Belluscio Principios Procesales en Familia PDF

Claudio A.
Belluscio
Principios
procesales de
familia
contenidos en el Código
Civil y Comercial
Doctrina. Jurisprudencia. Modelos
***
Principios generales contenidos en el CCCN
Participación en el proceso de niños, niñas y
adolescentes y de personas mayores con capacidad
restringida
Cuestiones relativas a la prueba
Cuestiones relativas a la nulidad del matrimonio
Competencia del órgano judicial
Medidas provisionales (cautelares)
BIBLIOTECA BELLUSCIO
Belluscio, Claudio Alejandro
Principios procesales de familia contenidos en el Código Civil y Comercial /

Claudio Alejandro Belluscio. - 1a ed . - Ciudad Autónoma de Buenos Aires :
García Alonso, 2018.
234 p. + CD-DVD ; 23 x 16 cm. - (Procesos de familia ; 1)
ISBN 978-987-1940-72-1
1. Derecho Procesal. 2. Derecho de Familia . I. Título.
CDD 347.05
© 2018 Editorial García Alonso
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Impreso en junio de 2018 en La Imprenta Ya SRL,

Alferez Hipólito Bouchard 4283, Munro, Pcia. de Buenos Aires
Impreso en Argentina - Printed in Argentina
Hecho el depósito que marca la ley 11.723

PALABRAS PREVIAS
El Código Civil y Comercial de la Nación engloba a los “Procesos de

Familia” en sus artículos 705 a 723, aunque en realidad se trata de princi-
pios procesales, no obstante puedan referirse —de forma tangencial— a
algún proceso de familia en particular.
Si bien las provincias tienen la facultad de legislar sobre procedi-
miento, lo novedoso es que este Código Civil y Comercial fija —de ma-
nera sistematizada— las pautas que han de regir en el procedimiento
familiar.
Es decir que estos principios procesales de familia serán aplicables
en todo el territorio de la Nación Argentina y los respectivos Códigos de
rito provinciales tendrán que adaptarse.
Por ello, es preciso tener en claro lo que se regula, y será de suma
importancia para el abogado litigante conocer con exactitud cuál es la
nueva normativa procedimental en familia, ya que surgen importantes
innovaciones al respecto.
El contenido de la presente obra se encuentra dividido en seis capítu-
los, a los que se adiciona un apéndice jurisprudencial y otro de modelos
de escritos de práctica forense.
El capítulo I se refiere a los principios generales que gobiernan a los
procesos de familia.
El capítulo II, a la participación en los procesos de familia de niñas,
niños y adolescentes y personas mayores de edad con discapacidad.
El capítulo III enfoca las cuestiones relativas a la prueba en los pro-
cesos de familia.
El capítulo IV aborda las cuestiones procesales relativas a la nulidad
del matrimonio que impone el Código Civil y Comercial de la Nación.
En el capítulo V analizamos lo relativo a la competencia del órgano
judicial en las cuestiones de familia.
En el capítulo VI, y último de esta obra, nos abocamos a las medidas
provisionales en los procesos de familia.
11
BELLUSCIO: PRINCIPIOS PROCESALES DE FAMILIA (CCCN)
Este libro culmina con un apéndice de síntesis jurisprudencial que

abarca toda la temática tratada en los distintos capítulos y otro de mode-
los de escritos de práctica profesional.
Con todo ello, quisimos lograr un enfoque integral de la temática que
se aborda en este libro.
Confiamos en haberlo logrado.
El autor
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Capítulo I
PRINCIPIOS GENERALES
CONTENIDOS EN EL CCCN
1. BREVE INTROITO
El Código Civil y Comercial de la Nación realiza una reforma inte-
gral del derecho privado.
Ajusta la normativa de familia a mandatos constitucionales.
Es decir que realiza la constitucionalización del Derecho de Familia.
Asimismo, el Código Civil y Comercial de la Nación adopta posicio-
nes reclamadas por la doctrina y jurisprudencia.
En el tema específico de que trata esta obra, el Título VIII del Libro
Segundo (Relaciones de familia) del Código Civil y Comercial de la Na-
ción engloba a los Procesos de Familia en sus arts. 705 a 723.
2. ÁMBITO DE APLICACIÓN
El art. 705 del Código Civil y Comercial de la Nación, dice:
“Ámbito de aplicación. Las disposiciones de este título

son aplicables a los procesos en materia de familia, sin per-
juicio de lo que la ley disponga en casos específicos”.
Si bien las provincias tienen la facultad constitucional de darse sus

propias instituciones locales y por ende legislar sobre procedimiento,
en este caso lo novedoso es que el Código Civil y Comercial de la Na-
ción fija de manera sistematizada las pautas que han de regir el proce-
dimiento familiar.
13
Establece un derecho procesal de familia que será aplicable en todo

el territorio de la Nación Argentina.
Trata de evitar la desnaturalización de instituciones de derecho sus-
tancial que pueda surgir en los Códigos de forma provinciales y, por tal
motivo, legisla una gran cantidad de normas procesales en el Código de
fondo.
No obstante, realiza un avance sobre la materia que las provincias
no han delegado a la Nación, en cuanto a la regulación de sus normas
de procedimiento local.
Al respecto, el art. 121 de la Constitución Nacional establece:
“Las provincias conservan todo el poder no delegado

por esta Constitución al Gobierno federal, y el que expre-
samente se hayan reservado por pactos especiales al tiem-
po de su incorporación”.
Por lo tanto, ¿es constitucional que el nuevo Código abarque cues-

tiones reservadas a las provincias?
Si ello es admitido ¿los distintos Códigos de rito provinciales se ten-
drían que adaptar a lo dispuesto por el Código Civil y Comercial de la
Nación?
Por ejemplo, qué sucede con el art. 34, inc. 1º del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación y el segundo párrafo del art. 438 del Có-
digo Civil y Comercial de la Nación, respecto de la audiencia que con la
misma finalidad ambos Códigos fijan (acercar a las partes para intentar
acordar los efectos del divorcio).
¿Deberían coexistir ambas audiencias en el proceso de divorcio o la
del Código Civil y Comercial de la Nación sería la que regiría, a la luz de
la nueva legislación, quedando implícitamente derogada la del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación o debiendo derogarse de forma
explícita?
Para Jorge Kielmanovich es constitucional que el Código de fondo
regule cuestiones procesales.
Lo funda en ciertos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción, que admiten que el legislador nacional pueda regular algunos
aspectos del procedimiento en la legislación de fondo (Código Civil),
cuando se advierta que esa regulación viene a garantizar la eficacia de la
institución contenida en el derecho de fondo.
14
cap. i: principios generales
Agrega, este prestigioso doctrinario, que no hay ningún reproche

que se pueda efectuar —desde el punto de vista constitucional— en que
el legislador nacional regule los principios que gobiernan a los procesos
de familia.
Opina que, como es importante para asegurar ciertos derechos en
materia de familia, puede el legislador regular esta cuestión.
Por lo tanto, para el doctrinario precitado no existe ningún reproche
que efectuar porque el legislador nacional aborde temas procesales en
el Código de fondo.
En el mismo sentido, lo juzgan Medina y Rivera(1) al fundamentar
su postura —también— en los reiterados fallos de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación que se pronunciaron sobre la constitucionalidad
de las normas procesales introducidas en el Código Civil.
Ambos doctrinarios opinan que el ejercicio de los poderes concu-
rrentes de la Nación, en ese terreno, se legitima por la particular natu-
raleza de los derechos que se tratan de preservar y efectivizar, derecho
sustantivo que requiere del proceso para lograrlo.
En consecuencia, para estos juristas, las provincias deberán adaptar
sus normativas locales a fin de cumplimentar los contenidos del Título
VIII del Libro Segundo (Relaciones de familia) del Código Civil y Co-
mercial de la Nación.
La prestigiosa jurista Kemelmajer de Carlucci(2) se enrola en esta co-
rriente de pensamiento y opina que si bien la facultad de legislar en
materia procesal recae, en principio, en las provincias (conforme art.
121 de la Constitución Nacional), ello no impide que el Congreso de la
Nación pueda legislar sobre esa materia a fin de asegurar la efectividad
del ejercicio de aquellos derechos fundamentales que consagra el Có-
digo de fondo.
(1) Rivera, Julio C., y Medina, Graciela: Código Civil y Comercial de la Nación co-
mentado, La Ley, Buenos Aires, 2015, Tomo II - Artículos 401 a 723, pp. 631-632; Me-
dina, Graciela: El “proceso de familia” en el Código unificado, en Procesos de familia,
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, Revista de Derecho Procesal Nº 2015-2, pp.84-85.
(2) Kemelmajer de Carlucci, Aída, y Molina de Juan, Mariel: Los principios generales
del proceso de familia en el Código Civil y Comercial, en Procesos de familia, Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, 2015, Revista de Derecho Procesal N° 2015-2, pp. 37-39.
15
En tal sentido, la jurista precitada(3) trae a colación un fallo de la Cor-

te Suprema de Justicia de la Nación(4) que resuelve facultar al Congreso
Nacional para legislar en materia de procedimiento.
Asimismo, De los Santos(5) participa del mismo criterio y manifiesta
que la inclusión de disposiciones procesales en el Código Civil y Co-
mercial no debe entenderse como un avance sobre las autonomías pro-
vinciales, pues el poder de las provincias no es absoluto y el Congre-
so Nacional cuenta con las facultades para dictar normas procesales,
cuando sea pertinente asegurar la eficacia de las instituciones reguladas
por los Códigos de fondo y evitar el riesgo de desnaturalizar institucio-
nes propias del denominado derecho material.
Por el contrario, el profesor Roland Arazi(6) expresa que ciertos prin-
cipios impuestos con carácter general a todos los procesos de familia
que tramiten en el país, como los que imponen la oralidad, contar con
jueces especializados y equipos multidisciplinarios, “vulnera las auto-
nomías provinciales que se han reservado legislar sobre la forma de or-
ganización de los tribunales locales”.
También, el destacado académico Jorge Azpiri(7) tiene este enfoque
crítico sobre el tema, al opinar que si bien es cierto que muchas de las
disposiciones del nuevo Código en materia de familia receptan precep-
tos constitucionales que ya estaban establecidos con anterioridad, otras
cuestiones son novedosas y pueden significar una invasión de las com-
petencias legislativas provinciales.
(3) Kemelmajer de Carlucci, Aída, y Molina de Juan, Mariel: Los principios...cit., pp.
37-38.
(4) CSJN, Fallos: 138:157; 136:154.
(5) De los Santos, Mabel A.: Razones de la inclusión de normas procesales en el Có-
digo Civil y Comercial, Diario LL, 15/11/17, p. 1.
(6) Arazi, Roland: Síntesis de las principales disposiciones procesales en el Proyecto
de Código Civil y Comercial, en Proyecto de Código Civil y Comercial. Aspectos procesa-
les. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2013, Revista de Derecho Procesal N° 2013-1, pp.
48-49.
(7) Azpiri, Jorge O.: Incidencias del Código Civil y Comercial. Derecho de familia.
Hammurabi, reimpr., Buenos Aires, 2015, p. 277.
16
3. PRINCIPIOS GENERALES
Se establece que los procesos de familia deben respetar los princi-
pios de:
1°) Tutela judicial efectiva.
2°) Inmediación.
3°) Buena fe.
4°) Lealtad procesal.
5°) Oficiosidad.
6°) Oralidad.
7°) Acceso limitado al expediente.
8°) Acceso a la justicia.
9°) Resolución pacífica de los conflictos.
10°) Jueces especializados en familia.
11°) Equipo multidisciplinario.
12°) Derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos.
13°) Interés superior del niño, niña o adolescente.
14°) Impulso procesal a cargo del juez.
15°) Libertad, amplitud y flexibilidad probatoria.
16°) Carga de la prueba en la parte que está en mejores condiciones
de probar.
17°) Amplitud de la prueba testimonial.
18º) Protección de las personas vulnerables.
A los principios generales se refiere el art. 706 del Código Civil y
Comercial de la Nación, que decreta:
“Principios generales de los procesos de familia. El

proceso en materia de familia debe respetar los principios
de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad
procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expe-
diente.
a) Las normas que rigen el procedimiento deben ser
aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, espe-
cialmente tratándose de personas vulnerables, y la resolu-
ción pacífica de los conflictos.
b) Los jueces ante los cuales tramitan estas causas de-
ben ser especializados y contar con apoyo multidiscipli-
nario.
17
c) La decisión que se dicte en un proceso en que están

involucrados niños, niñas o adolescentes, debe tener en
cuenta el interés superior de esas personas”.
Como bien señala el profesor Roland Arazi(8), muchos de estos prin-

cipios son aplicables a todos los procesos y no sólo, exclusivamente, a
los de familia (v. gr., el de tutela efectiva, el de buena fe y el de lealtad
procesal).
a) Tutela judicial efectiva

