EL DERECHO REAL DE LOSA

- Dr. Ivan Jacopetti Do Lago (Brasil)

La ponencia se inicio dando unos alcances generales de lo que fue los antecedentes
del derecho Real de Laje, reconocido de esa manera en el derecho brasilenñ o.
Sostiene, que en el Derecho Romano la regla de las "superficies suelo cedit" fue
superada. Justiniano pasoó a reconocer de manera amplia la figura de la propiedad
horizontal, ademaó s es posible vislumbrar en esta eó poca, tambieó n, una escisioó n
entre suelo y accesioó n en las situaciones en que se concedíóa a particulares una
propiedad puó blica para fines de construccioó n.

2. La regla de las "superficies suelo cedit" en el Derecho Brasileño y la

introducción del Derecho de losa.
Antes de la Ley 13.465 de 2015, el Derecho Civil Brasilenñ o contemplaba dos
maneras de disociar la propiedad del suelo de la propiedad exclusiva de una cierta
construccioó n: el derecho real de superficie y, con temperamentos, el condominio
edilicio, en que se adopta las reglas de la propiedad horizontal.

El Derecho Real de Superficie fue introducido en el Derecho Brasilenñ o por los

artíóculos 21 a 24 de la Ley Federal 10.257 de 2001, trataó ndolo como instrumento
del ordenamiento territorial de las ciudades. El instituto tuvo su uso ampliado por
el Coó digo Civil Brasilenñ o de 2002, que de eó l tratoó en los artíóculos 1.369 a 1.377. Sin
embargo, un detalle de su reglamentacioó n impedíóa su uso con los objetivos de
regularizacioó n que animan la Ley 13.465: el derecho real de superficie, por expresa
disposicioó n legal, necesariamente es instituido con tiempo determinado. Asíó,
quedaríóa inviabilizada su utilizacioó n en situaciones de perennidad.
El condominio edilicio - sinoó nimo de propiedad horizontal - es tratado por la Ley
Federal 4.591 de 1964, y por el Coó digo Civil Brasilenñ o (artíóculos 1.331 a 1.358). La
complejidad involucrada en su institucioó n inviabiliza su uso amplio, como, por
ejemplo, situaciones en que existen soó lo dos o tres unidades autoó nomas
superpuestas.
El derecho de losa, asíó, surge como otra manera de disociar la propiedad exclusiva
de una cierta construccioó n de la propiedad del suelo, con caracteríósticas propias
que lo distinguen de los institutos de la superficie o del condominio edilicio, y con
vocacioó n para ser utilizado de manera amplia en la regularizacioó n de situaciones
de hecho preexistentes.

