¿EL CONCUBINATO PUEDE DERIVAR

DERECHOS SUCESORIOS?

Erickson Aldo COSTA CARHUAVILCA

SUMARIO: I. Antecedentes históricos. II. ¿Qué entendemos por

concubinato? III. Regulación legislativa del concubinato en la legis-
lación comparada. IV. De por qué no se debería amparar el con-
cubinato. V. Reconocimiento de ciertos efectos jurídicos al concu-
binato. VI. Caracteres y elementos del concubinato. VII. Presupuestos
legales que exige la ley para garantizar la unión concubina-
ria. VIII. Prueba del concubinato. IX. Fenecimiento del concubinato.
X. El concubinato en materia de derecho sucesorio. XI. Bibliografía.

I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS 1

El concubinato tiene un origen muy remoto, fue admitido como institu-

ción legal en el Código de Hammurabi que es el más antiguo texto legal
que se conoce. En Roma fue regulado por el jus gentium, alcanzando
su mayor difusión a fines de la República.
Entre los germanos existió el concubinato para las uniones entre
libres y siervos, debido a que no se permitía el matrimonio entre per-
sonas de distinta condición social, siendo sustituido después por el
matrimonio llamado de mano izquierda o morganático, por el cual la
mujer de condición inferior no participaba de los títulos ni rango del
marido, siguiendo los hijos la misma condición de la primera sin here-
dar a éste.
El concubinato subsistió en la Edad Media, no obstante la crecien-
te oposición del Cristianismo. Así en España lo consagraron antiguas
1
Vigil Curo, Clotilde Cristina, “Los concubinos y el derecho sucesorio en el
Código Civil Peruano”, Revista de Investigación de la Facultad de Derecho y Ciencia
Política de la UNMSM, pp. 153 y 154.
471
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costumbres y ciertas disposiciones legales, tomando el nombre de barra-

gania, que posteriormente fue sustituido por el de amancebamiento.
En los Fueros y en las Partidas se reglaron las uniones de hecho
a la manera de los romanos, con la diferencia de que la barragana podía
en cualquier momento contraer matrimonio siempre y cuando no tuviera
impedimentos. Posteriormente en el llamado Concilio de Trento se pro-
hibió sancionar a los concubinos.
En el derecho moderno el concubinato resulta ser una costum-
bre muy extendida, pese a ello hay códigos que lo ignoran tales como
el Código germano, el Código napoleónico en Francia, a donde sigue
siendo un “acto inmoral” que atenta contra las buenas costumbres, sin
embargo hay países en donde sin dejar de garantizar plenamente al
matrimonio, la institución familiar por excelencia, no se ha podido dejar
de legislar sobre el concubinato y atribuirle ciertos efectos, bajo cier-
tas condiciones, puesto que es una realidad que el derecho no puede
ignorar, tal es el caso de países como Bolivia, México, Guatemala, el
Salvador, Honduras, etcétera.

II. ¿QUÉ ENTENDEMOS POR CONCUBINATO?

El concubinato denominado también amancebamiento, no viene a

ser sino la cohabitación de un hombre con una mujer fuera del matrimo-
nio, pero con fines muy parecidos a éstos, es decir llevar una vida en
común, tener hijos. Sin embargo en la doctrina se abre cada vez más el
camino en lo que se refiere a la necesidad de regular esa clase de rela-
ciones, en primer término porque parece cruel e injusto privar de todo
derecho a la pareja que ha mantenido su unión a veces durante toda su
vida y en la que la mujer ha contribuido al cuidado del hogar y a su sos-
tenimiento igual que una esposa y en segundo lugar porque el concu-
bino, a diferencia del esposo, se libera de toda responsabilidad frente
a la mujer, que es la parte más débil frente a este tipo de relación.2
Para Augusto César Bellucio es la unión de hecho y la procreación
fuera del matrimonio que dan lugar a la existencia de vínculos que deter-
minan también la existencia de una familia ilegítima o extramatrimo-
nial, vínculos cuya relación jurídica también es necesaria, sea cual fuere
2
Idem, nota 1.
 ¿EL CONCUBINATO PUEDE DERIVAR DERECHOS SUCESORIOS? 473

