LA TEORÍA DEL RIESGO

DERECHO CIVIL: LA TEORIA DEL RIESGO.

La teoría del riesgo es una teoría con la cual se pretende establecer un

criterio adecuado para los fines del derecho y de las necesidades sociales de
nuestra época por medio del cual determinar cuál o cuáles son los
responsables de un daño ocasionado a una persona natural o jurídica que
no tenía por qué soportar.
Este criterio se estableció debido a la necesidad de lograr un criterio que no
tuviese las mismas dificultades que tiene la noción de culpa que reinaba
anteriormente en el campo de la responsabilidad civil. En efecto, la noción
de culpa era insuficiente ya que en muchas ocasiones es casi imposible
determinar quién fue el que ocasionó el hecho dañino, en especial teniendo
en cuenta que en nuestra época, debido a la tecnificación, al crecimiento de
las ciudades y la complejidad de nuestra sociedad, determinar quién tiene
la culpa puede ser una tarea inmanejable.
Así ocurre, por ejemplo, en materia de accidentes de tránsito, porque con la
teoría del riesgo están incluidos: el conductor, el propietario del vehículo, la
empresa afiliadora y hasta la empresa Leasing, porque entre todos crearon
un riesgo. El conductor ejerce la actividad riesgosa y se lucra de ella, el
propietario se lucra de esa actividad riesgosa, la empresa afiliadora se lucra
de esa actividad riesgosa y la empresa Leasing también se lucra de esa
actividad riesgosa, pero no únicamente porque se lucran son responsables,
sino porque crean el riesgo. Entre todos se hacen responsables por los daños
causados.
Estas situaciones son las que salva la teoría del riesgo. Con esta teoría ya
no se pretende que sea una persona el directamente responsable del daño
causado, sino todos aquellos que en determinado momento tomaron la
decisión de asumir ciertos riesgos dentro de los que sus consecuencias se
encontraba el que pudieran generar daños como el que se efectúo en el caso
concreto. En palabras más puntuales, con la teoría del riesgo se acoge todos
los que intervienen en la creación del riesgo y crearon las condiciones para
que el daño se produjese. Con esta teoría, todas estas personas son
responsables solidarios del daño ocasionado, a tenor del artículo 2344 del
C.C.
En el derecho de civil, esta teoría tiene una especial significación, ya que
permite actualizar los criterios de responsabilidad al desarrollo de la
actividad moderna. En efecto, con tantas personas que intervienen en las
actividades de la sociedad, el asumir una teoría como la de la culpa lo único
que generaría es patrocinar la irresponsabilidad de muchas personas en sus
decisiones y actos, las cuales se resguardarían en la participación de otros
en los actos llevados a cabo que generaron un perjuicio para un tercero.

Bueno, se ha dicho mucho sobre la teoría del riesgo pero no se ha dicho

propiamente en que consiste ésta. Vamos a puntualizar a continuación
sobre en qué consiste la teoría del riesgo.
La teoría del riesgo es una teoría que se aplica al campo de la
responsabilidad civil extracontractual y es un criterio para determinar la
responsabilidad de las personas (naturales o jurídicas) involucradas en el
daño ocurrido a otra persona (natural o jurídica), sin haber tenido tal
persona que soportar el daño que se le ocasionó. Este criterio dice que son
responsables de los daños de tipo extracontractual todas aquellas personas
que efectúan una conducta que tenía el riesgo de que se presentara en
concreto el resultado dañoso acontecido. Es decir, son responsables todos
aquellos que asumen el riesgo de llevar una acción que puede tener una
consecuencia dañosa para las otras personas, aun cuando la persona que
asuma el riesgo efectúe la actividad o conducta con el mayor cuidado y
perfección posible. En otras palabras, es responsable todo aquel que lleve a
cabo una conducta que conlleva el riesgo de un resultado dañoso. Si este
resultado se presenta, tendrá que responder patrimonialmente.
El ejemplo más típico de éste tipo de actividades y conductas riesgosas es el
hecho de conducir un automóvil. Esta actividad es considerada como una
actividad riesgosa. Al conducir un automóvil, la persona sabe que, por más
diligente y cuidadosa que sea, siempre está la posibilidad de que atropelle a
alguien, que se estrelle, que dañe el patrimonio de otro, etc. Es por ello que,
aun cuando ésta persona se comporte con la mayor diligencia, a ella se le
considera responsable de los eventuales daños que puedan ocurrir (a menos
que la conducta de la víctima cambie estos supuestos).
Las características, para identificar la responsabilidad por riesgo, son:
1. Que exista un riesgo de daño que se encuentre más allá del ordinario
riesgo que implica toda actividad humana. Esto es, el riesgo debe ser
destacable, pues toda actividad en la vida implica riesgos.
2. La actividad riesgosa debe ser permitida por el Derecho Penal y las
buenas costumbres. En efecto, hay actividades de riesgo que lo
implican pero que también son sancionadas penalmente. Un ejemplo
de ello es el porte de armas de alto calibre en la ciudad. Estos son
 riesgos no permitidos por el derecho y los daños que resultan de ellos
son sancionados de diferente manera a como lo haría la teoría del
riesgo.
3. La diligencia y cuidado no libera de responsabilidad. En efecto, en la
teoría del riesgo, como se explicó en la definición, por el hecho de ser
diligente no significa que no se esté asumiendo el riesgo de que ocurra
el resultado dañoso, por ello toda persona es responsable. Sin embargo,
existen hechos como la causa extraña o la culpa exclusiva de la víctima,
que pueden atenuar o liberar la responsabilidad.
4. En la teoría del riesgo lo relevante es saber quiénes crearon el riesgo,
no quien fue materialmente el que lo causó. Esto es muy importante
porque vincula al proceso a toda aquella persona que haya contribuido
a crear el riesgo que terminó en un daño para una persona.

