Patria Potestad en Colombia (Analisis de Caso)
Patria Potestad en Colombia (Analisis de Caso)
Patria Potestad en Colombia (Analisis de Caso)
(agosto 23)
10400/1759025739
Señora
XXXXXXXXXXXXXX
1. PROBLEMA JURÍDICO
¿En qué consiste la patria potestad, causales para su privación? y ¿ante qué autoridad se
puede solicitar ayuda para la obtención de la visa de un menor de edad, para que pueda
vivir con su progenitora en el exterior?
Se abordará el tema analizando: (2.1) Interés superior del niño (2.2) la patria potestad, (2.3)
la privación de la patria potestad, (2.4) Delegación de la representación extrajudicial y
administración de los bienes del hijo, (2.5) Diferencia entre custodia y patria potestad, (2.6)
Permiso para salir del País, (2.7) Trámite para obtener la visa de un menor de edad y (2.8)
del caso en concreto.
La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero
establece que “(….) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, fas autoridades administrativas o los
órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior
del niño”(subrayado fuera de texto).
En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen
las autoridades públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes
deben estar orientadas por el principio del interés superior.[2]
En efecto, la Corte ha afirmado que “el interés superior del menor no constituye un ente
abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular
reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es
de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración
a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto
sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado
que requiere su situación personal”.[3]
Así mismo, sostuvo que “El interés superior del menor no constituye una cláusula vacía
susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada
decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan,
al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya
defensa se actúa debe ser real, es decir; debe hacer relación a sus particulares necesidades
y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser
independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no
dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados
de protegerlo; 3) en tercer lugar; se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su
protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de
ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último debe
demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en
el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor”.[4]
Según el artículo 288 del Código Civil, la patria potestad “es el conjunto de derechos y
obligaciones que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar
a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone”.
- Es obligatoria e irrenunciable pues los padres tienen la patria potestad, salvo que la ley los
prive de ella o los excluya de su ejercicio.
- Es personal e intransmisible porque son los padres quienes deberán ejercerla a no ser que
la misma ley los excluya de su ejercicio.
- La patria potestad debe ser ejercida personalmente por el padre o por la madre ”
Respecto a los derechos que otorga la patria potestad a los padres del menor de edad en
sentencia C-145/10 la Corte Constitucional indicó que estos se reducen a: (i) al usufructo de
los bienes del hijo, (ii) al de administración de esos bienes, y (iii) al de representación judicial
y extrajudicial del hijo. En relación con el derecho de representación, la legislación establece
que el mismo es de dos clases: extrajudicial y judicial. El primero, se refiere a la
representación que ejercen los titulares de la patria potestad, sobre los actos jurídicos
generadores de obligaciones que asume el hijo, y que no involucran procedimientos que
requieran decisión de autoridad. El segundo, el de representación judicial comporta las
actuaciones o intervenciones en procedimientos llevados a cabo, no sólo ante los jueces,
sino también ante cualquier autoridad o particular en que deba participar o intervenir el hijo
de familia, ya sea como titular de derechos o como sujeto a quien se le imputan
responsabilidades u obligaciones. En cuanto a los derechos de administración y usufructo,
éstos se armonizan con el de representación, y se concretan en la facultad reconocida a los
padres para ordenar, disponer y organizar, de acuerdo con la ley; el patrimonio económico
del hijo de familia y lograr de él los mejores rendimientos posibles, constituyéndose, el
usufructo, en uno de los medios con que cuentan para atender sus obligaciones de crianza,
descartándose su utilización en beneficio exclusivo de los padres. En relación con los
derechos sobre la persona de su hijo, que se derivan de la patria potestad, se relacionan
con el derecho de guarda, dirección y corrección, materializado en acciones dirigidas al
cuidado, la crianza, la formación, la educación, la asistencia y la ayuda del menor, aspectos
que a su vez constituyen derechos fundamentales de éste.