Este principio se encuentra en el primer párrafo del art. 706 del Có-
digo Civil y Comercial de la Nación.
El contenido de la tutela judicial comprende tres momentos distin-
tos:
1°) Al acceder al ámbito de la justicia.
2°) Durante el desarrollo del proceso.
3°) Al momento de ejecutarse la sentencia.
Asimismo, siguiendo prestigiosa doctrina(9), podemos decir que
comprende varios derechos, a saber:
1°) A acudir ante la justicia y obtener una sentencia.
2°) A un juez natural, competente, independiente e imparcial.
3°) A la eliminación de las trabas que impidan u obstaculicen el ac-
ceso a la jurisdicción.
4°) A la interpretación favorable a la admisión de la pretensión.
5°) A que no se desestimen aquellas pretensiones cuyos defectos
puedan ser subsanados.
6°) A peticionar y obtener una tutela cautelar para que no se torne
ilusorio el derecho que se reclama al momento de la sentencia.
7°) Al cumplimiento de todas las etapas del procedimiento.
(8) Arazi, Roland: Síntesis de las principales disposiciones procesales en el Proyecto de

Código Civil y Comercial, en Proyecto de Código Civil y Comercial. Aspectos procesales.
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2013, Revista de Derecho Procesal N° 2013-1, p. 48.
(9) Medina, Graciela: El “proceso...cit., p. 87; Rivera, Julio C., y Medina, Graciela:
Código...cit., p. 634.
18
8°) A ser oído con las debidas garantías, y a ofrecer y producir prue-
ba conforme el proceso de que se trata.
9°) A una decisión fundada que tenga en cuenta las principales cues-
tiones planteadas.
10°) A impugnar la sentencia.
11°) A ejecutar la sentencia.
12°) Al desarrollo de todo el proceso en un plazo razonable.
El destacado procesalista Jorge Kielmanovich opina que este princi-
pio implica atender a la petición que se formula, pero sin que, por ello,
se impida la adecuada defensa de aquel a quien se demanda.
El primer derecho que hemos enumerado (acceso a la justicia) sig-
nifica que todas las personas tengan la posibilidad de ser escuchadas
por el órgano judicial y de intervenir en igualdad de condiciones en un
proceso que los involucre, con acento en aquellas personas en situación
de vulnerabilidad(10).
Un claro ejemplo del principio de la tutela judicial, que el nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación establece en su art. 706, es el
que se refiere a la facultad del juez o tribunal de tomar las medidas que
considere adecuadas para combatir tanto el incumplimiento de la cuota
alimentaria establecida como del régimen de comunicación fijado.
A ello, se refieren los arts. 553, 670 y 557 del CCCN que buscan dar
plena efectividad y cumplimiento al derecho acogido en la sentencia del
órgano judicial.
El art. 553, reza:
“El juez puede imponer al responsable del incumpli-

miento reiterado de la obligación alimentaria medidas ra-
zonables para asegurar la eficacia de la sentencia”.
En tanto, el art. 670 dice:
“Las disposiciones de este Código relativas al incum-

plimiento de los alimentos entre parientes son aplicables a
los alimentos entre padres e hijos”.
(10) Kemelmajer de Carlucci, Aída, y Molina de Juan, Mariel: Los principios...cit., p.

46.
19
Y, el art. 557:
“El juez puede imponer al responsable del incumpli-

miento reiterado del régimen de comunicación estableci-
do por sentencia o convenio homologado medidas razona-
bles para asegurar su eficacia”.
Además de lo mencionado ut supra, De los Santos(11) señala las dis-

posiciones del Código Civil y Comercial de la Nación que procuran ase-
gurar la tutela judicial efectiva: la regulación de las medidas provisiona-
les en el proceso de divorcio y de nulidad del matrimonio, (arts. 721 y
722, las cuales analizaremos en el Capítulo VI de esta obra), aplicables
analógicamente a las uniones convivenciales (art. 723), la de adoptar el
trámite más breve para el proceso por alimentos (art. 543), la prohibi-
ción de acumular otra pretensión con la de alimentos (art. 543), la que
dispone la acumulación subjetiva de pretensiones alimentarias contra
los obligados concurrentes (art. 546), y la que permite al juez ordenar
pruebas de oficio (art. 709).
Solari(12) señala que ya se hizo aplicación de este principio por parte
de la jurisprudencia(13) al aplicar el juzgador en el caso los principios de
prevención, concentración, inmediación, celeridad, economía procesal,
especialidad y eficacia, principios éstos que conforman la tutela judicial
efectiva.
Este caso era el del pedido de una mujer extranjera que pedía la au-
torización judicial para retornar a su país de origen con su hija, merced
a la violencia que padecía de su pareja y padre de esta niña.
En cuanto a la aplicación práctica de este principio por parte del
órgano judicial, Tavip(14) señala desde su experiencia como magistrado
que se deberá de tratar de proveer las peticiones de manera rápida sin
(11) De los Santos, Mabel A.: Razones...cit., p. 3.

(12) Solari, Néstor E.: Derecho de las Familias, La Ley, Buenos Aires, 2017, p. 846.
(13) Juzg. Familia N° 2, La Plata, 30/12/15, RDF, 2016-IV-201, Abeledo Perrot, agosto
de 2016.
(14) Tavip, Gabriel E.: El rol del juez en los conflictos con personas menores de edad
a la luz del Código Civil y Comercial y del Código Procesal Modelo de Familia, Revista de
Derecho Privado y Comunitario, Derecho de Familia – I, Relaciones entre padres e hijos,
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, N° 2006-1, p. 348.
20
dilaciones innecesarias, evitando el excesivo rigorismo, salvo las for-

malidades necesarias que se prevean para el ejercicio del derecho a la
legítima defensa de la parte contraria o los derechos de terceros que
puedan verse afectados.
Asimismo, agrega el magistrado precitado(15), se impone –para ase-
gurar este principio-el dictado de la sentencia en tiempo útil, cuyos re-
sultados sean concretos y satisfagan las expectativas sociales sobre el
rendimiento del servicio de justicia. Se pretende que esas sentencias
sean efectivas, para que las personas que han instado el ejercicio de la
jurisdicción puedan hacer valer la solución que se le ha dado a su peti-
ción.
La jurisprudencia aplicó, en varias oportunidades, este principio de
tutela judicial efectiva.
Al respecto, en un caso sobre restitución internacional se estable-
ció(16):
“Teniendo en miras el interés superior de los menores

que, como principio rector, enuncia la Convención sobre
los Derechos del Niño con jerarquía constitucional, y la
celeridad que debe primar en los procesos de restitución
internacional de menores, se exhorta a los progenitores a
obrar con mesura en el ejercicio de sus derechos, de modo
de evitar que las consecuencias que se deriven de ello re-
percutan, directa o indirectamente, sobre la integridad del
menor que se intenta proteger. Igual exhortación cabe di-
rigir al tribunal interviniente para que, con la premura del
caso, se expida sobre la cuestión de fondo planteada.”
En un proceso de revinculación familiar se determinó(17):
“Se hace lugar a la queja y al recurso extraordinario fe-

deral, se deja sin efecto el pronunciamiento confirmatorio
de la declaración de competencia de la justicia nacional
(15) Tavip, Gabriel E.: El rol...cit., p. 348.

(16) CSJN, 16/6/15, Rubinzal Online - RC J 4085/15.
21
para entender en el trámite de revinculación paterno-filial

y se declara que corresponde conocer en las actuaciones
a la justicia de la provincia de Santa Cruz, debiéndose re-
mitir la causa al STJ de Santa Cruz a fin de que discierna
el tribunal que debe conocer en ella, en orden a la materia
y al lugar donde reside la menor. El decisorio impugnado
ha omitido ponderar el mejor interés de la menor, toda vez
que no fueron invocadas razones suficientes para despla-
zar el “centro de vida” como pauta interpretativa para la
determinación de los aspectos en disputa, el que se sitúa
a 1800 km de la sede del tribunal declarado competente.
Si bien el proceso fue iniciado por la madre de la menor
ante la justicia nacional, solicitando el dictado de medidas
precautorias a fin de que se suspenda el régimen de visitas
en virtud del proceso penal en el que se investigaba al pro-
genitor por presunto abuso sexual agravado por el vínculo,
ello obedeció a que en esa fecha vivía junto a su hija en
Capital Federal, empero, desde hace varios años residen
en Caleta Olivia, donde la niña asiste al colegio y la madre
presta servicios médicos en el hospital zonal, traslado de
residencia que se verificó en el período en que se encontra-
ba suspendido cautelarmente el contacto con el padre. En
tales condiciones, deviene necesario priorizar el resguardo
del principio de inmediatez, en procura de una eficaz tute-
la de los derechos fundamentales de la niña. (Del dictamen
del Procurador Fiscal, al que remite la CSJN.)”
En otro caso, en el cual se tramitaba la privación de la responsabili-

dad parental, se ordenó(18):
“El derecho de los niños a una tutela judicial efectiva

obliga a que la sentencia resuelva sobre su situación en
un plazo razonable, estándar que conduce, en razón que
“el tiempo de los niños” no es el mismo que los adultos, a
una doble consideración: no dilatar excesivamente la de-
(18) STJ Corrientes, 9/11/12, Rubinzal Online - RC J 10242/12.
22
finición del asunto y evitar que el deber de asistencia del

Estado frente a un niño maltratado por su progenitora se
limite a internaciones en establecimientos tutelares que,
de hecho, provocan aislamiento, la carencia de afectos y,
en suma, agravan los gravísimos trastornos en la forma-
ción del menor. En autos, existiendo certeza acerca de que
los gravísimos maltratos proferidos por la madre a su hijo
varón, que han afectado su salud f ísica y psíquica y han
puesto en peligro su potencial personalidad, el interés su-
perior del niño lleva a no admitir la solicitud de la progeni-
tora -quien padece de trastorno por estrés postraumático
y trastorno límite de personalidad que la condujo a ensa-
ñarse con el niño en un mecanismo patológico- tendiente
a que se difiera la definición judicial del caso hasta tanto
ella finalice el tratamiento psicológico al que se ha some-
tido.”
Asimismo, en un proceso donde se decretaba la internación forzada,

se sacó a la luz este principio, al decirse(19):
“En materia de conflictos de competencia en procesos

donde se encuentra involucrada una persona sujeta a una
internación forzada y declarada incapaz, se torna nece-
sario jerarquizar los principios de la tutela efectiva y de
inmediatez, a los que ha considerado como los cimientos
fundamentales y básicos para la eficaz protección de los
derechos de los pacientes con padecimientos mentales.”
Por aplicación del Código Civil y Comercial de la Nación, se tuvo en

cuenta la aplicación del principio de la tutela judicial efectiva en otro
proceso de internación de personas.
En este caso, se decidió(20) que:
(19) CNCiv., Sala G, 25/9/12, Rubinzal Online - RC J 9805/12.

