuel Kant diferencio entre imperativos de habilidad, que para el eran

hipotéticos y los imperativos morales entendidos como imperativos categóricos.
Giorgio del Vecchio reformulo esta distinción centrándose en las reglas técnicas
(imperativos de habilidad) y las normas éticas (imperativos morales).
A.- Las reglas técnicas: medios empleados para alcanzar un determinado fin útil o la
forma en que debe realizarse algo para obtener el resultado querido (al como se hace).
Así, no es la licitud ética del fin, sino la utilidad lo que se considera para el cumplimiento
de una regla técnica. Las reglas técnicas son diversas por lo que no son clasificables
sistemáticamente.
B.- Las normas éticas: son las normas propiamente tales. Guían el accionar humano
dirigiéndolo hacia un fin éticamente bueno, siendo el fin el importante. Para Kant el fin de
las normas éticas consiste en el cumplimiento del deber por el deber mismo. Para Santo
Tomas, Aristóteles, del Vecchio y otros el fin ético de las normas son los valores que ellas
pretenden alcanzar. Ej.: la bondad, la justicia, el bien común, etc.
Las reglas técnicas y normas éticas no son opuestas y excluyentes sino que una
misma conducta puede ser regulada ética y técnicamente a la vez. Sin embargo, no
siempre hay coincidencia entre ellas pues la infracción de una no significa la infracción de
la otra. Ej: el fabricante de un arma o veneno puede ajustarse a todas las reglas técnicas
pero si su finalidad es cometer un crimen no cumple con la norma ética.
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5.- Diversas clases de Normas Éticas.
La clasificación tradicional contempla:
A.- Normas Jurídicas.

B.- Normas Morales.
C.- Convencionalismos sociales o normas de uso y trato social.
D.- Normas Regionales.
6.- Relaciones entre Derecho y Moral desde una perspectiva histórica.
¿Existe o no coincidencia entre Derecho y moral? Es un tema ampliamente

discutido. Incluso quienes sostienen que la hay discrepan sobre si es total o parcial,
necesaria o meramente contingente.
Para Sócrates, Aristóteles, Platón y Santo Tomás de Aquino, la coincidencia al
menos es parcial y necesaria, es decir parte de la moral pertenece también al derecho.
Para algunos como Celso, Ulpiano habría confundido el Derecho y la moral, al
definir derecho como “el arte de lo bueno y lo equitativo”. Hay buenas razones para
sostener que Ulpiano, Celso y los juristas romanos en general, no identificaron el derecho
con la moral, aunque aceptaron que el Derecho tiene un fundamento moral.
Para Kant y Fichte existe una clara separación entre ambos sistemas normativos.
Jorge del Vecchio afirma que el derecho y la moral tienen un fundamento común
en la naturaleza humana, tienen elementos en común pero también características
diferentes lo que provoca que constituyan sistemas normativos distintos.
Hans Kelsen y Alf Ross plantean que la moral y el derecho son ordenamientos
distintos, por lo que teóricamente no coinciden pero fácticamente si podrían hacerlo.
Dicha relación no es necesaria y si existe podría no también no existir.
Herbert Hart, filosofo del Derecho inglés contemporáneo, en el capitulo IX de su
obra “El concepto de Derecho” señala que hay una coincidencia histórica (fáctica)
relativamente importante entre derecho y moral, pero también hay una coincidencia
necesaria mínima entre ambos denominando como el contenido mínimo de derecho
natural que posee el derecho positivo.
Es de interés considerar algunos ordenamientos jurídicos que han dejado huellas
en el desarrollo del derecho, para precisar en qué medida recogen ciertos principios
morales y en cual se apartan de los mismos según los criterios actuales. Se menciona: 1.-
El Corpus Iuris Civilis, de Justiniano. 2.-Las Siete Partidas, de Alfonso X el Sabio. 3.- Las
recopilaciones de las Leyes Indias, dictadas por los Reyes de España para América. 4.- El
Código de Napoleón de 1804. Y 5.- El Código Alemán de 1900.
En todos se recogen diversos principios morales de aceptación universal o casi
universal ej.: obligación del vendedor de entregar la cosa vendida.
Igualmente se consideran preceptos apartados de los principios éticos universales
como por ejemplo la esclavitud aceptada por el derecho romano.
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7.- Distinción sistemática (tradicional) entre Derecho y Moral.
Esta distinción sistemática tradicional fueron propuestas por muchos juristas

especialmente por algunos neokantianos contemporáneos, como; Stammler, del Vecchio
y Radbruch.
7.1 Características tradicionalmente atribuidas al Derecho y a la Moral.
DERECHO MORAL CONVENCIONALISMOS SOCIALES

1.- Bilateralidad. 1.- Unilateralidad. 1.- Unilateral
2.- Heteronomía. 2.- Autonomía. 2.- Heteronomía
3.- Coercibilidad. 3.- Incoercibilidad. 3.- Incoercibles
4.- Exterioridad. 4.- Interioridad. 4. Exteriores.
7.1.1 Bilateralidad del Derecho, Unilateralidad de la Moral:
Bilateralidad de las normas: frente al sujeto obligado por las normas, hay otro facultado
para exigir su cumplimiento, el cumplimiento de las obligaciones que de ellas emanan.
Las normas son imperativo-atributivas. Imperativo para el sujeto pasivo u obligado y
atributivas de un derecho o facultad al sujeto activo o facultado.
Unilateralidad de la moral: frente al sujeto obligado por la norma moral, no hay otro
facultado para exigir su cumplimiento. Las normas morales no son imperativas, dan
obligaciones no facultades.
7.1.2 Heteronomía del Derecho, Autonomía de la Moral:
Heteronomía del Derecho: las normas jurídicas son heterónomas o sea, dictadas por
una voluntad extraña o distinta a los sujetos imperados o regidos por las mismas. La
voluntad extraña suele ser la del Estado, quien dicta las leyes, reglamentos, etc. Esta
Heteronomía no es absoluta ya que en muchos casos esta atenuada, por ejemplo:
A.- En una sociedad democrática las leyes, que son una clase importante de normas
jurídicas son dictadas por el poder legislativo, elegido por voto universal de los
ciudadanos. Es decir, los ciudadanos eligen a los que aprueban las leyes por lo que
indirectamente contribuyen a esa aprobación. Situación similar tienen las leyes u otras
normas jurídicas aprobadas en plebiscito.
B.- Los contratos y otros actos jurídicos son normas jurídicas, con fuerza obligatoria para
las partes que lo celebran porque nacen de su voluntad.
C.- La costumbre jurídica, en cuanto a norma de Derecho surge de la propia voluntad de
los miembros del grupo social regidos por la misma.
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Autonomía de la Moral: nacen de la voluntad de los sujetos imperados por las mismas,
obligan sólo cuando el sujeto las reconoce voluntariamente como validas en su
conciencia. Esta autonomía se ve atenuada porque es indudable que la sociedad influye
en la formulación de la moral sin perjuicio que se radique en el fuero interno del individuo.
Así mismo, en una moral con fundamentos religiosos, Dios o la Divinidad participan en su
formación.
7.1.3 Coercibilidad del Derecho, Incoercibilidad de la Moral:

Ambas clases de normas pueden ser violadas, lo que no afecta su validez, ambas
poseen sanción pero de distinta naturaleza.
Coercibilidad del Derecho: frente a la infracción existe la posibilidad de constreñir su

cumplimiento por medio de la fuerza respaldada por la autoridad del Estado. Coercibilidad
no es lo mismo que coacción que es la acción que se ejerce sobre una o varias personas
para obligarlas a obrar en determinado sentido. Coerción: posibilidad de usar la fuerza no
el ejercicio mismo de ella, siendo la coacción en potencia y no en acto.
Las normas jurídicas son necesariamente coercibles y eventualmente coactivas.
Incoercibilidad de la Moral: No puede imponerse su cumplimiento mediante la fuerza

estatal. Su cumplimiento es de carácter voluntario y espontaneo, su sanción por
incumplimiento es el remordimiento o repudio social.
7.1.4 Exterioridad del Derecho, Interioridad de la Moral:

La conducta humana es una unidad inescindible de aspectos internos y externos,
por lo que no existen actos exclusivamente interno o externos, los siguientes son el punto
de partida para el análisis del acto humano. Así, el derecho no es exclusivamente exterior,
ni la moral exclusivamente interna sino que cada uno principalmente interior o
primordialmente externo.
Exterioridad del Derecho: es decir, se preocupa de la acción humana desde el momento

en que se exterioriza. Para definir si una acción es contraria o no a derecho hay que
fijarse en el aspecto externo de la misma lo que no significa que el derecho se
desentiende o no considera la dimensión interna de la conducta, como pensó Thomasius
y Kant. Así, si una persona da muerte a otra, no es lo mismo que haya tenido la intención
de matarla que le haya dado muerte por un descuido, o si la muerte se produjo por un
caso fortuito o mera casualidad, según sea el caso se comete delito o cuasidelito o un
caso fortuito que no es penable. Por lo que la intención con la que se actúa es muy
importante
Interioridad de la Moral: las normas morales son interiores ya que consideran la

dimensión interna de la conducta para calificar un acto de moral o inmoral. Para calificar
se parte del aspecto interno para llegar al externo, que también es de su interés dado que
estas normas debieran reflejarse en buenas acciones y obras.
14
7.2 Hacia un concepto de norma moral
Las normas morales “son una clase de normas éticas que poseen las
características de ser imperativas, unilaterales, autónomas, incoercibles e
interiores”.
La norma es imperativa ya que establece obligaciones e implica un mandato, en el
caso de las normas morales, se establecen obligaciones morales.
8.- Convencionalismos sociales o normas de uso y trato social. Su relación con el

Derecho.
8.1 Funciones, características y concepto de los convencionalismos sociales.
También conocidas como normas de uso y trato social, reglas de trato externo,
costumbres sociales, normas del decoro, etc.
Los convencionalismos sociales son normas que tienden en general a facilitar la
convivencia entre los hombres, haciéndola más agradable, con un nivel de educación
superior, concretando mejores y más adecuadas relaciones sociales.
El rasgo común de todas estas reglas es su extrema variabilidad, cambian
constantemente en el tiempo y en el espacio.
Unilateralidad: es decir, imponen obligaciones pero no se le da a otro sujeto la

facultad para exigir su cumplimiento. Sin embargo, hay convencionalismos sociales que
en ciertos campos han sido elevados a rango de norma jurídica, ej: en el ámbito militar
existe obligación del saludo entre las personas que a él pertenecen, su superior en virtud
de esta norma jurídica está facultado para exigirle el cumplimiento de la obligación del
saludo militar e inclusive sanciónalo si no lo hace. Lo mismo sucede en la diplomacia.
Autonomía y Heteronomía: la mayoría opina que son normas heterónomas, donde
la voluntad distinta o extraña a la de las personas regidas por tales normas es la de la
sociedad en la que viven.
Exterioridad e Interioridad: son normas exteriores, incluso más exteriores que las
jurídicas, al extremo que autores como Radbruch afirmas que son EXCLUSIVAMENTE
exteriores, carentes de toda interioridad, lo que puede conducir al cinismo.
Coercibilidad e Incoercibilidad: son incoercibles ya que no tienen una sanción de
carácter jurídico, pero si tienen una sanción de otra naturaleza, propia de estos
convencionalismos. Ej.: el aislamiento por la mala educación.
Como los convencionalismos no son fáciles de conceptualizar la definición ahora

establecida será provisoria; “Los convencionalismos sociales son una clase de
normas éticas, cuya finalidad es facilitar la convivencia entre los hombres, que son
imperativas, unilaterales, heterónomas, incoercibles y exteriores”.
15
8.2 Naturaleza de los convencionalismos sociales.
Existen distintas tesis, las que van desde señalarlas como una categoría propia e
independiente de normas hasta aquellas que le niegan esa condición. De las siguientes,
los dos autores primeros niegan tal categoría, las tres últimas aprueban dicha categoría.
8.2.1 La tesis de Jorge del Vecchio (1878-1970)

Filósofo del derecho italiano para el cual todas las normas son unilaterales-
bilaterales o imperativas (unilaterales) - imperativo-atributivas (bilaterales). No hay otra
posibilidad lógica.
Si son unilaterales, serian normas morales, y si son bilaterales serian normas
jurídicas. Así, las normas son morales o son jurídicas. Por lo anterior, los
convencionalismos sociales no son una categoría propia e independiente de normas. Así,
en cualquier norma considerada como convencionalismo social, un examen más
exhaustivo nos indicara que es jurídica o es moral. Conforme a este autor, la mayoría de
ellas son normas morales.
8.2.2 La tesis de Gustavo Radbruch (1878-1949)

Iusfilósofo alemán para el cual todo producto u objeto de la cultura tiende a la
realización de un determinado valor, siendo esto lo que distingue el ámbito de la cultura
del ámbito de la naturaleza física. Ej: la ética aspira a realizar el valor de lo bueno, el
derecho aspira a realizar el valor justicia (la idea del derecho dice Radbruch).
Los convencionalismos no persiguen la realización de valores sino que son
neutros a los mismos, no realizan ningún valor, por lo que no tienen una autentica
existencia, no son entidades reales sino que meras apariencias. Por no ser reales no es
posible compararlos con el Derecho desde un punto de vista lógico, lo que sucedería
entonces que pueden ser preceptos jurídicos o morales, en surgimiento o bien en
extinción.
8.2.3 La tesis de Rodolfo Stammler (1856-1938)

Filosofo del derecho alemán, para el cual los convencionalismos sociales
constituyen una categoría propia e independiente de normas, es decir son diferentes de
las normas jurídicas en su distinto grado de pretensión de validez o si se quiere en el
distinto tipo de fuerza obligatoria que poseen. Pues las normas jurídicas obligan
incondicionadamente, son autárquicas, no consideran la voluntad de los destinatarios,
mientras las normas de uso y trato social son en su opinión meras invitaciones que se
dirigen a las personas para que asuman determinados comportamientos o actúan de
determinada manera.
La critica a esta tesis, es que es un error sostener que son meras invitaciones a
asumir determinadas conductas, pues si solo son invitaciones que pueden ser aceptadas
o no a la entera voluntad del destinatario, sin obligación ni sanción que induzca a su
cumplimiento, entonces no son verdaderas normas.
16
8.2.4 La tesis de Eduardo García Maynez

Profesor contemporáneo de filosofía del derecho, compara los convencionalismos
sociales con el derecho y la moral, diciendo que éstos coinciden con las normas jurídicas,
en que ambos son exteriores (carácter más acentuado en los convencionalismos que en
las normas jurídicas), difieren en que los convencionalismos son unilaterales y las normas
jurídicas bilaterales. En cuanto a la moral, que es unilateral e interior esto hace que en
parte coincida y en parte difiera de los convencionalismos.
Un elemento diferenciador entre derecho y normas de trato social esta, según el
autor en el tipo de sanción, en los convencionalismos la sanción es generalmente
indeterminada en lo que respecta a su intensidad y naturaleza, mientras que en el
derecho las sanciones están determinadas en cuanto a su forma y cantidad.
8.2.5 La tesis de Alf Ross (1899-1979)

Autor realista, en su obra “Sobre el Derecho y la Justicia” afirma que existen 2
diferencias importantes entre el Derecho y los convencionalismos sociales.
Primero, el carácter institucionalizado y a la vez social del Derecho que implica la
existencia de órganos que crean y aplican las normas jurídicas (jueces, es decir, los
tribunales de justicia), y el carácter de fenómeno individual o no institucional de los
convencionalismos, pues estas normas carecen de órganos de creación y aplicación de
las mismas.
Segundo, la diversa clase de sanciones de cada uno de estos órdenes normativos.
La propia del derecho consiste en el ejercicio de la fuerza física (privación de libertad y
otras) que aplican los tribunales de justicia, mientras que la sanción de los
convencionalismos consiste en la desaprobación social
9.- Las Normas Religiosas.
Son una clase de normas por las que los hombres rigen su conducta. Es difícil
elaborar una noción de estas aceptada por todos, pues las posiciones de las personas
frente a la religión son muchas y variadas.
Si bien en alguna medida puede ser esclarecedor, termina siendo no convincente
lo que expresa Abelardo Torré “En sentido estricto, las normas religiosas, son las que
rigen la organización y funcionamiento de cualquier asociación religiosa, inclusive
las relaciones con los fieles. A su vez en sentido amplio, serian todas aquellas
normas que se refieren a la religión”. Esta definición termina siendo muy amplia por lo
que dice poco y su sentido estricto no todos lo aceptarían.
17
CAPITULO III: LAS NORMAS JURIDICAS
1.- Aproximación al concepto de norma jurídica considerando las características

que tradicionalmente se le atribuyen.
“Las normas jurídicas constituyen una clase de normas éticas destinadas a regular la
convivencia de los hombres en sociedad, que son imperativas, bilaterales, heterónomas,
exteriores y coercibles”.
2.- Aproximación lógica lingüística al concepto de norma jurídica.
Esta aproximación se reduce a recordar las funciones del lenguaje, las cuales son;
descriptiva, expresiva, interrogativa, operativa y directiva.
Es importante la función informativa o descriptiva que se diferencia de las demás
pues sus expresiones son las únicas que pueden ser calificadas de verdaderas o falsas.
Son importantes también, las expresiones prescriptivas, pues a ellas según
muchos, pertenecen las normas jurídicas. Por lo que hoy, se sostiene que las normas en
general, y las jurídicas en particular, son una clase de lenguaje prescriptivo.
El esfuerzo ha sido de los especialistas en lógica jurídica, para que el
planteamiento de que las normas jurídicas son prescripciones y no descripciones, fuera
aceptada. Por lo que se comenzara por revisar los planteamientos que indican que las
normas jurídicas son juicios en un sentido lógico y pertenecientes al lenguaje descriptivo.
2.1.- Un breve alcance a la lógica.
Aristóteles (364-322 ac) fue el primero en realizar una exposición sistemática

sobre la lógica, expuesta en su recopilación de obras llamada “El Organon” (que incluye
“los primeros analíticos”, los “segundos analíticos”, “los tópicos”, etc.)
Desde entonces se ha entendido la lógica formal como una disciplina que se
ocupa del pensamiento correcto y verdadero, que señala las reglas a las cuales debe
sujetarse la mente para alcanzar la verdad en el proceso del conocimiento humano, es
decir para obtener conclusiones verdaderas (que son juicios) partiendo de premisas
verdaderas (que también son juicios) e inferencias de un juicio a otro, para obtener
conclusiones verdaderas. Las inferencias pueden ser inmediatas o mediatas (silogismos).
A la lógica le interesa el problema de la verdad de los juicios, y desde su
perspectiva verdad consiste en la coincidencia entre el juicio y la realidad, es decir entre la
descripción que el juicio hace de la realidad y la realidad misma. Ej: La pizarra es blanca.
La lógica se funda en los principios lógicos fundamentales, los que son su
punto de partida y jamás deben transgredirse. Y son;
A.- Principio de la identidad: todo objeto es idéntico a si mismo.
B.- Principio de no contradicción: una proposición o juicio no puede ser verdadero
y falso al mismo tiempo.
C.- Principio de tercero excluido; una proposición o juicio solo puede ser verdadero
o falso, no admitiendo un tercer valor.
18
Para Jacques Maritain, en su obra “El orden de los conceptos”, lógica es “el arte
que nos permite progresar con orden fácilmente y sin error en el acto mismo de la razón,
esto es, en el razonar”.
2.2.- Los juicios en un sentido lógico y el lenguaje descriptivo.-
A las expresiones del lenguaje descriptivo tradicionalmente se les ha llamado

juicios (en el sentido lógico), hoy se les llama proposiciones, denominación que no es
completamente aceptada por los expertos en lógica.
Nosotros usaremos el término “juicios” entendido como expresiones descriptivas
del lenguaje, que afirman o niegan algo de algo, tal cual lo sustenta Aristóteles para quien
los juicios afirman o niegan un predicado de un sujeto.
Ahora bien, ¿Cuál es la estructura fundamental de un juicio?, para Aristóteles el
juicio se estructura sobre la base de un sujeto, un predicado y un nexo o copula que une
al sujeto con el predicado. Ej.: Todos los hombres son mortales. Hombres (Sujeto),
mortales (predicado) y “son” (nexo). El nexo se puede expresar en una determinada forma
verbal del verbo ser; “es”, “no es”, “son”, “no son”.
3.- Una clasificación tradicional de los juicios.
La mayoría de los autores, están de acuerdo en que las normas jurídicas no son
juicios ya que no pertenecen a las expresiones descriptivas del lenguaje, sino que a las
prescripciones, pues su función no es describir ni narrar nada, sino que prescribir o
mandar.
Las normas jurídicas son expresiones prescriptivas del lenguaje, y dentro de estas
las de sentido más fuerte, cuya finalidad es encausar o dirigir la conducta. Antes, se
consideraban juicios en su sentido lógico, y la discusión radicaba en establecer qué clase
de juicios eran, siendo para algunos juicios categóricos, para otros juicios hipotéticos y
finalmente para algunos juicios disyuntivos.
Si bien las normas jurídicas no son juicios, pueden tener la estructura de un juicio
que posibilita su tratamiento lógico, permitiendo un gran desarrollo de la lógica jurídica y
de la lógica deóntica. Pues, si bien las normas jurídicas no son un juicio categórico si
tienen la estructura de éste, o bien hipotético o disyuntivo.
Existe una clasificación de los juicios, propuesta por Kant en su “Critica de la
Razón Pura” (1781) apoyado en Aristóteles. Los juicios fueron clasificados en cuatro
criterios; según su cantidad, cualidad, relación y modalidad.
De éstas solo nos interesa la categoría de relación que los clasifica en;
A.- Juicios Categóricos: El predicado se atribuye incondicionalmente al sujeto.
Ej: todos los hombres son mortales.
B.- Juicios Hipotéticos: El predicado se atribuye al sujeto bajo un supuesto o
condición. Ej: Si caliento un metal entonces se dilata.
C.- Juicios Disyuntivos: Al sujeto se le atribuyen dos predicados (o más), pero
uno en alternativa del otro. Ej: Pedro es chileno o es argentino.
19
4.- Algunas teorías sobre la estructura lógica de las normas jurídicas.
A.- Teoría tradicional: No se le atribuye a ningún autor, ya que es resultado de una

concepción de la norma jurídica del siglo XIX y principios del Siglo XX.
Postulas que las normas jurídicas son, en el sentido lógico de la expresión, un
juicio categórico, pues conllevan un mandato incondicionado.
Hoy, no es aceptada pues las normas no son juicios, por lo que algunos han
reformulado esta teoría señalando que si bien no son juicios tienen la estructura de un
juicio categórico.
B.- Teoría de Hans Kelsen: Es una de las mas debatidas y conocidas en la actualidad.
Formuló diversas exposiciones de la misma teoría a partir de la edición en alemán
(1934) de su obra “Teoría Pura del Derecho”. Introdujo posteriormente modificaciones
pero el planteamiento básico e inicial se mantuvo fiel.
Consideraremos la versión en francés de 1.953 de la misma obra, que tiene
modificaciones en relación a la de 1934, y sobre todo a la edición de 1960 en alemán que
también presenta cambios respecto de las dos anteriores.
Kelsen distingue reglas de derecho y norma jurídica.
A.- Las reglas de derecho o proposiciones normativas, son las descripciones, estudios,
que sobre el derecho vigente o si se quiere sobre las normas jurídicas vigentes, de un
país encontramos en los distintos textos de estudio o manuales que lo exponen, ellas no
son obligatorias ni normas jurídicas, solo explican a los estudiosos cuál es el derecho
vigente en Chile. Ej: Manual de derecho civil.
B.- Las normas jurídicas: son las prescripciones que emanan de una autoridad, con
facultades para dictarlas, destinadas a regular la convivencia humana y que están
sancionadas por la fuerza. Éstas, son obligatorias, siempre conllevan un mandato
respaldado por una sanción.
Para Kelsen, la norma jurídica tiene una estructura de un juicio hipotético, agrega
en las últimas versiones de su teoría que la norma jurídica solo tiene la estructura de un
juicio pero no es propiamente un juicio (contrario como lo señala en su 1era versión donde
la considera un juicio), y además tiene la estructura de un juicio hipotético del deber ser,
no del ser.
Para este autor, una norma jurídica ha de formularse del siguiente modo “el que
mate a otro deberá ser sancionado con presidio mayor en su grado máximo”.
Al mismo tiempo señala que las normas jurídicas presentan una estructura típica
de un juicio hipotético del deber ser pues en ellas podemos distinguir: (a) Un antecedente
(que corresponde al sujeto de los juicios del ser en el planteamiento de Aristóteles), en el
que se describe una conducta, (b) un consecuente (predicado en los juicios del ser) en el
que se atribuye un efecto, en este caso una sanción, y (c) un nexo que une antecedente y
consecuente.
Para Kelsen hay que hacer una importante distinción;
A.- Normas jurídicas primarias: aquellas que en su antecedente describen una
conducta ilícita, como matar a otro, robar, etc. Y que en su consecuente atribuyen a esa
conducta ilícita una sanción
20
B.- Normas jurídicas secundarias: Aquellas que en su antecedente describen una

conducta lícita y que en su consecuente atribuyen a esa conducta lícita un efecto jurídico
que no es una sanción. Ej: El que compra una cosa deberá pagar su precio”
Para el autor, la verdadera norma jurídica, es la primaria, pues ella contiene el
elemento sanción, que es esencial en el Derecho ya que no hay Derecho sin sanciones.
Las normas secundarias son susceptibles de ser reformuladas en términos de
normas primarias, por ejemplo “si el comprador no paga el precio de la cosa vendida,
deberá ser sancionado”.
Kelsen en su primera versione, sostuvo que había solo una clase de normas
secundarias, pero a partir de la segunda versión alemana sostiene que hay diversas
clases de ellas con funciones diferentes.
Esta teoría fue muy criticada, lo que difundió la teoría y lo llevo a introducir
diversas modificaciones a los mismos, aunque rara vez fueron sustantivas. Uno de los
cambios consistió en modificar su tesis que afirmaba que las normas jurídicas eran juicios
(versión de 1934) para sostener que no lo eran, y postular que tienen solo la estructura de
un juicio hipotético del deber ser. Posición que también fue criticada; pues al hacer
referencia a unos presuntos juicios del deber ser, constituye una contradicción o un
absurdo, pues los juicios del deber ser no existen, ya que los juicios son descripciones de
algo, el deber ser nada describe sino que pretende encausar conductas señalando que
algo debe ser realizado.
C.- Teoría de Carlos Cossio: Argentino importante de la segunda mitad del siglo XX. Su
doctrina jurídica la denomina “Teoría egologica del derecho”, respecto de las normas
jurídicas, parte recogiendo la distinción de Kelsen entre norma jurídica primarias y
secundarias, pero pasa a llamar perinorma a la norma primaria y endornorma a la
secundaria.
Critica a Kelsen por no otorgar valor a las normas secundarias, pues la endonorma
tendría más valor incluso que la perinorma porque describe conductas licitas, que es lo
normal en la vida social, siendo normal que las personas ajusten sus conductas al
Derecho. La peri norma en cambio describe conductas ilícitas a las que le atribuye una
sanción, pero estas no serian la generalidad sino que la excepción.
Cossio sostiene que la estructura lógica de la norma jurídica es la de un juicio
disyuntivo complejo, compuesto por dos juicios hipotéticos simples; la endonorma
y la perinorma. Conforman una estructura unitaria, enlazados ambos juicios por la
conjunción “o”. Encontrándose la perinorma en forma alternativa a la endonorma con el
fundamento de que una conducta, desde el punto de vista jurídico, debe ser forzosamente
o lícita o ilícita. Ej: “El comprador debe pagar el precio de la cosa comprada (endonorma),
o, si no paga el precio debe ser sancionado” (perinorma).
D.- Teoría de Herbert Hart: (coincide con kelsen) plantea su teoría sobre la naturaleza y
estructura de la norma jurídica en su obra “El concepto de Derecho”, y parte haciendo una
critica a Jhon Austin y Kelsen.
Primero critica el concepto de norma juridicas de Jhon Austin, para quien éstas
son ordenes de un soberano respaldadas por sus amenazas, es decir por una sanción
21
consistente en la aplicación de la fuerza, concepto que cuatro o cinco décadas después

formula Kelsen sosteniendo que la autentica norma jurídica es la primaria porque conlleva
el elemento sanción. Hart discrepa de este concepto y afirma que un sistema u
ordenamiento jurídico compuesto solo por normas primarias es posible solo en las
sociedades primitivas, pero no en las civilizaciones más avanzadas, como por ejemplo en
las sociedades contemporáneas.
Pues si las normas de un ordenamiento se limitaran solo a disponer sanciones
para los actos ilícitos, sería un ordenamiento estático, imposible de cambiar y de
adaptarse a los avances de la sociedad. En este tipo de sociedades es necesario tener
normas que permitan introducir cambios en las demás, que posibiliten cambiar el Derecho
existente. Así para este autor, el concepto dado por Austin y Kelsen, recogen la estructura
fundamentalmente de las normas penales pero no de las normas en general.
Este autor señala que el Derecho no se compone solo de normas primarias sino
que también de secundarias, tanto así que señala que el Derecho “Consiste en la unión
de reglas primarias y secundarias”.
Ahora, si bien los conceptos de estas clases de normas dados por Kelsen y por
Hart, coinciden tienen matices que los diferencian, pues Hart los reelaboro.
Reglas primarias: aquellas que imponen obligaciones, y su no cumplimiento
implica una sanción. Prescriben a los individuos lo que estos deben hacer.
Reglas secundarias: establece dos conceptos diferentes;
1.- Aquellas que no se ocupan directamente de lo que los individuos deben o no hacer,
sino que de las reglas primarias.
2.- Son aquellas que confieren potestades (contrario a las reglas primarias que imponen
deberes) tanto a los órganos públicos como a los individuos particulares. (Potestades, por
ejemplo para crear o modificar otras normas).
Hart señala que hay 3 tipos de reglas secundarias;
A.- Reglas de reconocimiento: sirven para identificar qué normas forman parte de un
determinado ordenamiento jurídico y cuáles no. Ej: el art. 7 del CC indica que las normas
chilenas deben publicarse, por regla general en el Diario Oficial, así las leyes que se
publican en el Diario Oficial de Chile son leyes chilenas.
B.- Reglas de cambio: son las que confieren potestades a los funcionarios y a los
particulares para en ciertas condiciones crear reglas primarias, las cuales permiten
dinamizar el ordenamiento jurídico para que las reglas primarias cambien en el sistema.
Ej: en chile las normas que facultan al Presidente para dictar decretos y reglamentos.
C.- Reglas de adjudicación: son las que atribuyen facultades a ciertas personas, los
jueces, para que determinen si en una ocasión específica, se ha infringido o no una regla
primaria. Si éstas no existieran, habría una gran inseguridad jurídica.
22
E.- Teoría de Ronald Dworkin: expone su teoría en su obra “Los Derechos en serio”,
donde formula una postura iusnaturalista del derecho.
Señala que el derecho vigente en un determinado país está compuesto por
principios y por normas positivas. Es decir, no solo las normas jurídicas integran el
Derecho sino que también forman parte de él ciertos principios anteriores y superiores a
las normas positivas como la justicia, libertad, el bien común, etc.
Esta tesis no es novedosa, pues fue formulada por Aristóteles, quien afirmo que el
Derecho natural existe dentro del Derecho positivo, así como también Stammler para
quien los principios del Derecho justo orientan a todo Derecho positivo.
Postula más una teoría del derecho que una sobre la naturaleza jurídica de las
normas.
5.- Un concepto de norma jurídica propuesto desde una perspectiva lingüística.
“Norma jurídica es una prescripción que emana de una autoridad con facultades
para dictarla, destinada a regular la convivencia entre los hombres y que se
encuentra respaldada por una sanción consistente en el ejercicio de la fuerza
establecido por ella misma”.
En este concepto se encontrarían incluidas las características de bilateralidad,

Heteronomía, coercibilidad y exterioridad, propias de toda norma jurídica.
23
CAPITULO IV: LAS FUENTES DEL DERECHO
La expresión fuente del derecho no tiene un solo significado. El más importante es el de

Fuentes formales del Derecho pues son las propiamente jurídicas.
1.- Fuentes materiales del Derecho.-
Corresponde al conjunto de factores políticos, sociales, económicos, culturales, etc. Que

motivan la dictación de normas jurídicas e influyen en su contenido. Es una realidad social
y económica la que motiva la dictación de leyes e influye en su contenido. Ej: la inflación.
2.- Fuentes de producción del Derecho.-
Corresponde a los diversos órganos, públicos o privados, que producen o crean normas
jurídicas. Ej: Del poder legislativo emanan las leyes. Del poder ejecutivo emanan los
decretos, reglamentos e instrucciones. Del poder judicial emanan las sentencias judiciales
que tienen un efecto relativo según el inc. 2 del art. 3 (solo obligan a las partes que
intervienen en la causa), y los autos acordados (del recurso de queja o del recurso de
protección). De las Instituciones privadas (Universidad) emanan los reglamentos internos.
De los particulares emanan los contratos siendo obligatorias para las partes que los
celebran (Art. 1545 CC.).
3.- Fuentes de conocimiento del Derecho.-
Corresponde a todos aquellos medios, como los documentos, instrumentos,

escritos de todo tipo y otros, en los que el Derecho se encuentra consignado, y podemos
informarnos acerca del mismo. Ej: Libros, revistas, etc. Los ordenamientos jurídicos de
tiempos pretéritos que han llegado a nosotros a través de manuscritos y papiros, etc.
Actualmente se usan medios más sofisticados para almacenar la información
relativa al Derecho como los medios informáticos. Ej: Banco de datos legislativos del
Congreso Nacional, Banco de datos de la CGR, el banco de datos del Diario Oficial cuyo
esfuerzo radican en almacenar la jurisprudencia, etc.
También existen diversas revistas de Derecho que se publican en Chile, que
poseen gran cantidad de información jurídica, por ejemplo la “Gaceta de los tribunales”
(1847-1950) que se fusiona con la revista “Derecho y Jurisprudencia” siendo la más
importante del país. Otros ejemplos son la revista “Fallos del mes” y la “Gaceta jurídica”.
4.- Fuentes históricas del Derecho.-
Corresponde a los ordenamientos jurídicos anteriores en el tiempo que han influido

en la formación de un ordenamiento jurídico posterior. Ej: el ordenamiento jurídico
romano, español y francés que ha influido en el chileno.
24
5.- Fuentes formales del Derecho.-
Corresponden a los modos o formas que el derecho tiene de manifestarse, considerando

que el derecho se manifiesta en la forma de normas jurídicas. Es decir, fuentes formales
son las mismas normas jurídicas, pero consideradas desde la perspectiva de su origen.
6.- Estudio de las fuentes formales en particular.
1.- La ley o legislación.

2.- La costumbre jurídica.
3.- La jurisprudencia de los tribunales de justicia y de otros órganos jurisdiccionales.
4.- La doctrina.
5.- Los actos jurídicos de los particulares.
6.- Los actos de las personas jurídicas.
7.- Los tratados internacionales.
8.- Los principios generales del Derecho.
9.- La equidad.
7.- La ley o legislación.-
7.1 Aceptaciones de la palabra ley, considerando su extensión o amplitud.
El termino ley se entiende en distintos sentidos según sea la amplitud con la que
se utiliza. Diferenciamos tres sentidos distintos;
7.1.1. Ley en sentido amplísimo: utilizado como sinónimo de norma jurídica,

pretendiendo incluir en esta a toda norma jurídica. Esta acepción se usa solo
excepcionalmente. Hasta fines del siglo XVIII, en cambio, era más utilizado.
7.1.2. Ley en sentido amplio: se restringe al significado del término, entendiéndose por
tal a todas las normas jurídicas de origen estatal consignadas por escrito, con la sola
excepción de las sentencias de los tribunales. Incluye; CPE, leyes propiamente tales,
tratados internacionales, decretos, reglamentos y demás resoluciones de las autoridades
políticas y administrativas. Se excluye; sentencias de los tribunales, actos jurídicos de
particulares y la costumbre jurídica (porque no está escrita y no se puede considerar de
origen estatal).
Cuando los juristas chilenos se refieren a la ley como fuente formal del Derecho, le
asignan este sentido amplio, producto de la influencia de la escuela de la exegesis que
considera la ley como única fuente formal del derecho.
La CPE es norma de mayor importancia de nuestro ordenamiento jurídico.
Constitución viene de la expresión latina “constitutio” que significa disposición u
organización, es decir expresa la manera en que se encuentra conformado algo, la
estructura de un ser cualquiera.
25
Para Hernán Molina, la constitución “es la norma jurídica fundamental y

predominantemente escrita, que regula de manera sistemática el Estado, su
gobierno, los derechos fundamentales de las personas, y que tiene supremacía”
(sobre las demás normas del ordenamiento.
7.1.3. Ley en sentido restringido: considerada como norma jurídica que emana del
Poder Legislativo y que cumple con los requisitos que exige la CPE para nacer a la vida
del Derecho. Este concepto se aproxima al otorgado por el CC en el art. 1.
En el ordenamiento jurídico chileno, desde la CPE 1980, se distinguen diversas
categorías de leyes en sentido estricto atendiendo su importancia. Esta son;
A) Leyes interpretativas de la CPE.
B) Leyes orgánicas constitucionales.
C) Leyes de quórum calificado.
D) Leyes simples o comunes.
E) Decretos con fuerza de ley.
7.2.- Algunas definiciones de ley.
A.- Aristóteles nos dice que la ley es el común consentimiento de la polis; Ha sido
criticada, pues a primera vista parece no considerar el elemento normativo, esencial en
toda ley, no hace alcance a este y falta que se señale que la ley tiene por finalidad
encausar la conducta de los hombres. Da preponderancia al consenso ciudadano, a un
consentimiento que no puede por sí solo transformarse en norma jurídica pues se
mantiene solo en el ámbito de la coincidencia de opiniones.
B.- Gayo, jurista romano del Siglo II; en su obra “las Institutas” dice, “ley es aquello
que el pueblo manda y establece”. Esta no refleja a cabalidad la presencia de un
elemento normativo, pero es mejor que la definición de Aristóteles. Con esfuerzo,
podemos interpretar que Gayo al usar la expresión “manda” hace implícitamente alusión a
un elemento normativo, ya que el mandar tiene como finalidad regular o encauzar
conductas, pero no indica hacia donde han de encausarse esas conductas.
C.- Santo Tomás de Aquino (1224-1274); Teólogo y filosofo cristiano del Siglo XIII, en su
obra “La Suma Teológica” nos dice que “La ley humana, es la prescripción de la razón
a favor del bien común, dada y promulgada por quien tiene a su cargo la
comunidad” además, sostiene que existe la ley eterna, la ley natural y la ley divina.
Leyes que estarían íntimamente relacionadas.
D.- Definición de la ley de Marcel Planiol; para este “Ley es una regla social
obligatoria establecida con carácter permanente por la autoridad pública y
sancionada por la fuerza”. Esta definición goza de aceptación entre los profesores del
Derecho Civil, pues Planiol fue uno de los grandes civilistas de Francia en el siglo XX.
Si analizamos con detención el concepto, vemos que se aparta de lo que nuestro
ordenamiento entiende por ley en sentido estricto, ya que incluye una serie de normas de
26
origen estatal que no son leyes en esta acepción, pues en el concepto de Planiol solo
quedarían excluidas los actos jurídicos de particulares y la costumbre por no emanar de la
autoridad pública. Explícita o implícitamente es te concepto tiene las siguientes
características;
1º La ley es una regla social; su finalidad es regular la conducta de los hombres en
sociedad. Característica que poseen todas las normas jurídicas.
2º La ley es obligatoria; encausa y dirige los actos de las personas, prescribiendo una
determinada conducta. No describe conducta sino que las encausa.
3º La ley tiene carácter permanente; se dicta para que tenga vigencia indefinidamente en
el tiempo. No quiere decir que durara para siempre sino que su duración es indefinida. De
todas las características que Planiol le atribuye a las leyes esta es la que presenta más
excepciones, pues un buen numero de leyes no la posee, pues si bien la mayoría se
dictan con duración indefinida, existen casos en que tienen una duración definida, siendo
en algunos casos deseables de que así sea, como en el caso de las leyes de
presupuestos, cuya duración convenientemente debe ser anual.
4º La ley es establecida por la autoridad pública; es necesario aclarar, que son muchas
las leyes que emanan de la autoridad pública no solo las leyes en sentido estricto. Por
ejemplo, los decretos y reglamentos emanados del Presidente de la Republica, los
decretos alcaldicios, las sentencias judiciales y otras normas. La leyes en sentido estricto
emanan de un determinado poder del Eº, de una determinada autoridad pública que es el
poder legislativo.
5º La ley es sancionada por la fuerza; para la mayoría de los autores el derecho es

coercible y que las normas jurídicas para asegurar su cumplimiento, están respaldadas
por la fuerza ejercida por los órganos del Eº. Planiol también sustenta esta idea.
6º La ley se presume conocida; no está expresamente definida en el concepto, pero se

deduce. En el derecho romano, y actualmente se explica que la ley y el derecho en si se
presumen conocida por todos, no permitiéndose alegar ignorancia por una razón de
seguridad jurídica, ya que si se permitiera alegar ignorancia y excusarse en ello, nadie la
cumpliría. Este principio, de aceptación universal, se encuentra consagrado en nuestro
ordenamiento jurídico, recogido en el art. 8 del CC “nadie podrá alegar ignorancia de la
ley después que ésta haya entrado en vigencia”, art. 706 del CC “pero el error en materia
de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario”, art.
1452 del CC “el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento”.
La presunción de conocimiento de la ley, es simplemente eso, una presunción y
para algunos incluso una ficción impuesta por razones de seguridad jurídica, por lo que no
se trata de algo real y efectivo.
7º La ley es general; se aplica a un numero indeterminada de personas y casos. Pero en

algunos casos se dictan leyes destinadas a regular situaciones particulares y especificas
27
E.- Definición de ley del Código Civil; “la ley es una declaración de la voluntad
soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda,
prohíbe o permite” (Art. 1 CC)
Esta definición recuerda al concepto del jurista romano Modestino, para quien la
ley manda, prohíbe, permite o castiga. Pero también recuerda a los juristas y filósofos de
la Ilustración para quienes es clave la voluntad soberana en materias de política, filosofía
y derecho.
Se le ha criticado que diga que es una declaración, pues corresponde a una
prescripción de la voluntad soberana. Igualmente, esta definición no le señala a la ley una
finalidad, solo dice manda prohíbe o permite, sin indicar “que se manda” sobre lo
prohibido o permitido. Finalmente, del concepto se extrae una clasificación de las leyes;
Leyes imperativas, prohibitivas o permisivas (o facultativas).
7.3.- Clasificaciones de las leyes.
7.3.1. Clasificación de las leyes considerando el tipo de fuerza obligatoria que

poseen (clasificación desde un punto de vista gramatical).
Esta clasificación, desde un punto de vista gramatical, corresponde a la que se
infiere de la definición del art. 1 del CC cuando expresa que la ley manda, prohíbe o
permite. Por lo que atendiéndose al tenor literal, es decir, al elemento gramatical, se
puede distinguir en;
• Leyes imperativas; su letra, texto o tenor literal conllevan un mandato.
• Leyes prohibitivas; impiden absolutamente la realización de un acto.
• Leyes permisivas o facultativas; permiten que un acto se lleve a cabo.
Este argumento parece compartirlo Luis Claro Solar, quien no dice expresamente
que esta es una clasificación desde el punto de vista gramatical sino que parece
insinuarlo en el volumen primero de sus “Explicaciones de Derecho Civil chileno y
Comparado” en la cual señala que toda ley en el fondo es imperativa agrega “pero las
leyes toman a veces con preferencia la forma imperativa, otras la forma prohibitiva y otras
se limitan a declarar un derecho o permitir una cosa”.
Esta clasificación viene proponiéndose desde los tiempos del jurista romano
Modestino, quien señalo que de acuerdo a su virtud o fuerza la ley manda, prohíbe,
permite o castiga.
Esta clasificación goza de amplia aceptación, sin embargo, lo que resulta
cuestionable es sostener que se formula desde un “punto de vista gramatical”, pues se
estima que hay más que la sola letra de la norma, pues al decir “la ley manda, prohíbe o
permite” se señala que éste es al menos uno de sus sentidos o significados, pues precisa
la fuerza del mandato que conlleva toda ley o norma jurídica.
Por esta razón, se prefiere no señalarla como una clasificación desde el punto de
vista gramatical, sino de otra forma como Henrik von Wright que dice en su obra “norma y
acción” que se clasifica “atendiendo a su carácter”, o Gabriel Marty quien apunta que la
clasificación se formula considerando “los grados en la fuerza obligatoria de la ley”,
asemejándose ambos a lo propuesto por Modestino para quien de acuerdo “a su virtud”, o
lo que es lo mismo “su fuerza obligatoria” la ley manda, prohíbe, permite o castiga.
28
Cabe señalar, que toda ley, toda norma jurídica, es imperativa, en el sentido que
contiene un mandato. Por esto, es necesario distinguir entre leyes imperativas en sentido
amplio y leyes imperativas en sentido restringido. El art. 1 del CC hace referencia a las
leyes imperativas en sentido restringido, las que se conceptualizaran mas adelante.
Las leyes imperativas en sentido amplio, como dijimos, implican que toda norma
es imperativa, incluso las prohibitivas y las permisivas, pues incluyen un mandato que va
dirigido no al titular de la facultad, quien podrá ejercer o no su derecho según lo decida
libremente, sino al resto de los miembros de la sociedad para que no le impidan u
obstaculicen el ejercicio del mismo.
Así, podemos conceptualizar esta clasificación de leyes de la siguiente forma;
A.- Leyes Imperativas (En sentido estricto): aquellas que mandan o prescriben la
realización de un determinado acto, señalando, según sea el caso, los requisitos que
deben cumplirse para llevarlo a cabo. Ordenan hacer algo.
B.- Leyes Prohibitivas; aquellas que impiden absolutamente y bajo todo respecto o
circunstancia la realización de una determinada conducta o acto. Ordenan no hacer algo.
En el derecho privado; la realización de un acto prohibido por la ley conlleva como
sanción la nulidad, estimándose que se trata de la nulidad absoluta, según el art. 10 del
CC. “Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor, salvo en cuanto designe
expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención”. En otros
campos del derecho, junto con anularse por actos prohibidos por ley, se aplican otras
sanciones. Ej: en el derecho penal puede conllevar una pena de privación de libertad.
C.- Leyes Permisivas o facultativas; son las que permiten o facultan la realización de una
determinada conducta o acto. Ej: facultad de celebrar un contrato o para transitar
libremente por las calles, o para emitir una opinión.
7.3.2. Clasificación de las leyes según su importancia:
En teoría, la importancia de las leyes estaría dada por su jerarquía que tienen las leyes.
Las de mayor jerarquía serian más importantes que las de rango inferior, pero en nuestro
ordenamiento esto no es exactamente así, pues en principio todas las leyes tienen la
misma jerarquía salvo las leyes interpretativas de la constitución que tienen rango mayor.
En el ordenamiento jurídico chileno, la mayor o menor importancia de las leyes se
debe a que la Constitución en ciertas materias especificas, indica cuales deben ser
reguladas por leyes que requieren de mayorías más altas, en la votación parlamentaria,
que las que exigen las leyes simples o comunes, para su aprobación, modificación o
derogación. Esta es la clave, además de otros requisitos formales, para determinar la
distinta importancia de las leyes.
La CPE de 1925 no distinguía clases o categorías dentro de las leyes, solo habían
leyes sin diferencias. La CPE de 1980 siguiendo las tendencias del derecho constitucional
moderno, introdujo estas distinciones. Solo se dejaran los Decretos con fuerza de ley para
analizar después.
29
A.- Leyes interpretativas de la Constitución; aquellas que tienen por finalidad interpretar a
un precepto de la Constitución. Es discutible doctrinariamente si la Cº puede ser
interpretada por una ley, o si bien esta tarea debe realizarse a través de una norma
constitucional, lo que conllevaría una reforma a la misma. Este problema es mas teórico
que practico, pues para aprobar una ley interpretativa de la Constitución, se exigen las
mismas mayorías que las que se necesitan para aprobar un proyecto de reforma
constitucional.
Las leyes interpretativas de la constitución requieren para su aprobación,
modificación o derogación, de un quórum de los 3/5 (60%) de los senadores y diputados
en ejercicio (Art. 66 inc. 1 de la CPE).
Una vez aprobada en el Congreso, una ley interpretativa de la Constitución, y
antes de su promulgación, debe obligatoriamente ser enviada al Tribunal Constitucional,
para que éste examine y se pronuncie si se a tiene o no a la Constitución.
Finalmente, estas leyes son las únicas que tienen una jerarquía más alta, mientras
que todas las demás tienen el mismo nivel jerárquico. Lo anterior, dado que estas leyes
fijan el sentido de las normas de la CPE, para algunos estas leyes deben entenderse
incorporadas a la Cº por ser interpretativas de la misma.
B.- Leyes Orgánicas Constitucionales; Según la doctrina, corresponde a aquella clase de
leyes de rango superior a las comunes, cuya finalidad es regular la estructura y
funcionamiento de ciertos órganos e instituciones importantes del Eº como el Poder
Judicial, el Tribunal Constitucional, FFAA, etc.
En chile, esto no es exactamente así, pues no son superiores, en rango, a las
comunes. Igualmente, es la Constitución la que indica qué materias deben regularse por
medio de estas leyes, existiendo 16 casos.
Según el art. 66 inc 2 de la CPE estas leyes requieren para su aprobación,
modificación o derogación de un quórum igual o superior a las 4/7 partes (57,1%) de los
diputados y senadores en ejercicio. Una vez aprobadas en el parlamento, y antes de su
promulgación deben obligatoriamente ser enviadas al Tribunal Constitucional, para su
control de constitucionalidad.
C.- Leyes de Quórum calificado: La propia constitución señala los casos en que estas
deben dictarse para regular mas materias por ella indicadas, las que se supone que son
de mayor importancia que aquellas que son reglamentadas por leyes simples o comunes.
Sin embargo, tienen el mismo rango constitucional que las leyes simples.
La Cº en 11 casos indica qué materias deben regularse por leyes de quórum
calificado por ejemplo; aquellas que conceden indultos.
De acuerdo al art. 66 “las normas legales de quórum calificado se establecerán,
modificarán o derogaran por mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio”
D.- Leyes simples o comunes; son todas las demás que no se encuentran en las
categorías anteriores. La inmensa mayoría de las leyes que rigen en nuestro país
pertenecen a esta clase.
De acuerdo al art. 66 Inc. 4 de la CPE, para su aprobación, modificación o
derogación requieren de la mayoría de los miembros presentes de cada Cámara, es decir
de la mayoría de los miembros presentes en la sala en el momento de la votación en la
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Cámara respectiva, no de los miembros en ejercicio como se exigía en el caso de las

leyes anteriores.
Sin embargo, se debe tener presente lo expresado en la CPE en su art. 56 “la
cámara de diputados y el senado no podrán entrar en sesión ni adoptar acuerdos sin la
concurrencia de la tercera parte de sus miembros en ejercicio”
7.3.3. Clasificación de las leyes según su duración.-

