INTRODUCCIÓN AL DERECHO

EDUCACIONAL
INTRODUCCIÓN AL DERECHO EDUCACIONAL

Ortega José Emilio (Director)

Santiago Martín Espósito
Federico Robledo (h)
Lisandro Lícari.
 Introducción al derecho educacional / José Emilio Ortega ... [et al.]. - 1a ed. -
Córdoba : José Emilio Ortega, 2017.
Libro digital, PDF

Archivo Digital: descarga

ISBN 978-987-42-3490-2

1. Derecho a la Educación. I. Ortega, José Emilio

CDD 342

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Índice

Introducción

Módulo 1: ¿Qué es el derecho?

El derecho: etimología, conceptos. Derecho objetivo, derecho

subjetivo y ciencia del derecho. Fuentes del derecho. Conceptos
jurídicos fundamentales.

Módulo 2: ¿Qué son las leyes?

Leyes: concepto, procedimiento de sanción y promulgación. Su

reglamentación. Clasificación. Derogación. La interpretación y
la aplicación de las leyes.

Módulo 3: ¿De qué trata la “Legislación Educacional?

Conceptos usuales de “legislación educacional”. Legislación

Educacional y Política Educativa. Legislación Educacional y
sistema educativo.

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6
Introducción

La educación constituye uno de los aspectos más relevantes a

considerar en la dinámica de construcción y evolución social,
organización de los Estados y afirmación de las naciones, y por
consiguiente uno de sus desafíos más trascendentes, tanto desde
su dimensión individual, en tanto derecho fundamental que
garantiza el desarrollo integral de la persona y realización de su
proyecto de vida, como desde su dimensión social o colectiva,
como factor de movilidad e interrelación, y política, como
presupuesto del desarrollo y garantía de la democracia.
Su tutela constitucional -en tanto reflejo de una transacción
social que establece una agenda pública concreta-, la definición de
planes con objetivos específicos y el trazado de políticas estatales
y acciones puntuales para su implementación, el desarrollo de
ciclos, procesos, proyectos y su evaluación, son habituales en
este campo desde hace más de un siglo, y fueron generando
además, en la escena institucional y política, la necesidad de
contemplar un cuerpo de normas jurídicas particulares para su
desenvolvimiento. Semejante desarrollo ha generado que en
las últimas décadas, se hable con toda propiedad, dentro de la
ciencia del derecho, de un rama específica destinada al estudio
de esta materia.
La presente publicación, se enrola en esta línea, presentando
un abordaje constitucional, institucional y legal de la materia,
desde una mirada que si bien es jurídica no deja intentar ser
multidimensional, y que se intentará nutrir de aportes provistos
por otras disciplinas. Procura conectar ciertos planos teóricos
con la realidad, con el objeto de desarrollar contenidos y
brindar herramientas que sean de utilidad para la resolución
de problemas, la gestión de proyectos y el planteo de acciones
concretas para todos los operadores del sistema educativo, en
la esfera pública y privada. Cabe poner de resalto, que ha sido

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elaborado por un equipo con antecedentes en gestión, docencia e
investigación, intentando recoger en cada capítulo la experiencia
personal de cada uno.
Los contenidos se estructuran en módulos, cuya temática
se ordena de lo general a lo específico.
En el primer módulo, se presentan algunos conceptos
generales sobre el Derecho y la Ciencia Jurídica, su clasificación
y división en ramas y las principales fuentes del derecho.
Asimismo, en lo que refiere al funcionamiento de las normas, se
brindan herramientas de interpretación, integración y aplicación
del derecho.
En el segundo módulo, se avanza sobre un concepto en
apariencia conocido, pero que presenta sus particularidades.
Con la base del primer capítulo, se hará más sencillo ingresar
a su dimensión. Nos referimos a la “ley” en el sentido jurídico,
deteniéndonos en aspectos de fondo y adjetivos que facilitarán su
caracterización y completarán la profundización de la distinción
entre el orden jurídico y otros sistemas normativos.
En el tercer módulo, se ingresa al estudio de la Legislación
Educacional, como un área específica dentro del derecho. Se
la define desde los distintos enfoques imperantes, como así
también desde su relación con la sociología.

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Módulo 1

¿Qué es el derecho?

El derecho: etimología, acepciones, concepto. El derecho

en sentido objetivo: concepto, fines. El ser y el deber ser.
El derecho como orden normativo. Las normas jurídicas:
concepto, clases. El derecho en sentido subjetivo: la
relación jurídica, sujetos, objeto y vínculos. El derecho
subjetivo o facultad: modalidades, principales teorías.
El deber jurídico. La ciencia del derecho: concepto,
contenido, caracteres. Relación con otras disciplinas
científicas. Divisiones o Ramas: caracterización de las
principales. Problemas actuales que afectan a la ciencia
jurídica. Fuentes del derecho: concepto. La constitución,
la ley en general, la costumbre, los principios generales
del derecho, la jurisprudencia. La Ley jurídica: Concepto.
Procedimiento formativo. Clasificación. Derogación.
Aplicación, interpretación e integración del derecho.
Conceptos jurídicos fundamentales

1. Hacia una aproximación al concepto de derecho

La noción de “derecho” no es unánime ni mucho menos pacífica

y en todo caso su denotación o referencia estará influida por la
corriente filosófica a la cual adhiramos y el contexto histórico en
el cual la enmarquemos.
Aunque es indiscutible que la idea de incorporar algunos
principios o reglas de “derecho” estuvo presente en gran parte
de evolución del ser humano, exteriorizándose de distintas
maneras, ya sea a través de gestos, signos, símbolos o palabras.
Gradualmente, los seres humanos fueron intentando ordenar

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su convivencia e intereses en base a pautas establecidas de
antemano, creadas por diversas vías, dependiendo su tenor de
las características del grupo de que se trate. La historia y la
sociología del derecho abrevarán en fuentes diversas para señalar
el “origen” de este “fenómeno social” -para utilizar conceptos
afines a estas específicas ramas o disciplinas científicas, que
exceden a los fines de esta introducción.
Algunos autores enseñan que el símbolo más antiguo del
“derecho” convencionalmente aceptado, habría sido la balanza
con dos platos al mismo nivel, y el fiel al medio, perfectamente
emplomado (cruz, 1974).
En este sentido -no sin tomar atajos-, para los griegos,
entre los siglos XII y X a. C, el derecho estaba simbolizado en
Zeus, quien sostenía la balanza como máxima representación
de la justicia y el derecho. Luego será Dike, hija de Themis,
la encargada de llevar el derecho a la tierra, darlo a conocer y
protegerlo.
Los símbolos romanos tenían un origen similar al de los
griegos. Júpiter correspondía a Zeus, expresión suprema del
derecho; Dione correspondía a Themis; y Iustitia derivaba de
la unión de Júpiter con Dione. La única diferencia era que, a
diferencia de Diké, Iustitia sostenía la balanza con las dos manos
de pie y con los ojos vendados (correa, 1990).
Normalmente, se traduce a la voz “ius” como derecho,
ya que efectivamente este es el significado que corresponde
asignarle. En efecto, ius era la denominación técnica del
derecho, bajo el aspecto exterior o positivo, mientras que fas, a
decir de Ihering, era el derecho religioso, sagrado o revelado 1.
1 Los distintos autores y diversos diccionarios etimológicos (tanto del idioma
español como del italiano) relacionan la voz “fas” a una idea combinada de licitud-
justicia, y por cuerda separada los juristas la vinculan a la expresión de la voluntad
de los dioses, que en un origen se confundían al atribuirse en aquel estadio de la
evolución jurídica, el imperium de las reglas jurídicas principales a un poder ajeno
a lo humano (en consecuencia el “fas” se confundía con el “ius”. Así, las conductas
ilícitas o injustas se denotaban con el vocablo “nefas”. De “fas” se derivan, en

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Celso, según Ulpiano, quien recoge la cita, define al ius como “el
arte de lo bueno y equitativo”. (D.1.1.1. pr.). Juan Carlos Ghirardi
y Juan José Alba Crespo (2000, p. 28) explican muy bien esta
definición, al decir:

• “Es el arte”, tomando la palabra arte como sinónimo de

conjunto de reglas y preceptos para realizar alguna cosa.
En el mismo sentido que hablamos del “arte de la oratoria”,
o del “arte de curar”.
• “De lo bueno”, y aquí la definición trasciende del ámbito de
lo meramente jurídico para entrar en el de la moral, campo
específico -sí- de lo bueno y lo malo.
• “Y lo equitativo”, tomado como lo justo en el caso concreto,
que no otra cosa es la equidad.

Sin embargo, es de señalar que etimológicamente la palabra

derecho no deriva de ius. Por el contrario, derecho, así como
sus equivalentes en leguas romances y no romances, derivan
de la expresión del latín vulgar derectum. La palabra derectum
se compone de 2 partículas: “De” que significa la totalidad
y “Rectum” que es lo recto, fundamentalmente en sentido
vertical. Precisamente, se introdujo la palabra derectum por la
idea moralizante de inspiración judeocristiana según la cual la
conducta justa es la que sigue el “camino recto”.
Ya entrado el siglo IV d. C, surge la voz directum,
perteneciente al lenguaje clásico, y que de ese modo vino a
reemplaza a derectum, vocablo más antiguo de la lengua del
Lacio (ghirardi y alba crespo, ibídem). Directum significa “lo que
está conforme a la regla, a la ley, a la norma”, o como expresa
Villoro Toranzo, “lo que no se desvía ni a un lado ni otro”. Por
su parte, Pérez Luño entiende que la voz directum aparece para
definir al derecho con connotaciones morales o religiosas, el
derecho “conforme a la recta razón”.
consecuencia, “fasto” o “nefasto”, hoy utilizados para referir situaciones ajenas al
derecho.

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 Tal como lo señalamos al escribir las primeras líneas
de este apartado, la definición de derecho no es una tarea
sencilla y requiere, de parte de quien vaya a intentarlo, asumir
un posicionamiento filosófico, ya que como dice Guillermo
O’Donnell (2007, p.188).

Uno siempre escribe desde algún lugar, desde alguna

circunstancia social y contra alguna interpretación de ese
lugar. Salvo para los que creen equivocadamente, aunque
hoy no sean pocos, que el conocimiento de lo social puede
ser una ciencia aséptica uno siempre está, conscientemente
o no (y mejor que lo esté conscientemente) en algún
debate, en alguna lucha de ideas”.

El recorrido histórico de la definición de la voz “derecho”,

confirma estas afirmaciones, y llevó a Luypen a señalar etapas,
condensadas de la siguiente manera según la síntesis de Martínez
Paz (2004):
1. En la antigüedad, el positivismo de los sofistas entró
en conflicto con la teoría del derecho natural sostenida por
Platón y Aristóteles.
2. En la Edad Media, Santo Tomás concibió el derecho
natural como eterno orden del ser, cuyo origen se encuentra
en la razón de Dios. El nominalismo negó este orden eterno,
y buscó la base del derecho y la justicia en la voluntad, y no en
la razón divina.
3. En el período del auge del racionalismo, la teoría del
derecho natural debió pugnar con el concepto positivista del
derecho y la justicia resultante de un contrato social.
4. En la primera mitad del siglo XIX el positivismo de la
Escuela Histórica libró batalla contra los restos de la concepción
racionalista del derecho natural, que databa del Siglo de las Luces.
5. Durante la segunda mitad del siglo XIX, el positivismo
jurídico recibió un gran estímulo como consecuencia del

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desarrollo de las ciencias, pero la teoría tomista del derecho
natural mantuvo su vigencia.
6. Al positivismo anterior a la Segunda Guerra sigue,
después de ésta, un vigoroso renacimiento del derecho natural.
El análisis de cada una de estas etapas, reunidas de este
modo sólo con fines didácticos, pone en evidencia que las
dificultades más importantes a la hora de elaborar una definición
de “derecho”, estriban en el distinto contenido y fundamento
jurídico que han pretendido darle al mismo tanto el positivismo
como el iusnaturalismo.
En efecto, mientras que el positivismo tiene
fundamentalmente en al derecho “puesto” o vigente, sancionado
contemporáneamente por los órganos estatales legalmente
competentes, concibiéndolo como un valor absoluto, el
iusnaturalismo incorpora los “presupuestos” que ante-
configuran y condicionan al “derecho puesto”, entendiendo que
existen normas de carácter vinculante -jurídicas, de observancia
obligatoria-, aunque no pertenezcan a los ordenamientos
jurídicos positivos por haber sido producidas por las instituciones
que éste consagra, aceptando de tal modo que complementando
a aquellos surge un orden natural de contenido intrínsecamente
justo. Vale decir que el carácter obligatorio del derecho
natural radicaría en su propia entidad, en tanto “presupuesto”
considerado por la sociedad, con prescindencia de haber sido
sancionado por un órgano legislativo (martínez paz, ibídem).
Lo expuesto hasta aquí pretende señalar las dificultades
con las que se ha de topar todo aquél que pretenda construir
una definición de “derecho”, máxime si quien incursiona en
esa misión pretende darle una impronta universal y única a la
mentada definición.
Es por ello que a lo largo de estas páginas procuraremos ir
aportando elementos que nos ayuden a lograr a una comprensión más
cabal del fenómeno jurídico, para recién ahí animarnos a desplegar
nuestra concepción respecto a qué ha de entenderse por derecho.