(20) SCJBA, 9/9/15, Rubinzal Online - RC J 8026/15.
23
“Se declara competente al Juzgado de Familia más

cercano al domicilio del lugar de internación de la per-
sona, para entender sobre ésta y sobre la restricción de
su capacidad, aun cuando hubiera prevenido al comienzo
de la causa referida a su internación el juez de su domi-
cilio. Ello así, dado que para la asignación de la compe-
tencia jurisdiccional para intervenir en el conocimiento
de tales supuestos, corresponde estar a lo que los arts. 35
y 36, Código Civil y Comercial. Así, se observa el man-
dato del primer precepto citado en cuanto establece que
el juez debe garantizar la inmediatez con el interesado
como así también entrevistarlo en forma personal antes
de pronunciar cualquier resolución. En igual línea, la si-
guiente norma prevé la intervención del interesado en el
proceso, pudiendo aportar todas las pruebas que hacen a
su defensa. Consignándose, además, en cuanto a la com-
petencia, la interposición de la solicitud de declaración
de incapacidad o de restricción a la capacidad ante el juez
correspondiente a su domicilio o del lugar de su inter-
nación. De igual modo, al así resolver, se cumple con el
mandato constitucional de la tutela judicial efectiva, por
el cual el juez podrá adoptar todas las medidas necesarias
tendientes a resguardar su persona y patrimonio, como
así también asegurar que tales medidas se efectivicen de
manera urgente (art. 15, incs. 5 y 8, art. 36, Constitución
de la Provincia de Buenos Aires; arts. 9 y 13, Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,
Ley 26378; y art. 25, Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos).”
b) Inmediación
Este principio procesal hace al contacto directo del juez con las par-
tes y con las pruebas, para asegurar el conocimiento de primera mano
—sin intermediarios— de la materia litigiosa y tener una comprensión
24
acabada de las consecuencias que podría tener la sentencia a dictarse en

ese caso concreto de familia(21).
Asimismo, este principio implica no sólo el contacto con las partes
sino, también, con los peritos, los representantes de las personas mayo-
res con capacidad reducida —o sus apoyos— y de los menores de edad,
con el Ministerio Público, y con el equipo multidisciplinario(22).
Este principio de inmediación concibe a la “justicia de acompaña-
miento” por parte del órgano judicial(23).
En ese sentido, el proceso judicial debe estar conducido por un juez
activo y comprometido con el proceso, que acompañe a las partes(24).
Como, acertadamente, opina especializada doctrina(25) las notas ca-
racterísticas de esta justicia “de acompañamiento” en los procesos de
familia han quedado recogidas en los principios generales que establece
el art. 706 del CCCN y, en particular, en este principio de inmediación.
Habrá poner de resalto que esta “justicia de acompañamiento”, en la
actualidad, obedece al designio legislativo impuesto por el nuevo Códi-
go y no a una decisión pretoriana.
Se aplicó este principio en un caso donde se debatía la capacidad ju-
rídica de una persona y se suscitó un conflicto negativo de competencia
entre un juez civil y otro de familia, determinándose(26) que “el juez en
lo civil y comercial y no el de familia es competente para entender en
un proceso de determinación de capacidad jurídica pues aquél previno
en la internación del causante, cuenta con la colaboración e interven-
ción de la Asesoría Pericial para el abordaje interdisciplinario, posee
inmediación con la persona y no puede decirse que tenga más o menos
especialidad que el de familia, ya que ninguno de los dos magistrados
sólo se ocupa de los temas vinculados a la restricción de la capacidad”.
(21) Rivera, Julio C., y Medina, Graciela: Código...cit., p. 635.

(22) Medina, Graciela: El “proceso...cit., p. 91.
(23) Falcón, Enrique M.: Los procesos de familia en el Proyecto de Código Civil y
Comercial, en Proyecto de Código Civil y Comercial, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2013,
Revista de Derecho Privado y Comunitario N° 2012-2, p. 418.
41.
(25) Berizonce, Roberto O.: El juez “acompañante” en los procesos de familia, en
Procesos de familia, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, Revista de Derecho Procesal N°
2015-2, p. 192.
(26) C2a. Civ. y Com. La Plata, Sala II, 11/4/17, LL Buenos Aires, julio 2017, p. 41.
25
Asimismo, este principio está íntimamente relacionado con el art.

707 del Código Civil y Comercial de la Nación, que establece la obliga-
ción del órgano judicial de escuchar a las personas mayores con capaci-
dad restringida y a los niños, niñas y adolescentes en todos los procesos
que los afecten directamente(27).
También está relacionado con la competencia territorial del juez
donde tienen su “centro de vida” los niños, niñas y adolescentes, ya que
—justamente— en la inmediación entre el órgano judicial y aquellos es
donde radica el fundamento del art. 716 del Código Civil y Comercial
de la Nación(28) que así lo establece.
La jurisprudencia(29) hizo aplicación de este principio, al determinar:
“Las causas por alimentos y régimen de comunicación

corresponden a la competencia del juez del domicilio ac-
tual del niño, a los fines de priorizar el principio de la tu-
tela judicial efectiva para satisfacer su interés superior. En
estos casos resulta imperiosa la inmediación y el contacto
directo de los operadores de la justicia con los niños, para
garantizar que las medidas o decisiones que se adopten
realmente sean contemplativas de su interés superior. Sin
embargo, en el caso, a la luz de los principios de economía
y celeridad procesal y, por sobre todas las cosas, del princi-
pio rector del interés superior del niño, se hace lugar al re-
curso de apelación y se revoca la decisión del juez nacional
en lo civil que declaró su incompetencia para intervenir
(27) Dice, textualmente, este art. 707 del CCCN: “Participación en el proceso de per-
sonas con capacidad restringida y de niños, niñas y adolescentes. Las personas mayores
con capacidad restringida y los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser oídos en
todos los procesos que los afectan directamente. Su opinión debe ser tenida en cuenta y
valorada según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso”.
(28) Expresa este art. 716 del CCCN: “Procesos relativos a los derechos de niños,
niñas y adolescentes. En los procesos referidos a responsabilidad parental, guarda, cui-
dado, régimen de comunicación, alimentos, adopción y otros que deciden en forma
principal o que modifican lo resuelto en otra jurisdicción del territorio nacional sobre
derechos de niños, niñas y adolescentes, es competente el juez del lugar donde la persona
menor de edad tiene su centro de vida”.
(29) CNCiv., Sala B, 7/7/14, Rubinzal Online - RC J 4976/14.
26
en la causa por homologación de un acuerdo relativo a la

cuota alimentaria, al cuidado personal y al régimen de co-
municación del niño con su padre, celebrado en el marco
del trámite de mediación prejudicial obligatoria seguido
en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, lu-
gar donde para entonces residían ambas partes. Ello así,
pues la mudanza de la progenitora y el niño a otra juris-
dicción -San Martín, Provincia de Buenos Aires-, ocurri-
da con posterioridad a la mediación, no tiene virtualidad
suficiente para impedir la imprescindible inmediación que
debe existir en casos de esta naturaleza, atendiendo a la re-
ducida distancia entre el domicilio actual del niño y la sede
del juzgado interviniente, que torna plenamente factible
el contacto cercano requerido entre el juez y los justicia-
bles, máxime cuando el progenitor demandado continúa
habitando en el radio de la Ciudad de Buenos Aires, de
modo que es posible suponer que los encuentros entre pa-
dre e hijo, que forman parte del objeto del mencionado
convenio, se verifiquen -si no en todos los supuestos, al
menos en las ocasiones en que tales contactos incluyan el
pernocte del niño con su padre- en el ámbito de dicha ju-
risdicción.”
La aplicación de este principio contenido en el Código Civil y Co-

mercial de la Nación, determinó que se estableciera(30):
“Aun cuando no se encuentra debidamente trabada la

cuestión de competencia planteadas entre el juzgado ante
el cual se inició la demanda de aumento de la cuota alimen-
taria pactada a favor de los hijos menores de las partes y el
juzgado que intervino en el juicio de divorcio y homologó
el convenio de alimentos, razones de economía y celeridad
procesal tornan aconsejable dirimir la contienda, por lo
que se declara la competencia para conocer en las actua-
ciones de un tercer magistrado ajeno al conflicto, esto es,
27
la justicia civil con jurisdicción en el lugar de residencia

de los menores de edad titulares del derecho alimentario.”
Y también en otro caso(31), se dijo:
“Los principios de inmediación, celeridad y economía

procesal deben primar por sobre cualquier otro en los su-
puestos de internaciones o determinaciones de capacidad
de las personas, ya que se trata del contralor del status mé-
dico-jurídico de una persona en situación de vulnerabili-
dad. Así, en estos casos el tema a resolver excede una mera
cuestión de competencia para involucrar los derechos de
una persona con padecimientos mentales y en ese sentido,
la aludida inmediación es la que permite al tribunal tener
un conocimiento cabal de la situación del causante.”
“Posibilitar el contacto directo y personal del órgano
jurisdiccional con la persona cuya internación se trata ju-
dicialmente o se decide sobre la determinación de su ca-
pacidad jurídica, coadyuva en mayor medida a proteger
sus derechos. Así como se considera la inmediación para
determinar la competencia al inicio del proceso (ya que la
establece el domicilio del presunto incapaz: inc. 8, art. 5,
CPCC de la Provincia de Buenos Aires), ante la situación
de vulnerabilidad que evidencia el tema, debe otorgársele
la misma trascendencia a lo largo de todo el trámite.”
c) Buena fe y lealtad procesal

El concepto de ambos principios puede definirse como el deber de
las partes, el juez y el personal judicial de actuar durante el proceso
conforme a un conjunto de reglas de carácter ético.
(31) SCJBA, 9/9/15, Rubinzal Online - RC J 8026/15.
28
Al respecto, la defensa de una de las partes no puede basarse en per-

judicar el derecho de defensa de la otra o en la inducción a error del
órgano jurisdiccional(32).
Si bien el proceso nace de un conflicto entre las partes, ello no puede
extenderse hasta el extremo de lesionar la buena fe y la ética profesio-
nal(33).
El principio de buena fe, en materia de familia, implica respetar los
acuerdos o convenios celebrados por las partes.
d) Resolución pacífica de los conflictos

Este principio se encuentra en el inc. a del art. 706 del Código Civil
y Comercial de la Nación.
Ello, a nuestro criterio, implica que en los procesos de familia el
principio general será el de acordar o convenir con la otra parte cuando
así se pueda.
A ello apunta la audiencia preliminar conciliatoria en los procesos
de divorcio, que enuncia el art. 438 del CCCN(34).
Sólo en caso excepcional se deberá entrar en el litigio, siendo que el
ámbito de familia será para acercar a las partes a convenir sobre deter-
minada materia y no para litigar.

