Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Buenos Aires, 23 de diciembre de 2000. Expte. nº 85/2000

AUTOS Y VISTOS:
Para resolver sobre el recurso de apelación interpuesto por la
parte actora –a fojas 110, fundado a fojas 115/13 y vuelta, memorial cuyo traslado fue
contestado por la demandada a fojas 114/5- contra la sentencia obrante a fojas 104/6 y vuelta,
mediante la cual la señora juez de grado desestimó la acción de amparo impetrada.
El señor Asesor Tutelar dictaminó a fojas 115/20 y vuelta.

VOTO DEL DR. CARLOS F. BALBIN:

I. A fs. 15/20 de estos autos se presentó la Sra. Silvia Tanus ante el Juez de Primera
Instancia con el objeto de solicitar una autorización judicial para interrumpir su embarazo de
un feto anencefálico toda vez que el Hospital Materno Infantil “Ramón Sardá” negó la
inducción del parto o, eventualmente, la intervención quirúrgica de cesárea y,
consecuentemente, violó su derecho a la salud y a su integridad física.
Por su parte, la Ciudad contestó el informe que prevé el artículo 8 de la ley de amparo
a fs. 81/7 y sostuvo que resulta imposible acceder a lo solicitado ya que la ley sólo autoriza el
“llamado aborto necesario o terapeútico”, es decir el practicado con el fin de evitar un peligro
para la vida o salud, si éste no puede ser evitado por otros medios menos dañosos, debiendo
su práctica ser indispensable para la salud de la madre.
A fs. 12/14 obra el informe presentado por la accionante, sin firma del profesional
interviniente, sobre la evaluación psicológica de la actora y de su grupo familiar.
Según el informe del estudio ecográfico, acompañado a fs. 7/10, el feto carece de
calota craneana y de masa encefálica, sin perjuicio de las otras observaciones (Cinética
cardíaca: Normal; Movimentos fetales: Activos; y Líquido amiótico: Adecuado para la edad
gestacional).
Por otra parte, el informe del Comité de Bioética (fs. 58) dice que el feto, que se
encuentra comprometido con anencefalia, tiene viabilidad nula en la vida extrauterina.
A fs. 59/61 se agregó el acta de la audiencia celebrada con la participación de la
actora, el Asesor Tutelar y el jefe de obstetricia.
La juez de primera instancia dictó sentencia al rechazar la acción de amparo en los
términos del artículo 14 de la CCABA. Para así resolver afirmó que no quedan dudas en
cuanto a que, desde el punto de vista legal, la madre y el niño por nacer son personas distintas
y que, al analizar si se verifican las condiciones para considerar que se trata de una
interrupción del embarazo desincriminada por la ley penal, sostuvo que “de lo expresado por
los Dres. Illía y Argento no parece que, en el caso, estén dadas las condiciones para concluir
que la no interrupción del embarazo pueda poner en grave riesgo la salud de la madre”. Por
tanto, concluyó que la negativa de los médicos de la maternidad Sardá no importa conducta
arbitraria o ilegítima.
La amparista interpuso recurso de apelación contra la sentencia de fs. 104/106 –
contestado a fs. 115/120 y 124/125-, en el que cuestionó, en particular, el valor de las pruebas
agregadas en autos y su valoración por parte de la jueza a fin de resolver si existe un peligro
para su salud –conforme inciso 1 del artículo 86 del Código Penal-.

II. En primer lugar, cabe destacar que no ha sido materia de agravios por la apelante
las consideraciones de la señora juez de grado en cuanto a la protección que el ordenamiento
jurídico, tanto a nivel constitucional como legal, otorga al feto, aún cuando su viabilidad fuese
nula -como ocurre en los presentes autos-. Asimismo, tampoco se cuestiona en esta instancia
que el feto anencefálico reúna los caracteres necesarios para ser considerado con vida, sin
perjuicio de su inviabilidad fuera del seno materno.

III. En segundo lugar, el Tribunal considera que no corresponde a los magistrados

emitir un pronunciamiento judicial que se anticipe a declarar si determinada conducta está o
no tipificada en el Código Penal y, consecuentemente, declararla prohibida o permitida, pues
una decisión de esta naturaleza no es propia de la jurisdicción, dado que la ley penal se aplica
siempre después de cometido el hecho y que, en igual sentido, la desincriminación establecida
por la ley penal en su artículo 86, funciona ex post facto, es decir, con posterioridad a la
conducta que interrumpe el embarazo.
Por lo tanto, el juez no debe expedirse, en forma previa, sobre la licitud o ilicitud de
una conducta futura porque si así lo hiciese excedería sin fundamento su jurisdicción.
(C.N.Civ., Sala A., 09/10/96 - M..E.; B. de S., H.C. y S., C.A. s/ Autorización; Juzgado de 1º
Instancia en lo Civil y Comercial Nº 2 de San Martín, 31/10/86 – C., A. y V. de C., A; Juzgado
de Primera Instancia de Instrucción , 7ma. Nominación, Rosario, 04/11/87 – P., A.J.; Juzgado
Nacional de Primera Instancia en lo Criminal de Instrucción Nº 18, 02/06/89 – M.V.).
Sin embargo, en el sub lite la accionante no solicita que se desincrimine una conducta
adecuada al tipo penal de aborto previsto en el art. 85 del Código Penal, sino que, por el
contrario, interpone acción de amparo contra la negativa de los médicos de la Maternidad
Sardá a realizarle un parto inducido, omisión que, a su entender, resulta arbitraria e ilegítima,
toda vez que se configuraría en el caso la causal de no punibilidad prevista en el art. 86, inc.
1º, del citado cuerpo legal.
En efecto, la actora no persigue en el caso concreto que se le otorgue una autorización
judicial para que los médicos actúen en carácter de excepción a la ley vigente, que prohibe
este tipo de prácticas por considerarlas abortivas, sino que, por el contrario, pretende que el
Tribunal ordene a los profesionales de la maternidad que practiquen la intervención solicitada
de acuerdo a la ley.
 Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

En consecuencia, corresponde que este Tribunal se pronuncie respecto de la

procedencia de la acción intentada.