13
2. Dos fases de un mismo fenómeno: el derecho
objetivo y el derecho subjetivo

La búsqueda de la noción de “derecho” nos lleva, como lugar

común, a señalar sus características como hecho lingüístico
primero y científico después, que a su vez determinan un
repaso sobre ciertos conceptos algo desgastados o posiblemente
transitados por el lector, pero útiles para distinguir el campo del
objeto jurídico de otras dimensiones de la vida en relación.
Dentro de ésta, que tiene que ver con nuestro devenir
o “ser”, nos topamos cotidianamente con cada uno de los
aspectos de nuestro contexto o realidad susceptibles de
conocimiento: seres vivos, entre éstos el humano en particular,
y demás objetos materiales e inmateriales. Pero esta realidad
objetiva o “ser” es insuficiente para explicar al derecho, que
se ubica necesariamente en una dimensión que hemos creado
los seres humanos, para explicar el porqué de reservarnos y de
imponernos ciertas conductas y con ellos, ciertos compromisos
de convivencia. A este plano lo conocemos como “deber ser”,
de carácter abstracto, diseñado para influir en el mundo “tal
como es en realidad”, por medio de reglas que indican cómo
podemos intervenir y comportarnos cotidianamente en esta
dimensión material
Pero insistimos, se trata de reglas ideales, imaginadas por
el hombre, que por cierto tampoco son inmutables ni mucho
menos eternas; no son reglas o “leyes de la naturaleza”, es decir
aquellas que inequívocamente se producen en el mundo real u
objetivo y que son estudiadas en por las ciencias naturales 2. No

2 En este sentido, compartimos con quienes señalan la dificultad de explicar el

carácter objetivo del denominado “mundo real” desde nuestra visión de sujetos
que interactúan en y con él. En efecto, parece razonable señalar la existencia o
inexistencia de algo en el mundo concreto. El señalamiento será “subjetivo”. Desde
la propia experiencia humana, de uno o muchos sujetos, con lo que para muchos
expertos el proceso es exactamente el inverso: nos afirmamos en la experiencia

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se determina mediante el “deber ser” cuándo debemos nacer y
cuándo morir: eso es propio del mundo real. Sí se determinan
condiciones que influirán de modo central en aquel ser humano
que nace: habrá que certificar su nacimiento, sus responsables
deberán ponerle un nombre, posee un derecho abstracto a que
se lo alimente, cuide en su salud, provea de vestido, proteja de
innumerables circunstancias fácticas y aún jurídicas, etcétera. Y
ese sistema ideal, en tanto abstracto, se apoyará en un soporte
creado por el hombre en el mundo real, destinado a mera
organización de grupos más o menos amplios. En ella confluyen
las familias, otras redes de relación de diversas características,
y -la más importante- el Estado y todos sus elementos, cuyo
producido en cualquier dirección debe reconocer la vigencia de
ciertas potestades atribuidas al individuo y al grupo, y asignarle
diversos deberes y obligaciones.
Siempre se dice -y no sin razón- que el derecho es uno solo;
se habla de la “unidad” del ordenamiento jurídico, al entender
que en su totalidad debe ser un sistema coherente, armónico y
que responda a parámetros lógico-normativos comunes. Pero
al mismo tiempo, cuando se ingresa en el estudio científico del
derecho se hace necesario discernir la naturaleza y fundamento
de cada uno de sus elementos y características primero, y
identificar sus vastas ramas después. A menudo se señala que
estas disgregaciones responden únicamente a una finalidad
didáctica, aunque también hay que entender que las exigencias
profesionales de los operadores jurídicos e institucionales tornan
necesario avanzar en este trabajo.
Es así que una de las clasificaciones más tradicionales
es aquella que lo divide en “derecho objetivo” y “derecho
subjetivo”, y si bien ambos son especies de un mismo género –el
derecho en general-, el primero de ellos, cuya etimología nos

personal para crear una hipótesis (más no una descripción del supuesto “mundo
real”. Parecería que los términos se invierten, según vasta doctrina. El debate es
amplísimo. No es una discusión propia para este texto de modestas pretensiones.

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relaciona con la idea de “poner delante para ser observado a fin
de poder continuar el camino” (Puy, 1981, p. 128), es el conjunto
de ordenamientos imperativos y atributivos que regulan la
conducta externa del individuo dentro de la sociedad; mientras
que el segundo es la facultad que tiene un sujeto frente a otro u
otros con la finalidad desarrollar su propia actividad.
El pensamiento jurídico ha derivado siempre el derecho
subjetivo del objetivo ya que, lógicamente, este último lo ha
precedido desde el punto de vista teórico. Pero esta mirada
encontrará reparos en quienes defiendan la idea de un “derecho
presupuesto” del cual se nutre el “derecho puesto”, y entonces
una facultad o conjunto de éstas, reconocidas primero en la
sociedad, podrían trascenderla objetivándose en una norma
jurídica, y allí la derivación se presentaría como exactamente
opuesta. Dada la amplitud del tema, entendemos necesario
realizar un análisis un poco más detallado.

2.a) El derecho objetivo

En párrafos anteriores definimos al derecho objetivo como

imperativo externo a la persona, destinado a determinar su
conducta; se trata de un mandato u “obstáculo común”, y por
tanto “lo objetivo así es sinónimo de imparcialidad” (puy, op. cit,
p. 127), también podríamos decir que “es el conjunto de reglas y
principios que rigen la conducta del hombre en sociedad” (ghirardi
y alba crespo, ibídem, p. 21) o de “normas coercibles que rigen la
convivencia social” (torré, 2003, p. 24).
Se pone la mira en la interacción del ser humano “en
sociedad”. Tal referencia no es casual, sino que responde a la
función que ha de cumplir el derecho, el cual sólo se justifica en
tanto el hombre comparta su existencia con otros individuos.
El mismo no sería necesario si el hombre no fuera un ser
social, ya que a un individuo aislado le bastarían normas de
conducta, no necesariamente jurídicas. La situación cambia

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cuando ese individuo debe compatibilizar sus acciones con la
de los demás, definir roles, funciones y, sobre todo, delimitar el
campo de actuación de cada uno, pues “las mismas circunstancias
que generan conflictos entre los individuos son las que los mueven
a colaborar mutuamente para eliminar o reducir los factores que
determinan el enfrentamiento y limitar algunas de sus consecuencias
más desastrosas” (nino, 1998, p. 136).
Sólo a partir de entonces, sobreviene la verdadera función
del derecho como herramienta que permite alcanzar tales
objetivos (reducción o manejo del conflicto de intereses y con
ello aumento de las oportunidades de convivencia pacífica),
aunque con las deficiencias lógicas que puede tener todo
instrumento creado, interpretado y aplicado por el hombre, ser
imperfecto por definición.
La naturaleza social del hombre lo impulsa a relacionarse
con sus semejantes mediante comportamientos o conductas
-presupuestos- captadas o aprehendidas por las normas
-positivación-, que en su aspecto objetivo no es más que la
regulación jurídica o legal de las conductas o comportamientos
del hombre en su vida de relación (tagle, 2006).
Un concepto muy aceptado de derecho objetivo lo
caracteriza como al conjunto de normas o reglas de conducta
impuestas por el Estado con carácter obligatorio, que prevén o
describen comportamientos humanos, imponiendo deberes y
facultades con miras a crear un orden social justo (Abelenda,
1980). A dicho “orden”, se lo denomina “jurídico”.
Un interrogante vinculado a la filosofía del derecho
-dividiendo la opinión de los más importantes juristas-, es si el
ordenamiento jurídico -y por ende, el derecho objetivo-, para ser
tal debe necesariamente ser “justo”. Encontramos en doctrina
a quienes comulgan con la idea que sólo el ordenamiento
jurídico capaz de reunir el adjetivo de “justo” es plausible de ser
considerarse derecho; en tanto otros, entendemos que podría
existir un sistema legal -anticipando la distinción de esta noción

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respecto a la de “orden jurídico”- que en todo o en algunas de
sus partes sea injusto, sin perder por eso su juridicidad.
Lo que es indudable es que el derecho objetivo, como
conjunto de normas o reglas de conducta, asume presupuestos
fundados en el carácter de producción social que lo caracteriza
(Grau, 2007) y a los fines de su afianzamiento debe asegurar o
garantizar un plexo de valores jurídicos, un apego a presupuestos
-en tanto sede de los principios- (idem), que se van traduciendo
en “capas de derecho puesto” que van conformando un “orden
jurídico” -concepto que diferenciamos, con Alchourrón y
Bulygin, de la idea de “sistema” y sobre el cual volveremos- cada
vez más vasto. Entre los principios o lineamientos que están en
la base, se pueden citar -a modo intuitivo- la justicia, la libertad,
la igualdad, la equidad, la cooperación, la solidaridad, el orden,
la seguridad, la paz, el desarrollo, la sustentabilidad, etc. Todos
ellos se hallan en continua interacción “y los más inferiores (o
menos valiosos) sirven de apoyo a los superiores (o más valiosos)”
(Bidart Campos, 2000, p. 272).
Todos estos principios-valores-normas deben estar
encaminados, al mismo tiempo, a resguardar la personalidad
del ser humano, a cuyo desarrollo y crecimiento en plenitud se
endereza el derecho.
Contemporáneamente, este entendimiento del derecho
como guardián de la dignidad del ser humano y de sus valores
más importantes, cobró un fuerte impulso con las “objetivación”
de las demandas de la burguesía frente al poder y los privilegios
de las monarquía, situación ésta que se puede evidenciar en
la Declaración de los derechos del hombre de la Revolución
Francesa o en la Constitución Norteamericana, que plantean
una concepción reclamativa de los derechos del hombre, que
reconoce lo que les es innato, y no como meras concesiones
graciosas que las minorías entronadas en el poder otorgaban a
grupos específicos a modo de recompensa.

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 Finalmente, estas ideas inspiran la construcción del concepto
“Estado de Derecho”, que desciende desde la filosofía a la teoría
política y desde allí a la práctica constitucional y legal, fundando
en los siglos XVIII y XVIII una sólida e irreversible alternativa
al absolutismo -en tanto asimilables a la idea de Constitución
y República- y en el siglo XX como opción al totalitarismo que
de alguna manera implicó la asunción en ciertos Estados, aún
constitucionales, aún republicanos, de facultades cuasi absolutas
-pseudo monárquicas o monarquías sin realeza- por gobernantes
civiles, aún electos pero afirmados en estructuras corporativas
y diseños institucionales que exageraban la concentración del
poder en la función ejecutivo -otorgamiento de facultades
extraordinarias, variantes dictatoriales, regímenes de partido
único u otras-, reducida, suspendida o delegada la función
legislativa en aquélla.
El totalitarismo en sus diversas variantes, como paradigma,
se terminó en Occidente iniciada la posguerra, y tras la “cortina
de hierro” generada como consecuencia de aquella, con el
derrumbe del muro de Berlín y la implosión soviética. En tanto
que la tendencia totalitaria, antes y después del derrumbe del
paradigma, manifestó y manifiesta diversos tipos de variantes,
cada vez más excepcionales pero aún vigentes.
No puede existir entonces valor más “sagrado” que la tutela
plena, integral, oportuna, eficaz y eficiente de la personalidad
humana, en todo lo que hace a su dignidad e integridad. En
el marco de un sistema complejo consolidado en el marco del
Estado de Derecho.
En ese horizonte amplio y, al mismo tiempo no transable,
es que debe ser comprendido y estudiado el derecho objetivo.