La patria potestad es una institución jurídica creada por el derecho, no en favor de los padres
sino en interés de los hijos no emancipados, para facilitar a los primeros la observancia
adecuada de los deberes impuestos por el parentesco y la filiación. Desde este punto de
vista, la patria potestad descansa sobre la figura de la autoridad paterna y materna, y se
constituye en el instrumento adecuado para permitir el cumplimiento de las obligaciones de
formación de la personalidad del menor, atribuidos en virtud de la relación parental, a la
autoridad de los padres.
Es decir que la patria potestad corresponde de manera privativa y conjunta a los padres,
que sólo puede ser ejercida por ellos, lo cual significa que la misma no rebasa el ámbito de
la familia, ejerciéndose además respecto de todos los hijos, incluyendo los adoptivos. Es por
ello que la propia ley prevé que a falta de uno de los padres, la patria potestad será ejercida
por el otro, existiendo también la posibilidad de que, en algunos aspectos, sea delegada
entre ellos mismos, del uno al otro (C.C. arts. 288 y 307).
Por las razones expuestas podemos concluir de la patria potestad, que los padres, de común
acuerdo, mediante la conciliación extrajudicial, no pueden terminar o suspender el ejercicio
de la misma sobre su menor hijo, es decir, no pueden “suspenderla o perderla” para
sustraerse a las obligaciones que constitucional y legalmente le son exigibles para con sus
hijos. La pérdida o suspensión de la patria potestad, por ser ésta una institución jurídica
constitucional y legalmente irrenunciable, intransferible, imprescriptible y temporal, debe ser
decretada mediante sentencia por la autoridad judicial competente.
La patria potestad sobre un menor de edad podrá ser suspendida y terminada, cuando
cualquiera de los padres incurre en alguna de las causales que ha erigido el legislador como
motivos para su procedencia, el juzgador puede dejar su ejercicio en el padre que no ha
dado lugar a los hechos, o designar un guardador al niño, niña o adolescente cuando ambos
progenitores han incurrido en las conductas que ameriten la suspensión o privación de los
mencionados derechos, y sus efectos jurídicos se proyectan concretamente sobre las
facultades de representación legal, administración y usufructo.
En efecto, el artículo 315 del Código Civil, norma que se aplica por remisión expresa del
artículo 310 ibídem, se ocupa de consagrar las causales que dan lugar a la terminación de
la patria potestad.
ARTÍCULO 310. “La patria potestad se suspende, con respecto a cualquiera de los padres,
por su demencia, por estar en entredicho de administrar sus propios bienes y por su larga
ausencia. Así mismo, termina por las causales contempladas en el artículo 315; pero si
éstas se dan respecto de ambos cónyuges, se aplicará lo dispuesto en dicho artículo.
Cuando la patria potestad se suspenda respecto de ambos cónyuges, mientras dure la
suspensión se dará guardador al hijo no habilitado de edad.”
ARTÍCULO 315. La emancipación judicial se efectúa, por decreto del juez, cuando los
padres que ejerzan la patria potestad incurran en alguna de las siguientes causales:
4ª) Por haber sido condenados a pena privativa de la libertad superior a un año.
5) Cuando el adolescente hubiese sido sancionado por los delitos de homicidio doloso,
secuestro, extorsión en todas sus formas y delitos agravados contra la libertad, integridad y
formación sexual y se compruebe que los padres favorecieron estas conductas sin perjuicio
de la responsabilidad penal que les asiste en aplicación del artículo 25 numeral 2 del Código
Penal, que ordena.
En los casos anteriores podrá el juez proceder a petición de cualquier consanguíneo del hijo,
del abogado defensor de familia y aun de oficio.