A.- Leyes Permanentes; Aquellas dictadas para durar indefinidamente en el tiempo. Se
mantienen vigentes hasta su derogación o hasta que se les ponga término por algún
medio contemplado para esos efectos. La regla general es que todas las leyes tengan
este carácter, siendo la excepción aquellas que tienen la condición de temporales o
transitorias.
B.- Leyes Temporales; se dictan para que rijan durante un periodo de tiempo que ha sido
prefijado o predeterminado. La misma ley fija un plazo o establece una condición que
indica hasta cuando ella va a tener vigencia. En la mayor parte de los casos de leyes
temporales se fija un plazo de duración. Ej: las leyes anuales de presupuesto.
Excepcionalmente se señala una condición, por ejemplo, al dictar una ley para
construir un monumento y una vez terminada la obra se entiende que se ha cumplido la
condición (hecho futuro o incierto) para la que se dicto por lo que se entiende que cesa su
vigencia.
C.- Leyes Transitorias; Son leyes que regulan las situaciones producidas como
consecuencia de un cambio de legislación en determinadas materias. Ej: caso de un
contrato de compraventa que se celebra bajo la vigencia de una ley, pero las partes
acuerdan que el precio de la cosa vendida se pague un año después de la fecha de
celebración del contrato. Pero si en el camino aparece una nueva ley que regula de
manera distinta el contrato de compraventa ¿Qué ley regula el pago pendiente?.
Para solucionarlo, en chile se tiene el principio básico establecido en el art. 9 del
CC, que señala que la ley sólo puede disponer para lo futuro y que no tendrá jamás efecto
retroactivo.
Como el principio es muy general para aplicarlo se debe acudir a la “ley sobre el
efecto retroactivo de las leyes” del año 1861, la que sin embargo, es de poca aplicación
en los hechos. Po esta razón, cuando se dicta una ley que regula de manera distinta una
situación antes regulada por otra ley, la nueva, al final de su texto contiene una serie de
disposiciones o artículos denominados transitorios, destinados a solucionar los problemas
derivados del cambio de legislación, a estas disposiciones nuestra doctrina le llama leyes
transitorias.
7.3.4. Clasificación de las leyes según su extensión.
Su extensión hace referencia, al número de casos, situación o personas que la ley

regula o a que se aplica. Así, algunas leyes se aplican a más casos y otras a un menor nº.
A.- Considerando el territorio: las leyes se dividen en generales y locales.
Las generales; son aquellas que rigen en todo el territorio de la República o Eº
respectivo. En nuestro caso en todo el territorio de Chile.
31
Las locales; rigen solo en una parte del territorio, por ejemplo solo en una
localidad.
Como nuestro país es un Estado Unitario y no Federal, la mayoría de las leyes son
generales de acuerdo a su extensión, pues rigen en todo el territorio. La excepción en
nuestro país son las leyes locales, por ejemplo la Ley de la Zona Franca de Iquique.
B.- Atendiendo a las personas: Las leyes se clasifican en generales, que se aplican a
todos los habitantes de la República, y particulares, de aplicación restringida a ciertas
personas.
Desde la Revolución Francesa, se acepta un principio fundamental, el principio de
la igualdad ante la ley consagrado en el art. 19 Nº2 de la CPE. Por su parte, el Art. 14 del
CC dispone que “La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos
los extranjeros”. Así, las leyes en Chile tiene carácter general de aplicación respecto de
las personas, pero existen algunas leyes que regulan de distinta manera la situación de
algunas personas en relación con otras. Estas diferencias son justificadas pero en otros
casos no lo son. Ej; cuando se libera del pago de impuestos a vehículos para
discapacitados, pero distinto es el caso de aquellas leyes que conceden a ciertas
personas, en asuntos judiciales, algunos privilegios procesales. Al respecto, lo que se
sostiene, es que las diferencias no pueden ser arbitrarias.
7.3.5. Clasificación de las leyes según la materia que regulan. De acuerdo a este
criterio, las leyes se dividen en:
A.- Leyes de Derecho Público: incluye leyes del Derecho Constitucional, Derecho
administrativo, derecho penal, procesal y otros.
B.- Leyes de Derecho Privado: Incluye leyes del Derecho civil, comercial, minería, de
aguas y otros.
7.4.- Materias que han de regularse por ley.
En el ordenamiento Jurídico chileno, no todas las materias o hechos de la vida

social requieren reglamentación jurídica.
Se supone que las materias de mayo importancia, excluidas las que deben
reglamentarse en la Cº, se regulan mediante ley. Las que son de menor relevancia, se
regulan por normas de inferior jerarquía. Ej: el presupuesto publico se rige por una ley,
mientras que la pavimentación de una calle se rige por un decreto alcaldicio.
Según la Cº de 1980 en su art. 63 “solo son materias de ley” indicando que solo
algunas materias serán reguladas por ley, mientras que las que no aparecen ahí se
regularan por otra clase de normas como un reglamento o decreto del Presidente. Pero en
los hechos esto no es tan exacto, pues al examinar los numerandos del artículo, nos
percatamos que su amplitud permite considerar en ellos casi cualquier materia. Ej; el Nº
20 indica es materia de ley “toda otra norma general y obligatoria que estatuya las bases
esenciales de un ordenamiento jurídico”.
32
7.5.- Etapas en el proceso de formación de la ley.

Las etapas corresponden a los diversos trámites que debe cumplir un proyecto
hasta convertirse en ley de la República. Etapas que están señaladas en el Capitulo V de
la CPE, art. 65-75 sin perjuicio de lo que disponen los art. 46 y 32 Nº 1 de ella.
Las etapas son las siguientes;
7.5.1. Iniciativa: acto mediante el cual se presenta, ante una de las ramas del Congreso
Nacional, un proyecto de ley para su debida tramitación. En chile, solo tienen iniciativa en
materia de ley el Presidente (mediante el mensaje) y los parlamentarios (mediante la
moción). No existe la iniciativa popular.
Los proyectos de ley, indistintamente, pueden iniciarse por mensaje o moción, con
algunas excepciones establecidas en la Cº que son exclusiva iniciativa del Presidente,
como los señalados en el art. 65 inc. 3 y siguientes de la CPE que señala “Las leyes
pueden tener su origen en la Cámara de Diputados o en el Senado, por mensaje que dirija
el Presidente de la República o por moción de cualquiera de sus miembros. Las mociones
no pueden ser firmadas por más de diez diputados ni por más de cinco senadores”.
Respecto del origen, debemos señalar que es distinto a la iniciativa, pues se
refiere a la Cámara en que principia la tramitación de un proyecto de ley. Por regla
general, las leyes pueden tener su origen en cualquiera de las dos cámaras, pero por
excepción algunos proyectos de ley, como los indicados en el inc 2, solo pueden tener su
origen en el Senado y otros sólo en la Cámara de Diputados, según señala la CPE.
7.5.2. Discusión: Consiste en el estudio y análisis del proyecto de ley llevado a cabo por
los parlamentarios, incluyendo el debate a que da a lugar. Este estudio, se realiza tanto
por las comisiones especializadas, en determinadas materias que en cada cámara
existen, como en la sala respectiva. Asimismo. De acuerdo al art. 23 de la Ley 18.918
Orgánica Constitucional del Congreso Nacional “los proyectos, en cada Cámara, podrán
tener discusión general y particular u otras modalidades que determine el reglamento.
Se entenderá por discusión general la que diga relación sólo con las ideas matrices o
fundamentales del proyecto y tenga por objeto admitirlo o desecharlo en su totalidad. En
la discusión particular se procederá a examinar en sus detalle”.
7.5.3. Aprobación: acto por el cual las Cámaras prestan su conformidad al proyecto,
después de agotada la discusión. Se consigue tras una votación, cuyo quórum varía
según la clase de ley de que se trate. (Recordar quórum solicitado)
7.5.4. Revisión por el Tribunal Constitucional: Si bien no todos los proyectos de ley
deben cumplir obligatoriamente este requisito, se incluye en el proceso por ser un trámite
que necesariamente deben cumplir los dos tipos de proyectos legales más importantes
de nuestro ordenamiento y facultativamente los demás.
Sólo es obligatorio, según el Nº 1 del art. 93 de la CPE, en el caso de los proyectos
relativos a leyes orgánicas constitucionales y leyes interpretativas de la Cº, siendo en los
demás casos facultativo, donde la facultad de solicitarle al Tribunal Constitucional este
33
control la tiene el Presidente de la República, cualquiera de las Cámaras, o ¼ parte de

sus miembros en ejercicio, siempre que se pida antes de su promulgación.
7.5.5. Sanción o veto por parte del Presidente de la República;

La sanción es el acto mediante el cual el Presidente de la República presta
conformidad al proyecto ya aprobado por el Congreso. El art. 72 de la Cº señala
“Aprobado un proyecto por ambas Cámaras será remitido al Presidente de la República,
quien si también lo aprueba, dispondrá su promulgación como ley”, esta aprobación es
expresa y es la que normalmente se usa, pero existe también la aprobación tácita, la
que tiene lugar cuando el Presidente deja transcurrir 30 días contados desde que el
proyecto le fue remitido, sin pronunciarse sobre él, así lo señala el art. 75 de la CPE “Si el
Presidente de la República no devolviere el proyecto dentro de 30 días, contados desde la
fecha de su remisión, se entenderá que lo aprueba y se promulgará como ley”. Existe una
tercera clase de aprobación o sanción, se trata de la aprobación forzada que se da en el
caso de que el proyecto haya sido desaprobado o vetado por el Presidente, quien lo
devuelve a la Cámara de su origen con las observaciones pertinentes dentro del término
de los 30 días, ocurriendo la aprobación forzada, según el art. 73 inc final “si las dos
Cámaras desecharen todas o algunas de las observaciones e insistieren por los 2/3 de
sus miembros presentes en la totalidad o parte del proyecto aprobado por ellas, se
devolverá al Presidente para su promulgación”
El veto es el acto mediante el cual el Presidente rechaza o desaprueba un
proyecto de ley que ha sido aprobado por el Congreso, devolviéndolo con las
observaciones pertinentes, dentro del término de 30 días, a la Cámara de origen. El veto
puede ser absoluto o suspensivo, a su vez el veto suspensivo puede ser supresivo,
sustitutivo y aditivo. El veto absoluto, que no se contempla en nuestro ordenamiento pero
si era aceptado en algunos casos hasta la derogación del antiguo artículo 118 de la actual
CPE, es aquel en que el sólo rechazo o veto del Presidente al proyecto impide que este
se convierta en Ley. En el veto suspensivo, el sólo rechazo del Presidente no impide,
ipso jure, que este se convierta en Ley, sino que primeramente suspende su entrada en
vigencia, ya que el Presidente debe devolverlo al Congreso con las observaciones
pertinentes, pero el destino del veto será distinto según si las Cámaras aprueban o
rechazan las observaciones del Presidente. En caso del veto supresivo, según el inc 3
del art. 73 de la CPE, “si las dos Cámaras aprobaren las observaciones, el proyecto
tendrá fuerza de ley y se devolverá al Presidente para su promulgación”, pero si las
Cámaras rechazan las observaciones (veto), se debe distinguir si el rechazo se realiza por
los 2/3 o más de sus miembros presentes, o bien por una mayoría inferior a ésta. Si hay
rechazo por los 2/3 o más, entonces procede la aprobación forzada del proyecto, pero si
las observaciones se rechazan por una mayoría inferior a los ya aludidos 2/3, entonces,
prevalece la voluntad del Presidente de la República para el caso de que el veto sea
supresivo, supuesto en el que las disposiciones vetadas no se convierten en ley. Si el
veto es sustitutivo o aditivo, y este es rechazado por el Congreso, prevalece la voluntad
del Congreso, no convirtiéndose en ley las modificaciones propuestas o añadidas por el
Presidente.
34
7.5.6. Promulgación: acto por el cual el Presidente de la República da constancia de la

existencia de la ley, fija su texto y ordena cumplirla, a través de un Decreto Supremo,
llamado Decreto Promulgatorio. Según el Art. 75 inc 2 “La promulgación deberá hacerse
siempre dentro del plazo de 10 días, contados desde que ella sea procedente” (siendo
procedente desde cuando el proyecto ha sido sancionado o vetado por el Presidente).
7.5.7. Publicación; acto mediante el cual se da a conocer la ley a todas las personas.
Regulada en el inc final del art. 75 de la CPE “la publicación se hará dentro de los cinco
días siguientes a la fecha en que quede totalmente tramitado el decreto promulgatorio” y
en los art. 6 y 7 del CC. Art. 6 “la ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a
la CPE y publicada de acuerdo con los preceptos que siguen” y el Art. 7 “La publicación
de la Ley se hará mediante su inserción en el Diario Oficial y desde la fecha de este se
entenderá conocida de todos y será obligatoria. Para todos los efectos legales, la fecha de
la ley será la de su publicación en el Diario Oficial. Sin embargo, en cualquiera ley podrán
establecerse reglas diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en que haya
de entran en vigencia”.
En conclusión, la ley debe publicarse por regla general en el Diario oficial
entrando en vigencia el día en que se publique en este. Pero, también se establece la
posibilidad de dictar reglas diferentes para su publicación, así por ejemplo podría
establecerse que la ley se publicara en un diario distinto. Igualmente, pueden establecer
reglas diferentes para su entrada en vigencia, por ejemplo que entre en vigencia un mes
después de la fecha de su publicación, llamando a ese periodo entre publicación y
entrada en vigencia, periodo de vacancia legal.
7.6.- Decretos con fuerza de ley: tienen la jerarquía normativa de una le común.
Son decretos del Presidente de la República sobre materias propias de ley, que
este dicta en virtud de una delegación de facultades legislativas por parte del Congreso
Nacional. La delegación se efectúa a través de una ley especial llamada ley delegatoria.
La CPE en su art. 64, permite que el Congreso delegue facultades legislativas en
el Presidente, por un plazo no superior a un año, pero con importantes limitaciones
contempladas en los inc. 2 y 3 del mismo art. No pueden dictarse DFL en materias de;
nacionalidad, ciudadanía, elecciones, plebiscitos, garantías constitucionales, o que deban
ser objeto de LOC o de quórum calificado, en asuntos relativos a facultades que afecten a
la organización, atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del
Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la CGR.
La CPE 1925 no permitía formalmente esta delegación, pero poco después de su
entrada en vigencia el Congreso comenzó a delegarlas de hecho, a pesar de que
constitucionalmente no podía hacerlo, casi todos admitieron la practica inconstitucional ya
que los DFL permiten solucionar una serie de problemas relativos al manejo
administrativo y económico del país, pues en estas materias como en otras el Poder
Ejecutivo, cuenta con más medios como asesorías jurídicas y técnicas que el Congreso.
Cabe señalar, que sólo mediante una reforma constitucional del año 1970 se
introdujo una norma en el texto constitucional que permitía esta situación de delegación,
pasando a ser, los DFL constitucionales perdiendo vigencia en 1973.
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7.7.- Decretos leyes;

Son decretos de Poder Ejecutivo, sobre materias propias de ley, dictados sin
delegación de facultades por parte del Congreso, pues no existe Poder Legislativo. Éstos,
tienen la jerarquía de una ley y se dictan en periodos de anormalidad constitucional,
cuando existen gobiernos de facto, porque ha habido una ruptura en el antiguo orden
jurídico del país. Este concepto de DL se usa en nuestra doctrina jurídica pero no es
aceptado universalmente.
En Chile, ha habido 3 periodos en que sean dictado DL; 1924-1925, 1931-1932, y
1973 en adelante. Luego, de terminados estos periodos, la discusión dice relación con el
valor que se les otorga a éstos, por sobre la discusión teórica, se ha optado por
reconocerles en general su vigencia, por una cuestión práctica, ya que muchos de ellos
eran de relevancia en la vida social y económica del país, por lo que dejarlos sin efecto
generaría más daño que mantenerlos, por lo que se ha optado por modificarlos o
derogarlos en la medida que en cada caso se justifique.
7.8.- Control de constitucionalidad de las leyes.
7.8.1. Generalidades.-
Este control se practica en todos los ordenamientos, pues no es más que la
expresión del principio de la “jerarquía normativa”, en virtud del cual las normas de rango
inferior deben sujetarse a las normas de rango superior. Como en todo ordenamiento la
norma más alta es la CPE, todas las demás deben atenerse a ella en forma y fondo.
Sólo trataremos el control de constitucionalidad de las leyes; las cuales deben
guardar correspondencia con la CPE, en su aspecto formal, es decir, antes de entrar en
vigencia deben cumplir con las etapas que la Cº exige. Lo normal es que esto ocurra, pero
es posible que se publique el texto de alguna que no cumpla esas etapas, que se
considerara inconstitucional en su forma. Ej: que una ley no se halla sometido a votación
en el Congreso y se envía a todos los demás trámites constitucionales. Si bien es difícil
que esto ocurra no es imposible, pero lo que es más probable de ocurrir, es el caso de
que un proyecto de ley se apruebe por un quórum inferior al exigido por la Cº lo que se
traduce, si entra en vigencia como ley, en que será inconstitucional en la forma.
En cuanto a la inconstitucionalidad en el fondo, es más frecuente de ocurrir,
siendo inconstitucional por infringir los preceptos constitucionales de fondo que debe
respetar. Ej; una ley que vulnera alguna de las garantías constitucionales contempladas
en el art. 19 de la CPE, es inconstitucional en el fondo.
7.8.2. Mecanismos de control de constitucionalidad de las leyes.-

Todos los ordenamientos jurídicos, para velar que las leyes se ajusten a la CPE,
contemplan mecanismos de control de constitucionalidad de las leyes.
En Chile se contemplan dos clases de mecanismos; Control preventivo o a priori y
Control Represivo o a posteriori, ambos controles efectuados por el Tribunal
Constitucional, órgano al que se le agrega la CGR quien realiza el control de
constitucionalidad de los Decretos con Fuerza de Ley.
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7.8.3. El control de constitucionalidad a priori de las leyes practicado por el TC.

La estructura básica del TC está regulada en los art. 92, 93 y 94 de la CPE,
además de su LOC que lo regula en detalle.
De acuerdo al Art. 92, respecto de su composición, está integrado por 10
miembros, todos abogados con al menos 15 años de título, designados de la siguiente
forma; 3 por el Presidente de la República, 4 por el Congreso Nacional (letra b del Art.) y
3 elegidos por la Corte Suprema (letra c del art.).
De acuerdo al Art. 93, respecto de sus competencias o atribuciones; entre ellas, la
que nos atañe, el control de constitucionalidad de las leyes; ejerciendo un control
preventivo o a priori no sobre las leyes ya vigentes sino que sobre los proyectos de ley,
antes de su promulgación. Ahora bien, solo algunos proyectos de ley deben ser enviados
en forma obligatoria al TC para determinar si se ajustan o no a la CPE, tales son; los
relativos a las LOC y a las leyes interpretativas de la CPE, mientras que los proyectos de
ley relativos a las leyes de quórum calificado y a las leyes simples o comunes podrán o no
ser sometidas a este control, según si se solicita por el Presidente, cualquiera de las
Cámaras o ¼ de sus miembros en ejercicio y siempre que la solicitud se haga antes de la
promulgación de la ley.
De acuerdo al Art. 94 , respecto de los efectos de sus resoluciones; regulado en el
inc 2 que señala “Las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales no podrán
convertirse en ley..”, es decir el proyecto de ley declarado inconstitucional no entrará en
vigencia como ley de la República. Ahora bien, el TC puede declarar inconstitucional la
totalidad o solo algunas disposiciones o art. del proyecto de ley, siendo esto lo común.
Se debe destacar, que las resoluciones dictadas por el TC no son
susceptibles de recurso alguno.
7.8.4. Control de Constitucionalidad a posteriori (o represivo) practicado por el TC.

Este control también lo ejerce el TC, hasta el 2005 lo realizaba la Corte Suprema.
Este control se ejerce sobre una ley considerada ya vigente (salvo un caso art. 93
Nº 8) y no sobre un proyecto de ley. Considera los tres casos siguientes;
7.8.4.1. Inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un precepto legal conforme al nº

6 del artículo 93.-
Reemplaza al “Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley” (art 80

CPE, derogado) que se entregaba a la Corte Suprema, ahora se entrega al Tribunal
Constitucional.
“Son atribuciones del TC: Resolver por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la
inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante
un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la constitución” (art.96n°3)
Se entiende por “precepto legal: Algunos entendieron que con esta expresión se hacía
referencia a una amplia gama de normas jurídicas en que se incluían no sólo a las leyes,
sino que también a los decretos con fuerza de ley , a los decretos leyes , a los decretos y
reglamentos del P de R y otras autoridades, a los contratos, etc. Otros, no le dieron una
37
extensión tan amplia, desde la constitución del 80, la tendencia es a interpretar de manera
más restringida esta expresión, haciendo incluir sólo a las leyes propiamente tales, a los
DFL y a los DL. Esto porque para reclamar de la inconstitucionalidad de otras normas se
requieren procedimientos específicos. Los contratos en cambio, en ningún caso se estima
que constituyen “precepto legal”
Qué supuestos o requisitos se exigen para que proceda la declaración de inaplicabilidad:
1.- Que exista una gestión, como un juicio u otro procedimiento judicial, que se siga ante
cualquier tribunal de la república, sea este ordinario o especial.
2.- Que en tal gestión judicial se intente aplicar un precepto legal que resulte contrario a la
constitución.
Quien puede solicitar la declaración de inaplicabilidad?
El art 93, señala: “ la cuestión podrá ser planteada por cualquiera de las partes o por el
juez que conoce del asunto. Corresponderá a cualquiera de las salas del Tribunal
declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la cuestión siempre que verifique la
existencia de una gestión pendiente ante un tribunal ordinario o especial, que la aplicación
del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolución de un asunto, que
la imputación esté fundada razonablemente y se cumplan los demás requisitos que
establezca la Ley”, o sea, cualquiera de las partes que intervienen en la gestión judicial en
que se intenta aplicar un precepto legal que pueda resultar contrario a la constitución o el
juez que conoce de este asunto, se encuentran habilitados para solicitarle al TC que
declare inaplicable por inconstitucional tal precepto, debiéndose además tener en cuenta
las otras exigencias que este precepto establece.
Resolución de inaplicabilidad y sus efectos:
Ella debe ser adoptada por la mayoría de los miembros del TC. El efecto principal que
produce esta resolución consiste en que el precepto legal señalado como inconstitucional
es declarado inaplicable en la gestión judicial o juicio en que pretendía ser aplicado, pero
sigue vigente como ley de la República, no lo elimina del ordenamiento jurídico chileno.
7.8.4.2. Declaración de Inconstitucionalidad de un precepto legal, de acuerdo al nº 7

del artículo 93 de la Constitución.
Tiene como requisito que previamente se haya resuelto que es inaplicable conforme al
art.93 n°6.
El art. 93 n°7, semana: “Son atribuciones del TC: R esolver por la mayoría de los cuatro
quintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal
declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el número anterior”.
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Requiere una mayoría muy alta para ser declarado inconstitucional, se requiere el
acuerdo de los 4/5 (80%), de los integrantes en ejercicio del TC. El efecto que produce
esta declaración de inconstitucionalidad, es que simplemente se elimina del ordenamiento
jurídico chileno, deja de ser ley vigente en él. Hay en el caso un efecto derogatorio. Es
posible observar que existe una acción pública para solicitar la declaración, ello significa
en términos generales que cualquier persona que sea legalmente capaz y que no tenga
alguna prohibición puede pedirla, además el propio tribunal puede declararla de oficio , es
decir, por iniciativa propia. Se trata de una institución jurídica absolutamente novedosa en
nuestro ordenamiento que se introdujo mediante las reformas constitucionales del año
2005 contenidas en la ley 20.050. Viene a constituir una forma nueva de hacer cesar la
vigencia de la ley (art. 93 n°7)
7.8.4.3. Resolución de un reclamo de inconstitucionalidad por la no promulgación

de una ley que debe promulgarse o por promulgación de un texto diverso al que
corresponde. Nº 8 del artículo 93 de la Constitución.
“Son atribuciones de del TC: Resolver los reclamos en el caso en que el P de la R no

promulgue una ley cuando deba hacerlo o promulgue un texto diverso del que
constitucionalmente corresponda”
Este precepto contempla 2 situaciones distintas:
1.- En que el PR no promulga una ley teniendo la obligación de hacerlo, aquí lo que existe
es un acto inconstitucional del PR que debe enmendarse, sin perjuicio de otras acciones,
haciendo que se promulgue por el TC la ley que no lo había sido.
2.- El PR promulga como texto de una ley uno diverso al que constitucionalmente
corresponda. En estos casos, de acuerdo lo indica el art.93 n°8, la cuestión podrá
promoverse por cualquiera de las Cámaras o por una cuarta parte de sus miembros en
ejercicio, dentro de los 30 días siguientes a la publicación del texto impugnado o dentro
de los sesenta días siguientes a la fecha en que el PR debió efectúa la promulgación de
la ley.
7.9. Control de constitucionalidad de los decretos con fuerza de ley.
A.- Control de constitucionalidad de los decretos con fuerza de ley previo o a priori,
en base a los artículos 99 inciso 2º y 93 nº4 de la CPE.
Aquí juega un importante rol la CGR, “…un organismo autónomo con el nombre de CGR
ejercerá el control de legalidad de los actos de la administración…”
Expresión “legalidad” nos indica que la CGR debe resguardar que los actos de la
administración se sujeten tanto a las leyes como a la Constitución. Por eso que todos los
decretos y reglamentos que dicta el PR deben ser enviados a la CGR para que determine
si ellos se ajustan o no a la CPE y a las leyes.
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Por otra parte, el art. 99 inc. 2 de CPE, señala “Corresponderá, asimismo, al CGR tomar
razón de los decretos con fuerza de ley, debiendo representarlos cuando ellos excedan o
contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la Constitución”
Si no toma razón, significa que los rechaza, que no le da curso, no pudiendo entrar en
vigencia. El CGR puede representarlo ya sea porque excede o contraviene la ley
delegatoria o bien por ser contrario a la Constitución, en este caso lo devuelve al PR,
luego el PR tiene 2 opciones:
1.- Conformarse con lo resuelto por el Contralor.

2.- Enviar el DFL rechazado al TC (art. 93 n°4 “Son atribuciones del TC resolver las
cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un DFL”), dentro del plazo de 10
días contados desde este rechazo, para que sea ese Tribunal quien en definitiva se
pronuncie sobre si atiene o no a la Constitución, en cuyo evento habrá que atenerse a lo
por él resuelto.
B.- Control de constitucionalidad de los decretos con fuerza de ley ya vigentes.
Existen 2 formas básicas de reclamar:
1.- Ante el TC deduciendo un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad conforme

al art. 93 n°6 , en los términos ya conocidos por n osotros.
2.- De acuerdo con lo que se señala en el art. 93 n°4 de la CPE existe un control sobre los
DFL que lleva a cabo el mis TC, la que podrá ser promovida por cualquiera de las
cámaras o por ¼ parte de sus miembros en ejercicio en caso que la CGR hubiere tomado
razón de un DFL cuya constitucionalidad se impugne. Plazo de 30 días para formular el
reclamo desde la publicación del DFL.
7.10. Cesación de la vigencia de la Ley.
7.10.1. Generalidades.
El periodo de una ley inicia con la entrada en vigencia y concluye con el término de esta.
Se distinguen 2 grandes causales de cesación: intrínsecas y extrínsecas.
7.10.2. Causales intrínsecas o internas de cesación de vigencia de la ley.
Se encuentran dentro de la propia ley, al interior de ésta, la cual en este caso determinará
hasta cuando regirá.
Se trata de las llamadas leyes temporales.
La ley en este caso determina el momento hasta el cual tendrá vigencia , bien señalando
un plazo (es más común este caso) o bien estableciendo una circunstancia, que puede
entenderse como una condición, que indica hasta cuándo ella regirá.
Ejem: una ley de impuestos que se dicta para que rija por 2 años.
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7.10.3. Causales extrínsecas o externas de la cesación de vigencia de la ley.
Son las que resultan de un factor externo a ella. Se distinguen 2 categorías:
A.- El desuso o desuetudo:
Es una forma de poner término a la vigencia de la ley debido al hecho o circunstancia de

que ella no se aplica. La ley deja de cumplirse y aplicarse tanto por los ciudadanos como
por los órganos del Estado encargados de su aplicación.
Esta forma de poner fin a la vigencia de la ley no se aplica en nuestro régimen jridico, en
cambio en aquellos ordenamientos donde el derecho consuetudinario o la costumbre
tienen una mayor importancia encontramos casos en que el desuso o desuetudo
constituye una causal de término de la vigencia de la ley.
B.- La derogación:
Es la otra causal extrínseca que pone término a la vigencia de la ley. Es un modo de

poner término a la vigencia de una ley mediante otra ley posterior a ella. Así entonces se
habla de una ley derogada y de una ley derogatoria.
Cada vez que se deroga una norma jurídica, esa derogación debe efectuarse por otra
norma jurídica de igual o superior jerarquía.
Para derogar cada una de las leyes de nuestro ordenamiento jurídico, la CPE exige el
mismo quorum que se requiere para que ellas sean aprobadas en el parlamento.
El que una ley pueda ser deroga por otra ley o por otra norma de jerarquía igual o superior
ha sido aceptado en doctrina y en general también por nuestros tribunales de justicia,
pero hay algunos fallos de la CS que han adoptado una posición distinta, con relación a la
contradicción o falta de conciliación que hubo luego de la entrada en vigencia de la
Const. 80, entre algunos de sus artículos y ciertas leyes que habían entrado en vigencia
con anterioridad.
La derogación se encuentra regulada en los art. 52 y 53 del CC
Problema de la derogación de la ley derogatoria: ¿qué sucede con la ley derogada si se

deroga la ley derogatoria?
Dicha derogación no influye, es decir, no hace recuperar su vigencia a la antigua ley

derogada, según piensan algunos.
Se agrega:
C. La Declaración de inconstitucionalidad de una ley, según art. 93 n°7, donde la CPE

pone fin a la vigencia de la misma.
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7.10.4. Clases de derogación:
Art.52 CC. “La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita”
1.- Derogación expresa o tácita.
Art.52 CC. “Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es
tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la
ley anterior”
En el caso de la derogación expresa la nueva ley señala explisitamente cual es el

precepto, o los preceptos, que deroga. Ej: Derógase la ley 19.300.
En el caso de la derogación tácita, no es tan sencillo determinar en qué momento se

produce, puesto que debemos comparar el texto de la nueva ley con el de la antigua y
mediante una labor de interpretación se debe precisar si sus preceptos son o no
inconciliables (cuando 2 normas tienen textos contradictorios).
Existen diversos mecanismos para solucionar contradicciones entre normas, estos son: el
de jerarquía, el de la especialidad y el de la temporalidad, este último es el que debemos
considerar y que nos dice que en caso de existir contradicción entre dos normas de la
misma jerarquía, para el caso que una de ellas sea anterior en el tiempo, y la otra
posterior, la antigua norma queda tácitamente derogada (art. 52 CC).
2.- Derogación total o parcial.
Se encuentra en el inc. final del art. 52 “La derogación de una ley puede ser total o
parcial” y se complementa con el art. 53 “La derogación tácita deja vigente en las leyes
anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las
disposiciones de la nueva ley”, de aquí se infiere que tanto la derogación total como la
parcial pueden ser expresa o tácita.
Ejem:
“Deróguese la ley 18010” Derogación total expresa.
“Deróguese el art. 20 de la ley 18010” Derogación parcial expresa.
3.- Derogación orgánica.

Es aquella que se produce cuando se dicta una nueva ley que regula de manera
distinta, toda una materia que antes regulaba otra, pero sin contener disposiciones
inconciliables con ella. La nueva ley no deroga ni tácitamente ni expresamente a la ley
antigua, sino que sólo regula de distinta manera todas las materias que la misma
reglamentaba.
Mayoritariamente en nuestro país, los autores y en opinión nuestra de manera
correcta, consideran que nuestro ordenamiento jurídico no contempla ente tipo de
derogación.
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Un fallo de la CS de 1938, señala: “La derogación orgánica, forma parte de la

derogación tácita, exige para su existencia que la nueva ley reglamente toda la materia de
que se ocupaba la anterior, aunque entre unas y otras no haya incompatibilidad”
4.- Derogación por vía de la consecuencia, o derogación por retrueque, rebote o

carambola
Esta clase de derogación ocurre cuando se deroga una norma (o conjunto de normas) del
ordenamiento jurídico que constituye el supuesto para que otra tenga sentido y pueda ser
aplicada, para que exista verdaderamente como norma jurídica válida del sistema. De tal
modo que si se deroga una norma o ley que constituye el soporte de la existencia de otra,
entonces necesariamente por vía de consecuencia se considera derogada esta segunda.
7.11.- Los decretos. La potestad reglamentaria, en especial la potestad

reglamentaria del Presidente de la República.
7.11.1.- Generalidades.
Los decretos, son normas jurídicas que emanan de las autoridades políticas y
administrativas, que estas dictan en virtud de las facultades que les son otorgadas por la
CPE y las leyes. Esta facultad o potestad es la que se denomina “potestad reglamentaria”.
7.11.2.- La potestad reglamentaria del Presidente de la República.
La encontramos en el art 32 n°6 de la CPE.
“Son atribuciones especiales del Presidente de la República: Ejercer la potestad

reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin
perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que
crea convenientes para la ejecución de las leyes.”
La potestad la ejerce dictando lo que genéricamente se conocen como decretos

supremos. A tenor del precepto transcrito reciben los nombres de reglamentos, decretos e
instrucciones, dependiendo del tipo de regulación que efectúen.
Hay que destacar que esta potestad se clasifica en potestad reglamentaria autónoma y
potestad reglamentaria de ejecución.
Potestad Reglamentaria Autónoma:
Mediante ésta, el presidente dicta normas (decretos en sentido amplio), dentro del ámbito
de sus atribuciones, para gobernar y administrar el Estado. Aquí debe tenerse presente
que todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal las puede regular el
presidente, no así las que son función del poder judicial.
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Potestad Reglamentaria de Ejecución:
Lo que hace el Presidente es dictar normas destinadas a facilitar y a asegurar la

aplicación de la ley, apoyándose en el art. 32 n°6 de la CPE puede dictar “reglamentos,
decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes”.
7.11.3.- Clases de decretos supremos.
Existen 3 clases:
- Reglamentos (Decretos Reglamentarios): Se dictan para regular un número amplio
de situaciones y de personas en general sin limitarlos a casos específicos, pueden
ser tanto de ejecución como autónomos.
- Decretos Individuales: Son los que establecen normas para una persona o un
grupo reducido de personas o bien regulan una situación determinada.
- Instrucciones: son comunicaciones que el presidente dirige generalmente por
medio de los ministros respectivos, a los funcionarios públicos subordinados a él,
indicándoles la manera de aplicar una ley, un reglamento u otra norma jurídica o
bien señalándoles las medidas que deben tomar para el buen funcionamiento de
un servicio público. Las instrucciones que van dirigidas a un gran n° de
funcionarios se envían mediante circulares, las que se dirigen a un solo funcionario
o a un n° reducido de ellos se envían mediante ofic ios.
7.11.4.- Principales etapas en la tramitación de los decretos supremos
A.- Anotación y Firma: Se registra la fecha y n° de decreto en el ministerio de origen.
B.- Toma de Razón: Examen que hace la CGR de la constitucionalidad y legalidad del
decreto, si se ajusta a derecho el CG toma razón mediante resolución fundada, si
quebranta las normas legales o constitucionales, lo representa y lo devuelve al ministerio
respectivo.
C.- Registro: sólo deben cumplir con este trámite los decretos que afectan al personal de
la administración del Estado y a sus bienes.
D.- Comunicación: A la tesorería General de la República cuando implique compromisos

económicos para el Estado.
E.- Publicación en el Diario Oficial: No hay norma expresa que obligue la publicación de
los decretos, pero se ha impuesto la costumbre de hacerlo, sobre todo para el caso de los
de mayor relevancia.
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9.- La jurisprudencia como fuente formal del Derecho.-
9.1.- Significados del término jurisprudencia.-
El termino jurisprudencia posee diversas acepciones;

Desde un punto de vista histórico se puede señalar que en el Derecho romano
hacía referencia al Derecho de los prudentes, esto es, al Derecho elaborado por los
jurisconsultos romanos a quienes se los designaba por ese nombre. Los romanos usaron
la palabra jurisprudencia con el sentido de ciencia del Derecho, o estudios sobre el
Derecho.
En la actualidad, en los países del continente europeo y en América Latina, se usa
principalmente el término jurisprudencia para designar a los fallos o sentencias de los
tribunales de justicia y de otros órganos jurisdiccionales. Sólo secundariamente se lo
emplea en su significado tradicional de ciencia del Derecho.
Es este concepto de jurisprudencia en la acepción de fallos de los tribunales, el
que debe entenderse como fuente formal. El mismo posee un sentido amplio y otro
restringido. En su significado amplio entenderemos por jurisprudencia al conjunto de los
fallos de los tribunales de justicia y de otros órganos jurisdiccionales sobre cualquier
materia y en cualquier sentido en que hayan sido pronunciados. Pero, además de los
tribunales de Justicia existen otros órganos con facultades jurisdiccionales. En chile, por
ejemplo, tenemos órganos tales como el servicio de impuestos internos, la dirección del
trabajo, la contraloría general de la república, etc. Hay que tener en cuenta que las
resoluciones o sentencias dictadas por estos órganos son siempre susceptibles de ser
recurridas ante los tribunales ordinarios de justicia.
En su acepción restringida la palabra jurisprudencia, se refiere a un conjunto de
fallos dictados por los tribunales de justicia en una misma clase de materias y en un
mismo sentido. Por ejemplo; en una materia de Derecho civil, relativa al contrato de
compraventa, en que se discute si ella constituye o no enajenación, la jurisprudencia se
ha uniformado en el sentido de establecer que no lo es. A este resultado se llegó a
propósito de los problemas suscitados en la aplicación por nuestros tribunales de justicia
del artículo 1464 nº 3 del código civil que dispone “Hay un objeto ilícito de la enajenación:
3º De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello…” La duda que se planteo con respecto a este precepto fue la
relativa a si las cosas embargadas por decreto judicial podían o no venderse. Entonces la
pregunta que surge es si el contrato de compraventa constituye o no enajenación. La
respuesta, prácticamente unánime, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, fue que
no constituye enajenación, pues ella por si sola no transfiere el dominio. Sobre el
particular, debe señalarse que en el derecho civil chileno, al igual que en el derecho
romano, para transferir el dominio de una cosa se requiere de un titulo y de un modo de
adquirir. Sobre este punto recordaremos que el titulo es el hecho o acto jurídico que sirve
de antecedente y habilita la transferencia del dominio. El modo de adquirir, en cambio, es
el hecho o acto jurídico que efectivamente transfiere el dominio. En nuestro sistema, el
contrato de compraventa es un tirulo, específicamente lo que se denomina un titulo
traslaticio de dominio, por tanto un acto jurídico que sirve de antecedente y habilita para la
45
transferencia del mismo, pero que no lo transfiere. Para que la transferencia se produzca
debe operar, después del título, otro hecho o acto jurídico que es el modo de adquirir.
Agregaremos que existen diversos títulos traslaticios de dominio y existen diversos
modos de adquirir el dominio de las cosas, entre ellos la tradición. De acuerdo al artículo
670del CC. : “La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la
entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención
de transferir el dominio y por otra la capacidad e intención de adquirirlo”
En conclusión, la compraventa no es una enajenación, puesto que esta no
transfiere el dominio, sino que la enajenación se produce cuando opera el modo de
adquirir, en nuestro caso la tradición, es decir, la entrega de la cosa vendida por parte del
dueño al adquirente. Por último, haremos notar que si bien la compraventa no constituye
enajenación, no es posible responder ahora, sin entrar en muchas otras consideraciones
que no son pertinentes en esta oportunidad, si pueden o no venderse las cosas
embargadas por decreto judicial a que se refiere el artículo 1464 nº del CC.
9.2.- ¿Es la jurisprudencia una autentica fuente formal del Derecho?
El principio de una respuesta a esta interrogante lo encontramos en el, inciso

segundo del art. 3º del CC: “Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino
respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren” Este precepto lo que en el
fondo afirma es que las sentencias judiciales obligan sólo en la causa o juicio en que ellas
se pronuncian; obligan a las partes implicadas en la causa y no a terceros extraños a ella.
Opinamos que en el ordenamiento jurídico chileno, y en otros similares al nuestro,
las sentencias judiciales constituyen una fuente formal, pero de aplicación limitada, ya que
obligan únicamente para el caso, no constituyendo precedente. En esto se diferencia el
ordenamiento jurídico chileno de los ordenamientos jurídicos anglosajones donde la
jurisprudencia, sobre todo la de los tribunales superiores de justicia, en especial de la
corte suprema, llaga a constituir precedente. Esto es, una vez resuelto un asunto por los
tribunales en un sentido, los fallos posteriores que se dicten sobre la misma materia
deben sujetarse al precedente. En chile, los tribunales inferiores de justicia no se
encuentran obligados a fallar en la misma forma en que antes lo han hecho los superiores
en un caso similar. Pero a pesar de que no tienen esta obligación legal, en los hechos, los
tribunales inferiores siguen el sentido de los fallos de los superiores, en especial el de la
corte suprema. Por ello es importante para los abogados que litigan en un juicio darle a
conocer al tribunal como han sido los fallos con anterioridad otros casos similares al
actual.
Abordaremos el problema intentando resolver la interrogante referente a si las
sentencias judiciales son creadoras de derecho o bien son meramente declarativas. En
nuestro país y en otros, hay toda una tradición que sostiene que las sentencias judiciales
son meramente declarativas; lo que afirman es que el juez en su sentencia, se limita a
repetir, o si se quiere, a declarar para el caso concreto, lo que ya está en la ley, sin añadir
nada nuevo a ella, sin crear nada. El juez en su sentencia lo que hace es un razonamiento
deductivo del mismo tipo que el silogismo. En este existe una premisa mayor, una menor,
y una conclusión, que se obtiene o deduce al relacionar esta premisa menor con la mayor.
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Ejemplo de razonamiento silogístico del modo en que Aristóteles lo concibió:
Premisa mayor: “todos los hombres son mortales”