2.b) El derecho subjetivo

Como primera aproximación, podemos decir que se trata de “la

facultad o poder de una persona hacer valer sus propios derechos, limitar

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los ajenos, poseer o exigir algo conforme a la norma jurídica” (pérez
bueno, 2010, p. 189). Se trata de una definición muy amplia y
abarcativa, seguramente pausible de críticas por lo genérica,
pero que nos permite adentrarnos en la materia e ir forjando
elementos de juicio para su comprensión. Es por ello que antes
de profundizar sobre el concepto, nos contentaremos con la
definición dada -al menos por ahora- y avanzaremos en uno de
los tópicos que más discusión generó entre los estudiosos: su
esencia y estructura.
Podemos animarnos a resumir estas discusiones y
sistematizarlas en cuatro teorías distintas: de la voluntad, del
interés, de la protección y ecléctica. En estas cuatro elaboraciones
gravita el arco ideológico en lo referido a la esencia del derecho
subjetivo. La primera teoría, la de la voluntad, fue desarrollada
por dos autores de gran importancia en el mundo jurídico,
aunque cada uno de ellos le dio una impronta particular.
Esta teoría, tal como lo enseña Escobar Rozas, consideró a la
voluntad del individuo como elemento central del derecho
subjetivo, cosa que se condecía con el espíritu individualista y
racionalista de la época en la que fue formulada. Pero mientras
que Savigny (s/f ) consideró que el derecho subjetivo era un
poder de la voluntad individual, en cuyos límites el individuo
reinaba con consentimiento de todos, Windscheid (1900) (dabin,
1955) sostuvo que cuando el ordenamiento jurídico concedía un
derecho subjetivo no declaraba decisiva la voluntad del titular
del mismo sino más bien “un cierto contenido de voluntad”. Sin
embargo, como esta explicación a nadie satisfizo, este autor
explicó después que la voluntad dotada de poder jurídico no
era la del sujeto titular del derecho -subjetivo- sino más bien
la del ordenamiento jurídico, de modo que aun cuando aquél
decidiese la actuación de un precepto jurídico, era la voluntad de
éste la que se ejecutaba (windscheid, 1900) (dabin, 1955).
La teoría del interés estuvo a cargo de un gigante del mundo
jurídico contemporáneo: Rudolf Von Ihering. En clara oposición

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a la concepción de los voluntaristas, consideró que el elemento
central del derecho subjetivo era, no la voluntad del individuo,
sino más bien su interés (escobar rozas, 1998). Para este autor,
el derecho subjetivo se integraba con dos elementos: el “interés”
y la “protección” a ese interés obtenida gracias a las previsiones
del ordenamiento jurídico. De allí que el derecho subjetivo se
pudiese definir como “un interés jurídicamente protegido”.
Pero al cabo de cierto tiempo von Ihering advertiría
que existen intereses que aun estando protegidos por el
ordenamiento jurídico no revisten el carácter de derechos
subjetivos. Ello lo condujo a reformular su definición originaria,
señalando entonces que el derecho subjetivo consiste en “un
interés cuya tutela era realizada mediante una acción concedida al
derecho habiente” (ihering, s/f . p. 325) (dabin, 1955).
La tercera teoría que apareció, casi contemporáneamente
a la de von Ihering, fue la de la protección. Su exponente, August
Thon, varió el enfoque de von Ihering, argumentando que el
elemento más destacado e importante que hace al derecho
subjetivo radica en la “protección del interés” y sólo en menor
medida la naturaleza del interés protegido. El derecho subjetivo
no era el interés que se protegía sino el medio de protección
de dicho interés o, tal como lo expresó Thon (1951, p. 207), “el
candado que protegía a la cueva y no la cueva protegida”.
Finalmente se desarrolló la teoría ecléctica, no atribuible
a un solo jurista, y cuyo objetivo fue conciliar las distintas
posturas y argumentaciones que habían formulado tanto los
adherentes a la teoría de la voluntad como los adherentes a la
teoría del interés. Pero dentro de los representantes de la teoría
ecléctica surgieron quienes se inclinaban a darle mayor peso al
elemento “interés” y quienes ponían el acento en la “voluntad”.
Siguiendo la primera variante, se definió al derecho subjetivo
como “un interés jurídicamente protegido por la potestad reconocida
a la voluntad para su representación y defensa”, aclarándose que
si el titular del derecho no tenía ni la capacidad de representar

21
dicho interés ni la de defenderlo, la voluntad operante de
su derecho venía actuada por la de su representante legal
(michoud, 1906) (dabin, 1955).
Un camino diferente fue adoptado por aquellos que
entendían que la “voluntad” ocupaba un lugar de mayor peso
dentro de entramado del derecho subjetivo. Uno de estos
autores fue Francesco Ferrara, para quien aquel derecho no
era sino el poder de la voluntad dirigido a satisfacer un interés
protegido por la ley.
Encontramos también corrientes negadoras del derecho
subjetivo, que entendieron que la única dimensión es la objetiva
-dando a la faz subjetiva un carácter metafísico (Duguit) o
metajurídico (Kelsen)-.
Por nuestra parte, entendemos que las teorías esbozadas
son insuficientes para determinar la esencia del derecho
subjetivo. En este sentido, nos dice Puy (op. cit, p.131):

Legaz Lacambra hizo diversas penetraciones en el tema

dignas de recordación. Al principio, Legaz tiende a
considerar único derecho de verdad al derecho objetivo, a
la norma creadora de derecho. Después pasa a admitir que
el derecho subjetivo es también acto creador de derecho.
Y por fin, intentando resumir todos los aspectos lo más
netamente posible, acaba diciendo que podemos definir
al derecho subjetivo como aquella situación del sujeto de
derecho, en la cual y por virtud de la cual, una conducta
del mismo significa una participación en el proceso creador
de derecho, porque la imposición de deberes jurídicos de
otro sujeto y la creación de situaciones jurídicas nuevas, en
beneficio propio o de terceros, se halla a su disposición.

El mencionado autor español, señala finalmente que la

noción de derecho es antes subjetiva que objetiva, “aunque la
divinización del estado lo oculte” (puy, ibídem, p. 134). En realidad,
si consideramos que la base del derecho “puesto” es aquella

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materia que en varios pasajes denominamos “presupuesto”,
y éste surge del entramado de relaciones intersubjetivas que
fluyen en el seno de la sociedad, las facultades de hacer o de no
hacer que va produciendo esa dinámica social, son el soporte
de la norma que finalmente reconocerá o consagrará el poder
-o el consiguiente deber- explícito o implícito -y aquí de nuevo
talla de algún modo el “derecho presupuesto”- de obrar o de
no obrar, que es bidireccional o multidireccional -para el titular
del derecho o deber y para el resto-, y aquí yace la esencia del
derecho subjetivo.
De esta manera, en la perspectiva de este jurista, “el derecho
subjetivo es la facultad jurídica que consiste en un poder individual
de regular un cierto comportamiento ajeno, según un orden objetivo”
(puy, op. cit. p. 129).
El derecho subjetivo se relaciona con las “facultades”, en
tanto potestad jurídica reconocida a los sujetos, establecidas
explícita o implícitamente en la normativa vigente. Un ejemplo
de ello claramente será el “derecho a la educación” que cabe
a todo individuo. El derecho subjetivo puede ser clasificado
según se refiera a su naturaleza en relación al Estado -público o
privado-, su contenido -conducta propia o ajena- o a su extensión
-relativo a una o varias personas en particular o “erga omnes”,
mal llamado “absoluto” que puede exigirse ante todas y cada
una de las personas que conforman una comunidad-
Resumiendo lo dicho en este apartado, podemos afirmar que el
derecho es susceptible de ser analizado desde una doble perspectiva:
1. Como conjunto de normas regulatorias de la conducta
intersubjetiva, que permiten, obligan o prohíben realizar
determinados actos, y cuyo objetivo es regular la conducta del
hombre en la sociedad. En tal supuesto hablamos de derecho objetivo.
2. Como conjunto de potestades que cada uno de los
hombres posee y que puede hacer valer frente a terceros; vale
decir, como facultades que poseen las personas para actuar

23
jurídicamente. En tal supuesto hablamos de derecho subjetivo
(martínez paz, op. cit, p. 301).

3. La norma jurídica

3.a) Concepto y elementos

El derecho cumple en la sociedad una función ordenadora, tal

como lo dijimos anteriormente. En efecto, los vínculos entre las
personas, exigen la construcción de sistemas normativos aptos
de lograr una convivencia medianamente estable, previsible
y segura, en cuyo marco puedan desarrollarse los ciudadanos
con la tranquilidad y confiabilidad que ofrece la vigencia de un
marco jurídico. Esta función mediadora atribuida al derecho se
concreta por medio de las denominadas “normas jurídicas”.
Podríamos apelar al conocimiento intuitivo de la norma
jurídica que posee toda persona ya socializada. En más o en
menos, todo hombre o mujer cuya vida ha transcurrido lo
suficiente para aprender a convivir bajo ciertas reglas, bajo la
influencia de experiencias, agentes e instituciones (la familia,
la escuela, el estado, otras), que ha tomado conciencia de la
estructura social, que puede discernir entre ciertas conductas
aceptables de otras no aceptables, tiene una idea o puede esbozar
una representación mental de lo que es una norma jurídica, y
puede conocer que se trata de un tipo especial de regla o norma
con características muy particulares: un producto humano, con
sentido teleológico, un hecho cultural en palabras de Heller
-formación humana con un fin-.
El derecho es una creación humana que se vale del lenguaje,
y en la cual ciertas palabras adquieren un sentido específico
o técnico, que aún a pesar de cierto consenso en cuanto a su
inteligencia -referencia o denotación-, pueden ser materia de

24
interpretación, análisis o exégesis. Un hecho lingüístico con
un formato particular, con vocación prescriptiva, en el sentido
de determinar conductas. Una prescripción o conjunto de
prescripciones que además, es un tipo particular o especie dentro
del género prescriptivo más amplio, pues las normas jurídicas,
a diferencia de otras -religiosas, morales, sociales, etcétera-
están dotadas de “imperium”, al producirse mediante un
procedimiento establecido en el cimiento del sistema o del orden
jurídico, con una intervención a su vez “reglada” de los poderes
del Estado. Atento ello, su vulneración o incumplimiento puede
traer aparejado algún tipo de retribución de tipo sancionatorio,
dentro de un esquema también asumido por el Estado, custodio
del orden social y representante de la comunidad a ese efecto.
Arriesgamos una definición un tanto gruesa o general:
directiva o prescripción producida por una autoridad investida de
potestad suficiente, regulatoria de distintos aspectos del orden social y
cuyo incumplimiento puede traer aparejado una sanción.
Así explicadas, las normas jurídicas presentan tres
elementos estructurales, aunque advertimos desde ya que no
toda la doctrina comparte esta postura. Dichos elementos son:
a) Son prescripciones, vale decir, ordenan hacer, no hacer o
permitir cierta conducta, con la finalidad de regular las acciones
humanas dentro de la sociedad. El inicio del deber que la norma
jurídica impone de hacer o dejar de realizar una determinada
conducta depende siempre de que se den o no se den ciertas
circunstancias o supuestos que la propia norma jurídica
específica, unas veces de forma completa, exhaustiva y explícita,
y otras veces de manera implícita. Es decir, el nacimiento de ese
deber está subordinado a la presencia de esa realidad, que es
designada habitualmente con el nombre de supuesto de hecho
o supuesto jurídico.
b) Provienen de una autoridad que las dicta y las legitima.
En este punto han surgido discrepancias entre aquellos que
consideran que sólo son normas las que dictan los órganos

25
legislativos y aquellos que aceptan que también quedan
comprendidas en el concepto las reglas de conducta que emanan
de la voluntad de los individuos, siempre que se den los demás
requisitos. Por nuestra parte, entendemos que en ambos casos
se puede hablar de la existencia de normas emanadas de una
autoridad; en el primer supuesto la autoridad está legitimada
por la decisión popular que le confiere mandato legislativo, y en
el segundo, la autoridad emana de la autonomía de la voluntad
de aquellos que se han dado un conjunto de reglas para regirse
en sus relaciones recíprocas.
c) Deben acatarse de manera obligatoria, so pena de una
sanción que la misma norma, o las vinculadas a ella establezcan.
La sanción jurídica se traduce en el acatamiento forzoso de
dicho deber. La sanción jurídica, según Kelsen, constituye un
acto coercitivo -de fuerza actual o potencial- consistente en la
privación de algún bien (por ejemplo, la vida, la propiedad, la
libertad, el honor, etc.) ejercida por un individuo autorizado al
efecto y como consecuencia de una conducta. La coerción no es
más que la posibilidad que tiene el Estado de aplicar por medio
de la fuerza pública una sanción si la persona se niega a acatarla.

3.b) Clasificación

Ninguna clasificación que intentemos será completa y casi se

podría decir que existen tantas clasificaciones como autores
aborden el tema. No obstante, la mayoría de la doctrina coincide
en que es posible distinguir entre normas generales e individuales,
normas categóricas e hipotéticas, y normas primarias y secundarias.
Procuraremos resumirlas en el siguiente esquema:

26
Fuente: elaboración propia

3.c) Validez de las normas

Una de las condiciones necesarias para que las normas puedan

cumplir su misión de regular y organizar el entramado
social y, correlativamente, se las puedan entender como
integrante del sistema jurídico positivo de un Estado, es que
se encuentren vigentes. Esta es una afirmación que la doctrina
acepta pacíficamente, pues resulta evidente que si la norma
ha perdido su validez, no es razonable que continúe siendo
considerada como derecho positivo o “puesto”. El gran
interrogante anida en la posibilidad de determinar cuándo una
norma está vigente y cuándo no reviste esa condición. Es aquí

27
donde se originan controversias teóricas que han conducido a
la formulación de tres teorías distintas: formalista, sociológica y
ética. Procuraremos desarrollar cada una de ellas, aunque más
no sea de un modo sintético.
Según la teoría formalista, la validez de una norma
queda supeditada a su propia conformidad con las exigencias
establecidas por otra u otras normas que ocupan un plano
de preferencia en el orden jerárquico de ese ordenamiento.
Se admite la existencia de normas de jerarquía superior que
establecen las condiciones necesarias para que otras, ubicadas
en un rango menor, puedan considerarse en vigencia.
Según la teoría sociológica, la validez de las normas jurídicas
radica y se identifica con su real efectividad social, es decir, con
su habitual observancia por parte de los sujetos jurídicos. Esa
efectividad social puede provenir:

• Del hecho de que las normas están impuestas y respaldadas

por un poder que tiene la fuerza suficiente para lograr que
sus preceptos se cumplan.
• Del hecho de que tales normas cuentan con la aceptación o
reconocimiento mayoritario de sus destinatarios.

