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Huida al derecho privado

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La huida del Derecho Administrativo es el fenómeno por el cual las Administraciones

públicas sujetan su actuación al Derecho privado o al Derecho Laboral o adoptan
personificaciones jurídico-privadas, alejándose de los controles y garantías del
procedimiento administrativo, todo ello para lograr mayor flexibilidad en su actuación.
Se inspira el fenómeno de la huida del Derecho Administrativo en el principio de eficacia
(artículo 103.1 de la Constitución) por lo que puede significar la inidoneidad del Derecho
Administrativo para satisfacer algunos de los fines propios de la Administración (servir con
objetividad a los intereses generales, artículo 103.1 de la Constitución)
Esa huida puede darse bien en la estricta huida hacia el derecho privado o en la huida
hacia un régimen jurídico administrativo singular, lo que se plasmó en la aparición de una
pluralidad de entes instrumentales a partir de la Ley de Entidades Estatales Autónomas, de
26 de diciembre de 1958 y del artículo 4 de la Ley General Presupuestaria de 4 de enero de
1977, al diferenciar los entes de carácter administrativo de los de carácter comercial,
industrial, financiero o análogo, sin alterar el carácter de Administraciones públicas de
todos ellos.

CONSTITUCIONALIDAD
ÍNDICE
Según Parejo, de los artículos 103, 105 y 106.1 de la
> CONSTITUCIONALIDAD
Constitución se deduce que el complejo "Administración
Pública" es un conjunto de organizaciones caracterizado > RÉGIMEN JURÍDICO VIGENTE
justamente por su actuación subjetiva, finalista (servicio
con objetividad de los intereses generales) y funcionalmente determinada (actuación,
singularizada respecto del régimen común, ajustada a determinados principios y con
sometimiento pleno a la Ley y al Derecho) conforme a un específico estatuto jurídico.
Consecuentemente, la personalidad y la capacidad jurídicas de las Administraciones públicas
no son libremente manipulables y son sólo aquéllas (únicas) que vengan determinadas por el
referido estatuto, es decir y en último término, por el régimen jurídico básico.
Por su parte del Saz y Parada entienden inconstitucional el fenómeno mismo de huida pues la
Constitución contiene una auténtica reserva de Derecho administrativo y, por consiguiente, la
huida del mismo choca frontalmente con la Constitución. Esta, se dice, establece una
verdadera «garantía institucional de Derecho administrativo que la hace inmodificable por el
legislador ordinario». Se aduce en tal sentido el artículo 103.1 Constitución Española -en
cuanto señala que la Administración debe actuar con sometimiento pleno a la ley y al
Derecho-, señalando que por éste hay que entender el Derecho administrativo. También es
ésta la conclusión que se deduce de la cláusula general de control de la potestad
reglamentaria y de la actividad administrativa que sanciona el artículo 106. Todo ello, a la
vista de la referencia explícita que la Constitución hace en el artículo 153 c) CE a la
jurisdicción contencioso-administrativa en relación con el control de la actividad de las
Comunidades Autónomas.
Sala Arquer añade que no es tanto de huida del Derecho administrativo, sino de huida del
Derecho, si bien otros autores discrepan de tal parecer pues a los efectos del control de la
actuación de las Administraciones, no debe identificarse sin más con la jurisdicción
contencioso-administrativa, luego siempre cabrá el control por los tribunales civiles o del
orden laboral.
Troncoso entiende que el juicio de constitucionalidad es positivo, pero con una serie de
condicionantes. Así parte de una garantía institucional de Administración pública y reserva de
Administración como de unos principios y derechos fundamentales. La garantía institucional
exige una organización sujeta a los artículos 103 y 106 de la Constitución, que no llegan a
prohibirse que las Administraciones puedan acudir al Derecho privado, a personificaciones
como sociedades de capital o a privatizaciones. Lo inconstitucional sería el uso generalizado
del Derecho privado. A su vez la reserva de Administración se deduce de unas funciones
públicas de soberanía (acción de gobierno, policía y fomento) que deben ser desarrolladas
por una Administración. En cuanto a los derechos fundamentales, señala que las empresas
públicas respecto de las empresas en general, tanto si realizan actividades de servicio público
como en el resto, se vinculan con la misma intensidad a la Constitución, de ahí que el recurso
al Derecho privado no modifica la posición constitucional de la Administración. No son meras
empresas del gestor político sino instrumentos de una Administración que nunca deja de
serlo, de ahí que aun cuando la actuación de esos entes implique un sometimiento menos
fuerte a la Constitución, esto queda enmendado con la eficacia directa de los derechos y
libertades constitucionales y por la existencia de un Derecho privado constitucionalizado: la
Administración puede huir del Derecho administrativo pero no del Derecho constitucional.
Este mismo autor expone los medios de control político, parlamentario y jurisdiccional y éste
comprende la misma constitucionalidad del recurso al Derecho privado como que en su
actividad, no se traicione su posición constitucional. En todo caso la decisión de crear una
empresa pública es una decisión política que exige self-restraint en el análisis del interés
público que motiva su creación.
 BBB. La denuncia administrativa