IV. La amparista se agravia de la interpretación que la jueza de primera instancia ha

realizado de las constancias obrantes en el expediente, así como de su valor probatorio, en lo
que se refiere, en particular, al daño psíquico que esta situación le genera, porque, según sus
dichos, la jueza de grado “ha realizado una lectura atravesada por su subjetividad, lo que la
llevó –respecto de los conceptos vertidos por el Dr. Ricardo Horacio Illía- a reparar en
algunos omitiendo otros”.
En forma previa a analizar el mencionado agravio, corresponde referirse brevemente a
los supuestos que prevé el artículo 86 del Código Penal, toda vez que la apelante intenta
fundar su derecho en dicho precepto normativo.
El art. 86, 2º parte del Código Penal contiene dos casos en los cuales el aborto no
resulta punible. La citada norma establece que “el aborto practicado por un médico diplomado
con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible si se ha hecho con el fin de evitar un
peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros
medios” (apartado primero). El otro supuesto de no punición es el embarazo que proviene de
una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente.
El primer caso, denominado doctrinariamente “aborto terapeútico o necesario” es
aquel que se realiza con el fin de recuperar la salud o salvar la vida de la madre amenazada
por el proceso de gestación. Para que se configure la procedencia de esta excepción, deben
verificarse cuatro condiciones, a saber: a) el embarazo, según la ciencia médica actual, debe
generar un riesgo para la vida o la salud de la madre; b) el peligro no pueda ser conjurado,
según la ciencia médica por otro medio menos lesivo que la interrupción del embarazo; c) el
consentimiento de la mujer, y d) la intervención de un médico diplomado.
Con referencia al primero de los presupuestos detallados, cabe señalar que el derecho a
la salud comprende dos aspectos –físico y psíquico- que son inescindibles, toda vez que el
derecho a la integridad física y psíquica implica necesariamente la preservación, sin
detrimento alguno, de la integridad del cuerpo y de la mente. En consecuencia, el peligro que
debe sufrir la madre para que se configure la causal citada precedentemente, puede consistir
tanto en la ocurrencia de un padecimiento físico como psíquico, puesto que el texto legal no
establece ninguna distinción al respecto.
Ahora bien cabe preguntarnos si cualquier peligro, ya sea físico o psíquico, permite
legalmente interrumpir un embarazo o si, por el contrario, debe exigirse un peligro de cierta
gravedad para la salud o la vida de la madre. A efectos de dar respuesta a este interrogante, es
necesario interpretar el inciso 1 del artículo 86 del Código Penal de manera armónica con el
resto del ordenamiento jurídico del cual éste forma parte.
En materia de interpretación, la Corte ha sostenido que “las normas jurídicas deben
ser interpretadas siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones,
destruyendo las unas por las otras, y adoptando como verdadero el que las concilie y deje
todas con valor ” (Fallos, 296:372, 297:142 y 300: 1080).
A esos efectos, resulta imprescindible iniciar este análisis a través del estudio de las
normas constitucionales. Entre los derechos reconocidos en el art. 33 de la Constitución
Nacional, se encuentra sin ningún lugar a dudas el derecho a la vida, que es el primero de
todos los derechos, porque sin vida humana no se puede gozar ni ejercer ningún otro (conf.
Bidart Campos, Germán “La inconstitucionalidad de las desincriminaciones del aborto en el
art. 86 de código penal”, ED 128-389). En verdad, más que de un derecho no enumerado, se
trata de un derecho implícito, ya que deriva no solamente del “principio de soberanía del
pueblo y de la forma republicana de gobierno” sino también de todos los derechos
explícitamente estipulados que requieren de la vida para su ejercicio (Nino, Carlos Santiago
“Fundamentos de Derecho Constitucional”, Editorial Astrea página 223). Asimismo, y en
forma expresa respecto de las personas por nacer, el artículo 75 inciso 23 establece como un
deber del Congreso dictar un régimen de seguridad social de protección para los niños
“...desde el embarazo...”.
El Pacto de San José de Costa Rica (Ley 23.054), incorporado por el inciso 22 del
artículo 75 de la Constitución Nacional, afirma al respecto que “toda persona tiene derecho a
que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del
momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. Por su parte,
el art. 6º de la Convención de los Derechos del Niño, también incorporado a la Constitución
Nacional, establece que “...todo niño tiene derecho intrínseco a la vida...” y que los Estados
“...garantizarán, en la máxima medida posible, la supervivencia y el desarrollo del niño...”.
Nuestro país, al ratificar la convención, formuló la siguiente reserva: “...La República
Argentina declara que entiende por niño todo ser humano desde el momento de su
concepción...” (ley 23.849).
A su vez, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, establece que en el ámbito de
la Ciudad rigen todos los derechos, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional, las
leyes de la Nación y los tratados internaciones ratificados y que se ratifiquen (artículo 10).
Las normas legales, de rango inferior a la Constitución, también regulan el derecho a
la vida, en efecto, el Código Civil establece que la existencia de las personas comienza desde
la concepción en el seno materno (artículo 70) y, agrega, que tampoco importará que los
nacidos con vida tengan imposibilidad de prolongarla, o que mueran después de nacer, por un
vicio orgánico interno, o por nacer antes de tiempo (artículo 72). En igual sentido la nota del
codificador al artículo citado afirma que “no se exige la viabilidad del nacido como condición
de su capacidad de derecho”.
 Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Por lo demás, la salud de la madre como valor humano fundamental, encuentra

reconocimiento y protección en diversos instrumentos comunitarios e internacionales en
materia de derechos humanos, que ahora gozan de jerarquía constitucional en virtud de lo
preceptuado en el artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, a saber: Declaración
Universal de Derechos Humanos de la ONU de 1948 (arts. 3 y 8); Pacto Internacional sobre
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12, incs. 1 y 2 ap. B); Convención
Americana sobre Derechos Humanos (Art. 4º inc. 1, 5º incs. 1 y 26) y Convención sobre los
Derechos del Niño (arts. 24 inc. 2 ap. E).
De las normas transcriptas, surge que en nuestro país, sin perjuicio del derecho a la
salud de la madre, el feto es objeto de protección expresa, cuestión que no ha sido materia de
agravios por parte de la apelante. En consecuencia, la previsión del artículo 86 inciso 1º del
Código Penal, interpretada armónicamente con las disposiciones citadas precedentemente,
requiere para su procedencia un peligro para la vida o salud de la madre que revista cierta
gravedad, según los dictados del arte de curar.
En igual sentido, los autores señalan que “los bienes que tienen que ponerse en peligro
por la continuación misma del embarazo o por la eventualidad del alumbramiento son los de
la vida o la salud de la embarazada; otros perjuicios que no se refieran a ellas (deformaciones
que no influyan en el funcionamiento orgánico de la mujer) no quedan comprendidos”
(Creuss, Carlos “Derecho Penal. Parte Especial”. Pág. 62).
Ahora bien, el peligro corrido por la madre para hacer lugar al aborto terapéutico debe
ser grave, contempla tanto la vida de la madre como su salud, entendida ésta como bienestar
físico y equilibrio psíquico (Bianchini, Ademar Pedro, “Aborto impune. Causas de
justificación del aborto en la legislación argentina”. Publicación Zeus, 1994, Revista 4862, pg.
2). En efecto, la infracción a la vida del feto estará justificada, siempre y cuando el peligro
que acarreará a la salud de la madre sea grave o gravísimo (Welzel, Hans “Derecho penal
alemán, Parte General”. Santiago de Chile, Editorial jurídica de Chile, 1970, página 138). En
igual sentido, el peligro para la vida o la salud de la madre debe ser grave; esta gravedad se
refiere tanto al pronóstico de probabilidad de la muerte o menoscabo de la salud, como a la
entidad de este último daño, que tiene que alcanzar importancia respecto del equilibrio
fisiológico de la mujer (Creuss, Carlos “ Derecho Penal, Parte especial”, Tomo I, página 62).
La valoración judicial de la gravedad del peligro para la salud física o psíquica de la
madre, debe apoyarse necesariamente en un pronóstico, al que se llega mediante un juicio
médico debidamente fundado en criterios científicos admisibles, según los datos objetivos que
surgen de las circunstancias del embarazo con relación a la mujer. En tal sentido es suficiente,
en opinión de este Tribunal, que a juicio de los facultativos exista un peligro grave, actual o
futuro, para la vida o la salud de la amparista.
 Más aún, según prestigiosos autores, tal es el caso de Fontán Balestra, el inciso 1º del
artículo 86 contiene como exigencia que sea el médico quien, según sus conocimientos,
declare que el embarazo implica un grave peligro para la vida o la salud de la madre, y en esa
convicción practicar el aborto (Fontán Balestra, “Derecho Penal. Parte Especial”, 15º Edición,
1998, pg. 78). En igual sentido el Director del Hospital Materno Infantil “Sardá”, Dr.
Argento, sostiene a fs. 81 de estos actuados que la práctica de interrupción debe ser
indispensable para la salud de la madre y que “esta indispensabilidad queda librada al criterio
del o los profesionales intervinientes”.
En sentido concordante, la jurisprudencia ha reconocido la necesidad de que se
presente un peligro grave y cierto para la salud y, eventualmente, para la vida de la madre y
que deben existir, además, claras razones médicas, perfectamente documentadas en autos
para autorizar la interrupción del embarazo (Juzg. Crim. y Correc. Nº 3, Mar del Plata,
“A.K.”, 5 de setiembre de 1997, considerando XI).