Premisa menor: “todos los griegos son hombres”
Conclusión: “Todos los griegos son mortales”
En el caso de la sentencia, la premisa mayor estaría constituida por la ley, la

premisa menor por el caso que se somete al conocimiento del tribunal y la conclusión
seria la resolución o decisión del asunto que pronuncia el juez. En un razonamiento de
este tipo nada se crea.
En la actualidad, desde un punto de vista doctrinario, en general, los autores
sostienen que la jurisprudencia es, al menos en parte, creadora de derecho. Ya que si
bien es verdad que el juez dicta la sentencia apoyándose en la ley, siempre en ella añade
algo más que no se encuentra en el precepto legal. Algunos autores, Kelsen por ejemplo,
dicen que el juez al dictar la sentencia no efectúa un razonamiento deductivo, en el
sentido que no deduce, desde un punto de vista lógico, su fallo de la ley. Por esta razón,
es que se afirma que las sentencias judiciales no tienen la estructura de un silogismo, ya
que este es una clase de razonamiento deductivo. Lo que el juez hace, de acuerdo al
recién nombrado jurista austriaco, es interpretar la ley cuando la aplica para dictar una
sentencia. Nos agrega que la ley no tiene un único sentido, sino que siempre es posible
encontrar en ella más de uno, dos o más. Por este motivo opina, que toda ley, toda
normas jurídica, constituye para el juez un marco de posibilidades. Cuando el juez
interpreta la ley para aplicarla, se encuentra con que tiene que optar por uno de los varios
sentidos o significados que se hallan en la misma. Esta opción es, fundamental, un acto
de voluntad y no de conocimiento. Por ser un acto de voluntad, que se manifiesta en la
sentencia, el juez en ella esta añadiendo algo nuevo que no está en la ley, está creando
derecho.
9.3.- ¿Es la jurisprudencia meramente declarativa o bien creadora de Derecho?
En la actualidad la mayoría opina que es creadora de derecho; se formulan 3

posiciones:
1º Aquella que dice que la jurisprudencia es meramente declarativa. En este
planteamiento se encuentran aquellas teoría que hemos denominado tradicionales, en
especial la esuela de la exégesis.
2º Otra posición afirma que siempre es creadora de derecho. Esta es la que tiende
a aceptarse actualmente, entre ellos Kelsen se adhiere a este planteamiento.
3º Existe una posición a la que suele llamarse ecléctica, que es sustentada por
Eduardo García Maynez. Ella señala que la jurisprudencia a veces es meramente
declarativa y en otras oportunidades es creadora de Derecho. Sostiene este autor que es
meramente declarativa en todos aquellos casos en que existe una norma en que el juez
pueda fundamentar su sentencia, en cambio, afirma que es creadora de derecho cuando
el juez llena un vacío o laguna en el ordenamiento jurídico.
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En relación con lo anterior debemos recordar que prácticamente en todos los

ordenamientos jurídicos del mundo, incluido el chileno, existe lo que se llama “principio
de la inexcusabilidad” conforme a éste, cuando un juez o tribunal es requerido en forma
legal y en materias de su competencia para que resuelva un asunto controvertido entre
partes, dicho juez o tribunal no puede negarse o excusarse de resolver el asunto bajo
pretexto que no hay ley que resuelva el caso. Este principio se encuentra contemplado
entre nosotros en los artículos 76 inciso 2º de la constitución política y 10 del código
orgánico de tribunales.
Volviendo al planteamiento de García Maynez, encontramos que los jueces
cuando dictan una sentencia la fundamentan en la ley, encuentran una ley que resuelva el
asunto. Son muy pocos los casos en que los jueces sostienen que hay un vacío,
recurriendo a la equidad o a otros elementos integradores del derecho para dictar sus
fallos. De este modo en los hechos, la jurisprudencia seria en la inmensa mayoría de los
casos meramente declarativa. Solo en minoría, cuando no hay ley que los resuelva seria
creadora de derecho. Por todo ello estimamos que la posición de este autor no puede ser
calificada de ecléctica o intermedia, sino que termina afirmando que jurisprudencia es
meramente declarativa, al menos para la gran mayoría de los casos.
10.- Doctrina como fuente formal del Derecho
La doctrina, más específicamente, la doctrina jurídica está compuesta por

opiniones, comentarios y en general por los trabajos de los autores (juristas) relativos a
materias del Derecho. Se le considera más o menos equivalente a la ciencia del Derecho
en un sentido amplio. No hay duda de la importancia de la doctrina en el derecho, sin
embargo, se discute si constituye o no una fuente formal del Derecho, esto es normas
jurídicas y como tales, obligatorias.
La mayoría de los autores opina que la doctrina no es norma jurídica y por tanto no
es fuente formal, ya que los juristas son particulares que actúan como tales y no como
autoridades del E°, no tienen facultades para dicta r normas, pero excepcionalmente en
algunos periodos históricos, se le otorgo fuerza normativa y con ello el carácter de fuente
formal. Ej: En roma el emperador Augusto le dió a determinados jurisconsultos el “ius
publici respondendi” por cuanto sus respuestas pasaron a tener algún tipo de
obligatoriedad. Otro ejemplo es la Ley de Citas del año 426. Otro ejemplo, el Digesto de
Justiniano del siglo VI DC.
En los casos anteriores, se aprecia que no es la doctrina por si misma o por si
sola, la que tiene fuerza normativa, sino que la autoridad política, con poder para dictar el
Derecho, las promulgó como tal dándoles la condición de normas jurídicas.
En la actualidad mayoritariamente se sostiene que la doctrina es una fuente
material, es decir “Los diversos factores de orden social, político, económico, cultural, etc.,
que motivan la dictación de normas jurídicas y que influyen en contenido”. Sin embargo,
hay casos en que se ha tendido a considerarla como fuente formal, como el art. 342 letra
d) del Código Procesal Penal. Pero, normalmente la doctrina motiva la dictación de
normas e influye en su contenido, cuya influencia dependerá de los autores que la
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formulen, donde la doctrina de los mas importantes será más influyente como fuente
material que las que no lo sean.
En nuestro país, hay algunos profesores que han tenido gran importancia y con su
doctrina jurídica han influido en el contenido de muchas leyes y de la jurisprudencia, como
Luis Claro Solar y Arturo Alessandri Rodríguez. Con todo, y a pesar de que la doctrina no
se tiende a considerar como fuente formal, pareciera que se abre un campo para ella en
cuanto fuente de este tipo, como lo ocurrido con el art. 342 letra b), el cual parece darle
cabida como fuente formal, articulo que señala los requisitos que deben cumplir las
sentencias definitivas en materia procesal penal, expresando: “La sentencia definitiva
contendrá: d) las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurídicamente
cada uno de los hechos y sus circunstancia y para fundar el fallo”.
11.- Los actos jurídicos como fuente formal del derecho.
Los actos jurídicos constituyen una fuente formal del D°. Respecto de la teoría del
acto jurídico debemos recordar que estamos haciendo alusión a una teoría elaborada
dentro del campo del D° privado, específicamente de l D° civil y por ello, en chile cuando
se habla de acto jurídico se le relaciona de inmediato con aquello que los civilistas dicen
sobre el particular. Lo anterior, no es unánimemente aceptado, pues se dice que en otros
campos del D° y no solo en civil se realizan muchos actos que tienen, sin duda, el
carácter de jurídicos. Ej: actos jurídicos de los tribunales de justicia, con carácter procesal,
y que suelen no considerarse pues la doctrina tradicionalmente los ha excluido de la
categoría. Actos jurídicos de carácter administrativo, realizados por órganos de la adm.
Del E°.
Ahora bien, centrándonos en los actos jurídicos en el ámbito del derecho privado,
celebrados u otorgados por personas que actúan en este ámbito, constituyen en nuestro
ordenamiento una fuente formal. Pero se trata de una fuente con alcance limitado, pues
obligan únicamente, por regla general, a las partes que lo celebran y por excepción, a
terceros.
Los actos jurídicos que con mayor frecuencia constituyen una fuente formal son;
(1) Los contratos y en general las convenciones y (2) Los testamentos y otros actos
jurídicos unilaterales.
Respecto de los contratos el art. 1545 CC señala “Todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes”.
12.- Los actos jurídicos de las personas jurídicas como fuente formal del D°.
Las personas jurídicas, llamadas también colectivas o morales, realizan una serie
de actos para lograr los fines que les son propios, los cuales constituyen una fuente
formal, pero de alcance restringido, ya que las normas que dictan o que se ponen en
vigencia, no obligan a todos los habitantes de la república, sino que sólo a sus miembros
y algunas personas ligadas a ella como sus funcionarios. Ej: La UDEC es una persona
jurídica de D° privado, específicamente una corpora ción, y para su funcionamiento se
dictan una serie de decretos, reglamentos, etc. Su norma suprema es un estatuto que rige
49
su institución, que equivale más o menos a la CPE. Tiene además, un reglamento de

personal, uno estudiantil, etc. Todas ellas, normas jurídicas que regulan su
funcionamiento.
13.- Los tratados internacionales como fuente formal del D°.
13.1.- Generalidades.
Se les considera una fuente formal del D°. Son defi nidos como “un acuerdo
celebrado entre dos o más E°s, regido por el D° Int ernacional y destinados a
producir efectos jurídicos” (Santiago Benadava). El autor precisa que si bien se
celebran generalmente entre E°s , también se encuen tran habilitados para estos efectos
otros sujetos del DIP, como diversas organizaciones y entidades como la ONU, Unión
Europea, la UNESCO, etc. Así, estos tratados son acuerdos entre sujetos de DIP, los
que, principalmente, son E°s y se exige además que este acuerdo sea regulado o regido
por el DIP, no por normas de D° privado, pues no sería un trat ado internacional. Ej: si un
E° celebra con otro, un contrato de compraventa de madera, es un simple negocio jurídico
de D° privado no un TI, distinto es si los E°s acue rdan fijar los límites que marcan las
fronteras de sus respectivos territorios, sería un TI pues es un acuerdo celebrado entre E°
regido por el DIP. El último requisito del acuerdo, es que produzca efectos jurídicos, así
una simple declaración de buenas intenciones entre E°s no sería un TI.
13.2.- Clasificación de los Tratados Internacionales. Atienden a diversos criterios,

nosotros sólo consideraremos la clasificación que distingue entre tratados bilaterales y
multilaterales.
A.- Tratados Internacionales Bilaterales: Los sujetos de la relación jurídica que celebran el
tratado son sólo dos Estados. Ej: Chile celebra un tratado con Argentina fijando sus
límites territoriales.
B.- Tratados Internacionales Multilaterales: Los sujetos de la relación jurídica son más de
dos partes. Ej.: Todos los E° de América acuerdan c elebrar un tratado de libre comercio,
Carta de las Naciones Unidas y el Tratado de Roma de 1957 que origino la Comunidad
Económica Europea.
13.3.- Fases en el proceso de formación de los tratados internacionales.
Los especialistas del DIP opinan que no existe un procedimiento universalmente

aceptado para la formación de los TI, pues ellos se suele dejar al libre acuerdo de las
partes. Sin embargo, existe cierta uniformidad en la materia en atención a las normas que
establece la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados del año 1969, y en
base a antiguos antecedentes doctrinarios que permitieron a los autores distinguir entre
una fase externa (análisis, estudios y discusiones efectuadas entre los representantes de
los E°s o entidades que proyectan celebrar un trata do) y otra fase interna
(procedimientos llevados a cabo en los órganos competentes de cada país, en orden a
50
aprobar o rechazar el proyecto de tratado acordado por los negociadores) en la formación

de los tratados.-
Por nuestra parte, distinguiremos entre un procedimiento formal y un
procedimiento simplificado de formación de los tratados. De los cuales, sólo
consideraremos el procedimiento formal o común el cual incluye los siguientes pasos en
el proceso de formación de los tratados;
13.3.1. Negociación y adopción del texto: Las partes que proyectan celebrar un tratado
(E°s u otros sujetos de D°) negocian los términos d el mismo, a través del nombramiento
de los miembros de las respectivas comisiones con poderes suficientes, llamados
plenipotenciarios que realizan esa tarea. Cada país, en su ordenamiento señalara la
manera de realizar la designación. En chile, el art. 32 N°15 de la CPE señala que el
responsable de estas negociaciones es el Presidente de la República, quien por medio del
Ministerio de RREE, nombra a los miembros de las comisiones. Luego del acuerdo de los
negociadores, se adopta el texto del tratado, el cual será firmado por los plenipotenciarios
como manera de certificar su autenticidad y de manifestar la intención de continuar con
los trámites posteriores, para lo cual los hacen llegar a sus respectivos gobiernos.
13.3.2. Manifestación del consentimiento en obligarse: el texto del proyecto de tratado

acordado y firmado por los negociadores, se envía a los gobiernos respectivos para que
presten su consentimiento manifestando su voluntad a obligarse, realizado a través de un
acto, que según la forma que revista se llama manifestación o adhesión. La manera de
cómo cada E° forma el consentimiento, varía según e l ordenamiento, pero la mayoría
establece junto a otros trámites, la aprobación de sus respectivos parlamentos.
El derecho chileno, según lo dispone el art. 32 N°15 de la CPE señala que
corresponde al Presidente de la Republica “conducir las relaciones políticas con las
potencias extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las
negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para
los intereses del país, los que deberán ser sometidos a la aprobación del Congreso
conforme a los prescrito en el artículo 54 N°1”. Que señala como atribución exclusiva
del Congreso “1) Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare
el Presidente de la Republica antes de su ratificación. La aprobación del tratado
requerirá en cada cámara, de los quórum que corresponda en conformidad al
artículo 66 y se someterá en los pertinente a los tramites de una ley”.
Si bien el Congreso tiene la facultad de rechazar o aprobar un tratado, no puede
introducirle modificaciones. Asimismo, una vez aprobado en el Congreso, si así se solicita
por los facultados para hacerlo se envía al TC para el pertinente control de
constitucionalidad (Presidente de la República, cualquiera de las Cámaras o ¼ de sus
miembros en ejercicio). Luego de aprobado por el Congreso y declarado en su caso
conforme a la CPE por el TC, el Presidente procederá a su ratificación o adhesión, la cual
se consigna en una instrumento sellado y firmado, por medio del cual se acepta el tratado
y se promete cumplirlo.
51
13.3.3. Canje o depósito de los tratados: el canje procede en los tratados bilaterales y
consiste en el acto de entregar a la otra parte el instrumento en que consta el tratado. El
depósito, tiene lugar en los tratados multilaterales, consiste en el acto de entregar el
tratado a un depositario.
13.3.4. Registro de los tratados: el art. 102 de la Carta de las Naciones Unidas señala que
si un país, por cualquier motivo, quiere recurrir a la ONU invocando un tratado vigente del
cual es parte, deberá tenerlo en ella registrado. Así, el registro no es un requisito exigido
para existencia o validez de los mismos, sino que solo produce consecuencias con
respecto a las Naciones Unidas.
13.3.5. Entrada en vigencia de los Tratados: comúnmente, el propio tratado señala su

entrada en vigencia, generalmente existe una clausula que señala su entrada en vigencia
conjuntamente con el canje de los instrumentos o con su depósito o en un plazo
determinado a contar de la fecha de los mismos. Si nada se establece al respecto, lo cual
es infrecuente, la Convención de Viena dispone que entraran en vigencia cuando
efectivamente conste que las partes que los celebran tienen la intención de obligarse por
ellos.
13.4.- Control de constitucionalidad de los tratados.

En chile, los tratados internacionales también están sujetos a un control de
constitucional según lo dispuesto en el art. 93 N° 1 y 3, señalados anteriormente.
13.5.- El rango normativo de los tratados en el ordenamiento jurídico chileno.

En principio, se ha pensado que poseen el rango de una ley común porque siguen
en el Parlamento la tramitación propia de un proyecto de ley, no indicando nada mas al
respecto. Hay quienes opinan que ciertos tratados, como los relativos a los derechos
fundamentales de las personas o DDHH, tienen el mismo rango que las normas de la
CPE, lo que se sostiene apoyándose en lo dispuesto en el art. 5 inc. 2 de la CPE.
14.- Los principios generales del derecho como fuente formal del D°.
Se conceptualizan como las pautas o directrices que informan y orientan a todo un
ordenamiento jurídico. Ejemplos de ellos; principio de la buena fe, la autonomía de la
voluntad, reparación del enriquecimiento sin causa, principio de la responsabilidad, etc.
Cada ordenamiento determina si le da o no el valor de fuente formal a estos principios, en
el caso de chile, para definirlo es necesario atender lo dispuesto por el art. 24 del CC,
pues según algunos autores en especial profesores del D° civil en este precepto estarían
recogidos.
Hay dos maneras, a grandes rasgos, de entender a los principios generales del D°.
Primero, las concepciones iusnaturalistas y por otra las doctrinas positivistas, sin perjuicio
de las posiciones intermedias como la doctrina romanista que afirma que estos principios
se encuentran en el Derecho Romano.
52
Para los iusnaturalistas, estos principios, en el fondo no son otra cosa que el
propio derecho natural, serian entonces un conjunto de principios anteriores y superiores
a todo ordenamiento jurídico positivo, a los cuales deben sujetarse. Los positivistas, al
prescindir del d° natural como algo racionalmente c ognoscible no encuentran en él a los
principios sino que los extraerán del propio D° pos itivo.
Así, existe una diferencia de método en la obtención de los principios dado en
estas dos corrientes. Los iusnaturalistas, los obtienen mediante deducción partiendo de
las grandes premisas del derecho natural, los positivistas en cambio, los obtienen por
inducción, partiendo de normas particulares concretas del D° positivo de las cuales los
extraen. La deducción va de lo general a lo particular, la inducción de lo particular a lo
general. El pensamiento inductivo se encuentra en las ciencias empíricas como la física
donde después de una serie de experiencias individuales que se confirman
reiteradamente, extraemos una ley o conclusión de carácter universal.
14.2.- Los principios generales del D° y el ordenam iento jurídico chileno.

Tradicionalmente se sostiene que los principios están, en el ordenamiento,
recogidos en el art. 24 del CC, en la actualidad debe considerarse también el art. 458 N°6
del código del trabajo.
El art. 24 dispone “En los casos, a que no pudieren aplicarse las reglas de
interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del
modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad
natural”. En nuestro ordenamiento prácticamente no se usa la expresión principios
generales del D°, sino que se usa en el art. 24 la expresión “espíritu general de la
legislación” que ha sido entendida por la mayoría de la doctrina como equivalente a los
principios generales del D°, sin embargo el autor A lejandro Guzmán Brito en su trabajo
“La historia dogmatica de las reglas de interpretación en el título preliminar del código civil
de Chile” sostiene que no hay tal equivalencia. Así mismo, el art. 24 no dice que ese
espíritu general de la legislación constituya una fuente formal, así el que eventualmente
pueda ser una fuente de derecho no esta establecido en la ley, sino que ha sido concluido
por los autores, que establecen y apoyan la equivalencia, pero incluso aceptando esta
equivalencia se señala que Andres Bello habría optado por una posición iuspositivista.
Ello porque al emplearla se estaría aludiendo a la legislación, concretamente a la ley
positiva, de la cual habría que extraer su espíritu general que sería más o menos lo
mismo que extraer sus principios generales.
Ahora, respecto a si los principios generales del derecho constituyen o no una
fuente formal, se señala que el art. 24 se encuentra en un sector del código civil relativo a
la interpretación de la ley, siendo esta su función principal, pero además es posible que
cumpla una función integradora pasando a ser con ello, una fuente formal. Los
argumentos sobre este respecto consideran concretamente que este precepto se coloca
en dos situaciones;
1° La de los pasajes obscuros de la ley: aquí el espíritu general de la legislación

cumple solo una función interpretativa, aclara dichos pasajes con la finalidad de
determinar su verdadero sentido y alcance, no es en consecuencia una fuente formal.
53
2° La de los pasajes contradictorios de la ley: en este caso debemos distinguir entre

los pasajes contradictorios que encuentran una solución aplicando las reglas generales
para resolver conflictos entre normas, de aquellas otras situaciones en que las
contradicciones o pasajes contradictorios no hallan una solución aplicando tales reglas,
sino que las mismas persisten.
En la primera situación, cuando las contradicciones pueden ser solucionadas

aplicando las reglas destinadas al efecto, como el principio de la jerarquía, de
especialidad, de temporalidad, entonces se aplicarán estas reglas sin necesidad de
recurrir a los principios generales. Pero en caso que ninguna de las 3 solucione la
contradicción, podría pensarse que los principios generales del D° operan como una 4
regla para lograr la finalidad, si así ocurre los principios continuarían desempeñando una
función interpretativa no siendo una fuente formal. Pero aun sería posible pensar en una
situación mas excepcional, en que la contradicción se mantiene de todos modos, porque
ninguno de los principios o reglas la solucionan. En este caso, de una contradicción entre
normas que persiste y para la cual no se encuentra solución, lo que ocurre según autores
como Roberto Bobbio es que se produce un vacio o laguna, que requiere ser llenado para
resolver un asunto que se plantea ante los tribunales, en este caso el espíritu general de
la legislación o principios generales del derecho cumpliría la función de integrar el
derecho, de llenar el vacío que se produce en nuestro supuesto, por la contradicción
insalvable de normas. Pero un caso como este, que en teoría es posible, es difícil de
presentarse en la práctica, ya que generalmente los tribunales usan uno de los tres
criterios clásicos que la doctrina jurídica usa para este efecto. Así si se estima que ni el
criterio de la jerarquía ni el de la temporalidad resuelven el conflicto, encontraran la
solución en el de especialidad pues siempre podrán decidir que una norma es especial
frente a otra, haciéndola prevalecer.
15.- La equidad como fuente formal del D°.
Para Aristóteles, la equidad no es sino “la justicia para el caso concreto”, para él la
justicia implica tratar a todos los hombres de igual manera, pero es tratamiento igual para
todos, en algunas ocasiones en lugar de conducir a la justicia genera que se cometan
actos de injusticias. Ej: debemos regirnos por el principio de que todos los alumnos de un
curso deben ser tratados de igual manera, lo que implica que todos deben rendir una
prueba el mismo día, pero puede ser que un alumno ese día este enfermo, entonces si lo
tratamos igual que al resto podríamos cometer una injusticia. Así en esa situación habrá
que adaptar el caso a las circunstancias, habrá que rectificar el tratamiento de igualdad
para todos, es decir, debiéramos darle la oportunidad de dar la prueba otro día. A esta
justicia para el caso particular Aristóteles le llama EQUIDAD. Así en su obra “Ética
Nicomaquea” dice que si la justicia es buena, la equidad es mejor aún. Entonces, el valor
que la equidad tenga como fuente formal dependerá del que le dé el respectivo
ordenamiento jurídico, unos la nombran otros nada dicen al respecto.
54
15.2.- La equidad en el ordenamiento jurídico chileno.-
La equidad es nombrada en diversos preceptos de nuestro ordenamiento, se le

acepta aunque sea restringidamente (cumpliendo con ciertos requisitos) como fuente
formal. Distintos preceptos la señalan, nosotros atenderemos los siguientes;
A) Artículo 170 N°5 del Código de Procedimiento Civ il: señala que las sentencias
definitivas de primera y única instancia, deberán cumplir con los siguientes
requisitos “5° La enunciación de las leyes y en su defecto de los principios de
equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo”. El juez cuando dicte una
sentencia debe, primero, señalar las leyes que la fundamenta, no puede dictarla
recurriendo solo a su propio arbitrio o criterio, por acertados que puedan ser. Los
tribunales en chile deben fallar todo caso que se les presente para su decisión,
conforme al D° vigente o a la equidad para el event o de que no haya ley. Por ese
motivo, también conviene recordar que “reclamada su intervención en forma legal
y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni
aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisión”
(Art. 73 inc. 2 CPE). Así entonces, si no hay ley que resuelva el asunto deben
fallar conforme a la equidad.
B) Artículo 24 del Código Civil: tiene un análisis distinto, análisis que es
prácticamente, el mismo que efectuamos en relación con los principios generales
del derecho, por tanto a el nos remitimos.
C) Articulo 458 N° 6 del Código del Trabajo: señala los requisitos que deben cumplir
las sentencias definitivas en materia laboral. En la parte que nos interesa destacar
dice “La sentencia definitiva deberá contener: 6° los pr eceptos legales o, a falta de
éstos, los principios de equidad en que el fallo se funda”.
55
CAPITULO V: EL ORDENAMIENTO JURIDICO
1.- Generalidades. El concepto de ordenamiento jurídico.
Las normas jurídicas que regulan la convivencia en una determinada sociedad no

son normas aisladas e inconexas y dispersas entre sí. Norberto Bobbio en su obra “Teoría
General del Derecho” sostiene que las normas jurídicas aisladas no existen, pues sola la
norma no se entiende, no tiene sentido. Solo adquiere sentido si existe dentro de un
Uno de los significados de la palabra derecho es aquel en que se entiende como
sinónimo de ordenamiento jurídico. No todos los autores llaman de igual manera al
ordenamiento jurídico, Kelsen le llamo “orden jurídico”, Santiago Nino “Sistema Jurídico”
expresión usada por muchos autores. Los que comenzaron a usar de manera sistemática
la expresión ordenamiento jurídico fueron los juristas de la tendencia conocida bajo el
nombre de teoría institucional del derecho, entre ellos destaca el autor Santi Romano y su
obra “El Ordenamiento Jurídico”.
La expresión ordenamiento jurídico como conjunto de normas jurídicas que
regulan la convivencia en una determinada sociedad, desplaza las demás. Esta
importancia es novedosa ciertas perspectivas y en otras no lo es tanto. Es novedoso
pues destaca un aspecto para la comprensión del Derecho al que no se le había dado
suficiente importancia, pues para conceptualizarlo se puso énfasis en la noción de norma
y no en la noción de ordenamiento o sistema. En el fondo, se trata de un problema acerca
de dónde colocar el acento para comprender al derecho, si en el todo (ordenamiento) o en
la parte (norma). Si bien no ha tenido la relevancia de hoy, el concepto siempre ha estado
presente. Ej: Carlos Von Savihny entiende el derecho desde la noción de sistema, sin
embargo el autor no hizo referencia solo al ordenamiento jurídico si no que
preferentemente usa la expresión para designar a la ciencia del derecho, o a los grandes
sistemas científicos del derecho elaborados por los juristas a lo largo de los siglos.
Actualmente, se reserva la expresión ordenamiento para señalar el conjunto de
normas vigentes en una sociedad, mientras que la expresión sistema jurídico no hace
referencia a las normas sino que al sistema de la ciencia del derecho elaborado por los
juristas.
Conceptualizamos el ordenamiento jurídico como “el conjunto unitario, coherente y
jerarquizado de normas jurídicas que rigen la convivencia social en una determinada
comunidad”.
2.- Características del ordenamiento jurídico.-
Del concepto anterior, se deducen las características del ordenamiento, sin

embargo los autores difieren acerca de qué características atribuirle exactamente.
Santiago Nino dice que los ordenamientos o sistemas jurídicos, tienen las características
de ser; normativos, coactivos e institucionalizados. Donde la institucionalización significa
que existen en él ciertos órganos a los cuales denomina órganos primarios, encargados
de crear y aplicar el derecho. Para Bobbio las características fundamentales son; unidad,
56
coherencia, plenitud y su relación con otros ordenamientos jurídicos. Estas características

son sólo en parte coincidentes, para nosotros no se excluyen sino que se suman. Así las
características de ordenamiento jurídico son las siguientes;
2.1.- Normatividad y coactividad: El ordenamiento esta compuesto por normas,

específicamente normas jurídicas, las que son coactivas. Las normas jurídicas, solo
adquieren su sentido y pueden cumplir con las finalidades y funciones que le son propias
si conforman un ordenamiento, pues las que lo conforman son muchas y variadas, de
distintas fuentes y de diversas materias a regular. Al ser las normas sistematizadas
constituyen el ordenamiento. La sistematización de las normas se efectua atendiendo
diversos criterios ej: la materia que regulan, el tiempo en que se dictan, pero sobre todo la
jerarquía, pues hay unas de rango superior a otras.
2.2.- La unidad del ordenamiento jurídico; en cada sociedad, en cada estado hay un
solo ordenamiento jurídico que regulan su vida social, forman por tanto una UNIDAD, es
decir es solo uno y no varios. La unidad se debe o proviene de la circunstancia de que
todas las normas del ordenamiento encuentran su fundamento de validez, y con ello su
origen, en la norma jurídica positiva suprema del sistema, esto es, la CPE. Ej: En Chile el
ordenamiento jurídico constituye una unidad porque todas sus normas deben sujetarse a
la CPE, en ella se encuentra su fundamento de validez. Esto es así para todos los
estados soberanos, de organización política unitaria o federal.
2.3.- La coherencia: se refiere a la ausencia de contradicciones que presenta el

ordenamiento jurídico. Es decir, las normas de un determinado ordenamiento no deben
contradecirse entre sí. Ej: no puede existir una norma que por regla general reconozca la
venta de cosa ajena y otra que no. Esto es, en principio no deben ser contradictorias, pero
en los hechos pueden presentarse, aunque de manera no prevista y excepcionalmente,
porque al legislador se le escapan tales situaciones. Ej: Si análisis en Chile, las normas
del ordenamiento que tienen rango de ley son de inmenso volumen, en torno a la ley N°
20.000, que tienen cientos e incluso miles de preceptos. Por esto, no es difícil que al
legislador se le introduzcan algunas normas contradictorias, pero para esos casos se
establecen principios para solucionar esas contradicciones, esto es; jerarquía (la norma
superior prevale sobre la inferior), temporalidad (la posterior en el tiempo prevale a la
anterior) y especialidad (La de carácter especial prevalece sobre la general) art. 4 y 13 del
Código civil.
2.4.- La institucionalidad. Los órganos primarios; Los ordenamientos constituyen

sistemas institucionalizados, sus normas establecen autoridades u órganos para operar.
En todo ordenamiento hay ciertos órganos encargados de crear normas jurídicas y de
aplicarlas, unos de mayor relevancia ya que dictan y aplican las de más importancia. Ellos
suelen denominarse por algunos autores como Joseph Raz, órganos primarios, como el
poder legislativo y el judicial. El derecho y con ello el ordenamiento, para autores como
Hartz y Raz, no sería concebible sin la existencia de estos órganos primarios. Así Hart
insiste que en las sociedades muy primitivas, donde imperaba un d° consuetudinario muy
57
elemental y en que las personas hacían justicia por su propia mano, mediante lo que hoy
llamamos autotutela, el ordenamiento jurídico podía carecer de estos órganos primarios
de creación y aplicación del derecho, pero para la sociedad actual ello es impensable. En
su obra “El concepto de Derecho” Hart señala que éste consiste en la unión de reglas
primarias y secundarias, entendemos entonces que conceptualiza el derecho
entendiéndolo, como ordenamiento jurídico.
2.5.- La integridad; Autores como Kelsen le asignan al ordenamiento la característica de

constituir una integridad, un todo hermético, en el cual no existen vacios o lagunas, pues
todo caso de la vida social se encuentra de alguna manera por el regulado. La integridad
es conocida también como la plenitud del ordenamiento. Hay quienes sostienen que no
posee esta característica, afirmando que en ningún caso constituye una plenitud pues
siempre habrán situaciones que no están reguladas, ya que es imposible que el legislador
y en general las autoridades encargadas de dictar las normas puedan prever todos los
casos que surgen en la vida social. Para ellos en el ordenamiento, siempre existen vacios
o lagunas.
2.6.- La jerarquía; en todo ordenamiento jurídico hay normas de rango superior y normas
de rango inferior, sosteniéndose al mismo tiempo que las normas de rango inferior deben
sujetarse siempre a las normas de rango superior. Nunca una norma de inferior jerarquía
puede entrar en contradicción con otra superior. Si por algún motivo ocurre esto último, la
superior va a prevalecer siempre.
La tesis que afirma que el ordenamiento jurídico posee una jerarquía, en nuestra
opinión, es una tesis muy antigua que de una u otra forma los juristas la sostuvieron
siempre; aun cuando no la hayan formulado de una manera explícita lo suficientemente
clara como se ha hecho en la teoría jurídica moderna. Por ejemplo, pensamos que en el
derecho romano ya era claro para sus jurisconsultos, pero también para las autoridades e
incluso para los ciudadanos, que en él existían normas de rango superior y normas de
rango inferior. Pensamos que para ellos era claro que una constitución imperial tenía una
jerarquía normativa superior al edicto de un magistrado o de provincia, o que, en la época
republicana, una ley aprobada por los comicios, era jerárquicamente superior a la norma
que emanaba de un edil.
En nuestro siglo, la idea de que el ordenamiento jurídico tiene una jerarquía
normativa no la ha expresado nadie de manera tan clara a como lo ha hecho Hans
Kelsen; buena parte de su teoría sobre el derecho se explica desde la perspectiva de que
el ordenamiento jurídico posee una estructura jerárquica. Más aun, la afirmación de que el
ordenamiento jurídico constituye una unidad y de que cada estado soberano tiene solo
uno, es algo que se postula sobre la base de la jerarquía del mismo.
Ahora bien, el problema importante surge cuando se formula la pregunta que
indaga acerca de donde encuentra su fundamento de validez esta norma positiva superior
del sistema. En otras palabras, donde encuentra su fundamento de validez la constitución
política del estado. Sobre el particular, se han dado muchas respuestas de distinta índole;
(problema de la validez y del fundamento de validez del derecho).
58
3.- Validez y eficacia de las normas de un ordenamiento jurídico.
Los términos validez y eficacia de las normas jurídicas y también de los

ordenamientos jurídicos no son usados siempre con el mismo significado. En doctrina
constituyen conceptos lo suficientemente amplios y complejos, debido a lo cual sobre
ellos existen muchas opiniones distintas. Además son conceptos importantes para la
comprensión del derecho, y que según, la manera como los entendamos, reflejan
concepciones diversas acerca del mismo. Así por ejemplo, son discrepantes las nociones
de fundamento de validez y la validez del derecho que tienen los autores de tendencia
positivistas de la que tienen los autores de tendencia realista o iusnaturalista.
Carlos Santiago Nino, en relación con el concepto de validez, señala que la

expresión validez es de una extrema ambigüedad y vaguedad, tanto cuando se la aplica
para calificar a una norma jurídica, como cuando se la usa con relación a todo un
ordenamiento; menciona seis “focos de significados”:
1.- En muchos casos con la palabra validez que se atribuye tanto a las normas jurídicas
como al ordenamiento jurídico considerado como un todo, se quiere significar que la
norma existe y que el ordenamiento existe. En otras palabras son el termino validez se
designan la existencia de la norma y la existencia del ordenamiento jurídico.
2.- Otro significado, es aquel que designa la justificación de las normas y del
ordenamiento. Quiere decirse con ello que las normas se encuentran éticamente
justificadas por perseguir la justicia, el bien común, la libertad, etc. Y que por lo mismo
deben ser obedecidas. Hay autores que en este caso, en lugar de hablar de validez de las
normas prefieren hablar de fundamento de validez de las mismas.
3.- Puede decirse también que una norma jurídica es válida cuando hay otra norma
jurídica que declara que su aplicación u observancia es obligatoria.
4.- Otro significado es aquel que hace referencia al hecho de que la norma se ha dictado
en conformidad a otras normas jurídicas. Por ejemplo; puede sostenerse que una
sentencia judicial es válida porque ha sido dictada en conformidad a la ley.
5.- Otra forma; es aquel que señala que una norma jurídica es válida cuando pertenece a
un determinado ordenamiento. Muchos autores en este caso, en lugar de hablar de
validez de las normas jurídicas prefieren hablar de pertenencia de las normas jurídicas a
un cierto ordenamiento. Puede afirmarse que la norma jurídica aislada fuera del
ordenamiento, no tiene existencia.
6.- Como sinónimo de vigencia; hay que destacar que Nino denomina vigencia como
eficacia. Así nos dice que la vigencia de una norma consiste en que ella es generalmente
aplicada y observada en los hechos. En cambio, la opinión mayoritaria entiende por
vigencia el que la norma debe ser obedecida, que es obligatoria.
4.- Validez y fundamento de validez del Derecho. Criterios de pertenencia e

individualización de las normas.
4.1.- Generalidades.-
Vamos a entender por validez del derecho (tanto a la validez de las normas
jurídicas como la validez del ordenamiento), el que este sea obligatorio, que deba ser
obedecido. Vamos a entender por fundamento de validez del derecho al por qué, al
59
motivo por el cual las normas jurídicas y el ordenamiento deben ser obedecidos.
Finalmente, entendemos por eficacia del derecho la circunstancia de que esta sea
cumplido en los hechos, bien porque los destinatarios de las normas jurídicas las acatan
voluntariamente, o bien, porque si no las acatan de manera voluntaria, les son impuestas
por la fuerza, por la autoridad del estado.
4.2. Algunas teorías sobre el fundamento de validez del Derecho. Teorías propuestas
por Santo Tomás de Aquino (1224-1274) iusnaturalista católico, Hans Kelsen (1881-1973)
tendencia positivista y Alf Ross (1899-1979) tendencia realista.
En primer lugar debemos señalar que el preguntarse por el fundamento de validez
del derecho consiste en intentar responder la interrogante de por qué el derecho es válido,
en otras palabras, por que el derecho o las normas jurídicas son obligatorias y por ello
obedecidas. Esta pregunta de por qué el derecho, por qué debe ser obedecido, ha sido
contestada de manera muy distinta a lo largo de la historia.
Otra terminología para hacer referencia a aquello que estamos denominando
fundamento de validez del derecho, la podemos encontrar en quienes emplean la
expresión “criterios de pertenencia e individualización de las normas jurídicas y de los
ordenamientos jurídicos”. Mediante los criterios de pertenencia se determina si una norma
pertenece o no a un determinado ordenamiento. Si pertenece se la considerará norma
válida de ese ordenamiento. Mediante los criterios de individualización es posible
distinguir a un ordenamiento jurídico valido, o vigente, de otro.
4.2.1.- Teoría de Santo Tomas de Aquino: Distingue entre ley o Lex y derecho o ius,
tratando estas materias en lugares distintos de la “Suma Teológica”, su principal obra. En
su opinión, el Derecho es la cosa justa, el acto justo; nos agrega que el derecho es el
objeto la justicia, que constituye el contenido de la justicia. La ley en cambio, tiene un
sentido normativo o prescriptivo, pretendiendo encausar actos o acciones.
Específicamente, en la concepción tomista, encausarlas hacia el bien y con esto
también hacia lo justo. Por ello nos dice, que la ley es “regla y medida de los actos” (ley
humana positiva), añadiendo luego, que se trata de “una prescripción racional a favor del
bien común, dada y promulgada por quien tiene a su cargo la comunidad”.
Ahora bien, retornando al tema sobre el fundamento de validez en la concepción
de Santo Tomas, lo que aquí vamos intentar fundamentar, desde su perspectiva, es a
esta ley humana positiva. Para lo cual, hablaremos de las leyes que él distingue.
Distingue cuatro clases u órdenes de leyes: la ley eterna, la ley natural, la ley humana
positiva y la ley divina.
La ley divina: es aquella que ha sido revelada por Dios y que se encuentra en las
Sagradas escrituras. Ella reitera y clarifica a la ley natural y a la ley humana positiva.
La ley eterna: es el fundamento de toda ley, por consiguiente de la ley natural y con ello
de la ley humana positiva. Nos dice que es “la razón de la divina sabiduría en cuanto
dirige todos los actos y movimientos”. Así entonces, esta ley es, la razón divina. Pero
60
dado que Dios es simple, la ley eterna no es otra cosa que la esencia de Dios, en
consecuencia, es Dios mismo.
Surge entonces la pregunta, ¿podemos conocer la ley eterna?; Santo Tomas
responde, tomando en consideración lo que acaba de señalarse, que la ley eterna puede
conocerse de la misma manera en que puede conocerse a Dios. Pero ocurre que el
hombre no puede conocer a Dios en su esencia, no lo puede conocer en su totalidad,
pues Dios es infinito, en cambio el hombre es finito y limitado. Dios excede en muchota
capacidad cognoscitiva del ser humano. Pero si bien el hombre no puede conocer a Dios
en su esencia, lo puede conocer parcialmente a través de sus manifestaciones, es decir,
de las cosas creadas. Específicamente, el hombre conoce a la ley eterna al manifestarse
ésta en su conciencia, dice que la ley eterna participa en la criatura racional, esto es en el
hombre. A esta manifestación de la ley eterna en la conciencia del hombre, es a la que
denomina ley natural.
*Hablando estrictamente, la ley eterna y la ley natural no son dos clases diversas de
leyes, sino que dos modos distintos de ser de la misma ley, en esto radican sus
diferencias y por ello no deben confundirse. En cuanto está en Dios es ley eterna. En
cuanto participa en las criaturas, en especial en el hombre, es ley natural.
La ley natural: “es la participación de la ley eterna en la criatura racional”. Esta es una
proposición prescriptiva, vale decir, constituye un mandato que encausa las acciones
humanas. De manera específica, las encausa hacia el bien, hacia todas aquellas cosas a
que el hombre siente una inclinación natural y que son percibidas como buenas por su
inteligencia. De ahí entonces el primer precepto que nos dice que “se debe hacer el bien y
evitar el mal”. Todos los demás preceptos de la ley se fundan en éste. Por ejemplo: hay
ciertas tendencias naturales que se perciben como buenas, entre ellas más importantes
destacan la conservación de la vida, la tendencia a la perpetuación de la especia y
tendencia a conocer la verdad respecto a Dios y a vivir en sociedad. D e ellas se obtienen
preceptos como el no matar, el respeto a los demás y otros.
La ley natural posee una serie de características, que son: ser cognoscible, inmutable,
universal e indeleble, esto es no se puede borrar del corazón o conciencia del hombre.
Ley humana positiva: “es una prescripción racional a favor del bien común, dada y
promulgada por quien tiene a su cargo la comunidad”. Toda ley humana para ser
verdadera ley debe derivar de la natural, y por esta vía de la eterna. En ella encuentra su
fundamento de validez. Además hay que destacar que es necesaria para la regulación de
la conducta humana en sociedad, pues no basta con la sola ley natural.
Podemos concluir, que conforme a nuestro filosofo, a pesar de que la ley humana
positiva no es inmutable, es decir, que puede variar y puede ser derogada, debe sujetarse
siempre a la ley natural. Afirma asimismo, que la ley humana positiva contraria a la ley
natural, es decir la ley injusta, no es autentica ley, sin oque es corrupción de ley. No obliga
en conciencia. Santo tomas no dice directamente que no deba obedecerse la ley injusta,
contraria al bien común, l oque señala es que no es obligatoria en conciencia, es decir, en
61
principio no debe ser obedecida, por ello hay que considerar algunos casos en que la
desobediencia produce un mal mayor que su cumplimiento. En este evento es preferible
cumplirla.
4.2.2.- Teoría de Hans Kelsen:

Conocida bajo el nombre de teoría pura del Derecho; Su teoría sobre el
fundamento de validez pretende ser exclusivamente jurídica y normativa. Nos dice que
una norma jurídica sólo puede encontrar su fundamento validez en otras normas jurídica y
no en factores o elementos que no sean jurídicos. Así, nos señala que el fundamento de
validez de una norma no hay que buscarlo en factores políticos, económicos o sociales, ni
en valores como la justicia, la libertad o cualquiera otro. Más específicamente, expresa
que una norma jurídica de rango inferior encuentra su fundamento de validez en otra de
rango inmediatamente superior a ella. Por ejemplo: una sentencia judicial encuentra su
fundamento de validez en la ley, la ley a su turno lo encuentra en la Constitución Política
del Estado. Luego, nos señala que las normas de rango inferior tendrán que sujetarse a
las superiores tanto en su contenido, como en la forma de su creación. Por ejemplo: la ley
se encuentra sujeta a la Constitución; esta señala la forma como debe dictarse la ley
debiendo sujetarse, asimismo, a su contenido.
La tesis kelseniana que sostiene que una norma jurídica de rango inferior
encuentra su fundamento en otra de rango inmediatamente superior, ha sido compartida,
de una u otra manera, desde siempre por los juristas. Más todavía, este planteamiento en
la actualidad, en sus líneas generales es normalmente aceptado.
Los problemas y las críticas a esta teoría de Kelsen comienzan a presentarse

cuando se pregunta, donde encuentra su fundamento de validez la constitución hoy
vigente en un estado cualquiera. Intentando responder a esta pregunta nuestro autor
afirma que deben distinguirse dos situaciones:
* Si la constitución hoy vigente en un Estado es producto de una reforma a la anterior,

hecha conforme a los procedimientos de reforma que esta misma constitución indicaba.
Por ejemplo, la Constitución chilena de 1925 que se dictó ateniéndose a los
procedimientos e reforma constitucional establecidos en la constitución de 1833,
encuentra su fundamento de validez en la segunda.
* Si no se da el caso que acaba de mencionarse y la Constitución surge a raíz de un golpe

de Estado, de una guerra civil o de cualquier otro evento de carácter fáctico que no se ha
ajustado a los procedimientos de reforma constitucional que señalaba la anterior
constitución.
Para kelsen en ningún caso la constitución, que es una norma juridica, puede encontrar
su fundamento de validez en hechos de cualquier tipo, se presenta aquí un problema
importante. Tratando de superarlo, señala que la nueva constitución, a la que denomina
primera constitución en sentido histórico, que surge de una revolución, de un golpe de
estado u otro hecho, como no tiene tras de si una norma juridica positiva que le otrote
62
fundamento de validez, nos dice que en este caso, debe suponerse una norma que le
proporcione tal fundamento. A esta norma supuesta la llama norma hipotética
fundamental. Ella le da validez a la primera constitución en sentido histórico y con esto, a
todo el ordenamiento jurídico que surge a raíz de la misma. Nuestro autor, coloca sólo un
requisito para que la norma hipotética fundamental otorgue este fundamento de validez.
Tal requisito señala que la primera constitución en sentido histórico tiene que ser eficaz,
es decir, cumplirse efectivamente en los hechos.
Al respecto, se le critica:
Primero, el que la norma hipotética fundamental se una mera hipótesis o supuesto
que no puede ser demostrado. Incluso, más que una hipótesis es un axioma del cual parte
la construcción de su teoría. Kelsen se defiende sosteniendo que prácticamente todas las
ciencias se apoyan en supuestos o hipótesis o, si se quiere, en axiomas que no son
demostrables. Se le replica señalando que aquellas ciencias que parten de supuestos o
axiomas no demostrables afirman que los mismos son autoevidente. Así por ejemplo; en
matemáticas, cuando se parte del axioma que afirma que la línea más corta entre dos
puntos es la recta que los une, se trata de un postulado que aparece como evidente a la
mente humana. Pero la norma hipotética fundamental no es en absoluto un postulado que
aparezca como autoevidente a la mente humana, por ello simplemente no puede
aceptarse como la base sobre la cual se construya toda una teoría jurídica.
La otra crítica dice relación con el requisito que se exige, de acuerdo a Kelsen,
para que norma hipotética fundamental le otorgue un fundamento de validez a la primera
constitución en sentido histórico. Tal requisito es el que señala que esta tiene que
cumplirse efectivamente en los hechos. A este respecto se le critica que este haciendo
depender a la validez del Derecho de su eficacia, lo que es absolutamente contradictorio
con los postulados básicos de su teoría. Pues la eficacia del derecho, su cumplimiento
efectivo en la vida social, es un hecho, una cuestión fáctica. Kelsen desde su perspectiva,
desde la perspectiva de su teoría pura del derecho, no puede hacer depender a la validez,
que es algo exclusivamente jurídico, de un hecho como es la eficacia.
Recordemos que kelsen denomina a su teoría “teoría pura del derecho”, porque
quiere eliminar de ella todo elemento no jurídico o no normativo. En este punto, hace
depender nada menos que su norma hipotética fundamental de un hecho, consistente en
la eficacia de la primera constitución en sentido histórico. Esto es absolutamente
contradictorio con los postulados básicos de su doctrina.
4.2.3.- Teoría de Alf Ross sobre el fundamento de validez del Derecho: Ross es uno de
los exponentes más importantes del realismo jurídico. Los realistas pretenden explicar al
Derecho considerándolo como un hecho, por lo tanto el modelo de ciencia jurídica que
ellos postulan es del mismo tipo que los modelos de las ciencias físico naturales. En lo
que respecta a la validez del Derecho hay que hacer presente que los realistas en
general, y Ross en particular, usan el término validez, pero a esta palabra terminan
dándole un significado distinto de aquel que le atribuyen los iusnaturalistas o los
positivistas. Por ejemplo; kelsen, quien con la palabra validez quiere significar que el
derecho debe ser obedecido, y no que realmente es obedecido en los hechos (eficacia).
63
Según Ross, derecho valido es aquel que los jueces aplican porque creen o sienten que
es obligatorio; de esta manera en su obra “sobre el derecho y la justicia” nos dice que
norma juridica valida es aquella que los jueces aplican porque la sienten
(psicológicamente) como obligatoria. Así, nos encontramos con que de acuerdo a la teoría
de Ross el fundamento para sostener que una norma es válida se encuentra en dos
aspectos:
- La norma debe ser efectivamente aplicada por los jueces, o si se quiere, que en
los hechos la apliquen.
- Que los jueces sientan o crean que esa norma que están aplicando es obligatoria.
Es más, podemos ver que para este autor el fundamento de validez del derecho es
exclusivamente fáctico. Por un lado, es un hecho externo consistente en la aplicación de
la norma. Por otro, es un hecho interno o psicológico, consistente en la creencia que el
juez tiene que tal norma es obligatoria.
Para él los destinatarios de las normas jurídicas no somos todas las personas, o si
se quiere no somos todos los habitantes de la republica como señala el artículo 14 del
CC, sino, que nos dice, los destinatarios de ellas son los jueces, quienes tienen la
obligación de aplicarlas, cuando corresponda, a todos.
5.- El problema de las lagunas y de la integración del ordenamiento jurídico.
El llamado problema de las lagunas del derecho o vacíos del ordenamiento jurídico
se presenta cuando un caso sometido a la decisión de un tribunal de justicia o de un
órgano jurisdiccional no encuentra una solución en las normas positivas del sistema. Se
dice que en este evento nos encontramos ante un vacío o laguna. El legislador y en
general, las autoridades encargadas de dictar las normas que conforman un
ordenamiento jurídico, no pueden prever todos los casos o situaciones que se van a
presentar en su respectiva sociedad.
Desde hace ya un siglo se discute entre los juristas acerca de si en el
ordenamiento jurídico existen o no lagunas. Varias tesis se han propuesto sobre el
particular; Uno sostiene que en el ordenamiento jurídico siempre van a presentar vacíos o
lagunas. Otro que afirma que no existen, sino que éste constituye lo que se denomina una
plenitud hermética. Ahora bien, las razones que se dan para sostener esta última tesis
varían de un autor a otro. Entre estas dos tesis, por así decirlo, extremas, se han
formulado algunas que pudieren ser calificadas de eclécticas. Es el caso, entre otros, de
Eduardo García Maynez.
5.1.- La tesis que acepta la existencia de lagunas en el Derecho.-
El realismo ingenuo. Parece natural afirmar que el legislador no puede prever todos los
hechos que van a ocurrir en la vida social, para así regularlos anticipadamente. Lo más
probable es que siempre se le escape algo de lo que pueda ocurrir, de tal modo que
siempre habrá situaciones no reguladas. Prácticamente todos los ordenamientos jurídicos
del mundo adoptan esta posición realista con respecto a la posibilidad de existencia de
64
lagunas. Por tal motivo, todos también establecen los mecanismos necesarios para
llenarlas cuando se presentan.
Entre tales mecanismos o elementos destinados a llenar las algunas de un ordenamiento

jurídico, los más frecuentemente utilizados son los principios generales del derecho, la
equidad y la analogía integradora.
Referencia a la analogía integradora: primero haremos una distinción entre la que

llamamos analogía interpretativa y la analogía integradora. La primera, se utiliza para
interpretar una ley, o norma jurídica, mediante otra semejante. Semejanza que viene dada
por tener elementos en común; por ejemplo por versar sobre la misma materia. Se
encuentra recogida en l articulo 22 inciso segundo del CC. “los pasajes obscuros de una
ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el
mismo asunto”.
La analogía integradora, en cambio consiste en llenar un vacío o laguna del ordenamiento

jurídico aplicando a un caso no regulado, la norma que regula un caso semejante o
análogo, cuando existe la misma razón para resolverlo de igual manera. Un ejemplo
clásico en que se aplicó la analogía integradora, se dio a comienzos del siglo XX con el
surgimiento de la aviación. En ese entonces se aplicaron, analógicamente, muchas
normas de la navegación marítima a la navegación aérea, la que en aquella época
carecía de una regulación propia. El ordenamiento jurídico chileno, es uno de aquellos
que tiene como supuesto que en él pueden existir vacíos o lagunas. Las mas relevantes
al respecto son los artículos 170 nº 5 del código de procedimiento civil y 76 inciso
segundo de la constitución. Este ultimo precepto viene reiterado en el articulo 10 del
código orgánico de tribunales; “Reclamada su intervención en forma legal y en negocios
de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley
que resuelva la contienda o asunto sometido a su decisión”. A ellos hay que añadir el
artículo 5 del CC. “La corte suprema de justicia y las cortes de Alzada, en el mes de
marzo de cada año, darán cuenta al presidente de la república de las dudas y dificultades
que les hayan ocurrido en la inteligencia y aplicación de las leyes, y de los vacíos que
noten en ellas”
5.2.- Las tesis que niegan la existencia de lagunas o vacíos en el Derecho.-
Dos tesis que niegan la existencia de lagunas o vacíos en el Derecho:
5.2.1- El empirismo científico: fue planteada a fines del siglo XIX por el jurista Alemán E.
Zitelman en su obra “Lagunas del derecho”. Este autor, al igual que Kelsen
posteriormente, formula la tesis que sostiene que el derecho, o si se quiere el
ordenamiento jurídico, regula todos los casos o situaciones que se dan en la vida real.
Afirma que no hay vacíos o lagunas en el derecho; esto es así porque en opinión de los
autores antes mencionados, existe en el ordenamiento jurídico una norma periférica (o
supletoria) que señala que “todo aquello que no se encuentra prohibido, se encuentra
65
permitido”. Así, entonces, nada queda sin regular. De acuerdo a Zitelman, esta norma
periférica o supletoria, a la que bien podría llamarse norma de libertad, se obtiene por
inducción de las demás normas del ordenamiento. Kelsen agrega que a pesar de que no
existen lagunas de derecho, a veces se tiene la percepción de que existen. Esto ocurre,
en su opinión, por un error de apreciación. A veces lo que sucede es que un caso se
encuentra regulado de manera insatisfactoria, supongamos que injustamente. En esta
situación, no es un vacío lo que hay, es simplemente una regulación que no nos gusta.
Existe lo que denomina una laguna axiológica y no una laguna jurídica.
5.2.2.- El apriorismo filosófico: Niegan la existencia de vacíos o lagunas en el derecho. Su

principal exponente es el jurista argentino Carlos Cossio, en su obra “la plenitud del
ordenamiento jurídico”; afirma lo mismo que la tesis anterior, sosteniendo que tales vacíos
no se dan porque existe la mencionada norma de libertad. En lo que difieren es en la
manera como esa norma se obtiene. Para Cossio es una que se deduce de la forma de
ser del hombre, de su libertad, no obteniéndose, en consecuencia, por inducción de las
normas positivas. Ello es así, nos dice, porque lo propio y constitutivo del hombre es la
libertad.
5.3.- La tesis de García Maynez.-