(34) Dice el art. 438 del CCCN: “Requisitos y procedimiento del divorcio. Toda peti-
ción de divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados
de éste; la omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición.
Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una
propuesta reguladora distinta.
Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los elementos
en que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se incor-
poren otros que se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el juez,
debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia.
En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de
divorcio.
Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perju-
dica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones
pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto
en la ley local.”
29
En la práctica profesional siempre impulsamos el criterio que plas-

ma este principio y, por lo tanto, propugnamos —en la medida de lo
posible— arribar a los estrados judiciales con un acuerdo o convenio
suscripto entre las partes.
El proceso judicial debe privilegiar el acuerdo sobre el litigio y es-
tar conducido por un juez activo y comprometido con el proceso, que
acompañe a las partes(35).
A esa finalidad apuntan las modernas tendencias en materia de fa-
milia, es decir, al acuerdo antes de ingresar a la etapa judicial propia-
mente dicha.
Prueba de ello, es la mediación familiar —previa y obligatoria— ins-
taurada por la ley 26.589 en el ámbito nacional y aplicable en la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires.
e) Especialización de los magistrados

Este principio se encuentra en el inc. b del art. 706 del Código Civil
Este principio apunta a que los magistrados se capaciten en el Dere-
cho de Familia, desde el punto de vista teórico y práctico.
Ello constituye un elemento esencial para que el órgano judicial,
competente en familia, pueda resolver un conflicto familiar.
Las peculiaridades de esta rama del derecho exigen que los jueces
cuenten con conocimientos específicos, que les brinden las herramien-
tas adecuadas para encarar la solución del conflicto planteado.
f) Equipo multidisciplinario
Este principio se encuentra en el inc. b del art. 706 del Código Civil
Más allá de si es correcta la denominación “multidisciplinario” que
utiliza el nuevo Código, en vez de la denominación (tradicional) de “in-

41.
30
terdisciplinario”(36), lo cierto es que el juez o tribunal, en materia de fa-

milia, deben contar con este equipo.
Ello es fundamental en esta rama del derecho que —como venimos
expresando desde hace bastante tiempo— excede lo meramente jurídi-
co, debiendo contarse con especialistas en otras ciencias relacionadas
con el conflicto en materia de familia.
Señala Tavip(37), desde su experiencia como magistrado, que la tarea
de los equipos multidisciplinarios con los que —necesariamente— debe
contar el juez o tribunal será la de acercar a éstos los elementos de con-
vicción del ámbito extrajurídico que sean de utilidad, a fin de adoptar
decisiones relativas, sobre todo, a los niños, niñas y adolescentes.
Agrega el magistrado precitado(38) que ese aporte multidisciplinario
es, en definitiva, un límite a una posible actividad discrecional y so-
litaria de los jueces, ya que para apartarse de los dictámenes de tales
equipos se deberá fundar doblemente las resoluciones judiciales, dando
acabadas razones para ello.
Considera(39) conveniente que los profesionales que integran los
equipos multidisciplinarios sean versados en cuestiones atinentes a
niñez, adolescencia y familia, y que adquieren particular protagonis-
mo —entre aquellos— los aportes que realizan los asistentes sociales y
psicólogos pues sus informes podrán determinar qué será lo que mejor
convenga a un niño o adolescente respecto de un régimen comunica-
cional o de un cuidado personal.
g) Interés superior del niño, niña o adolescente

Este principio se encuentra en el inc. c del art. 706 del Código Civil
Con acertado criterio se incorpora al nuevo Código Civil y Comer-
cial de la Nación el principio del interés superior de los niños, niñas y
adolescentes, principio que si bien estaba contemplado en la Conven-
(36) Azpiri, Jorge O.: Incidencias...cit., p. 281.

31
ción de los Derechos del Niño (art. 3°, inc. 1°) y en la ley 26.061 (art. 3°),
no estaba inserto en el anterior Código Civil.
El art. 3, inc. 1 de la Convención de los Derechos del Niño, deter-
mina: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una considera-
ción primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.
En tanto, el art. 3° de la ley 26.061, establece: “A los efectos de la pre-
sente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente
la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías
reconocidos en esta ley.
Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas,
niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente le-
gítimos, prevalecerán los primeros”.
Como se viene reiterando desde hace tiempo, por parte de la juris-
prudencia y la doctrina, el interés superior del niño, niña o adolescente
significa que ese interés, al ser superior, debe de prevalecer a cualquier
otro interés que se invoque en determinada causa, o proceso, adminis-
trativo o judicial en materia de familia.
h) Oralidad
Este principio se encuentra en el art. 706 del CCCN.
Como señala, muy acertadamente, Graciela Medina(40) este princi-
pio de oralidad decretado por el nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación no significa que todos los procesos de familia de cualquier juris-
dicción deban de ser orales, porque ello conspiraría contra la división
de facultades entre Nación y Provincias.
Es que, para que este principio goce de efectividad en todas las Pro-
vincias, éstas deberían contar con los recursos presupuestarios sufi-
cientes para ampliar sus juzgados o tribunales, ya que el principio de la
oralidad aplicado a todas las jurisdicciones implica ampliar la cantidad
de aquellos en materia de familia.
32
Y, esto último, conforme a la realidad presupuestaria por la que atra-

viesan las provincias —en la actualidad y desde hace bastante tiempo—
es un obstáculo muy dif ícil de sortear.
Lo dicho no desvirtúa que las provincias que ya cuentan con este
sistema de oralidad para sus procesos de familia (v. gr., Santa Fe), se
encuentren adecuadas —desde el vamos— a lo estipulado en el art. 706
del CCCN.
i) Acceso limitado al expediente

El art. 708 del Código Civil y Comercial de la Nación(41) determina
que el acceso al expediente en los procesos de familia está limitado a las
partes, sus representantes y letrados y a los auxiliares designados en el
proceso.
En caso de que las actuaciones sean ofrecidas como prueba ante otro
juzgado, se debe ordenar su remisión si la finalidad de la petición lo
justifica y se garantiza su reserva.
Se conserva, con esta norma, la reserva en las causas de familia.
En consecuencia, el nuevo Código reitera un sistema de reserva de
las actuaciones de familia, opuesto al sistema de publicidad.
Este principio ya estaba previsto en el art. 64, inc. b) del Reglamento
de la Justicia Nacional y es congruente con los arts. 125, inc. 1°, 139 y
164 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Por la temática que se aborda en los procesos de familia, resulta ade-
cuada la limitación que se impone al conocimiento por parte de terce-
ros extraños a ese proceso.
Incluso, ante la posible remisión del expediente a otro juzgado el
magistrado interviniente en la causa —de conformidad con la parte fi-
nal del art. 708 precitado— deberá evaluar los motivos que el juez re-
(41) Textualmente, dice: “Acceso limitado al expediente. El acceso al expediente en

los procesos de familia está limitado a las partes, sus representantes y letrados y a los
auxiliares designados en el proceso.
En caso de que las actuaciones sean ofrecidas como prueba ante otro juzgado, se
debe ordenar su remisión si la finalidad de la petición lo justifica y se garantiza su re-
serva.”
33
quirente invoca para solicitarlo, como las medidas adecuadas para ga-
rantizar la reserva de su contenido(42).
j) Principio de oficiosidad
El art. 709 del Código Civil y Comercial de la Nación, reza:
“Principio de oficiosidad. En los procesos de familia el

impulso procesal está a cargo del juez, quien puede orde-
nar pruebas oficiosamente.
El impulso oficioso no procede en los asuntos de na-
turaleza exclusivamente económica en los que las partes
sean personas capaces”.
Una valiosa e innovadora característica procesal trae el art. 709 del

CCCN, que se traduce en una reformulación de la función del órgano
judicial.
En los procesos de familia el impulso procesal está a cargo del juez,
quien puede ordenar pruebas oficiosamente.
Pero, seguidamente, se aclara que el impulso oficioso no procede
en los asuntos de naturaleza exclusivamente económica, en los que las
partes sean personas capaces.
Al respecto, se debate sobre si el impulso del procedimiento del pro-
ceso de familia es una facultad del juez o es un deber del juez.
Para importante doctrina(43) es un deber del juez.
En tanto, para otra doctrina(44) es sólo una facultad que no debe re-
emplazar al impulso procesal que le corresponde a las partes en un de-
terminado proceso de familia.
Este principio es muy importante en los procesos de familia, ya que
éstos tienen un acentuado carácter de derecho público pues el Estado
se encuentra interesado en el resguardo de la protección de la persona
y de la familia.

(43) Rivera, Julio C., y Medina, Graciela: Código...cit., p. 649; Medina, Graciela: El
“proceso...cit., p. 94.
34
Por ello, el juez tendrá una importante participación en el proceso

de familia, debiendo buscar —a través de su potestad— la verdad mate-
rial y la resolución del conflicto.
El principio de oficiosidad comprende el impulso del procedimiento
de oficio, las facultades del juez en materia probatoria, la facultad de or-
denar medidas instructoras y la limitación del principio de disposición
en el proceso de familia.
En virtud de este principio, el juez será el director del proceso ejer-
ciendo sus amplios poderes(45).
Como ha sido señalado por un destacado magistrado(46), este princi-
pio “importa un verdadero activismo judicial en asuntos que exceden el
mero interés de las partes —es decir, que se excluyen las cuestiones de
neto corte patrimonial— otorgándosele al juez la facultad y el deber de
arbitrar la realización de pruebas necesarias para la causa que está di-
rimiendo o notificar de oficio las resoluciones, entre otras actividades”.
Se destaca(47) la aplicación de este principio en las siguientes normas
del CCCN: cuando se autoriza a ordenar pruebas de oficio en el proceso
de filiación (art. 579) o cuando se faculta al a iniciar de oficio el juicio
de adopción una vez que se cumplió con el período de guarda (art. 616).
Asimismo, dado que los derechos que incumben a niños, niñas y
adolescentes son irrenunciables, y sumado a ello el interés superior de
aquellos que se encuentra plasmado en nuestra legislación, aplicando
este principio de la oficiosidad las facultades de las partes cederán paso
a las facultades judiciales(48).
Sin embargo, esta facultad debe ser ejercida sin cercenar el derecho
de defensa, la posibilidad de ser oído, de ofrecer y presentar pruebas, y
de alegar sobre su mérito(49).
También, esta facultad del órgano judicial cederá en temas exclusi-
vamente patrimoniales debatidos entre personas capaces.
(45) Berizonce, Roberto O.: El juez...cit., p. 197; Kemelmajer de Carlucci, Aída, y

Molina de Juan, Mariel: Los principios...cit., p. 63.
(48) Solari, Néstor E.: Derecho... cit., p. 849.
(49) Berizonce, Roberto O.: El juez...cit., p. 202.
35
Destacada doctrina(50) entiende que, en virtud de este principio, el

juez deberá realizar todas las medidas necesarias para que el proceso
avance, lo cual incluye la confección de cédulas y oficios, proveer la
prueba y fijar de oficio las audiencias.
En consecuencia, esta prestigiosa doctrina(51) considera que se de-
roga —implícitamente— la caducidad de instancia en los procesos de
familia.
Para esta corriente de opinión(52) dado que el juez o tribunal es el
responsable del avance de la causa, no puede —en la actualidad— la
inacción de las partes generar la caducidad del proceso de familia.
Estimamos que la caducidad de instancia de los procesos de familia
por aplicación del principio de oficiosidad es una postura extrema, pero
que puede ser de utilidad en cuanto a los alimentos de niños, niñas y
adolescentes se refiere.
Así lo entendió un fallo provincial(53) al determinar que en los pro-
cesos en que se debate el derecho alimentario de un niño o adolescente
debe restringirse el instituto de la caducidad de instancia.
Por último cabe destacar la aplicación del principio de oficiosidad
por parte de la jurisprudencia, a partir de la entrada en vigencia del
Código Civil y Comercial de la Nación.
En un caso donde se había interpuesto la acción por impugnación de
la paternidad, se determinó(54) con relación a este principio:
“El Código Civil y Comercial de la Nación, ha consa-

grado de forma expresa el deber de prevenir los daños,
como un deber incluso en cabeza de los magistrados. Por
ello, no puede pensarse que haya un exceso de jurisdicción
o de poder al haberse ordenado de oficio tanto a la madre
biológica como al actor -cuya paternidad fue impugnada-
que arbitraran los medios tendientes a mantener y garanti-