el criterio que se adopte para organizar su ordenamiento frente a la

legítima.3
Como se desprende del acápite anterior, cada autor hace énfasis en
algún aspecto específico del fenómeno siendo para unos, lo más impor-
tante, las relaciones sexuales mientras que otros enfatizan en la ausen-
cia de vínculo jurídico como lo esencial, y otros por su parte hacen el
énfasis en la temporalidad de la unión. En realidad, no existe contra-
dicción entre las definiciones dadas, lo que ocurre es que, o bien pecan
por incompletas, o son definiciones parciales que enfocan sólo una de
las facetas del problema en estudio, según se dé mayor trascendencia a
uno de sus elementos frente a los demás, sin enfocar la noción integral
que se debe tener del concubinato.4
La definición propiamente dicha se halla contenida en el artícu-
lo 5o. de la Constitución Política del Perú del año 1993 que a letra
dice: “la unión estable de un varón y una mujer libres de impedimento
matrimonial, que forman un hogar de hecho da lugar a una comunidad
de bienes sujeta al régimen de sociedad de gananciales en cuanto sea
aplicable”.5
Se pueden apreciar las características más saltantes del concubi-
nato a partir de la siguiente definición que se saca del artículo 326 del
Código Civil de 1984: es la unión de hecho voluntariamente realizada
y mantenida por un varón y una mujer libres de impedimento matrimo-
nial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del
matrimonio, originan una sociedad de bienes, que se sujeta al régimen
de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere reaplicable, siempre que
dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos; lo cual su-
pone que de no darse alguno de los presupuestos legales para la unión
concubinaria perfecta no hay concubinato amparable.6
Proponemos nuestra propia definición: concubinato es la unión per-
manente, estable y libre entre un hombre y una mujer, para hacer vida
marital, sin que medie entre ellos vínculo matrimonial.
3
Bellucio Augusto, Cesar, Nociones de derecho de familia, pp. 155.
4
Hurtado Cárdenas, Eduardo de Jesús, Propuestas para la creación del régimen
de bienes entre concubinos, pp. 33-44.
5
Reyes Ríos, Nelson, “La familia no matrimonial en el Perú”, Revista de Derecho
de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM, p. 38.
6
Berrio, B., Nuevo Código Civil, p. 76.
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III. REGULACIÓN LEGISLATIVA DEL CONCUBINATO

EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA

En el Perú se da, como en todos los países, el fenómeno concu-

binario. El Código Civil de 1852 no lo abordó, el Código de 1936 habló
del enriquecimiento del concubino a costa de su compañera, en el
caso de que aquél abandone a ésta. En el vigente Código Civil de 1984,
el problema que concitó la atención del legislador fue el referente a
la propiedad de los bienes entre los concubinos que pasan a formar una
sociedad de bienes al que le es aplicable el régimen de sociedad de
gananciales en cuanto fuere posible (artículo 326 del Código Civil),
pero no se toman en cuenta otros aspectos como la herencia o la indem-
nización del daño moral en el caso de abandono unilateral, agregado a
ello las dificultades que hay para demostrarlo judicialmente, sobre todo
cuando de por medio no existen hijos y se exige como principio una
prueba escrita.7
En el campo de la legislación contemporánea dos casos, entre otros,
merecen especial mención: el de la ley soviética que al principio reco-
noció el “matrimonio de hecho”, hasta que el 8 de julio de 1944 volvió
al antiguo sistema que negaba valor a esa forma de unión; y el código
de México para el distrito y territorios federales, de 1932, que reco-
noce en ciertas circunstancias, un derecho alimentario y otro heredi-
tario a la concubina. En general, entre las legislaciones occidentales, la
evolución parecería seguir un curso semejante al de México: origi-
nalmente mostraron renuencia para aceptar el concubinato como fenó-
meno juríjeno de tipo matrimonial y al presente parecerían orientarse,
como en el caso peruano, y más aún en el de Bolivia con el Código
Banzer, a lo contrario. En cambio Rumania, China Popular y Cuba po-
drían ser ejemplos de la cual tendencia del mundo socialista a limitar
al matrimonio la protección legal, rectificando así la primera posición
de la unión soviética.8
Con relación a este problema es pertinente mencionar una preo-
cupación generalizada: si en la medida que se legalice el concubinato
no se está desestimando el matrimonio. En realidad ninguna legislación
está, al menos formal y declaradamente, en contra del matrimonio, pero
el tipo de garantías que se ofrezca a la unión de hecho y los derechos
7
Ibidem, nota 1, p. 154
8
Cornejo Chávez, Héctor, Derecho familiar peruano, pp. 81 y 82.
 ¿EL CONCUBINATO PUEDE DERIVAR DERECHOS SUCESORIOS? 475