Este autor plantea una especie de posición ecléctica entre quienes afirman y niegan la
existencia de lagunas. Nos dice que no hay lagunas en el ordenamiento jurídico, pero si
que las hay en la ley. No hay lagunas en el ordenamiento jurídico considerándolo como un
todo, que comprende no solo a las leyes sino que a todas las demás normas, como
decretos, reglamentos, sentencias judiciales, etc. Esto porque, en último término alguna
de estas normas va a solucionar el caso, en especial las sentencias judiciales, ya que los
jueces siempre se encuentran obligados a resolver los asuntos que se les presentan para
su decisión. En cambio, si consideramos sólo a las leyes, y no a las demás normas, es
perfectamente posible que en ellas encontremos vacíos.
66
CAPITULO VI: CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES
1.- Generalidades.-
Según Jorge del Vecchio: Son aquellos que necesariamente deben encontrarse en todo
ordenamiento jurídico, sin los cuales éste no podría existir. Hay conceptos jurídicos de tal
relevancia que los ordenamientos no pueden carecer de ellos. Ej: un Ord. No puede existir
sin el concepto de “Sujeto de derecho”, “persona” o “relación jurídica”.-
Carlos Santiago Nino es uno de los autores que da un concepto diferente, señalando
que son aquellos que se encuentran en todas las ramas del Derecho, son aquellos que se
encuentran en toda norma jurídica.-
Para los efectos de este curso se considerara la definición de Jorge del Vecchio.
Asimismo se debe señalar que los conceptos jurídicos fundamentales se distinguen y
hasta contraponen a los conceptos jurídicos contingentes o accidentales los que pueden o
no encontrarse en un ordenamiento jurídico y si no están el ordenamiento subsistirá aun
cuando resulte menoscabado o afectado en cierta medida. Ej: Prácticamente todos los
ordenamiento tienen instituciones como la prenda y la hipoteca, si un ord. Las elimina va a
salir afectado, pues elimina derechos reales de garantía cuya finalidad es asegurar el
cumplimiento de obligaciones, pero seguirá subsistiendo.
Es difícil determinar exactamente cuáles son los conceptos jurídicos
fundamentales, algunos conceptos si bien son importantes resulta dudoso decir si se
encuentran dentro de los fundamentales o bien a los contingentes. Ej: la compraventa o
el arrendamiento ¿El Ord. puede prescindir de ella? Resulta dudoso incluirlos o no.-
2.- Enumeración de los conceptos jurídicos fundamentales.-
Solo nos referiremos a los más importantes; (1) Sujeto de Derecho o persona, (2)
Objeto de derecho, (3) Relación jurídica y (4) Sanción.-
3.- Sujeto de Derecho o Persona.-
3.1.- Concepto: ser persona para el Dº significa tener capacidad jurídica, la que se divide
en capacidad de goce y capacidad de ejercicio.
La capacidad de goce consiste en la aptitud para ser titular de derechos y

correlativamente sujeto pasivo de obligaciones. Todas las personas tienen capacidad de
goce, nadie carece de ella. Ej: Un niño de 2 años es titular de Dºs, Dº a la vida, a la
libertad, etc., puede ser titular de Dº patrimoniales como el Dº de dominio, puede haber
recibido una casa en herencia de su padre fallecido.
67
La capacidad de ejercicio la define el CC art. 1445 inc. 2 como “la capacidad

legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o
autorización de otra”, es decir, la facultad de una persona tiene para poder ejercer por sí
misma los derechos de que es titular. No toda persona tiene capacidad de ejercicio, las
reglas aplicables las define el art. 1446 CC que expresa “toda persona es legalmente
capaz salvo aquellas a quienes la ley declara incapaces”, y el art. 1447 señala los
incapaces de ejercicio. Se distinguen 3 clases de estas incapacidades; absolutas,
relativas y especiales; “Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los
sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente. Sus actos no
producen ni aun obligaciones naturales y no admiten caución. Son también incapaces los
menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo.
Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus
actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados
por las leyes. Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la
prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos”.-
3.2.- Clasificación de las personas: las personas se clasifican en naturales y jurídicas

según lo indica el art. 54 del CC.-
3.3.- Las personas naturales.-
3.3.1.- Concepto de persona natural en el Código Civil: art. 55 “Son personas todos los
individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición”.-
Esta definición destaca la igualdad de los hombres ante el Dº, puede parecer
redundante, pues persona es todo individuo de la especie humana, pero ello no era así
cuando se formulo la norma, ya que aun existía la esclavitud y otras desigualdades que
hoy no son admitidas. La categoría más importante de hombre a quienes los Dºs del
pasado no le atribuían la condición de personas eran los esclavos.
Persona es todo individuo de la especie humana: es decir, todos los seres humanos. El Dº
romano, español y muchos Ord antiguos no consideraban como personas a los monstruos
(seres humanos malformados) ya que se creía en la posibilidad de relaciones entre
hombres y bestias, afirmación falsa comprobada por la ciencia biológica. En cuanto a la
edad y sexo; no se distingue, son personas los hombres y mujeres de cualquier edad. En
cuanto a la estirpe; referida a la raíz o tronco de una familia o linaje, no se hace distinción
según la ascendencia y descendencia de la persona. Respecto de la condición; que se
refiere a la posición que los hombres tienen en la sociedad ya sea por riqueza, clase
social, educación, etc. No se considera a la hora de definir a un ser humano como
persona, todos los hombres son personas independientemente de su condición.
68
3.3.2.- Comienzo de la existencia de las personas naturales. Existencia Legal y

Existencia Natural:
La existencia legal principia con el nacimiento y la natural comienza con la

concepción. El art. 74 “La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al
separarse completamente de su madre” y respecto de la existencia natural “La criatura
que muere en el vientre materno, o que parece antes de estar completamente separada
de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará
no haber existido jamás”. Lo anterior puede detallarse con los siguientes conceptos;
A.- Parto y Nacimiento: El nacimiento importa la separación completa de la criatura de la

madre. El parto es el conjunto de actividades y procesos cuya finalidad es hacer pasar a
la criatura por el canal pelviano, lo que culmina con el nacimiento.
B.- Requisitos para que el nacimiento constituya un principio de existencia, o

generador de personalidad;
B.1.- Que el niño sea separado de su madre.-
B.2.- Que la separación sea completa: dos doctrinas se refieren a la separación completa;
La teoría de la separación material postula que para que exista una separación
completa no debe existir ningún nexo entre la madre y la criatura, debe haberse cortado el
cordón umbilical, el extremo de la doctrina postula que debe haberse expulsado la
placenta, esta teoría se apoya en el tenor del art. 74 que emplea la expresión “separación
completa”, la expresión completa indica que no debe faltar nada (art. 20) pero adherir esta
teoría resulta peligroso porque implica entregar el arbitrio de un 3ero la determinación del
principio de existencia de una persona, dejando de ser un acto natural.
La teoría de la separación fisiológica sostiene que basta que la criatura haya
salido del claustro materno y posea autonomía de vida para que haya separación
completa, es decir el niño tiene respiración y circulación propia, independiente de la
placentaria, sin importar que éste siga unido a su madre por el cordón umbilical, pues el
cordón no cumpliría en esos momentos una función fisiológica importante alguna. Es la
teoría preferida, ya que lo importante es diferenciar entre vida independiente en oposición
a la dependiente desarrollada en el vientre materno. Si al separarse la criatura de la
madre logra una autonomía de vida, es una separación completa aunque materialmente el
nexo del cordón umbilical aun exista.
B.3.- Que la criatura haya sobrevivido a la separación un momento siquiera: si cumple

este requisito la criatura se considerará persona, pero la criatura que muere en el vientre
materno o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no
haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputara de no haber existido
jamás (art. 74 inc. 2). Respecto de esto existen dos teorías; la teoría de la vitalidad
según la cual para que el nacimiento constituya un principio de existencia se requiere que
la criatura haya nacido viva, no importando cuanto tiempo dure su vida extrauterina; la
69
teoría de la viabilidad que postula que para que el nacimiento constituya un principio de
existencia es necesario que la criatura nazca viva y que se capaz de seguir viviendo
extrauterinamente, siendo viable. Hoy la inclinación es por la teoría de la vitalidad, pues la
viabilidad es un hecho complejo que debe analizarse en cada caso, por lo que una
determinación legal a ese respecto seria arbitraria.
El que debe probar el hecho de que la criatura nació viva (si hubo o no principio de
existencia), en caso de dudas, es quien alega la vida como quien alega la muerte, según
el caso. Ej: quien pretenda heredar al niño deberá probar que nació vivo, y quien lo
hereda si el niño nace muerto deberá probar su muerte. Lo anterior porque la prueba de
un derecho compete a quien lo alega (art. 1698 CC).
Los medios de prueba que pueden emplearse a este efecto son los establecidos
en la ley (Art. 1699 CC y Art. 341 del CPC) Ej: personas que presenciaron el parto,
informes de peritos como el realizado por el médico y la docimasia pulmonar hidrostática
es decir hacer flotar los pulmones en un recipiente con agua, si no flotan nació muerto.
C.- La existencia Anterior al Nacimiento: el legislador considera la existencia natural

(previa al nacimiento) para proteger la vida y los dºs del que esta por nacer. Esto porque
la criatura es un germen de dº, una persona que jurídicamente vendrá a la vida.
1º Protección de la vida del que esta por nacer.-

Consagrada en art. 19 inc 2º CPR “La ley protege la vida del que esta por nacer”.
Art. 75 CC “La ley protege la vida del que esta por nacer. El juez, en consecuencia
tomará a petición de cualquiera persona o de oficio las providencias que le parezcan
convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún
modo peligra” inc 2 “todo castigo a la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud
de la criatura que tiene en su seno, deberá diferirse hasta después del nacimiento”. Art.
85 CP “no puede ejecutarse la pena de muerte en la mujer que se halle en cinta, ni
notificársele la sentencia en que se le impone dicha pena hasta que hayan pasado
cuarenta días después del alumbramiento. Esta disposición, al haberse eliminado la pena
de muerte en chile, perdió su sentido, operando la derogación por vía de la consecuencia.
Art 342 y 345 CP establece el delito de aborto, asimismo la legislación laboral contempla
normas a favor de la mujer embarazada.
2º Protección de los derechos del que está por nacer.-

Art. 77 1era parte “Los dºs que se deferirían a la criatura que esta en el vientre
materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se
efectué”.- la suerte de estos dºs dependerá de la situación que se produzca;
A.- Que el nacimiento de la criatura constituya un principio de existencia; el recién
nacido entra en el goce de los dºs como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron
(Art. 77 2da parte).
B.- Si la criatura muere en el vientre materno, o perece antes de estar
completamente separada de su madre, o no sobrevive un momento siquiera, los dºs
pasan a otras personas, como si la criatura no hubiese existido jamás. Art. 77 ult. Parte.-
70
Para que el dº se adquiera por la criatura que nace viva, es menester que esta se
encuentre concebida al momento en que se le defirieron los dºs, lo que se deduce del art.
77 “Los dºs deferidos a la criatura que está en el vientre materno”. Pero ¿Cómo saber si la
criatura estaba concebida, o no, al momento de deferirse tales dºs? como la concepción
no es un hecho ostensible, el legislador estableció una presunción de Dº para fijarla, se
determina a partir de un hecho conocido (nacimiento) y uno desconocido (época de la
concepción). El art. 76 señala “De la época del nacimiento se colige la de la concepción,
según la regla siguiente; se presume de dº que la concepción ha precedido al nacimiento
no menos que 180 días cabales, y no más que 300, contados hacia atrás, desde la
medianoche en que principie el día del nacimiento”. Así se presume de dº una época no
un día preciso, dentro de la cual se produjo la concepción, por lo que no se admite prueba
para demostrar que la concepción se produjo fuera de ese periodo, así mismo no hay
limitación para demostrar que la concepción se produjo en un día determinado dentro de
ese periodo.
Respecto del cómputo del plazo, se determina según las reglas generales Art. 48
CC), los días son cabales, es decir completos, contados de 12 a 12 de la noche.
Se ha criticado la posición de establecer una presunción de derecho, que no
admite prueba en contrario, respecto de la época de la concepción pues no acepta la
posibilidad de gestaciones inferiores a 180 días o superiores a 300, situación que puede
ocurrir según lo ha comprobado la ciencia, generándose graves injusticias. Por esto,
algunas legislaciones han optado por establecer presunciones simplemente legales, que
admiten prueba en contrario, o bien no establecer plazo alguno.
D.- Nacimientos dobles o múltiples: el CC no contiene norma general para determinar

que criatura debe considerarse mayor, cuando en un mismo parto han nacido varias. El
legislador no considero esta materia ya que después de la supresión de los mayorazgos y
vinculaciones la progenitura no tenía mayor importancia, pero hoy sigue teniéndola con
respecto al goce de los censos y para la adquisición de donaciones o herencias que
puedan hacerse a favor del primogénito. Puede resolverse aplicando el art. 2051 “Cuando
nacieren de un mismo parto dos o más hijos llamados a suceder, sin que pueda saberse
la prioridad de nacimientos, se dividirá entre ellos el censo por partes iguales…” se
deduce que se considera mayor a la criatura que nace primero, el primero en ser
completamente separado de su madre, ya que señala que se divide en partes iguales solo
cuando no puede saberse la prioridad, por lo que si la prioridad se conoce se atiende a
ella. Si bien, el art. Se refiere a los censos (rédito, renta) la doctrina (Alessandri,
Somarriva, Vial y Lyon) que debe aplicarse analógicamente a hipótesis semejante.
3.4.- Fin de la existencia de la persona natural.-
3.4.1. Generalidades: hoy, la legislación solo reconoce a la muerte natural como causal de
termino de la existencia de la persona. Art. 78 “la persona termina en la muerte natural”,
que puede ser real o presunta. Cuando la muerte consta efectivamente estamos frente a
la muerte real, si solo hay presunciones a su respecto, pero hay alta probabilidad de que
haya ocurrido estamos frente a la muerte presunta.
71
Antiguamente existía la institución de la muerte civil, art. 95 y sgtes. “Termina

también la personalidad relativamente a los dºs de propiedad, por la muerte civil, que es la
profesión solemne ejecutada conforme a las leyes en instituto monástico, reconocido por
la Iglesia Católica”. Fue derogada por la Ley 7.612 del 21 de octubre de 1943.
La muerte natural consiste en la cesación de las funciones vitales del ser humano,
pero el ord. No la define. La ley 19451 de 1996 de Trasplantes y donación de órganos
define la muerte clínica como un estado en que se conservan algunas funciones vitales,
que se mantienen por lo general en forma artificial, pero no obstante ellas el individuo ha
perdido toda conciencia o proceso intelectual, definiéndola como “la abolición total e
irreversible de todas las funciones encefálicas, lo que se acreditará con la certeza
diagnostica de la causa del mal, según parámetros clínicos corroborados por las pruebas
o exámenes calificados”. Las condiciones que deben presentarse como minino para
declarar la muerte encefálica son:
(1) Ningún movimiento voluntario observado durante una hora.-
(2) Apnea (dejar de respirar) luego de 3 minutos de desconexión del ventilador.
(3) Ausencia de reflejos tronco encefálicos.
3.4.2. La muerte real.-
A.- Concepto: aquella cuya ocurrencia consta efectivamente. Se prueba de la sgte forma.
B.- Prueba de la muerte: fundamentalmente a través de certificado de defunción

expedido por el funcionario competente del Registro civil, que da fe de la inscripción de la
defunción y se obtiene previa presentación del certificado otorgado por el médico
encargado de comprobar las defunciones o el que haya asistido al difunto en su última
enfermedad y con los demás requisitos legales (Art. 44 a 50 Ley de Registro civil). En
ausencia de esta prueba instrumental se prueba con la presencia del cadáver. La prueba
de muerte compete a quien la alega.
C.- La comurencia: determinar con precisión el momento del fallecimiento tiene

importancia jurídica sobre todo en materia sucesoria. Puede acontecer que dos personas
llamadas a sucederse recíprocamente fallezcan sin que se sepa cual deceso fue 1ero.
Presentándose el problema de los comurientes lo que se reglamenta por el Art. 79 “Si po
haber perecido dos o mas personas en un mismo acontecimiento, como en un naufragio,
incendia, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que
han ocurrido sus fallecimientos, se procederá en todos los casos como si dichas personas
hubiesen perecido en un mismo momento y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las
otras”. El art. 958 “Si dos o más personas llamadas a suceder una a otra se hallan en el
caso del art. 79 ninguna de ellas sucederá en los bienes de las otras”, pero si se conoce
el orden de fallecimiento habrá que atenerse al mismo.
D.- Efectos jurídicos de la muerte: como hecho jurídico natural tiene efectos jurídicos;
(1) Extingue la personalidad (Art. 78)
72
(2) Opera la apertura de la sucesión (Art. 955). Al mismo tiempo, se defieren las
asignaciones hereditarias o testamentarias, excepto las condicionales (Art. 956).
(3) El matrimonio se disuelve por la muerte de uno de los cónyuges (Art. 42 Nº 1 LMC).
(4) La muerte determina la extinción de los dºs intrasmisibles Ej: Dº a pedir alimentos (Art.
334), la expectativa del fideicomisario (Art. 762) y los Dºs de usufructo, uso y habitación
(Art. 773 y 812).
(5) Hay contratos que se extinguen con la muerte de uno de los contratantes Ej:
confección de obra material (Art. 2005), sociedad (Art. 2103), mandato (Art. 2163),
comodato (Art. 2180), renta vitalicia (Art. 2264 y 2274) entre otros.
(6) En materia de formación del consentimiento, la oferta se extingue al morir el oferente
(Art. 101 C de comercio).-
(7) En materia de familia la muerte determina la emancipación legal de los hijos, por la
muerte del padre, salvo que corresponda a la madre ejercer la patria potestad, y por la
muerte de la madre en caso de que ella la ejerza. (Art. 270 Nº 1 y 2).
3.4.3.- La muerte presunta.
A.- Concepto y Fundamento: Art. 80-94 titulo “De la presunción de muerte por
desaparecimiento”. Es la declarada por el juez, en conformidad a las reglas legales,
respecto de un individuo ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no. De la
definición se deducen los requisitos que deben concurrir para que sea procedente; (1) que
un individuo haya desaparecido (2) que no se tengan noticias de su existencia (3) que sea
declarada por sentencia judicial y (4) que la declaración se haga conforme a las normas
legales que regulan la institución.
El fundamento de la institución es la necesidad de certeza jurídica, es importante
determinar a quién pasaran los bienes del presunto desaparecido, que ocurrirá con el
matrimonio, sus hijos, etc. Hay intereses de la persona desaparecida, de terceros y de la
sociedad entera que pretende que no existan bienes y dºs abandonados.
B.- Sujeto activo y tribunal competente: Art. 81 Nº 3, la declaración de muerte presunta

puede ser provocada por cualquier persona que tenga interés en ella, es decir, quien
tenga un intereses pecuniario subordinado a la muerte del desaparecido. Ej: herederos
presuntivos, propietario de los bienes usufructuados por el desaparecido, el
fideicomisario, los legatarios, etc. Pero no los acreedores del desaparecido, pues su
interés no está subordinado a la muerte de éste, y pueden dirigirse en contra de los
representantes o apoderados y a falta de ellos pueden solicitar se nombre un curador de
bienes. Asimismo según el art. 81 Nº 1 CC y 151 del COT, el tribunal competente para
declarar la muerte presunta, es el del último domicilio que el desaparecido haya tenido en
Chile, y si no tenia domicilio en el país los tribunales chilenos son incompetentes para
declararla. Como en chile se acepta una pluralidad de domicilios (art. 67) es posible que
exista más de un tribunal competente, pudiendo declararla cualquiera de ellos.
C.- Periodos de desaparecimiento: En general, distinguimos 3 periodos en la muerte

presunta;
73
(1) Periodo de mera ausencia; hay grandes posibilidades de que el desaparecido

reaparezca, por lo que generalmente solo se tiende a la administración de sus bienes.
(2) Periodo de posesión provisoria de los bienes del desaparecido; las posibilidades de
que el desaparecido reaparezca se equiparan con las de que se encuentre muerto por lo
que se otorga la posesión provisoria de sus bienes a los presuntos herederos, los que
deben cumplir con ciertas obligaciones como; rendir caución y sujetarse a ciertas
restricciones para poder enajenar los bienes del desaparecido.
(3) Periodo de posesión definitiva de tales bienes; las posibilidades de que el
desaparecido se halle muerto son muchas, se da la posesión definitiva de sus bienes a
los herederos terminando las restricciones a las que estaban afectos.
Los periodos 2 y 3 son consecuencia de la declaración de muerte presunta que
decreta el juez a petición de parte, cuando han transcurrido los plazos necesarios (5 años
con ciertas excepciones) y cumpliéndose los demás requisitos legales.
3.5.- Atributos de la personalidad.-
3.5.1.- Concepto: son un conjunto de condiciones, que necesariamente tiene toda

persona por el solo hecho de serlo, son inherentes a ella e integran el concepto mismo de
personalidad en sentido jurídico. Se llaman atributos de la personalidad, lo que puede
conducir a equívocos pues no solo consiste en derechos o prerrogativas sino que
imponen al mismo tiempo deberes o cargas. Existen desde el momento en que se tiene la
personalidad, no pueden negársele a una persona, ni tampoco la persona puede
despojarse de ellos al igual que los deberes que conllevan pues la ley los impone sobre la
voluntad de los interesados.
Económicamente son extra patrimoniales, no tienen significado o valor económico
directo, pero pueden llegar a tenerlo, en especial, cuando se lesionan esos atributos
pudiendo dar lugar a la indemnización. Muchos autores prefieren hablar de Dºs de la
personalidad, la expresión “atributos de la personalidad” tiende a ser desplazada por “Dºs
fundamentales”, “Dºs humanos”, etc. Esto puede fundamentarse porque revisten mayor
amplitud mas allá del campo civilístico. Nosotros lo abordaremos de la manera tradicional.
3.5.2.- Enumeración: los atributos de la personalidad son los siguientes;
A.- El nombre: es la designación que sirve para individualizar a una persona en la vida
social y jurídica, es el signo que la ley impone a las personas para distinguirlas entre sí.
Está constituido por 2 elementos; el pronombre o nombre propiamente tal que
individualiza a una persona dentro del grupo familiar y el o los apellidos, o nombre
patronímico o de familia que señala a los que pertenecen a un grupo familiar determinado.
El conjunto de ambos individualiza a una persona en el grupo social.
El CC no conceptualiza el nombre pero hay muchas referencias a el Ej: Art. 103,
447, 455, etc. La ley sobre registro civil en su art. 31 señala que las partidas de
nacimiento deberán contener “el nombre y apellido del nacido, que indique la persona que
requiera la inscripción” el Nº 4 “la inscripción contendrá también los nombres y apellidos
74
de los padres, o los del padre o madre que le reconozca o haya reconocido.” También
prohíbe imponer nombres extravagantes, ridículos, impropios o equívocos.
El nombre como un bien extra patrimonial es indivisible, irrenunciable,
imprescriptible, incomerciable, intransferible e intransmisible (salvo el Dº de los hijos para
usar el patronímico de sus padres), inembargable e inmutable por regla general.
El nombre se adquiere en primer término, por filiación, sea matrimonial,
extramatrimonial o adoptiva. El hijo tiene el nombre que le asignen sus padres, siendo el
patronímico formado por los apellidos de éstos. Pero esto no es costumbre universal, en
otros lugares como Europa el patronímico lo compone solo el apellido del padre, el
apellido de soltera de la madre se usa solo a veces pues generalmente adopta el del
marido. Para mayor singularización las personas suelen usar un 2do nombre entre el 1ero
y el patronímico, siendo el apellido paterno el ultimo componente del nombre, pero
nuestra costumbre, al usar también el de la madre, hace pensar que este al ser el ultimo
es el del padre.
El nombre es inmutable pero la ley 17344 autoriza el cambio de nombre y apellido
cumpliendo con los requisitos establecidos. Este dº al nombre otorga al titular la facultad
de usar los nombres y apellidos con que haya sido individualizado en su inscripción de
nacimiento y autoriza, en su caso, que se impida a otros el uso ilegitimo del mismo.
B.- La capacidad de goce: desde el nacimiento el ser humano es sujeto de relaciones

jurídicas, tiene la aptitud de ser titular de dºs, desde ahí jurídicamente tiene personalidad.
Pero ser titular de dº no significa que este habilitado para ejercerlos por si mismo sin el
ministerio o autorización de otra persona, pues no toda persona tiene capacidad de
ejercicio, pero si pueden ser titulares de dºs.
Respecto de la capacidad de ejercicio, la regla general es la capacidad según el
art. 1446 CC “toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara
incapaces”. La incapacidad se establece ya que el legislador determina que ciertas
personas no tienen el discernimiento para actuar en la vida jurídica o a que el mismo no
es suficiente. El Art. 1447 señala 3 tipos de incapacidades;
Incapacidad absoluta: los incapaces absolutos jamás pueden actuar personalmente en
la vida jurídica, solo lo hacen representados.
Incapacidad relativa; Los incapaces relativos, actúan representados pero también
personalmente si son debidamente autorizados
El art. 1447 señala “Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y
los sordomudos que no pueden darse a entender claramente. Sus actos no producen ni
aun obligaciones naturales y no admiten caución”. El art. 1682 Inc 2 “los actos de los
absolutamente incapaces se encuentran sancionados con la nulidad absoluta”, “son
relativamente incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo
interdicción de administrar lo suyo. Pero como la incapacidad de estas personas no es
absoluta, sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos,
determinados por las leyes. La sanción a los actos de estas personas es la nulidad
relativa.
Los dementes, son seres humanos privados de razón, que padecen cualquier
enfermedad mental grave que produzca este efecto, no debe entenderse como lo ven los
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psiquiatras que lo consideran dentro de varias clases de enfermedades mentales sino que
en el sentido primero señalado. Todos los dementes son absolutamente incapaces, estén
o no declarados en interdicción por el defecto psíquico que padecen.
Respecto de la edad, las personas son plenamente capaces al cumplir 18 años
(Art. 26 CC). Los menores de esta edad se dividen en impúberes; hombres que no ha
cumplido 14 años y la mujer que no ha cumplido 12, son absolutamente incapaces y los
menores adultos; mayores de esa edad y hasta antes de cumplir 18 años, son
relativamente incapaces.
El disipador es el que manifiesta una total falta de prudencia por actos repetidos de
dilapidación, debe ser declarado en interdicción para que se le considere ante la ley
relativamente incapaz (Art. 445 CC).
Los incapaces pueden actuar en la vida jurídica representados y los relativamente
incapaces autorizados. Las personas a quienes corresponde esta representación o
autorización se llaman representantes legales. “Son representantes legales de una
persona, el padre, la madre, el adoptante y su tutor o curador”. El representante legal de
los hijos no emancipados es el padre o la madre que ejerza legalmente la patria potestad,
el adoptante del adoptado, y de las personas sujetas a tutela o curaduría es el guardados
quien los representa.
Incapacidad especial o particulares: (Art. 1447 inc final) para algunos no son
verdaderas incapacidades sino que prohibiciones impuestas a ciertas personas para
realizar ciertos actos. Ej. art. 404, 412, 1796 y otros del CC.-
C.- La nacionalidad: es el vinculo jurídico que une a una persona con un Eº determinado.
Ese vinculo crea dºs y deberes entre el Eº y la persona, los deberes de esta que son los
dºs de aquel se encuentran generalmente establecidos en la CPR y en las leyes y
consisten en defender y prestar determinados servicios al Eº y en respetar su
ordenamiento jurídico. Los deberes del Eº son recíprocamente los dºs del sujeto son
generalmente de carácter constitucional. Ej: Dº a la vida, a la integridad física y síquica, a
la libertad, la protección de los dºs, la admisión a los empleos y funciones públicas, la
igual repartición de los impuestos y contribuciones etc. Art. 19 CPR.
Art. 56 CC “Son chilenos los que la Cº del Eº declara tales. Los demás son
extranjeros. Art. 10 CPR señala 4 formas de adquirir la nacionalidad;
1.- Son chilenos “los nacidos en territorio de Chile, con excepción de los hijos de
extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno y de los hijos de
extranjeros transeúntes, todos los que sin embargo podrán optar por la nacionalidad
chilena”
2.- “Los hijos de padre o madre chilenos nacidos en territorio extranjero. Con todo, se
requerirá que alguno de sus ascendientes en línea recta de 1er o 2do grado haya
adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo establecidos en los Nº 1, 3 ó 4.
3.- “Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalización en conformidad a la ley”.
4.- Los que obtuvieren especial gracia de nacionalización por ley”.-
76
Como la nacionalidad se adquiere, puede perderse. Hay 4 causales de perdida;

Art. 11 CPR. La nacionalidad tradicionalmente debía ser una pero actualmente el ord
jurídico chileno permite tener más de una.
Art. 57 CC “La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en
cuanto a la adquisición y goce de los dºs civiles que regla este Código” lo que tiene ciertas
excepciones en ciertas normas de nuestra legislación.
D.- El domicilio.-
D.1.- Concepto y generalidades: es el asiento jurídico de una persona para el ejercicio

de sus dºs y el cumplimiento de sus obligaciones. “Es la residencia acompañada real o
presuntivamente del ánimo de permanecer en ella” se aplica con mayor propiedad al
domicilio civil. Art. 59 CC. El domicilio tiene 2 elementos; (1) la residencia y (2) el ánimo
real o presuntivo de permanecer en ella. El más importante es el ánimo, pues la sola
residencia sin ánimo no puede constituir domicilio, por eso nuestra jurisprudencia ha dicho
que el domicilio más que un mero y simple hecho es un concepto jurídico.
Para definir con exactitud el domicilio debemos distinguir los sgtes conceptos:
- La habitación o morada: relación de hecho de una persona con un lugar donde
permanece y generalmente pernocta, pero que puede ser accidental, ocasional o
transitorio. Ej: pasajero que habita un tiempo en un hotel
- La residencia: es siempre una noción concreta. Es diferente de la habitación pues
desaparece el concepto de transitorio, o mejor de ocasional. Implica la idea de
algo estable, es decir, el establecimiento físico de una persona en un lugar
determinado, en forma permanente o habitual, lo que no implica que siempre deba
estar ahí. La mera residencia hará las veces de domicilio civil de las personas que
no tuvieren domicilio civil en otra parte (Art. 68 CC).
- El domicilio: conlleva la intención de la persona de tener el lugar de su residencia
como asiento de su vida social y jurídica.
El caso más corriente es que ambos elementos coincidan “El lugar donde un
individuo está de asiento, o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, determina
su domicilio civil o vecindad” Art. 62 CC.-
El ánimo puede ser real o presunto, sobre esta base se determinan diversas
presunciones de domicilio.
D.2.- Clasificación del domicilio: el CC distingue en domicilio político y civil. El político

es relativo al territorio del Eº en general (Art. 60), el civil es el relativo a una parte
determinada del territorio del Eº (Art.61). El civil se clasifica en general y especial.
D.3.- Pluralidad de domicilios: a diferencia del código de Napoleón y la doctrina

francesa, nuestro código acepta la pluralidad de domicilios. Art. 67 “Cuando concurran en
varias secciones territoriales, con respecto a un mismo individuo, circunstancias
constitutivas de domicilio civil, se entenderá que en todas ellas lo tiene; pero si se trata de
cosas que dicen relación especial a una de dichas secciones exclusivamente, ella solo
será para tales casos el domicilio civil del individuo”.-
77
E.- El estado civil.-
E.1.- Concepto y características: “es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita

para ejercer ciertos dºs y contraer ciertas obligaciones civiles” (Art. 304). El concepto es
deficiente ya que no señala a que calidad del individuo se refiere, podría referirse con más
propiedad a la capacidad, además la habilidad de un individuo para ejercer dºs o contraer
obligaciones puede ser diversa aunque su estado civil permanezca invariado, así un
mayor de edad, hijo, soltero, tiene plena capacidad, pero di cae en demencia su
capacidad desaparece aunque no cambie su estado civil. Por esto, se prefiere definir el
estado civil como “la calidad permanente que un individuo ocupa en la sociedad derivaba
de sus relaciones de familia”.- pero la calidad permanente no es tan exacta, hay
circunstancias que pueden hacerlo variar. Así, la calidad de hijo matrimonial y
extramatrimonial podrán ser reclamadas e impugnadas por las correspondientes acciones
de filiación. El estado civil de una persona pueda variar, o ser permanente mientras no le
afecte un nuevo constitutivo del mismo.
El estado civil es un atributo de la personalidad, toda persona tiene uno; casado,
viudo, padre, madre o hijo. El estado civil es uno e indivisible en cuanto se atiende a una
clase de relaciones de familia, filiación o matrimonio. Ej: en cada relación se tiene un solo
estado civil pero pueden yuxtaponerse dos estados basados en relaciones diferentes. Ej:
una persona puede ser no matrimonial en cuanto a su filiación y casada si consideramos
el matrimonio.
Debemos precisar que entenderemos por filiación “La relación de descendencia
entre dos personas, una de las cuales es padre o madre de la otra” se clasifica en:
E.1.1.- Filiación por naturaleza: que puede ser filiación no determinada y filiación
determinada. La determinada puede ser matrimonial y no matrimonial.
E.1.2.- Filiación adoptiva: según la ley 19.620 art. 179 inc 2 “la adopción, los dºs entre
adoptante y adoptado y la filiación que puede establecerse entre ellos, se rigen por la ley
respectiva”. Art. 37 “la adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de los
adoptantes, con todos los dºs y deberes recíprocos establecidos por ley, y extingue sus
vínculos de filiación de origen, para todos los efectos civiles…” (Salvo los impedimentos
dirimentes para contraer matrimonio del art. 5 de la ley de matrimonio).
La ley 19.585 elimino la distinción entre filiación legitima, natural e ilegitima, cuyo
fundamento fue que era indispensable establecer una regulación igualitaria de la cargas y
dºs de los hijos en cumplimiento con el art. 1 de la CPR “las personas nacen libres e
iguales en dignidad y dºs”, ajustándose el cambio de legislación a los TI ratificados por
chile en la materia. Los principios inspiradores según René ramos en su libro Derecho de
Familia son; (1) Dº de toda persona a conocer sus orígenes (2) garantizar un trato
igualitario a todos los hijos y (3) dar prioridad a los intereses del menor.
El estado civil da origen a dºs y obligaciones. Como los dºs y cargas de familia y
obligaciones patrimoniales entre padres e hijos o entre cónyuges. Lo relativo al estado
civil es de orden público, regulado por ley, fuera de la autonomía de la voluntad de los
particulares. Ej: Matrimonio. El estado civil es personalísimo, por lo que en los actos de
78
estado civil no es posible la representación legal sino solo la voluntaria (Art. 103 y 271 Nº
CC), son estrictamente personales las acciones judiciales para adquirirlo o protegerlo, por
lo que son intransferibles, intransmisibles e intransables (Art. 182, 272, 317 CC). Así
mismo el art. 2450 CC “No se puede transigir sobre el estado civil de las personas”.
El estado civil es imprescriptible ya que el art. 2498 señala que se ganan por
prescripción los bienes que están en el comercio humano, no estando en él el estado civil.
“Ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya
pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que
pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce” (Art.
320 limita el efecto de las sentencias en materia de estado civil).
E.2.- Prueba del estado civil: titulo 17 Libro I CC. Medios de prueba; partidas del registro
civil. Art. 305 “El estado civil de casado, separado juridicialmente, divorciado, o viudo, y
de padre, madre o hijo, se acreditará frente a terceros y se probará por las respectivas
partidas de matrimonio, de muerte, de nacimiento o bautismo” (Filiación matrimonial) Inc.
2 “El estado civil de padre, madre o hijo se acreditara o probara también por la
correspondiente inscripción o subinscripcion del acto de reconocimiento o del fallo judicial
que determine la filiación” (Filiación no matrimonial). A falta de partidas se admite la
prueba supletoria, distinguiéndose entre la prueba de matrimonio y la de filiación.
La prueba de matrimonio es regulada por los art. 309-313. Art. 309 “La falta de
partida de matrimonio podrá suplirse por otros documentos auténticos, por declaraciones
de testigos que hayan presenciado la celebración del matrimonio y, en defecto de estas
pruebas, por la notoria posesión de ese estado civil”. Art. 310 “la posesión notoria del
estado de matrimonio consiste, principalmente, en haberse tratado los supuestos
cónyuges como marido y mujer en sus relaciones domesticas y sociales, y en haber sido
la mujer recibida en ese carácter por los deudos y amigos de su marido y por el vecindario
en general”, está constituida por hechos notorios, públicos que tradicionalmente se ha
dicho consisten en el trato, nombre y fama que la persona ha tenido ante 3eros. Art. 312
“debe haber durado 10 años continuos a lo menos”. Art. 313 “la posesión notoria del
estado civil se probará por un conjunto de testimonios fidedignos que lo establezcan de un
modo irrefragable”
La prueba de filiación la regula el art. 309 inc. 2 “La filiación, a falta de partida o
subinscripción, sólo podrá acreditarse o probarse por los instrumentos auténticos
mediante los cuales se haya determinado legalmente. A falta de éstos, el estado de
padre, madre o hijo deberá probarse en el correspondiente juicio de filiación en la forma y
con los medios previstos en el Título VIII”.
F.- El patrimonio: conjunto de dºs y obligaciones de una persona susceptibles de

estimación pecuniaria. La teoría clásica de Aubry y Rau lo señala como un atributo de la
personalidad distinto a la capacidad, le otorga el carácter de ser; (1) único (2) Inalienable
(3) Imprescriptible (4) inembargable y (5) intransmisible (característica que no es aplicable
en nuestro d positivo.-
Desde otro punto de vista el patrimonio es; (a) Una universalidad jurídica; no está
compuesta por cosas u obligaciones determinadas, sino por la totalidad de los bienes y
79
obligaciones de que la persona es sujeto o titular; (b) consecuencialmente es

independiente, distinto, de los dºs y obligaciones que lo componen; (c) tiene un activo y un
pasivo pues se integra de dºs y obligaciones; (d) al ser un atributo de la personalidad e
independiente de los bienes que lo componen no necesita saldo positivo para existir, pues
una persona tiene patrimonio aunque no tenga bienes; (e) por ser una universalidad
jurídico tiene su origen en la ley ya que la voluntad de los particulares no puede crear
universalidades jurídicas.
Nuestro código no define ni lo trata en forma sistemática, pero hay distintas
disposiciones que se refieren a el; art. 85 inc 2, 534, 347, 1341, etc.
La condición de universalidad jurídica del patrimonio conlleva su carácter de
intransferible, si bien ningún precepto legal lo establece directamente resulta de otras
disposiciones; art 1407 prohíbe las donaciones a título universal, art. 1811 declara nula la
venta de todos los bienes presente o futuros o de uno y otros, ya se venda el total o una
cuota, art. 2056 prohíbe toda sociedad a título universal. Así mismo, pareciera oponerse a
este carácter intransferible la cesión del dº de herencia que autoriza la ley, pero esto no
sucede porque en ese caso el cedente no enajena su patrimonio personal u originario,
que siempre es intransferible.
G.- Los derechos de la personalidad: conjunto de dºs inherentes a la persona humana,

son un atributo de la personalidad y en consecuencia son los mismos para todos. Se
pueden agrupar en categorías genéricas, su violación es sancionada penalmente cuando
corresponda, pero también se hace efectiva la responsabilidad civil. Los tribunales, sobre
todo en los países de una jurisprudencia más avanzada van agregando nuevas
situaciones merecedoras de protección jurídica, que forman parte de esta generalidad.
Autores como Biondi, reconocen que no hay duda de la existencia de un dº al
honor, al nombre, a la libertad y que la ley acepta los dºs de esta categoría, pero éstos
como otros deben tener un objeto siendo imprescindible reconocer que honor, nombre y
libertad, son entidades jurídicas que pueden encuadrarse en el amplio círculo de las
cosas, no constituyendo un sin sentido.
Otros como Enrico Allorio, señalan que los dºs de la personalidad no son
autónomamente declarables en juicio y por consiguiente, no son auténticos dºs o estados,
serian solo un hecho constitutivo de la obligación de reintegro o de resarcimiento de
daños, que se contrae comportándose de modo contrario a las prerrogativas
fundamentales de otra persona.
Estos dºs no tienen directamente un interés pecuniario, pertenecen a los dºs
extrapatrimoniales pero no significa que no puedan llegar a tener esa valoración, porque
en caso contrario no tendrían una tutela jurídica. Algunos autores les llaman Dºs políticos,
por estar consagrados en la CPR. Podemos distinguir estos derechos entre;
G.1.- Derechos de la individualidad: la individualidad comprende el dº a la integridad

física (conlleva a la protección de la vida y de la integridad corporal) y la libertad personal.
El art. 19 Nº1 CPR garantiza el derecho a la vida y a la integridad física y síquica. Los
atentados a estos constituyen delitos sancionados por el código penal. La sanción penal
de los delitos de homicidio, mutilaciones y lesiones protegen la integridad física.
80
La protección de la individualidad, considerando la libertad, comprende una serie

de dºs que en general, pero no necesariamente, tiene el individuo con relación al Eº, se
definen y reglamentan por el Derecho Público y se establecen en la CPR. Esto es; (a) Dº
a la libertad misma; Art. 19 Nº 7 establece el dº a la libertad personal y a la seguridad
individual. (b) Dº de reunión y asociación Nº 13 y 15 (c) Dº de pensar, opinar y creer Nº 6
y 12 (d) Dº de residir y trasladarse Nº 7 (e) Dº y libertad de trabajo N 16, etc. También se
incluye el Dº a la intimidad privada que comprenden los actos y sentimientos de la vida
intima de una persona, para que ellos no sean revelados a la faz pública y para cada uno
pueda llevar su vida sin, o con el mínimo de interferencias o perturbaciones de terceros.
G.2.- Derechos de la personalidad civil: consisten especialmente en el Dº al nombre, al

estado civil y a la propia imagen.
Si bien estudiamos el nombre como atributo de la personalidad, nos referiremos al
dº subjetivo que una persona tiene para usar su nombre y para oponerse a la usurpación
o uso indebido del mismo, por parte de 3ros. La usurpación del nombre es un delito
contemplado en el código penal, pero como responsabilidad penal es sin perjuicio de la
responsabilidad civil que pueda acarrea el acto, es fácil entender la protección del nombre
frente a las usurpaciones voluntarias, siendo más confuso si se usa el nombre ajeno no
dolosa sino culpablemente.
Respecto del estado civil, el código penal contempla los crímenes o simples delitos
cometidos contra el estado civil de las personas, considera especialmente la usurpación
de estado civil y la ocultación o sustitución de una persona para hacerla perder su estado.
Respecto del Dº de la propia imagen, la jurisprudencia francesa considera que la
reproducción de los rasgos de una persona sin su consentimiento, es una acción ilícita,
viola un dº subjetivo y en consecuencia para obtener una reparación no es necesario
justificar otro daño distinto que el propio desconocimiento del Dº. Esta teoría es amplia y
se ha limitado según sea la situación. Ej: la libertad de información justifica reproducir la
imagen de personas de actuación pública, lo mismo pasa con el sitio u ocasión en que se
toma una fotografía, si fue un lugar o suceso público, su publicación no puede estar
subordinada al consentimiento de cada una de las personas presentes.
G.3.- Derechos de la personalidad moral: implica la protección del honor, reputación e

incluso de sus sentimientos y de su afección, a todo ello se llama integridad síquica
protegida en el art. 19 Nº1 CPR mientras que el Nº4 señala “el respeto y protección a la
vida privada y pública y a la honra de la persona y de su familia”, es una disposición más
amplia que la norma penal que configura el delito contra el honor de las persona pues
consagra el respeto y protección de la vida privada y pública de la persona y de su familia.
El código penal contempla los delitos de calumnia (imputación de un delito
determinado pero falso y que pueda actualmente perseguirse de oficio. Ej: tú mataste a
lidia) e injuria (Expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o
menosprecio de otra persona. Ej: acusar a Piñera de haber tenido una relación con su
secretaria) Art. 412 y 416.
La protección de los sentimientos de afección es al ser vulnerados, el vasto campo
de la indemnización del daño moral dentro de la responsabilidad civil.
81
3.6.- Las personas jurídicas.-
3.6.1.- Concepto y generalidades: desde antiguo en lo jurídico se da la categoría de

personas a entes ideales, a ciertas asociaciones de hombres o de bienes jurídicamente
organizados a los que el Eº y con ello el Ord. Jurídico los reconoce como sujetos de Dº,
se llaman personas jurídicas, también llamadas, colectivas, civiles, morales, etc. Es “Una
persona ficticia, capaz de ejercer Dºs y contraer obligaciones civiles, y de ser
representada judicial y extrajudicialmente” Art. 545. Los requisitos básicos para la su
existencia son; (a) que surja una entidad distinta e independiente de los individuos que la
componen (b) que esta entidad sea reconocida por el Eº como sujeto de Dº.
Se ha discutido sobre la naturaleza jurídica de esta clase de personas, con
innumerables consecuencias teóricas y prácticas para el Dº. hay varias teorías que intenta
explicar tal naturaleza; teoría de la ficción; la del patrimonio de afectación, la normativa,
etc. Nuestro código sigue la teoría de la ficción formulada por Savigny, quien sostuvo que
las personas jurídicas son una ficción que no tiene realidad efectiva del modo que la
tienen las personas naturales. Ficción a la que hay que recurrir por razones prácticas,
debido a la utilidad que prestan en los aspectos de la vida social, pues hay actividades
que solo pueden llevarse a cabo por grupos de personas asociadas para una tarea
común.
3.6.2.- Clasificación: se clasifican en 1er lugar en personas jurídicas de Dº público y de