(51) Rivera, Julio C., y Medina, Graciela: Código...cit., p. 649; Medina, Graciela: El
“proceso...cit., p. 94.
(53) CApel. Civ. y Com. Salta, Sala II, Diario Judicial del 21/06/17.
(54) CApel. 2ª Civ. y Com. Paraná, Sala III, 20/2/17, Rubinzal Online RC J
1405/17.
36
zar a la menor una cobertura de obra social que le permita

afrontar las necesidades especiales de atención de su salud
en virtud de la discapacidad que presenta, toda vez que,
lo único que se ha dispuesto es que continúe con la obli-
gación con la que cumplía hasta la fecha del inicio de las
actuaciones. Por otra parte cabe recordar que en “Furlan”
de la CIDH señaló que el Estado, en ejercicio de su fun-
ción judicial, ostenta un deber jurídico propio, por lo que
la conducta de las autoridades judiciales no debe depender
exclusivamente de la iniciativa procesal de la parte actora
de los procesos”.
En otro caso, en donde se planteaba la reivindicación de un inmue-

ble, se determinó(55) con relación a este principio:
“En razón que las decisiones que se dicten en un proce-

so en que están involucrados niños, niñas o adolescentes
-como lo es el juicio reivindicatorio del inmueble en el que
residen- se debe tener en cuenta el superior interés de esas
personas (inc. c, art. 706, Código Civil y Comercial), el que
deviene de aplicación inmediata. Ello no obstante que la
norma mencionada está incluida en el Título VIII, del Li-
bro Segundo, del nuevo Código Civil y Comercial -es decir,
dentro de las referidas a los procesos de familia-, se refiere
en general a los litigios en los que se hayan involucrados
sus intereses. Como consecuencia de ello, habiéndose he-
cho lugar a la acción de reivindicación del inmueble en el
que el demandado reside con su esposa y sus tres hijos, se
resuelve que previo a ejecutar la decisión, de oficio, se de-
berá realizar un mandamiento de constatación a los fines
de certificar si hay personas menores de edad y, en caso
afirmativo, dar intervención a la señora Asesora de Meno-
res e Incapaces y tomar las medidas preventivas necesarias
(55) CApel. 2ª. Civ. y Com. La Plata, Sala II, 9/3/17, Rubinzal Online - RC J
1542/17.
37
para la protección de sus derechos (arts. 103 y 706, Código

Civil y Comercial).”
Y, más recientemente, en una medida de abrigo se dispuso(56):
“En el marco de un proceso que versa sobre una me-

dida de abrigo adoptada a favor de un niño, cabe tener
presente que una vez tomada esa medida, es el juez quien
controla y dirige el procedimiento, no resultando vin-
culantes para el magistrado los informes que realice el
servicio administrativo. A ello se agrega que el Juez no
debe limitarse a declarar la legalidad de las medidas ex-
cepcionales dispuestas por el organismo administrativo
sino que se halla facultado para disponer inmediatamen-
te aquellas otras que aseguren la indagación de las causas
de la problemática familiar. Ello así, en virtud de lo que
dispone el art. 709, Código Civil y Comercial, que esta-
blece el principio de oficiosidad. De allí que sea el juez
el que debe decidir si la reinserción familiar garantiza
los derechos del niño o si resulta necesario proceder a
una guarda preadoptiva o a una tutela. En el caso, en que
se decidió el cese de la medida de abrigo de un niño de
seis años, ordenando su egreso de un hogar institucional
y su reingreso al hogar materno, corresponde rechazar
el planteo de la Asesora de Incapaces referido a que se
resolvió desconociendo las conclusiones del organismo
administrativo, por resultar improcedente atento las fa-
cultades legales y constitucionales que le confiere al Juez
el sistema protectorio de los Derechos del Niño (incs. 22
y 23, art. 75, Constitución Nacional; arts. 18 a 21, Con-
vención Internacional sobre los Derechos del Niño; arts.
1, 40 y 41, Ley 26061; arts. 595, 607, 706 y 709, Código
Civil y Comercial; y Leyes 14528, 13634 y 13298 de la
Provincia de Buenos Aires).”
(56) CApel. Civ. y Com. Azul, Sala II, 5/9/17, Rubinzal Online - RC J 8165/17.
38
k) Irrenunciabilidad e imprescriptibilidad de las acciones de

estado de familia
El art. 712 del Código Civil y Comercial de la Nación, determina:
“Irrenunciabilidad e imprescriptibilidad. Las acciones

de estado de familia son irrenunciables e imprescriptibles,
sin perjuicio de su extinción en la forma y en los casos que
la ley establezca.
Los derechos patrimoniales que son consecuencia del
estado de familia están sujetos a prescripción”
Las acciones de estado de familia son las que tienen por objeto —
con relación a determinada persona— crear, modificar o aniquilar un
estado de familia que, respectivamente, se carece o se posee.
Siendo el estado de familia un atributo de la personalidad, las ac-
ciones para obtener el emplazamiento en el estado de familia, y sus co-
rrelativos derechos y deberes, son irrenunciables e imprescriptibles(57).
En este sentido, lo establecen los arts. 436 (en materia de divorcio)
y 576 (en materia de filiación) del Código Civil y Comercial de la Na-
ción(58).
Al respecto, el art. 436 del CCCN, dice:
“Es nula la renuncia de cualquiera de los cónyuges a la

facultad de pedir el divorcio; el pacto o cláusula que res-
trinja la facultad de solicitarlo se tiene por no escrito”.
En tanto, el art. 576 del CCCN, determina:
“El derecho a reclamar la filiación o de impugnarla no

se extingue por prescripción ni por renuncia expresa o tá-
cita, pero los derechos patrimoniales ya adquiridos están
sujetos a prescripción”.

39
Señala el profesor Azpiri(59) que la imprescriptibilidad decretada por

el art. 712 precitado no implica que las acciones de estado de familia
puedan extinguirse mediante la caducidad, ya que prescripción y cadu-
cidad son dos institutos deferentes.
Tratándose de alimentos no rige esta imprescriptibilidad para las
cuotas fijadas, conforme lo estipulado en la parte final del art. 712 del
CCCN.
En materia de alimentos pese al principio de la prescripción quin-
quenal que estipula el art. 2560 del CCCN, a nuestro criterio, resulta
ser de aplicación la prescripción el art. 2562 del CCCN que estipula la
prescripción de dos años.
En efecto, el inc. c de ese art. 2562 dice: “el reclamo de todo lo que se
devenga por años o plazos periódicos más cortos...”.
Ello es aplicable a las cuotas alimentarias que, por lo general, se de-
vengan mensualmente.
Asimismo, en este mismo tema, la prescripción se produce al año la
repetición de lo pagado en concepto de alimentos.
Respecto a esto último, el inc. e del art. 2564 del CCCN estable-
ce —con meridiana claridad— que al año prescriben “los reclamos
a los otros obligados por repetición de lo pagado en concepto de
alimentos”.
El art. 2564 del CCCN es aplicable al art. 549 del CCCN, que estable
textualmente:
“Repetición. En caso de haber más de un obligado al

pago de los alimentos, quien los haya prestado puede re-
petir de los otros obligados, en proporción a lo que a cada
uno le corresponde”.
Asimismo, como lo aclara el propio texto del art. 712 del CCCN los
derechos patrimoniales que son consecuencia del estado de familia es-
tán sujetos a prescripción.
40
l) Inherencia personal
Estipula el art. 713:
“Inherencia personal. Las acciones de estado de familia

son de inherencia personal y no pueden ser ejercidas por
vía de subrogación. Sólo se transmiten por causa de muer-
te en los casos en que la ley lo establece”.
El estado de familia es un atributo personal, inherente a determina-

da persona.
En consecuencia, las pretensiones relativas a ese estado de familia
no pueden ser ejercidas por ninguna otra persona(60).
Es decir, que no pueden ser ejercidas por subrogación de otra perso-
na respecto de su titular.
Asimismo, y en principio, las pretensiones que derivan de ese estado
de familia no pueden ser trasmitidas por causa de muerte, excepto que
—expresamente— la ley lo autorice.
Ello sucede en el inciso primero del art. 434 del CCCN, relativo a los
alimentos entre cónyuges con posterioridad al divorcio.
Al respecto, el art. 434 limita la posibilidad de reclamar alimentos
con posterioridad al divorcio.
Sólo se permite tal petición:
1º) Cuando se solicita para quien padece una enfermedad grave pre-
existente al divorcio que le impide auto sustentarse. Si el alimentante
fallece, la obligación se trasmite a sus herederos.
2º) A favor de quien no tiene recursos propios suficientes, ni posi-
bilidad razonable de procurárselos. La obligación no puede tener una
duración superior al número de años que duró el matrimonio y no pro-
cede a favor del que percibe la prestación compensatoria del art. 441.
La primera posibilidad de tal reclamo es una adaptación del art. 208
del anterior Código Civil y suponemos que se han tenido en conside-
ración para su implementación, en el nuevo Código Civil y Comercial
de la Nación, los mismos motivos que cuando se incorporara aquella
norma a la legislación anterior, a través de la ley 23.515.
41
Y, dado que es una adaptación del art. 208 del anterior Código cabe
efectuarle las mismas críticas, sobre todo, en cuanto a la transmisibili-
dad de la cuota alimentaria.
En ese sentido, se había dicho la obligación establecida en ese art.
208 podía afectar la legítima de los herederos forzosos(61).
Distinta es la solución adoptada por otras legislaciones extranjeras
(v. gr., Código Civil de Alemania y de España), mediante las cuales se
respeta la legítima de aquellos, algo que también debió acoger nuestra
legislación.
(61) Borda, Alejandro: El artículo 203 de la ley 23.515: sus consecuencias patrimo-
niales, LL, 1988-D-930; Sambrizzi, Eduardo A.: Separación...cit., p. 455.
42
Capítulo III
CUESTIONES RELATIVAS A LA
PRUEBA
Determina el art. 710 del Código Procesal Civil y Comercial de la

Nación:
“Principios relativos a la prueba. Los procesos de fa-

milia se rigen por los principios de libertad, amplitud y
flexibilidad de la prueba. La carga de la prueba recae, final-
mente, en quien está en mejores condiciones de probar”.
1. PRINCIPIOS DE LIBERTAD, AMPLITUD Y FLEXIBILIDAD

DE LA PRUEBA
El art. 710 del Código Civil y Comercial establece que los procesos
de familia se rigen por los principios de libertad, amplitud y flexibilidad
de la prueba:
Al respecto, la dificultad que apareja probar hechos que —normal-
mente— ocurren en la intimidad de la familia, hace que el nuevo Códi-
go Civil y Comercial de la Nación haya previsto que la prueba se rija por
principios distintos al proceso civil clásico.
En consecuencia, los principios de libertad, amplitud y flexibilidad
en materia probatoria alcanzan tanto al objeto de la prueba como a
los medios probatorios (v. gr., arts. 511 y 512 del CCCN, relativos a las
uniones convivenciales) y a la interpretación de aquella.
En cuanto al objeto de la prueba, en materia de procesos de familia
el juez puede apartarse de los hechos alegados y controvertidos por las
67
partes y considerar otros, pues está en juego el orden público, el interés

social y de la familia(1).
En cuanto a los medios probatorios, el juez puede solicitar medios
de prueba no ofrecidos por las partes para lograr la convicción sobre los
hechos, introduciendo las que considere convenientes y conducentes
para la averiguación de los hechos relevantes para resolver el conflic-
to(2).
En especial, en los procesos de familia, mediante la intervención
del equipo multidisciplinario (como lo denomina el art. 706, inc. b, del
CCCN) a través de pericias psicológicas e informes socioambientales(3).
Asimismo, en cuanto a los medios probatorios se considera que —
conforme al enunciado del art. 710 del CCCN— no pueden sufrir limi-
taciones, y que en caso de duda sobre su admisibilidad debe estarse por
su aceptación(4).
Respecto a la interpretación de la prueba, el juez deberá valorar las
probanzas en su conjunto, las presunciones y la conducta de las partes
durante el proceso(5).
Recogiendo estos postulados del art. 710 del CCCN un reciente fa-
llo(6) determinó:
“El art. 710, Código Civil y Comercial, establece que los

procesos de familia se rigen por los principios de libertad,
amplitud y flexibilidad de la prueba y que la carga de la
prueba recae, finalmente, en quien está en mejores condi-
ciones de probar. De esta forma se subsume en el artícu-
lo citado el principio de “favor probationes”, que significa
que, en casos de objetivas dudas en torno a la producción,
admisión, conducencia o eficacia de las pruebas, habrá de
estarse por un criterio amplio en favor de ella, máxime en
juicios como el de alimentos donde, como se ha dicho, si
no es posible acreditar el caudal económico del alimentan-