que de ello se deriven pueden producir aquel efecto indeseable, esta

es, presumiblemente, la razón de que un sector de la doctrina se in-
cline en el sentido de que la ley debe preocuparse del concubinato,
pero con miras a su gradual extinción. Esta podría ser la posición del
Código de Familia de Cuba. No por cierto la de la nueva Constitución
peruana.9
En México, el artículo 635 de su Código Civil prescribe: la mujer
con quien el autor de la herencia vivió como si fuera su marido durante
los 5 años que precedieron inmediatamente a su muerte o con la que tuvo
hijos, siempre que ambos hayan permanecido libres de matrimonio
durante el concubinato, tiene derecho a heredar conforme a las reglas
siguientes: 10
– Si la concubina concurre con sus hijos que los sean también del
autor de la herencia se observará los dispuesto en los artículos 1614 y
1625 del Código Civil.
– Si la concubina concurre con descendientes del autor de la he-
rencia, que no sean también descendientes de ella, tendrá derecho a la
mitad de la porción que le corresponde a un hijo.
– Si concurre con los hijos que sean suyos y con hijos que el autor
de la herencia tuvo con otra mujer, tendrá derecho a las dos terceras par-
tes de la porción de un hijo.
– Si concurre con ascendientes del autor de la herencia, tendrá
derecho a la cuarta parte de los bienes que forman la sucesión.
– Si concurre con parientes colaterales dentro del cuarto grado del
autor de la sucesión, tendrá derecho a una tercera parte de ésta.
– Si el autor de la herencia no deja descendientes, ascendien-
tes, cónyuge o parientes colaterales dentro del cuarto grado, la mitad de
los bienes de la sucesión pertenece a la concubina y la otra mitad a la
beneficencia pública. Si al morir el autor de la herencia tenía varias
concubinas en las condiciones mencionadas al principio de este artícu-
lo, ninguna de ellas heredará.
El tipo de concubinato amparado por la mayor parte de legisla-
ciones del mundo es el compuesto por la unión estable de un varón y
una mujer y que ambos concubinos estén libres de impedimento matri-
monial, o sea que en el estado de concubinato estricto sensu, ya que en
9
Ibidem, nota 8.
10
Ibidem, nota 1, p. 157.
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cualquier momento podrían formalizar esa unión casándose, pues lo

contrario sería inmoral y perjudicaría eventualmente legítimos dere-
chos de terceros. La Constitución boliviana y el Código de Derecho de
Familia también concede derechos hereditarios al concubino, de igual
manera lo hace el artículo 56 de la Constitución de Panamá, que le con-
cede a la unión concubinaria los mismos efectos que del matrimonio
civil, pero luego de 10 años de convivencia.11
El proyecto de modificación del Código Civil colombiano com-
prende lo siguiente: 12
En su artículo 9o.: La existencia del concubinato se prueba por:
a) El reconocimiento que de él hagan los concubinos, mediante
escritura pública, debidamente otorgada ante notario, y
b) Por sentencia declarativa proferida por el juez en proceso or-
dinario.
Parágrafo: en el proceso ordinario declarativo del estado de con-
cubinato, se puede alegar todos los medios de prueba previstos por la
ley procesal, así mismo, podrá el juez, de oficio, decretar aquellas que
estime conveniente.13
Artículo 9o.: el proceso declarativo de concubinato podrá iniciarse
por demanda de uno de los concubinos, o de un tercero que demuestre
interés legítimo en la declaración de su existencia o inexistencia.14
También podrá iniciar el proceso, de oficio, el juez que conozca
otro proceso, en el que se decida derechos sobre bienes o sometidos a
medida cautelar, y que se alegue que dichos bienes pertenecen a la socie-
dad patrimonial entre concubinos, si en dicha alegación el juez prevé
colusión o fraude.15
En el sistema civil colombiano cuando la sociedad patrimonial
entre concubinos se disuelva por la muerte real o presunta de uno de
los concubinos, o de ambos, se podrá pedir la liquidación, dentro del
respectivo proceso de sucesión, o de la acumulación de ambos.16
Como se puede apreciar el tipo de concubinato amparado por la
mayor parte de legislaciones del mundo, es el constituido por la unión
11
Idem.
12
Ibidem, nota 4, pp. 33-44.
13
Idem.
14
Idem.
15
Idem.
16
Idem.
 ¿EL CONCUBINATO PUEDE DERIVAR DERECHOS SUCESORIOS? 477

estable de un varón y una mujer siempre que estén libres de impe-

dimento matrimonial, es decir el concubinato stricto sensu, ya que
en cualquier momento podrían casarse legalmente, pues de lo con-
trario sería inmoral y perjudicaría eventualmente legítimos derechos
de terceros.