Según la teoría ética, la validez de las normas jurídicas

depende de su correspondencia con los valores ético-jurídicos
fundamentales que informan a todo el sistema.
Así, una norma podría estar formalmente vigente, pero
resultar inaplicable por su rechazo social generalizado, o, a
la inversa, estar derogada desde un parámetro formalista,
pero continuar siendo aplicada por su arraigamiento en la
comunidad, en cuyo caso subsistiría a modo de costumbre.
Finalmente, cuando la norma tropieza con una fuerte resistencia
por transgredir principios éticos basales de la sociedad, o cuando
es superada por la evolución de los modos de relacionamiento
social -por ejemplo, a partir de la permanente incorporación o

28
actualización de tecnología- puede ocurrir que termine perdiendo
la condición de validez, no obstante su vigencia formal.

4. La relación jurídica

4.a) Concepto de relación jurídica

La naturaleza social del hombre lo insta a interactuar y

relacionarse con sus semejantes. Muchas de estas vinculaciones,
pueden estar basadas en comportamientos o conductas captadas
o aprehendidas por el Derecho, que consolida ciertas pautas
capaces de estabilizar ese flujo intersubjetivo. Otras veces estas
relaciones pueden resultar indiferentes para el derecho y, por
ende, no trascender al plano jurídico al no alcanzar suficiente
visibilidad o referencia para alcanzar su tutela. Piénsese, por
ejemplo, en relaciones de tipo transitorio o eventual típicas en
la dinámica social (pizarro y vallespinos, 2006). Las captadas
por el derecho, son relaciones jurídicas; las que en concreto,
en tanto tales, son irrelevantes para el mundo jurídico, son
simples relaciones interpersonales las consideramos sí mismas
-un vínculo de amistad, por ejemplo-, sin perjuicio de que esa
relación intersubjetiva es gobernada, independientemente de su
no significancia jurídica, por un plexo jurídico genérico apto para
regular cualquier interrelación. Dicho de otro modo: ninguna
ley se ocupará de la amistad en tanto tal; pero numerosas leyes
generales, establecerán un marco para que dos o más personas,
sean amigos o no, puedan relacionarse.
Al definir a la relación jurídica algunos autores afirman
que ésta es una especie de relación intersubjetiva que produce o puede
producir consecuencias jurídicas, soslayando que toda relación
humana puede potencialmente generar consecuencias dentro
del mundo del derecho. Por ello, no podemos aceptar tal
definición, por imprecisa. Proponemos, en cambio, una serie de

29
características que entendemos deben estar presentes en toda
relación que pretenda adjudicarse el carácter de jurídica, a saber:
a) Vincular -relacionar, ligar, “sujetar”- a dos o más personas
o “sujetos de derecho”;
b) Encontrar su génesis u origen, en determinados hechos
o actos jurídicos;
c) Encuadrarse una norma jurídica que la regula;
d) El vínculo se debe referir a una materia determinada,
que es el objeto de la relación jurídica.
En base a lo expuesto podemos explicar a la relación
jurídica como “una especie de relación social (es decir, relación entre
personas), en virtud de la cual determinadas situaciones de hecho aptas
para la satisfacción de algunos fines o intereses, son consideradas por
el grupo social dignas de protección, razón por la cual se reconocen a
los sujetos de la relación facultades o prerrogativas, y se les imponen los
correlativos deberes” (moisset de espanés, 2004, p. 13).

4.b) Elementos de la relación jurídica

Toda relación jurídica presenta dos elementos fundamentales:

los sujetos y el contenido.
Se consideran sujetos de la relación jurídica a las personas
vinculadas y obligadas por el derecho, el cual dispone el
alcance y la extensión de las facultades y obligaciones que a
cada una le corresponde.
Desde antaño los juristas discuten entre quienes se entabla,
o se puede entablar, la relación jurídica. Algunos afirman que ésta
necesariamente debe concretarse entre personas ubicadas en
planos diferentes o enfrentados: una como titular de un derecho
subjetivo y la otra como portadora de un deber correlativo.
Otros autores, en cambio, consideran que también es posible
reconocer una relación jurídica entre un sujeto y una cosa, tal
lo que sucedería en el campo de los derechos reales (moisset

30
de espanés, ibídem), que se caracterizan por la existencia de
una relación directa e inmediata de una persona con una cosa,
objeto del derecho.
Por nuestra parte, creemos que esta última teoría confunde
conceptos. En realidad cuando se dice que en los derechos reales
se entabla una relación entre una persona y una cosa, se está
queriendo significar que entre el individuo, titular del derecho,
y la cosa, objeto de ese derecho, no hay intermediario; el goce
es directo e inmediato sin depender de otro sujeto. Pero no
existe, en estricto sentido de la palabra, una relación jurídica.
Admitir algo distinto sería contradecirnos, pues al definir
la relación jurídica dijimos que esta es “una especie de relación
social (es decir, relación entre personas)…”. Sin embargo, esto
no impide que podamos hablar de relaciones jurídicas reales,
ya que el derecho real impone un deber general de respeto a
toda la comunidad, por ende, hay alguien que tiene un derecho
subjetivo y hay quien tiene un consecuente deber jurídico. El
titular del derecho real puede exigir al resto de la comunidad
que se abstenga de realizar o ejercer actos que puedan resultar
turbatorios o atentatorios de su derecho sobre la cosa mueble
o inmueble de que se trate, en tanto que la comunidad entera
debe omitir tales comportamientos. Pero entonces vemos que
incluso en el campo de los derechos reales la relación es entre
personas y no entre cosas.
Admitido el carácter intersubjetivo característico de
toda relación jurídica, podemos diferenciar dos clases de
sujetos: activo y pasivo. El primero es quien tiene la facultad
de exigir el cumplimiento de una determinada pretensión;
mientras que el segundo es sobre quien pesa la obligación de
hacer efectiva tal pretensión, dando, haciendo o no haciendo
-absteniéndose de hacer, lo que a veces es tolerar y a veces es
omitir- determinadas cosas.
De la relación jurídica emergen derechos y deberes jurídicos
que forman su contenido. Teniendo en cuenta la naturaleza de

31
ese contenido, es posible clasificar a la relación jurídica en dos
categorías: patrimonial y extrapatrimonial. La primera es aquella
que recae sobre intereses que poseen una naturaleza económica
y que, como corolario, puede ser valorada pecuniariamente.
El concepto de las relaciones jurídicas extrapatrimoniales, en
cambio, se obtiene por contraposición; de allí que sostengamos
que éstas recaigan sobre bienes o intereses no económicos.

4.c) Sobre la idea de “deber jurídico”

De modo intuitivo, los seres humanos nos aproximamos a

este concepto, al hacer el camino de la socialización, cuando
partiendo del mundo del ser nos vamos adentrando en el
conocimiento de esas reglas de “deber ser” asumidas para reglar
nuestra conducta exterior.
El vocablo deriva del latín “dehibere”: “de” señala carencia
o privación y “habere” tener; se trata de un “no tener”, que
puede significar tolerar o no hacer. Se lo ha caracterizado como
contra cara del derecho; aunque en este sentido debemos
recordar la necesidad de distinguir “opuesto” de “contrario”
(nino, 1998). Cierto es que representan un vínculo dialéctico,
que podrá virar a la oposición o a la complementación según el
caso, pues es habitual que se correspondan de modo tal que se
constituyan en “derechos-deberes”. La relación del hombre con
ciertos bienes públicos, como la protección sanitaria, ambiental,
la seguridad individual, señala la facultad a su disfrute pero el
deber de abstenerse de alterar o quebrantar con su conducta
determinados parámetros establecidos. En materia educativa se
advierte claramente: la facultad a estudiar debe complementarse
con el deber de cumplimentar los requisitos académicos e
institucionales determinados a dicho fin.
Los deberes están determinados, eso da una idea de
“establecimiento previo” y varían según el tipo de norma.
Esto generó un debate entre los analistas del derecho, que en

32
particular intentaron explicarlo sobre la idea de sanción. Entre
ellos, Kelsen fue sin duda el que más trabajó esa idea, pero como
se señala en diferentes obras, no logró explicar la situación o
carácter de las normas jurídicas que no establecen sanciones. En
palabras de Nino (1998, p. 192), su formulación es quizá,

en cierta medida, al derecho penal, pero no es operativo

para describir la compleja realidad que se da en nuestros
días en el ámbito del derecho internacional, constitucional,
laboral, comercial, etcétera. Los juristas hablan en términos
de deberes para referirse a una multiplicidad de situaciones
en muchas de las cuales no están previstas sanciones.

Diremos que existen diferentes niveles o grados

“retributivos” que se aplican a quien ha trasgredido del deber de
quebrantar alguna norma. No hablaremos de castigo, concepto
superado por la evolución social e institucional, tampoco
necesariamente de “pena” en todos los casos, pues se trata de un
tipo específico de sanción que se aplica en el microsistema penal,
y relacionado con la comisión y juzgamiento de “delitos” -actos
antijurídicos, típicos, culpables, etc.-.
Pero existirán o se establecerán en el ordenamiento diversos
tipos de retribución: administrativas, económicas, otras más
complejas como las que exigen la recomposición -establecidas
en materia ambiental pero que pueden extenderse a otros
ámbitos-. En la actualidad, han cobrado mucha más visibilidad
los esfuerzos legislativos destinados a evitar el quebrantamiento
de deberes que puedan traer aparejada la puesta en marcha de la
maquinaria “retributiva”, mediante esquemas normativos que
tienden a prevenir o a disuadir conductas disvaliosas. Lo vemos
claramente en la evolución de la normativa civil y comercial.
Para tomar una de tantas definiciones existentes, diremos
que deber jurídico es “la necesidad de observar cierto comportamiento
(acción y omisión) que viene impuestos por las normas reguladoras de

33
la relación o personas que intervienen en él” (Albaldejo, 1976, p. 83)
(garcía ramírez, 1998).

5. La Ciencia Jurídica

Recordaba el profesor Zuleta, destacado docente de la

Universidad de Buenos Aires, en un texto relativamente
reciente, un reconocido aporte de Rudolf Carnap, al defender la
importancia que posee para la actividad científica

la elucidación conceptual, entendiendo por tal la

transformación de un concepto inexacto, precientífico, el
explicandum, en otro exacto, el explicatum. Sostiene que
se trata de una actividad necesaria para poder plantear los
problemas con claridad y señala que una elucidación debe
satisfacer (…) condiciones (zuleta, 2013, p. 239-240)

Entre éstas, se señala que el explicatum debe ser similar al

explicandum (para aprovechar éste en aquel); la caracterización
del explicatum debe ser exacta, bien conectada conceptualmente;
el explicatum debe ser fértil, útil para la generación de nuevos
enunciados; Y debe ser tan simple como sea posible. En ese
orden de ideas,

la tarea de la teoría general del derecho consiste, al menos

en parte, en introducir las definiciones y distinciones
conceptuales necesarias para dar cuenta de manera
coherente de las ideas algo oscuras que tienen generalmente
los juristas acerca de varias anociones centrales de la
disciplina que cultivan (zuleta, ibídem, p. 240)

Mucho ha preocupado a los juristas el tema de la

cientificidad del Derecho, y dentro de ésta, de la búsqueda de

34
la precisión, la reducción de la vaguedad o la ambigüedad, la
búsqueda de un lenguaje técnico más preciso, la incorporación
de ciertos elementos propios del lenguaje formal, etcétera. En
suma, cómo pasar del explicandum al explicatum con el mayor
rigor científico. El problema versa en determinar cómo se
logra que las investigaciones jurídicas puedan ser consideradas
“conocimiento fundado, racional y justificable”, apto para convertirse
en un “saber especializado” que sustente las decisiones -opciones-
que tomen quienes se sirvan o nutran de él.
La concepción clásica de ciencia y, a su turno, el
paradigma “moderno”, dejaron establecidos un conjunto de
características y pautas o caminos que debía considerar toda
indagación, exploración o pesquisa, que procurara ser aceptada
por la comunidad académica como “investigación científica”.
Contemporáneamente, se conoce a estos requisitos o vías
como “métodos de investigación” -honrando la etimología del
término-, los cuales –como dijimos- fueron mutando en su
estructura y contenido según el paradigma -en el sentido de
Kuhn- de ciencia dominante.
La concepción clásica de la ciencia, dominante en la Edad
Antigua y Media, afirmaba que existen principios primeros,
evidentes por sí mismos, a los que se podía conocer por
medio de la intuición y a partir de ellos deducir otros. En este
contexto, y en la tarea de construir una ciencia jurídica acorde
a ese modelo dominante, los teóricos del derecho se apoyaron
en dos hipótesis:
a) Existen leyes necesarias y universales que regulan la
conducta del hombre;
b) La Ciencia del Derecho tiene la función de descubrir
y enunciar estas leyes recabándolas de la propia naturaleza
del hombre, con el fin de establecer las reglas inmutables del
comportamiento social del hombre (bobbio, 1990).
Surge así la teoría del derecho natural, también conocida
como iusnaturalismo jurídico que signará la concepción jurídica