(2) Kemelmajer de Carlucci, Aída, y Molina de Juan, Mariel: Los principios...cit., p. 64.
(6) CNCiv., Sala J, 19/5/16, Rubinzal Online – RC J 3455/16.
68
cap. iii: cuestiones relativas a la prueba
te, mediante la prueba directa de sus haberes, debe estarse

a lo que resulta de las pautas que permiten una apreciación
de su capacidad patrimonial, a través de sus actividades,
forma y medios de vida; además, las presunciones e indi-
cios en punto a la entidad de los ingresos del alimentante
deben considerarse con un criterio amplio y favorable a las
aspiraciones legítimas de la parte reclamante. En el caso,
se prueban las posibilidades económicas del alimentante
no sólo por la acreditación de sus ingresos dada por un
beneficio previsional, sino también, por los informes de
los registros de la propiedad que dan cuentan de dos in-
muebles y dos automóviles de titularidad del demandado”.
2. Carga de la prueba. Cargas probatorias dinámicas

El art. 710 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que
los procesos de familia la carga de la prueba recae, finalmente, en quien
está en mejores condiciones de probar.
Esto último, es de aplicación ante la falta de pruebas o cuando no
hay suficientes para que el juzgador tenga por acreditados los hechos
alegados.
Es un gran avance para los juicios por alimentos, vista la dificultad
probatoria con que —frecuentemente— tropieza el actor para acreditar
los ingresos o el caudal económico del demandado por alimentos.
También lo es para los procesos por filiación extramatrimonial, ante
la negativa de la realización de las pruebas biológicas por parte del de-
mandado.
En consecuencia, este art. 710 del CCCN permite aplicar al proceso
de alimentos y al de filiación extramatrimonial el principio procesal de
las “cargas procesales dinámicas” en materia probatoria.
Recordamos que las “cargas procesales dinámicas” (o inversión de la
carga de la prueba, como algunos autores gustan denominar(7)) implican
(7) Colerio, Juan P.: La conducta en los procesos de familia, en Derecho de Familia.
Revista de Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Lexis Nexis/ Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 2004, Nº 28, p. 52.
69
que este principio procesal deberá ser utilizado por el juez, imponiendo
la carga probatoria a aquella parte que se encuentra en mejores condi-
ciones de hacerlo(8) fáctica y jurídicamente(9).
Lo cual significa trasladar, la carga probatoria a aquella parte que
cuente con mejores posibilidades de conocimiento e información o con
más posibilidades de suministrar los elementos de juicio conducentes.
Esa parte deberá brindar tal información, a riesgo de que su con-
ducta evasiva o la negativa a proporcionarla, pudiera repercutir en la
decisión del magistrado(10).
El profesor López Mesa(11) nos ilustra al respecto:
“La doctrina de las cargas probatorias dinámicas con-

siste en imponer el peso de la prueba en cabeza de aquella
parte que por su situación se halla en mejores condiciones
de acercar prueba a la causa, sin importar si es actor o de-
mandado.
La superioridad técnica, la situación de prevalencia, o
la mejor aptitud probatoria de una de las partes o la índole
o complejidad del hecho a acreditar en la litis, generan el
traslado de la carga probatoria hacía quien se halla en me-
jores condiciones de probar.
En la Jurisprudencia Argentina las ideas tradicionales
de onus probandi han ido cediendo paso a estas nuevas
posiciones.
La colaboración de las partes con el tribunal es un prin-
cipio valioso y útil, pero existe cierta reserva sobre la uti-
lización práctica del instituto. El autor no se opone a que
se aplique la idea respecto de la culpa médica, en la acción
(8) Colerio, Juan P.: La conducta...cit., p. 52.

(9) Sobrino, Augusto R., Revoredo, Blanca S., y Álvarez, Verónica: Alimentos y daño
moral, JA, 1998-II-690.
(10) Morello, Augusto M., y Morello de Ramírez, María S.: La prestación de ali-
mentos desde la perspectiva de la justicia de protección o acompañamiento, JA, 1991-II-
703/704.
(11) López Mesa, Marcelo: La doctrina de las cargas probatorias dinámicas, Zeus.
76-1 y SAIJ: DASA990043.
70
de simulación o en casos donde la desigualdad entre los

contendientes es manifiesta”.
La doctrina de las cargas probatorias dinámicas tiene su origen en la

necesidad de morigerar la rigidez de las reglas contenidas en los Códi-
gos procesales sobre distribución de la carga probatoria.
Se conoce bajo la denominación “doctrina de las cargas procesales
dinámicas” la elaboración jurisprudencial y doctrinaria que da funda-
mento al apartamiento excepcional de las reglas de distribución de la
carga probatoria, de modo que las consecuencias desfavorables de la
falta de acreditación de hechos esenciales pesa sobre la parte que se
encuentra en mejores condiciones de aportar la prueba y no lo hizo(12).
También, cabe aclara que se la denomina “dinámica” porque salta del
actor al demandado y viceversa, conforme pautas que resultan de las
particularidades de cada caso(13).
En la faz jurisprudencial, se había manifestado(14) que en los juicios
por alimentos “debe seguirse como criterio orientador el de las cargas
procesales dinámicas, o el desplazamiento de la carga probatoria en
función del principio de solidaridad o colaboración, expresado en la
máxima que es necesario el examen de quien se encontraba en mejores
condiciones de hacerlo”.
Siguiendo el mismo criterio, la jurisprudencia(15) había determinado
que en el juicio de alimentos tanto actor como demandado se encuen-
tran obligados a aportar los medios necesarios para un mejor conoci-
miento de las circunstancias fácticas del caso bajo juzgamiento.
Asimismo, se estableció(16) en los incidentes por alimentos que “cada
parte está obligada a aportar la prueba que está en mejores condiciones
de producir, pues se trata de demostrar hechos y circunstancias de la
realidad que el demandado puede fácilmente ocultar”.
(12) De los Santos, Mabel A.: Tutela judicial efectiva y cargas probatorias dinámicas,
LL, 2016-E-818.
(13) De los Santos, Mabel A.: Tutela...cit., p. 818.
(14) Dutto, Ricardo J.: Juicio...cit., p. 241.
(15) CApel. Civ. y Com. Morón, 23/2//82, Rep. ED, 17-135, sum. 418.
(16) CNCiv., Sala F, 11/4/95, DJ, 1996-2-929.
71
Y ahondando, aún más, en este principio, cierta jurisprudencia(17)

había entendido que la carga probatoria, en cuanto a los ingresos del
demandado por alimentos, incumbe fundamentalmente a éste por tra-
tarse de una forma esencial de colaboración con el tribunal.
En similar sentido, se resolvió(18) que el demandado por alimentos
es quien debe aportar la prueba pertinente en cuanto a la acción ins-
taurada, teniendo la obligación de revertir los hechos invocados en la
reclamación —entre ellos, su caudal o ingresos pecuniarios—, si está en
disidencia con lo denunciado o lo pretendido.
Por ello, cierta Alzada(19) había revocado un fallo de primera ins-
tancia atinente a alimentos cuando se ignoró el principio de las cargas
probatorias dinámicas.
Más recientemente, siguiendo esa línea de pensamiento —y una vez
entrado en vigencia el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación—
un fallo provincial(20) decretó:
“No es menor que la prueba colectada acerca de los in-

gresos del alimentante ha sido ofrecida y producida por la
reclamante, sin que el accionado haya puesto de su parte
para mostrar con exactitud si situación económica ni el
mayor esfuerzo que podría brindar para lograr el más alto
bienestar de sus hijos (solo quiso mostrar sus gastos y los
ingresos de la Sra. G.), lo cual exhibe incumplido su deber
de colaboración en la explicitación y prueba sobre `su con-
dición y fortuna´ que le era exigible”.
Otro fallo provincial(21), aún más reciente y —asimismo— bajo la

vigencia del nuevo Código, determinó la aplicación de las cargas proba-
torias dinámicas —establecido en el art. 710 del CCCN— al exigir que
sea el demandado por alimentos quien deba aportar los recibos de suel-
do, por todo el período abarcado, que permitan el respectivo cálculo de
(17) CNCiv., Sala G, 20/4/98, LL, 1998-B-839 (caso 13.599).

(18) CCiv., Com., Trab. y Familia Villa Dolores, 22/3/96, JA, 1998-IV-síntesis, sum. 50.
(19) CCiv. y Com. San Isidro, Sala 1ª, 7/11/96, JA, 2000-III-síntesis, sum. 57 y ED,
172-502.
(20) CApel. Civ. y Com. Gualeguaychú, 19/11/15, elDial.com – AA942E.
(21) CApel. Civ. y Com. Necochea, 15/3/16, elDial.com – AA9628.
72
conformidad con los arts. 641 del Código de rito y 548 del Código de
fondo, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 553 del CCCN (es
decir, de estimar las medidas razonables que estime el juez para el caso).
En concreto, esa sentencia(22) decretó:
“Estimo equitativo fijar una cuota alimentaria en favor

de la cónyuge la que propicio sea de un 5% del salario que
perciba por todo concepto el alimentante como empleado
de la USINA Popular Cooperativa de Necochea (incluyen-
do horas extras, BAE, aguinaldo, y todo otro beneficio),
deducidas las cargas legales obligatorias, la que será abo-
nada mediante depósito judicial del 1° al 10 de cada mes
en la cuenta especial que al efecto se abrió en autos (arts.
1; 2; 431; 432; 433 y 541 CCyC; 2 y 16 CEDAW; 641 y 643
CPCC). A tal fin el demandado deberá aportar los recibos
de sueldo por todo el período abarcado que permitan el
respectivo cálculo de conformidad con los arts. 641 del ri-
tual y 548 del CCyC y bajo apercibimiento de lo dispuesto
por el art. 553 del CCyC.”
Con posterioridad, pero en el mismo orden de ideas, otro fallo(23)

decidió:
“Frente al deterioro del poder adquisitivo del dinero por

efecto del flagelo inflacionario, el padre responsablemente
tuvo en cuenta dicho dato de la realidad y sin que nadie
se lo pidiese y atendiendo a las necesidades de sus dos pe-
queños hijos hizo lo que todos los alimentantes deberían
hacer, esto es, adelantarse a la lentitud de los procesos ju-
diciales y atender de un modo concreto, práctico y rápido
a las necesidades actuales que pudieran tener sus hijos me-
nores de edad. Eso es lo que hizo el padre en autos, lo que
debe ser interpretado como una conducta procesal elogia-
ble y por demás demostrativa de la buena fe y verdadero
(22) CApel. Civ. y Com. Necochea, 15/3/16, elDial.com - AA9628.