V. A esta altura del análisis, corresponde, entonces, que este Tribunal determine si la
juez de primera instancia apreció las constancias agregadas en los presentes autos de
conformidad con las reglas de la sana crítica o si, por el contrario, se apartó infundadamente
de las pruebas producidas o, en su caso, valoró parcialmente la documentación esencial y
decisiva para fallar en la causa.
La sana crítica es un método científico, que tiene por objeto determinar cuál de las
posiciones en el pleito es la correcta, en punto a los hechos afirmados, para incluirla dentro
del plexo de la norma abstracta, y así aplicar el derecho a la cuestión planteada (Falcón
Enrique, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado, concordado y
comentado”, T. III, Ed. Abeledo Perrot, pg. 196).
En primer término, asiste razón a la apelante en cuanto al error incurrido por la jueza
de primera instancia al sostener que los profesionales además de omitir dar precisiones sobre
el real estado psíquico no “esbozaron siquiera la existencia de un daño grave e irreversible”.
En realidad, para que se configure el supuesto previsto en el art. 86 inc. 1º del Código Penal,
sólo es dable exigir conforme las normas vigentes un peligro grave, pero de ninguna manera
un daño grave y, menos aún, un daño irreversible para la vida o la salud de la madre toda vez
que si éste se produce, la práctica del aborto terapéutico no tendría relevancia alguna para
evitar el daño.
En segundo lugar, la apelante señala que la jueza omitió los dichos del Dr. Illía con
relación al cuadro psicológico que presenta, puesto que sostuvo que en orden a dicho daño el
facultativo ha expresado que “concuerda con la actora en que esto tiene visos de tortura”. A lo
expuesto cabe agregar que el Director del Hospital, Dr. Argento, afirma que no obstante lo
expresado anteriormente –imposibilidad de acceder a la solicitud de la madre- considera
“válido lo expresado por la solicitante en cuando al daño psicológico que pueda sufrir la
misma al cursar este tipo de embarazo” (fs. 81).
 Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

A criterio del Tribunal, las afirmaciones de los facultativos no pueden interpretarse

fuera del contexto de sus opiniones; por el contrario, resulta necesario poner en práctica una
exégesis integradora, utilizando para ello un criterio armónico y teniendo especialmente en
cuenta las conclusiones a las que arriban los profesionales intervinientes.
Sin perjuicio de lo expresado por la apelante respecto de los dichos de los médicos,
cabe agregar, a fin de una interpretación armónica e integral, lo siguiente: a) a fs. 61, el Dr.
Illía, Subdirector del Hospital Materno Infantil Ramón Sardá, dijo que existe una posibilidad
de que el embarazo cause patologías sobrevinientes pero igual que “en cualquier embarazo”;
b) en igual sentido el Director del Hospital señaló que “todo parto lleva implícito un riesgo,
ello debido a las complicaciones que se pueden derivar del mismo, en muchos casos
imprevisibles y debidas a patologías que pueden llegar a surgir en el mismo momento de su
producción, pero esos riesgos son inherentes a la naturaleza misma del acto quirúrgico
consistente en traer al mundo un nuevo ser vivo” (fs. 81 vuelta – Punto 6); y c) con relación al
riesgo psicológico, el Dr. Illía afirmó que “si todavía no se ha instalado un cuadro psicológico
o psiquiátrico, es probable que con la debida asistencia cursará las etapas del duelo por la
pérdida”. (fs. 61).
En cuanto a las conclusiones de los informes médicos obrantes en el expediente,
resulta claro que consideran improcedente el aborto. Veamos, el Dr. Argento sostuvo que
“dentro del marco legal vigente resulta imposible acceder a lo solicitado, ya que nuestra
legislación en este caso es muy clara en lo referido a la posibilidad por parte de los
profesionales médicos de interrumpir un embarazo en curso, limitándose únicamente al
llamado “aborto necesario o terapéutico” , es decir el practicado con el fin de evitar un peligro
para la vida o salud de la madre, si este peligro no puede ser evitado por otros medios menos
dañosos, debiendo su práctica ser indispensable para la salud de la madre...”. Más aún cuando
el médico se refiere al daño psicológico (Punto 5 de su informe) advierte que ello vale no
obstante lo dicho anteriormente en referencia a la imposibilidad de acceder a la solicitud de la
actora (Punto 4).
Al respecto, el Director del Hospital Materno Infantil Ramón Sardá expresó que “en
los casos como el que nos ocupa, los riesgos mencionados y que pueden afectar a la madre, en
su gran mayoría y conceptualizados como riesgos de vida para la misma, no justifican la
interrupción del embarazo, siendo que la situación de la solicitante cursa una gestación de seis
meses...” (fs. 81 vuelta – Punto 7). Aquí es dable advertir que cuando el Dr. Argento se refiere
a “los riesgos mencionados” se está remitiendo a los puntos anteriores, esto es, imposibilidad
de acceder a la solicitud (Punto 4), daño psicológico (Punto 5) y daño físico (Punto 6).
En igual sentido el Dr. Illía señaló que la interrupción “no es indicación médica,
porque una prescripción para interrumpir el embarazo se da ante la muerte del feto o una
situación de enfermedad que pudiera considerarse riesgo inminente para el feto y/o la madre”
(fs. 59 vuelta).
A mayor abundamiento cabe resaltar las expresiones del Dr. Illía, tal como consta en
el Acta de fs. 59/61, en cuanto a que el riesgo es mayor en el estado actual que si el parto se
produjese al noveno mes. En efecto, el Dr. Illía sostuvo que “la evacuación no es exenta de
riesgos, que son más o menos los mismos que en un embarazo en término“ aunque aclaró que
“a las 26 semanas puede haber alguna complicación adicional, pero salvables” (fs. 61).
Cabe agregar, con relación a la prueba producida en autos, que el informe del Comité
de Bioética, que consta a fs. 58 del expediente, nada dice sobre el peligro para la salud o la
vida de la madre.
De la historia clínica de la accionante, que obra a fs. 82/85, tampoco surge la
existencia de un grave peligro para la salud o vida de la madre.
En conclusión, conforme las consideraciones del director y del subdirector del
Hospital no existiría, en principio y hasta el presente, un peligro grave para la vida o la salud
de la madre que habilite la procedencia de la interrupción del embarazo, sin formular
referencia alguna a la exigencia de un daño grave e irreversible.
Tampoco ha quedado acreditado en autos la concurrencia del segundo de los
presupuestos exigidos inexcusablemente para la procedencia del aborto terapéutico, referido a
que el peligro para la madre, en caso de verificarse, no pueda ser evitado por otros medios.
Resulta imprescindible que la accionante demuestre que, según los dictados del arte de curar,
no existe otro medio menos lesivo para la protección de la vida o la salud de la madre.
Ninguno de los informes médicos; ni la evaluación psicológica de la entrevistada, que no ha
sido firmada por ningún profesional; o el informe del comité de bioética hacen referencia
alguna al respecto, sin perjuicio que tal como surge de la historia clínica de la madre se le ha
indicado tratamiento psicológico.
Por lo expuesto, cabe rechazar el agravio planteado.