Dº privado. Ejemplos de PJ de Dº público según art. 547 inc 2 “la nación, el fisco, las
municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas y los establecimientos que se
costean con fondos del erario”, respecto de las iglesias y comunidades religiosas se
entiende por nuestra doctrina y jurisprudencia que se hace referencia a entidades de la
Iglesia Católica y no de otras religiones. Asimismo, las PJ de Dº privado se clasifican en
aquellas que persiguen fines de lucro y las que no tienen tal finalidad.
Con fines de lucro; sociedades civiles y las sociedades comerciales, en las
comerciales se distinguen las colectivas, de responsabilidad limitada, en comandita
(simple o por acciones) y las sociedades anónimas (abiertas o cerradas).
Sin fines de lucro; corporaciones, fundaciones y ciertas entidades especiales o
mixtas. Solo nos referiremos a estas personas colectivas de dº privado sin fines de lucro.
Las corporaciones son colectividades de personas asociadas para conseguir un fin
no lucrativo y común, que incluso puede ser de ayuda a sus miembros, con medios
propios y dotados de personalidad jurídica. En cuanto al acto jurídico que les da origen,
debe contener la declaración común de voluntad de sus miembros en orden a unirse a
una asociación. En el caso de las corporaciones este acto constitutivo no crea la persona
jurídica sino sólo la asociación. La concesión de la personalidad jurídica únicamente se
obtendrá por ley o por decreto del Presidente, siendo esta última forma la empleada en la
inmensa mayoría de los casos (Art. 546 CC).-
Las fundaciones, son establecimientos y obras creadas por una persona que las
dota de un patrimonio destinado al cumplimiento de una finalidad no lucrativa. Su
actuación debe regirse por un estatuto establecido en el acta de constitución. A diferencia
de las corporaciones, es indispensable para su existencia, que haya un conjunto de
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bienes y no la reunión de personas. La fundación se constituye por medo de un acto

jurídico unilateral de fundación o acto fundacional, que puede ser entre vivos o
testamentario. Respecto de la concesión de personalidad jurídica se rige por las mimas
normas que las corporaciones.
La extinción o disolución de las personas jurídicas que analizamos, según la
doctrina, puede ser voluntaria o por disposición de la autoridad. Como seguimos la teoría
de la ficción, el Eº es quien otorga la personalidad jurídica y también quien puede
finalizarla, por lo que sus miembros, por su sola voluntad, no pueden ponerles fin, ya que
requieren adicionalmente la de la autoridad, pero si tienen la posibilidad de la iniciativa.
Según el art. 559 hay dos causales que puede usar la autoridad unilateralmente para
disolverlas; cuando comprometan la seguridad o los intereses del Eº; o cuando no
correspondan sus actuaciones al objeto de la institución. El art. 564 presenta como causal
propia de las fundaciones la destrucción de los bienes destinados a su manutención.
3.6.3.- Personas jurídicas y atributos de la personalidad: ¿las personas jurídicas

poseen o no atributos de la personalidad?, la generalidad señala que si los poseen pero
con los matices y las excepciones propias que surgen de su propia naturaleza Ej; carecen
de estado civil.
4.- Objeto de Derecho.-
4.1.- Concepto: a este efecto consideraremos una definición distinta a la dada en el

derecho romano y civil, pues estos normalmente lo circunscriben al área del Dº privado.
Nosotros intentaremos abordar un concepto aplicable a todas las ramas del Dº. Lo
definimos como todo aquello sobre lo cual ejerce su prerrogativa la persona, es decir, el
sujeto de Dº. A partir de este concepto Arturo Orgaz propone la sgte clasificación.
4.2.- Clasificacion de los objetos de Derecho según Arturo Orgaz.
A.- Los Bienes: cosas corporales e incorporales que pueden prestar alguna utilidad al
hombre, y que por ello son susceptibles de apropiación.
B.- Los hechos jurídicos: al igual que los bienes, se estudia con profundidad en romano
y civil, lo único que interesa es su condición de objeto de derecho.
C.- Los valores adscritos a la personalidad: los considera un objeto de Dº, pero
generalmente sin contenido económico. Son ciertos valores fundamentales que tienen
todas las personas por la solo hecho de serlos, Ej: vida, libertad, honor, etc. En su
mayoría no tienen contenido económico, pero algunos pueden llegar a tenerlos. La
persona a quien pertenecen, bajo esas circunstancias puede comercializarlos Ej: en caso
del Dº a la propia imagen, un actor puede permitir que su foto circule o se distribuya para
hacer propaganda a un producto y está facultado para cobrar una suma de dinero por ello.
83
D.- Los valores institucionales: son propios de entidades como el Eº, Ues, etc. Tendrán
más relevancia o presencia pública mientras más importante sea la institución a que se
adscriben. Actualmente se piensa que el Eº es la institución más importante de la
sociedad, pero no siempre ha sido así y aun hoy es discutible. Ej: para quien tiene firmes
convicciones religiosas, con seguridad su iglesia será más importante que el Eº.
El Eº puede tener como valores institucionales; la bandera, el himno nacional o los
símbolos nacionales y otros valores mas pragmáticos y económicos como los sellos que
acuña o el dinero que emite.
5.- La relación jurídica.-
Tiene muchas definiciones, nosotras la consideraremos como “el vínculo jurídico

entre dos o más sujetos en virtud del cual uno tiene la facultad de exigir a otro, u otros, el
cumplimiento de un determinado deber”. Frecuentemente posee los siguientes elementos;
A.- Sujeto de Derecho
B.- Hecho condicionante
C.- Correlatividad de situaciones jurídicas.-
D.- Prestación.-
E.- Sanción.-
F.- Norma Jurídica.-
6.- La sanción.-
6.1.- Generalidades: además de ser un elemento de la relación jurídica, es un concepto

jurídico fundamental. García Maynez señala “la sanción es la consecuencia jurídica que
el incumplimiento de un deber (jurídico) produce en relación con el obligado”. El concepto
se formula en el plano únicamente jurídico, pues se refiere a una consecuencia o efecto
que produce el no cumplimiento de una obligación. El autor señala que no debe
confundirse la sanción dada en el plano jurídico con la coacción dada en el plano factico.
La coacción es la aplicación de la fuerza, es una forma de llevar a cabo la sanción,
pero no siempre para ejecutar una sanción, pero si en muchos casos, se recurre a la
coacción, son dos nociones distintas. Según el autor un 3er elemento vinculado a los
anteriores es la coercibilidad entendida como la posibilidad de usar la fuerza, la
posibilidad de que una obligación jurídica sea hecha cumplir mediante el uso de la fuerza
cuando no se cumple voluntariamente. Maynez señala “todas las normas jurídicas son
coercibles”, pues siempre existe la posibilidad de aplicarlas mediante la fuerza, pero no
siempre son coactivas, pues muchas veces no es necesario la fuerza, la generalidad de
las personas acata voluntariamente.
Hay otros conceptos de sanción, como por ejemplo el de Abelardo Torré quien
señala que “la sanción es el hecho más o menos impuesto al obligado, aun mediante la
fuerza, como consecuencia del incumplimiento de un deber” la única observación es que
su concepto está referido mas al plano factico que al jurídico contrario al de Maynez.
Carlos Santiago Nino sintetiza el de Kelsen “define la palabra sanción señalando las
siguientes propiedades necesarias y suficientes; (a) se trata de un acto coercitivo, es decir
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de un acto de fuerza efectiva o latente, (b) tiene por objeto la privación de un bien, (c)
quien lo ejerce debe estar autorizado por una norma válida (d) debe ser la consecuencia
de una conducta de algún individuo.”
6.2.- Clasificación de las sanciones: consideraremos las siguientes;
6.2.1.- Atendiendo a las distintas ramas del Derecho: el Dº se clasifica en Dº público y

privado. Éstos se subclasifican Ej: Dº público; Dº constitucional, administrativo, penal,
procesal, etc. Dº privado; Dº civil, comercial, de minería, de aguas, etc. Hay muchas
teorías respecto de la existencia de esta clasificación, y de existir cómo debe formularse,
pues en ciertos casos es muy difícil determinar si una rama del Dº pertenece al ámbito
público o privado, como es el caso del Derecho Laboral.
Hay diversas sanciones que pueden darse en las distintas ramas del Dº. Ej: en el
Dº constitucional el art. 7 de la CPR señala que deben sancionarse con la nulidad ciertos
actor contrarios a ella ahí mencionados, el TC declara contrario a la Cº un proyecto de ley
o parte del mismo, el cual por este motivo no puede entrar en vigencia. En el Dº
Administrativo; si un funcionario es negligente, no atiende al público o incumple otro deber
tendrá una sanción administrativa según sea la gravedad de la infracción sea una
amonestación, suspensión o destitución, las que pueden aplicarse solas o con otras
sanciones como las penales.
En el Dº penal; la sanción se denomina también pena o castigos (Art. 21 CC) como
la pena de muerte que fue derogada en chile salvo para casos excepcionales en tiempos
de guerra, penas privativas de libertad sea perpetua o relativa, multa de extrañamiento,
destierro, relegación, etc.
En el Dº procesal; si no se cumple con un requisito o trámite en el proceso se
puede decretar la nulidad de ciertas actuaciones realizadas sin cumplir con ellas, para los
jueces y funcionarios hay sanciones como la amonestación, suspensión y destitución si
corresponde.
En el Dº civil; la sanción típica es la nulidad que tiene lugar por ejemplo cuando se
celebra un contrato o acto que no cumple con los requisitos que la ley exige para su
existencia o validez.
6.2.2.- Según la finalidad que persiguen se clasifican en (Según García Maynez)
Cabe advertir que estas sanciones no son incompatibles entre sí, en ocasiones
solo se da 1 o 2, o las 3 conjuntamente, pero por regla general no puede acumularse el
cumplimiento forzado de la obligación con la indemnización de perjuicios compensatoria.
6.2.2.1.- Cumplimiento forzado de la obligación: consiste en obtener coactivamente la

observancia de un deber infringido.
En materia civil, este se estudia a propósito de los efectos de las obligaciones, el
efecto propio de las mismas consiste en que deben cumplirse integra y oportunamente,
si no se cumplen se incurre en incumplimiento o inejecución. Si el cumplimiento se
retarda, se incurre en mora. En estos casos, el acreedor está facultado para solicitar el
85
cumplimiento de la prestación o la indemnización de perjuicios (con limitaciones) y para

hacer efectivos los dºs auxiliares.
El cumplimiento forzado, normalmente se lleva a cabo mediante el juicio ejecutivo
(no el declarativo) el cual es breve y compulsivo, se encuentra destinado, en lo
fundamental, a realizar bienes del deudor o a compelerlo a efectuar la prestación, según
sea la obligación de dar, hacer o no hacer. En las de dar, debe distinguirse entre las de
género y las de especie o cuerpo cierto.
El cumplimiento forzado persigue hacer efectiva la responsabilidad del deudor
sobre los bienes de su patrimonio, el Dº de prensa general Art. 2465 CC “toda obligación
personal da al acreedor el dº de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o
muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuando solamente los no
embargables, designados en el art. 1618”. Ejemplos:
En una obligación de dar (de género) un banco presta una cantidad de dinero a
una persona, que se obliga a restituirla con intereses, si llegado el plazo el deudor no
paga, el banco en virtud de que esta obligación consta, como normalmente ocurre en un
titulo ejecutivo (Art. 434 CPC) procederá a solicitar al tribunal competente el embargo y el
retiro de especies o bienes del deudor, para su posterior remate, con cuyo producto se
pagara del capital, intereses y costas (gastos de la persona en juicio). Mario Cassarino
define el título ejecutivo como “aquel documento que da cuenta de un dº indiscutible, al
cual la ley atribuye la suficiencia necesaria para exigir el cumplimiento forzado de la
obligación que en él se contiene”.
En caso de obligación de hacer, de realizar algo como levantar una muralla, el
procedimiento es distinto; Art. 1553 CC; (1) se pueden pedir apremios contra el deudor
para que ejecute el hecho convenido (2) es posible solicitar que se autorice al acreedor
para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor y (3) se puede solicitar que el
deudor indemnice los perjuicios resultantes al acreedor del no cumplimiento de la
obligación.
En caso de las obligaciones de no hacer la norma básica esta en el art. 1555 CC.
“toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar perjuicios, si el
deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho”, si es posible deshacer lo hecho y
fuere procedente, se lleva a cabo a expensas del deudor que incumple.
6.2.2.2.- Indemnización de perjuicios.-
A.- Generalidades: es la 2da finalidad que puede perseguir la sanción, no siempre es

posible en caso de incumplimiento, hacer cumplir forzadamente la obligación no
ejecutada. Ej: el deudor se obligo a entregar el caballo Bucefalo (como especie o cuerpo
cierto), pero este se muere antes de la entrega por culpa del deudor, esto hace imposible
el cumplimiento de la obligación convenida y ante ellos se puede pedir como dº
subsidiario una indemnización de perjuicios. Por regla general, la indemnización de
perjuicios es un dº subsidiario del acreedor en caso de que la obligación no pueda
hacerse cumplir forzadamente. Decimos “por regla general” pues hay casos
principalmente, aunque no exclusivamente, en el evento de la indemnización de perjuicios
86
moratoria, en que se puede solicitar conjuntamente el cumplimiento forzado y la

indemnización.
Perjuicios: nuestra legislación lo considera como sinónimo de daño. “es todo
detrimento o menoscabo que sufre un sujeto de Dº en su patrimonio o en su persona
física o moral”.
La indemnización de perjuicios: para Alessandri y Somarriva es “El Dº que tiene
el acreedor con respecto al deudor para que éste le pague la cantidad de dinero
equivalente a lo que le habría válido el cumplimiento integro y oportuno de la obligación”.
Implica una sanción para el deudor que ha obrado con dolo o negligencia. Recoge
un principio de Dº según el que quien ocasiona un daño a otro, dolosa o culpablemente,
debe repararlo. Art. 2329 “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta”, para que procesa la
indemnización deben concurrir los siguientes requisitos; (a) Incumplimiento o mora del
deudor, (b) perjuicio del acreedor, (c) Relación de causalidad entre el incumplimiento, o
retardo y los perjuicios, (d) Imputabilidad, por dolo o culpa del deudor y (e) que no
concurra una causal de exención de responsabilidad.
B.- Clasificaciones de la indemnización de perjuicios y de los perjuicios: la

clasificación de la indemnización de perjuicio más importante es la compensatoria y
moratoria, se le puede clasificar también según el tipo de perjuicios que se trata de
indemnizar Ej: proveniente de un daño material o de un daño moral, o de daño emergente
o por lucro cesante, o la indemnización proveniente de un daño derivado de
responsabilidad contractual o derivado de una responsabilidad extracontractual.
Indemnización de perjuicios compensatoria es aquella que procede para el caso
en que existe incumplimiento de la obligación, sea total o parcial, y es el dº que tiene el
acreedor para que se le repare el perjuicio que le reporto tal incumplimiento.
Indemnización de perjuicios moratoria, procede en el caso en que hubo mora,
retardo, en el cumplimiento de la obligación, es el dº que tiene el acreedor para que se le
repare el daño causado por ese retardo.
Hay distintas clasificaciones de los perjuicios, principalmente para determinar
cuales se indemnizan y llevar a cabo la avaluación de los mismos. Se distingue;
B.1.- Daño material y daño moral: el daño material es el menoscabo que experimenta
el patrimonio de una persona como consecuencia del incumplimiento de una obligación.
El daño moral no afecta el patrimonio sino a la psiquis de la persona, es la aflicción o
sufrimiento que experimenta debido a la acción de un 3ro Ej.: a un padre le matan a un
hijo en un accidente, a una persona le destruyen los muebles que eran de su abuelo,
además del valor económico o material poseen un valor afectivo produciendo la
destrucción un daño moral. En las situaciones de daño moral hoy se entiende que
procede una indemnización. Pero no es fácil para los juristas concluir que éste o el
sufrimiento psicológico, debe ser indemnizado por quien lo causa. En su contra se
argumenta que el sufrimiento espiritual de una persona no tiene un equivalente
económico, por lo que no hay monto en dinero que lo equipare o aproxime. Es muy difícil
de probar y de avaluar, hoy no se piensa de este modo, más bien se sostiene que si bien
87
el sufrimiento no es equiparable a una cantidad de dinero o bienes materiales, la

indemnización en parte atenúa el mal causado. En chile se acepto la indemnización por
daño moral en el ámbito de la responsabilidad extracontractual (delito y cuasidelito civil) y
luego en la responsabilidad contractual Ej. No cumplir con las obligaciones de un contrato.
Si es procedente puede solicitarse conjuntamente la indemnización por daño moral y
material.
B.2.- Daño emergente y lucro cesante: generalmente se efectúa dentro de los daños
materiales. Art. 1556 dispone que ambos deban indemnizarse. El daño emergente es el
empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio de una persona. El lucro cesante
es la utilidad que se deja de percibir por el incumplimiento o por el cumplimiento tardío de
la obligación. Ej: un taxi a quien le chocan su auto rompiéndole el parabrisas, el daño
emergente es el costo que le significa reparar o reponer el parabrisas, el lucro cesante es
la utilidad que dejó de percibir el taxista en ese tiempo, por ejemplo 15 días en que no
pudo trabajar el vehículo por estar paralizado y en reparaciones. Es más fácil probar el
daño emergente y avaluar sus perjuicios que el lucro cesante.
B.3.- Perjuicios ciertos y eventuales: por regla general se indemnizan sólo los ciertos.
B.4.- Perjuicios directos e indirectos: por regla general se indemnizan solo los directos.
B.5.- Perjuicios previstos e imprevistos: la regla general es que se indemnicen solo los
previstos, salvo que exista dolo o culpa grave de parte de quien causó el perjuicio.
B.6.- Perjuicios provenientes de una responsabilidad contractual y perjuicios

provenientes de una responsabilidad extracontractual:
La responsabilidad civil contractual supone la existencia de un vínculo jurídico
previo Ej: un contrato que da nacimiento a una obligación que debe cumplirse integra y
oportunamente por quien la contrae. Si no se cumple da lugar al cumplimiento forzado o a
la indemnización de perjuicios.
La responsabilidad civil extracontractual se llama delictual o aquiliana, se origina
de un hecho ilícito en un delito o cuasidelito civil, de él surge la obligación originando el
vínculo jurídico que hace responsable a quien causo el daño de indemnizarlo. Art. 2314.
Ej: si un conductor imprudente derriba el cerco del jardín del vecino, está obligado a
reparar el daño causado. El delito y cuasidelito civil son hechos ilícitos que causan daño,
si se compone con dolo, con la intención de dañar constituye un delito, si se comete con
culpa es un cuasidelito. Las nociones de estas figuras civiles, si bien tienen elementos
coincidentes con los mismos en materia penal, no son coincidentes.
C.- Avaluacion de los perjuicios: Hay 3 formas de realizarla; avaluación judicial, legal y
convencional. La que opera en la práctica es la judicial, la legal procede solo respecto de
las obligaciones de dinero y la convencional supone un acuerdo entre las partes, que no
siempre es fácil de lograr.
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6.2.2.3.- Castigo o pena.-
El castigo opera en el ámbito del Dº penal, es otra de las finalidades de la sanción.

Se impone a un sujeto en caso de la comisión de un delito. Art. 1 CP “Toda acción u
omisión voluntaria penada por la ley”, para la doctrina delito “es una acción u omisión
típica, antijurídica y culpable”. Ambas definiciones expresan lo mismo, pero la doctrinaria
explicita todos los elementos del delito clara y precisamente, la legal requiere de
interpretación más ardua para lograr esa precisión. Consideraremos la doctrinaria.-
Para que haya delito debe existir una acción (en sentido amplio), un cierto
comportamiento humano, o una omisión destinado a conseguir un resultado, que es el
hecho delictivo. Ej de acción: sustraerle a una persona sin su consentimiento el dinero de
su bolsillo, más complejo es ejemplificar un delito por omisión por no realizar una
determinada conducta o actividad. Mucho de ha discutido en la doctrina penal la
naturaleza de éstos y su consistencia, para algunos en el concepto amplio de acción se
incluye el de omisión, pues en ciertos casos produce un resultado Ej: medico que no
suministra a un paciente su medicina y este fallece. No cualquier omisión que produzca
un resultado dañino o rechazable constituye delito, no es un simple no hacer, sino que
hay omisión cuando se tiene el deber jurídico de hacer algo impuesto por una norma con
transcendencia penal, pero esta acción no se realiza, produciendo un resultado que daña
un bien jurídico protegido como la vida o la propiedad de otro. Ej del código penal; art. 237
inc 1 “el empleado público que, debiendo hacer un pago como tenedor de fondos del
Estado, rehusare hacerlo sin causa bastante, sufrirá la pena de suspensión del empleo en
sus grados mínimo a medio”.
Para que haya delito no es suficiente la sola acción, que puede ser muy dañina o
perjudicial a otro. Dicha acción debe ser típica, debe hallarse descrita en la ley como
delito (tipo penal), pues no hay otros delitos sino aquellos establecidos o descritos como
tales en la ley. Que sea antijurídica significa que la acción típica no se encuentre
autorizada o justificada por el Dº, una acción puede ser típica pero no constituir delito ya
que la misma ley la autoriza o justifica en ciertos casos o circunstancias. Ej: la legítima
defensa, si una persona mata a otra, realiza una acción típica, pero no es antijurídica
cuando lo hace en defensa propia, en legítima defensa, no siendo delito. Estas causales
de justificación están en el ord. Jurídico chileno en el art. 10 CP Nº 4,5,6,7,10 y 12.
La acción típica y antijurídica para constituir delito debe ser culpable, desde punto
de vista penal. La culpa en el dº penal no es exactamente coincidente con la del dº civil y
del dº privado en general. La culpabilidad es la reprochabilidad del hecho típico y
antijurídico, fundada en que su autor lo ejecutó no obstante que en la situación concreta
podía someterse a los mandatos y prohibiciones del Dº, se relación estrechamente con el
concepto de imputabilidad que es la capacidad de conocer lo injusto del actuar y de
determinarse conforme a ese conocimiento. La imputabilidad es la capacidad de
culpabilidad.
Algunas personas son inimputables, están exentas de la responsabilidad penal,
algunos de esos casos considerados por la legislación tienen su origen o fundamento en
un trastorno mental. Es inimputable el loco o demente (Art. 10 Nº1). Son inimputables
según las reformas de la ley de responsabilidad penal juvenil 20.084 del 2005, los menos
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de 14 años. Los mayores de 14 y menos de 18 tienen una situación especial de

responsabilidad que atenúa las penas, contempla formas más benignas de cumplirlas,
disminuye los plazos de prescripción, establece medidas de reinserción y educación, etc.
Los mayores de 18 se sujetas a las reglas generales de responsabilidad penal.
Además de eximentes de la responsabilidad civil hay otras que la modifican, dentro
de estas modificatorias de responsabilidad penal hay algunas que la atenúan otras que la
agravan y otras que dependiendo de la situación, la pueden atenuar o agravar, a estas se
les llama mixtas. Art. 11 Atenuantes y Art. 12 agravantes y Art. 13 mixtas.
Según Eugenio Cuello Calón “la pena es el sufrimiento impuesto por el Eº en la
ejecución de una sentencia al culpable de una infracción penal”. La pena o castigo en el
ámbito del Dº penal solo puede imponerse mediante una sentencia judicial, dictada por un
tribunal competente y según un procedimiento establecido en la ley como consecuencia
de la comisión de un delito. Por lo que si se impone un sufrimiento o apremio sin que se
cumpla con los requisitos recién señalados no estamos exactamente ante una pena, en el
sentido jurídico de la expresión, sino que ante apremios ilegítimos absolutamente
injustificados y contrarios al derecho. Ej; la policía maltrata a un detenido. Los apremios
injustificados e ilegítimos tienen que ser evitados, pues no se pueden prevenir, reprimir o
castigar los delitos, sino en la forma que la ley establece y no en otra.
90
CAPÍTULO VII: FINES O VALORES DEL DERECHO
El tema de los valores en Derecho se encuentra íntimamente vinculado al tema de

los valores en general y al tema de los valores éticos en particular. Como se sabe, en
relación con los valores en general y particularmente con respecto a los valores éticos, se
han formulado muchas teorías.
Las concepciones positivistas, empiristas, y neoempiristas sobre la ciencia y la filosofía

tienden a sostener, aunque no siempre, que los valores no poseen una existencia real,
que además son incognoscibles desde una perspectiva racional y científica, que a lo
sumo son relativos lo que significa que son dependientes de las épocas o las culturas en
que se encuentran, o de las personas que lo sustentan, etc. En cambio otras
concepciones filosóficas, algunas de ellas profundamente arraigadas, aceptan la
existencia de los valores y su cognoscibilidad. Asimismo los filósofos ligados al
pensamiento cristiano, y también los vinculados a otras tendencias, como las
fenomenológicas y que, además cumplen una función no sólo en el ámbito del
conocimiento sino que también en el social.
Por nuestra parte, reconociendo la existencia de opiniones discrepantes, pensamos, que

la generalidad de los seres humanos tiene la capacidad para poder distinguir los casos
claros de trasgresión o cumplimiento de determinados valores, en especial de ciertos
valores éticos.
Por ejemplo: Los casos claros en que se comete una injusticia o se realiza un acto
injusto. Podemos suponer la situación en que una persona sin mediar provocación ni
motivo alguno da muerte a otra. Sin duda, en este supuesto nos encontramos ante una
grave injusticia y, sin duda también, la gran mayoría de la gente así lo percibe claramente.
Hacia un concepto de valor. La palabra valor en el ámbito filosófico se usa generalmente

para referirse a algo (como un objeto, una idea, un sentimiento, una entidad espiritual o
artística, una acción humana, etc.) que constituye un motivo de preferencia o selección.
Intentando precisar lo que acaba de decirse, nos apoyaremos en el concepto que propone
el filósofo alemán Max Sheler quien nos dice que “los valores son cualidades o esencia
ideales que se encuentran en los objetos de la realidad cultural”. Son entonces estas
cualidades o esencias las que nos hacen preferir a unos objetos en lugar de otros, cuando
cumplen con algunas condiciones que él nos señala. La definición que ahora comentamos
se encuentra en su obra “El formalismo en la ética y la ética material de los valores”.
La teoría de los valores que propone Scheler se formula en oposición, o polémica directa,
con los filósofos neokantianos, de suyos importantes en el primer tercio del siglo XX. El
neokantinismo postula que los valores dependen básicamente del sujeto que hace la
valoración. Así, por ejemplo, si tomamos el valor belleza habría que concluir que una cosa
es bella porque es captada como bella por el sujeto. Son de acuerdo a esta tesis, las
estructuras mentales del sujeto las que imponen los valores en el mundo externo. Los
neokantianos postulaban, además, un concepto únicamente formal del valor. Scheler va a
decirnos que los valores no son sólo algo formal sino que poseen un contenido.
91
Características de los valores:
1. No independientes
2. Objetivos
3. A priori
4. Bipolares
5. Jerarquía
1. No independientes: los valores no subsisten por si solos, sino que siempre se dan o
existen en una cosa, en un ente de la realidad cultural. Por ejemplo: el valor estético de la
belleza no existe por si solo independientemente de la realidad en que se encarna. La
belleza la encontramos siempre existiendo en otro ente, constituyendo así los objetos de
la realidad cultural. La hallamos en un cuadro, en una cultura, en una obra literaria.
2. Objetivos: Al asignarles esta característica Scheler se distancia de la concepción

meramente formalista que sobre los valores postulan los neokantianos, quienes afirman,
según lo hicimos notar, que ellos dependen del sujeto que realiza la valoración. Sheler, en
cambio, sostiene que los valores son esencias ideales que tienen un contenido (valioso)
con independencia del sujeto. Frente a este planteamiento, muchos opinaron que estaba
proponiendo tesis muy próximas a las de platón, ya que cabe preguntarse dónde tienen
existencia esas esencias ideales, ¿habría tal vez que postular un mundo de las ideas
como el concebido por platón? En realidad la explicación de Sheler es distinta, ya que
afirma que esas esencias ideales existen en los objetos de la realidad cultural, en los
objetos valiosos. E n el caso de los valores estéticos en las obras de arte. Sin embargo,
por muchas razones debemos decir que esta respuesta de Sheler no termina siendo
satisfactoria. Añade que no deben confundirse los valores con los bienes. Los valores son
las esencias ideales de que ya hablamos, los bienes o bienes valiosos, son los objetos de
la realidad cultural en que los valores se encuentran.
3. A priori. Significa para Sheler que son independientes de la experiencia, que no

encuentran su origen en ella. En este punto, en cierta medida sigue a Kant, y en parte lo
contradice. Sigue a Kant en cuanto afirma que los valores son a priori, como acaba de
indicarse. Pero se aparte de él en el modo que tiene de entender este a priori. Para Kant
es únicamente formal, para Sheler es de contenido o material como prefiere llamarlo.
4. Bipolares. Frente a todo valor encontramos siempre el respectivo antivalor (como

antagónico). Por eso es que Sheler habla también, de un polo positivo del valor (valor
propiamente tal) y un polo negativo del valor (antivalor). Por ejemplo: frente al valor del
bien esta el antivalor del mal
5. Tienen jerarquía. En contra de Kant, Sheler afirma la primacía del valor sobre el deber.
La ética de Kant carece de un reconocimiento del valor material, de una conciencia de
que el hombre se haya rodeado de un cosmos de valores que el no tiene que producir,
sino que limitarse a reconocer y descubrir. Los valores no son un objeto de la actividad
teórica, sino de una intuición emocional. Sheler dice que a la pretensión de captar los
valores mediante el intelecto equivaldría a la pretensión de contemplar un sonido. Negar
la intencionalidad del sentimiento, la capacidad que éste tiene de ver esencias y captar
92
valores, no es más que un perjuicio. Tal perjuicio procede de otro, según el cual el
intelecto es el único que da origen a actividades espirituales. Para Sheler, en cambio
existe “una eterna y absoluta legitimidad de los sentimientos, tan absoluta como la lógica
pura, pero que de ningún modo puede reducirse a la legitimidad típica de la actividad
intelectual”. Lo que ve el sentimiento son las esencias en cuanto valores. Dice Sheler:
“existe un modo de experiencia cuyos objetos son inaccesibles para el intelecto: éste, en
relación con ellos se muestra tan ciego como el oído y la oreja ante los colores; dicho
modo de experiencia nos coloca ante los auténticos objetos y ante el orden externo que
existe entre ellos, es decir, ante los valores y su jerarquía”
Según Giovanni Reale, “para que las cosas se hagan comprensibles, cabe decir que
poseemos un instrumento innato, la intuición emocional, que capta aquellos valores
objetivos por los cuales las cosas son bienes, y capta y reconoce la jerarquía existente
entre dichos valores, cada uno de los cuales se encarna en una persona o modelo-tipo”.
Sheler propone la siguiente escala jerárquica, en orden de inferiores a superiores,

comenzando por los valores materiales sensibles hasta alcanzar los espirituales
superiores:
1º Valores sensibles: La alegría y el placer son los valores, o polo positivo. La pena y el
dolor constituyen los respectivos antivalores. El modelo o arquetipo de hombre que a ellos
corresponde es el vividor.
2º Valores de la civilización: En este caso, lo útil es el valor y lo perjudicial el antivalor. El

técnico es el modelo de hombre.
3º Valores vitales: Lo noble es el valor, lo vulgar el antivalor. El correspondiente arquetipo

es el héroe.
4º Valores culturales o espirituales. El genio es el arquetipo; y dichos valores, de acuerdo

a Sheler, se subdividen en:
a) Valores estéticos: Lo bello (valor) y lo feo (antivalor). Su arquetipo es el artista.

b) Valores éticos jurídicos: lo justo es el valor y lo injusto el antivalor. Tienen como
arquetipo al legislador.
c) Valores especulativos: Sheler nos dice que el valor consiste en lo verdadero y el
antivalor en lo falso. Su arquetipo es el sabio.
5º Valores religiosos: Lo sagrado y lo profano constituyen el valor y el antivalor. Como
arquetipo se señala al santo.
Sheler no incluye dentro de su lista de jerarquía de valores a los morales. Para él, los
mismos no se sitúan en ningún punto específico de la escala. Sino que, en opinión suya,
se realiza el valor moral, que es el valor de lo bueno, cuando se elige el polo positivo del
valor y no el negativo o antivalor. Además, cuando en caso de conflicto entre valores se
elige el valor superior y no el inferior.
93
Algunos valores jurídicos en particular
La parte de la teoría del Derecho que se ocupa de los valores a veces es conocida con el
nombre de teoría de los valores jurídicos; se le llaman también axiología jurídica. Algunos
autores, como Recaséns Siches, la denominan estimativa jurídica.
Con respecto a los valores del derecho, se suelen plantear los mismos problemas y
discusiones que se plantean en relación a los valores en general. Así los autores se
preguntan y discuten sobre la existencia o inexistencia de los valores del derecho, si son o
no cognoscibles o, acerca de cuáles son exactamente tales valores.
Prácticamente todos los ordenamientos jurídicos que han dejado una huella perdurable
en la historia de la humanidad, parten de la base de que hay valores jurídicos, como la
justicia por ejemplo, que el ordenamiento positivo debe prometer y promover. Esta tesis
es compartida por la mayoría de los grandes juristas. Entre algunos ejemplos históricos de
ordenamientos y legislaciones en que se recogen valores jurídicos importantes, podemos
mencionar al corpus iuris civilis de Justiniano, a las siete partidas del Alfonso x el sabio, a
los grandes códigos de principio de la edad contemporánea como el código civil francés,
el de Alemania, el de Italia, etc. Así entonces, parece muy razonable aquella afirmación
que Aristóteles hace en la ética nicomaquea, sosteniendo que el derecho natural existe
dentro del propio derecho positivo. Pues todos aquellos ordenamientos, legislaciones y
códigos a que hemos hecho referencia, y muchos otros, positivizan principios y valores
tales como la justicia, la buena fe, la libertad, la tolerancia, el orden publico, las buenas
costumbres, etc. Lo mismo ocurre cuando examinamos las doctrinas de los grandes
juristas desde roma hasta nuestros días.
La justicia
Con respecto a este valor se han formulado diversas opiniones. A lo largo de la historia se
han propuesto muchas definiciones sobre la justicia. La más conocida de todas es la de
Ulpiano; se encuentra consignada en el digesto de Justiniano donde nos dice: “la justicia
es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho”. Se le ha criticado al
sostenerse que se trata de una definición vacía, pues no indica lo que es de cada uno. Se
suele añadir a la anterior, la critica que dice que no es empíricamente verificable. Así,
respecto a que es vacía se ha contestado diciendo que la noción de justicia se limita a
señalar una pauta, o un principio, que indica que a cada uno se le debe dar aquello que le
corresponde. Ahora bien, lo que corresponde a cada uno no se determina en forma
general, en abstracto, sino que a cada uno no se determina en forma general, sino que en
cada caso concreto. Frente a la objeción de que no es empíricamente verificable, se ha
replicado que constituye una afirmación dudosa, puesto que cada vez que se comete una
injusticia grave ello se percibe se manera muy clara,
En los diversos tiempos y culturas se han formulado muchas teorías o concepciones

sobre la justicia; nos reduciremos a considerar brevemente las teorías de Aristóteles y
santo tomas de Aquino a este respecto.
94
La justicia según Aristóteles (s. IV AC.)
Desarrollo su teoría de la justicia en la ética nicomáquea, donde concibe a la justicia como

una virtud, específicamente como una virtud ética. Entendiéndose por virtud a una
disposición o hábito de las personas, adquirido por la práctica; que tiende hacia lo bueno.
Concibe también a las virtudes éticas como un justo medio entre el exceso y el defecto,
por ejemplo; la virtud de la valentía es un justo medio entre la temeridad y la cobardía.
Para nuestro filósofo la virtud de la justicia consiste en el hábito de practicar lo justo; nos
dice “la justicia es un modo de ser por el cual uno está dispuesto a practicar lo que es
justo, a obrar justamente y a querer lo justo”. Aristóteles distingue varias especies de
justicia:
1º Justicia general o universal: En este concepto amplio, la justicia es una virtud total,
puesto que más que una virtud es el conjunto de todas las virtudes, pero cuando se las
considera en referencia a otro, mirando el bien ajeno y no el propio. Nos dice que “es la
virtud en el más cabal sentido, porque es la práctica de la virtud perfecta y es perfecta,
porque el que la posee puede hacer uso de la virtud con los otros y no sólo consigo
mismo”
2º Justicia particular: es la justicia propiamente tal o justicia en sentido estricto. Esta clase
de justicia implica la igualdad, pues nos dice que justo es lo igual y lo injusto desigual.
Consiste en la recta distribución de bienes (no sólo de los materiales sino también de los
de índole social y espiritual como los honores) y en la correcta regulación de los modos de
trato, algunos de los cuales, de acuerdo a nuestro filósofo, son voluntarios y otros
involuntarios. Aristóteles clasifica a la justicia particular en:
• Justicia distributiva: Sabemos que para Aristóteles la justicia implica una igualdad,
o si se quiere, consiste en una igualdad. Pero no se trata, en el caso de la justicia
distributiva, de una igualdad aritméticamente exacta, sino que proporcional, como
nuestro filosofo lo dice, se trata de una igualdad geométrica o proporcional, en que
a cada persona se le da (asigna o retribuye) de acuerdo a sus méritos o
merecimientos. La justicia distributiva dispone el reparto de honores y bienes a los
ciudadanos, de acuerdo a su mérito y dignidad. Esta especie de justicia supone la
existencia de una autoridad, que realiza tal repartición entre los miembros de la
comunidad respectiva conforme a sus méritos. Estamos ante el caso de una
relación entre la autoridad, en cuanto representa a la comunidad toda, con los
miembros de esa comunidad. Se trata también de una relación en que los sujetos
de ella no se encuentran situados en un mismo plano, pues quien distribuye (la
autoridad), se halla situado en un nivel más alto de poder que quien recibe. Por
todo esto, se ha sostenido que la justicia distributiva considera lo que la
comunidad le debe a los individuos que la integran. Por ejemplo; supongamos, en
primer término, que ha de nombrarse a un funcionario para desempeñar un cargo
público, la justicia distributiva nos indica que debe designarse al de mayores
méritos, al más eficiente. Así mismo, cuando se trata de fijar las respectivas
remuneraciones de los funcionarios, la justicia distributiva señala que a cada uno
debe remunerársele de acuerdo a sus méritos, no se trata de pagarles a todos la
mis misma cantidad.
95
• La justicia correctiva: tomando como referencia a los tratos, o intercambios,

tenemos a la justicia correctiva. Estos tratos se realizan entre individuos situados
en un mismo plano o nivel, ya no hay una autoridad que se ubique a un nivel más
alto. Nuestro filosofo nos dice que la justicia correctiva “es la que establece los
tratos en las relaciones entre individuos… tiene dos partes, pues los tratos son
voluntarios o involuntarios. Los voluntarios son tratos tales como los de la compra,
venta, préstamo de dinero, fianza, usufructo, depósito, alquiler (se llaman
voluntarios, porque son iniciados voluntariamente); de los involuntarios, unos son
llamados clandestinos, como el hurto, adulterio, envenenamiento, prostitución,
seducción de esclavos, asesinato, falso testimonio y otros violentos, como el
ultraje, el encarcelamiento, el homicidio, el robo, la mutilación, la difamación y el
insulto”.
Conviene reiterar que la justicia correctiva se da en el ámbito de los tratos entre

individuos, debiendo a este respecto tenerse presente que estos “tratos” se han entendido
como “intercambios” entre ellos. Por este motivo, en épocas posteriores a nuestro autor,
esta clase de justicia a la que llamó correctiva, pasó a ser denominada conmutativa,
palabra que proviene de conmutar, que significa cambiar o intercambiar. Ahora bien, en
estos intercambios que realizan los individuos entre sí, lo que “dan” y l oque “reciben”
debe ser equivalente, debe ser igual en el sentido de una igualdad aritmética o exacta.
Por ello, Aristóteles nos dice que en el caso de la justicia correctiva la igualdad (que debe
existir siempre en toda clase de justicia) es una igualdad aritmética y no proporcional o
geométrica como en el caso de la distributiva. Un ejemplo; en la compraventa, para que
esta sea justa, el precio que el comprador paga por la cosa debe ser equivalente (igual
aritméticamente) al valor de ella.
Nos interesa destacar su tesis que afirma que los tratos (o intercambios) en que se da la
justicia correctiva pueden ser voluntarios o involuntarios. Sobre este planteamiento de
Estagirita diremos muy sucintamente que el mismo no es compartido por la teoría jurídica
actual. En especial, estimamos que no lo comparte ni la teoría del acto jurídico, en el
campo del derecho privado, ni la teoría del delito en el ámbito del derecho penal. En la
actualidad no se acepta la idea de que los delitos constituyan un “trato” o “intercambio”, en
que la pena es algo que se da, por la propia victima, en compensación como una cosa
equivalente, al mal o daño que se le ha hecho. Se trata de una concepción primitiva del
delito y la pena, más próxima a la ley del talión que a los criterios de nuestro tiempo. Pero,
en beneficio de Aristóteles diremos que fue el primero en formular, en la ética
nicomáquea, una teoría coherente del acto humano, sobre cuya base se elaboró después
una teoría del acto jurídico, que mantiene mucho vigente más allá de los defectos que
puedan observarse.
• Equidad según Aristóteles: La justicia para Aristóteles tiene un carácter general,

debe aplicarse siempre de la misma manera a todos los casos que corresponda.
Pero esta generalidad de la justicia, que implica una aplicación siempre igual de
ella, paradojalmente, puede conducir a injusticias. Por ello, algunas veces hay que
adaptar la justicia al caso concreto, para que de este modo se realice
96
efectivamente el valor a que hacemos referencia. Por ejemplo; supongamos que

los alumnos de un curso deben rendir un determinado día el certamen de una
asignatura. La justicia nos indica que todos los alumnos de ese curso deben ese
día rendir tal certamen. Pero bien puede ocurrir que en esa fecha uno de los
estudiantes se encuentre efectivamente enfermo, y así lo acredite
fehacientemente. En este supuesto se puede adaptar la justicia al caso concreto,
permitiéndole que lo rinda en una fecha distinta. Esta adaptación de la justicia al
caso concreto es la equidad. Justicia y equidad no son algo diferente, sino que
esta constituye una adaptación de aquella. Aristóteles nos dice que “lo justo y lo
equitativo son lo mismo, y aunque ambos son buenos, es mejor lo equitativo”.
La justicia según Santo Tomás de Aquino (1225-1274)
Trata del tema de la justicia en la “suma teológica”, pero también en otras obras suyas
como es el “comentario a la ética a nicómaco de Aristóteles”. En todas ellas sigue y
complementa al Estagirita, aunque adaptándolo al pensamiento cristiano.
Define justicia como “el hábito según el cual uno, con constante y perpetua voluntad, da a
cada uno su derecho”. Es aproximadamente, la definición de Ulpiano, salvo en cuanto
añade que la justicia es un hábito. Esto porque quiere destacar que se trata de una virtud,
recordando a este efecto que la virtud es un hábito que se encamina hacia la realización
de lo bueno.
Adopta la división de la justicia propuesta por Aristóteles. Así distingue entre una justicia
distributiva y una conmutativa, a las que agrega la que denomina justicia legal. A esta
última la entiende como la justicia universal, de una manera semejante pero no idéntica a
como la concebía el Estagirita.
1º justicia conmutativa: trata de los cambios, o intercambios entre individuos. Regula las
relaciones privadas entre individuos, cuidando que en estas relaciones las prestaciones
sean equivalentes, aritméticamente iguales. Un ejemplo; es el del contrato de
compraventa en el cual, para que se realice la justicia conmutativa, el precio pagado por
el comprador debe ser equivalente al valor de la cosa. La entiende de un modo bastante
parecido a la forma como Aristóteles entendía a la justicia correctiva. En aquello que los
individuos se deben recíprocamente, debe practicarse la justicia conmutativa.
2º Justicia distributiva: atiende a las relaciones del todo con las partes. Más
específicamente, a las relaciones de la comunidad con los individuos que la componen.
La comunidad es representada por una autoridad, que se encarga de dirigirla y, con ello,
de distribuir honores, bienes, cargos, etc. Ahora bien, estos deben asignarse conforme a
los merecimientos de los miembros de la comunidad. Por ejemplo; se debe designar en
un cargo público a la persona más apta y con mayores merecimientos para el mismo. Se
trata por tanto, de practicar una igualdad proporcional, geométrica, no aritmética.
3º Justicia legal: es la justicia universal. Nos dice que es aquella que se dirige a la
realización de un bien común. Se trata de lo que sus miembros integrantes aportan a la
comunidad. Si se quiere, de lo que las partes aportan al todo. Un ejemplo; lo podemos
97
encontrar en el pago de impuestos que deben hacer los ciudadanos para contribuir al bien
común.
Se suele representar esta clasificación de la justicia mediante un triángulo, de la manera

siguiente:
La seguridad jurídica
Se suele entender de dos maneras distintas: 1º como la seguridad dada por el derecho, y
2º como la seguridad o certeza del derecho mismo.
La seguridad entendida como la seguridad dada por el derecho. El jurista alemán Max
Ernest Mayer en su obra “Filosofía del derecho” la define, en esta acepción, diciendo que,
“en su sentido más esencial la seguridad jurídica es la garantía dada al individuo de que
su persona, sus bienes y sus derechos no serán objeto de ataques violentos y que si esto
llega a suceder le serán asegurados por la sociedad protección y reparación”. Se critica la
definición recién transcrita, porque se sostiene que no hace referencia a la seguridad
jurídica propiamente tal, sino que conceptualiza, o apunta a dar una idea, de otros valores
del derecho. Así, por ejemplo, si garantiza la integridad de las personas o la propiedad de
sus bienes, parece con ello aproximarse a una idea de justicia antes que a otro valor.
La seguridad jurídica entendida como la seguridad o certeza del derecho mismo. Esta es
para la mayoría de los autores la forma correcta de entenderla. Pues se trata de la
estabilidad o seguridad del derecho, es decir, de la certeza de las normas jurídicas que
regulan la convivencia entre los hombres. Al respecto Gustavo Radbruch, señala que el
derecho cumple con la seguridad jurídica cuando reúne los siguientes requisitos:
1º Que el derecho sea positivo, esto es que se concrete en normas positivas, pues los
principios que no se positivizan carecen de certeza.
2º El derecho debe basarse en hechos, los que deben ser establecidos con el menor
margen de error posible. Se trata de hechos de la vida social del grupo regulado por el
derecho. Las normas jurídicas tienen que ajustarse lo más posible a la realidad social que
regulan, solo de esa manera tiene la posibilidad de implantarse y ser asimiladas por la
comunidad. Si el derecho se aparta de esta realidad se va a tornar poco eficaz y, con ello
también, poco seguro.
3º Que el derecho tenga un mínimo de estabilidad. Para ello el derecho no debe

encontrarse sometido permanentemente a cambios abruptos, ya que si eso ocurre es casi
imposible que exista seguridad jurídica. Radbruch no está sosteniendo que el derecho no
deba cambiar. Es más, el derecho debe adaptarse a las transformaciones sociales. Lo
que ocurre es, que estos cambios no pueden adquirir la característica extrema de variar
siempre radicalmente y de manera permanente.
4º Que el derecho sea conocido. Al respecto Radbruch señala que, para la existencia de
la seguridad jurídica, las normas que regulan la convivencia social deben ser conocidas
por los sujetos imperados por ellas.
98
Algunas instituciones que constituyen una expresión de la seguridad jurídica
1. La presunción del conocimiento de la ley