(23) CApel. Civ., Com., Lab. y Minería Gral. Pico, 16/11/16, elDial.com – AA9C00.
73
interés con la que actuó durante todo el procedimiento,

procurando que a sus hijos nada les falte. En el aspecto
apuntado la crítica del recurrente resulta acertada.”
“...tanto el progenitor P como la progenitora V, tienen
la misma e idéntica obligación alimentaria respecto de sus
dos hijos menores en los términos y con el alcance que
-de un modo enunciativo- describe el art. 659 CCyC., de-
biendo aportar ambos conforme a su condición y fortu-
na, debiéndose tener presente en el caso que la madre V,
como asumió el cuidado personal de los dos hijos, dicha
circunstancia corresponde apreciarla como un aporte de
contenido económico que contribuye a su manutención
(art. 660 CCyC.)”
“...si bien las necesidades de los hijos menores se pre-
sumen, cuestión diferente es fijar la suma a pagar. Para la
determinación de la prestación alimentaria se debe pon-
derar el monto de aquellas necesidades que se pretenden
cubrir, y en este aspecto rigen las reglas de la carga proba-
toria dinámica de la prueba (art. 710 CCyC), y obviamente
las consecuencias negativas por omisión probatoria, de-
ben recaer sobre quien tenía la carga de probar y no probó
(conf. aporte de Fernández - Herrera - Molina de Juan, en:
“Tratado de Derecho de Familia”, Kemelmajer de Carlucci
- Herrera -Lloveras (directoras), ob. cit., Tomo V-B, Ac-
tualización Doctrinal y Jurisprudencial”, p. 438; edit. Ru-
binzal Culzoni año 2016). Respecto de la determinación
del quantum alimentario, desde el punto de vista procesal
y actividad probatoria (teniendo justamente en cuenta la
progresividad de los derechos y el interés superior del niño
beneficiario de la cuota alimentaria), resulta fundamental
el principio favor probationes.”
“Todo indica que la progenitora V cuenta con ingresos,
con caudal económico propio, que en todo momento trató
de ocultar al tribunal, y aunque en una proporción menor
en la que aporta el progenitor P -por tener aquella meno-
res ingresos, lo que se presume-, sin dudas se encuentra
posibilitada de contribuir mensualmente con dinero con la
prestación alimentaria, además de la valoración económi-
74
ca y aporte económico que ciertamente efectúa mediante

el cuidado personal de los dos hijos (art. 660 CCyC.)”
“En los casos en que el padre percibe una remuneración
elevada, como ocurre en el caso, no resulta conveniente fi-
jar el valor de la cuota alimentaria en un porcentaje de esa
remuneración puesto que el monto resultante excede con
creces las necesidades de los alimentados. En tal sentido,
se reitera, debe tenerse presente que las necesidades mate-
riales y espirituales de los hijos se encuentran satisfechas
cuando la prestación alimentaria es suficiente y alcanza
para cubrir las necesidades de manutención, educación,
esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos
por enfermedad, etc., conforme a la condición económica
social y cultural del grupo familiar...”
En materia de alimentos es importantísima la aplicación de este

principio, dado que una de las mayores dificultades que el actor debe
atravesar en ese proceso atinente al reclamo alimentario es probar el
caudal económico del demandado.
Por lo tanto, con ese cometido, cuando el actor no pueda aportar
prueba de los ingresos del demandado por alimentos, ya sea directa o
indiciaria, el juez deberá aplicar el principio de las cargas probatorias
dinámicas.
Como ya anticipamos, también lo es en materia de filiación extra-
matrimonial.
Es que, demandada una persona en un proceso de este tipo es quien
mejor podrá acreditar la falsedad de la paternidad que se le reclama
sometiéndose a las pruebas biológicas pertinentes.
Si no lo hiciera, dado que es quien está en mejores condiciones de
probar si es o no el padre biológico, tendrá que soportar que sea tenido
como tal, previa intimación a concurrir a realizarse tales exámenes.
Al respecto, la jurisprudencia estableció(24):
(24) Tribunal de Familia Formosa, 4/8/04, Departamento de Informática Jurispru-

dencial del Poder Judicial de Formosa; Rubinzal Online -RC J 12103/09.
75
“En los juicios de filiación si bien se admiten todo tipo

de pruebas, sin embargo cabe destacar la inversión del
“onus probandi” en casos como el de autos, en que el de-
mandado se niega a someterse a la prueba biológica.
Siendo ello así, el padre que niega su paternidad, no
debe limitarse a negar como lo ha hecho el demandado,
sino que debe aportar las pruebas que desbaraten las pre-
sunciones y pruebas que sirven a la accionante.
Frente a ello -la inversión de la carga de la prueba- co-
rresponde al accionado acreditar que ese vínculo no exis-
tió al tiempo de la concepción de ambos niños. Sobre el
particular debe acotarse que en los procesos de filiación
debe acudirse al criterio de cargas dinámicas, que constri-
ñe a ambas partes al aporte de medios de comprobación
directos o de indicios que acrediten los fundamentos fác-
ticos de sus respectivas posiciones (CCC San Martín, Sala
II, 27/4/2000, Rep. LL. 2001, 1069, Sumario N° 39) no bas-
tando que quien niega la paternidad se limite a negar, tal
como lo hizo el demandado al contestar la demanda, sino
que debe aportar las pruebas que desbaraten las presun-
ciones y probanzas de las que se sirva la accionante (Cám.
Civ. Com. y Min. San Juan, Sala Y, 30/8/2000, idem, sum.
40). (Del voto de la Dra. Oviedo de González.).”
En otro fallo(25), se dijo:
“En los procesos de filiación rigen las reglas de la carga

dinámica de la prueba, estando ambas partes obligadas a
aportar los medios de prueba que acrediten sus respecti-
vas posiciones. Quien niega la paternidad no puede limi-
tarse a negar, debiendo aportar las pruebas que desbaraten
las presunciones y probanzas de la accionante.”
(25) CApel. Civ. y Com. Santa Fe, Santa Fe; Sala I, 10/4/03; Rubinzal Online; RC J
2926/04.
76
Asimismo, se decretó(26):
“Con el principio de verdad biológica el derecho de la

filiación se sincera -técnicamente-; el origen de la perso-
na ha de ser el que biológicamente sea cierto, correspon-
diendo acudir en estos procesos al criterio de cargas diná-
micas, que constriñe a ambas partes al aporte de medios
de comprobación directos o de indicios que acrediten los
fundamentos fácticos de sus respectivas posiciones, no
bastando que quien niega la paternidad se limite a negar,
sino que debe aportar las pruebas que desbaraten las pre-
sunciones y probanzas de las que se sirva la accionante.”
En la misma línea, pero con posterioridad a la entrada en vigencia

del Código Civil y Comercial de la Nación, se determinó(27):
“Se confirma la sentencia de primera instancia que hi-

ciera lugar a la demanda de impugnación de maternidad,
al incomparecer los demandados de manera injustificada
a la realización de la prueba biológica, siendo aplicable el
apercibimiento previsto por el art. 579, Código Civil y Co-
mercial, a lo que se suma prueba testimonial por la cual se
acredita que antes del nacimiento del actor, la accionada
no se encontraba embarazada.
En efecto, los demandados fueron citados en tres opor-
tunidades a comparecer al Cuerpo Médico Forense a los
fines de la extracción de sangre para la producción de la
prueba biológica, sin que hayan comparecido ni justifica-
do su inasistencia, siendo incluso emplazados a manifestar
su voluntad de someterse a la práctica de prueba genética
de tipificación de ADN, bajo apercibimiento de considerar
su silencio y/o falta de colaboración como presunción del
(26) Tribunal de Familia San Salvador de Jujuy, Sala II, 29/38/12; Rubinzal Online;
RC J 3248/12.
(27) Cámara de Apelaciones de Familia Mendoza, 11/2/16, Rubinzal On-
line; RC J 1757/16
77
acierto de la posición del actor. Dicho emplazamiento no

fue cumplimentado, habiendo los accionados consentido
el decreto que lo ordena.
Es decir que en el caso, incluso se les anotició a los re-
currentes que su silencio valdría ya no como indicio sino
como presunción en su contra, apercibimiento que no fue
impugnado.
A ello se agrega que tampoco era posible realizar la
prueba sobre los dos hijos biológicos de los accionados,
como lo ordena el citado art. 579, por cuanto ordenado
uno de ellos reside en Canadá, y del otro se desconoce su
domicilio. Por último, los demandados no han aportado
ninguna prueba de la que surja el extremo contrario, sien-
do que sobre ellos también pesaba dicha carga al encon-
trarse en mejores condiciones de probar, imperando en la
materia el principio de las cargas probatorias dinámicas,
actualmente receptado en el art. 710, Código Civil y Co-
mercial.”
Cabe señalar que, asimismo, el Código Civil y Comercial de la Na-

ción instaura las cargas probatorias dinámicas en materia de responsa-
bilidad civil.
En tal sentido, el art. 1735 del CCCN señala que el juez puede dis-
tribuir la carga de la prueba ponderando cuál de las partes se halla en
mejor situación para aportarla.
3. TESTIGOS
Establece el art. 711 del Código Civil y Comercial de la Nación:
“Testigos. Los parientes y allegados a las partes pueden

ser ofrecidos como testigos.
Sin embargo, según las circunstancias, el juez está fa-
cultado para no admitir la declaración de personas me-
nores de edad, o de los parientes que se niegan a prestar
declaración por motivos fundados”.
78
Para Jorge Kielmanovich, si bien el art. 711 del CCCN habla de pa-
rientes pero no de todos los parientes, por lo cual van a ser propuestos
como testigos sólo aquellos que los Códigos de rito facultan para decla-
rar en tal carácter.
En tanto, para Falcón(28), Solari(29) y Azpiri(30) lo que determina este
art. 711 del CCCN deja sin efecto la prohibición del art. 427 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, en cuanto a las personas que
no pueden ser ofrecidas como testigos.
En este mismo sentido opinan Rivera y Medina(31), en cuanto ex-
presan que el art. 711 del Código que venimos siguiendo deroga, en
materia de familia, la calidad de testigo excluido de los consanguíneos y
afines en línea recta de las partes y del cónyuge.
La última parte del art.711 del CCCN estipula que, según las cir-
cunstancias, el juez está facultado para no admitir la declaración de
personas menores de edad, o de los parientes que se niegan a prestar
declaración por motivos fundados.
Estimamos correcto en dotar de esta facultad al juez, para aquellos
casos en que la declaración de esas personas puede generar un conflicto
en los vínculos afectivos con el demandado, dado la particular situación
que rodea a los procesos de familia.
Pero, como bien señala el profesor Solari(32), por el sólo hecho de
ser menor de edad o de que el pariente se niegue a prestar declaración
testimonial no queda relevado de esa carga procesal, sino que será el
juzgador quien evaluará las circunstancias y los motivos aducidos para
que aquellos queden relevados de prestar testimonio.
(28) Falcón, Enrique M.: Los procesos...cit., p. 435.