35
de la época con sus dos vertientes: el iusnaturalismo teológico y
el iusnaturalismo racionalista. Sin embargo, ambas partirán de
dos enunciados básicos (nino, 1998):
a) Hay principios morales y de justicia universalmente
válidos y asequibles a la razón humana;
b) Un sistema normativo o una norma no pueden ser
calificados de jurídicos si contradicen aquellos principios.
El iusnaturalismo teológico afirmará que el derecho natural
forma parte del orden eterno del universo originado en Dios
y que es asequible a la razón humana. En cambio, la variante
racionalista, entiende que el derecho natural deriva de la
naturaleza de la razón humana y no de los mandatos de Dios.
El surgimiento del positivismo en el siglo XIX, marca la era
del dogmatismo científico y consagra a las naturales, como las
ciencias por excelencia que servirán de modelo a las demás, por
poseer el signo de lo permanente, de lo palpable, de lo evidente,
lo predecible, lo cuantificable de manera precisa, lo objetivo, etc.
De allí su caracterización como “ciencias duras” o “exactas”, que
es habitual en el lenguaje coloquial pero también en un empleo
epistemológico de la expresión.
Las ciencias sociales o blandas, empero, comienzan a
emplear la metodología y el lenguaje propio de las naturales,
por entender que sólo de esa manera se le podía atribuir carácter
científico a las construcciones sociales. En otras palabras, la
concepción moderna erigió un método de estudio y sólo se
consideraban válidos y legítimos los conocimientos producidos
acorde a ese método.
Aparecieron quienes negaron el carácter científico de
la ciencia jurídica por no poder alcanzar el rigor del método
positivo. El problema más importante radicaba en el objeto de
la ciencia jurídica -las relaciones sociales- que variaba según los
valores que el hombre reconocía o descubría.
Sin embargo, los intelectuales de las ciencias del derecho
trataron de avalar y justificar la cientificidad de su labor. El

36
desafío consistía en constituir un modelo de conocimiento
científico basado en las normas. Esto da lugar a una corriente de
pensamiento denominado positivismo jurídico.
Fue Hans Kelsen quien delineó, ya en el siglo XX, el objeto y
la función de la ciencia jurídica positiva. Define al derecho como
“un conjunto de normas coactivas” que se diferencia de la moral
por su carácter normativo, que establece un orden del deber-
ser de la conducta humana, y por la nota de coactividad. Pero,
además, esta concepción acepta únicamente como derecho el
establecido por el Estado a través de las fuentes formales, como
la ley, la jurisprudencia y la costumbre cuando la ley le reconoce
ese carácter. Por ende, el criterio decisivo para diferenciar al
derecho de otros sistemas sociales, como la moral o la religión
es la coacción y la creación estatal; si faltan estos elementos no
estaremos frente a una norma jurídica.
Para Kelsen la ciencia del derecho se encarga de describir
las normas jurídicas que estructuran la vida de un grupo social.
Pero para que esta descripción pudiese tener rango de saber
científico riguroso, debía ser pura, apartando toda consideración
de elementos extra normativos o “metajurídicos”, como también
abstenerse de realizar valoraciones morales o religiosas. Para
Kelsen, el jurista debía describir las normas pero sin agregar
ningún ingrediente valorativo ni extranormativo. Por ende, la
tarea del jurista es la interpretación de la ley, en tanto que el juez,
al aplicar el derecho lo declara: “dice el derecho”.
Los enunciados que la ciencia jurídica formula describiendo
normas, son denominados por Kelsen “proposiciones jurídicas”.
Cada proposición da cuenta de una cierta norma jurídica.
La diferencia entre una y otra es que las normas jurídicas
son prescriptivas, mientras que las proposiciones jurídicas
constituyen proposiciones descriptivas.
A este modelo de ciencia jurídica kelseniano se lo suele
denominar positivismo normativista y fue duramente criticado
por Alf Ross para quien las proposiciones de una genuina ciencia

37
del derecho deben ser aserciones acerca de cuál es el derecho vigente,
que no es más que el conjunto de directivas que probablemente
los jueces tomarán al momento de resolver una litis. A diferencia
de lo que pensaba Kelsen, los juristas pueden valerse de los
aportes de otras ciencias, como la sociología o la psicología,
las cuales pueden suministrar datos acerca del contexto social,
económico, etc.y así convertir a las proposiciones en verdaderas
predicciones acerca de qué directivas serán aplicadas por los
jueces (nino, ibídem).
Otros autores han criticado tanto la teoría de Kelsen como
la de Ross por entender que además de describir las normas,
la función del jurista radica en resolver las indeterminaciones
(lagunas, contradicciones, vaguedades, etc.) que el sistema
puede presentar. Vale decir que al estudioso del derecho
también le interesa superar tales indeterminaciones, orientando
a quienes deben aplicar el derecho en el caso concreto, es decir a
los jueces. Como dice Carlos Nino (1998, p. 318)

frente a las lagunas, contradicciones, ambigüedades que

el derecho puede, aparente o realmente, presentar, la
llamada “ciencia del derecho” se quedaría a mitad de
camino respecto de las expectativas de quienes recurren
a ella —como ser los jueces y abogados— si se limitara a
mostrarles la ausencia, sobreabundancia o imprecisión
de las soluciones del sistema, en vez de fundamentar la
elección de determinada solución.

A pesar de sus grandes triunfos, el positivismo de Kelsen

–también denominado dogmatismo jurídico-, con su aspiración
de una ciencia apartada de cualquier tipo de valoración moral,
creó un abismo entre el hombre y el mundo, situación que se
puso de manifiesto con mayor intensidad al terminar la Segunda
Guerra Mundial. No sólo se tomó cuenta de la carencia ética

38
que reinaba en la ciencia del derecho, sino que se replanteó las
funciones que debía cumplir el derecho en la sociedad.
Así es como en la actualidad se comienza a pensar en una
teoría del conocimiento jurídico que reconozca la importancia
de los aportes de las ciencias humanas y que permita identificar
y plantear los problemas jurídicos tomando en cuenta la
relación hombre-sociedad-cultura-derecho. Enrolado en
esta nueva tendencia, Martínez Paz (2004) propondrá la
construcción de un “Modelo Jurídico Multidimensional”
sustentado por cuatro pilares:
a) el concepto de persona, enraizado en la naturaleza
humana;
b) el concepto de sociedad, que el hombre construye
como cimiento de su realidad humana;
c) el concepto de cultura, como forma de vida, orden y
tarea;
d) el concepto de derecho que perfecciona las formas de
convivencia.

6. Las fuentes del derecho

Otra antigua preocupación de los estudiosos del derecho, es

determinar qué principios pueden elevarse a la categoría de
jurídicos y por ende revestir acatamiento obligatorio para los
ciudadanos.
Como ya sabemos, en una sociedad conviven diversos
esquemas normativos con aptitud de incidir en las conductas
humanas, vinculantes -coercibles- o no: tales como la moral,
los convencionalismos sociales, las religiones y por supuesto,
el derecho. Todos estos prescriben comportamientos. Pero
según Kelsen la diferencia entre unos y otros estriba en el
modo de asegurar su cumplimiento: el derecho está dotado

39
de coactividad, cualidad que le permite trascender los demás
sistemas normativos y ser acatado aún por la fuerza.
La efectiva manera de distinguir un  sistema normativo
-como el derecho- de aquellos otros con los que coexiste,
depende entonces -en principio- de la forma específica en que
asegura su cumplimiento.
En este punto, cabe profundizar sobre la distinción
entre “sistema jurídico” y “orden jurídico”. Habitualmente
se las considera equivalentes e intercambiables, aunque con
Alchourrón y Bulygin tenemos claro que no se trata de idéntico
concepto en uno u otro caso. Ya sabemos que un sistema jurídico
es una especie de los sistemas normativos, a lo que agregamos,
siguiendo a estos dos prestigiosos autores argentinos, que se
trata de una subespecie de los sistemas deductivos, entre cuyas
consecuencias existe al menos una norma -que establezca una
prescripción-. Atento ello, estos prestigiosos autores definen
“sistema jurídico” como “el sistema normativo que contiene
enunciados prescriptivos de sanciones, es decir, entre cuyas
consecuencias hay normas o soluciones cuyo contenido es
un acto coactivo” (Alchourrón y Bulygin, 1975). Pero en este
orden de ideas, resulta inconveniente, siempre según los juristas
mencionados, aceptar que “un” sistema puede evolucionar en
el tiempo, pues su identidad estará marcada por una suerte
de enfoque siempre sincrónico. Si lo analizamos desde una
perspectiva diacrónica, y advertimos o proponemos cambios a
lo largo del tiempo, ¿El sistema modificado, al contener nuevos
enunciados normativos, será el mismo sistema que comenzamos
a analizar, o ya será otro sistema?
Podemos explicarlo a la luz de ciertos cambios entre los
marcos jurídicos sancionados para reestructurar la deuda
argentina, establecer el denominado “pago soberano” y la
postrera derogación total o parcial, según el caso, de esas normas
a la luz del arreglo con los denominados “hold outs”. Cambios tan
sensibles en un tema crucial como el endeudamiento del Estado

40
Nacional, ¿Representan una evolución del mismo sistema? ¿Cabe
la distinción entre “sistema jurídico momentáneo” -coyuntural-
y “sistema jurídico” -permanente-, en el sentido de Joseph
Raz? ¿O debemos apostar por un señalamiento distintivo más
profundo y preciso?
Así lo entienden Alchourrón y Bulygin, cuando esbozan la
idea de “orden jurídico” para el explicar a la sucesión de “sistemas”
proyectadas en el tiempo. En palabras de Zuleta (2013):

Un orden jurídico estatal, como el argentino o el francés,

no es, en la concepción estos autores, un conjunto ni un
sistema de normas, sino una secuencia de conjuntos que se
suceden a lo largo de un lapso temporal.

En materia educativa, luego lo veremos bien, encontramos

en la Argentina una sucesión de leyes marco dictadas por
el Congreso de la Nación -y también por las Legislaturas
Provinciales-, que incluso poseen respaldo en modificaciones
constitucionales en uno y otro orden jurisdiccional, y cada una
de estas expresiones legislativas, explica la totalidad o una parte
del sistema, pero en el cauce de un orden normativo: el nacional
y el que corresponde a cada una de las Provincias.
Así entendidas las cosas, determinar cuáles son las
denominadas “fuentes del derecho” será entonces un tema clave,
pues de ello dependerá la composición del sistema jurídico de
un Estado y las reglas de conducta que para los hombres serán
de cumplimiento obligatorio incluso en aquellos casos en los
cuales se resistan.
El primer problema que se nos presenta al abordar este
tópico es la ambigüedad de la expresión “fuentes del derecho”
que dentro del campo jurídico científico puede designar más de
un significado, a saber:
a) fuente de conocimiento de lo que históricamente es o ha
sido el derecho;

41
 b) fuente creadora del derecho, como la legislación, los usos
y costumbres, etc.
c) fuente jerárquica, en el sentido de núcleo básico y
fundacional del derecho de donde derivan las demás normas,
como la Constitución Nacional.
Otra clasificación que también adquirió prestigio es la que
distingue entre fuentes formales y materiales, entendiendo por
las primeras aquellos hechos o actos que crean una regla de
conducta destinada a imprimir una dirección en la vida jurídica
y que obligan en virtud de mandato de un ordenamiento
legislativo determinado. Las fuentes materiales, en cambio,
estarían constituidas o integradas por los factores o hechos que
concurren a la génesis de una norma jurídica.
A fin de evitar confusiones y en aras de una mayor
claridad conceptual, aclaramos que a lo largo de este apartado
trabajaremos con el concepto de “fuente creadora y formal”.
Y siguiendo a Acosta Gómez (2001, p. 73) la definiremos como
los procesos formalmente regulados que condicionan la producción de
normas de derecho.
El derecho positivo posee dos fuentes principales:
a) Puede establecerlo la “comunidad popular organizada” ,
esto es, el Estado, en forma de legislación –Ley-, y
b) Puede también dimanar de la colectividad popular
no organizada, es decir de la sociedad, en forma de hábito
consciente -costumbres-.
Si bien el derecho argentino otorgó entidad desde su
génesis a las fuentes del derecho, en la actual codificación civil y
comercial se da un paso más, estableciéndose el “diálogo entre
fuentes”. Así lo explica el Presidente de la Comisión de Reforma:

En un sistema complejo existe una relación ineludible

de la norma codificada con la constitución, tratados
internacionales, leyes, jurisprudencia, usos, de modo que
quien aplica la ley o la interpreta establece un dialogo de

42
 fuentes que debe ser razonablemente fundado (artículos 1,
2 y 3). Se trata de directivas para la decisión judicial, que
debe comenzar por el método deductivo, someterse al
control de los precedentes, verificar la coherencia con el
resto del ordenamiento, y dar explicaciones suficientemente
razonables (lorenzetti, dir., 2012).