IV. DE POR QUÉ NO SE DEBERÍA AMPARAR EL CONCUBINATO 17

Tomando en cuenta la seguridad, el orden y la mayor estabilidad

que a la estructura social confieren los matrimonios formalmente cons-
tituidos, y sin perjuicio de otras consideraciones de índole ética y reli-
giosa, la opinión mayoritaria, tanto en la doctrina de los autores, como
en la contenida en los fallos judiciales de los diversos países, considera
que la relación concubinaria implica un valor negativo, desde el punto
de vista ético para unos, religioso para otros, o en el campo del orden
social. Ahora bien, ese carácter negativo determina en autores y legis-
ladores diversas concepciones acerca de cómo debe encarar el derecho
ese hecho que aparece en el medio social.
Las razones por las cuales se ponen empeño en extirpar el concu-
binato no son únicamente, como lo hacen notar Planiol y Ripert, de
orden religioso, sino de carácter sociológico; y pueden resumirse en
que la libertad sin límites de que gozan los concubinos es incompatible
con la familia que crean. En efecto:
a) Desde el punto de vista de la mujer que es generalmente el
sujeto débil de la relación, el concubinato lo coloca en el doble riesgo
de quedar desamparada cuando ni los hijos que ha procreado, ni su
edad, ni el propio antecedente de su convivencia sexual le brindan la
perspectiva de una unión duradera con distinta persona; y el de que,
amén de esto, la despoje su concubino del patrimonio, modesto o cuan-
tioso, que ella ayudó a formar con su trabajo o su colaboración in-
directa;
b) Desde el punto de vista de los hijos, la inestabilidad de la unión
concubinaria no es ciertamente la mejor garantía de su mantenimiento y
educación, y
c) Para los terceros que engañados por la apariencia de unión
matrimonial que ostenta el concubinato, contratan con una presunta
17
Ibidem, nota 8, pp. 75 y 76.
478 ERICKSON ALDO COSTA CARHUAVILCA

sociedad conyugal, el descubrimiento tardío de la verdadera índole de la

unión puede hacerles víctimas de manejos dolosos de los concubinos.
De todas estas consecuencias, la que más ha preocupado al jurista
y aun al legislador, lo que no significa que sea la más importante, es la
referente a la posibilidad de que la mujer, al disolverse la unión, sea
despojada por su concubino, y para poner atajo a semejante posibili-
dad se han sugerido varias soluciones, de las cuales se pueden mencionar
las siguientes:
La de considerar la unión concubinaria como una sociedad, a efecto
de que, disuelta la relación, se proceda a una liquidación patrimonial
que atribuya a cada cual lo que en justicia le corresponde.
La inconsistencia de esta opinión es evidente, no sólo en cuanto
a que, desde el punto de vista formal, el concubinato no es un contrato
de sociedad, sino porque la mente de los concubinos al iniciar y man-
tener sus relaciones al contrato de sociedad. Ni por la forma, ni por la
intención puede pues, asimilarse el concubinato a la sociedad civil o
mercantil, a menos que se refuerza hasta desfigurarlo por completo, el
concepto de ésta.
De otro lado, aun admitiendo como razonable esta solución se tro-
pezaría con el obstáculo de que, justamente por no haber documento
constitutivo alguno y por basarse la unión en la confianza mutua y en
la imprevisión, habrá de ser difícil determinar los bienes que cada
concubino aportó y la proporción en que cada cual ha contribuido a
formar o acrecentar el caudal común.
Se ha pensado por otros autores en la procedencia de ver el con-
cubinato, sólo para los efectos que nos ocupan, un contrato de locación
de servicios a cuyo amparo sea posible obligar al concubino a pagar
cierta suma a la concubina abandonada, por concepto de retribución
de prestaciones personales; pero no hay duda de que esta concepción
fuerza intolerablemente la figura contractual de la locación de servicios
y desconoce la índole de la unión concubinaria con la idea de patro-
no y empleado.
Por último, un sector de la doctrina sostiene que el caso de aban-
dono de la concubina acompañado de despojo no es sino uno de enri-
quecimiento indebido, y como a tal debe juzgarse.
Esta solución que por lo demás franquea un amplio, pero no siem-
pre fácil, campo de prueba a la mujer, haría presidir el juzgamiento por
 ¿EL CONCUBINATO PUEDE DERIVAR DERECHOS SUCESORIOS? 479

un criterio de equidad. Alguna jurisprudencia suprema anterior al nuevo

Código Civil de 1984, avala esta interpretación.

V. RECONOCIMIENTO DE CIERTOS EFECTOS JURÍDICOS AL CONCUBINATO 18

Se trata de una posición moderada, que sin equipararse el concubi-

nato a la unión matrimonial, reconoce su existencia, concediendo algu-
nos derechos a favor de los sujetos débiles de esta relación. Sus funda-
mentos son:
El concubinato es un fenómeno social muy extendido que no puede
desarrollarse al margen de la ley ni del derecho.
Debe rodearse de algunas garantías a los sujetos débiles de la re-
lación concubinaria como son la mujer y los hijos, quienes finalmente
sufren las consecuencias.
La ley, por otro lado debe gobernar los efectos que produce el con-
cubinato ya que su fragilidad atenta contra la estabilidad de la familia
de base no matrimonial.
Adoptan esta orientación la mayor parte de las legislaciones latino-
americanas como la brasileña, la venezolana, la chilena, la peruana,
etcétera.
Sobre la materia es acertada la opinión del maestro Cornejo Chávez,
cuando afirma que en realidad el problema no es el de saber si conviene
o no que la ley gobierne el concubinato, sino de establecer en qué sentido
y con qué mira final debe hacerlo, es decir, si debe procurar, con medi-
das adecuadas, su paulatina disminución y eventual desaparición, o si,
al contrario, debe prestarle amparo y conferirle así la solidez que falta.