VI. Por último corresponde tratar el agravio referente al valor de la prueba

acompañada por la demandada, toda vez que, en su opinión, los doctores Argento e Illía no
pueden dar precisiones en cuanto a su real estado psíquico por tratarse de médicos obstetras.
Sin perjuicio de advertir que el planteo es contradictorio toda vez que, por un lado, la
apelante recurre a las opiniones de los médicos y, por el otro, descalifica su idoneidad,
considero que la especialidad de los profesionales, en particular en el caso del Dr. Illía por su
condición de médico obstetra con especialidad en embarazo de alto riesgo, las funciones
desempeñadas por los profesionales en el Hospital Materno Infantil Ramón Sardá y su
experiencia profesional permiten inferir razonablemente que reúnen las condiciones de
idoneidad necesarias para opinar sobre el presente caso.
Por otra parte, si se admitiese el agravio de la apelante en cuanto descalifica el valor de
la prueba en razón de la falta de idoneidad de los médicos, correspondería igualmente declarar
 Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

improcedente la solicitud de la amparista toda vez que no existen otras pruebas que acrediten
el peligro para la vida o la salud de la madre, su gravedad y que éste no pueda ser evitado por
otros medios. En virtud de estas consideraciones, este agravio tampoco resulta procedente.

VOTO DE LA DRA. INES M. WEINBERG DE ROCA:

I. Respecto a la relación de los hechos y constancias de la causa cabe remitirse a la

efectuada en el voto precedente.

II. Los agravios de la actora se centran sintéticamente en las derivaciones extraídas

por la juez a quo del concepto jurídico de persona, el razonamiento de la misma extraño a la
lógica al dar lugar a un dilema jurídico inexistente, la falta de valoración adecuada del daño
sicológico, y, en suma, que la resolución resulta contraria al ordenamiento jurídico vigente. La
entidad de estos agravios y las particularidades del caso imponen efectuar un análisis integral
de la cuestión sometida a conocimiento de la jurisdicción.

III. Asiste razón a la amparista. De la lectura de las actuaciones se desprende que

médicos y funcionarios judiciales parten del presupuesto de que se debe proteger al niño de su
madre y que se solicita la autorización para abortar. Nada más alejado de la realidad. La
actora buscó y quiso tener un hijo, pero con motivo de los estudios efectuados en el quinto
mes de embarazo tuvo conocimiento de que no iba a tener un hijo.
Asiste razón a la demandada y al asesor tutelar cuando manifiestan que el Código
Civil no contempla una situación como la presente. Este tribunal considera, sin embargo, que
ello no se debe a que ello está prohibido sino que existe una laguna legislativa. La
Constitución Nacional expresa en su artículo 19 que “Ningún habitante de la Nación será...
privado de lo que ella (la ley) no prohibe”.
Esta laguna legislativa obedece a que la fecha de la sanción y promulgación de nuestro
Código Civil es anterior a la invención de las ecografías y diagnóstico por imágenes. No se
puede soslayar que con anterioridad a la realización de ecografías en mujeres embarazadas,
éste era un caso más de un embarazo normal en el cuál, al momento del alumbramiento, el
niño fallecía con gran dolor de sus progenitores. Pero a partir de la realización de las
ecografías, hace pocos años como práctica de rutina en hospitales municipales, los padres
saben con meses de antelación que están concibiendo un ser destinado a morir (fs. 15 vuelta y
59).
 Podríamos preguntarnos si un ser sin calota craneana ni cerebro reúne características
de humanidad (artículo 51 del Código Civil). La nota al artículo 70 explica que el niño debe
tener vida una vez separado completamente de su madre para adquirir capacidad de derecho y
presentar signos característicos de humanidad. El ente ha llegado a ser definitivamente
persona cuando ha desarrollado vida biológica propia (R.M.Salvat, Tratado de Derecho Civil
Argentino, Parte General, actualizada por J.M. López Olaciregui, TEA 1964, tomo I, p. 359).
L. Ennecerus, T. Kipp y M. Wolff (Derecho Civil, Parte General, tomo I, revisado por H.C.
Nipperdey y traducido por B. Pérez González y J. Alguer, Bosch, Barcelona 1947) explican
que la ley no regula todos los casos posibles, que deben resolverse por analogía (p. 331). El
derecho común y algunos códigos exigen la viabilidad, la cuál se presume hasta la prueba en
contrario (Código Civil francés, citado por Ennecerus (ob.cit. p. 330). Explica el citado autor
que el Código español ha prescindido de la viabilidad dada la dificultad de la prueba. Sin
embargo, en el año 2000, esta dificultad probatoria no existe y en autos estamos en presencia
de un hecho científico: el feto tiene viabilidad cero. La ciencia médica puede determinar la
viabilidad del ser por nacer antes del alumbramiento de la misma manera que ha podido
prescindir del velatorio con cajón abierto en casos de muerte súbita para cerciorarse de que la
persona está efectivamente muerta. Y como el derecho regula situaciones de la vida real
preexistentes a las normas, y no viceversa, estamos en presencia de un caso no contemplado
en nuestra ley anterior al desenvolvimiento de prácticas médicas determinadas. L. Josserand
(en Derecho Civil, revisado por A. Brun, Bosch, 1952, tomo I, vol. I, p. 172), explica que la
personalidad humana tiene como punto de partida el nacimiento, pero este principio ha de ser
bien interpretado, reducido a sus justas proporciones: de una parte el nacimiento no basta
siempre para conferir personalidad al recién nacido, quién de otra parte se beneficia con
anterioridad al nacimiento de cierta personalidad. Es preciso que nazca vivo y además viable,
es decir con aptitud para la vida.