Humberto Gosálbez Pequeño

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RÉGIMEN JURÍDICO VIGENTE

El ordenamiento jurídico vigente ha racionalizado el mapa y delimitado el régimen jurídico al

que se somete la actuación de los entes instrumentales. De esta forma el proyecto de reforma
administrativa puesto en marcha con la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del
Sector Público, cuyo ámbito subjetivo se extiende al sector público institucional, y que tiene
como objeto regular, entre otros, la organización y funcionamiento de sector público
institucional de la Administración General del Estado para el desarrollo de sus actividades, ha
abordado la situación de los entes instrumentales en dos direcciones:

- a través de medidas concretas de racionalización del sector público estatal, fundacional y

empresarial;

- la reforma del ordenamiento que les es de aplicación. Esta reforma se materializa en la

propia Ley, y de la que se habían dado pasos en la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de
racionalización del Sector Público y otras medidas de reforma administrativa, que modificó
el régimen jurídico de los consorcios.
Así, señala la Exposición de Motivos de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico
del Sector Público, por primera vez, se incluye para el sector público estatal un régimen de
transformaciones y fusiones de organismos públicos de la misma naturaleza jurídica, bien
mediante su extinción e integración en un nuevo organismo público, o bien mediante su
absorción por otro ya existente.
Se establece un mayor control para la transformación de organismo autónomo en sociedad
mercantil estatal o en fundación del sector público, con el fin de evitar el fenómeno de la
huida de los controles del derecho administrativo, para lo que se exige la elaboración de una
memoria que lo justifique y un informe preceptivo de la Intervención General de la
Administración del Estado. En cambio, se facilita la transformación de sociedades mercantiles
estatales en organismos autónomos, que están sometidos a controles más intensos.
De acuerdo con lo señalado en la Exposición de Motivos de la Ley 40/2015, la meta es la
sistematizar y mejorar el régimen hasta ahora vigente en el ámbito estatal de acuerdo con las
siguientes pautas:
 1º - Preservar los aspectos positivos de la regulación de los distintos tipos de entes, de
modo que se favorezca la programación de objetivos, el control de eficacia de los entes
públicos y el mantenimiento de los estrictamente necesarios para la realización de las
funciones legalmente encomendadas al sector público.

2º.- Suprimir las especialidades que, sin mucha justificación, propiciaban la excepción de la
aplicación de controles administrativos que deben existir en toda actuación pública, en lo
que ha venido en denominarse la «huida del derecho administrativo». La flexibilidad en la
gestión ha de ser compatible con los mecanismos de control de la gestión de fondos
públicos.

3º.- Dedicar suficiente atención a la supervisión de los entes públicos y a su transformación

y extinción, materias éstas que, por poco frecuentes, no habían demandado un régimen
detallado en el pasado. Con ello se resuelve una de las principales carencias de la
legislación anterio (Ley de Agencias): la ausencia de una verdadera evaluación externa a la
entidad, que permita juzgar si sigue siendo la forma más eficiente y eficaz posible de cumplir
los objetivos que persiguió su creación y que proponga alternativas en caso de que no sea
así.
En el ámbito de la Administración General del Estado, se establece una nueva clasificación del
sector público estatal para los organismos y entidades que se creen a partir de la entrada en
vigor de la Ley, más clara, ordenada y simple, pues quedan reducidos a los siguientes tipos
(artículo 84.1 Ley 40/2015):

a) Los organismos públicos vinculados o dependientes de la Administración General del

Estado, los cuales se clasifican en:

1.º Organismos autónomos.