VI. CARACTERES Y ELEMENTOS DEL CONCUBINATO 19

Las notas peculiares de las uniones de hecho o del concubinato son

las siguientes:
a) Unión marital de hecho: el concubinato es un estado aparente
unión matrimonial, ya que dos aspectos de diferente sexo viven en co-
18
Ibidem, nota 1, p. 160.
19
Peralta Andía, Javier Rolando, Derecho de la familia, pp. 96 y 97.
480 ERICKSON ALDO COSTA CARHUAVILCA

mún, constituyen un grupo familiar conjuntamente que sus hijos, pero

que no ostenta el título de estado de casados. No obstante ello, la unión
fáctica pretende alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los
del matrimonio, como alimentar y educar a los hijos, observar el deber
de fidelidad y asistencia, hacer vida en común y otros deberes que se
contemplan para los cónyuges.
b) Estabilidad y permanencia: la situación conyugal aparente se
basa en la estabilidad de las relaciones intersubjetivas de hecho, que con-
ducen a su permanencia y perdurabilidad en el tiempo en que ambos
concubinos asumen el rol de marido y mujer. Luego, no es unión concu-
binaria aquella que carece de estabilidad y permanencia, a ellas se ha
venido en llamar uniones libres, ocasionales o circunstanciales.
c) Singularidad y publicidad: la situación fáctica en la que viven
los concubinos es evidentemente única, monogámica y estable. Ello
no obsta para que cualquiera de ellos pueda mantener momentánea o
circunstancialmente una relación sexual con tercera persona, que son
simples contactos fugaces, pero peligrosos para la estabilidad de di-
cha unión. La publicidad, en cambio, es la notoriedad de dichas rela-
ciones, el conocimiento que asumen los parientes, vecinos y demás
relacionados de ese estado conyugal aparente.
d) Ausencia de impedimentos: esta nota distinguir el concubinato
propio del impropio. Este último describe la existencia de causas que
impiden que la situación de hecho se torne en una de derecho, vale decir,
que los convivientes no podrán celebrar matrimonio civil por existir obs-
táculos legales que impiden su celebración.
En cambio se señalan como elementos estructurales de toda unión
concubinaria, los que a continuación se indican:
a) Subjetiva: tiene dos componentes, por un lado el elemento perso-
nal que está formado por los sujetos que intervienen en la relación fác-
tica: el varón y la mujer tengan o no impedimentos y, por otro, el volitivo,
que no es otro que la libre y espontánea decisión de sustentar una vida
en común fuera del matrimonio que implica el cumplimiento de fines y
deberes semejantes al casamiento.
b) Objetivo: está constituido por vínculos de hecho que ligan al
varón y a la mujer que han formado una unión marital fuera de matri-
monio y que se manifiesta, precisamente en la ostensibilidad de las
relaciones y en la existencia a veces de un patrimonio concubinario.
 ¿EL CONCUBINATO PUEDE DERIVAR DERECHOS SUCESORIOS? 481

Pero la unión marital de hecho, se revela principalmente en la coha-

bitación, que implica vivir bajo un mismo techo, compartir la mesa y
también el lecho, en otros términos, en el establecimiento de una plena
comunidad de vida.
c) Temporal: se refiere al tiempo durante el cual se ha sostenido
la vida en común. Este elemento es determinante para establecer la
posesión constante de estado, siempre que haya durado por lo menos
dos años continuos, lo que dará origen a una sociedad de bienes que se
sujeta al régimen de la sociedad de gananciales.

VII. PRESUPUESTOS LEGALES QUE EXIGE LA LEY PARA GARANTIZAR

LA UNIÓN CONCUBINARIA 20

Unión libre entre varón y mujer: es decir, que los que se unen con-
cubinariamente lo deben haber hecho voluntariamente, sin coacción
de ninguna clase, debiendo ser además de ello de sexos opuestos. Al
respecto debemos indicar que hay países como Holanda, Suecia, No-
ruega, Argentina, Inglaterra, donde además de permitirse el matrimonio
entre heterosexuales, se permite y garantiza la unión convivencial entre
personas del mismo sexo (homosexuales). En lo que a nuestro país se
refiere, se sigue exigiendo el requisito de los sexos opuestos.
Que los que se unen estén libres de impedimento matrimonial: esto
es que ninguno de los concubinos tengan el impedimento u obstácu-
lo para en cualquier momento puedan regularizar o formalizar dicha
unión a través del matrimonio, por tanto rigen los impedimentos con-
templados en los artículos 241 como 242 del Código Civil.
Que persigan fines parecidos a los del matrimonio: es decir, llevar
una vida en común, vivir juntos, cohabitar bajo el mismo techo.
Que dicha unión sea estable y duradera: por lo menos, que haya
permanecido la pareja unida por dos años consecutivos. De ahí que las
uniones esporádicas y pasajeras, es decir eventuales, no puede ser con-
sideradas concubinarias.
Que dicha unión sea singular y pública: es decir que dicha unión
y estado de cohabitación en que se encuentran los concubinos, sea evi-
dente, notoria, única, monogámica, estable, no clandestina, eventual, pasa-
20
Ibidem, nota 1, p. 160.
482 ERICKSON ALDO COSTA CARHUAVILCA

jera, circunstancia, fugaz, reconocida y así asumida por los parientes,

vecinos y demás relaciones sociales.