IV. De conformidad con lo dictaminado por el comité de bioética de la maternidad

Sardá, el feto no tiene posibilidad alguna de vida autónoma luego del nacimiento. Unicamente
la intervención de la divina providencia puede modificar esta situación, materia ajena a un
tribunal laico.
En la fecha de esta resolución el feto no es inmaduro sino prematuro. Ello significa
que podría vivir fuera del vientre materno con asistencia hospitalaria. Sin embargo, en la
audiencia de fs. 59 vuelta, el Dr. Illia manifestó que no iba a recibir esta asistencia por cuanto
era inútil. La viabilidad del feto es cero ahora y a los 9 meses de embarazo.
Sin embargo, el Estado obliga a la amparista a concebir en su vientre a un ser muerto
que deja de existir cuando es “desconectado de la madre” pero a su vez no está dispuesto a
conectarlo a equipo que reemplace a la madre.
 Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

V. El Pacto de San José de Costa Rica (ley 23.054) dispone en su artículo 5 1. que
“toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral ... “, agrega
en el artículo 11 que “toda persona tiene derecho ... al reconocimiento de su dignidad”.
Agrega la protección de la familia (art. 17). La familia de la actora comprende a su marido e
hija. El señor Asesor Tutelar, sin embargo, no se ha ocupado de esta niña amparada por la
Convención de los Derechos del Niño, tan citada.

VI. En la presente causa están en conflicto la vida de la madre y del hijo por nacer.
Desde el punto de vista científico la vida futura del feto es inexistente, dado que su condición
es irreversible y su muerte segura. La madre, en cambio, vivió hasta el presente embarazo una
vida normal. Su salud comprende tanto el aspecto físico como el síquico. Este concepto de
salud es el receptado en el Preámbulo de la Constitución de la O.M.S., la que se remonta al
año 1946, donde se entiende que ésta es el completo e integral bienestar síquico, mental y
social. En sentido coincidente se ha sostenido que la finalidad terapéutica puede referirse
tanto a la salud física como la salud mental de la persona involucrada (“Martínez, Laura Rita
p/ Medida Tutelar-Autorización”, expte. Nº 25464/7, Juzgado Familia a cargo de la Dra.
Adriana B. Rodríguez, Mendoza, fallo inédito del 28 de abril de 2000, que cita el voto del Dr.
Edgardo Fernández Sabaté, C.Fam.y Suc. Tucumán, publicado en La Ley 1983-C-501 y
sentencia de ese Juzgado, causa 45902, “ C. J. s/ Acción de Amparo publicada en Revista
Quirón, Fundación Mainetti, La Plata, vol. 28 n. 2 1997, pág. 48 y ss., con nota aprobatoria de
Ignacio Maglio, Bioética y Derecho: buena praxis judicial”).-
En autos se encuentra en grave riesgo la salud síquica de toda la familia según se
desprende de la evaluación psicológica de la coordinadora del equipo de salud mental de la
fundación UNOS CON OTROS, según constancia adjunta obrante en las presentes actuaciones
a fs. 13/4 y 16. El mismo señala que se puede tener en cuenta que el daño es mayor cuanto
mayor es el tiempo de estar padeciendo el acontecer traumático. Asiste razón a la actora que
el daño síquico existe y no comparto la interpretación dada por la juez de primera instancia.
El daño síquico que implica “portar en el cuerpo la muerte misma” (fs. 113) es un hecho
notorio y como tal admitido aún en ausencia de prueba.

VII. Desde un punto de vista humano no debería permitirse que la amparista arriesgara
su vida gestando este feto inviable, comprometiendo el futuro de toda su familia, en especial
el de su hija de doce años.
Cabe invocar el principio “pro-minoris”, y la Convención Internacional de los
Derechos del Niño (aprobada por el Congreso de la República Argentina por ley 23.849)
valorando de esta forma la situación de la hija de la actora, requiriendo esta de protección
jurisdiccional. En suma, es dable admitir el daño que podría ocasionársele a la menor en caso
de padecer la madre un mayor daño síquico que el presente.

VIII. En la audiencia de fs. 59/61, a la que concurrió asistida por una terapeuta, la
amparista manifestó padecer una tortura permanente. A. Rodríguez Varela (en La persona
humana al finalizar el segundo milenio cristiano en El Derecho del 11 de diciembre de 2000)
refiere que “En el peregrinaje del hombre sobre la tierra operan dos grandes motores: Dios y
la libertad humana.” Cita a Maritain y nos dice que la persona humana es por un lado exaltada
y por otra parte menospreciada. Y vidas humanas, se agravia la actora, en la presente causa
son para la juez de primera instancia dos: una viable y otra no viable. Ninguna duda cabe que
haya que preservar la salud psicofísica de la persona humana viable frente a la muerte segura
de la otra. El bien jurídico tutelado debe ser la salud de la madre, que no admite demora,
frente a la del feto anencefálico, equiparable a la del donante de órganos, al que se le ha
constatado una muerte cerebral.

IX. Asimismo, debe tenerse en cuenta el futuro de la amparista en lo referente a su

salud física. Bien es sabido que “una mujer portadora de un feto anencefálico, está expuesta a
que los riesgos del embarazo y proceso de parto se incrementen debido a: `...probabilidad
importante de polihidramnios, en una relación que oscila entre el 30 y 50% según las series,
con todas las complicaciones involucradas tales como: dificultad respiratoria, hipotensión en
decúbito dorsal, mayor frecuencia de malpresentaciones, rotura uterina, embolia de líquido
amniótico, atonía uterina post partum y desprendimiento normoplacentario. – Los fetos suelen
ser grandes y la ausencia de cuello, sumado al pequeño tamaño de la cabeza, hacen que el
tronco tienda a penetrar en el canal de parto junto con la cabeza provocando grave distocia.”
(De las Consideraciones éticas acerca del embarazo anencefálico, Comité de Etica Hospital
Privado de Comunidad, Mar del Plata 1997, nimeo, trabajo presentado en las III Jornadas
Argentinas y Latinoamericanas de Bioética Huerta Grande 1997´” del Dictamen emitido por
una Comisión ad-hoc del programa para Investigación y Perfeccionamiento en Bioética de la
Universidad Nacional de Mar del Plata en la causa Nº25464/7, caratulada “Martínez, Laura
Rita P/ Medida Tutelar – Autorización).-

X. Si bien no se trata en autos de una autorización para abortar, cabe recordar que el
artículo 86 del Código Penal desincrimina el aborto cuando se ha hecho con el fin de evitar un
peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros
medios. El peligro corrido por la madre para hacer lugar al aborto terapéutico debe ser grave,
contempla tanto la vida de la madre como su salud, entendida esta como bienestar físico y
equilibrio síquico(...).(“ N.N. “, Juzgado 26 Civil, 27/08/1985, publicado en ED 117 - 421 ; “
P., A. J.“, Juzgado de Instrucción Rosario, 04/11/1987, publicado en ED 128 – 389; “S., M.
E.“, Juzgado 25 Civil. Capital, 26/04/1988, publicado en ED 132 - 456).
 Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Luis Jiménez de Asúa en Libertad de amar y derecho a morir (Editorial Losada S.A.,
Buenos Aires 1946, p. 381y ss.) a mediados de siglo explica que “la doctrina de la Iglesia se
ha concretado al fin en la famosa encíclica de Pío XI, Casti Connubii, del 31 de diciembre de
1930, en la que se reprueba toda especie de aborto, negándose incluso a la mujer amenazada
en su propia vida el derecho de sacrificar al feto para huir de la inminencia de la muerte. Por
fortuna son muchos los médicos católicos que, más o menos hábilmente, sortean tan injusto
anatema”. Continúa diciendo que “más sólidos son los argumentos de los autores laicos. En
este caso ... hay un conflicto de bienes, claramente determinado, entre la existencia de la
madre y la del niño: una de las vidas debe ser sacrificada en pro de la otra, y como aquí se
trata de un supuesto de necesidad propiamente dicho, el conflicto ha de ser resuelto por las
leyes que gobiernan este problema. Pero apenas parten del punto de salida, los escritores
divergen”.