2. El principio de irretroactividad de la ley
3. El principio de la reserva o legalidad en materia penal
4. La prescripción
5. La cosa juzgada
La presunción de conocimiento de la ley:
Más que una presunción de conocimiento de la ley, se trata de una presunción de

conocimiento de derecho. Este principio se establece por una razón de seguridad jurídica,
ya que si se facultara a las personas para alegar ignorancia de la ley, podrían no cumplir
con ciertos deberes jurídicos, produciéndose así consecuencias sociales muy dañinas.
Por ejemplo; en materia tributaria, alguien podría alegar la ignorancia o el
desconocimiento de la existencia de un impuesto, excusándose con ello de pagarlo, lo
que produciría efectos muy perniciosos, sobre todo si se masifica el incumplimiento. Si
bien el principio a que hacemos referencia parece tener un carácter absoluto, hoy en día
se ha atenuado, sólo atenuado, en ciertas materias. Por ejemplo; en el ámbito del derecho
penal en la actualidad se acepta el “error de prohibición”. En todo caso, esta presunción
tiene una relevancia fundamental en nuestro ordenamiento, lo que se concreta en las
diversas normas que la recogen. Por ejemplo; el artículo 8 del CC. Al señalar que “nadie
podrá alegar ignorancia de la ley después que esta haya entrado en vigencia”, el articulo
706 del mismo código cuando dispone que “pero el error en materia de derecho constituye
una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario”, o el articulo 1452 al
establecer que, “el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento”.
El principio de irretroactividad de la ley
Su consagración positiva la encontramos, básicamente aunque no de manera exclusiva

en el artículo 9 del CC. Inciso primero, el que expresa que “la ley puede sólo disponer
para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo”.
Esta sólo es obligatoria para el juez, pero no para el legislador, el que puede dictar las
normas con efecto retroactivo, salvo en aquellas materias que la Constitución se lo
prohíbe. Entre tales materias podemos destacar:
a) En materia penal el legislador no puede dictar leyes con efecto retroactivo, salvo
que la nueva ley sea más favorable al inculpado.
b) En materia de derecho de propiedad no pueden dictarse leyes con efecto
retroactivo, de acuerdo a lo que señala en el artículo 19 nº 24 de la constitución.
99
Principio de la reserva o legalidad en materia penal
Este principio indica que no hay otros delitos sino aquellos que se encuentran
establecidos en la ley como tales y, que no hay otras penas sino aquellas que la ley
contempla. Se encuentra consagrado en el artículo 19 nº 3 de la constitución y enh el
código penal.
La prescripción
Se encuentra definida en el articulo 2492 del CC., el cual señala que, “La prescripción es
un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir acciones y derechos ajenos, por
haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante un
cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales”. En la definición que
acaba de transcribirse, es posible distinguir una prescripción adquisitiva y una
prescripción extintiva.
La cosa juzgada
La podemos definir como “un efecto que producen las resoluciones judiciales firmes o
ejecutoriadas”. Efecto que tiene una doble dimensión o aspecto, la acción de cosa
juzgada y la excepción de cosa juzgada.
Resoluciones judiciales: Diremos que el juez en el transcurso de la tramitación de un

proceso cualquiera toma muchas decisiones. A estas decisiones, que de acuerdo al
derecho procesal chileno deben consignarse por escrito en el expediente respectivo de
las denomina resoluciones judiciales. Son de diverso tipo y tienen también efectos
diversos. Así por ejemplo, cuando ante un juez se presenta una demanda lo primero que
se hace es dictar una resolución proveyéndola, esto pronunciándose sobre algunas
cuestiones respecto a ella. Por ejemplo, el juez puede resolver “traslado”, lo que quiere
decir que la demanda debe notificarse a la otra parte para que ésta pueda contestar; el
juez, en el proceso, puede dictar muchas otras resoluciones. Pero la más importante que
se dicta en el curso del juicio es la sentencia definitiva. Mediante ella, se pone fin a la
respectiva instancia o grado jurisdiccional, resolviendo el asunto controvertido. En suma
podemos observar que existen distintas clases de resoluciones judiciales.
En el O.J. chileno de acuerdo a lo que se expresa en el artículo 158 del código de

procedimiento civil, se distinguen las siguientes clases entre ellas:
“Las resoluciones judiciales se denominan sentencias definitivas, sentencias

interlocutorias, autos y decretos”. Es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia,
resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio. Sentencia interlocutoria es
la que falla un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de las
partes, o resuelve sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de
una sentencia definitiva o interlocutoria. Se llama auto la resolución que recae en un
incidente no comprendido en el inciso anterior. Se llama decreto, providencia o proveído
el que sin fallar sobre incidentes o sobre trámites que sirvan de base para el
100
pronunciamiento de una sentencia, tiene sólo por objeto determinar o arreglar las
substanciación del proceso”
De las resoluciones antes nombradas, sólo las sentencias definitivas e interlocutorias

firmes producen el efecto de cosa juzgada, la acción o la excepción. Así lo dice el Art. 175
del C.P.C. “las sentencias definitivas o interlocutorias firmes producen la acción o la
excepción de cosa juzgada”.
Vamos a señalar que una sentencia se encuentra firme o ejecutoriada cuando ella no es
susceptible de recurso algún o en su contra, por alguna de las siguientes razones:
1º Cuando la propia ley lo establece. Como ocurre por ejemplo, con la mayoría de las
sentencias de la Corte suprema.
2º Cuando siendo susceptible de recurso, éste no se interpone dentro del plazo señalado
por la ley.
3º Cuando habiéndose interpuesto el recurso, este fue resuelto por el tribunal superior
competente, acogiéndolo o rechazándolo.
Pasemos ahora a examinar las dos dimensiones o aspectos de la cosa juzgada a que ya
hemos hecho referencia, esto es la acción y la excepción:
a) Acción de cosa juzgada: El art. 176 del código de procedimiento civil dice
“corresponde la acción de cosa juzgada a aquel a cuyo favor se ha declarado un derecho
en el juicio, para el cumplimiento de lo resuelto o para la ejecución del fallo en la forma
prevenida por el título XIX de este libro”. Esta acción entonces, corresponde a aquella
persona que obtuvo un pronunciamiento favorable por parte del tribunal, es decir, que
ganó el juicio. Se traduce en la facultad que tiene el ganancioso para exigir el
cumplimiento de lo resuelto. La facultad a que hacemos referencia, es el elemento
fundamental que caracteriza a la acción de cosa juzgada.
b) Excepción de cosa juzgada: La excepción de cosa juzgada puede alegarla tanto la

persona que perdió el juicio como aquella que lo ganó. Por regla general será aquella que
ganó el juicio quien va a oponer este excepción, para evitar que se discuta nuevamente el
asunto ya fallado por los tribunales. Pero, también puede oponerla el que perdió, para
evitar ser condenado nuevamente, sobre todo términos más gravosos.
Se define como, un “efecto de las resoluciones judiciales firmes que consiste en que a
todos aquellos a quienes aproveche el fallo en conformidad de la ley, impidan definitiva e
irrevocablemente todo procedimiento posterior sea en el mismo sentido o en otro distinto
al anterior”.
Se acaba de afirmar que la excepción de cosa juzgada beneficia a quien le aprovecha el

fallo. La pregunta que debemos formularnos a este respecto es ¿a quién aprovecha el
fallo? En una primera aproximación puede decirse que el fallo aprovecha a aquel que lo
ganó. A l que obtuvo en el juicio, al ganancioso como a veces se dice también en el
101
ámbito del derecho procesal. Pero lo cierto es que esta primera apariencia no es tan
exacta, porque la verdad que termina imponiéndose muestra que el fallo aprovecha tanto
al que lo ganó como al perdidoso, pero con significados y matices distintos. Al
ganancioso, para que no se altere lo ya resuelto a su favor. Al perdidoso, para que no
vuelva a ser condenado de nuevo por el mismo asunto y, sobre todo, en términos más
gravosos.
Los requisitos exigidos para que proceda la excepción de cosa juzgada, comúnmente
conocidos como “los requisitos de la triple identidad”, son los 3 siguientes:
1º identidad legal de las personas
2º identidad de cosa pedida
3º identidad de causa de pedir.
Estos 3 requisitos son copulativos, es decir, tienen que darse los 3 conjuntamente. Basta
que uno sólo de ellos no se encuentre presente para que no proceda la excepción de que
hablamos.
Breve paralelo de las relaciones entre justicia y seguridad jurídica.
Estos valores normalmente con son concordantes entre sí, están en armonía y no en
contradicción, porque al parecer en las naciones civilizadas la mayor parte de las normas
jurídicas que componen un ordenamiento suelen tener el sentido de la justicia. Pero hay
casos, de algunos ordenamientos jurídicos, inclusive de países civilizados, en que ciertas
normas positivas suelen encontrarse en contradicción con la justicia. Por supuesto, que
estos casos de normas jurídicas contradictorias con la idea de justicia son mucho más
numerosas en países con sistemas políticos arbitrarios, como es el caso de las
dictaduras. Por tanto, en algunas naciones el valor de la seguridad jurídica entra en
contradicción con el valor de la justicia, porque como ya hemos dicho, la seguridad
jurídica exige que las normas del derecho tengan certeza. Esta certeza implica, entre
otras cosas, que se cumplan siempre. La pregunta entonces es, en caso de contradicción,
¿Cuál de estos dos valores deben prevalecer? Al respecto, hacemos la observación de
que no es bueno que alguno de ellos, o los dos, sean infringidos, pero lo cierto es que a lo
largo de la historia del pensamiento humano esta disputa se ha mantenido por siglos.
En general se dice que las concepciones positivistas sobre el derecho, en caso de

contradicción, optan por la seguridad jurídica y no por el valor justicia. Gustavo Radbruch
sostenía que no había argumentos racionales para optar por uno u otro de estos valores,
pero él, en una preferencia no racional sino que por posición ideológica, optaba por la
seguridad jurídica. Radbruch era positivista, pero cuando en el año 1933 fue destituido de
si cátedra por el nacionalsocialismo, cuando le tocó sufrir el sistema político impuesto en
ese tiempo es su patria y sobretodo cuando le tocó sufrir la II guerra mundial, se volcó
hacia posiciones iusnaturalistas.
102
En un ensayo suyo, producto de una conferencia que dictó después de la guerra, el año
1947 sostuvo que había que optar por la justicia. Este escrito lleva por título cinco minutos
de filosofía del derecho. En el nos dice que en aquellos casos en que la autoridad dicte
mandatos injustos y arbitrarios en grado sumo, debe tenerse el valor para no reconocerles
el carácter de normas jurídicas, debiéndose de este modo optar por la justicia. Por
supuesto que se debe tratar de normas injustas en grado sumo, porque Radbruch y en
general cualquier jurista, no va a aceptar de buenas a primeras que no se acate una
norma so pretexto de ser injustas porque en esos casos pueden producirse males
mayores que prácticamente le harían perder eficacia al O.J.
103
CAPITULO VIII: CLASIFICACIONES DEL DERECHO.-
El Derecho puede clasificarse desde muchas perspectivas. Por una parte entre
Derecho objetivo y subjetivo; y por otra entre Derecho público y privado.
1.- Distinción entre Derecho objetivo y derecho subjetivo.-
El Dº objetivo es un conjunto de normas jurídicas cuya finalidad es regular la

convivencia de los hombres en sociedad. El Dº subjetivo es la facultad que tiene una
persona, o sujeto de dº, para exigir de otra el cumplimiento de una determinada obligación
o deber jurídico.
¿De donde nacen o surgen los Dº subjetivos? Al plantear esta pregunta, de

inmediato, aparece la antigua disputa entre los partidarios del iusnaturalismo para
quienes los dºs subjetivos de que es titular una persona (algunos aceptan que no todos
pero si los mas importantes) surgen y encuentran su origen principalmente en el dº
natural, en un conjunto de principios anteriores y superiores a todo Dº positivo y los del
positivismo jurídico, sostienen que emanan del dº objetivo positivo, de las normas
jurídicas impuestas por los hombres en una determinada sociedad, señalan que el dº
subjetivo no es sino una dimensión del dº objetivo positivo, es el mismo dº objetivo
positivo pero desde la perspectiva de los sujetos implicados en una relación jurídica. Por
ejemplo: desde la perspectiva de las partes que celebran un contrato.
Otro problema es el relativo a la situación de igualdad o desigualdad de los sujetos

en una relación jurídica subjetiva. Podemos hablar de igualdad objetiva y desigualdad
subjetiva en el Dº. Hay un principio del Dº que en la actualidad tiene aceptación
prácticamente universal, el principio de igualdad ante la ley, o mejor dicho igualdad ante el
Dº, porque los hombres somos iguales ante todas las normas jurídicas y no únicamente
ante una clase de ellas que son las leyes. Pero ante qué dº somos iguales los hombres,
pues esa palabra tiene varios significados. Ej: nos podemos preguntar si ante el dº
objetivo o el subjetivo. Así, al afirmar que la igualdad ante el dº equivale a decir que se
trata de una igualdad ante las normas jurídicas, concluimos que esta igualdad es una
igualdad ante el dº objetivo.
Distinta es la situación de igualdad frente al dº subjetivo. Aquí, las relaciones no se

dan en un plano de igualdad sino que de desigualdad, las partes en principio no se
encuentran en un plano de igualdad, ya que en la relación jurídica una es titular del dº
subjetivo (acreedor) y el otro sujeto es el sujeto obligado. La primera se encuentra
siempre ubicada en una situación de poder superior al sujeto obligado. Por tanto, con
respecto al dº subjetivo lo que hay es una situación de desigualdad justificada en su la
naturaleza de este derecho.
1.2.- Algunas teorías acerca de la naturaleza del derecho subjetivo.-
Se clasifican las teorías a partir de quienes difieren sobre el origen, fundamento e

importancia de los dº subjetivos, pues estrictamente nadie niega su existencia.
1.2.1.- Teoría de la voluntad: Formulada por Bernardo Windscheid (s. XIX), quien en su
obra “pandectas” define al dº subjetivo “como un poder o señorío de la voluntad
104
reconocido por el ordenamiento jurídico”. Señala: “de la norma puede valerse el particular
con plena libertad para la consecución de sus fines y si se vale de ella, el ordenamiento
jurídico le proporciona los medios adecuados para constreñir u obligar a los demás a la
observancia de aquel precepto o norma”. La norma abstracta se concreta en una
particular protección al sujeto, a su voluntad, que resulta decisiva para el nacimiento del
derecho.
Se le han formulado diversas críticas:

a) Según la teoría, solo podrían tener dºs subjetivos las personas dotadas de
voluntad en sentido psicológico. No se explicaría, por tanto, la existencia personas sin
voluntad en sentido psicológico (infantes, dementes o personas jurídicas), pero que sí son
titulares de dºs subjetivos.
b) Se dice que los dºs subjetivos no desaparecen aunque el titular no sepa de su
existencia, no habiendo en él un querer orientado hacia los mismos, Ej: un heredero que
ignora su calidad de tal.
1.2.2.- Teoría del interés: Formulada por Rodolfo Von Jherig (s. XIX), en “el espíritu del
derecho romano”. Señala que el dº subjetivo es un interés jurídicamente protegido o un
interés tutelado por la ley. En todo dº subjetivo, hay 2 elementos, uno formal o externo y
otro substancial o interno que son comparables, respectivamente, a la corteza y a la
médula de una planta. El elemento interno es el interés o el dº subjetivo propiamente tal.
El elemento externo es el protector del dº subjetivo, que en su opinión, es la acción.
Señala que la acción procesal respectiva, que habilita para reclamarlo y protegerlo, es lo
que le da eficacia al dº subjetivo. Asimismo, al usar la palabra interés no la usa solo para
hacer referencia a los económicos sino que también a los espirituales y otros.
Critica: si el interés fuese esencialmente dº subjetivo, éste no existiría cuando falta

tal interés. Pero ello no ocurre en el caso de un amigo que le presta dinero a otro, no
teniendo interés en demandar el pago. Pese a esto el dº subjetivo subsiste mientras no
prescriba.
En lo referente a que la acción es esencial al dº subjetivo, se le critica diciendo que
hay dº subjetivos que carecen de acción para exigir su cumplimiento. No obstante siguen
siendo dºs, Ej: dº correlativos a las obligaciones naturales (art. 1470 del CC).
1.2.3.- Teoría de Hans Kelsen: Kelsen usa las expresiones de Dº en sentido objetivo y Dº
en sentido subjetivo. Para él todo Dº es básicamente Dº objetivo positivo, el dº en sentido
subjetivo no es más que una dimensión del Dº en sentido objetivo.
El dº en sentido subjetivo, tiene dos polos, por un lado el deber u obligación
jurídica y por otro la facultad. De éstos el más importante es el deber u obligación jurídica.
La facultad no es más que una derivación del deber.
1.2.4.- Teoría de León Duguit: jurista francés especializado en el Dº político y en Dº

constitucional. Es considerado como uno de los que niega la existencia del Dº subjetivo,
consideración que se funda en lo expresado en su obras, “Tratado de dº constitucional”,
reiterado en otra al señalar “pienso que los individuos no tienen dºs y que la colectividad
tampoco los tiene, y que tanto individuos como colectividad se encuentran sometidos a la
regla social”. Señala expresamente que ni los individuos ni la colectividad tienen dºs, por
lo que se concluye que no tienen dºs subjetivos pero señala que todos, individuos y
colectividad, se encuentran sometidos a la regla social, concluyendo que todos tenemos
deberes, tanto para la colectividad como para el resto de las personas. Los deberes
generarían situaciones jurídicas subjetivas, de este modo los deberes, a que estamos
105
sometidos por la regla social, nos pueden ser exigidos. Así, si alguien se encuentra
facultado para exigirnos el cumplimiento de un deber, implica que tiene una facultad, o dº
subjetivo, que lo habilita para exigirlo.
Se cambia la terminología, llama situaciones jurídicas subjetivas a aquello que
tradicionalmente se ha denominado dº subjetivo.
1.3.- Algunas clasificaciones de los derechos subjetivos.
1.3.1.- Atendiendo a su eficacia.- se clasifican en:
A) Derechos subjetivos absolutos y relativos o limitados. Se relaciona con el tema

que aborda el problema referente a la teoría del abuso del Dº. Lo que se discute es si el
titular de un dº subjetivo puede ejercerlo a su entero arbitrio, como mejor le parezca, o si
el ejercicio de esos dºs tiene un límite, que sobrepasado se incurre en un abuso del Dº.
Hoy la mayoría opina que los dºsubjetivos, o más bien su ejercicio, tienen un límite, dado
por el dº de los demás. Así los dº subjetivos absolutos son aquellos que el titular puede
ejercer a su entero arbitrio sin limitación alguna y los dºs subjetivos relativos aquellos
que su titular puede ejercer sólo dentro de ciertos márgenes.
B) Derechos subjetivos originales u originarios y derivados. Los Dºs subjetivos

originarios son aquellos que principian o tienen su origen en el actual titular de los
mismos; en cambio, derechos subjetivos derivados tienen su origen en otro sujeto
distinto a su actual titular. Ej: si alguien adquiere su actual dº de propiedad sobre una cosa
por un modo de adquirir originario, supongamos ocupación, este dº será originario en el
sentido que ahora hablamos. Pero si lo adquirió por un modo derivado, supongamos
tradición, el dº será derivado.
c) Derechos subjetivos transferibles e intransferibles. Son dºs subjetivos

transferibles son aquellos que pueden traspasarse de una persona a otra, de un sujeto
de dº a otro. Ej: Dº de propiedad, y todos los que tengan sentido económico. Son dºs
subjetivos intransferibles los que no se pueden enajenar, no pueden traspasarse de
una persona a otra. Ej: dºs fundamentales de las personas que no tienen contenido
económico, al menos directamente, sino moral, como el dº a libertad.
1.3.2.- Atendiendo a si son del ámbito del Derecho público o del Derecho privado.-
(vinculada con la distinción de dº privado y público).-
1.3.3.- Atendiendo a su contenido.- Se clasifican en:
a.- Los dºs subjetivos patrimoniales son aquellos que tienen un contenido económico
Ej: sucesión por causa de muerte y los dºs reales, como el de propiedad.
b.- Los dºs subjetivos extrapatrimoniales son aquellos que no tienen un contenido
económico o, al menos, que no lo tienen directamente, Ej: la libertad.
1.4.- El ejercicio de los derechos subjetivos y la teoría del abuso del derecho.
Si una persona es titular de un dº subjetivo está facultado para ejercer ese dº. Pero
el problema consiste en determinar con qué amplitud su titular puede ejercerlo.
Presentándose la discusión entre aquellos que sostienen que los dºs subjetivos son
absolutos y los que afirman que no son absolutos sino relativos o limitados. En el siglo
106
19, se sostuvo por algunos teóricos liberales extremos que los dºs subjetivos eran
absolutos tesis que afirma que el titular de un dº subjetivo puede ejercerlo a su entero
arbitrio, sin limitación alguna en sus facultades; surgiendo el aforismo que dice “quien en
su dº ejerce a nadie ofende”. Hoy no se piensa de este modo, se sostiene que los dºs
subjetivos son limitados, y que el límite del dº de cada uno se encuentra dado por el dº de
los demás. Ej: una persona ejerciendo su dº de opinar libremente no puede ofender a otro.
Si aceptamos que los dºs subjetivos son limitados, surge el problema de determinar en
qué casos el dº se ejerce más allá de sus límites. Hay por cuanto, que determinar cuál es
el límite en el ejercicio de los mismos. Los autores no se ponen de acuerdo en él, ya que
resulta sencillo afirmar que viene dado por los dºs de los demás, pero fijarlo con exactitud
no es una tarea fácil. Por esto se han formulado varias teorías. Haremos alusión a los
importantes civilistas franceses del siglo 20.
A.- Teoría de Francois Geny: señala que existe abuso del dº cuando su titular, en el
ejercicio del mismo, se desvía de la finalidad u objetivo que tal dº persigue. Ej: si una
persona es dueña de un caballo, tiene sobre él un dº de propiedad o dominio, que lo
autoriza para usar, gozar y disponer del mismo no siendo contra la ley o contra dº ajeno.
Si el propietario usa, goza o dispone en términos normales de él no incurre en abuso del
dº, pues no se desvía de la finalidad propia que con él se persigue, pero si lo único que
hace siempre es maltratarlo públicamente, por el sólo afán de maltratarlo y dar un
espectáculo denigrante para sus vecinos, podemos pensar que se ha desviado de la
finalidad perseguida por el dº de propiedad y se ha incurrido en abuso.
B.- Teoría de Luis Josserand: nos dice que para determinar si existe o no abuso del dº,
hay que examinar los motivos en base a los cuales obró el titular del mismo, si el titular
del dº actuó por un motivo legítimo hay también un ejercicio legítimo de él, pero si actuó
basado en una motivación ilegítima no habrá un ejercicio legítimo, sino que, nos
encontraremos en una situación de abuso del dº. Esta teoría es un tanto imprecisa, ya que
resulta difícil probar los casos en que existe abuso del derecho, pues siempre es
problemático probar la intención o motivo con que una persona obró, sin perjuicio de que
en ocasiones la ley presuma tales motivos. Ej: mala fe.
C.- Teoría de Jorge Ripert: Nos dice que para determinar si hay o no abuso del dº hay
que recurrir a las normas sobre responsabilidad delictual y cuasidelictual en materia civil.
Señala que habrá un ejercicio ilegitimo del dº cuando su titular incurre en un delito o en un
cuasidelito civil que produce daño a otro.
Recordemos que es delito aquella acción que produce daño o perjuicio en la
persona o propiedad de otro existiendo dolo, o sea la acción que causa daño se realiza
con la intención de producirlo. El cuasidelito civil existe cuando se realiza una acción
que produce daño en la persona o patrimonio de otro, pero sin la intención de producir tal
daño sino con culpa, con negligencia.
Los delitos y cuasidelitos civiles, donde se actúa con dolo o culpa, deben
distinguirse del caso fortuito o fuerza mayor, o si se quiere del mero accidente, donde no
hay ni dolo ni culpa, sino que el daño se produce por razones absolutamente casuales.
(Ver: Art. 44, 2284, 2314 y 45 del código civil)
107
2.- Distinción entre Derecho público y derecho privado.-
A menudo y sin mayores precisiones, se dice que nos encontramos ante el dº

público cuando en una relación jurídica el sujeto más importante de ella, el que determina
su naturaleza, es el Eº o alguno de sus órganos y ante el dº privado cuando en una
relación jurídica el sujeto más importante es una persona particular que actúa en calidad
de tal.
2.2.- Algunas teorías sobre la distinción entre derecho publico y privado.-
2.2.1.- Teoría del Interés: propuesta por Ulpiano y consignada en el Digesto. Ulpiano
señala que el dº público es aquel que concierne (regula) al interés de la cosa romana.
Con la expresión “cosa romana” los juristas clásicos hacían referencia a la república
romana, o al Eº romano como diríamos hoy. Señala que el dº privado es aquel que
concierne (regula) al interés de los particulares.
Esta teoría clásica sostiene que el dº público protege y regula el interés del Eº y el
de la sociedad toda, mientras que el dº privado protege y regula el interés de los
particulares.
Críticas:
1. Se señala que la noción misma de interés no está bien precisada, aunque de la lectura
de los textos del digesto pareciera que se está haciendo alusión al interés económico.
Pero este no es el único interés existente, hay intereses políticos, culturales, de género,
etc.
2. Se señala que contrapone el interés público con el privado de manera inconciliable.
Efectivamente, en muchas ocasiones el interés público se encuentra en pugna con el
privado, pero en otras no, sino que son coincidentes. Ej: de intereses contrapuestos: los
impuestos que una persona debe pagar al estado y de intereses coincidentes: donación
de terrenos de su propiedad que un grupo de agricultores hace al Eº para que éste
construya un camino, lo que les permitirá llevar más fácilmente sus productos a los
mercados.
2.2.2.- Teoría del fin: tiene cierta semejanza con la anterior, afirma que la norma es de Dº
público cuando tiene por finalidad regular la estructura y funcionamiento del Eº, y las
relaciones de éste con otros entes públicos y la norma es de Dº privado cuando su
finalidad es regular relaciones entre particulares.
Crítica: no precisa de manera adecuada qué se entiende por relaciones del ámbito
público y qué por relaciones del ámbito privado.
2.2.3.- Teoría del sujeto fin o destinatario del derecho de propiedad: formulada por el
jurista alemán del siglo XIX Rodolfo Von Jhering, quien plantea la distinción entre dº
público y privado, apoyándose en las diversas clases de propiedad que según él existen.
Para diferenciarlas hay que atenderse a quien es el respectivo sujeto titular. Nos dice que
hay 3 clases distintas de propiedad.
1) Propiedad Pública: Cuando el sujeto titular del dºde propiedad es el Eº.

2) Propiedad Colectiva: El sujeto titular del dº de propiedad es la colectividad toda.
108
3) Propiedad Privada: El sujeto titular del dº de propiedad es un particular.
De cada una de estas clases de dº de propiedad surge una rama del dº. Así, de la
propiedad pública surge el dº público, de la propiedad colectiva surge el dº colectivo y de
la propiedad privada surge el dº privado.
Observaciones formuladas al planteamiento de las divisiones de propiedad:
1º Llama la atención que efectúe una división tripartita, entre dº público, colectivo y
privado, y no bipartita, entre dº público y privado, como generalmente se hace.
2º Jhering formula toda su teoría sobre la división del dº fundándose, solamente, en una
institución, la propiedad. Sin ninguna duda es una institución jurídica y social importante,
pero, pensamos, que ella por sí sola no es suficiente para explicar todas las
clasificaciones que pueden hacerse del dº. Hay otras instituciones y conceptos éticos y
sociales relevantes, que deben considerarse para clasificar el dº Ej: la libertad.
3º La distinción misma que hace del dº de propiedad, considerando a su titular, resulta

extraña a la tradición jurídica. Se entiende perfectamente que el Eº pueda ser titular del dº
de propiedad entendiéndose la propiedad pública. Se entiende, que un particular pueda
ser titular del dº de propiedad entendiéndose la propiedad privada. Pero la propiedad
colectiva resulta más difícil de comprender, porque no se precisa bien en este caso quién
es el sujeto titular de la misma. Pues, cuando hablamos de una propiedad colectiva, que
pertenece a la sociedad toda, estamos implícitamente pensando que su titular es el Eº o
algún órgano del mismo, como representante de la colectividad. Pero Jhering no lo
entiende así, para él la propiedad del Eº o pública es una cosa y la propiedad colectiva es
otra, pero lamentablemente no nos precisa cual es el sujeto titular de esta última.
2.2.4.- Teoría de las normas de coordinación y subordinación: propuesta en el siglo

20 por el jurista alemán Jorge Jellinek. Según éste una norma es de Dº público cuando los
sujetos implicados en la relación jurídica se sitúan en un plano de desigualdad, cuando
uno de ellos está en un plano superior y el otro en uno inferior. En cambio, la norma es de
dº privado cuando los sujetos implicados en la relación jurídica se sitúan en un plano de
igualdad.
Así, cuando los sujetos se encuentran en un plano de desigualdad hay una
relación de subordinación de uno con respecto al otro y cuando los sujetos se sitúan en
un plano de igualdad lo que hay es una relación de coordinación entre ellos.
Al parecer, Jellinek formuló esta teoría teniendo presente, por una parte, la
relación del Eº con sus ciudadanos y por otra, las relaciones de los particulares entre sí.
Pensando en la relación del Eº con los ciudadanos, pareciera que ellos se ubican en un
plano de desigualdad, de subordinación, pues se encuentra el poder del Eº y por otra el
ciudadano o súbdito sujeto a ese poder. En cambio, los particulares cuando entablan
relaciones jurídicas propias del dº privado, como la celebración de actos y contratos se
sitúan en un plano de igualdad.
Critica: se señala que resulta insatisfactoria para explicar las diferencias entre dº
público y privado, pues muchas relaciones jurídicas que se entablan en un plano de
igualdad no son de dº privado, como lo serían aplicándoles la teoría de Jellinek, si no que
son claramente de dº público. Ej: las relaciones entre Eºs es materia propia del dº
público, de una de sus ramas el DIP, pero si a esas relaciones jurídicas internacionales le
aplicáramos la teoría de Jellinek concluiríamos (erróneamente) que se encuentran dentro
109
del dº privado. Esto es así porque los Eºs establecen entre ellos relaciones jurídicas en
plano de igualdad. Y asimismo hay muchas relaciones jurídicas que son típicamente del
Dº privado, pero que bajo esta teoría deberían considerarse de Dº Público Ej: Patria
potestad; hijo y padre no están en relación de igualdad.
2.2.5.- Teoría de Adolfo Posada: Este autor español del siglo 20 niega la distinción entre
dº público y privado. Las teorías que niegan esta distinción se llaman teorías monistas, se
contraponen a las dualistas que sí la aceptan. Argumentos de Posada:
1) Por una razón histórica. Señala que los romanos y en general todas las culturas
antiguas no hicieron la distinción entre derecho público y privado. Los romanos, reconoce
este autor, distinguieron lo político de lo privado más bien en el campo sociológico, y
además esta diferenciación no coincide exactamente con el campo del dº público y el dº
privado así como se entienden en la actualidad. Nos agrega que los romanos junto con lo
político y lo privado, que diferenciaron en el ámbito social y cultural, distinguieron también
muchos otros campos de actividades humanas. En este punto Posada paso por alto, la
distinción del jurisconsulto clásico Ulpiano entre dº público y privado, consignado en el
libro I del Digesto y que reconoce esta distinción.
2) Posada señala que es erróneo considerar que el dº público se refiere únicamente al Eº,
que regula solo actividades del Eº. Añade que es erróneo, además, sostener que el dº
privado regula solo las actividades de los particulares. Afirma en síntesis, que todo el dº
regula todas las actividades humanas. En una obra suya titulada “tratado de dº
administrativo” afirma “lo público y lo privado no expresan dos esferas jurídicas definidas y
sustancialmente distintas. Así el individuo y la familia tienen vida pública y son
componentes del Eº político nacional y por ello son sujetos de relaciones jurídicas de
carácter público. Por su parte el Eº tiene vida privada que se revela en muchos campos,
pero de manera más ostensible en el dº administrativo”.
3) La distinción entre Dº público y privado deriva de un error, del error de creer que todo el
Dº tiene su origen en el Eº, que es obra objetiva del Eº. En verdad ello no es así, pues el
dº surge, en opinión de Posada, de las relaciones subjetivas de los individuos particulares,
que son anteriores a cualquiera intervención del Eº. Ésta se limita sólo a ordenar esas
relaciones de los individuos.
4) La tesis que distingue entre dº público y privado también incurre en el error de

considerar al Eº, y en general, a lo público como opuesto al individuo, cuando lo cierto es
que no hay una oposición entre lo público y los individuos particulares, lo que hay más
bien es una complementariedad.
5) La distinción entre dº público y privado no tiene utilidad, ya que no sirve de base para
una clasificación de las instituciones jurídicas. Si tomamos como ejemplo la institución de
la propiedad. Sostiene que no es una cuestión de simplemente afirmar que ésta pertenece
al ámbito del derecho público o privado, porque lo cierto es que se encuentra en ambos.
Cuando el Eº es el dueño podemos pensar que se trata de una institución de carácter
público, y cuando el dueño es un particular podemos pensar que la propiedad es una
institución de carácter privado.
6) La distinción entre dº público y privado no responde a exigencias universales y

permanentes, ni constituye un criterio adaptable a todas las circunstancias. Siendo difusa
110
en la teoría su eficacia resulta dudosa en la práctica, el dº inglés, por ejemplo, ha podido

prescindir de ella casi sin problemas.
3.- Divisiones dentro de cada una de las distintas ramas del Derecho.-
3.1.- Divisiones en el ámbito del Derecho Público.-
3.1.1.- Derecho Constitucional: Gabriel Amunátegui la define como “aquella rama del dº
nacional público cuyas normas tienen por objeto preferente organizar el Eº determinando
las atribuciones del gobierno y garantizar el ejercicio de los dºs individuales.” Otra
definición señala “es un conjunto de normas jurídicas que organizan el Eº y los poderes
públicos, determinan las atribuciones de estos y declaran o garantizan los dºs
individuales”.
Materias más importantes:

La constitución y las bases de la institucionalidad.
Garantías individuales o dºs fundamentales de las personas
Poderes del Eº y sus atribuciones: Presidente, CN, poder judicial, CGR, TC etc.
Procedimientos de reforma de la Constitución
3.1.2.- Derecho Político: Silva Bascuñan señala “es una rama aparte del dº público que
estudia las reglas que rigen la organización y funcionamiento de las autoridades y el
comportamiento recíproco de gobernantes y gobernados”.

Teoría del estado, formas de Eº y de gobierno.
Teoría de la constitución
3.1.3.- Derecho Administrativo: Guillermo Varas señala “es una rama del dº público y
como tal regula las relaciones entre la autoridad y los ciudadanos”. Una definición más
completa señala que son “aquellas normas o principios reguladores de la actividad del Eº,
que reglamentan las relaciones entre las instituciones públicas y, entre éstas y los
particulares”.

El estado y la administración. La función Pública.
La organización de la administración del estado y su actividad jurídica
Control jurídico de la Adm. y responsabilidad del Eº en la actividad adm.
3.1.4.- Derecho procesal: “la rama del Dº que regula la organización de los tribunales de
justicia, señala sus atribuciones y competencias, determinando las normas de
procedimiento a que deben someterse los mismos, así como las personas que concurren
ante ellos a plantear sus pretensiones”.

Cuestión controvertida y Resolución de la controversia o lo de debatido.
Prueba de los hechos
Actividad de las partes y del tribunal
3.1.5.- Derecho penal: Enrique Cury señala “el dº penal está constituido por el conjunto
de normas que regulan la potestad punitiva del Eº asociando a ciertos hechos legalmente
111
determinados, una pena o medida de seguridad o corrección como consecuencia, con el

objeto de asegurar el respeto de los valores elementales sobre los cuales descansa la
convivencia humana pacífica.”

El delito, el delincuente y la pena.
3.1.6.- Derecho económico: conjunto de principios y normas que regulan la organización

y el funcionamiento de la economía, la actividad de los agentes que operan en este
campo, en relación a la posible solución del problema económico colectivo”. Regula tanto
materias de derecho público como de derecho privado y este varía en su estructura,
interpretación y modo de aplicarse según los países y las legislaciones vigentes en ellos.
3.1.7.- Derecho ambiental: Silvia Jaquenod en su obra “Dº ambiental y sus principios
rectores” señala “el dº ambiental es el sistema organizado de normas que contemplan las
diferentes conductas agresivas para con el ambiente, bien para prevenirlas, reprimirlas o
repararlas, puede estructurarse internamente sobre la base de las categorías de
comportamientos que son capaces de repercutir positiva o negativamente sobre los
distintos elementos de protección”. Ésta característica importante del dº ambiental, reside
en que sobrepasa y supera la distinción entre dº público y privado, que abarca
traspasándolo enteramente a la totalidad del dº.

Derecho constitucional, administrativo, civil y penal ambiental
3.1.8.- Derecho Internacional Público: Santiago Benadava señala “el DIP es el orden
jurídico de la comunidad de estados, o sea, el conjunto de reglas y principios jurídicos que
rigen las relaciones entre los estados”.

Reconocimiento y responsabilidad de los estados
La adquisición de territorios
La protección de los derechos humanos
Las relaciones diplomáticas y consulares
La conducta de las fuerzas armadas en tiempo de paz
El uso de la fuerza en las relaciones internacionales
La situación de los refugiados
Los espacios marítimos, la navegación y transporte aéreo
La solución de controversias internacionales
3.2.- Divisiones dentro del ámbito del derecho privado.-
3.2.1.- Derecho civil: Alessandri y Somarriva enseñaban que, “de manera más general
se puede definir al dº civil como el dº privado común y general, descriptivamente, como el
conjunto de principios y preceptos jurídicos sobre temas como la personalidad, relaciones
patrimoniales y familia”. Felipe Clemente Diego dice que es el “conjunto de principios y
normas que regulan las relaciones más generales y ordinarias de la vida, considerando a
la persona en cuanto a tal, como sujeto de dº y miembro de una familia, para la
consecución de sus fines individuales dentro del concierto social”.
112
Normas sobre las personas, familia, patrimonio o bienes.

Sucesión por causa de muerte
Obligaciones, fuentes de las obligaciones, los contratos
3.2.2.- Derecho comercial: “conjunto de principios y normas que regulan el comercio y

en general todas las relaciones que nazcan de esa actividad”; otra definición indica que
“es la rama especializada del dº privado que tiene como fondo las mismas estructuras
generales del dº civil, contempla un conjunto de normas específicas sobre los actos de
comercio, las cosas sobre las cuales se ejercen estos actos y las personas que
desarrollan actividades mercantiles”.

Los actos de comercio y Estatutos comerciales
Auxiliares de comercio
Comerciantes colectivos, sociales o de derecho societario
Empresas y establecimientos de comercio
Contratos y obligaciones mercantiles
Efectos de comercio o títulos de crédito: cheques y letras de cambio
Quiebras
3.2.3.- Derecho Internacional Privado: la definición restringida señala que “el Dº

internacional privado consiste en un conjunto de reglas de fuente nacional e internacional
(tratados) que tiene por objeto solucionar los conflictos de normas en el espacio”. La
definición amplia expresa que, el Dº internacional privado tiene por objeto regular la vida
internacional del hombre.

Conflictos de leyes en el espacio
Nacionalidad
Conflictos de jurisdicción
Situación legal de los extranjeros
El año 1928 en habana, cuba, se suscribió un tratado internacional que pretendía

regular universalmente todas las materias propias del DI privado, pero no cumplió el
objetivo. Se conoce como Código de Bustamante, pues fue suscrito por pocos y quienes
lo suscribieron lo hicieron con importantes reservas. Ej: hacer prevalecer las normas del
derecho interno sobre las de este código para el caso de contradicción.
El nombre de esta rama del Dº, sugiere que se trataría de una rama del Dº privado,
pero ello no es tan así, ya que si bien regula materias propias del derecho privado como
bienes, sucesión por causa de muerte, etc. Hay también otras normas que pertenecen al
campo del dº publico como lo relativo a la nacionalidad, la jurisdicción de los tribunales de
justicia, al dº penal, etc. Por esta razón se han sugerido otras denominaciones a esta
rama.
3.2.4.- Derecho de Minería: Don Sergio Gómez Núñez señala “se entiende por dº de
minería al conjunto de normas jurídicas aplicables a la exploración, explotación y beneficio
de las sustancias minerales y que regula la actividad de los concesionarios y de la
minería en general”. Don Samuel Lira Ovalle dice que, “es el conjunto de normas jurídicas
que establecen la forma de constitución, conservación y extinción de las concesiones de
exploración y explotación mineras, y regulan las relaciones de los particulares entre sí en
todo lo relativo a la industria minera”.
113
En Chile la propiedad minera, según el art. 19 nº 24 inciso 6 CPE, pertenece

exclusivamente al Estado, éste puede otorgar concesiones a los particulares.
3.2.5.- Derecho Laboral: William Thayer, en su “manual de derecho del trabajo” lo define:
“conjunto de normas jurídicas que se preocupan de regular en forma tuitiva la situación de
las personas naturales que obligan su capacidad de trabajo a un empleo proporcionado
por otra persona natural o jurídica que remunera sus servicios”. Se trata de un trabajo
humano, productivo, por cuenta ajena y subordinado.
Materias más importantes de que se ocupa:

Contrato individual y colectivo del trabajo
Término del contrato de trabajo
Organizaciones sindicales
Negociación colectiva
114
CAPITULO IX: APLICACIÓN, INTERPRETACION E INTEGRACION DEL DERECHO
1.- Aplicación del Derecho.-
Las normas jurídicas y en general el derecho, se dictan y entran en vigencia en

una determinada sociedad no por un mero ejercicio intelectual, sino para ser aplicadas a
los casos concretos de las vida real. Abelardo Torré dice que aplicar una norma jurídica
consiste en reglar la conducta por ella aludida frente a una determinada realidad,
mediante otra norma de menor generalidad que la aplicada. Por ejemplo; una norma del
código penal sanciona el homicidio con presidio mayor en su grado máximo. Así, si
alguien comete un homicidio será juzgado por un tribunal, el que debe aplicar la norma
que sanciona a su autor. Para aplicar esa norma del código penal el juez debe dictara una
sentencia, la que también es una norma jurídica, pero de menor generalidad que el
precepto de ese código. La sentencia regla con mayor detalle, y para el caso concreto, lo
que dispone el código penal.
Podemos también decir que aplicar el derecho, o aplicar una norma jurídica,
consiste en referir esa norma a un caso concreto de la vida real. Es por eso que, Karl
Engisch, sostiene que el proceso de aplicación del derecho es un proceso de concreción
del mismo, es decir, es un proceso que va de lo abstracto y general a lo concreto y
particular de los casos de la vida real. Las normas jurídicas de más alta jerarquía suelen
ser siempre normas de carácter más general. En la medida que se desciende en la escala
jerárquica suelen ser más específicas y concretas. Así se ve este proceso de concreción
del Derecho, que culmina con la aplicación de la norma jurídica a hechos concretos de la
realidad social.
Para Kelsen todo acto de aplicación del Derecho es, al mismo tiempo, un acto de
creación de Derecho, o si se quiere, un acto de creación de normas. Por ejemplo, cuando
se aplica la constitución se crea una ley, cuando se aplica la ley se crea una sentencia.
1.2.- Principales problemas que plantea la aplicación del Derecho.-
A) Problemas de interpretación del derecho o si se quiere, de interpretación de las

normas jurídicas.
B) Problemas de integración del Derecho.-
C) Problemas de conflictos de normas en el espacio, llamado también problemas de
territorialidad y extraterritorialidad del Derecho.
D) Problemas de conflictos de normas en el tiempo, el que se denomina también
problemas de retroactividad e irretroactividad de la ley.-
2.- Interpretación del Derecho.-
2.1. Generalidades.-
Interpretar al derecho, o interpretar a una norma jurídica, significa determinar su
verdadero sentido y alcance. A este respecto, la primera cuestión que se plantea es la
relativa a determinar qué se entiende por sentido de la norma y qué por alcance de las
misma. Dentro de la tradición romanista, que podemos remontar hasta las doctrinas de los
jurisconsultos clásicos, pasando por los glosadores, los post glosadores y los juristas de la
115
edad moderna, es posible distinguir tres elementos en la ley, su letra, su sentido (sensu) y
su razón (ratio). Esta es la finalidad que ella persigue. El fin o ratio última de toda ley es la
equidad. Ello sin perjuicio que además, de esta finalidad última, la ley tiene una ratio o
finalidad inmediata que se encuentra en asuntos más cercanos, como por ejemplo; los
casos e instituciones que regula o comprende, como cuando reglamenta las libertades
públicas, el contrato de compraventa, etc. El jurista francés Jean Domat, en la segunda
mitad del siglo 17, pasó a llamar espíritu a aquello que los romanistas anteriores
denominaban ratio, pero queriendo designar siempre con esa palabra espíritu a la
finalidad de la ley. De Domat tomó don Andrés Bello la palabra espíritu que usa en los
artículos 19 y 24 de nuestro código civil. Nosotros vamos a decir que el sentido de la
norma es su significado, consiste en lo que ella expresa. Que el alcance es su finalidad,
aquello que nuestro código civil denomina espíritu. Por tanto, interpretar una norma
jurídica es una labor que consiste en determinar su sentido (significado) y finalidad
(alcance).
2.2.- Necesidad de interpretar el derecho.-
La aplicación del derecho presupone previamente su interpretación. Pero el

debate que a este respecto se ha suscitado plantea el problema relativo a si toda las
normas jurídicas deben ser interpretadas cuando se las aplica o bien solamente algunas
requieren de interpretación. Se han formulado dos tesis fundamentales en uno y otro
sentido. Una de esas tesis sostiene que las normas jurídicas claras no requieren ser
interpretadas, sino que únicamente las oscuras, lo requieren, para ser clasificadas
mediante el proceso interpretativo. Se apoyan en un aforismo que se encuentra en el
digesto de Justiniano que dice “in claris non fit interpretatio” (en lo claro no se interpreta).
En nuestro país, adhiriendo a esta idea encontramos varios fallos de la corte suprema y
algunas opiniones doctrinarias. Se apoyan, además desde la perspectiva de nuestro
ordenamiento jurídico positivo, en el inciso 1 del artículo 19 del código civil cuyo texto
expresa, “cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a
pretexto de consultar su espíritu”.
La doctrina y jurisprudencia en la actualidad mayoritariamente adhieren a la tesis

que afirma que toda norma jurídica, al aplicarse debe ser interpretada. ( como Savigny y
Claro Solar).
En primer lugar, se señala que para determinar si una norma jurídica es clara u
obscura debe ser interpretada.
En segundo término, se dice que palabras y expresiones claras, es decir, unívocas
y precisas, en el lenguaje prácticamente no las hay. Casi todas las palabras tienen más
de un significado y, además, este significado no es preciso, sino vago.
Para superar estos defectos, y así lograr una adecuada comprensión de los textos, en
nuestro caso de las normas que se pretenden aplicar, se realiza la pertinente
interpretación.
En tercer lugar, se argumenta diciendo que cuando se aplica una norma, se la
aplica siempre en relación con el resto del ordenamiento jurídico. Una norma jamás opera
de manera aislada, sino que en relación con las demás.
Por último, examinaremos el argumento que sostiene, pretendiendo apoyarse en el
inciso primero del artículo 19 del código civil, que las normas o leyes claras no se
interpretan. Debemos decir que este precepto no expresa que tales leyes no se
interpretan. Tampoco se refiere al tenor de la ley, sea claro u obscuro. A lo que se refiere
116
es a su sentido, expresando que cuando éste es claro no debe desatenderse su tenor

literal (es decir, su letra), a pretexto de consultar su espíritu, esto es su finalidad.
2.3.- Denominaciones de la interpretación del Derecho.
Se le suele llamar, a veces, “interpretación de la ley”, pero esta denominación, a

nuestro juicio, no resulta conveniente por ser demasiado restringida. Pues hace referencia
sólo a la interpretación de una clase de normas jurídicas, a las leyes, y no a todas. En
nuestro país, el empleo de la expresión interpretación de la ley se encuentra bastante
extendida. Otros nombres; “interpretación judicial”, “hermenéutica jurídica”.
2.4.- Clasificaciones de la interpretación del Derecho.
A) Interpretación del Derecho según su origen. Según quien efectúa la interpretación

o de acuerdo al intérprete.
B) Según si la interpretación se encuentra o no reglada.
C) Según su extensión y alcance. O interpretación según resultados.
D) Según el método de interpretación o según la doctrina interpretativa que se
adopte.
2.5.- La interpretación del Derecho según su origen.-
Interpretación privada o doctrinaria.