(…)
“No se trata, entonces de predicar un juicio de valor, de más o menos, sobre la
responsabilidad que le atañe al padre, ni de establecer cuánto aportó para la educación y
bienestar material de la infante, sino de comprobar de manera irrefragable que éste se
desentendió totalmente de estos menesteres: por consiguiente, si como lo afirmaron unos
testigos, en algunas oportunidades el acciónate dejó a su hija bajo el cuidado de sus abuelos
o que en ocasiones la recibía del colegio el celador, le incumbía al juzgador examinar si esos
hechos verdaderamente implicaban un total abandono de los deberes filiales del
demandado; inclusive, valga la pena destacarlo, tales circunstancias miradas con otra
óptica, en verdad razonable podrían estimarse de una manera muy distinta a la que coligió
el sentenciador, máxime si se articulan con otras pruebas...”.
Una vez decretada la suspensión o privación de la patria potestad esta deberá estar inscrita
en el Registro Civil de Nacimiento, del niño, niña o adolescente.
El Código Civil Colombiano respecto a las obligaciones de los padres con sus hijos nos dice
que corresponde a los padres de manera conjunta, o al padre sobreviviente, el cuidado
personal de la crianza y educación de sus hijos[6] y que los gastos de crianza, educación y
establecimiento de los hijos legítimos, pertenecen a la sociedad conyugal.[7]
La custodia se puede fijar por medio de: i) Conciliación entre las partes ii) Proceso
Administrativo de Restablecimiento de Derechos y iii) Proceso Verbal Sumario ante el Juez
de Familia.
Cuando se otorga la custodia del menor de edad a familiares u otras personas, no se trasmite
la patria potestad[9] y adicionalmente no sustrae a los padres de las obligaciones
contempladas por la ley para con sus hijos.
De lo anterior se concluye por una parte, que la custodia y cuidado personal de un menor
de edad es un asunto conciliable y por la otra que la patria potestad no es susceptible de
ser transferida de común acuerdo.
La Patria Potestad esta constituida por todos aquellos Derechos que otorgan las
leyes a los padres sobre sus hijos no emancipados. Esos Derechos les permiten
cumplir sus Deberes como padres. La patria potestad se puede suspender o
perder, por lo tanto son dos feómenos jurídicos un tanto diferentes. La suspensión
es de carácter temporal, es decir, que una vez rehabilitado el padre puede volver a
ejercerla. La pérdida es indefinida. Por ello, no es posible aplicar las causales
legales para la suspensión o la pérdida de la patria de potestad, de manera
indistita.
El artículo 310 del Código Civil estipula las causales que dan lugar a la suspensión
de la Patria Potestad, y que son:
1. Demencia
2. Mala administración de los propios bienes
3. ausencia prolongada de uno de los padres
Mientras que el artículo 315 Código Civil establece las causales que dan lugar a la
pérdida de la Patria Potestad, a saber:
http://www.ninosdepapel.org/espanol/article.php?sid=443
http://www.infomigrante.org/infomigrante/index.php?option=com_content&ta...
http://www.gobiernoenlinea.gov.co/tramite.aspx?traID=5095
En cuanto a que el padre del menor se lo haya llevado mediante intimidación con
el uso de arma blanca, con respecto a esto se puede acudir ante autoridades como
el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y a la Fiscalía General de la Nación,
en este útimo evento para hacer las respectivas denuncias penales.
los derechos que confiere la patria potestad se suspenden, es decir los padres no
pueden administrar ni usufructuar los bienes del menor, como tampoco pueden
representarlo judicial ni extrajudicialmente, mientras se esté suspendido este
derecho.
-el otro padre ejercerá solo, hasta que se le restablezca el derecho al padre que le
fue suspendido la patria potestad.
-en el evento que a ambos padres se les suspenda la patria potestad, al menor se le
nombrará un guardador.
-al padre a quien se le suspende este derecho puede restituírsele si comprueba que
las circunstancias que originaron esa suspensión cambiaron.
efectos de la privación
-si ambos padres fueron privados del derecho, al menor se le debe nombrar un
guardador hasta que cumpla la mayoría de edad.
-si sólo a uno de los padres se le suspendió este derecho, el otro seguirá ejerciendo
la patria potestad individualmente.