Ya que a la “ley jurídica” le dedicaremos un apartado

especial, nos avoquemos ahora a explicitar qué se entiende por
costumbre y en qué casos esta adquiere carácter y rango de
fuente del derecho.

6.a) La costumbre jurídica como fuente del derecho

La costumbre jurídica es una de las más antiguas y tradicionales

fuentes del derecho. La podríamos describir como el conjunto
de principios o de actos que la sociedad reitera, acata y viene
cumpliendo desde antiguo debido a la convicción de que
son obligatorios y de que su introducción responde a una
necesidad social.
Esta fuente del derecho constituye desde los albores de la
civilización una de las más importantes fuentes. Así los romanos
denominaban “mos” a la costumbre jurídicamente vinculante,
señalando Ulpiano que el tácito acuerdo del pueblo arraigado
por una costumbre se llama “mores” y suele observarse como ley
en todo lo que no se desprenda del derecho escrito. Se trataba
de principios imprecisos ya que no se encontraban plasmados en
ninguna norma escrita. De allí que en las Institutas se diga que
“de lo no escrito procede el derecho que el uso aprobó, pues los
mores reconocidos por el consentimiento de los que los usan se
asemejan a la ley”.
Pero sería un error creer que la costumbre fue fuente del
derecho sólo en Roma. Muy por el contrario, la costumbre
aparece a lo largo de la historia como la primera expresión y

43
manifestación del derecho de las distintas comunidades. Sin
embargo, esto no implica afirmar que en todos los sistemas
jurídicos la costumbre tenga el mismo valor.
En efecto, en aquellos sistemas de cuño romanista, propios
de la Europa continental y de los países de la América Latina
-otros podrán decir Iberoamérica, porque el adjetivo “Latina” es
rechazado por importantes colectivos en países como México y
otros de fuerte presencia étnica de nativos-, el derecho escrito
tiene primacía, en tanto que a la costumbre se recurre sólo
de modo subsidiario y siempre bajo las condiciones que la ley
expresamente lo haya autorizado.
Distinta es la situación en los Estados anglosajones, en los
cuales las decisiones de los jueces parten de las costumbres y usos
jurídicos y se convierten en precedentes que deben aplicarse de
manera obligatoria.
Nuestra reciente legislación civil y comercial, ha dejado
establecido en el primer artículo del Código:

ARTICULO 1°.- Fuentes y aplicación. Los casos que este

Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten
aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los
tratados de derechos humanos en los que la República sea
parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la
norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando
las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no
regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho (el
destacado es nuestro).

Pero en todos los casos, y cualquiera fuese el sistema

normativo en el que nos encontremos, la costumbre debe tener
una característica: necesariamente la sociedad la debe percibir
como obligatoria y por ende acatar sus preceptos. Ello se logra
cuando se comprende que su acatamiento contribuye a lograr
una organización social más óptima, aun cuando esta idea no

44
aparezca en forma explícita en todos los ciudadanos sino sólo de
modo indirecto.
Con un objetivo meramente didáctico podemos proponer
la siguiente clasificación de la costumbre jurídica, por ser la que
mayormente aceptan los autores. La costumbre puede ser según
la ley (secundum legem); fuera de la ley (extra legem) o contra la ley
(contra legem).

Fuente: Elaboración Propia

6.b) La jurisprudencia como fuente del derecho

Con la palabra “jurisprudencia”, proveniente del concepto latino

iuris prudentia, designamos el conjunto de principios y doctrinas
contenida en las decisiones de los tribunales, principalmente en
las sentencias.
Históricamente el Derecho creado por los jueces tuvo
gran importancia. Pero un conjunto de factores determinó,

45
particularmente después de la Revolución Francesa, una fuerte
reacción contra la admisión de la jurisprudencia como fuente
del derecho. La supremacía total de la ley que proclama la
revolución y el dogma de la separación de poderes hicieron
que se asigne a los jueces únicamente la misión de aplicar la ley,
mientras que su creación quede reservada al Poder Legislativo.
Por ello es que estos principios u doctrinas emanados de las
sentencias de los jueves no son hoy en nuestro derecho, ni en los
sistemas continentales o inspirados en ellos, fuentes autónomas
de Derecho, al menos en teoría.
En los sistemas anglosajones, en cambio, las decisiones de
los tribunales forman la fuente más significativa del Derecho.
En efecto, la fuente normativa a la que deben acudir los jueces
ingleses para resolver casos litigiosos que se encuentran
sometidos a su consideración, son sentencias dictadas por otros
jueces en casos similares. El carácter de fuente normativa con
que aparecen revestidas las sentencias precedentes resulta del
principio conocido con el nombre del stare decisis, conforme
al cual los jueces deben resolver sus casos de acuerdo con lo
decidido por los jueces de la misma jurisdicción, de mayor o
igual jerarquía judicial, en casos previos de naturaleza similar
(walter, 2005).
Si bien es cierto que la jurisprudencia no es en nuestro país
una fuente directa, sería incorrecto afirmar que no influye en la
conformación del sistema jurídico. De hecho si hiciésemos un
recorrido histórico advertiríamos el doble papel que ha jugado
la jurisprudencia. Muchas de las leyes votadas por el Poder
Legislativo fueron el resultado de la presión ejercida por los
jueces en sus sentencias para que se legisle sobre determinados
asuntos o para que se modifique el criterio legal existente hasta
ese momento.
Por otra parte, el peso de la jurisprudencia está determinado
por la propia obligación de juzgar, que aún implícita comenzó
en nuestro país a ser planteada en las provincias -Córdoba la

46
establece en su Constitución-, y recientemente por el nuevo
Código Civil y Comercial:

ARTICULO 3°.- Deber de resolver. El juez debe resolver

los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante
una decisión razonablemente fundada

Las leyes cristalizan el derecho positivo y por eso son los

jueces los que deben encargarse de señalar –a través de sus fallos-
la inteligencia necesaria y suficiente que los nuevos contextos y
realidades determinan.

6.c) Los principios generales del derecho como fuente

normativa

Por principios generales del Derecho se entienden los enunciados

generales a los que se subordina un conjunto de soluciones.
La doctrina ha interpretado la esencia de los principios
generales del derecho en dos sentidos: para la escuela del
derecho natural son normas anteriores y superiores al orden
legislativo, inmutables y cognoscibles a través de la razón; para
la escuela positivista, en cambio, los principios generales deben
encontrarse dentro del sistema legislativo y se encontrarían
específica o genéricamente expresados en la Constitución
Nacional.
El antiguo Código Civil Argentino establecía en su artículo 16:

Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras,

ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de
leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por
los principios generales del derecho, teniendo en consideración las
circunstancias del caso (el destacado es nuestro).

47
 En la nota respectiva Vélez Sársfield afirma que el texto
es conforme al art. 7 del Código Civil de Austria, lo que no es
cierto, ya que el art. 7 del mencionado código dice textualmente:
“No pudiendo ser resuelto un caso, ni por las palabras ni por el sentido
natural de una ley, deberá estarse a los casos semejantes resueltos
en las leyes y tomarse en consideración los fundamentos de otras
leyes análogas. Si, no obstante, el caso jurídico permanece dudoso,
deberá decidirse de acuerdo con los principios naturales del Derecho
(natürliche rechtsgrundsätzen) teniendo en cuenta las circunstancias
y meditadamente apreciadas” (gorostiaga, 1940, p. 199). De la
lectura serena del texto austríaco, surge claramente su alineación
filosófica con la escuela iusnaturalista.
Resulta evidente que es fundamental el reemplazo que
se hace en el Código Argentino de “principios naturales del
derecho” por “principios generales del derecho”, ya que la
aparentemente inocente modificación llevó al considerar
la mencionada disposición, como tributaria de la corriente
positivista.
Con respecto al modo en que debe interpretarse lo
dispuesto por el Código Civil Argentino, aparece como
sumamente importante lo propuesto en las Undécimas Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, celebrado en Buenos Aires en
el año 1987. En esa ocasión la Comisión Nº 9 entendió que la
referencia a los Principios Generales del Derecho que hizo Vélez
“remite fundamentalmente a la obra de los jurisconsultos romanos…”.
El nuevo Código Civil y Comercial establece al respecto:

ARTICULO 2°.- Interpretación. La ley debe ser

interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus
finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen
de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los
valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento
(el destacado es nuestro).

48
 En una de sus notas de presentación, la Comisión de
Redacción del Anteproyecto -a través de su Presidente- dejó
sentado que “la potencialidad de los principios irá reformulando
el sentido de cada uno de los microsistemas, tarea que incumbe a la
doctrina y jurisprudencia”, así como también que “[S]e ha pensado
en el ciudadano y por eso los paradigmas y principios responden a las
prácticas sociales y culturales vigentes, todo lo cual se expresa en el
lenguaje más claro posible” (lorenzetti, dir., 2012)
Los principios generales del Derecho, que residen en el
“derecho presupuesto” pero que mediante ciertas reglas se
positivizan, poseen tres funciones con incidencia importante en
el orden jurídico:
1. La función creativa: antes de promulgar la norma jurídica,
el legislador debe conocer los principios para inspirarse en ellos
y transformarlos en derecho positivo.
2. La función interpretativa:  implica que al interpretar la
norma, el  operador debe inspirarse en los principios, para
garantizar una cabal interpretación.
3. La función integrativa: significa que quién va a colmar un
vacío legal, debe inspirarse en los principios para que el derecho
se convierta en un sistema hermético.

49
50
Bibliografía

• ABELENDA, César Augusto, (1980), Derecho Civil. Parte

general, T. I, Astrea, Buenos Aires.
• ACOSTA GÓMEZ, Francisco Javier, (2001), Filosofía del
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• ALCHOURRÓN, Carlos y BULYGIN, Eugenio
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• LORENZETTI, Ricardo, (Dir.) (2012), Código Civil y
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51
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• NINO, Carlos, (1998), Introducción al análisis del derecho,
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Indagi di Teoria generale del Diritto, traduzione di Alessandro
Levi, Casa Editrice Dott. A. Milani, Padova.
• TORRÉ, Abelardo, (2003), Introducción al Derecho,
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• WALTER, Gustavo Roberto, (2005), Introducción a los
estudios de la carrera de abogacía (IECA), Tomo III.
• ZULETA, Hugo, (2013), El concepto de orden jurídico en
la teoría de Alchourrón y Bulygin, en Análisis filosófico, Vol.
33, Nro. 2.

52
Módulo 2
La ley jurídica

Concepto. Su reglamentación. Clasificación. Derogación.

La interpretación y la aplicación de las leyes.