3. Institutos anaó logos en el Derecho Comparado.

A pesar de poseer algunas caracteríósticas muy propias, el Derecho de Laje posee
algunos anaó logos en las legislaciones extranjeras.
El primero se llama "peralte superficie" prevista en el artíóculo 1526 del Coó digo Civil
de Portugal. Se trata de un derecho de construir sobre el edificio ajeno, distinto de
la superficie y de la propiedad horizontal, a pesar de que sean aplicables las reglas
de esta uó ltima a la convivencia entre los sujetos. Una vez concluida la construccioó n,
el titular de la superficie de sobrellevacioó n adquiere una participacioó n en las partes
comunes, pasando a ser considerado condoó n de ellas. En principio, la posibilidad
de institucioó n corresponde al propietario de suelo y edificio; sin embargo, para la
Doctrina puede el superficiario atribuir a tercero el derecho de superficie de
sobrellevacioó n, siempre que tal poder esteó contenido en las facultades que recibioó
en la constitucioó n de la superficie.
Tambieó n existe un anaó logo del Derecho de Laje en el Derecho Espanñ ol. En el
artíóculo 16,2 del Reglamento Hipotecario Espanñ ol, seguó n el cual "El derecho de
elevar una a las maó s plantas sobre un edificio conocido como" Derecho de Vuelo ","
Derecho de Mayor Elevacioó n "o" Derecho de Edificacioó n en Subsuelo " el de realizar
construcciones bajo su suelo, haciendo suyas las edificaciones resultantes, que, sin
constituir derecho de superficie, se reserve el propietario en caso de enajenacioó n
de todo el pedazo de la finca lo transmita a un tercero, seraó inscribible conforme a
las normas del apartado 3º. del artíóculo 8 de la Ley y sus concordantes ". Es decir,
se reconoce la validez, e incluso la posibilidad de registro, del derecho de construir
uno o maó s pisos sobre un edificio, o de construir debajo de eó l, de modo que su
titular se convierta en propietario de las construcciones resultantes.
El mismo dispositivo destaca la necesidad, sin embargo, de especificar en el
registro las cuotas que corresponden a cada nuevo pavimento en las partes y
gastos comunes, asíó como las normas que deben regir la convivencia entre los
varios sujetos.
3. Institutos anaó logos en el Derecho Comparado.
A pesar de poseer algunas caracteríósticas muy propias, el Derecho de Laje posee
algunos anaó logos en las legislaciones extranjeras.
El primero se llama "peralte superficie" prevista en el artíóculo 1526 del Coó digo Civil
de Portugal. Se trata de un derecho de construir sobre el edificio ajeno, distinto de
la superficie y de la propiedad horizontal, a pesar de que sean aplicables las reglas
de esta uó ltima a la convivencia entre los sujetos. Una vez concluida la construccioó n,
el titular de la superficie de sobrellevacioó n adquiere una participacioó n en las partes
comunes, pasando a ser considerado condoó n de ellas. En principio, la posibilidad
de institucioó n corresponde al propietario de suelo y edificio; sin embargo, para la
Doctrina puede el superficiario atribuir a tercero el derecho de superficie de
sobrellevacioó n, siempre que tal poder esteó contenido en las facultades que recibioó
en la constitucioó n de la superficie.
Tambieó n existe un anaó logo del Derecho de Laje en el Derecho Espanñ ol. En el
artíóculo 16,2 del Reglamento Hipotecario Espanñ ol, seguó n el cual "El derecho de
elevar una a las maó s plantas sobre un edificio conocido como" Derecho de Vuelo ","
Derecho de Mayor Elevacioó n "o" Derecho de Edificacioó n en Subsuelo " el de realizar
construcciones bajo su suelo, haciendo suyas las edificaciones resultantes, que, sin
constituir derecho de superficie, se reserve el propietario en caso de enajenacioó n
de todo el pedazo de la finca lo transmita a un tercero, seraó inscribible conforme a
las normas del apartado 3º. del artíóculo 8 de la Ley y sus concordantes ". Es decir,
se reconoce la validez, e incluso la posibilidad de registro, del derecho de construir
uno o maó s pisos sobre un edificio, o de construir debajo de eó l, de modo que su
titular se convierta en propietario de las construcciones resultantes.
El mismo dispositivo destaca la necesidad, sin embargo, de especificar en el
registro las cuotas que corresponden a cada nuevo pavimento en las partes y
gastos comunes, asíó como las normas que deben regir la convivencia entre los
varios sujetos.

4. El Derecho de Laja en Brasil. El derecho real de losa estaó disciplinado por los
artíóculos 1.510 a 1.510-E del Coó digo Civil Brasilenñ o, los cuales fueron incluidos por
la Ley 13.465 de 2017. Antes de la promulgacioó n de la ley, figuraba en la Medida
Provisional 759 de 2016. Asíó como ocurre en Espanñ a, desde su advenimiento la
doctrina ha debatido cuaó l es su naturaleza juríódica. Para Francisco Eduardo
Loureiro, se trata de una nueva modalidad de propiedad. Para Vitor Kuü mpel, de
nuevo derecho real sobre cosa pro, limitada externamente por una serie de
deberes. En el caso de Federico Henrique Viegas de Lima, de derecho real de
superficie, en la modalidad de sobre-elevacioó n. Para Carlos Eduardo Elias de
Oliveira, Alfonso Cavichioli Carmona y Fernanda Loures de Oliveira, es derecho real
sobre cosa propia, que incide sobre todo el espacio que se expande a partir de la
losa o del piso de la construccioó n base, de modo superpuesto o sotoposto.
Finalmente, para Marcello Rennoó de Siqueira Antunes y Faó bio Pinheiro Gazzi, se
trata de derecho real sobre cosa ajena que invierte el inmueble base y crea la
posibilidad de superposicioó n de nuevas unidades inmobiliarias autoó nomas sin que
haya condominio. Para nosotros, la naturaleza juríódica del derecho de losa es de un
derecho real que, mediante el alejamiento de la regla de la accesioó n, une, de
manera indisoluble, la carga de una construccioó n base con la propiedad exclusiva
de su espacio aeó reo, o subsuelo, en altura y profundidad uó tiles para su ejercicio, asíó
como de las construcciones que en ellos se hagan. Por el alejamiento de la norma
de acceso, la unidad resultante de la institucioó n del derecho de losa se disocia de la
propiedad de la construccioó n base y del suelo, que, debido a la existencia del
derecho real de superficie, pueden pertenecer a personas distintas. Por regla
general, el propietario del suelo seraó tambieó n de la construccioó n base; pero es
posible que las dos propiedades sean disociadas por la institucioó n de derecho real
de superficie, por lo que cabraó a la superficie la titularidad de la construccioó n base,
y, por consiguiente, seraó legitimado para instituir el derecho real de losa.