Interpretación pública o de autoridad.
2.6.- La interpretación privada o doctrinaria: es aquella que efectúan determinadas

personas en su condición de particulares, no como autoridades o representantes de
algún órgano del estado. No tiene carácter obligatorio, pero puede tener influencia, mayor
o menor, dependiendo de la relevancia y prestigio que tenga el autor que la realiza. En
general, la interpretación privada o doctrinaria constituye lo que suele llamarse ciencia del
derecho, al menos la ciencia del derecho en sentido estricto o dogmática jurídica.
2.7.- La interpretación pública o de autoridad: es aquella que se realiza por un órgano

o autoridad del estado. Posee fuerza obligatoria, aunque ésta varía dependiendo de qué
clase de interpretación pública se trate. Diremos que la interpretación pública o de
autoridad se sub clasifica en:
2.7.1. Interpretación legislativa, o legal o autentica:

Es aquella que realiza el legislador. Se la suele denominar auténtica porque es el
propio autor de la ley, quien la interpreta. El legislador cuando interpreta a una ley lo hace
mediante otra ley, a la que se denomina ley interpretativa. En el ordenamiento jurídico
chileno, la interpretación legislativa es la que posee mayor fuerza obligatoria, ello por lo
que dispone el inciso 1º del artículo 3º del código civil “sólo toca al legislador explicar o
interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio”.
Un problema doctrinario y práctico, es el relativo a la fecha en que entra en
vigencia. En nuestro ordenamiento jurídico éste se encuentra solucionado en el inciso 2º
del artículo 9º del código civil “sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido
de otras leyes, se entenderán incorporadas en éstas; pero no afectarán en manera alguna
los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio”. De acuerdo
a esta solución las leyes interpretativas, entran en vigencia en la misma fecha en que
entran en vigencia las leyes interpretadas.
117
Otro problema, es el relativo a si las leyes interpretativas tienen o no efecto

retroactivo. La mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia chilena han sostenido que
estas leyes, entre nosotros, no tienen efecto retroactivo. Se da como argumento a favor
de ella el hecho de que la ley interpretativa entra en vigencia en la misma fecha que la ley
interpretada. Por tanto, se afirma, rige todos los hechos que ocurran desde la fecha de
ésta en adelante. Hay quienes opinan que esta solución tiene más de ficción que de
realidad.
También, vamos a examinar el problema que indaga acerca de cuándo, en qué
casos, una ley puede ser considerada como interpretativa. Porque debemos hacer
presente que la ley interpretativa es aquella que interpreta a otra, pero sin crear nada
nuevo, sin añadirle ni quitarle nada. En varias oportunidades se ha suscitado la
controversia acerca si una ley es interpretativa de otra anterior, o bien es creadora.
Determinar si es de una u otra clase tiene importancia, entre otras materias, en orden a
establecer la fecha de entrada en vigencia principia junto con la ley interpretada, en
cambio, si es creadora ella se produce con la publicación en el diario oficial de ésta. A
este respecto diremos que, para que ley sea considerada interpretativa de otra, como se
dijo, debe clarificar el sentido de la anterior, sin crear nada nuevo. Pero, ocurre que se
han dado situaciones en que algunas leyes se han autocalificado de interpretativas,
señalando que tienen por finalidad interpretar a otras, sin serlo efectivamente, pues en la
realidad han sido creadoras. En consecuencia, no basta, para que en verdad sea
interpretativa, que una ley se autocalifique de tal. Se requiere que efectivamente lo sea en
la realidad.
Por último, un caso especial de leyes interpretativas que se contempla en el
ordenamiento jurídico chileno es el de las denominadas leyes interpretativas de la
constitución.
2.7.2. Interpretación judicial:

Es aquella realizada por un juez. Éste interpreta las normas jurídicas, ya sea una
ley u otras normas, mediante una sentencia. La clase de fuerza obligatoria que tiene esta
interpretación, en nuestro ordenamiento jurídico, viene señalada en el inciso 2º del artículo
3º del código civil, “las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de
las causas en que actualmente se pronunciaren”. Las sentencias judiciales obligan
únicamente para el caso, obligan sólo en la causa en que se pronuncian a las partes que
intervienen en ella. En este supuesto, nos encontramos ante el llamado “efecto relativo de
las sentencias”, en virtud del cual obligan sólo en la causa a las partes, careciendo de
obligatoriedad general. Salvo la excepción de las llamadas sentencias que producen
efectos “erga omnes”, es decir, que producen efectos para todos los miembros de la
sociedad. Por ejemplo; cuando una sentencia judicial declara que un hijo tiene la
condición de tal con respecto a su padre. Esta sentencia produce efectos no sólo entre el
padre y el hijo, que fueron partes en la causa, sino que también respecto a todos los
demás miembros de la sociedad, quienes deberán atenerse, para todos los efectos que
correspondan, a la filiación declarada en la aludida sentencia.
2.7.3. Interpretación administrativa.
Es aquella que efectúan los órganos de la administración del estado, como por
ejemplo, el servicio de impuestos internos, la dirección del trabajo, la dirección de aguas,
el servicio de salud, etc. Tradicionalmente, al exponerse el tema de la interpretación
jurídica, no solía incluirse el relativo a la interpretación administrativa, ello sucedía así por
diversas razones. Entre otras, porque se entendía que la actividad interpretativa de la
administración del estado no era muy importante, además, porque en general los autores
118
y profesores, estimaban que el único órgano del estado encargado de interpretar la ley
era el poder judicial. Pero hoy ya no se piensa de este modo, pues se reconoce toda la
importancia que tiene esta clase de interpretación. Los órganos del estado, entonces,
dentro de la esfera de su especialidad y competencia, interpretan la ley y otras normas
jurídicas, no pudiendo esta tarea ser desconocida por los autores y la doctrina. Por
ejemplo; se dice que nadie domina mejor el contenido de las leyes tributarias y de
impuestos en general, que algunos funcionarios del servicio de impuestos internos
encargados de las cuestiones jurídicas relacionadas con esta materia.
Pero la interpretación del derecho que hacen estos órganos de la administración

del estado, a pesar de ser interpretación pública o de autoridad, tiene importantes
diferencias con la interpretación legislativa y con la judicial. Podemos mencionar, entre
otras, a las dos siguientes:
1º los órganos de la administración del estado cuando interpretan el derecho sólo pueden
hacerlo dentro del ámbito de su especialidad, el que ha sido claramente delimitado por la
ley. Por ejemplo; el servicio de impuestos internos puede interpretar normas tributarias y
de impuestos, pero no normas laborales o normas relativas al manejo de las aguas o de la
salud pública.
2º si bien la interpretación que hacen los órganos administrativos suele tener un alcance
general, aunque esto no es así siempre, no poseen el mismo grado o la misma fuerza
vinculante que tiene la interpretación legislativa. Ello porque la interpretación efectuada
por estos órganos puede siempre ser recurrida ante los tribunales de justicia, los que
tienen facultades para enmendarla o dejarla sin efecto. A su vez, la interpretación que
puedan hacer los tribunales y desde luego, también sobre cualquiera interpretación
administrativa.
2.8.- Clasificación de la interpretación del Derecho según se encuentre o no

reglada.-
Se dice que el ordenamiento chileno constituye un sistema reglado, porque

contiene diversas normas destinadas o interpretar a las demás vigentes en él. Los
artículos 19 al 24 del código civil relativas a la interpretación de la ley, y, los artículos
1560 y 1566 del mismo código, referentes a la interpretación de los contratos.
De otros ordenamientos jurídicos, en cambio, se dice que no contemplan normas

interpretativas, por este motivo serían no reglados. Se señala como u ncaso de sistema
no reglado al ordenamiento jurídico francés, porque el él no se establecerían normas de
interpretación. Pero muchos buenos conocedores del derecho francés sostienen que esto
no es así, pues el ordenamiento jurídico a que hacemos referencia, de todos modos,
contempla algunas, pero no con el detalle del ordenamiento jurídico chileno u otro similar
a este.
Preferimos no hablar de sistemas reglados y no reglados, sino que nos inclinamos
por sostener que hay una gradualidad en los sistemas jurídicos, en lo que respecta a las
reglas de interpretación. Afirmamos que todos los ordenamientos tienen reglas de
interpretación, pero hay que distinguir grados entre ellos.
Argumentando a favor de los sistemas reglados, se han esgrimido las siguientes razones:
119
1º la existencia de reglas interpretativas, dentro del ordenamiento, otorga seguridad

jurídica, pues al haber tales reglas, todo el derecho va a ser interpretado de la misma
manera, y con ello aplicado de igual modo para todos. Se garantizaría así una igualdad y
estabilidad en su aplicación.
2º la existencia de reglas interpretativas facilita la labor del juez, porque le va indicando en
cada caso, y de manera específica, la forma como debe interpretar el derecho.
Argumentando en contra de la existencia de reglas interpretativas en el

ordenamiento, han sostenido que la forma o modo como deben interpretarse las normas
es algo que debe a la ciencia del derecho, o doctrina jurídica. Que no debe ser materia de
normas jurídicas positivas. Diversas razones:
a) se presenta un problema insoluble en el caso que ordenamiento jurídico

establezca normas interpretativas. Este problema se traduce en que las normas
interpretativas, requieren, a su vez, ellas ser interpretadas. El problema que surge es ¿en
base a qué normas jurídicas vamos a interpretar a las normas interpretativas? Desde
luego, no puede ser autorreferente. Esto porque las normas y en general las experiencias
autorreferente, conducen siempre al absurdo lógico. En otros términos, las normas no
pueden disponer algo para ellas mismas.
b) Se dice también que la existencia de normas interpretativas puede, en muchas

situaciones, ir en contra del valor justicia. Ello porque al indicarle al juez como debe
interpretar el derecho, lo está limitando. Entonces, podría ocurrir que cuando éste intente
aplicar una ley, en algunas situaciones, no podrá adaptarla al valor justicia, es decir, no va
a poder hacer justicia para el caso, porque la norma interpretativa, al restringirlo acerca
del modo como debe entender el derecho, lo impide.
c) Se argumenta que la existencia de normas de interpretación, en muchos casos

impide, que el juez vaya adaptando el derecho a las nuevas circunstancias y realidades
que le toca afrontar. Con ello lo estanca, paralizando su desarrollo.
2.9.- Clasificación de la interpretación del Derecho según su extensión o alcance. O

Interpretación según su resultado. Se subdivide en:
2.9.1. Interpretación declarativa: llamada también “estricta”, es aquélla que hace incluir
en la norma exactamente los mismos casos a que a ella se refiere, en su texto o letra, en
una primera lectura. Por ejemplo; si tratamos de interpretar el artículo 14 del código civil,
cuyo texto es “la ley es obligatoria para todos los habitantes de la república, inclusos los
extranjeros”, e intentamos precisar a quienes se aplica la ley chilena, la respuesta no es
otra que a todos los habitantes de la república. A esos casos se aplica la ley chilena, ni a
más casos ni a menos. En una primera lectura de la norma, aparentemente, resulta claro
señalar a quienes se aplica. Pero los problemas comienzan a suscitarse cuando
preguntamos ¿Qué se entiende por habitantes de la república? ¿Sólo los chilenos que
viven en nuestro país?, etc.
2.9.2. Interpretación restrictiva: es aquella que, como su nombre lo indica, restringe o

limita el alcance de la ley, o si se quiere, de la norma jurídica. Se la puede conceptualizar
diciendo que la interpretación restrictiva es la que hace incluir en la norma menos casos
que aquellos a que, en su texto o letra, en una primera lectura pareciera referirse.
120
Interpretando, restrictivamente ahora, el mismo artículo 14 del código civil. Podríamos

entender por habitantes de la república únicamente a las personas que encontrándose en
chile tienen su domicilio en nuestro país, quedando excluidas todas las demás, es decir,
las no domiciliadas en él. Se dice que las normas y leyes especiales, deben interpretarse
restrictivamente.
2.9.3. Interpretación extensiva: es la que extiende el ámbito de casos de aplicación de

la ley. Se la conceptualiza diciendo que, hace incluir en la norma interpretada un mayor
número de casos que aquellos que en una primera lectura aparecen en su texto o letra.
Por ejemplo: si a la entrada de un parque hay un letrero que dice “se prohíbe entrar con
animales a este parque”. Con seguridad quien dictó esa norma nunca pensó incluir dentro
de ella, es decir, dentro de la prohibición a ciertos animales muy pequeño se inofensivos
que, custodiados por su amo, no van a producir daño alguno a los jardines. Pero si la
interpretamos de manera extensiva, haremos incluir en la norma más casos que aquellos
a que aparentemente se refiere. Bajo este supuesto, no se permitirá que alguien entre al
parque con un canario dentro de una jaula, porque la norma en cuestión fue interpretada
extensivamente, incluyendo también el caso de los canarios debido a su condición de
animales.
2.9.3.1. La interpretación extensiva y la analogía integradora.-

Siempre se plantea el problema acerca de cual es el límite entre la interpretación
extensiva y la analogía integradora. La analogía integradora es un elemento de
integración del derecho cuya finalidad consiste en llenar un vacío o laguna. Consiste en
aplicar a un caso que no se encuentra regulado, una norma que regla otro caso similar o
análogo, siempre que exista la misma razón para aplicar a este nuevo caso la norma que
regula el otro.
Teóricamente es muy fácil determinar el límite entre ambas, pero desde un punto de
vista práctico resulta difícil precisar cuando nos encontramos ante una u otra.
Teóricamente, la diferencia es sencilla de formular, porque la interpretación extensiva, por
mucho que extienda el alcance de la ley, es eso, es interpretación. Supone que existe una
norma que esta siendo interpretada. En cambio, la analogía integradora parte del
supuesto de que no hay norma, sino que existe un vacío.
Pero en la practica, no resulta en absoluto sencillo determinar si a una norma

jurídica la estamos extendiendo a casos en que es legitimo aplicarla, porque de alguna
manera, pueden quedar incluidos en ella, o bien, la estamos extendiendo, de manera
ilógica e ilegitima, a casos que no se encuentran comprendidos bajo ninguna
circunstancia en la misma, que ninguna interpretación puede incluirlos. Que por tanto, se
encuentran sin regulación.
2.10.- Clasificación de la interpretación del Derecho según el método.
Se ha empleado la terminología de llamar métodos de interpretación a lo que, tal vez, de

una manera más exacta podría denominarse doctrinas interpretativas o doctrinas sobre la
interpretación del derecho.
2.10.1.- Algunos métodos o doctrinas interpretativos.
1.- El Método Gramatical o filológico: postula la tesis que afirma que cuando se interpreta
el derecho hay que atenerse a las palabras y expresiones que se emplean en la norma
121
jurídica. Podemos decir, que la consideración de las palabras y expresiones son la base a
partir de la cual se desarrolla toda la tarea interpretativa.
2.- La doctrina del método exegético o histórico: sostiene que al interpretarse el derecho
debe buscarse y desde luego, debe considerarse el factor histórico, es decir, el momento
o la circunstancia en que surgió la norma jurídica. Pero quienes esto afirman, no se ponen
exactamente de acuerdo acerca de en qué consiste este elemento histórico. Para algunos
consiste en indagar por la voluntad del legislador que dictó la norma, pues nos dicen que
lo encontramos en la voluntad o intención que el legislador tuvo al crearla. Voluntad en la
que se encuentra también, según opinan, su verdadero sentido o significado. Así lo ha
entendido la doctrina jurídica chilena, influida en alta medida por la escuela de la
exégesis. Pero otros autores como savigny y claro solar, por elemento histórico entienden
la situación en que se encontraba el derecho en el momento anterior a la dictación de la
norma interpretada. Con esto se explica el cambio de legislación o cambio normativo.
3.-El método o doctrina dogmatico o lógico sistemático: presupone la tesis racionalista de

que todo el derecho se encuentra en la ley, que ésta tiene, una vez en vigencia, una vida
y un sentido propio independientes del legislador que la dictó. El significado que el
intérprete debe darle a la ley tendrá que buscarlo en ella misma. En el texto de ésta y no
fuera de él. Por ejemplo, no podría buscarlo en la situación histórica en que surgió, ni en
la situación socioeconómica en la cual se aplica, sino que, como se dijo, debe encontrarlo
sólo en la ley misma.
En el fondo, es una verdadera concepción acerca del derecho, de carácter
absolutamente positivista que cree en la racionalidad de los textos jurídicos, que cree que
toda ley, por el solo hecho de serlo, es racional y en consecuencia correcta y adecuada.
Es la concepción de la escuela de la exegesis que exaltaron a los s legales, como el
código de napoleón.
4.- El método de la evolución histórica: el significado de las normas varía con el tiempo en
la misma medida que cambia la situación social. El significado de la norma no es algo fijo
e inamovible, sino que éste varía al cambiar las circunstancias sociales y culturales.
5.- El método de la libre investigación científica: el intérprete tiene libertad en su actividad

cuando se presentan dudas sobre el sentido de la norma. Ese sentido debe determinarse
conforme a la intención del legislador, la que se debe establecer de acuerdo a las
circunstancias existentes en la época de la dictación de la ley, no en la de su aplicación.
Así, el intérprete ha de reconstruir el pensamiento del legislador.
La mayor libertad la tiene el intérprete en los casos de oscuridades insalvables de
la ley y de algunos. En estas situaciones, no hay una intención del legislador, por tanto,
nos señala que, debe procederse libremente para resolverlas.
2.11.- ¿Dónde se encuentra el verdadero sentido de la ley o norma jurídica?
Toda doctrina acerca de la interpretación del derecho lo que pretende es encontrar

o determinar el verdadero sentido de la norma jurídica o, como se suele decir también, el
verdadero sentido de la ley. Pero el problema radica en lograr precisar dónde se
encuentra ese verdadero sentido o significado de la ley. Al respecto se han propuesto
diversas soluciones:
122
2.12.- El verdadero sentido de la ley se encuentra en la voluntad del legislador: el

autor de la ley es quien le da el verdadero significado a ella. Pero este planteamiento
presenta diversas dificultades:
1) en primer término, hay que determinar que se entiende por legislador, y con ello, por
voluntad del legislador, pues por legislador, hablando estrictamente, no puede entenderse
al experto o a la comisión de expertos que redactó el proyecto de ley que luego se tramitó
en l parlamento y entró en vigencia. En un sentido propio, l legislador no es sino el poder
legislativo.
2) ahora bien, el poder legislativo como órgano colectivo que es, y no persona natural, no
tiene voluntad en sentido psicológico, pues ésta la poseen sólo los hombres
individualmente considerados. Respecto de los grupos y órganos constituidos por seres
humanos, sólo por analogía se puede hablar de voluntad. Así entonces, se puede hablar
de una voluntad del poder legislativo, no en un sentido propio sino análogo, entendiendo
por tal a la mayoría de sus miembros, que prestan su aprobación al respectivo proyecto
de ley.
3) otro problema que surge cuando indagamos sobre el legislador y la voluntad de éste,
se nos presenta al formular la pregunta relativa a qué aspectos y contenidos del proyecto
de ley prestan su aprobación los legisladores. Sobre el particular hay que tener presente
que un importante número de proyectos de ley, y con ello en último término de leyes,
conllevan complejas cuestiones, ya sean jurídicas, científicas o técnicas. Los
parlamentarios no tienen porque se expertos en cada una de ellas. Lo normas es que no
lo sea.
Es en este contexto donde surge la pregunta ¿a qué le prestan su aprobación los
legisladores? Se puede contestar diciendo que ellos le prestan su aprobación, en un
sentido estricto, sólo a las grandes ideas matrices del proyecto, pues de éstas sí tienen un
conocimiento claro. En cambio, en lo que respecta a sus detalles técnicos y
especializados no les queda más que confiar en el experto, o comisiones de expertos que
los asesoran, o que elaboraron o contribuyeron a elaborar el proyecto. La aprobación que
le prestan a estos detalles, es más bien una formalidad con la que se debe cumplir, para
así cumplir también con los requisitos que se exigen para su entrada en vigencia.
Estimamos que para los efectos de establecer la historia fidedigna de la ley los informes
de las comisiones de expertos tienen mayor relevancia con respecto a los detalles
técnicos, que con respecto a las ideas matrices del proyecto. Asimismo, estimamos que el
grado de vinculatoriedad que tienen para el intérprete, supongamos el juez, las opiniones
de los expertos es menor que las de los legisladores.
4) otro problema que vamos a destacar, con respecto al legislador y su voluntad, en orden
a encontrar el verdadero sentido de la norma, es el relativo a la tesis que se ha formulado,
sosteniendo que mientras más antigua sea una ley, más se aparta y distancia de la
voluntad de su autor, es decir, del legislador. Debido a lo cual resulta muy difícil indagar
por esa voluntad. Por el contrario, se afirma que mientras más reciente sea una ley, más
cercana se encuentra de su autor, y de su voluntad.
5) un último problema que destacaremos en relación con la voluntad del legislador, hace
referencia a lo difícil que siempre resulta conocer o desentrañar la voluntad. Si ya es muy
complejo conocer la voluntad o intención de una persona natural, más lo es todavía
conocer la de un órgano colectivo en cuanto al legislador.
123
2.13.- El verdadero sentido o significado de la ley se encuentra en la ley misma.-

esta tesis afirma que una vez que la ley, o norma jurídica ha entrado en vigencia
se desliga de la voluntad de su autor, se independiza de ella, adquiriendo vida propia. Por
tanto señala, la ley tiene en sí misma si propia voluntad o si se quiere su propio
significado. El que se afirme que la norma tiene en ella misma su significado, evita el
problema de estar remitiéndose siempre a la voluntad de su autor, que a veces es difícil
desentrañar y que al mismo tiempo la deja ligada al pasado a las circunstancias pretéritas
de la época del legislador.
La critica que se formula a la tesis que ahora comentamos señala que ella es
mucha más una ficción que una realidad, porque las normas no tienen voluntad propia,
pues la voluntad es solo de los seres humanos. Así no puede concebirse a la norma como
algo desligado de los seres humanos ya sea de su autor que la puso en vigencia o del
intérprete que la aplica a la realidad de un tiempo determinado.
2.14.- El verdadero sentido de la ley se encuentra en la voluntad del intérprete.-
En la actualidad se tiende a afirmar, por muchos, que el verdadero significado de

la norma es aquel que le da el intérprete. Esto lo sostienen apoyándose en ciertas
doctrinas hermenéuticas generales que se dan en el ámbito de la filosofía.
Nosotros pensamos que en la tarea de determinar el significado de las normas
jurídicas, el rol más importantes es el del intérprete. Su función es más relevante que la
desempeñada por la voluntad del legislador, o, por una presunta voluntad de la norma o
de la ley misma. Por tanto, afirmamos que en último término quien determina el sentido de
la ley es el intérprete. Claro está, que en este caso no hablamos de un verdadero sentido
de la ley, sino que del sentido que se impone de la ley. El intérprete, sobre todo
tratándose del juez cuando aplica la ley, es quien le impone su sentido.
2.15.- Los elementos de la interpretación del Derecho.
Son los distintos factores que se emplean con la finalidad de interpretar a las normas
jurídicas. El primero que de una manera global y coherente, se refirió a estos elementos
fue Savigny, a los que en su “sistema de derecho romano actual” los denomina elementos
de la interpretación de la ley. Distinguió los clásicos cuatro elementos de interpretación del
derecho: elemento gramatical, elemento lógico, elemento histórico y elemento sistemático.
Esta doctrina de los cuatro elementos de interpretación, tal cual la propuso savigny, ha
tenido amplia acogida en la teoría jurídica chilena, gracias a la obra de don Luis Claro
Solar, quien la tomó de manera muy fiel y la expuso es sus clases de derecho civil y en
sus obras, principalmente en la intitulada “explicaciones de derecho civil chileno y
comparado”, a fines del siglo 19 y comienzos del 20.
Algunos autores posteriores a Claro Solar han introducido ciertas confusiones sobre el
tema al afirmar, por ejemplo, (1) que la tesis de los cuatro elementos interpretativos se
debe a la escuela de la exégesis y no a savigny, lo que en manera alguna es exacto. (2)
se ha sostenido, erróneamente, que entre esos cuatro elementos existiría una especie de
prelación, lo que nunca sostuvieron ni savigny ni Claro Solar. (3) se ha afirmado también,
de manera errónea, que en la tarea interpretativa se podría emplear sólo, o sólo algunos,
de ellos. Pero savigny, y el resto de la doctrina, no están de acuerdo con este
planteamiento. Afirman que la interpretación es un solo acto del espíritu, por ello, cuando
se realiza deben emplearse todos estos elementos interpretativos conjuntamente, sin
prescindir de ninguno.
124
También conviene consignar, que Bello no tuvo en consideración a los referidos cuatro
elementos, ni a savigny, al redactar las normas interpretativas del código civil. En este
punto se apoyó en el código de Luisiana, y por esa vía, en el proyecto de código civil
francés del año 1.800 y en la doctrina hermenéutica del jurista francés del siglo 17 Jean
Domat.
Por nuestra parte, pensamos que estos elementos son sólo algunos, entre varios, a los
que se puede recurrir para interpretar el derecho. Pueden considerarse también como
elemento de la interpretación a la idea de justicia, a la equidad, a los principios generales
del derecho, a los factores sociales y otros.
1º Elemento gramatical: es aquel que en la tarea de interpretar el derecho se atiene a

las palabras, frases o expresiones que se encuentran en las normas jurídicas, o si se
quiere, en la ley. Lo que se considera, son sus palabras, frases o expresiones, por lo tanto
habrá que determinar, por ejemplo; con qué significado o sentido se emplean, cual es su
alcance, etc. Para savigny, “elemento gramatical de la interpretación tiene por objeto las
palabras de que el legislador se sirve para comunicar su pensamiento, es decir, el
lenguaje de las leyes”. El “curso de derecho civil”, redactado por Antonio Vodanovic sobre
la base de las clases de los profesores Alessandri y Somarriva, lo define diciendo que “el
elemento gramatical tiene por objeto la palabra, la cual sirve de medio de comunicación
entre el pensamiento del legislador y el nuestro. La interpretación de las palabras de la ley
debe tener lugar según las reglas del lenguaje; de ahí que se la denomine interpretación
gramatical”. El profesor Carlos Ducci en su libro “derecho civil. Parte general” dice que “el
elemento gramatical implica el análisis de la semántica y de la sintáctica del precepto
legal”. Sobre esta afirmación comentaremos, que tanto la semántica como la sintáctica
son partes de la lingüística o ciencia del lenguaje. La primera se refiere al contenido de
significado de las palabras y expresiones. La segunda, a la estructura de las expresiones.
No hay pruebas de que savigny haya pensado en estas consideraciones de la ciencia del
lenguaje cuando trató sobre el elemento gramatical.
2º Elemento lógico: aquél que se considera la concordancia y armonía que debe existir
entre las distintas partes de la ley, de tal modo que no haya entre ellas contradicciones.
Se suele añadir también, que este elemento considera a la ley aisladamente, sin relación
al resto del ordenamiento jurídico. El libro redactado por Antonio Vodanovic, nos dice que
“el elemento lógico busca la intención o espíritu de la ley o las relaciones lógicas que unen
sus diversas partes”. Carlo Ducci, señala que “el elemento lógico consiste en la
concordancia que debe existir entre las diversas partes de la ley, pues es natural que
éstas no sean contradictoria y exista entre ellas una unidad conceptual y de criterio”.
Debemos decir que savigny no lo entendió de esta manera, pues para este autor, “el
elemento lógico, tiene por objeto la descomposición del pensamiento o las relaciones
lógicas que unen a sus diferentes partes (de las leyes)”. Podemos observar de acuerdo a
savigny, que el elemento lógico se utiliza para descomponer el pensamiento expresado en
las leyes. Ahora bien, esta descomposición o análisis, mostraría las relaciones lógicas que
unen a las diferentes partes de tales leyes. Es evidente que la lógica jurídica
contemporánea no estaría dispuesta a entender el elemento lógico de la manera como lo
hace la doctrina jurídica chilena. Porque de acuerdo a ella, el elemento lógico se refiere a
la coherencia y armonía de una ley, de tal modo que la misma no presente
modificaciones.
125
3º Elemento histórico: se ha hecho referencia a él al hablar del método exegético y al

señalar que la doctrina chilena actual se aparta del modo concebido por Savigny, así
como se aparta de cómo lo entendió Claro solar que repitió la idea de Savigny, quien
señala “El elemento histórico tiene por objeto el estado del dº existente sobre la materia,
en la época en que la ley ha sido dada; determina el modo de acción de la ley y el cambio
por ella introducido, que es precisamente lo que el elemento histórico debe esclarecer”,
así el cambio introducido por la ley es lo importante que explica el elemento histórico al
esclarecer por ejemplo porque y como se llevo a cabo el cambio.
Para Alessandri y Somarriva “el elemento histórico tiene por objeto la indagación
del estado del dº existente sobre la materia a la época de la confección de la ley y el
estudio de los antecedentes que tomó en cuenta el legislador antes de dictar la ley que se
trata de interpretar”, este concepto se funda mas en el art. 19 del CC que en Savigny ha
sido ampliamente acogido por nuestra jurisprudencia. Según los autores la historia
fidedigna del establecimiento de la ley, que refleja el elemento histórico “resulta del
estudio de los proyectos, actas de las comisiones legislativas, debates en las Cámaras,
preámbulos y exposición de motivos con que se acompañan los proyectos, tiene por lo
general, apreciable valor porque trasunta el pensamiento legislativo”.
4º Elemento sistemático: en el fondo consiste en lo mismo que el elemento lógico, pero

en lugar de considerar la coherencia y armonía de una ley tomada aisladamente,
considera la coherencia y armonía de todo el ordenamiento jurídico.
Alessandri y Somarriva señalan “el elemento sistemático se basa en la interna
conexión que enlaza a todas las instituciones jurídicas y normas en una gran unidad”
Carlos Ducci, luego de señalar que el elemento lógico consiste en la concordancia
que debe existir entre las diversas partes de la ley, agrega que “en el elemento
sistemático esta correspondencia de la legislación se busca más allá de la propia ley
interpretada, analizando, como lo establece el inc. 2 del art. 22, otras leyes,
particularmente si versas sobre el mismo asunto”.
Escandón piensa que esta forma de concebir el elemento sistemático por los
autores chilenos no es correcta, no por ser coincidentes con lo planteado por Savigny sino
por su concepción sobre lo que es la lógica (elemento lógico) y el sistema o lo sistemático
(elemento sistemático), que a su parecer esta equivocada.
Para Savigny “el elemento sistemático tiene por objeto el lazo intimo que une las
instituciones y reglas de derecho en el seno una vasta unidad. El legislador tenia ante sus
ojos tanto el conjunto como los hechos históricos, y por consiguiente, para apreciar por
completo su pensamiento, es necesario que nos expliquemos claramente la acción
ejercida por la ley sobre el sistema general del derecho y el lugar que aquella ocupa en el
sistema” así el sistemático es lo mismo que el lógico pero considerado en forma amplia, el
lógico con respecto a una ley aislada y el sistemático con respecto a la totalidad del
ordenamiento jurídico. Lo que no es así pues estos elementos presentan operaciones
inversas.
Una operación de análisis, el lógico, descompone el pensamiento o las relaciones
lógicos de las diferentes partes del lenguaje (pensamiento) de las leyes y una operación
de síntesis, elemento sistemático, cuyo objeto es el lazo íntimo que une las instituciones y
reglas del dº en el seno de una vasta unidad.
Para entender la concepción del elemento sistemático, es necesario referirse a su
entendimiento de las instituciones o institutos jurídicos y a la unión que debe existir entre
ellas y las reglas del dº. Según señala, debe haber una unión o concordancia entre las
126
instituciones jurídicas y las reglas del dº en que las instituciones se expresan. Hay
conceptos jurídicos permanentes o intemporales como las instituciones jurídicas básicas,
tal cual las poseen los conceptos matemáticos y de otras ciencias. Algunos de estos
conceptos permanentes e intemporales propuestos por Savigny podemos señalar; las
instituciones como las de obligación, contrato, etc., las cuales tienen una determinada
manera de ser siempre igual en sus aspectos fundamentales. Asimismo, afirma que debe
existir una concordancia entre esas instituciones jurídicas y las normas que las expresan,
debiendo recoger la naturaleza de la institución y no distorsionarla.
Cabe destacar, que estos planteamientos de Savigny sobre las instituciones
jurídicas se desarrollaron después por la ciencia del derecho alemana del siglo 19,
constituyendo la escuela “Jurisprudencia de Conceptos o Escuela Pandectista” a la que
perteneció Von Ihering, quien luego se aleja formulando una crítica a la misma en su obra
“Jurisprudencia en Broma y en Serio”
2.16.- Los elementos de interpretación del Derecho y los artículos 19 al 24 del

Código Civil.-
Desde que la doctrina acepta los 4 elementos ya señalados, ha intentado

determinar en qué forma se expresan en los art. 19 – 24 CC. Algunos han intentado
encontrar esa expresión en los art. 1560 y sgtes (interpretación de contratos).
Al indagar cual de los elementos clásicos de interpretación del dº están presentes
en cada uno de los artículos, se debe recordar que Andrés Bello no se apoyo en Savigny
para redactarlos, sino en otros fuentes ya señaladas, por lo que no considero en estos
preceptos a dichos elementos, lo que no impide que esos artículos sean un instrumento
de interpretación jurídica y que se encuentren presentes de algún modo en estos
preceptos aunque Bello no los considerara.
2.16.1. El elemento gramatical: la mayoría de los autores señala que se encuentra

primero en el inciso 1º del art. 19, pues al expresar “Cuando el sentido de la ley es claro
no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu” señala que se debe
considerar al interpretar una ley, primero su tenor literal, o sea las palabras y expresiones
que se usan en esa norma. Toda interpretación debe principiar considerando el texto, es
decir, las palabras de la ley o norma jurídica.
Hay una minoría en la doctrina jurídica chilena que no comparten lo anterior y
señalan que el inciso anterior se refiere al sentido de la ley no a sus palabras o letra y que
lo único que señala respecto del elemento gramatical es que si su sentido es claro, no
debe desatenderse su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu o finalidad. Asi, el
elemento que encuentran en este inciso es el elemento lógico y no el gramatical y
encontrarían el elemento gramatical presente en los art. 20 y 21 que señalan el modo en
que deben entenderse las palabras de la ley.
Así, el art. 20 señala “Las palabras de la ley se entenderán en sus sentido natural
y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya
definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal” y
el art. 21 “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les
den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se
han tomado en sentido diverso”.
Según estos dos artículos, el significado de las palabras de la ley (recalcando que
el código no se refiere a las expresiones o conjuntos de palabras de la ley) pueden
obtenerse de tres fuentes; (1) de lo que se denomina su sentido natural y obvio (art. 20
1era parte) (2) de la definición expresa que el legislador efectúa de algunas palabras para
127
ciertas materias y (3) del significado que le atribuyen a las palabras de una determinada
ciencia o arte quienes las practican.
1º El sentido natural y obvio de las palabras de la ley: la regla general, según el art. 20
señala que las palabras que emplea la ley se entienden en un sentido natural y obvio, ese
debe ser su significado generalmente, lo cual comparten autores como K. Larenz, porque
las leyes se redactan normalmente en un lenguaje usual y cotidiano y no en un lenguaje
especializado o técnico propio de las ciencias. Este sentido natural y obvio de las
palabras, según el art. 20 se encuentra en el uso general de las mismas, en el uso que
hacemos de ellas en la comunicación diaria con los demás, pero detectar el significado de
las palabras en el uso que les dan las personas es muy difícil, por lo que nuestra
jurisprudencia señala que este uso general de las palabras de nuestro idioma y por cuanto
su significado natural y obvio, se encuentra en el diccionario de la RAE, por esa razón
durante mucho tiempo se entendió en chile que el significado natural y obvio de las
palabras es el que encontramos en el diccionario, pero desde unas cinco décadas la
jurisprudencia cambió, y señala que el significado de las palabras no siempre estará en el
diccionario, pues muchas veces este no las consignará, por cuanto debe buscarse en el
medio en el cual se emplean. Esta es la solución del Código, que considera que el
diccionario no es el único referente para encontrar el significado de las palabras. Otro
problema que plantea el diccionario radica en que a menudo a un mismo término le
asigna muchos significados distintos, por lo que para determinar el correcto significado de
manera univoca y precisa se debe recurrir al uso que se hace de él, al contexto y a la
situación en que se emplea.
2º Las palabras definidas expresamente por el legislador: si el legislador ha definido

palabras expresamente para ciertas materias debe dárseles, en relación a esa materia su
significado legal. Por cuanto, deben entenderse con el significado que les da el legislador,
por lo que debemos considerar que cuando el legislador define una palabra lo hace por
regla general solo para ciertas materias, sólo para un determinado ámbito.
3º Las palabras técnicas de toda ciencia o arte: el art. 21 del CC se refiere a las palabras
técnicas que se emplean en ciertos campos científicos y técnicos. Éstas deben
entenderse en el sentido que les dan quienes profesan esa ciencia o arte a menos que se
establezca claramente que se han tomado en un sentido distinto. Ej: las palabras usadas
en la medicina se entienden en el sentido que les dan los médicos, salvo que se le dé otro
sentido. Ej: la palabra “demente” definida por el art. 1447 CC se emplea con el significado
de cualquier enfermedad mental de cierta importancia que priva de su sana razón a una
persona considerándola por ello incapaz, pero la psiquiatría actual no la entiende como
toda enfermedad mental grave sino como una enfermedad mental especifica, por cuanto
en el código se le toma en un sentido distinto al dado por los médicos y psicólogos.
2.16.1.1. Prelación entre los distintos significados de las palabras de la ley: según
los art. 20 y 21 puede ocurrir que una palabra tenga un significado natural y obvio pero
que además se encuentre expresamente definida por la ley para cierta materia y además
que pertenezca también a cierta ciencia o arte, atribuyéndole quienes practican esta
ciencia un significado distinto en ese campo. ¿Qué significado se prefiere? En el caso de
estos artículos se extraen las siguientes reglas:
A) Primero se prefiere el significado atribuido por el legislador a la palabra, cuando la

define expresamente para ciertas materias.
128
B) Segundo, se prefiere, en el caso de palabras técnicas, el significado que le

atribuyen quienes profesan esa ciencia o arte, salvo que esas palabras técnicas se
hayan tomado claramente en un sentido distinto.
C) Por último, se le atribuye a la palabra su significado natural y obvio.-
Debemos recordar que la mayoría de las palabras usadas por el legislador

pertenecen al lenguaje cotidiano, por lo que la mayor parte de las palabras empleadas en
la ley deben entenderse en su sentido natural y obvio. Sólo una minoría son
expresamente definidas por el legislador o bien son palabras técnicas pertenecientes a
ciertas ciencias y artes correspondiéndoles un significado especial.
2.16.2. El elemento lógico: algunos señalan que se presenta en el art. 19 “sentido de la

ley” y “del espíritu de la ley”, la mayoría opina que está en el inc. 1 del art 22 cuando
expresa “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes,
de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”. Se
fundamenta que el elemento lógico esta en este articulo por la correspondencia y armonía
que según él, debe existir entre las distintas partes de una ley.
2.16.3. El elemento histórico: Está en el art. 19 inc. 2 cuando señala “la historia
fidedigna del establecimiento de la ley”, entendido de esta forma y no como lo concibió
Savigny se debe indagar donde se encuentra la “historia fidedigna”, ella se halla en los
mensajes con que se envían los proyectos de ley, en las actas y documentos en que se
consigna su discusión en las cámaras, etc.
2.16.4. El elemento sistemático: la mayoría señala que esta en el art. 22 inc 2 que
expresa “Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes,
particularmente si versan sobre el mismo asunto”. Algunos señalan que está en el art. 24
pues dicen que el espíritu general de la legislación lo reflejaría. Escando no piensa así, y
señala que el último debe considerarse como un elemento distinto.
2.16.5.- Relación entre los distintos elementos de interpretación del Derecho: la

interpretación y específicamente la interpretación jurídica constituyen un solo acto del
espíritu que conforma una sola unidad. Por esto se dice que si bien dentro de la
interpretación se distinguen varias partes, elementos o aspecto como los elementos a los
que nos hemos referido, éstos son únicamente distinciones conceptuales que no pueden
separarse en la práctica. Por esto, al emplear los distintos elementos de interpretación
hay que considerarlos a todos, siendo el proceso interpretativo quien señale cual sirve
mejor para el caso, así se emplea primero el elemento gramatical y luego los demás.
2.16.6.- Otros elementos de interpretación: que se encontraría en los art. 19-24 son el
espíritu general de la legislación y la equidad natural. Ambos en el art. 24 que señala
“En los casos en que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se
interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca
al espíritu general de la legislación y a la equidad natural”.-
Como elemento interpretativo aparece la regla de lo favorable u odioso en el art.
23 que dice “Lo favorable y u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para
ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley, se
determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes”.
Otros elementos son los principios de la especialidad y temporalidad que se
encuentran en los art. 4, 13, 52 y 53 del CC.
129
Finalmente se considera la analogía interpretativa que se recoge en el art. 22

cuando señala “Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras
leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto”, es decir una ley que tiene
semejanza o parecido con otra, puede usarse para interpretar a esta última.
3.- Problemas de integración del Derecho.-
Se remitirá a lo dicho en el capitulo V.- (cueck!! xD)
4.- Conflictos de normas en el espacio o problemas de territorialidad y

extraterritorialidad en el Derecho.
4.1.- Generalidades: cuando una relación jurídica o un hecho que produce efectos
jurídicos nace en un Eº determinado y agota todos sus efectos y consecuencias en él no
se produce problema alguno de cuál legislación aplicar, se aplica simplemente la ley del
país en que surgió. Ej: 2 chilenos celebran un contrato de compraventa en Chile, donde la
cosa vendida se entrega inmediatamente pagándose el precio, el contrato produce todos
sus efectos en Chile, no hay duda que solo se aplica la legislación chilena sin otra
posibilidad.
Esto es complejo al tratar de relaciones jurídicas a las que se les puede aplicar
más de una legislación o bien aplicarles normas de diversos ordenamientos. Aquí puede
producirse un conflicto de normas en el espacio, por lo que habrá que decidir, en alguna
forma, qué legislación se aplica a esa relación jurídica. Ej: un contrato de compraventa
celebrado en Francia sobre bienes situados en Chile, que va a producir sus efectos en
EEUU ¿Cuál de las 3 legislaciones se aplica a esa relación jurídica?
Estos problemas de territorialidad y extraterritorialidad de la ley, son cada vez más
frecuentes, pues actualmente el tráfico de mercaderías y de bienes entre un país y otro es
infinitamente mayor de lo que era en el pasado, lo mismo ha sucedido con los
movimientos de personas entre los países.
4.2.- Sistemas de Derecho Internacional Privado.-
Para solucionar los conflictos anteriores se han formulado distintas doctrinas o

teorías que de algún modo se han recogido por las legislaciones positivas de los Eºs.
Pueden agruparse en dos grandes tendencias o sistemas o principios, llamados sistemas
de Derecho internacional privado, pues el precisamente el Dº Internacional Privado quien
atiende estos problemas. Los dos grandes sistemas son:
1º Sistema de territorialidad del Derecho.

2º Sistema de extraterritorialidad del Derecho o sistema de personalidad del Dº.-
4.2.1.- Sistema de la territorialidad del Derecho: afirma que el dº de un país rige dentro
de su territorio a todas las personas, cosas o situaciones que en él se encuentren o
sucedan. El dº de un país rige dentro de su territorio no rigiendo ni aspirando a regir mas
allá de sus fronteras, no pretende que sus normas jurídicas se extiendan mas alla de sus
fronteras. Asimismo postula que en su territorio no debe aplicarse Dº extranjero, esto por
un principio de reciprocidad pues si cada Eº no pretende que sus normas rijan fuera de su
territorio, recíprocamente no admite que el dº extranjero se aplique dentro de él.-
Actualmente, este sistema, en su forma pura y extrema antes descrita no lo
contempla prácticamente la legislación de ningún Eº, ni doctrina alguna lo postula porque
130
resulta impracticable en los hechos, ya que los país no viven aisladamente y las
comunicaciones, el comercio mundial y en sí la globalización lo hacen imposible. Por
cuanto, los Eºs que lo emplean lo usan atenuadamente, con excepciones muchas veces
importantes, como es el caso del ordenamiento jurídico chileno, lo cual se fundamenta en
distintas normas; art. 14 -18 CC y otros códigos como los preceptos del Código de
Derecho Internacional Privado o Código de Bustamante. El art. 14 por su parte, establece
como regla general el principio de la territorialidad del Derecho, pero los art. 15-18
establecen importantes excepciones al mismo, que se complementan con lo establecido
en otros códigos.
4.2.2.- Sistema de la extraterritorialidad del Derecho, o sistema de la personalidad

del derecho: es el contrario al anterior, postula que las personas no se rigen por la ley del
territorio en que se encuentren, sino que por la ley de su origen, cualquiera sea el lugar en
donde se hallen. Se dice la “ley de su origen” y no “la ley de su nacionalidad” pues no
siempre se ha entendido como origen de una persona a su nacionalidad. En ocasiones se
ha dicho que el origen de una persona no es su nacionalidad sino que está dada por su
domicilio o por la etnia o tribu a la cual pertenece o incluso por su religión cuando es
factor cultural determinante en uan cierta época.
Este principio hoy no se aplica de manera absoluta, pues conllevaría muchos
problemas, se habría aplicado en forma absoluta únicamente en la época de las grandes
invasiones bárbaras al Occidente de europa, en tiempos de la caída del Imperio Romano,
pues los germanos impusieron su costumbre de que cada grupo étnico se rige por las
leyes de su origen. Hoy esa forma resultaría impracticable, por cuanto su aplicación es
atenuada. Sería impracticable por las siguientes razones;
A) Es atentatorio contra la soberanía de los Estados; un Eº no puede renuncia a tener

alguna clase de jurisdicción sobre todos los habitantes de su territorio, por lo que si
le aplicamos exclusivamente a las personas la ley de su origen todos los
extranjeros que viven en un determinado país no quedarían regulados en absoluto,
por las normas de éste, lo que resulta absurdo.
B) En muchas ocasiones, la aplicación del Dº extranjero es contraria al orden jurídico
de un país: Ej: si viene un ciudadano de un Eº musulmán en que se admite la
poligamia, a domiciliarse en Chile con sus 4 mujeres y pretende que ese
matrimonio tenga validez legal no será aceptado pues es contrario a nuestro
ordenamiento, pues aquí el único matrimonio valido es el monogámico.
C) En los hechos, aplicar íntegramente el principio de la extraterritorialidad del Dº
sería imposible porque en cada país los jueces tendrían que conocer el Dº de todo
el mundo, lo cual no se puede; ya que conocer las normas del ordenamiento
propio ya es difícil por cuando conocer las de todo el mundo es simplemente
imposible. Por esto, los Eºs que aceptan este principio lo admiten con importantes
restricciones. Los países americanos tienden a seguir, de manera limitada, el
principio de la territorialidad del Derecho, en cambio los europeos, también de
manera limitada, tienden a seguir el principio de la extraterritorialidad del Dº. Ej: la
mayoría de los países americanos conceden nacionalidad por nacer en el territorio
del respectivo país como Chile (ius solis), en cambio los países europeos suelen
no otorgar nacionalidad por el hecho de nacer en su territorio y establecen un
principio que importa que los hijos siguen la nacionalidad de sus padres (ius
sanguinis), como Francia y España que otorgan nacionalidad en primer lugar no
por nacer en su territorio sino que por ser hijos de padres españoles o franceses.
131
4.3.- Algunas doctrinas de Derecho Internacional Privado o de solución de

conflictos de normas en el espacio.
A continuación se expondrán algunas doctrinas que no hacen sino que detallar y

matizar los dos grandes sistemas o principios antes descritos. Como siempre ocurre, las
doctrina de Dº internacional privado propuestas para la solución de conflictos de normas
en el espacio son muchas, revisaremos solo algunas.
4.3.1.- La doctrina o sistema de los estatutos: surgió en el norte de Italia en el siglo

XIV, tuvo larga duración e influencia en toda Europa encontrándose representantes de
ella, en diversos países, hasta el siglo XVIII, por lo que no tiene formulación única, varía
según las épocas y lugares. Esta teoría tiene este nombre, porque sus fundadores
denominaban estatutos a las normas jurídicas.
Esta escuela sostiene el principio de la territorialidad del Dº, pero admite en ciertos
casos, por cortesía, reciprocidad o por razón de ciertas situaciones especiales, la
aplicación del Dº extranjero. Afirma que para determinar qué Dº se aplica en caso de que
haya conflicto de normas en el espacio, es decir, en caso de que más de una legislación
pretenda aplicarse a una misma relación jurídica, había que distinguir entre distintos tipos
de estatutos, existiendo tres clases de ellos;
A) Estatutos reales; son normas aplicables a las cosas, nos dice que las cosas se
rigen por las normas jurídicas del lugar en que se encuentran, es decir se rigen por
la ley del territorio en que están situadas.
B) Estatutos personales; son normas aplicables a las personas, y señala que las
personas se rigen por la ley de su origen, entendiendo por tal la ley de su
domicilio, no a la de su nacionalidad.
C) Estatutos mixtos; son normas aplicables en los casos en que no es posible
distinguir con exactitud la situación jurídica de las cosas y de las personas. Ej:
sucesión por causa de muerte en que no se puede hacer esa distinción. Asi en
algunos casos se aplica la ley de las personas y en otras la ley del lugar en que las
cosas se encuentran.
Esta escuela también considera algunas reglas específicas para ciertas

situaciones jurídicas concretas, por ejemplo, señala que las formas de los contratos
debían regularse por la ley del lugar en que se celebran y que los efectos de ellos debían
regirse por la ley del lugar a que las partes acordaran someterse.
Se han formulado dos críticas básicas a esta teoría de los estatutos:

1º La distinción entre estatutos reales y personales y sobre todo mixtos, es imprecisa.
2º Como deja, en gran medida, el aceptar o no la aplicación del Dº extranjero a la cortesía
de los Eºs y a la reciprocidad, ello crea gran inseguridad jurídica.
4.3.2.- Doctrina o sistema de la nacionalidad del Derecho: tuvo gran auge en Europa
en el Siglo XIX, su principal exponente fue el jurista italiano Pascuale Mancini. Sostiene
que a cada persona debe aplicársele, no la ley del lugar en que se encuentra, sino que la
ley de su nacionalidad. Así por ejemplo si un francés reside en Chile no se le debe aplicar
la ley chilena, sino la francesa. Sin duda esta tesis representa al nacionalismo europeo y
también el expansionismo europeo del siglo en que surge.
Las críticas formuladas a esta escuela son aproximadamente las mismas que se le
hacen al sistema de la extraterritorialidad del Dº;
132
1º Es atentatoria contra la soberanía de los Estados, pues pretende aplicar

indiscriminadamente derecho extranjero en el territorio de otro Eº soberano. Hoy, se
admite que si bien un país puede admitir la aplicación de dº extranjero, ese mismo país
determina en qué casos lo acepta y en cuáles no.
2º Hay una razón de orden público para no admitir en algunos casos, la aplicación de dº
extranjero, pues muchas de sus instituciones pueden ser contradictorios con los principios
básicos que inspiran el ordenamiento jurídico nacional, siendo contrarios al orden público.
3º Este principio es impracticable, al menos en su forma pura y absoluta, porque es
imposible que un juez pueda dominar el dº de todo el mundo o de parte de él, lo cual sería
necesario si a cada extranjero que vive en un determinado Eº se le aplicara siempre la ley
de su nacionalidad.
Mancini se percató de que su doctrina de la nacionalidad del Dº no podía aplicarse

integra y absolutamente, por lo que estableció las sgtes excepciones a ella;
A) No puede admitirse el dº extranjero cuando éste se halla en contradicción con el

orden público o los principios básicos del ordenamiento del país en que pretende
ser aplicado.
B) La forma de los actos jurídicos debe regirse por la ley del país en que se celebran.
C) Los efectos de los contratos (dºs y obligaciones que de ellos emanan) se rigen por
la ley del país a que las partes acuerden someterse expresa o tácitamente.
4.3.3.- Doctrina o sistema de la comunidad del Dº: propuesta por Savigny en su obra
“Sistema de dº romano actual”, es un vuelco fundamental en la forma de analizar y
resolver los problemas de conflictos de normas en el espacio. Para resolver esos
conflictos, Savigny propone partir de la relación jurídica y no de la norma. Se debe
comenzar con el análisis de la relación jurídica, para determinar qué normas o legislación
se le aplica, así al existir dudas sobre si a una relación jurídica se le han de aplicar las
normas de una legislación o la de otra se deberán aplicar las que sean más conformes
con sus naturaleza, se aplicara la norma que sea más conforme con la naturaleza de la
relación jurídica, no importando si se trata de dº nacional o extranjero.
Este planteamiento, lleva a aceptar ampliamente, la aplicación de dº extranjero.
Afirma que es posible aplicar el dº extranjero sin mayores inconvenientes porque existe
una comunidad internacional, que algunos interpretando a Savigny la han entendido como
la comunidad internacional de los países civilizados, la cual es de carácter político y
sociológico e implica o conlleva la existencia de una comunidad jurídica internacional. Lo
cual significa que las instituciones del dº de los países que la conforman son básicamente
las mismas y en razón de esa igualdad no existen inconveniente de fondo para aplicar dº
extranjero.
En principio, por una razón de orden público no puede aplicarse dº extranjero
perteneciente a países que están al margen de la comunidad jurídica internacional, es
decir que cuentan con instituciones distintas a las de los países civilizados, atentatorias al
su orden publico interno. Ej: si un país acepta la esclavitud está al margen de la
comunidad, por cuanto esa institución no puede aplicarse en los países civilizados.
Con todo, Savigny da reglas especiales, además del principio general ya dado,
acerca de la aplicación del dº cuando hay conflictos de normas en el espacio;
Las personas se rigen por la ley de su domicilio, no por la de su nacionalidad.