VIII. PRUEBA DE CONCUBINATO

La prueba del concubinato lo constituye la posesión del estado

de concubinos o convivientes, a partir de fecha más o menos aproxi-
mada, la misma que deberá ser probada con arreglo a lo prescrito en el
segundo parágrafo del artículo 326 del Código Civil, por cualquiera
de los medios probatorios admitidos por nuestro Código Procesal Civil,
siempre que exista un principio de prueba escrita. Precisamente esto es
difícil.
Debe precisarse que la prueba de existencia del concubinato no
va constar en un título de estado de familia, como son las partidas
del Registro del Estado de Civil. Esto es así por tratarse de un estado
de familia de hecho.21
La prueba de la existencia de la unión de hecho se constituye en
una cuestión necesaria para reclamar los efectos legales reconocidos.
En este mismo sentido, la Corte Suprema ha precisado: 22
a) Que si bien el artículo 326 del Código Civil no exige la decla-
ración jurisdiccional previa, este requisito ha sido considerado por eje-
cutorias de esta Sala Casatoria, como un elemento para reconocer la
existencia de una comunidad de bienes, ya que los derechos reales que
están en juego requieren de elementos materiales que impidan causar
perjuicios a terceros que contratan con alguno de los convivientes.
b) Que en relación a la aplicación indebida de la norma mate-
rial contenida en el artículo 326 del Código Civil debe aclararse que,
si bien es cierto que ese dispositivo otorga derechos a la concubina
para darse por constituida la sociedad de gananciales como si existiera
matrimonio civil, con opción dominial al cincuenta por ciento de los
bienes constituidos por dicha sociedad; igualmente es cierto que, para
que tal efecto, debe acreditarse el concubinato con los requisitos de
ley y contar con la decisión jurisdiccional de haberse constituido con-
21
Plácido V., Alex F., Los regímenes patrimoniales del matrimonio, pp. 390 y 391.
22
Ibidem, nota 21, pp. 390-392, sobre la Casación núm. 1620, Tacna del 10 de
marzo de 1999.
 ¿EL CONCUBINATO PUEDE DERIVAR DERECHOS SUCESORIOS? 483

forme a ley, caso contrario se equipararía una situación de hecho como

es el concubinato al matrimonio debidamente constituido, que es sus-
tento primordial de la familia afectándose a esta institución que es la
célula básica de la sociedad.
c) Que la declaración judicial de convivencia o unión de hecho
tiene como propósito cautelar los derechos de cada concubino sobre los
bienes adquiridos durante la unión, entendiéndose que por la unión de
hecho se ha originado una sociedad de bienes sujeta al régimen de socie-
dad de gananciales, en cuanto le fuera aplicable.
Sobre este último punto, se debe distinguir la oportunidad de su
demostración en un proceso, según que se trate de los efectos entre los
convivientes o frente a terceros. Así y respecto de los efectos persona-
les que se reclamen entre los convivientes, como serían requerir alimen-
tos o una indemnización en caso de terminar la unión de hecho por
decisión unilateral de uno de ellos, la prueba de la existencia de la unión
de hecho puede actuarse dentro del mismo proceso en que se ejerciten
tales pretensiones, no requiriéndose su previo reconocimiento judicial.
Esta apreciación se sustenta en la naturaleza de la pretensiones que se
reclaman, las que exigen una pronta atención.23
Los concubinos sobre todo el varón cuida mucho de que no que-
den pruebas escritas, de ahí que en algunos casos esta existencia resulta
difícil demostrar, aunque no imposible, probar la condición de concu-
bino es un vía crucis, de ahí la necesidad que hay de crear el Registro
de Uniones de Hecho como parte de los Registros de Estado Civil.
En el Perú se exige para acceder a tener participación en la so-
ciedad de bienes formada por los concubinos, el probar dicha unión
teniendo como principio una prueba escrita y su reconocimiento tiene
que hacerse valer judicialmente, por lo que son pocos los concubinos
beneficiados con dicho dispositivo (artículo 326 del Código Civil) que
resulta lírico.