(29) Solari, Néstor E.: Derecho a las familias, La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 664.
(32) Solari, Néstor E.: Derecho...cit., p. 664.
79
ÍNDICE GENERAL
Cómo instalar y usar el CD-ROM......................................................... 7

Palabras preliminares............................................................................... 11
Capítulo I
PRINCIPIOS GENERALES CONTENIDOS EN EL CCCN
1. Breve Introito......................................................................................... 13
2. Ámbito de aplicación........................................................................... 13
3. Principios generales.............................................................................. 17
a) Tutela judicial efectiva................................................................... 18
b) Inmediación..................................................................................... 24
c) Buena fe y lealtad procesal............................................................ 28
d) Resolución pacífica de los conflictos.......................................... 29
e) Especialización de los magistrados............................................. 30
f ) Equipo multidisciplinario.............................................................. 30
g) Interés superior del niño, niña o adolescente........................... 31
h) Oralidad............................................................................................ 32
i) Acceso limitado al expediente...................................................... 33
j) Principio de oficiosidad.................................................................. 34
k) Irrenunciabilidad e imprescriptibilidad de las acciones de
estado de familia............................................................................ 39
l) Inherencia personal......................................................................... 41
Capítulo II
PARTICIPACIÓN EN EL PROCESO DE NIÑOS,
NIÑAS Y ADOLESCENTES Y DE PERSONAS
MAYORES CON CAPACIDAD RESTRINGIDA
1. El derecho del niño a ser oído............................................................ 43
227
2. El derecho del niño a designar un letrado que lo patrocine......... 53

a) La ley 26.061 y el Abogado del Niño........................................... 53
b) La Convención de los Derechos del Niño, la ley 26.061 y el
Código Civil y Comercial de la Nación..................................... 54
c) Su aplicación práctica.................................................................... 54
d) Edad con que debe contar el niño o niña................................... 55
e) Casos en que corresponde su designación................................ 58
f ) Por quién debe ser designado....................................................... 59
g) Quién puede cumplir esa función.............................................. 61
h) Coexistencia con el Asesor de menores..................................... 61
i) Tutor ad litem y Abogado del niño.............................................. 62
j) Abogado del niño, Tutor ad litem y Asesor de menores......... 62
k) El Abogado del niño en el Código Civil y Comercial.............. 63
1) En alimentos.............................................................................. 64
2) En capacidad de las personas................................................. 64
3) En adopción............................................................................... 64
4) En la disposición y administración de los bienes del
niño, niña o adolescente......................................................... 65
5) En cuanto a la posibilidad de demandar a los progenito-
res............................................................................................... 65
Capítulo III
CUESTIONES RELATIVAS A LA PRUEBA
1. Principios de libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba......... 67

2. Carga de la prueba. Cargas probatorias dinámicas.................. 69
3. Testigos................................................................................................... 78
Capítulo IV
CUESTIONES RELATIVAS A LA NULIDAD
DEL MATRIMONIO
1. Caducidad de la acción de nulidad del matrimonio por la

muerte de uno de los cónyuges........................................................ 81
2. Sentencia por nulidad del matrimonio............................................. 83
228
índice general
Capítulo V
COMPETENCIA DEL ÓRGANO JUDICIAL
1. Procesos relativos a los derechos de niños, niñas y adolescen-

tes........................................................................................................... 91
a) Cuando el pedido de los niños, niñas o adolescentes trami-
ta por un proceso autónomo....................................................... 96
b) Cuando los intereses del niño, niña o adolescente se deba-
ten en un proceso de divorcio o nulidad matrimonial........... 102
2. Procesos de divorcio y nulidad del matrimonio............................. 104
3. Liquidación del régimen de comunidad matrimonial cuando
media concurso o quiebra................................................................. 104
4. Uniones convivenciales........................................................................ 105
5. Alimentos y pensiones compensatorias entre cónyuges o con-
vivientes................................................................................................. 105
6. Acción de filiación................................................................................ 106
7. Adopción................................................................................................ 107
Capítulo VI
MEDIDAS PROVISIONALES (CAUTELARES) EN
LOS PROCESOS DE FAMILIA
1. Medidas provisionales relativas a las personas en el divorcio y

en la nulidad de matrimonio............................................................. 109
2. Medidas provisionales relativas a los bienes en el divorcio y en
la nulidad de matrimonio.................................................................. 111
a) Embargo............................................................................................ 114
b) Intervención judicial recaudadora.............................................. 116
c) Secuestro de bienes........................................................................ 118
d) Inhibición general de bienes........................................................ 120
e) Intervención judicial informante................................................. 124
f ) Prohibición de innovar.................................................................. 126
g) Prohibición de contratar............................................................... 130
h) Anotación de litis........................................................................... 131
i) Inventario.......................................................................................... 133
j) Administración judicial.................................................................. 133
k) La medida cautelar genérica que pueda disponer el juez....... 133
3. Medidas provisionales en las uniones convivenciales................... 134
229
4. Medidas cautelares relativas a los alimentos................................... 135

5. Medidas protectorias en la etapa de la indivisión postcomuni-
taria........................................................................................................ 137
Anexo I
JURISPRUDENCIA
1. Oficiosidad. Art. 709 del CCCN........................................................ 139

a) Fallo de la CApel. Civ. y Com. La Plata, Sala II, 26/11/2015.. 139
b) Fallo de la CApel. Concordia, Sala I Civ. y Com., 17/9/2015. 141
c) Fallo de la CApel. 2ª Civ. y Com. La Plata, Sala II,
19/8/2015........................................................................................ 141
d) Fallo de la CApel. Civ. y Com., Sala I, Gualeguaychú,
22/4/2015........................................................................................ 143
e) Fallo de la CApel. Civ. y Com. Azul, Sala II, 5/9/17................. 144
f ) Fallo de la CApel. 2ª Civ. y Com. La Plata, Sala II, 9/3/17...... 145
g) Fallo de la CApel. 2ª Civ. y Com. Paraná, Sala III, 20/2/17.... 146
2. Competencia en materia de niños, niñas y adolescentes. Art.
716 del CCCN...................................................................................... 147
b) Fallo de la CApel. Civ. y Com. Lomas de Zamora,
30/10/2015...................................................................................... 149
c) Fallo Trib. Familia Formosa, 13/8/2015..................................... 150
d) Fallo de la CNCiv., Sala B, 7/7/2014........................................... 152
e) Fallo CApel. Civ. y Com. La Plata, Sala II, 26/11/2015........... 153
f ) Fallo de la CApel. Civ. y Com. San Nicolás de los Arroyos,
10/2/2015........................................................................................ 154
g) Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
27/10/2015...................................................................................... 155
h) Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
23/6/2015........................................................................................ 156
i) Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, 11/4/17.. 157
j) Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, 11/4/17.. 158
k) Fallo del Juzgado Civil, Comercial, de Conciliación y Fami-
lia Primera Nominación Río Tercero, 11/7/17........................ 159
l) Fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial
Mar del Plata, Sala II, 6/6/17....................................................... 160
230
índice general
m) Fallo de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial

Mar del Plata, Sala II, 7/3/17....................................................... 161
o) Fallo del Superior Tribunal de Justicia Jujuy,1/12/16.............. 163
3. Equipo multidisciplinario. Art. 706, inc. b, del CCCN................. 163
Fallo de la CApel. Concordia, Sala I Civ. y Com., 17/9/2015..... 163
4. Medidas provisionales relativas a las personas. Art. 721 del
CCCN.................................................................................................... 164
Fallo de la CApel. Civ. y Com. Necochea, 12/11/2015................ 164
5. Medidas provisionales relativas a los bienes. Art. 722 del
CCCN.................................................................................................... 166
Fallo de la CApel. Civ. y Com. Mar del Plata, 12/11/2015.......... 166
6. Carga de la prueba. Art. 710 del CCCN........................................... 168
a) Fallo de la CNCiv., Sala H, 18/6/2015......................................... 168
b) Fallo de la CApel. Civ. y Com. Gualeguaychú, 19/11/2015.... 169
c) Fallo de la CApel. de Familia Mendoza, 11/2/16...................... 172
7. Inmediación. Art. 706 del CCCN...................................................... 175
a) Fallo de la CApel. Civ. y Com. San Nicolás de los Arroyos,
10/2/2015........................................................................................ 175
b) Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
23/6/2015........................................................................................ 176
c) Fallo de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires,
9/9/15............................................................................................... 177
d) Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, 30/8/16. 178
e) Falo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala
B, 7/7/14.......................................................................................... 179
8. Participación en el proceso de niños, niñas y adolescentes.
Art. 707 del CCCN............................................................................. 180
a) Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
23/6/2015........................................................................................ 180
b) Fallo de la CNCiv., Sala B, 4/7/17................................................ 181
c) Fallo de la CApel. Civ. y Com. Mar del Plata, Sala II,
13/7/17............................................................................................ 182
d) Fallo de la CNC., Sala I, 10/9/15................................................. 183
e) Fallo de la CApel. 2ª Civ. y Com. La Plata, Sala I, 28/12/17... 185
9. Tutela judicial efectiva. Art. 706 del CCCN.................................... 186
b) Fallo de la CApel. Concordia, Sala I Civ. y Com., 17/9/2015. 187
c) Fallo de la CNCiv., Sala G, 25/9/12............................................. 188
231
d) Fallo del STJ Corrientes, 9/11/12................................................ 188

e) Fallo de la SCJN, 23/6/15.............................................................. 189
f ) Fallo de la SCJN, 16/6/15............................................................... 190
Anexo II
MODELOS DE ESCRITOS
1. Participación de niños, niñas y adolescentes en todo proceso

que los afecte........................................................................................ 193
a) Hijos menores de edad que solicitan se fije un régimen de
comunicación................................................................................. 193
b) Hijos menores que solicitan la modificación del régimen
de comunicación........................................................................... 198
c) Hijo que reclama alimentos al padre.......................................... 201
d) Hijo que reclama alimentos a ambos progenitores................. 205
2. Medidas provisionales con relación a los bienes y a las perso-
nas.......................................................................................................... 209
a) Con relación a los bienes............................................................... 209
b) Régimen de comunicación provisional para los hijos............. 211
c) Atribución provisoria de la vivienda familiar........................... 214
d) Cuidado personal del hijo solicitado provisionalmente......... 216
Bibliografía............................................................................................ 221
Antecedentes del Dr. Claudio a. Belluscio............................ 225
232

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Claudio A.

Principios procesales de familia contenidos en el Código Civil y Comercial /

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Por lo tanto, ¿es constitucional que el nuevo Código abarque cues-

Agrega, este prestigioso doctrinario, que no hay ningún reproche

En tal sentido, la jurista precitada(3) trae a colación un fallo de la Cor-

“Principios generales de los procesos de familia. El

c) La decisión que se dicte en un proceso en que están

Como bien señala el profesor Roland Arazi(8), muchos de estos prin-

a) Tutela judicial efectiva

(8) Arazi, Roland: Síntesis de las principales disposiciones procesales en el Proyecto de

“El juez puede imponer al responsable del incumpli-

En tanto, el art. 670 dice:

“Las disposiciones de este Código relativas al incum-

(10) Kemelmajer de Carlucci, Aída, y Molina de Juan, Mariel: Los principios...cit., p.

“El juez puede imponer al responsable del incumpli-

Además de lo mencionado ut supra, De los Santos(11) señala las dis-

(11) De los Santos, Mabel A.: Razones...cit., p. 3.

dilaciones innecesarias, evitando el excesivo rigorismo, salvo las for-

“Teniendo en miras el interés superior de los menores

En un proceso de revinculación familiar se determinó(17):

“Se hace lugar a la queja y al recurso extraordinario fe-

(15) Tavip, Gabriel E.: El rol...cit., p. 348.

para entender en el trámite de revinculación paterno-filial

En otro caso, en el cual se tramitaba la privación de la responsabili-

“El derecho de los niños a una tutela judicial efectiva

(18) STJ Corrientes, 9/11/12, Rubinzal Online - RC J 10242/12.

finición del asunto y evitar que el deber de asistencia del

Asimismo, en un proceso donde se decretaba la internación forzada,

“En materia de conflictos de competencia en procesos

Por aplicación del Código Civil y Comercial de la Nación, se tuvo en

En este caso, se decidió(20) que:

(19) CNCiv., Sala G, 25/9/12, Rubinzal Online - RC J 9805/12.

“Se declara competente al Juzgado de Familia más

acabada de las consecuencias que podría tener la sentencia a dictarse en

(21) Rivera, Julio C., y Medina, Graciela: Código...cit., p. 635.

Asimismo, este principio está íntimamente relacionado con el art.

La jurisprudencia(29) hizo aplicación de este principio, al determinar:

“Las causas por alimentos y régimen de comunicación

en la causa por homologación de un acuerdo relativo a la

La aplicación de este principio contenido en el Código Civil y Co-

“Aun cuando no se encuentra debidamente trabada la

(30) CSJN, 30/8/16, Rubinzal Online - RC J 4552/16.

la justicia civil con jurisdicción en el lugar de residencia

Y también en otro caso(31), se dijo:

“Los principios de inmediación, celeridad y economía