2.º Entidades Públicas Empresariales.

Los organismos públicos se definen como aquéllos dependientes o vinculados a la
Administración General del Estado, bien directamente, bien a través de otro organismo
público, cuyas características justifican su organización en régimen de descentralización
funcional o de independencia, y que son creados para la realización de actividades
administrativas, sean de fomento, prestación, gestión de servicios públicos o producción de
bienes de interés público susceptibles de contraprestación, así como actividades de
contenido económico reservadas a las Administraciones Públicas. Tienen personalidad
jurídica pública diferenciada, patrimonio y tesorería propios, así como autonomía de gestión
y les corresponden las potestades administrativas precisas para el cumplimiento de sus
fines, en los términos que prevean sus estatutos, salvo la potestad expropiatoria.

b) Las autoridades administrativas independientes.

c) Las sociedades mercantiles estatales.

d) Los consorcios.

e) Las fundaciones del sector público.

f) Los fondos sin personalidad jurídica.

g) Las universidades públicas no transferidas.

Por su parte según su artículo 3) de Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General
Presupuestaria, precepto redactado por el apartado dos de la disposición final octava de la
Ley 40/2015, el sector público estatal se divide en:

1. El sector público administrativo, integrado por:

a) La Administración General del Estado, los organismos autónomos, las autoridades

administrativas independientes, las universidades públicas no transferidas y las entidades
gestoras, servicios comunes y las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social, así como
sus centros mancomunados, así como las entidades del apartado 3 del artículo anterior.

b) Cualesquiera organismos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de

la Administración General del Estado, los consorcios y los fondos sin personalidad jurídica,
que cumplan alguna de las dos características siguientes:

1.ª Que su actividad principal no consista en la producción en régimen de mercado de

bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo, o que efectúen
operaciones de redistribución de la renta y de la riqueza nacional, en todo caso sin ánimo
de lucro.

2.ª Que no se financien mayoritariamente con ingresos comerciales, entendiéndose como

tales a los efectos de esta Ley, los ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos
como contrapartida de las entregas de bienes o prestaciones de servicios.

2. El sector público empresarial, integrado por:

a) Las entidades públicas empresariales.

b) Las sociedades mercantiles estatales.

c) Cualesquiera organismos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de

la Administración General del Estado, los consorcios y los fondos sin personalidad jurídica
no incluidos en el sector público administrativo.

3. El sector público fundacional, integrado por las fundaciones del sector público estatal.
De acuerdo con la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público, el
grado de vinculación al Derecho Administrativo varía de intensidad.

1. Los Organismos autónomos.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 99 de la Ley 40/2015, se regirán por lo
dispuesto en esta Ley, en su ley de creación, sus estatutos, la Ley de Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el Real Decreto Legislativo 3/2011,
de 14 de noviembre, la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, y el resto de las normas de
derecho administrativo general y especial que le sea de aplicación. En defecto de norma
administrativa, se aplicará el derecho común.
El personal al servicio de los organismos autónomos será funcionario o laboral, y se regirá
por lo previsto en la Ley 7/2007, de 12 de abril, y demás normativa reguladora de los
funcionarios públicos y por la normativa laboral (art. 100 Ley 40/2015).
La gestión y administración de sus bienes y derechos propios, así como de aquellos del
Patrimonio de la Administración que se les adscriban para el cumplimiento de sus fines,
será ejercida de acuerdo a lo establecido para los organismos autónomos en la Ley
33/2003, de 3 de noviembre., del Patrimonio de las Administraciones Públicas. Su actividad
contractual se rige por las normas de la contratación del sector y sus actos y resoluciones
son recurribles en vía administrativa.