IX. FENECIMIENTO DEL CONCUBINATO 24

Para nuestro Código Civil se encuentra fenecida la sociedad de

hecho por las siguientes causas:
23
Ibidem, nota 1, p. 160.
24
Ibidem, nota 21, pp. 398-400.
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Por muerte: la unión concubinaria termina con la muerte de uno de

los concubinos, en que se entiende termina la sociedad de bienes creada
entre ellos. Cuando hablamos de la muerte como una forma de extinguir
del concubinato tenemos que entender que para nuestra legislación civil
hay dos tipos de muerte: la natural y la presunta.
Por ausencia judicialmente declarada: la cual puede ser declarada
después de transcurridos los dos años de desaparición del ausente.
Por decisión unilateral: se da por terminada la relación conviven-
cial cuando cualquiera de los concubinos unilateralmente decide dar por
terminada dicha relación, dando esto lugar por decisión del abandonado
a percibir una cantidad de dinero por concepto de indemnización por el
daño moral o el pago de pensión alimenticia. Sin embargo cabe acotar
que en cualquiera de estos casos funciona la liquidación de la socie-
dad de bienes a la cual le es aplicable el régimen de sociedad de ganan-
ciales en todo lo que le fuere aplicable. Es decir, los bienes adquiridos
dentro de la unión concubinaria se reputan sociales o comunes, aun cuan-
do hubiesen sido adquiridos por uno solo de ellos y puestos únicamente
a su nombre, por ser éste el único que sostenía a la familia, o hallan sido
adquiridos por ambos, o no habiendo contribuido a la economía del
hogar convivencial, por egoísmo haya exigido se lo pongan en su nom-
bre, luego de descontarse las cargas que pesan sobre la sociedad. El re-
manente que queda se divide o reparte por igual entre ambos concubinos.
Sin embargo, cabe acotar que entre los concubinos la sucesión no
funciona a favor de ninguno de ellos, lo cual creemos que es injusto,
sobre todo cuando han dedicado su vida, uno al lado del otro, ha habi-
do entre ellos fidelidad, permanencia, es decir ha revestido su unión casi
los mismos caracteres que un matrimonio, y aún más formando como
dice le es aplicable el régimen de sociedad de gananciales.
Siendo la muerte al igual que en el matrimonio una forma de dar
fin al concubinato, debiera generar en este aspecto el derecho sucesorio
en el concubino, sobre todo si se demuestra que ha sido la única persona
que le ha acompañado toda su vida y que a veces se queda solo en la
época que más lo necesita, quizá en las postrimerías de su vida, cree-
mos que sólo así, se contribuiría a erradicar o por lo menos a disminuir
la unión concubinaria y aumentar las uniones matrimoniales, ya que los
concubinos verían que de nada les vale, sobre todo al varón, pretender
burlar los derechos de su compañera recurriendo al concubinato.
 ¿EL CONCUBINATO PUEDE DERIVAR DERECHOS SUCESORIOS? 485

Porque a la larga, aún más existiendo como propongo como elemen-

to de prueba la copia certificada del Registro de Uniones de Hecho ex-
pedida por el Registro de Estado Civil, y que se supone que fue inscrita
dicha unión convivencial cuando ambos convivientes estaban en buenas
relaciones, lo hicieron de buena fe, de nada le valdría no tener una unión
formalmente establecida, evitando tener que seguir trámites engorrosos
para su reconocimiento concubinario.

X. EL CONCUBINATO EN MATERIA DE DERECHO SUCESORIO 25

El tema de los derechos sucesorios entre concubinos ha sido mate-

ria de debate a nivel de la comisión revisora. Se expresó que el otorga-
miento de derechos hereditarios tendría como consecuencia borrar una
de las diferencias que existen respecto de las personas casadas, y por
lo tanto desalentaría el casamiento. En ese sentido, el doctor Fernando
Arce, expresó que en el artículo 9o. de la Constitución Política del Perú,
se ha recogido como una necesidad social, pero que sus efectos deben
limitarse al régimen de la sociedad de gananciales, y no extenderse en
ningún caso al ámbito hereditario.
Entonces la Constitución, ni el Código Civil peruano han conce-
dido a los concubinos derecho hereditario alguno, sin embargo, los ar-
tículos 723 y 826 aluden de algún modo al concubinato.
El artículo 732 suprime para el concubino sobreviviente los dere-
chos reales de habitación y usufructo sobre el inmueble que constituyó
el hogar conyugal (derecho de habitación en forma vitalicia gratuita,
daría en arrendamiento con autorización judicial, percibir una renta
para sí, etcétera) si éste contrae nuevo matrimonio, vive en condiciones
o muere.
En cambio el artículo 826 preceptúa que la sucesión que corres-
ponde al viudo o a la viuda no procede, cuando hallándose enfermo
uno de los cónyuges al celebrarse el matrimonio muriese de esa en-
fermedad dentro de los treinta días siguientes, salvo que el matri-
monio hubiera sido celebrado para regularizar una situación de hecho.
Este precepto no privilegia al concubino concediéndole un derecho
sucesorio, sino que se le concede a aquel que ha dejado de ser concu-
25
Ibidem, nota 19, pp. 103 y 104.
486 ERICKSON ALDO COSTA CARHUAVILCA