I. FACTORES OBJETIVOS: CONCEPTO

La responsabilidad civil no ha permanecido ajena a las transformaciones
sociales, económicas y tecnológicas que se han operado de manera especial
en los últimos ochenta años. Como dice el Dr. Ramón Pizarro, "ha mediado
un cambio de actitud por parte del hombre de derecho frente al problema
de la responsabilidad civil, al que ya no se lo considera como una
manifestación específica de simples conflictos individuales; por el contrario
ha adquirido en nuestro tiempo un contenido verdaderamente social que
permite acceder a verdaderos sistemas de socialización de riesgos" (1).
El sistema de responsabilidad civil basado en la sola idea de culpa sostenida
durante años por la doctrina podía funcionar sin inconvenientes dentro de
un orden económico relativamente poco desarrollado por cuanto entendía
que sólo el acto ilícito culposo caracterizado por negligencia, imprudencia,
impericia o dolo podía dar lugar a la reparación del daño causado, siendo
únicamente el sujeto culpable pasible de ser sancionado.
En nuestro tiempo han aparecido modernas figuras contractuales,
actividades colectivas en las que muchas veces no resulta posible
individualizar al "autor del daño", el empleo de cosas o la realización de
actividades que generan riesgos para terceros, que han exigido una
permanente adecuación y transformación doctrinaria, legislativa y
jurisprudencial.
La realidad social demostró la insuficiencia del sistema fundado en la sola
idea de la culpa, pero que hoy en día coexiste armónicamente con otros
factores objetivos de atribución. El riesgo creado, la idea de garantía, la
equidad, entre otros, son factores que permiten admitir que alguien pueda
ser obligado a reparar un daño causado, aun sin que medie reproche
subjetivo alguno. O, como define Jorge Bustamante Alsina: "cuando la
atribución de la consecuencia del hecho dañoso no está referida a la culpa,
o sea no es imputable moralmente al sujeto autor del hecho, el factor de
responsabilidad es objetivo por prescindir de la persona".

II. EL RIESGO CREADO. CONCEPTO. TEORÍAS:

1. La reacción doctrinaria contra las injusticias que generaba la

doctrina subjetivista de la responsabilidad civil comenzó a sentirse en
Alemania y Francia, en las últimas décadas del siglo pasado. Pero fue
de manera especial en el Derecho francés donde se gestó la doctrina del
riesgo creado. El gran principio que consagraba el Código de Napoleón
en materia de responsabilidad civil: Pas de responsabilité sans faute,
hacía evidente el propósito existente de proteger las libertades
individuales, estimando razonable que una persona fuera responsable
en tanto y en cuanto hubiere causado un daño de manera culpable.
Fueron Saleilles y Josserand los primeros en formular un sistema de
responsabilidad objetivo; este último se limitaba a aplicar el riesgo
creado en materia de daños causados con cosas inanimadas, mientras
que Saleilles procuraba sustituir lisa y llanamente a la culpa por un
nuevo factor de atribución de responsabilidad.