XI. En la presente causa estamos pues en presencia de un conflicto de bienes pues por
un lado está la salud psicofísica de la madre y de su entorno, que incluye a su marido e hija, y
por otra parte la vida del feto, con ninguna posibilidad de sobrevida, circunstancia constatada
por los médicos intervinientes. Al negar a la mujer la posibilidad de decidir se le está
imponiendo la obligación de dar vida a un ser que una vez desconectado de ella ha de morir y
para cuidado del cuál la Maternidad Sardá no está dispuesta a invertir en terapia intensiva
neonatal dada su inutilidad (fs. 59 vuelta y 60 vuelta). Se le exige al cuerpo de la amparista
dar lo que el Estado no va a dar a través de equipamiento médico dado que no tiene vida
propia.

XII. En suma, los argumentos precedentes persuaden al Tribunal de que, ante las
especiales circunstancias del caso que han quedado suficientemente expuestas, la pretensión
amparista ha de prosperar, por lo que corresponde hacer lugar a los agravios vertidos y
revocar el pronunciamiento apelado en todo cuanto ha sido motivo de recurso.

VOTO DEL DR. ESTEBAN CENTANARO:

I. Toca a este voto el pronunciamiento sobre la cuestión propuesta a conocimiento del

Tribunal , en último término, atento la falta de acuerdo entre los votos preopinantes, en un
caso en el que, al igual que cualquier otro vinculado al derecho a la vida, es conflictivo y
complejo por sus connotaciones médicas, legales, morales y emocionales.
 Aumenta la complejidad de la decisión los importantes, profundos e ilustrados
fundamentos de los votos de los estimados colegas preopinantes.
Desde ya se adelanta la coincidencia con los fundamentos vertidos por el doctor
Carlos Balbín en su voto, y que solo a mayor abundamiento y atento a la naturaleza de la
cuestión debatida cabe agregar argumentos claramente vinculados al objeto de este proceso,
que se considera avalan la posición aquí compartida. En tal sentido, a pesar de exceder en
alguna medida la materia objeto de agravios –atento a las consideraciones vertidas en el
expediente- resulta necesario expresarse en lo referente al estatuto ontológico y ético del
anencefálico

II. Tal como se expresara en otra oportunidad (ver Centanaro, Esteban, Qué es el
comodato, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 142), no avalamos el criterio de dar por no
escrita una norma por el intérprete, salvo casos excepcionalísimos y de una contradicción
evidente; si el jurista quiere legislar, que sea legislador, que luche políticamente y obtenga su
banca por medio de la representación popular, y en tal caso, con toda legitimidad y dentro del
estado de Derecho, podrá proponer derogar tal o cual norma; de lo contrario, deberá tratar de
interpretarla en armonía con el resto del ordenamiento jurídico, en su consecuencia en estos
autos como en cualquier otro se debe fallar de conformidad con lo que la ley establece, no
debiendo el juzgador ir más allá o pretender forzar interpretaciones legales.
En este sentido, la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires ha dicho "...el
Poder Judicial no puede ejercer poderes legislativos ni constituyentes. Es de la esencia de la
función judicial el deber de aplicar directamente la Constitución y la ley..." ( SCBA, P43994
S 29-10-91, B., J.R. s/robo agravado de automotor - Publicaciones: A y S 1991 III, 774.).

III. El planteo a cerca de la plena humanidad del anencefálico, del valor de su

existencia y de la protección que aquél merece ha sido controvertida desde la época de Paulus.
Según el enfoque clásico del Derecho romano seguido por lo antiguos moralistas y canonistas,
el elemento determinante para decidir la pertenencia de un recién nacido a la especie humana
estaba constituido por la apariencia corporal, la presencia de una forma corporis hominis y
por el aspecto del rostro. Por ende, el anencefálico era ya desde la antigüedad considerado
persona.
En efecto, el conjunto de evidencias biológicas que exhibe el anencefálico le otorgan
claramente una presencia humana; y este individuo, fruto de la generación de un hombre y
una mujer, pertenece a nuestra especie. Descartada de plano la tesitura que sostiene que la
vida humana es una magnitud, susceptible de adiciones y sustracciones, con base en criterios
de funcionalidad, coincido con quienes reconocen el valor intrínseco de toda existencia del
ser humano en cualquier estadio y forma y de la ilicitud de atentar contra la misma.
En el caso de autos, se trata de un feto que carece de masa encefálica y de calota
craneana.
 Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Tal como expresa Faggioni (Faggioni, Mauricio P., "El recién nacido anencefálico",
Medicina y ética 1997/3, página 267): “Si bien las causas de la anencefalia son relativamente
conocidas, se presupone una cierta heterogeneidad etiológica. Cualquiera sea la causa de la
etiología, actua en el curso de las primeras fases de al embriogénesis del sistema nervioso
central. Cuando el tubo neural no se cierra completamente - hecho que normalmente ocurre
entre el día 15 y 21 del embarazo- determina malformaciones en el sistema nervioso y en los
tejidos relacionados con él. Si el cierre falla a costa de la región cefálica o vesicular se tiene
la anencefalia. Tengamos en cuenta que esta malformación aparece no antes de los quince
días de la concepción, pero que tal como lo veremos más adelante, el feto ya era persona
desde la unión del óvulo y el espermatozoide. La funcionalidad del tronco del encéfalo
explica la presencia de la respiración espontánea y de múltiples actividades de predominante
base refleja, como la succión, la deglución, la reacción a los estímulos gustativos, la reacción
de las extremidades por estímulos doloríficos, el llanto e incluso la sonrisa. No sabemos
exactamente si un recién nacido anencefálico puede, y a qué nivel, desarrollar incluso sólo
barruntos de vida de relación y de incipiente autoconciencia, pero se puede pensar que existe
en algunos de ellos una cierta posibilidad de percepción sensorial y de reacción a los
estímulos, ligada a las estructuras nerviosas residuales que subentran a vicariar ciertas
funciones más elementales del telencéfalo faltante”.
Si bien la supervivencia del anencefálico -de acuerdo a las estadísticas médicas y lo
expresado en estos autos- es corta, de ninguna manera la ciencia se ha pronunciado en forma
definitiva en el sentido de posibilidad de su supervivencia temporal.
Todos sabemos que mas breve o mas extensa la vida terrena es siempre temporal.
Todo ser que nace esta destinado inmediata o mediatamente a morir.
El altísimo valor de la vida humana y la protección que el ordenamiento jurídico le
brinda a aquella lleva a exigir que a todo recién nacido, e incluso al feto destinado a una vida
breve, se le proporcionen los cuidados ordinarios y eventualmente aquellos que se consideren
proporcionados a su situación clínica concreta