En la legislacioó n brasilenñ a, a diferencia de lo que ocurre en Portugal y Espanñ a, no

existe una asignacioó n para el titular de la losa, la porcioó n ideal de la tierra y otras
partes comunes. La nueva unidad, y, por consiguiente, su matríócula en el registro de
inmuebles, no tendraó ninguó n lastre en el suelo, por lo que queda mitigado el
principio de la unitariedad matricial. Esta regla inaugura en Brasil, de manera
innovadora, la posibilidad de apertura de matríócula de inmueble sin ninguna
vinculacioó n al suelo, ya que incluso en lo que se trata de propiedad horizontal las
matríóculas autoó nomas necesariamente deberíóan contener fraccioó n ideal del
terreno y demaó s partes comunes del condominio edilicio . A pesar de ello, habraó en
el derecho real de forjado una unioó n indisoluble entre derechos sobre la
construccioó n base y la propiedad del espacio aeó reo, o, seguó n el caso, del subsuelo, y
construcciones en ellos realizadas. Esta unioó n indisoluble es anaó loga de lo que
ocurre en el condominio edilicio entre partes comunes y partes privativas; pero no
hay en el caso del derecho de losa propiamente partes comunes. Lo que existe son
restricciones para el titular de la construccioó n base, que, de modo reflejo, se
convierten en derechos para el titular de la losa. En este sentido, la ley habla en
"partes que sirven a todo el edificio" (artíóculo 1.510-C del Coó digo Civil), como
cimientos, columnas, tejado, instalaciones de agua y alcantarillado, entre otras. El
titular de la construccioó n base participaraó en los gastos necesarios para la
conservacioó n de estas partes y demaó s servicios de intereó s comuó n, asíó como el
derecho de preferencia en favor del titular del forjado en caso de enajenacioó n. De
esa manera, hay, efectivamente, un aspecto de oneracioó n de la construccioó n-base,
de modo semejante al que ocurre en una servidumbre predial. Se imponen ciertas
obligaciones a su titular, cualquiera que sea, ya que se derivan de la naturaleza de
derecho real del instituto. En primer lugar, corresponde al titular de la
construccioó n base participar en los gastos necesarios para la conservacioó n y el
disfrute de las partes que sirvan a todo el edificio. La proporcioó n que
corresponderaó a cada uno deberaó ser definida en el negocio que establece la losa,
seguó n el artíóculo 1.510 A del Coó digo Civil; y esta proporcioó n acompanñ araó la losa y la
construccioó n base en caso de enajenacioó n, a menos que sea alterada por acuerdo
entre los respectivos sujetos. Tambieó n corresponde al titular de la construccioó n
base respetar el derecho de preferencia del titular de la losa, en caso de
enajenacioó n.