2. Es posible encontrar distintas variantes o corrientes en la explicación

del fenómeno de la responsabilidad civil basada en la idea de "riesgo",
ellas son:

a) La teoría del riesgo creado

Fue inicialmente esbozada por Saleilles y Josserand y escandalizó
a los juristas clásicos que consideraban a la culpa como el único
factor de atribución de responsabilidad. Esta doctrina expresa que
quien se sirve de cosas que por su naturaleza o modo de empleo
generan riesgos a terceros, debe responder por los daños que ellas
originan. Pone especial atención en el hecho de que alguien "cree
un riesgo", "lo conozca o lo domine" (4). Quien realiza una
actividad riesgosa debe cargar con los resultados dañosos que ella
genera a terceros, sin otorgar relevancia a la existencia de culpa
en la conducta del responsable.
b) La doctrina del riesgo beneficio
Esta doctrina procuró contener los "posibles desbordes" de la
teoría del riesgo creado. El planteo gira alrededor de la idea de
 beneficio o provecho. Quien introduce en la sociedad una cosa
riesgosa o realiza una actividad de esa índole, obteniendo un
beneficio, debe soportar las consecuencias dañosas que aquellas
produzcan; estaríamos frente a una "justa compensación".
C) La doctrina del acto anormal.
Una variante que ha sido sustentada por Ripert y Durkheim en
Francia y por Atilio Alterini, Ameal y López Cabana en nuestro país
(5). Esta doctrina procura también limitar los alcances de la teoría
del riesgo creado de la siguiente manera: el que incorpora a la
comunidad un riesgo, no debe responder por las consecuencias
perjudiciales de todos los actos (hechos) que deriven del mismo,
sino solamente por aquéllos de carácter excepcional resultantes
de una actividad fuera de lo normal.
III. EL HECHO DEL HOMBRE Y EL HECHO DE LAS COSAS:

1. En el derecho de daños se suele diferenciar entre los daños

ocasionados directamente por el hombre y el daño que deriva de una
cosa inanimada o el que es causado por animales. En el Código de Vélez
estas tres fuentes de perjuicios se encontraban perfectamente
delimitadas: el art. 1109 regía el caso de la responsabilidad por el hecho
personal culposo; el art. 1113, la responsabilidad por los daños
derivados de cosas inanimadas y los arts. 1124 y ss. Los daños
causados por los animales. En el primer supuesto, la culpa del agente
debía ser probada por la víctima; en los otros, el daño hacía presumir
la culpa del dueño o guardián de la cosa inanimada o del animal, que
habían causado el perjuicio.
2. En el año 1968 se produce la reforma del Código Civil por vía de la
ley 17711. Se agregan dos párrafos al art. 1133 y 1134.
El sistema queda integrado de la siguiente forma: el art. 1109
permanece inalterado; el art. 1113 conserva el viejo principio general:
"La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que
causaren los que están bajo su dependencia o por las cosas de que se
sirve o que tiene a su cuidado". Pero se le agregan dos párrafos. El párr.
2 dice: "...En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño
o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de
su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el
riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de
responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por
quien no debe responder...".
IV. DAÑO "CON LA COSA":

Conforme al régimen de exoneración de la responsabilidad contemplado por

el art. 1113 párr. 2 es fundamental distinguir en cada supuesto si se trata
de daños causados "con" una cosa o "por vicio o riesgo". En el primer caso
la presunción de culpa en contra del dueño o guardián, puede ser salvada
si se admite la ausencia de culpa, de que se comportó con la diligencia y
prudencia adecuadas y en el segundo la de la culpa de la víctima o de un
tercero extraño.
Félix A. Trigo Represas afirma que el criterio mencionado es inaceptable,
pues si nos atenemos a la naturaleza intrínseca de las cosas, ninguna es en
sí misma peligrosa o inofensiva, sino que son o no peligrosas según las
circunstancias del caso. "...no se trata pues, de calificar a una cosa per se
dé peligrosa o no, sino de considerar ex post facto de qué manera se produjo
el daño y si la cosa por si sola era idónea para provocarlo, podía normal o
regularmente llegar a producirlo, de acuerdo al curso natural y ordinario de
los acontecimientos, o sea que se trata propiamente de un problema de
relación de causalidad" (11).