1. La ley jurídica

1.a) Concepto y caracteres

La ley jurídica se puede definir como una regla escrita establecida

por la autoridad que determina la Constitución –en nuestro país,
Poder Legislativo Nacional o provincial- que es jurídicamente
obligatoria para todos los que habitan el territorio de la Nación.
De este esbozo conceptual, es posible extraer los caracteres
que le conforman la sustancia de la ley jurídica y cuyo desarrollo
nos permitirá tener una comprensión más cabal del fenómeno
que estamos intentando abordar.
1. La positividad: Este aspecto se expresa en el carácter
escrito de la ley jurídica, que la convierte en derecho positivo de
un Estado, siempre claro está que se den los demás requisitos. La
exigencia de que la ley se manifieste por escrito es a los efectos
de prevenir la incertidumbre y de este modo determinar con
claridad el límite de acción de los individuos.
2. La generalidad y la abstracción: La generalidad implica
que la ley no puede establecer privilegios para determinados
sectores, o establecer desventajas para otros, fundados en
motivos religiosos, étnicos, políticos, de elección sexual, etc.
Muchos autores al referirse a este punto señalan que la ley
no puede establecer diferencias entre las personas que regula
sino que, por el contrario, las debe tratar sin distinción alguna,
haciendo referencia al principio constitucional según el cual

53
todos los habitantes de la Nación son iguales ante la ley. A
nuestro modo de entender estas afirmaciones pecan de falta
de precisión que podrían hacer caer en confusión a quien no
se percate de algunos detalles importantes. En primer término,
no es cierto que la ley no pueda establecer diferencia entre las
personas; muy por el contrario en muchos casos es necesario
que lo haga. Piénsese, a modo de ejemplo, lo que ocurre
cuando la ley establece regímenes de promoción industrial para
determinadas actividades otorgando ventajas impositivas o
fiscales a ciertas inversiones. Por otra parte, y continuando con
estos enunciados ejemplificativos, no todos los barrios de una
ciudad pagan los mismos importes en concepto de impuestos
o tasas por servicios; generalmente los barrios residenciales,
las zonas céntricas y los barrios industriales tienen tarifas
diferenciadas. Finalmente, existen leyes muy particularizadas
que se dictan en casos excepcionales, como las que declaran
la emergencia agropecuaria para algunos productores, los
afectados por determinados fenómenos climáticos. De allí
que a nuestro entender lo correcto sería decir que la ley debe
respetar la igualdad de los iguales en igualdad de condiciones,
tal como lo ha señalado reiteradamente la Corte Suprema de
Justicia de la Nación. Para determinar quiénes son iguales en
igualdad de condiciones habrá que tomar en cuenta parámetros
objetivos. Lo que nunca podría hacer la ley es diferenciar por
motivos religiosos, étnicos, culturales, políticos, etc., pues
tales manifestaciones no constituyen elementos esenciales
que justifiquen una regulación diferenciada y, por el contrario,
abrirían las puertas a una discriminación flagrante por parte del
legislador.
La abstracción es otro de los caracteres que debe estar
presentes en la ley jurídica y refiere a que ésta necesariamente
tiene que contemplar casos hipotéticos en los cuales puedan
quedar encuadradas las personas y las cosas, pero nunca hacer
alusión a un individuo en particular.

54
 3) La obligatoriedad: La ley, al ser un instrumento regulador
del orden social, debe ser acatado por todos los habitantes de una
nación. La idea que se tiene de lo que es una nación, se aplica
a la reunión de individuos que bajo un gobierno cualquiera
ocupan determinado territorio, reconocida su soberanía por las
demás. La soberanía implica la facultad de someter a la ley en
vigor a todos los que penetran dentro del territorio, y sólo por
conveniencias particulares ha podido admitirse que en ciertos
casos rija la ley del domicilio o la nacionalidad del individuo
(machado, 1905).
De ahí que el Código Civil redactado por Dalmacio Vélez
Sársfield, dictado en los albores del proyecto argentino -en tanto
nación y estado- haya establecido en su artículo 1, siguiendo la
experiencia comparada: “Las leyes son obligatorias para todos los
que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros,
domiciliados o transeúntes”.
El mismo criterio es recogido por el actual Código Civil y
Comercial:

ARTICULO 4°.- Ámbito subjetivo. Las leyes son

obligatorias para todos los que habitan el territorio de
la República, sean ciudadanos o extranjeros, residentes,
domiciliados o transeúntes, sin perjuicio de lo dispuesto en
leyes especiales.

Conviene aclarar que existen personas que no están sujetas

a las leyes de la Nación pese a encontrarse en su territorio, por
caso, los Embajadores o Ministros plenipotenciarios de los
Estados que mantengan relaciones normales con la República
Argentina y que se encuentren ejerciendo funciones diplomáticas
en el país. En general su inmunidad es completa y sólo pueden
ser juzgados con arreglo a las leyes de la nación que representan
y por sus tribunales.

55
 4. La coactividad: Este carácter hacer referencia al poder que
tiene el Estado para exigir el cumplimiento de la ley aun por
medio del empleo de la fuerza.

1.b) Clasificación de las leyes

Se han ensayado diversas clasificaciones de las leyes jurídicas,

sin de que ninguna podamos predicar verdad o falsedad sino
tan sólo utilidad o no, aceptación o rechazo. Por nuestra parte
avanzaremos en una clasificación que toma en cuenta cuatro
parámetros distintos, a saber:
1. Según la esencia o contenido, las leyes se clasifican
en formales y materiales. Ley formal es todo acto al que
el Congreso le asigna el carácter y la denominación de ley,
cualquiera sea su contenido material. No es pacífico, en cambio,
el concepto de ley material, porque los autores no coinciden en
detectar su natural propia, habiéndose formulado dos teorías
distintas. Una de ellas señala que ley material es toda norma de
carácter general y obligatorio; entonces incluye en la categoría a
los reglamentos del poder ejecutivo y a los fallos plenarios. Otra
teoría dice que ley material es solamente la creación normativa
que da origen a un derecho nuevo u originario (bidart campos,
2000).
2. Según el carácter de las disposiciones que contengan, se
clasifican en dispositivas y prohibitivas. Las primeras son las
que exigen del destinatario un comportamiento positivo, vale
decir, reclaman una conducta determinada de sentido positiva.
Las prohibitivas, en tanto, son las que prohíben determinados
comportamientos.
3. Según el tipo de sanción que prescriben, las leyes pueden
clasificarse en: perfectas, que son aquellas en las que la sanción
consiste en la nulidad de lo actuado; menos que perfectas,
cuando la sanción consiste en una penalidad distinta a la nulidad
de lo actuado; más que perfectas, cuando a la nulidad del acto

56
se suma otra sanción de carácter adicional; e imperfectas,
cuando carecen de sanción expresa, ante lo cual su violación o
quebranto no tiene consecuencias en el plano jurídico.
4. Según el grado y alcance de la imperatividad, las leyes se
clasifican en imperativas y supletorias. Las primeras son aquellas
cuya aplicación no puede ser obviada, ni siquiera mediando
acuerdo de parte. Se dice que en estos casos el orden público
prevalece por sobre la autonomía de la voluntad; por ende,
debido a que el legislador ha querido garantizar la realización
de ciertos valores o conductas, a prohibido que las partes por
un mero acuerdo privado puedan desconocer y dejar de aplicar
esa ley. Todo el régimen de familia, por ejemplo, obedece a esta
categoría. En cambio, las leyes supletorias son las que vienen
a prescribir soluciones a determinados problemas o situaciones
sólo para aquel supuesto en donde las partes, pudiendo darse
sus propias reglas, han omitido hacerlo. Por ejemplo en materia
contractual, donde las partes son libres de darse las normas a la
cuales se ceñirán (salvo en casos excepcionales), en tanto que
las disposiciones contenidas en el Código Civil son supletorias
y sólo se aplican en los supuestos de falta de previsión por las
partes.
Podemos resumir lo dicho por medio del siguiente esquema:

Cuadro N° 3. Clasificación de las leyes

Fuente: elaboración propia

1.c) Formación de las leyes

En la República Argentina, en virtud del sistema federal de

organización política, las leyes pueden ser nacionales, dictadas
por el Congreso de la Nación -que como sabemos posee dos
Cámaras, Diputados y Senadores-, o provinciales, sancionadas
por el Poder Legislativo o “Legislatura” de cada jurisdicción -que

57
como es conocido puede ser bicameral o unicameral, según lo
establezca cada Constitución local-.
En el orden nacional, las leyes se forman, a partir de
proyectos presentados por el Poder Ejecutivo acompañados
de un mensaje en que se exponen las razones y fundamentos,
o por iniciativas que nacen de los miembros de una Cámara,
comenzando su análisis o tratamiento en ésta. Ambas Cámaras
–Diputados y Senadores- tienen facultad de iniciar las leyes, con
excepción a las relativas a contribuciones y reclutamiento de
tropas (art. 52 de la Constitución Nacional), iniciativa popular y
consulta popular (artículos 39 y 40 de la Constitución Nacional,
respectivamente). En estos casos, la ley que se sancione será “del
Congreso”, pero el tratamiento del proyecto ha de comenzar
necesariamente en Diputados como “Cámara de origen”.
El proyecto adquiere, al iniciarse formalmente su trámite
de consideración, estado “parlamentario”, término poco feliz
en una República presidencialista, cuyo diseño o ingeniería
constitucional no adhiere a la forma parlamentaria o semi
parlamentaria. Pero es ilustrativo respecto a la condición del
trámite, de las pautas consiguientes para su tratamiento y plazos
a considerar en relación a la vigencia de tal estado.
No todo proyecto será considerado rápidamente ni mucho
menos existe un compromiso de analizarlo, ni de aprobarlo.
Iniciará un camino que lo llevará por las diversas Comisiones
temáticas organizadas por cada Cámara conforme a su
reglamento de funcionamiento. Las comisiones ordinarias están
integradas por los propios legisladores, que eligen de su seno
un Presidente y un Vicepresidente de la misma, y cuentan con
una estructura administrativa o técnica de apoyo, encabezada
por un relator que coordina administrativamente su actividad.
Reproducen, en más o en menos, el abanico de materias que
contiene la estructura orgánica del Poder Ejecutivo: Hacienda
y Finanzas, Salud, Educación, Medio Ambiente, Trabajo y
Seguridad Social, Asuntos Sociales, etcétera. La dinámica política

58
y social, la evolución en el abordaje de los asuntos de Estado o
la coyuntura pueden habilitar la creación de nuevas comisiones
ordinarias o modificación de las vigentes, o la conformación de
comisiones extraordinarias con un cometido específico.
Un proyecto de ley iniciado en forma, será considerado
en los “Asuntos Entrados” y derivado por la Cámara a las
comisiones específicas para su tratamiento. Generalmente las
comisiones permanentes de Labor Parlamentaria consensúan
qué y cómo tratarse, y el orden de prelación de los proyectos.
Ya en la Comisión, será debatido en ésta, pudiendo introducirse
modificaciones, por el propio autor o por el plenario de la
Comisión de que se trate. Anticipando una pregunta que suelen
hacer los alumnos, no es necesario que un legislador para
presentar un proyecto, deba hacerlo en los exclusivos temas
inherentes a las Comisiones de las que es miembro. Si se trata de
una comisión extraña a las que integra, será invitado por ésta a
defender o explicar su proyecto si así correspondiere.
Si existe consenso acerca de la aprobación del proyecto, se
firmará un despacho con el apoyo de la mayoría que podrá ser
único o con disidencias. Transcurrido el pasaje del proyecto por
las Comisiones a la cual es sometido, volverá al recinto para su
debate y aprobación.
Si fuese aprobado por la cámara de origen, es enviado a
la otra, donde volverá a realizar su decurso por las Comisiones
Respectivas; y si finalmente es aprobado, la ley se sanciona,
remitiéndose al Poder Ejecutivo para su promulgación y
posterior publicación en el Boletín Oficial.
Si la Cámara a la que se le ha remitido el proyecto luego
de su sanción por la otra Cámara lo rechaza en su totalidad,
ese proyecto pierde “estado parlamentario” y no puede volver
a ser tratado en las sesiones ordinarias de ese año. En cambio,
si sólo se introdujesen ciertas reformas, vuelve a la Cámara de
origen y si esta las aprobase, se comunica al Poder Ejecutivo
para su promulgación. Pero si la Cámara de origen rechazara

59
estas modificaciones, el proyecto volverá a la otra, y quedará
sancionada la ley si no tuviera dos tercios de votos para insistir
en sus reformas; si los tuviere, vuelve a la Cámara de origen, y si
ésta insistiera con dos tercios de los votos, quedará sancionada
tal como la propuso; si no los tuviera, quedará con las reformas.
Una vez aprobada la ley por ambas Cámaras -es decir,
sancionada-, pasa al Poder Ejecutivo para su promulgación. En
general, lo que se hace en este caso, es una ronda de consultas
con los Ministros, para determinar si existe alguna disposición
o conjunto de disposiciones reñida con el plexo jurídico o
contraria al desarrollo de las políticas públicas implementadas,
que habilitase el ejercicio del derecho de veto.
Si no existiese dificultad, se dictará un decreto de
promulgación. Si se determinase procedente el derecho
constitucional de veto u observación total o parcial de la ley
sancionada, el Presidente de la Nación lo materializará mediante
el dictado de un decreto fundado, y la ley regresará a la Cámara
de Origen, acompañada de un mensaje explicativo de las razones
de las observaciones efectuadas. Si ambas Cámaras insisten por
dos tercios de votos de sus miembros presentes, en votación
nominal por sí o por no, se tendrá por ley.
Si la ley sancionada por el Congreso no ha sido observada
por el Poder Ejecutivo dentro de los diez días de su comunicación,
se reputa tácitamente promulgada -promulgación ficta- y debe
procederse a su publicación.
Finalmente cabe decir que el Poder Ejecutivo tiene la
facultad constitucional de reglamentar las leyes, para su mejor
y más perfecto cumplimiento, con el límite de no alterar ni
modificar la sustancia o fondo de las mismas.