bino por haber trocado su situación de hecho en una de derecho con-

trayendo matrimonio civil.
En el Perú el 60% de familias están formadas en base a uniones
concubinarias, que el derecho no puede ignorar, ni marginar, porque crea
una situación de incertidumbre jurídica para estas parejas, sobre todo
después que se produce el deceso de ellos.
Ante la muerte de uno de los concubinos, no puede darse la situa-
ción que el patrimonio del fallecido no vaya a parar en manos de su
concubina o concubino, siendo esta persona con la cual pasó muchos
años de su vida.
Francamente resulta injusto dejar de lado a la persona que convivió
e hizo vida en común con el concubino o concubina fallecido(a), porque
uno que pasó penurias con esa persona por varios años ve cómo con el
esfuerzo que hizo, se consiguió constituir un patrimonio, pero se vería
privado a acceder a ello porque por desgracia nuestra legislación no toma
en cuenta esta situación, que de veras refleja una injusticia.
Es triste ver como nuestro ordenamiento jurídico a pesar de los
constantes casos que se dan en la sociedad donde desgraciadamente
el concubino sobreviviente ante la muerte del otro no perciba un quinto
del patrimonio del fallecido, esto si yo invertí para que junto con mi
concubino forjáramos un patrimonio en beneplácito de nuestros hijos
no se me pueda permitir el derecho a acceder a esos bienes.
El derecho como expresión de la justicia no puede hacerse de la
vista gorda frente a esta situación por demás criticable, a veces cae-
mos en aspectos teóricos y abstractos pero nos alejamos de las exi-
gencias de nuestra realidad, por eso se hace imperiosa la regulación de
los derechos sucesorios en el caso de los concubinos, ante la muerte
de uno de ellos.
Muchos objetan este planteamiento en el hecho que estaríamos
equiparando los efectos del concubinato al matrimonio desde el punto
de vista ético y jurídico, con lo cual las personas ya no verían en el
matrimonio una alternativa prioritaria, sino que se inclinarían hacia unio-
nes de hecho, ya que los efectos jurídicos podríamos decir que son equi-
valentes.
Pero también no se puede negar que en un país donde el concu-
binato es una corriente que se manifiesta de manera tan palpable, no
se puede omitir hablar al respecto, ya que con o sin regulación la con-
ciencia de nuestra sociedad ha hecho que el concubinato sea visto como
 ¿EL CONCUBINATO PUEDE DERIVAR DERECHOS SUCESORIOS? 487

una buena alternativa para hacer vida en común, esto es, entre hom-
bre y mujer, y aspirar a conseguir fines comunes, por eso no se pue-
de dejar en el aire a esas personas que optaron con llevar una vida en
común con esa persona a la cual le dieron todo, pero ve cómo ante
su muerte no puede ser partícipe de la repartición de los bienes, imagí-
nense a esa persona al ver cómo quizás el patrimonio de su concu-
bino pase en manos de personas, que no contribuyeron en nada para
formar el patrimonio del concubino muerto, pero por arte del derecho
ya podrían acceder a ese patrimonio.
Se hace necesario por ello, ser más realistas y ampliar el dere-
cho sucesorio también para los concubinos, en las uniones de hecho
perfectas o regulares, siempre que al momento del deceso cohabiten
juntos los concubinos, para cuyo efecto es necesario crear el Registro
de Uniones de Hecho.
Este registro permitiría tener registradas con certeza a aquellas
personas que están unidas por vínculos concubinarios, que en deter-
minado momento ante el hecho de la muerte de su concubinario pue-
dan acceder al patrimonio del fallecido(a), ya que otro problema que
se tiene es cómo prueba la relación concubinaria el concubino sobre-
viviente, en cambio con este registro se garantizaría el hecho que los
concubinos puedan tener eficacia de su relación concubinaria frente
a todo hecho que directamente los pudiera afectar, como sería la
muerte de uno de los concubinos. Por eso, señores, ya es hora que tome-
mos en cuenta nuestra realidad, la cual nos exige regular el dere-
cho sucesorio en el caso de los concubinos, muchas veces la realidad
ante las críticas religiosas debe primar por encima de ésta, ya que el
derecho es valoración de la vida humana, así que regulemos esta situa-
ción y no dejemos en el aire a aquella persona que lo dio todo en aras
del progreso de la relación concubinaria, pero por cuestiones de falta de
regulación se quedaría sin nada, pasando así su relación concubinaria
a formar parte de un triste y amargo recuerdo; es todo en cuanto tengo
que manifestar.

XI. BIBLIOGRAFÍA

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