Por otra parte, existe la propiedad exclusiva por el titular del derecho sobre el
espacio aeó reo o el subsuelo del inmueble, seguó n el caso, en altura o profundidad
uó til para su ejercicio. Debate la doctrina extranjera si el espacio aeó reo es cosa
susceptible de apropiacioó n. Para Werenberg, Jhering y Oliveira Ascencioó n, no; ya
para Windscheid, Dernbur y Menezes Cordero, síó. En Brasil el espacio aeó reo y el
subsuelo son partes integrantes de la propiedad del suelo, dispongo el artíóculo
1.229 del Coó digo Civil que "La propiedad del suelo cubre la del espacio aeó reo y
subsuelo correspondientes, en altura y profundidad uó tiles para su ejercicio, no
pudiendo el propietario se oponga a actividades que sean realizadas, por terceros,
a una altura o profundidad tales, que no tenga intereó s legíótimo en impedirlas. Asíó,
hay una limitacioó n: soó lo pertenece al propietario del suelo el espacio aeó reo y el
subsuelo que sean uó tiles al ejercicio de la propiedad, y, una vez que nadie puede
transferir maó s derechos de lo que posee, la constitucioó n de la losa tambieó n deberaó
observar esta restriccioó n.
Por otro lado, el titular de la losa tendraó la propiedad exclusiva de estos elementos,
seguó n el caso, que se autonomizan en relacioó n a la propiedad del suelo. Por eso,
tendraó las facultades de usar, frucir, disponer y recuperar del espacio aeó reo o
subsuelo, y de las construcciones que en ellos se realicen.
El titular de la losa, sin embargo, se somete a una serie de limitaciones, asíó como
ocurre con el titular de la construccioó n base. En primer lugar, no podraó perjudicar
con obras nuevas o con falta de reparacioó n la seguridad, líónea arquitectoó nica o el
arreglo esteó tico del edificio, observadas las posturas previstas en la legislacioó n
local. Ademaó s, debe participar en los gastos necesarios para la conservacioó n y el
disfrute de las partes que sirvan todo el edificio; respetar, en caso de enajenacioó n
del forjado, el derecho de preferencia del titular de la construccioó n base; construir
de acuerdo con lo dispuesto en el tíótulo; y soó lo ceder la superficie de su
construccioó n para la constitucioó n de nuevo derecho de losa si expresamente
autorizado por los titulares de la construccioó n base y de los demaó s losas.
Finalmente, deberaó observar las limitaciones propias del condominio edilicio, que
se aplican de manera suplementaria.

Otro aspecto del instituto implica la adquisicioó n por el titular de la losa de las
construcciones realizadas en el espacio aeó reo o en el subsuelo del inmueble. Se
debe destacar que la losa no se confunde con la construccioó n del nuevo pavimento
en síó: en realidad, es lo que la permite, por lo que el derecho real existiraó incluso
antes de la construccioó n del nuevo pavimento. El derecho de construir y la
adquisicioó n de la propiedad de la construccioó n, por lo tanto, son efectos del
derecho de losa. Por otro lado, la constitucioó n depende de la previa existencia de la
construccioó n-base, aunque en proyecto. El hecho de que el derecho se base en una
construccioó n, y no en el suelo, hace que esta regla inafable. Se observa, por ejemplo,
que en un mismo terreno podraó haber maó s de una construccioó n, y el derecho
deberaó ser instituido identificaó ndose cuaó l seraó onerada.
La adquisicioó n de la propiedad de la construccioó n por el titular de la losa resulta
del alejamiento de la regla de las superficies suizas cedit: la nueva construccioó n
seraó accesoria del espacio aeó reo o del subsuelo del inmueble, y no maó s del suelo.

5. La institucioó n y la extincioó n del derecho de losa.

La institucioó n del derecho real de losa depende de la atencioó n de una serie de
requisitos, que se refieren a los negocios juríódicos en general y las peculiaridades
del instituto. Son requisitos subjetivos la capacidad civil del instituto, asíó como su
legitimacioó n. La legitimidad para instituir el derecho corresponde al propietario de
la construccioó n base, que, en principio, seraó tambieó n propietario del suelo. Pero
esto no necesariamente es asíó: es posible que el inmueble haya sido objeto de
constitucioó n de derecho real de superficie, por lo que cabraó al fondoario titular de
la construccioó n instituir el derecho de losa. Si la construccioó n base ha sido
sometida a condominio ordinario o edilicio, deberaó n participar del acto todos los
condoó minos. Por otra parte, la losa puede ser instituida por el Poder Puó blico, por
disposicioó n expresa contenida en el artíóculo 1.510 A, paó rrafo 1, del Coó digo Civil. Se
destaca que hay proyectos en discusioó n de la construccioó n de emprendimientos
sobre líóneas de trenes urbanos en la ciudad de Sañ o Paulo, sobre plataformas,
utilizando el instituto del derecho real de losa.
En cuanto a los requisitos objetivos se debe observar que el objeto del derecho de
losa es complejo, y abarca el espacio aeó reo o el subsuelo, sus accesos y la
construccioó n base, ya que implica la adquisicioó n del espacio aeó reo o subsuelo y de
las respectivas accesiones, asíó como como la carga de la construccioó n base. El suelo
en síó no es objeto, y la construccioó n base puede estar situada en terreno puó blico o
privado.
En cuanto a la forma, se aplica la regla general contenida en el artíóculo 108 del
Coó digo Civil Brasilenñ o, seguó n el cual "No disponiendo la ley en contrario, la
escritura puó blica es esencial para la validez de los negocios juríódicos que visan la
constitucioó n, transferencia, modificacioó n o renuncia de derechos reales sobre
inmuebles de valor superior a treinta veces el mayor salario míónimo vigente en el
paíós ". Se admite, tambieó n, la constitucioó n mediante testamento, en cuyo caso el
tíótulo llevado al registro seraó el formal de reparto. La institucioó n del derecho puede
restringir su alcance (por ejemplo, estipulando el nuó mero de pavimentos que
pueden ser construidos), y el negocio deberaó , bajo pena de invalidez, establecer el
modo en que se compartiraó n los gastos relativos a las partes que sirven todo el
conjunto edificio.