2. Las Entidades públicas empresariales

Se rigen por el Derecho privado, excepto para la formación de la voluntad de sus órganos,
cuando ejercitan potestades administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos
específicamente regulados para las mismas en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen
Jurídico del Sector Público , en su Ley de creación, sus estatutos, la Ley del Procedimiento
Administrativo Común, el Real Decreto Legislativo 3/2011,de 14 de noviembre, la Ley
33/2003, de 3 de noviembre, y el resto de normas de derecho administrativo general y
especial que le sean de aplicación (art. 104 Ley 40/2015).
Asumen actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de
interés público susceptibles de contraprestación. El personal queda sujeto al Derecho
Laboral, con las especificaciones dispuestas en el artículo 106 de la Ley 40/2015, de 1 de
octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y las excepciones relativas a los
funcionarios públicos de la Administración General del Estado, quienes se regirán por lo
previsto en la Ley 7/2007, de 12 de abril y demás normativa reguladora de los funcionarios
públicos o por la normativa laboral.
La contratación se rige por las previsiones contenidas al respecto en la legislación de
contratos del sector público.

3. Las autoridades administrativas independientes de ámbito estatal.

Son entidades de Derecho público que vinculadas a la Administración General del Estado y
con personalidad jurídica propia tienen atribuidas funciones de regulación o supervisión
de carácter externo sobre sectores económicos o actividades determinadas, por requerir su
desempeño de independencia funcional o una especial autonomía respecto de la
Administración General del Estado, lo que deberá determinarse en una norma con rango de
Ley. Actuarán, en el desarrollo de su actividad y para el cumplimiento de sus fines, con
independencia de cualquier interés empresarial o comercial.
Se regirán por su Ley de creación, sus estatutos y la legislación especial de los sectores
económicos sometidos a su supervisión y, supletoriamente y en cuanto sea compatible con
su naturaleza y autonomía, por lo dispuesto en esta Ley, en particular lo dispuesto para
organismos autónomos, la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas, la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, el Real Decreto Legislativo
3/2011, de 14 de noviembre, la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, así como el resto de las
normas de derecho administrativo general y especial que le sea de aplicación. En defecto
de norma administrativa, se aplicará el derecho común.
Aparte de las anteriores leyes, el artículo 2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Público, en su apartado 2
establece que "el sector público institucional se integra por:

a) Cualesquiera organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o

dependientes de las Administraciones Públicas.

b) Las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de las Administraciones

Públicas, que quedarán sujetas a lo dispuesto en las normas de esta Ley que
 específicamente se refieran a las mismas, y en todo caso, cuando ejerzan potestades
administrativas. (...)".
El artículo 3.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la
que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y
del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, establece que: "Dentro del
sector público, y a los efectos de esta Ley, tendrán la consideración de Administraciones
Públicas los siguientes entes, organismos y entidades:

a) Las mencionadas en las letras a), b), c), y l) del apartado primero del presente artículo, es
decir:

- a)La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades

Autónomas, las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla y las Entidades que integran la
Administración Local.

- b)Las Entidades Gestoras y los Servicios Comunes de la Seguridad Social.

- c)Los Organismos Autónomos, las Universidades Públicas y las autoridades

administrativas independientes.

- d)Las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios Históricos del País
Vasco en lo que respecta a su actividad de contratación.

b) Los consorcios y otras entidades de derecho público, en las que dándose las
circunstancias establecidas en la letra d) del apartado siguiente para poder ser considerados
poder adjudicador y estando vinculados a una o varias Administraciones Públicas o
dependientes de las mismas, no se financien mayoritariamente con ingresos de mercado. Se
entiende que se financian mayoritariamente con ingresos de mercado cuando tengan la
consideración de productor de mercado de conformidad con el Sistema Europeo de Cuentas.
Por último el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público fija su ámbito de
aplicación (artículo 2) al personal funcionario y en lo que proceda al personal laboral de los
Organismos Públicos, Agencias y demás Entidades de derecho público con personalidad
jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas.

BBB. La denuncia administrativa

Humberto Gosálbez Pequeño

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hace 2 horas

Aunque dentro de la unidad familiar

no se incluya a los menores en
régimen de acogimiento, la Ley del
Impuesto prevé la aplicación del
mínimo por descendientes a
aquellas personas que por razón
de tutela o acogimiento estén
vinculadas al obligado tributario
asimilándolos así, a sus
descendientes.

¿Es posible presentar decla

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