IV. La Doctrina que distingue a quienes son personas, de quienes no lo son, teniendo
en cuenta la viabilidad no tendría fundamento en nuestro derecho positivo, sin perjuicio de
reconocerse los importantes argumentos vertidos en contra de tal posición.
Efectivamente, el artículo 51 del Código Civil dispone: "Todos los entes que
presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes,
son personas de existencia visible".
La capacidad de derecho es inherente al hecho de la existencia de una criatura
humana, y no merece evaluarse con relación a la extensión que pueda llegar a tener esa vida,
ni las cualidades o accidentes que presente. Este criterio fue el seguido con certeza por el
codificador civil, quien en el art. 72 de su obra dispuso: "Tampoco importará que los nacidos
con vida tengan imposibilidad de prolongarla, o que mueran después de nacer, por un vicio
orgánico interno, o por nacer antes de tiempo". La viabilidad no es una condición exigida por
el Código Civil para que el recién nacido adquiera sus derechos en forma irrevocable. La
protección de la spes hominis se consigue mejor sin trasladar al plano jurídico las etapas que
los descubrimientos y avances que los científicos van estableciendo. (Conf. Rivera, Julio
César, Instituciones de Derecho Civil, Parte General T.I, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1994, páginas 338 y 354). Coincidiendo con Zainer, (Zainer, Justo, De su disertación el
Instituto del Colegio de Abogados de Mar del Plata titulada “Genética Humana: aspectos
éticos y legales” en Quorum, Mar del Plata, octubre, 1986, pag. 15) la ciencia tiene mil
rostros desde el más seductor hasta el más aterrador. Y, se entiende junto con Hooft (Hooft,
Pedro Federico, “Los Derechos Humanos ante el desarrollo de la vida y la técnica: La
protección de la vida humana naciente”, ED 124-692) que los progresos de la ciencia deben
contribuir en última instancia a la consecución del valor humanidad, superior al de utilidad;
de lo contrario estaríamos contribuyendo al surgimiento de un mundo deshumanizado en el
cual la persona quedaría reducida al nivel de “objeto”, “cosa”, “res”, en un camino de
irreversible deshumanización. Se trata entonces de saber “cuales son los límites y fronteras
que no debemos transgredir para no poner en peligro la propia dignidad”, y, conocer lo que
en cada caso ayuda u obstaculiza a la plena realización del hombre como persona, y luego
obrar en consecuencia, so pena de transitar hacia una total cosificación de la existencia.
Con gran claridad Vélez Sársfield expuso en la nota al artículo 72 del Código Civil:
"Decimos lo mismo respecto de los vicios orgánicos que el recién nacido presente. No porque
una persona parezca con signos indudables de una pronta muerte, queda incapaz de derecho.
Sería preciso también que la ley fijara el tiempo en que el vicio orgánico debía desenvolverse
para causar la incapacidad del recién nacido y la ciencia, por cierto, no podría asegurar qué
días o qué horas de vida le quedaban al recién nacido con un vicio orgánico."
Como bien opina Llambías, (Llambías, Jorge Joaquín, Código Civil anotado, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1982, tomo 1, pag. 175) "varias legislaciones extranjeras subordinan la
concesión de la personalidad a la aptitud que tenga el nacido para prolongar la vida.(...) Las
modernas legislaciones han dejado de lado esta exigencia de la viabilidad o aptitud del
nacido para prolongar la vía. Es el caso de los códigos Alemán (art. 1), Suizo (art. 31? –no
coincidimos con esta cita-); brasileño (art. 4); peruano (art. 1) y Venezolano (art. 17)(...) Los
argumentos dados por Vélez Sarsfield en su nota al art. 72 para combatir la exigencia de la
viabilidad son verdaderamente ilevantables.
En igual sentido, Borda (Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil Argentino,
Parte General, Perrot, Buenos Aires, 1970, Tomo 1, pag. 239) opina que nuestro Código Civil
con gran acierto ha rechazo el requisito de la viabilidad y agrega: “A nuestro entender, el
 Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

sistema del código se justifica plenamente por las siguientes razones: a) en primer termino,
es la solución que impone el debido respeto al ser humano...”.
Asimismo, Machado (Machado, José Olegario, Exposición y comentario del Código
Civil Argentino, Buenos Aires, Tomo 1, p. 142) expresa que la capacidad inherente al hecho
de la existencia de una criatura humana, no debe depender de la duración de su vida; si el
que vive un minuto después de la separación del seno materno, no debiera adquirir derechos,
no habría razón para que los adquiriese porque hubiera vivido una hora o un día. El tiempo
no debe tener influencia sobre la capacidad que se concede a la existencia (...) porque los
derechos se conceden a la criatura que vive sin otra consideración que la vida.
También Llerena (Llerena, Baldomero, Concordancias y Comentarios del Código
Civil Argentino, La Facultad, Buenos Aires, 1931, Tomo 1, p. 161) sostiene con relación a la
viabilidad que “nuestro código ha dado un paso adelante con respecto al código francés y a
los demás que le han seguido...”
Ampliando estos conceptos Clariá (Clariá, José Octavio, “Persona –Comienzo de su
existencia. Derechos que pueden adquirir” en Enciclopedia Jurídica Omeba Apéndice T. VII,
Driskill S.A., Buenos Aires, 1996, pág. 763 y 764) señala que “...para el iusnaturalismo el
derecho no es una creación arbitraria del legislador sino una disciplina de la conducta al
servicio de los fines del hombre. El derecho positivo no crea a la persona sino que se limita a
reconocer una realidad preexistente y de jerarquía superior. Por ello, no existe la posibilidad
de que el ordenamiento jurídico desconozca personalidad a los hombres, sin distinción de
ninguna especie. La convención Americana sobre derechos humanos, Pacto de San José de
Costa Rica, incorporado a la Constitución Nacional (art. 75 inc. 22) establece en su art. 3
que toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica, coincidiendo,
de esa forma, con los lineamientos de nuestro ordenamiento jurídico. (...) La mayor parte de
los códigos del siglo XIX, y aun de este siglo, consagraron la regla de que la existencia de las
personas comienza desde el nacimiento. Sin embargo, se vieron obligados a conceder ciertos
derechos a partir del momento de la concepción. Fue el jurista brasileño Freitas quien
inspirándose en el Código de Prusia, estableció en su Esbozo (art. 221) que la existencia de
las personas comienza desde la concepción. Nuestro Código Civil, con visión profunda y
humanista estableció en su art. 70 que: “Desde la concepción en el seno materno comienza
la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos,
como si ya hubiesen nacido”. El principal crítico de esta postura ha sido el Dr. Orgaz (...).
sin embargo, la gran mayoría de los autores nacionales concuerdan con la solución adoptada
por el Código Civil. Actualmente, la Convención Interamericana de Derechos Humanos,
Pacto de San José de Costa Rica, Que ha sido incorporado a nuestra Constitución Nacional,
ratifica esta solución al disponer en su art. 4 que la existencia de las personas comienza
desde su concepción en el seno materno. Por nuestra parte, coincidimos plenamente con el
criterio del código civil. No dudamos en afirmar que desde la concepción hay vida y, por lo
tanto, persona que debe ser protegida y que puede adquirir ciertos derechos (...). Es más,
entendemos que se trata de nociones que están por encima de la leyes y que ningún
ordenamiento jurídico puede desconocer. De ahí también la prohibición legal del aborto, por
entender que estamos ante una vida humana sin que nadie tenga derecho a suprimirla”.
No es redundante afirmar que la legislación de fondo reconoce la existencia de
personalidad humana desde la concepción del ser en el seno materno. "Desde que ha
comenzado a existir el nuevo ser, por la fecundación del óvulo materno, es innegable que se
está en presencia de un individuo de la especie humana que existe antes del nacimiento, ya
que este hecho sólo cambia , aunque substancialmente, el medio en que se desarrolla la vida
del nuevo ser." (Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil, Parte General I, Editorial
Perrot, Bueno Aires,1995, página 251).
Según Alberto G. Spota "La personalidad jurídica humana comienza desde la
concepción. Estimar que únicamente por una ficción jurídica ve el legislador una persona
donde sólo existe una portio mulieris, importa negar el sustrato material del comienzo y de la
formación del ser humano". (Spota, Alberto G, Tratado de Derecho Civil, Parte General,
Tomo 1, Volumen 32 , El sujeto de Derecho, Los incapaces de obrar, Ediciones Depalma,
Buenos Aires, 1968, pág. 11). Si bien el Derecho Romano reconoció al embrión como portio
mulieris, no por ello dejó de asimilar al concebido con el ya nacido: qui in utero sunt, in toto
pene jure civili intelliguntur in rerum natura esse. En cuanto a la capacidad, sostiene el
mencionado jurista que "Ya con la vida intrauterina del concebido (nasciturus) surge la
capacidad para ser titular de derechos. En efecto, según el art. 70, antes del nacimiento de
los concebidos "en el seno materno", éstos "pueden adquirir algunos derechos". Esos
derechos son actuales, no en potencia, aún cuando sometidos a una condición resolutoria:
las personas por nacer los adquieren como si ya hubiesen nacido, y sólo se resuelven si no
nacen con vida, en cuyo suceso serán considerados como si no hubieran existido (art. 74).
Más que de expectativa de derechos, se trata de derechos existentes pero condicionales. Para
ello no se requiere recurrir a la ficción de que en cuanto en su beneficio se lo considera
nacido". (Spota, Alberto G, Tratado de Derecho Civil, Parte General, Tomo 1, Volumen 31 ,
El sujeto de Derecho, Los incapaces de obrar, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1968, pág.
28).
La ciencia médica también se ha pronunciada en el sentido que "...la supresión directa
de un embrión o de un feto, incluso aunque estén malformados, es ilícita, porque el valor de
la vida de una criatura humana no depende de sus prestaciones actuales o potenciales, o de
su respuesta o no al estándar de calidad humana". (Faggioni, Mauricio P., El recién
nacido..., página 280). Una solución diferente sería contraria a nuestro ordenamiento jurídico.
Recogiendo las palabras del Prof. Dr. Roberto Votta, vertidas en la conferencia dictada
con motivo de su incorporación como miembro de número a la Academia del Plata, quien
 Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