Las cosas, muebles o inmuebles, se rigen por la ley del lugar en que se
encuentran.
La forma de los actos y contratos se regula por la ley del lugar en que se celebran.
133
Los efectos de los actos jurídicos y los contratos (obligaciones y dºs) se rigen por
la ley del país en que las obligaciones han de cumplirse.
Las sucesiones por causa de muerte se rigen por la ley del último domicilio que el
causante tuvo en vida.
4.4.- Los conflictos de normas en el espacio en el Derecho chileno.-
Los conflictos de leyes en el espacio o problemas de territorialidad y

extraterritorialidad del dº está reglamentado en los art. 14 al 18 del CC, en el código de dº
internacional privado o código de Bustamante, que no es otra cosa que una convención
internacional suscrita y aceptada por varios países, el nuestro incluido y en otras normas
que se encuentran en diversos códigos y leyes.
El ordenamiento jurídico chileno recoge en su normativa el principio de la
territorialidad del dº de manera atenuada y con importantes excepciones.
5.- Conflictos de normas en el tiempo o problemas de retroactividad e

irretroactividad del Derecho.-
El conflicto de normas en el tiempo, se llama también problema de retroactividad o
irretroactividad del dº, o de las leyes, o problema de los efectos de las leyes en el tiempo.
Tiene similitudes con el conflicto de las normas en el espacio.
Cuando una determinada relación jurídica surge a la vida del Dº bajo el imperio de
una ley y agota todos sus efectos bajo ella, en principio, no se producen conflictos de
normas en el tiempo, pues su nacimiento y efectos se rigen por la misma ley Ej: se
celebra un contrato de compraventa bajo la vigencia de una ley, el que produce y agota
todos sus efectos bajo la vigencia de esa ley, es decir junto con celebrarse válidamente el
contrato, el vendedor entrega la cosa, el comprador paga el precio y se cumplen todas las
demás obligaciones inherentes al mismo.
Distinta es la situación de una relación jurídica que nace a la vida del dº bajo el
imperio de una ley, pero produce todos o algunos de sus efectos bajo el imperio de otra,
aquí se da el conflicto de qué ley aplicar a los efectos pendientes de la relación jurídica.
Ej: el 30/08/1997 se celebró un contrato de compraventa, cuyo objeto era un fundo, pero
en él se acordó que el fundo se entregue el 30/08/1998 y que ese mismo día el comprador
pague el precio, pero el 01/01/1998 entró en vigencia una ley que regula de manera
distinta el contrato de compraventa, aquí nos preguntamos qué ley rige este contrato, si la
vigente al momento de su celebración o la vigente al momento de producir sus efectos.
Aquí se presenta el conflicto de normas en el tiempo.
5.2.- Principios básicos para solucionar los conflictos de normas en el tiempo.-
5.2.1.- El principio de retroactividad de las leyes o de las normas jurídicas: según el

cual una ley o norma jurídica no rige solamente los hechos o situaciones que se
produzcan en el futuro, desde su entrada en vigencia hacia delante sino que también rige,
por lo que se aplica a los hechos o situaciones ocurridas en el pasado, antes de su
entrada en vigencia.
Este principio nunca se ha usado de manera generalizada, solo excepcionalmente
pues aplicar leyes o normas con efecto retroactivo primero, produce gravísimos
problemas de seguridad jurídica porque altera situaciones jurídicas ya consolidadas, como
derecho adquiridos y otras relaciones de dº que estén firmes. Segundo, su aplicación
generalizada vulneraria el valor justicia, por cuando solo puede admitirse
134
excepcionalmente. En chile existen leyes con efecto retroactivo ej: ley sobre empleados
particulares de 1924, que estableció la indemnización por años de servicios no solo a
contar de esa fecha sino por el tiempo servido con anterioridad.
5.2.2.- El principio de la irretroactividad de las leyes o de las normas jurídicas: es

contrario al anterior, dice que una ley o norma jurídica solo puede regir para lo futuro, sólo
puede regular los casos, hechos o situaciones que se producen desde su entrada en
vigencia hacia delante. Si bien este principio se aplica de manera más amplia que el
anterior no puede aplicarse de un modo absoluto y excluyente pues en algunos casos es
justo o conveniente que a una norma se le dé efecto retroactivo.
Concluimos que las leyes y normas jurídicas deben ser irretroactivas por principio,
pero hay que admitir excepciones otorgándoles en ciertos casos, efecto retroactivo por
razones de justicia o de utilidad práctica.
5.3.- Algunas teorías acerca del problema de la retroactividad de las leyes.
No es sencillo decir cuando una ley o norma tiene efecto retroactivo, para
determinarlo con exactitud se han elaborado las siguientes teorías;
Teoría de los derechos adquiridos.-
Teoría de los efectos pasados y futuros.-
Teoría de los hechos cumplidos.-
5.3.1.- Teoría de los derechos adquiridos: se basa en la distinción entre derechos

adquiridos y meras expectativas, es de nuestro interés porque en esta teoría se inspira
nuestra LER de octubre de 1861 y porque tradicionalmente ha sido la más aceptada por
los diferentes ordenamientos jurídicos hasta no hace muchos pues hoy no tiene la
acogida de antaño.
Se dice que su fundador es Blondeau un jurista francés del siglo XIX en su obra
“Ensayo sobre el llamado efecto retroactivo de las leyes” de 1809. Antes de éste, Portalis,
uno de los autores del CC francés, fue el 1ero en plantear la distinción entre derechos
adquiridos y meras expectativas. Distintos juristas la asumieron y algunos la reformularon.
Consideraremos dos versiones de la teoría, la exposición clásica y la reformulación de la
misma hecha por Baudry-Lacantinerie y Houques-Fourcade.
A) Exposición clásica de Bordeau: distingue entre derechos adquiridos y meras

expectativas. Entiende por dºs adquiridos, o simplemente derechos, aquellos que
ya se han incorporado al patrimonio de una persona. Las meras expectativas, o
esperanzas son simples posibilidades de adquirir un dº, las que pueden llegar a
frustrarse. Ej: las antiguas leyes españolas, vigentes en Chile hasta que comenzó
a regir el CC en 1857, establecían el dº de sucesión ab intestato entre colaterales
hasta el décimo grado inclusive, al entrar en vigencia el CC limitó el dº de sucesión
intestada de los colaterales hasta el sexto grado inclusive. Ej: Pedro esperaba
heredar a Sergio, su pariente en 8vo grado, quien no tenia ascendientes ni
descendientes, ni cónyuge sobreviviente ni otros colaterales preferentemente
llamados a sucederle, pero antes de morir Sergio entra en vigencia el CC que
limita este derecho, en este caso la esperanza de suceder de Pedro queda
frustrada, pues era una mera expectativa. Pero si Sergio hubiera fallecido antes de
entrar en vigencia el CC, Pedro hubiese tenido un dº adquirido. En este supuesto
la nueva ley no hubiera podido privarlo de la sucesión de aquél, salvo de incurrir
en retroactividad.
135
Si una nueva ley afecta derechos adquiridos, entonces ella es retroactiva o

se aplica con efecto retroactivo. Si solo afecta meras expectativas no es
retroactiva.
B) La versión de Beaudry-Lacantinerie y de Houques-Fourcade caracteriza de otro
modo el concepto de derecho adquirido, no como un derecho incorporado al
patrimonio de una persona, sino que distinguiendo entre facultad legal y su
ejercicio. Lo esencial para éstos, es distinguir entre facultades legales ejercitadas y
las no ejercitadas.
Para explicar esto consideraremos lo señalado por Abelardo Torré. Bajo el
nombre de derechos las personas poseen una serie de facultades que son
libres de usar o no. Mientras no las usan tiene solo la aptitud para
ejercerlas según ciertos modos determinados. El derecho se adquiere solo
cuando la facultad se ejerce usando el modo que la ley señala para este
efecto. Así, para que exista el derecho adquirido no basta tener un derecho
es necesario que haya sido ejercido. Ej: si hoy para otorgar testamento se
requiere una edad mínima de 18 años, todos quienes tengan la edad tienen
dº a testar, una vez que lo hayan hecho, su testamento queda a reguardo
de un cambio de legislación que exigiera más edad para otorgarlo, pero
mientras no haya sido otorgado, es decir mientras no se ejerza el derecho
no habrá derecho adquirido.
Así, si una nueva ley exigiera una edad superior para otorgar
testamento, por ejemplo 21 años, esa ley será aplicada de tal forma que si
alguien antes de su entrada en vigencia tenía 18, 19 o 20 y no testo, no
podrá hacerlo antes de tener 21, cumpliéndose la edad según la nueva ley,
podrá legalmente otorgar testamento.
Diferente es el caso si alcanzó a otorgar testamento durante la
vigencia de la ley antigua, si tenía por ejemplo 18 años, el testamento
otorgado bajo ella es válido, pues la respectiva facultad legal se ejerció.
5.3.2.- Teoría de los efectos pasados y futuros: formulada por el jurista francés Marcel
Planiol, pero también se la atribuyó el francés Paul Roubier.
Planiol crítica la teoría de los derechos adquiridos, pues nadie ha podido dar una
noción exacta respecto de lo que son. Su tesis se funda en la distinción entre los efectos
ya producidos y los efectos futuros de los hechos y actos jurídicos. Señala que una ley es
retroactiva cuando se aplica a los efectos ya producidos de un hecho o acto jurídico, una
ley no es retroactiva cuando se aplica a los efectos futuros de un hecho o acto jurídico.
Así para Planiol no es retroactiva una nueva ley que se aplica a los efectos de un acto que
se producen con posterioridad a su entrada en vigencia, aun cuando ese acto haya nacido
a la vida del dº bajo la vigencia de una ley anterior.
5.3.3.- Teoría de los hechos cumplidos: la propuso el jurista italiano Ferrara. Restringe
el efecto retroactivo de la nueva ley más que la anterior, sostiene que todo hecho o acto
jurídico se somete a la ley vigente al tiempo de su celebración, en relación a su forma,
contenido y efectos cualquiera sea el momento en que se produzcan.
5.4.- Los problemas de conflictos de normas en el tiempo en el Derecho chileno.-
En chile se admite el principio básico de la irretroactividad, aunque con

excepciones y atices. Lo encontramos en el inc. 1 art 9 del CC “La ley puede solo
disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo”. Esta norma aparentemente
es muy categórica, a primera vista parece señalar que en chile no son posibles las leyes
136
con efecto retroactivo, lo que no es así pues éstas pueden existir ya que el legislador
puede dictarlas. Lo expresado en el art. 9 obliga al juez no al legislador, esto porque el
precepto esta en el CC que tiene rango de ley y no de norma constitucional y el legislador
está sujeto a la CPE y no a la ley. Así el legislador puede dictar normas con efecto
retroactivo, salvo en las materias que la CPE se lo prohíbe como en la materia penal y
sobre el derecho de propiedad.
El art. 9 solo establece la regla general respecto del conflicto de normas en el
tiempo, su regulación en detalle esta en la LER de 1861 que se inspira en la teoría de los
derechos adquiridos. Debemos advertir que esta LER tiene menos aplicación práctica de
lo que pudiera pensarse porque normalmente al dictarse una nueva ley, respecto de la
cual el legislador presume que pudieran presentarse conflictos de normas en el tiempo, lo
que hace es incluir en la nueva ley ciertas normas como disposiciones transitorias para
dar solución a los conflictos de este tipo.
5.5.- La retroactividad de las leyes y algunas ramas en particular del Derecho

chileno.-
5.5.1.- En el derecho civil: su principio fundamental se consigna en el inc. 1 del art. 9 del
CC que al hallarse en el título preliminar del código recién mencionado, tiene una
aplicación amplia que lo trasciende usándose en otras ramas del dº salvo las cuentan con
normas especiales, las cuales siempre prevalecen.
Un caso especial tanto en el Dº Civil como en el Dº Constitucional es el relativo al
dº de propiedad garantizado en el art. 19 Nº 24 de la CPE. Al garantizarlo, en principio, en
chile no pueden dictarse leyes con efecto retroactivo que lo vulneren, salvo casos de
excepción como la expropiación por motivo de utilidad pública.
5.5.2.- En el Derecho penal: en principio, las leyes penales no tienen efecto retroactivo
salvo en aquellos casos en que la nueva ley es más favorable al inculpado (Art. 19 Nº 3
CPE y Art. 18 C penal)
5.5.3.- En materias de Derecho Público: se acepta el principio que afirma que en su

ámbito no hay derechos adquiridos. Se dice que en el Dº Público las leyes rigen “in
actum”, en el acto, por lo que desde que se dictan son obligatorias para todos, regulando
todas las relaciones jurídicas pertenecientes a su campo.
Desde luego rigen todos los aspectos de las relaciones jurídicas nacidas desde su
entrada en vigencia hacia delante, pero también los efectos pendientes de las relaciones
jurídicas nacidas en el pasado, antes de su entrada en vigencia. Esto es válido para todas
las ramas del Dº Público, como el Dº constitucional, administrativo, etc. Salvo que la
propia ley disponga otra cosa.
137
CAPÍTULO X: LAS DISCIPLINAS JURÍDICAS
1.- Aproximación al tema
Se ha realizado con anterioridad una revisión amplia de los elementos

fundamentales del dº, para finalizar revisaremos algunos alcances sobre los distintos
estudios que pueden realizarse sobre el Dº, o si se quiere, sobre los diversos saberes
jurídicos, o empleando el término de manera amplia, sobre la ciencia del Dº. Cuya
diversidad de estudios posibles no es sino reflejo de los múltiples aspectos que el mismo
tiene y de las muchas funciones que cumple en la sociedad.
El conocimiento del Dº, puede abordarse de distintos puntos de vista, de los
que surgirán los diversos saberes que acerca de él se cultivan. Así, si estudiamos el Dº
desde una perspectiva sociológica, encontramos la sociología jurídica, desde una
filosófica, estamos ante la filosofía del Dº, desde una concepción histórica la historia del
Dº. Por lo que observamos que hay una multiplicidad de estudios que es posible realizar
sobre el ámbito de lo jurídico.
Hay una perspectiva que interesa en especial, es la que estudia al Dº como
fenómeno exclusivamente jurídico y normativo, encontrándonos ante la ciencia del
derecho en sentido estricto.
2.- La ciencia del Derecho en sentido restringido.
El núcleo más importante de ella es la dogmática jurídica, y junto a ella se

encuentran siempre la teoría general del Dº y el Dº comparado.
La ciencia del Dº en sentido restringido se ocupa principalmente de la
dimensión normativa del Dº y de los problemas relacionados con su estructura, del Dº
vigente, su estudio, interpretación y aplicación, así como de los principios y valores que lo
inspiran y orientan.
La ciencia del Dº es una disciplina normativa, su objeto de estudio es el Dº
positivo vigente, en cuanto lo describe y analiza indicando también cómo funciona, con la
finalidad de esclarecer la tarea que significa la aplicación de las normas jurídicas a la
realidad social, para la resolución de casos concretos, de conflictos en la vida real. No es
una actividad meramente teórica, sino teórico-práctica. El aspecto práctico del trabajo de
los juristas, hace que la ciencia jurídica se vincule a la realidad social en que el Dº va a
aplicarse, la que siempre debe considerarse por los juristas.
Esta dimensión teórico-práctica, tiene otras consecuencias como la función de
los jueces en cuanto interpretan y aplican el Dº, el tópico de la eficacia de las normas, es
decir, su efectiva aplicación a los hechos de la vida social, el sistema de valores que las
inspiran y la influencia que en verdad estos poseen.
3.- El problema de la cientificidad de la Ciencia del Derecho
Existen dudas de si la ciencia del Dº es o no una ciencia, si merece o no esta

calificación, sobre todo al compararla con las ciencias físico-naturales y el progreso que
presentan. La polémica permanece abierta, pues las respuestas y soluciones propuestas
difieren unas de otras.
La crítica más conocida en contra del carácter científico de la ciencia del Dº la
formuló Julius von Kirchmann en el escrito “La jurisprudencia no es ciencia” que
reproduce una de sus conferencias (1847). El término jurisprudencia utilizado en este
caso en su sentido originario, como ciencia del Dº.
138
El argumento fundamental en contra de la cientificidad de la ciencia jurídica,

radica en la inestabilidad de su objeto de estudio. Pues, lo que estudia la ciencia del Dº es
el Dº positivo vigente, que varía de un país a otro y de un tiempo a otro, lo que es Dº en
un lugar no lo es en otro, lo que fue Dº ayer no lo es hoy y probablemente no lo será
mañana. La opinión del autor afirma que no puede haber ciencia que verse sobre un
objeto tan mutable y contingente. Sobre el particular nos dice que: “en cuanto la ciencia
hace de lo contingente su objeto, ella misma se hace contingencia; tres palabras
rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura”. Esta tesis le niega
la condición de ciencia a la jurídica, pues no cumple con los requisitos de las ciencias
naturales, como la permanencia e inmutabilidad de su objeto de estudio, que permite
obtener conocimientos universalmente verdaderos y necesariamente verdaderos.
Planteamiento que ha tenido respuestas:
1º Se le ha observado que el Dº no tiene ese grado de variabilidad extrema que él

sostiene. Se reconoce que las normas jurídicas positivas cambian de un país a otro y en
el tiempo, pero el Dº propiamente tal, o las instituciones jurídicas fundamentales,
muestran un grado notable de permanencia y estabilidad en espacio y tiempo. Ej: los
conceptos de obligación, contrato, compraventa, derecho real, son casi idénticos en todos
los ordenamientos jurídicos y las variaciones desde los romanos hasta hoy son mínimas.
Quienes están en desacuerdo con Kirchmann, sostienen que el Dº como tal muestra gran
estabilidad, lo que varían son las normas en que se expresa.
2º Desde mediados del siglo XIX, en que Kirchman formuló su tesis, el sentido y el
concepto de lo que se entiende por ciencia ha variado enormemente. Kirchman
maneja un concepto de ciencia básicamente positivista y empirista, tal vez adecuado
(aunque esto también es cuestionable) para emplearse en el ámbito de la naturaleza
física, dando lugar a las ciencias propias del campo (ciencias físico naturales), pero que
deja fuera a amplios sectores de la realidad, ubicados en el ámbito de lo social y humano.
Por ello, los filósofos y pensadores posteriores a la época aludida, comenzaron a rectificar
el concepto positivista de ciencia, introduciendo diversas clasificaciones de la misma, que
emplearían métodos diferentes. Destacaremos que el filósofo alemán, Guillermo Dilthey
(fallecido en 1911), efectuó una importante distinción entre ciencias de la naturaleza y del
espíritu, con objetos y métodos de estudio diferentes, quien señala además que el Dº no
pertenece al campo de las ciencias naturales, pero sí a las del espíritu. Según esta tesis
la ciencia jurídica es en verdad una ciencia, ubicada dentro de las ciencias del espíritu, así
como la historia, la sociología, la antropología y tantas otras. Hay otros filósofos,
científicos y pensadores que no comparten un concepto de ciencia exclusivamente
positivista, entre ellos Windelband, Rickert y Karl Popper. Nótese bien, lo que no
comparten es un concepto exclusivamente positivista de ciencia, pero ello no quiere decir
que desconozcan los aportes que el positivismo ha hecho en el campo de la ciencia.
No todos los autores están de acuerdo en afirmar que la ciencia del Dº es no

empírica. Hay un grupo importante, aunque no mayoritario, que postula que la disciplina
jurídica para ser en verdad ciencia debe ser empírica, debe versar sobre objetos
empíricamente verificables. Sostienen que la ciencia del Dº ha de construirse del mismo
modo que las ciencias de la naturaleza. Los que se sitúan en esta línea de pensamiento
son los juristas y iusfilósofos que adhieren, dentro de la filosofía del Dº, llamada realismo
jurídico, dentro de la cual se distinguen dos corrientes básicas, el realismo jurídico
norteamericano (Oliver Wendell Holmes), y el escandinavo (Alf Ross). La diferencia más
importante entre los planteamientos de Kirchmann y los del realismo jurídico, radica en
que Kirchman se limitó a señalar que la ciencia jurídica no era empírica y que, por ello no
139
es una ciencia. Pero no intento formular una ciencia jurídica sobre bases empíricas,
propias del positivismo científico del siglo XIX. Lo que si hicieron los realistas, con ánimo
de construir una ciencia jurídica empírica.
Más allá de esta discusión, a todos resulta clara la utilidad de esta disciplina
para el buen funcionamiento de la sociedad. Esta ciencia, calificada de teórico-práctica, es
imprescindible para la comprensión del Dº y con ello para su aplicación a los diversos
problemas que presenta la vida del hombre en sociedad.
4.- Las diversas partes o sectores que pueden distinguirse en la ciencia del Derecho
en sentido restringido.
La ciencia del Dº en sentido estricto, se ocupa fundamentalmente del Dº

vigente en cuanto norma jurídica positiva que regula la convivencia humana en una
determinada sociedad. En ella podemos distinguir las siguientes tres partes o sectores:
4.1.- La dogmática jurídica o ciencia del derecho en sentido estricto.-
Es la que mayor importancia reviste, caracterizada por la dogmática jurídica, o

ciencia del Dº en sentido estricto.
Según Abelardo Torré en su obra “Introducción al Derecho”, la dogmática
jurídica “es la ciencia que tiene por objeto el estudio, o mejor aún, la interpretación,
integración y sistematización de un ordenamiento jurídico determinado, para su justa
aplicación.”
Las funciones de la dogmática jurídica, que se infieren de la definición son:
interpretar, integrar y sistematizar el Dº (ordenamiento jurídico) para su justa aplicación.
(Estudiada en capítulos anteriores)
4.2.- El Derecho comparado
Mientras que la dogmática jurídica se sitúa en el ámbito de un determinado

ordenamiento jurídico vigente, el Dº comparado consiste fundamentalmente en el estudio
comparativo de diversos ordenamientos jurídicos globalmente considerados o bien de
instituciones concretas (compraventa, obligaciones, etc.) o de sectores del Dº (Dº
constitucional, civil, etc.), correspondientes a diversos ordenamientos jurídicos.
El estudio del Dº comparado cumple diversas funciones. 1º su estudio facilita
una mejor comprensión del mundo jurídico, permite conocer el Dº de diversos países,
como se interpreta y aplica. 2º Es útil para preparar reformas legislativas, aprovechando
las experiencias de otros. 3º Sirve de base para la armonización y unificación de las
legislaciones de diversos países, aunque ésta suele tener lugar en ámbitos geográficos
limitados (por ejemplo, en la Comunidad Económica Europea) y respecto de materias
concretas y determinadas. Aunque esta realidad se va ampliando cada vez más debido al
fenómeno de globalización mundial que ahora vivimos. 4º En ocasiones el jurista necesita
ciertos conocimientos acerca de los Dºs extranjeros para resolver problemas jurídicos en
que intervienen elementos de diversos países. (Problemas de conflictos de leyes en el
espacio o de territorialidad y extraterritorialidad del Derecho). 5º Sirve como medio para
comprender a los pueblos extranjeros y como base para el establecimiento de relaciones
internacionales de cooperación.
4.3.- La teoría general del Derecho
140
La teoría general del Dº sobre la base del análisis de diversos sistemas estudia
los elementos que son comunes a todo el Dº, considerando estructura, conceptos
jurídicos fundamentales, fuentes del Dº, interpretación y aplicación, etc.
La teoría general del Dº elabora de un conjunto de conceptos, elementos y
estructuras más o menos comunes tanto a los diferentes sectores de un determinado
ordenamiento jurídico (Ej: Dº público y privado), como a los diferentes ordenamientos
jurídicos correspondientes a distintos países e incluso a distintas familias jurídicas
(sistema continental europeo, anglosajón, etc.).
5.- La Historia del Derecho
La ciencia del Dº en sentido restringido, no es la única ciencia que trata sobre

el fenómeno jurídico. Junto a ella, existen otras disciplinas como la sociología del Dº, la
historia del Dº, la lógica jurídica, la informática jurídica y otras, que también se ocupan de
la realidad del Dº, desde una perspectiva científica. A estas ciencias se las suele
considerar como ramas especializadas de las disciplinas que, aplicadas al ámbito jurídico,
aparecen mencionadas en 1er lugar como la sociología, historia, etc.
En la historia del Dº, la palabra “historia” tiene dos acepciones, 1º como el
acontecer real de los hechos humanos en el pasado. 2º como la ciencia que estudia la
realidad humana pasada, como historia e historiografía. Que no es una ciencia unitaria,
sino dividida en muchas especialidades. Así, según la materia de que se ocupan,
encontramos a la historia económica, la historia del arte, la historia del Dº, etc.
La Historia del Dº se fue constituyendo como disciplina autónoma por varios
siglos, en el siglo XIX alcanza mayor desarrollo, por obra de la Escuela histórica alemana
y de Savigny. La Escuela histórica, al concebir el Dº como emanación del espíritu del
pueblo, veía en el estudio de la tradición jurídica nacional la principal vía de acceso a las
realidades jurídicas más profundas. Ahora bien, para los autores de esta escuela el
conocimiento de la historia del Dº de cada pueblo aparecía como una condición necesaria
para la elaboración de la ciencia del Dº, como perteneciente al Dº.
Hoy, se tiende a considerar a la historia del Dº o historiografía jurídica como
una rama especializada de la Historia general que se ocupa del Dº del pasado que
atiende sus diversos aspectos, en cuanto conjunto de normas jurídicas emanadas de
distintos tipos como leyes, reglamentos, sentencias de los tribunales, costumbres
jurídicas, doctrina formulada por los juristas o ciencia del derecho y otros.
La historia del Dº como rama de la historia general no debe aislarse respecto
de ésta, pues la vinculación le permite estudiar y comprender la realidad jurídica en el
contexto más amplio de su conexión con los restantes factores (económicos, sociales,
etc.) que componen la total realidad histórica. Su método de investigación es el propio de
las ciencias históricas.
6.- La lógica jurídica.-
Con gran desarrollo en los últimos años. Se compone fundamentalmente de la

lógica deóntica o lógica de las normas, rama reciente de la lógica formal cuyo objeto de
estudio es el análisis lógico de las normas de todo tipo y de las relaciones entre ellas.
Aplicada a las normas jurídicas, se la suele denominar lógica del Dº.
7.- La teoría de la argumentación jurídica,
La argumentación jurídica, últimamente de gran relevancia, tiene por objeto el

análisis de los razonamientos o argumentaciones que los juristas, teóricos y prácticos
141
(legisladores, jueces, abogados o profesores de dº), efectúan en el proceso de dictar las

normas del Dº, interpretarlas, aplicarlas o explicarlas.
Los razonamientos jurídicos no siempre pueden emplear únicamente la lógica
formal deductiva (incluida la lógica deóntica), con frecuencia acuden a razonamientos
distintos que se conocen como tópica, dialéctica o retórica, y cuya finalidad no es la de
demostrar, sino la de persuadir.
8.- La informática jurídica y el Derecho informático.-
La Informática jurídica es una disciplina cuyo objeto es el conocimiento

científico y las técnicas relativas a la estructuración y tratamiento de la información jurídica
para su automatización por medio de computadores. Abarca diversos campos:
1º Estudio de la formalización del lenguaje jurídico en los diversos ámbitos en que se

lo emplea.
2º Informática jurídica documental: utilización de las técnicas de almacenamiento y
recuperación automática, por medio del computador, de la documentación jurídica, y en
general datos relativos al Dº, ya sea legislativa, jurisprudencial, doctrinal u otra.
3º Informática jurídica decisional: uso del computador de manera que, empleando el
software adecuado, éste dé la solución jurídica a un determinado problema. Es un campo
menos avanzado ya que plantea mayores problemas en el desarrollo de los software
correspondientes, no vislumbrándose con exactitud los niveles que puede alcanzar, pues
está íntimamente vinculado a la denominada inteligencia artificial.
4º Informática jurídica de gestión: utilización del computador para efectuar tareas
rutinarias en las oficinas jurídicas como notarías, registros, juzgados, etc. Ej: es posible
usar modelos de escritos y comunicaciones, de sentencias judiciales y de otras
resoluciones que deben dictar los tribunales, la generación de algunos documentos, la
anotación automática de ciertos datos, etc.
El gran desarrollo de la informática en todos los campos, incluido el jurídico, ha

dado lugar a una nueva rama del Dº el Dº informático o de la informática, y es un conjunto
de normas jurídicas que regulan el fenómeno informático. Esta rama del Derecho debe
distinguirse de la informática jurídica.
9.- La sociología del derecho
9.1.- Antecedentes.-
La Sociología del Dº como tal, en cuanto rama especializada de la sociología,

que estudia las relaciones entre Dº y sociedad, es una disciplina reciente. Se puede
hablar de antecesores o precursores de la Sociología del Dº, es decir de aquellos autores
que, desde el ámbito de la filosofía en general, de la filosofía social, política y jurídica, se
ocuparon de las relaciones entre Dº y sociedad con anterioridad a la fundación de la
Sociología general y, desde luego, a la sociología del Dº.-
La Sociología como ciencia social distinta de la filosofía social, surge en el
siglo XIX. Se considera a Augusto Comte (1798-1857), como el primero en usar la
expresión “sociología”, como su fundador, otros señalan a Saint-Simon (1760-1825) su
auténtico fundador.
La sociología del Dº como rama autónoma e independiente, dentro de la
sociología general, tiene un origen más reciente. Renato Treves en su obra “Introducción
a la sociología del derecho” explica las contribuciones que desde la sociología general se
142
hicieron para la conformación de esta. Señala que el estudio de la sociología jurídica debe
efectuarse considerando dos perspectivas.
1º El problema del dº en la sociedad: analiza la función que el dº cumple dentro de la
sociedad, la que se muestra como amplia, compleja y prolongada en el tiempo.
2º El problema de la sociedad en el dº: trata de la manera que la sociedad influye en el
dº, de la forma en que los fenómenos sociales y los tipos de sociedad van influyendo en el
dº y conformándolo de manera distinta.
9.2.- Sus inicios.
Según Treves, los fundadores de la sociología del Dº son Max Weber (1864-
1920), Theodor Geiger (1891-1952) y Georges Gurvitch (1894-1965) que se ocuparon
del problema de la sociedad en el Dº como del problema del Dº en la sociedad en su
conjunto. Sus trabajos se publicaron en el período entre guerras, en el que puede decirse
que se constituye propiamente la sociología del Dº.
9.3.- Temas de la sociología del derecho. Dos modos de estudiar a esta disciplina:
sociología del Derecho teórica y empírica.
La sociología del Dº se ocupa de las relaciones entre Dº y sociedad, investiga la

influencia de los factores sociales sobre el Dº, como la influencia del Dº sobre la sociedad.
En efecto, investiga los factores sociales de todo tipo (políticos, económicos, culturales,
morales, etc.) que influyen en la creación, mantenimiento, modificación o desaparición del
Dº y de los valores jurídicos. Estudia también la eficacia del dº, estudia hasta qué punto y
por qué motivos las normas jurídicas se cumplen o no en los hechos en una determinada
sociedad. Además estudia de qué manera el Dº influye en la sociedad, moldeándola de
una cierta manera, transformándola, o bien, impidiendo los cambios. (Los problemas que
señala Treves).-
La sociología general y la del Dº pueden estudiarse de 2 maneras:

teóricamente y empíricamente, pudiendo elaborarse una sociología teórica y otra
empírica, que no deben considerarse contradictorias sino que complementarias.
La primera, partiendo de la reflexión y del pensamiento elabora una teoría
general de la sociedad o una sociología general, pudiendo formular una serie de
sociologías para campos específicos, como el jurídico. La sociología empírica, parte de
los hechos de la realidad social procediendo sobre su base a efectuar investigaciones
empíricas que emplean una serie de métodos como entrevistas, cuestionarios, muestreos,
etc.
Sólo después de 1945 fueron frecuentes las investigaciones empíricas en

sociología del dº. Estas investigaciones centran su estudio en problemas concretos de la
vida jurídica real. Se refieren a las cuestiones diversas como la forma de crear y la
eficacia de las leyes, leyes mal formuladas o inaplicables, efectos sociales de las leyes,
formas de comportarse de jueces, abogados, funcionarios y otros operadores jurídicos.
Versan también acerca de la procedencia social, sistemas de ingresos a la respectiva
carrera, ideología política, etc. Conociendo estos factores se suele entender el motivo que
en algunas circunstancias procedan de una u otra manera. Estas investigaciones también
aportan en determinar las opiniones que la gente tiene acerca del dº, lo relevante en una
sociedad democrática, pues interesa saber, por ejemplo, cómo funcionan los tribunales,
qué confiabilidad tiene los abogados, etc.
143
Las dos perspectivas de estudio de la sociología, la teórica y la empírica, se

complementan. La teoría implica y exige la referencia a lo empírico, los datos empíricos
necesitan ser entendidos y situados dentro de un marco teórico más amplio. Igualmente,
la sociología jurídica es cada vez más necesaria e imprescindible, en el ámbito de los
estudios del derecho.
10.- La filosofía del derecho
10.1. La Filosofía del Derecho como una reflexión filosófica sobre el Derecho
¿La filosofía del Dº forma parte de la filosofía o del dº? esta pregunta puede
plantearse no solo respecto de lo jurídico, sino que en relación a cualquier ciencia,
disciplina o ámbito de la cultura. Ej: frente a la filosofía de la física, de la matemática o de
la biología podría indagarse si pertenecen a la filosofía o a las disciplinas a que aluden
(física, matemática o biología). En este caso sostendremos como hipótesis que la filosofía
del Dº forma parte de la filosofía, pues constituye una reflexión filosófica sobre lo jurídico.
En este sentido es filosofía, pero se trata de una filosofía que se encuentra íntimamente
enraizada en el Dº, de tal modo que quienes se dediquen a ella han de tener un profundo
conocimiento no sólo filosófico, sino también jurídico.
Es impensable que una filosofía del Dº pueda elaborarse por quien carece de
estos saberes. Pero una vez establecido que es filosófica, cabe preguntarnos ¿Qué es la
Filosofía? ¿Cómo la entienden los que se ocupan de la ella (filósofos)? ¿Cuál es su
historia? ¿Cómo se la concibe hoy? , etc. A lo largo de la historia del pensamiento
humano se han propuesto muchas concepciones acerca de la filosofía, hoy coexisten
diversas visiones sobre su concepto, discrepando unos de otros, no resultando sencillo
elaborar este concepto.
La filosofía del dº intenta constituir una reflexión filosófica sobre el dº. Al hablar
de este modo, más allá de la concepción de la filosofía que cada uno maneje sitúan a los
estudios iusfilosóficos en una perspectiva de mayor amplitud que los otros estudios
acerca del dº a que nos hemos referido por ejemplo, que la ciencia del derecho en sentido
restringido, que la historia del dº, etc. Así, en el ámbito de la filosofía del dº comienzan a
surgir preguntas, indagaciones y con ellas temas propios de esta disciplina, tales como
una reflexión acerca del sentido del dº, los valores jurídicos, un concepto universal válido
para todo tiempo y lugar sobre lo que es dº, el dº como algo consubstancial y propio de la
vida humana en sociedad, su relación con la totalidad de la cultura, la constitución de un
metalenguaje sobre el lenguaje de la ciencia jurídica, etc.
La expresión “filosofía del derecho” como tal no se usa en Europa hasta el
siglo XIX. Pero la mayoría de los autores opinan que sus orígenes, entendida en un
sentido amplio, se inician ya en la filosofía griega, ahí se encuentran las primeras
reflexiones filosóficas sobre el dº, justicia, el problema de la obediencia a la ley, etc., Hoy,
el modo de abordar estos problemas presenta importantísimas diferencias.-
10.2.- Problemas o temas de la filosofía del Derecho
Las corrientes de pensamiento que coexisten en el ámbito de la filosofía del dº

impiden la existencia de un acuerdo amplio sobre la finalidad y los temas propios de ella,
y dependiendo de autores y tendencias se incluyen en ella investigaciones diversas. Pero
se trata de problemas y de nociones jurídicas que los juristas habitualmente no abordan o
presuponen en su trabajo cotidiano con el dº positivo.
Así hay ciertos temas propios de la filosofía del derecho. Pero no todos los
autores los aceptan como tales, consideraremos como grandes áreas temáticas;
144
1.- La llamada ontología jurídica. Dependiendo del autor puede recibir otros nombres
como “investigación lógica” (del Vecchio) o “teoría general del derecho” (Bobbio).
Ontología significa estudio del ser, por lo que la ontología jurídica trataría sobre el ser del
dº, ocupándose de definir lo que es el dº y formular un concepto general del él. Es la
indagación sobre qué es el dº, no desde un punto de vista empírico-científico, sino
filosófico. Se trata de indagar no qué es el derecho aquí y ahora, sino qué debe
entenderse por dº en general. Ahora bien, el contenido específico que se le asigna a este
primer problema del que se ocupa la filosofía del derecho varía según los autores.
Algunos como Alf Ross se sitúan en una línea empirista y realista similar a la suya, opinan
que un supuesto tema de estudio con las características que se le atribuyen al ontológico,
no tiene sentido.
2.- Plantearse la cuestión del sentido y necesidad del dº en la vida humana. Indaga el
motivo de la presencia del dº en las sociedades humanas históricamente conocidas, los
romanos decían donde hay sociedad hay derecho. Se pregunta también si, ¿será posible
que el futuro existan sociedades sin dº? Para estas investigaciones habrá de apoyarse en
características propias y constitutivas de la naturaleza humana como la libertad,
sentimientos éticos, una existencia temporal pero con sentido de la supervivencia, etc. Se
ha dicho también que, una hipotética sociedad futura que no necesitara del dº para poder
subsistir y funcionar, requeriría de un tipo de hombres muy distintos, sobre todo
éticamente, muy distintos a los actuales. Jorge del Vecchio denominó investigación lógica
al tema a que ahora nos referimos
3.- Valores jurídicos llamada también axiología jurídica, fines del dº, estimativa jurídica,
etc. En este ámbito se plantean varias preguntas, ¿qué valores tiene como finalidad
realizar el dº? Lo que puede tener varias respuestas, dependiendo quién las conteste. Asi,
hay quienes partiendo de la premisa de que el dº debe realizar ciertos valores, le dan más
importancia a alguno (s) de ellos antes que a otros. Ej: algunos afirman que es la justicia
el valor que por excelencia debe realizar, otros señalan que es la libertad, el bien común u
otro. Pero también hay discrepancia respecto a lo que son los valores, a si son o no
cognoscibles, a si son absolutos o relativos, etc. Íntimamente vinculado al tema se
encuentre el tópico referente a la legitimidad del dº. Así se indaga sobre el porqué hay
obligación de obedecerlo, si el dº es una mera expresión de fuerza o hay otros factores
que lo justifican, si el dº se justifica por razones de utilidad o se funda en la libertad, en la
justicia o en la igualdad, etc. En suma, es un problema ético, de valores jurídicos.
4.- Teoría de la ciencia jurídica. Intenta esclarecer si es posible la existencia de una

ciencia del dº, de qué manera puede construirse o elaborarse, qué requisitos debe cumplir
para ser una auténtica ciencia, qué grado de certeza tienen sus proposiciones, qué
resultados se espera de ella, etc.
El tema más importante es cómo puede construirse la ciencia del Dº, se trata
del problema del método, que ha generado grandes disputas entre los autores. Algunos
afirman que su método es fundamentalmente racional y no empírico, otros, postulan un
método empírico igual o similar al de las ciencias físico naturales, como presentan los
autores de tendencia realista. Otros defienden otras metodologías, como aquella que
busca depurar el dº de todo elemento extranormativo (Kelsen).
Esta reflexión filosófica sobre la ciencia del dº, llamada “teoría de la ciencia
jurídica”, no se limita sólo a las materias referidas, otra muy importante, consiste en
considerar a la teoría de la ciencia jurídica en el contexto de la filosofía de las ciencias en
general y poner así en relación a la ciencia del dº con las demás ciencias.
145
Los temas de que se ocupa la filosofía del dº, no se agotan con los solo
nombrados, pues la iusfilosofía al indagar sobre cuestiones tales como el sentido del dº y
su fundamento, sobre el carácter científico de los estudios que acerca de él se realizan,
sobre los valores jurídicos yo otros, entra en un ámbito de materias de tal extensión y
profundidad que no es posible limitar al enunciado de unos pocos temas.
146

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Katherine Figueroa Aillañir 2010

CAPÍTULO I: NOCIONES PRELIMINARES.

2.- Dificultades que se presentan para definir el término Derecho. Diversos

B.- Vaguedad o imprecisión: Se sabe cuál es su campo u objeto de referencia, es decir

3.- Algunos significados del término Derecho.

3.1. Derecho entendido como Derecho Objetivo.

“Conjunto de normas jurídicas que regulan la convivencia de los hombres en

3.2. Derecho entendido como Derecho Subjetivo.

3.3. Derecho como sinónimo de justicia y otros valores jurídicos.

A menudo se relaciona el derecho con lo justo, y con otros valores como la

La relación entre derecho y valores ha generado muchas discusiones. Hay quienes

El derecho puede ser estudiado en diversas perspectivas, surgiendo muchas

Función Primera: Interpretar a las normas de un ordenamiento jurídico: Interpretar

Función Tercera: Sistematizar las normas pertenecientes al ordenamiento jurídico:

3.5. Otros significados de Derecho.

Derecho como sinónimo de impuesto; derecho de internación de una mercadería.

4.- Algunas definiciones de Derecho.

Debido a su ambigüedad, se comprende que no resulta sencillo elaborar una

4.1.- La definición de derecho propuesta por Abelardo Torré.

“El derecho es el sistema de normas coercibles que rigen la convivencia

4.2.- Definición de Derecho según Francisco Carnelutti.

“Llamamos Derecho al conjunto de mandatos jurídicos (preceptos

4.3.- Definición de Derecho según Oliver Wendell Holmes.

Oliver Wendell Holmes fue representante del realismo jurídico norteamericano,

4.4.- Definición de Derecho según Rodolfo Stammler. (Neokaantiano)

“El Derecho es un querer (o voluntad) entrelazante, autárquico e inviolable”.

El autor iusfilosofo alemán (1856-1938) pretende formular una definición que

A.- El derecho es un querer o una voluntad: es decir, el Derecho no pertenece al

La primera, da origen a la moral, mientras que la segunda da origen a normas que

5.- Diversas concepciones sobre el derecho. Distintas perspectivas desde las

A continuación se exponen las ideas centrales propuestas por las corrientes

5.1.- Las doctrinas iusnaturalistas del Derecho. (Dº es fundamentalmente valores)

CAPITULO II: LA REGULACION DE LA CONDUCTA HUMANA. LAS NORMAS.

1.- Nociones Preliminares. Necesidad de regulación de la conducta humana.

Esta distinción, aceptada por los juristas, no es tan novedosa, primeramente

dos conductas o hechos pero no de manera necesaria. Se vincula una conducta

3.- Aproximación al concepto de norma desde una perspectiva lingüística. Desde la

La perspectiva lingüística o de las funciones o usos del lenguaje dará también un

B.- Función expresiva del lenguaje: su objetivo es expresar sentimientos y emociones o

C.- Función interrogativa del lenguaje: su objeto es hacer preguntas destinadas a

estas expresiones se formulan entre personas con una situación de autoridad o

4.- Diversas clases de normas. Reglas Técnicas y Normas Éticas.

Inmanuel Kant diferencio entre imperativos de habilidad, que para el eran

5.- Diversas clases de Normas Éticas.

La clasificación tradicional contempla:

A.- Normas Jurídicas.

6.- Relaciones entre Derecho y Moral desde una perspectiva histórica.

¿Existe o no coincidencia entre Derecho y moral? Es un tema ampliamente

7.- Distinción sistemática (tradicional) entre Derecho y Moral.

Esta distinción sistemática tradicional fueron propuestas por muchos juristas

7.1 Características tradicionalmente atribuidas al Derecho y a la Moral.

DERECHO MORAL CONVENCIONALISMOS SOCIALES

7.1.1 Bilateralidad del Derecho, Unilateralidad de la Moral:

7.1.2 Heteronomía del Derecho, Autonomía de la Moral:

7.1.3 Coercibilidad del Derecho, Incoercibilidad de la Moral:

Coercibilidad del Derecho: frente a la infracción existe la posibilidad de constreñir su

Incoercibilidad de la Moral: No puede imponerse su cumplimiento mediante la fuerza

7.1.4 Exterioridad del Derecho, Interioridad de la Moral:

Exterioridad del Derecho: es decir, se preocupa de la acción humana desde el momento