El negocio juríódico causal puede ser gratuito o oneroso, asumiendo el formato de

un contrato tíópico, o incluso atíópico.
El registro del derecho de losa presupone la existencia de la construccioó n base, que
deberaó ser especializada en la matríócula. Esto es necesario para que se posicione el
derecho en relacioó n al suelo. Por otro lado, se admite, excepcionalmente, la
institucioó n de la losa cuando la construccioó n auó n esteó en proyecto, de manera
concomitante al registro de una incorporacioó n.
El tíótulo deberaó ser acompanñ ado de certificacioó n por la municipalidad, expedida en
los teó rminos de las posturas previstas en la legislacioó n local, en cuanto a la
seguridad de la construccioó n de los nuevos pavimentos.
Si se califica positivamente, se anota en la matríócula del terreno y en las de los losas
anteriores, si existe, la institucioó n del nuevo forjado; y se abre una matríócula
especíófica para eó sta. Entonces, se realiza en ella el registro de la transmisioó n del
derecho a su nuevo titular.
La anotacioó n en la matríócula del terreno y la apertura de la nueva matríócula crean
como un reó gimen juríódico intermedio, destinado a recibir el derecho del nuevo
titular, que deberaó ingresar por medio de acto de registro. Y una vez realizada la
construccioó n en el espacio correspondiente al derecho de losa, se anota en la
matríócula de eó sta la ocurrencia.
Respetado el derecho de preferencia, puede el titular de la losa transmitirla
libremente, por acto inter vivos o causa mortis.
Por otro lado, la losa puede ser extinguida por el distrato entre propietario de la
construccioó n-base y titular de la losa; por la renuncia unilateral por el titular; por
el implemento de teó rmino o condicioó n, si existe.
Tambieó n se extenderaó el derecho si el titular de la losa le da uso diverso de la
pactada. Esto ocurre por analogíóa a lo dispuesto en el artíóculo 1.374 del Coó digo
Civil Brasilenñ o, que, trataó ndose del derecho real de superficie, dispone que "Antes
del teó rmino final, se resolveraó la concesioó n si el superfario da al terreno destino
diverso de aqueó l para el que fue sentado ".
Tambieó n se extingue el derecho de losa por la ruina de la construccioó n base, salvo
si la losa se establecioó en relacioó n al subsuelo, o si la construccioó n base se
reconstruye en el plazo de cinco anñ os. En este punto, la redaccioó n del Coó digo Civil
es defectuosa. El artíóculo 1510 E, II, que "la ruina de la construccioó n base implica la
extincioó n del derecho real de losa, salvo: II - si la construccioó n base no se
reconstruye en el plazo de cinco anñ os".

Pero no tiene sentido condicionar la permanencia del derecho a la no ocurrencia de

reconstruccioó n, por lo que hay en el dispositivo, ciertamente, un error de
redaccioó n. En cambio, se debe interpretar que el derecho permaneceraó si, en el
plazo de cinco anñ os, la construccioó n base se reconstruye.

6. Conclusioó n.
El derecho real de losa surge con el objetivo de conceder autonomíóa juríódica y, por
lo tanto, titulacioó n a algo que tiene valor econoó micamente apreciable: la
posibilidad de construirse sobre otra construccioó n ya existente. Y pretende hacer
esto adoptando un procedimiento simple, lo que es bastante relevante, ya que gran
parte de las construcciones superpuestas se situó a en regiones de vivienda de
poblaciones de bajos ingresos.
A pesar de ello, las grandes empresas de la industria de la construccioó n
inmobiliaria pretenden utilizar el instituto en emprendimientos innovadores.
Si el instituto ofreceraó la seguridad juríódica anhelada por su titular, y si tendraó uso
amplio -lo que depende, tambieó n, de la solucioó n de los desafíóos teó cnicos de
ingenieríóa involucrados en este tipo de edificacioó n- cabraó al tiempo decir.