entre otros importantes conceptos expresó: “Con el avance tecnológico actual se pueden
conocer afecciones prenatales que no tienen curación y que pueden dejar variables grados de
incapacidad después del nacimiento. En estos casos se recurre a veces al aborto. Dice J.
Lejuane (Lejuane, J, Dejadlos vivir, Madrid, Ed. Riaf, 1980): “Detecto la enfermedad
compruebo que no puedo curarla, entonces mato al paciente” y también “ Surge aquí un
juicio comparativo entre los beneficios alcanzados con estos avances y las acciones de
violencia ejercidas sobre el embrión o el feto. Entendiendo por violencia las acciones que
recaen sobre ellos y que solo son de conveniencia para los demás, mucho más cuando se
lesionan sus derechos innatos o personales”.
Debe tenerse en cuenta que como dice el académico citado ut supra “derivado del
latín, aborto significa “privación del nacimiento”. La expresión lingüística “interrupción del
embarazo” es usada habitualmente para disimular su criminosidad”.

V. La jerarquía constitucional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos

ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente "en las condiciones de su vigencia"
(art. 75 inc. 22 CN), vale decir, del mismo modo en que ella rige y es aplicada por los
tribunales internacionales. Al haber reconocido el Estado Argentino la competencia de la
Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación
de la citada Convención (confr. Art. 75 CN y arts. 62 y 64 Conv. Americana), es su
jurisprudencia la que debe servir de guía de interpretación de los preceptos convencionales.
No aplicar los tratados internacionales a que el país se haya vinculado implicaría
responsabilidad de la Nación frente a la comunidad. De acuerdo a la Corte interamericana, los
Estados Partes deben no solamente “respetar los derechos y libertades reconocidos en ella”
sino además “garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción”.
Garantizar implica un deber para el Estado, y este deber es remover todos los obstáculos que
puedan impedir a los individuos disfrutar los derechos que la Convención reconoce.
En cuanto a la Convención sobre los Derechos del Niño, debe señalarse que cuando
nuestro país manifestó su voluntad de obligarse por el mencionado tratado formuló la
siguiente reserva: "La República Argentina declara que entiende por niño todo ser humano
desde el momento de su concepción".

VI. De acuerdo al derecho positivo, avalado por el derecho natural, la supresión

directa de un embrión o de un feto aun malformado es contraria al orden jurídico, pues
corresponde tener en cuenta que el valor de la vida de una criatura humana no puede depender
de sus calidades actuales o potenciales.
 A lo expuesto se agrega que el denominado aborto eugenésico, o sea la
despenalización del aborto cuando resulte probable que el feto nacerá con importantes taras –
tanto físicas como psíquicas- siempre que se cumplan determinadas circunstancias de tiempo
y de diagnóstico pericial, no es receptado por nuestro derecho.

VII. Ampliando los dichos del doctor Balbín en el acápite II de su voto, cabe recordar
que el aborto terapéutico sería eventualmente un caso de estado de necesidad, comprendido en
la norma del art. 34 inc. 3º del C. Penal Argentino. Se trataría de causar un mal para evitar
otro mayor. La doctrina es unánime en este punto, sosteniendo que en el aborto terapéutico, la
expulsión del feto, tiene que ser aconsejada por el profesional interviniente, vale decir, que
debe ser el médico quien recomiende, sugiera y detalle en qué casos procede la interrupción
de la gravidez.
La Jurisprudencia es conteste en el sentido de que es el médico y no al juez a quien
compete la decisión de practicar un aborto terapéutico.
Por los argumentos expuestos, y los vertidos en el voto del doctor Balbín, corresponde
confirmar la sentencia apelada.

En mérito a las consideraciones que ilustran los votos precedentes, y de conformidad

con lo dictaminado por el señor Asesor Tutelar, por mayoría de votos el Tribunal
RESUELVE: Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto decide y ha sido motivo de
apelación y agravios.
Sin costas (art. 14, cuarto párrafo, de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires).
Regístrese. Notifíquese, con habilitación de días y horas y en forma urgente, y al señor
Asesor Tutelar en su despacho.
Oportunamente devuélvase.-
Déjase constancia de que el Dr. Esteban Centanaro suscribe el presente en los términos
de la Resolución CM 463/00.-

Inés M. Weinberg de Roca Carlos F. Balbín

(en disidencia)
Esteban Centanaro