1.d) Obligatoriedad de las leyes

Conforme a nuestro derecho positivo, para que una ley sea

obligatoria es necesario que haya sido publicada, pues nadie

60
puede estar obligado a acatar una disposición que no conoce.
En este sentido, el artículo 2 del Código Civil de Vélez Sársfield
establecía: “Las leyes no son obligatorias sino después de su
publicación y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán
obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación
oficial.”. El nuevo texto civil y comercial mantiene un criterio
similar: “ARTICULO 5°.- Vigencia. Las leyes rigen después del octavo
día de su publicación oficial, o desde el día que ellas determinen”.
Sin embargo, el acatamiento de una ley por parte de la
sociedad no depende exclusivamente de que se hayan respetado
los requisitos formales exigidos por el ordenamiento jurídico
para su vigencia. Por el contrario, es necesario que medien
otros aspectos que, de reunirse, generan la conciencia de la
obligatoriedad de la ley por parte de sus destinatarios. Siguiendo
las enseñanzas de Martínez Paz (2004) diremos que estos
aspectos son los vinculados a la validez social y a la validez ética.
La validez social hace alusión a la necesidad de que la ley
brinde una solución efectiva a un problema de la comunidad
y que los miembros de esta lo perciban de ese modo. De lo
contrario, en palabras de Dahrendorf (1962), sobreviene un
colapso de la estructura social ya que las normas han perdido su
efectividad. El derecho deja de funcionar y es fácil percibir una
de las más evidentes manifestaciones de la anomia.
En cambio, la validez ética se refiere a la exigencia de que
la norma condense un principio de justicia que se convierte, de
este modo, en su razón de ser. Es posible que producto de una
modificación en las condiciones sociales que el legislador tuvo
en cuenta al momento de sancionar la ley, ésta se vuelva incapaz
de cumplir con la finalidad prevista originariamente, resultando
su aplicación una arbitrariedad o injusticia. En tal caso se abre
el debate respecto de cuál es el camino que puede seguir el
juez. Autores más dogmáticos se inclinan por afirmar que el
magistrado debe rigurosamente aplicar la norma, pues mientras
no sea derogada es derecho positivo obligatorio. Otra doctrina,

61
más flexible, entiende que si la ley se ha tornado injusta, ha
perdido su validez ética y en consecuencia el juez puede fallar
dejando de aplicarla, recurriendo a los principios generales del
derecho. El debate es más profundo y versa en torno a si una
ley injusta puede seguir siendo considerada ley. Pero como este
debate excede los límites de nuestra obra lo dejamos pendiente
para otra oportunidad.
Sólo cuando se dan estos dos aspectos (validez social y
validez ética) se genera una conciencia de obligatoriedad de la
ley, que sumado al cumplimiento de los requisitos formales para
su vigencia (publicación), garantizan la eficacia de la misma.
Puede ocurrir, sin embargo, que una ley, que en un primer
momento despertaba en el cuerpo social el sentimiento y la
percepción de su obligatoriedad luego lo pierda. Ello muchas
veces sucede producto de una modificación del contexto en el
cual la norma regia. Se señala que una ley deja de ser obedecida
cuando surge una costumbre jurídica que logra reemplazarla en
razón de su mayor acuerdo o correspondencia con la realidad.
La falta de eficacia se debe aquí a la fuerza derogatoria de la
costumbre, y resultaría inútil afirmar la efectividad de una ley
si los hechos demuestran lo contrario (martínez paz, 2004).
Nuevamente nos enfrentamos a una pérdida de vigencia que
deberá ser resuelta vía modificación legislativa.

1.e) Vigencia de las leyes en el tiempo

En el apartado anterior comenzamos diciendo que para que

una ley sea obligatoria es necesario que haya sido publicada,
pues nadie puede estar obligado a acatar una disposición que
no conoce, añadiendo que conforme a nuestro Código Civil, las
leyes entran en vigencia a los ocho días de su publicación en
el Boletín Oficial a menos que se hubiese establecido un plazo
distinto al momento de dársela a conocer.

62
 Salvo algunos casos puntuales, en los que la propia ley
especifica un plazo de vigencia -por ejemplo, las leyes que
declaran la emergencia económica, algunas leyes impositivas, o
leyes dictadas para resolver una situación determinada espacial y
temporalmente una vez que esta ocurre-, lo habitual es que una
ley rija hasta el momento de su derogación.
Derogación significa dejar sin efecto una norma, ya sea en
forma expresa, cuando una nueva ley establece de manera explícita
el cese de la anterior, o tácita, cuando una nueva ley regula la
misma materia que una anterior, modificando íntegramente
su contenido o haciéndolo imposible de materializar, dadas las
nuevas disposiciones.
El mayor problema que se genera versa en determinar si la
nueva ley rige sobre los hechos que se hubieran producido bajo
la vigencia de una ley derogada, o sobre aquellos que hubieran
tenido lugar antes de su publicación. Para encauzar este
problema, la ciencia jurídica ha concebido dos teorías, a saber:
a) La teoría de la retroactividad, según la cual las leyes
tienen la potencialidad de aplicarse a los hechos acaecidos con
anterioridad a su entrada en vigencia.
b) La teoría de la irretroactividad, que afirma la imposibilidad
de que una ley rija las acciones y hechos que tuvieron lugar antes
de que fuese obligatoria, ya que de ser así se podría comprometer
seriamente la seguridad jurídica.
En nuestro país, la Constitución Nacional, a diferencia
de la de Estados Unidos, no contiene limitación alguna a la
retroactividad. De hecho, es una regla que en materia penal
la ley debe retroaccionar cuando disminuya la pena o mejore
de algún modo la condición del acusado o condenado. Sin
embargo, la no retroactividad de las leyes es uno de los grandes
principios reconocidos por nuestra legislación civil con el objeto
de poner a cubierto los intereses de los particulares contra las
arbitrariedades del poder público, asegurando que los bienes y
derechos adquiridos bajo una ley, no podrán ser cambiados ni

63
alterados por las nuevas leyes, so pena de generarse una profunda
injusticia. En este sentido, recuerda la doctrina las palabras del
emperador Anastasio, al abrogar la Constitución dada por el
emperador Zenón: “Limitamos la autoridad de la Constitución, al
porvenir, a contar desde el día de su promulgación, porque es necesario
que las leyes no dispongan sino para el futuro a fin de evitar que su
imperio sobre el pasado no sea la ocasión de procesos injustos” 3.
Algunas naciones dan tal importancia a la conservación
de los derechos adquiridos, que han incorporado a su derecho
público la regla de la no retroactividad, como sucede en
Estados Unidos, mientras que Francia, que había incorporado
en la Constitución del año III, la ha hecho descender al Código
Civil, como una ley ordinaria aplicable sólo a la materia civil;
criterio adecuado, ya que si bien la retroactividad es una gran
perturbación que se produce en la sociedad, hay casos en que
el bien general o las necesidades de la misma sociedad lo exigen
como un medio de conservación; así sucede con las leyes de
curso forzoso, las que miran la higiene, etc.
En nuestro país, el Código Civil y Comercial expresa:

ARTICULO 7°.- Eficacia temporal. A partir de su entrada

en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes.
Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público,
excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida
por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías
constitucionales.(el destacado es nuestro).

Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los

contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas
más favorables al consumidor en las relaciones de consumo
Para que haya retroactividad en una ley, es necesario que
ella abrace el pasado; ¿pero qué es el pasado, en sentido jurídico?

3 Ley 65, tít. 31; lib. 10, Cod. Rom.

64
Una ley romana dice: las leyes disponen para el futuro y no tienen
efecto retroactivo, a menos que el legislador estatuya sobre el
tiempo pasado y sobre las cosas aun en suspenso. Esta manera de
expresarse señala el límite del pasado, considerando como tal a
todo lo que no está en suspenso. Así, el civilista Machado (1905)
distingue dos grados de retroactividad: 1) la que sólo afecta las
consecuencias de los actos jurídicos verificados y que todavía
no se han cumplido; 2) la que se aplica a las consecuencias de
los actos jurídicos realizados y que se han cumplido antes de la
nueva ley.

1.f) Interpretación de la ley

Interpretar una norma jurídica significa establecer su verdadero

sentido y alcance. Para las concepciones racionalistas de los siglos
XVII y XVIII, coincidentes con el positivismo duro de Kelsen,
el problema de la interpretación de la ley es considerado como
inexistente, ya que se pensaba que las normas eran completas,
precisas y claras, en tanto que la función del juez consistía sólo
en su aplicación de manera mecánica y automática alejada de
cualquier tipo de valoración. Pero ese culto exagerado del texto
de la ley se ha desvanecido hoy por fuerza de los hechos, pues
la misma praxis del trabajo jurídico ha puesto al descubierto los
cientos de supuestos en donde una correcta aplicación de la ley
debe estar precedida de su adecuada interpretación.
Admitida la necesidad de llevar acabo estos procesos
interpretativos, surge un problema delicado y complejo, pues
de su suerte dependerá el éxito de la tarea interpretativa; nos
referimos a la determinación de la metodología a utilizar para
desentrañar el sentido de la norma. En este camino aparecen en
el siglo XIX grandes escuelas jurídicas que harán su aporte en
la materia, destacándose la Escuela Francesa de la Exégesis y la
Escuela Alemana Histórica del Derecho, cada una de las cuales
sustentará y defenderá su propio método de interpretación.

65
 Las Escuela de la Exégesis considera que la función del
intérprete es desentrañar la voluntad del legislador al momento
de sancionar la norma cuya interpretación se procura. Tal
afirmación tiene como sustento la idea de que el legislador es
el único creador del derecho, por lo que sólo si se conoce su
intención al elaborar la ley es posible alcanzar una interpretación
correcta de ésta. El apartamiento de tal forma de proceder
generaría una “usurpación de atribuciones del Poder Legislativo”
por parte del interprete.
¿Pero cómo se hace para descubrir la intención del
legislador? Los exégetas afirmaban que el primer paso en este
camino radicaba en llevar a cabo una investigación gramatical de
las palabras contenidas en el texto legal, procurando desentrañar
el significado genuino de cada uno de los términos de los cuales
se valió el legislador. No obstante, advertían que no siempre esto
era de por sí suficiente; en muchos supuestos seguían quedando
incógnitas o se dudaba sobre la fidelidad de la interpretación
alcanzada. En tales casos se debía proceder a realizar el
estudio lógico de la ley, tomando en consideraciones las demás
prescripciones que el legislador había previsto para solucionar el
conflicto abordado por la norma y tratando, de este modo, que
al hacerla jugar en un contexto más general se pudiera alcanzar
una interpretación acorde al pensamiento del creador de la ley.
En forma complementaria, se podía recurrir a otros elementos
determinantes, por ejemplo, las transcripciones taquigráficas de
las discusiones parlamentarias -Comisiones y recinto- previas a
la sanción de la norma, o a la Exposición de Motivos contenida
en el texto, etc.
Este método comenzó a mostrarse demasiado restrictivo.
Téngase en cuenta que uno de sus postulados predicaba que la
ley es inmutable y definitiva, y en consecuencia su significado
permanece idéntico al que el legislador le atribuyó al crearla.
Pero, como ya hemos señalado en otra parte de este capítulo,
es posible que producto de una modificación en las condiciones

66
sociales que el legislador tuvo en cuenta al momento de sancionar
la ley, ésta se vuelva incapaz de cumplir con la finalidad prevista
originariamente.
Tomando en cuenta estas particularidades surgirá la
Escuela Histórica del Derecho que propugnará la necesidad
de que la ley sea interpretada de acuerdo a su evolución a lo
largo del tiempo, entendiendo que el derecho es una realidad
histórica, social y cultural.
Esta escuela se aparta radicalmente de la francesa, la cual
sostenía que el legislador es el único creador del derecho. En
contraposición a ello, la Escuela Histórica enfatizará que toda
ley es creada por el pueblo a partir de sus tradiciones, modo de
ser y características. El legislador sólo se encarga de recoger y
expresar en la norma esas peculiaridades. De allí que ante una
eventual modificación del contexto histórico y social reinante
al momento de sancionar la ley, ésta puede ser reinterpretada
teniendo en cuenta dichos cambios.
Surge así la comprensión progresiva de la ley, que permite
al juez descubrir en ella nuevos objetivos, e interpretarla y
aplicarla de acuerdo con los mismos, pues la sitúa en el momento
histórico en que se realiza la tarea interpretativa (martínez paz,
op. cit).
Hay que señalar que ambos métodos interpretativos
han sido objeto de críticas motivadas en la insuficiencia de los
mismos. Ello ha conducido a la aparición de otras alternativas
metodológicas, tales como la de la “libre investigación científica”
para la cual el intérprete debe en primer lugar desentrañar el
sentido de la ley. Si no lo logra, debe embarcarse en la búsqueda
de la voluntad del legislador.
Hemos analizado ya las previsiones de nuestro Código
Civil y Comercial respecto a la interpretación, señalándose en
el ya transcripto artículo dos la indagación de la literalidad, el
fin -en tanto hecho humano con un sentido teleológico, y su
correspondencia con el ordenamiento jurídico “lo cual permite

67
superar la limitación derivada de una interpretación meramente
exegética y dar facultades al juez para recurrir a las fuentes disponibles
de todo el sistema” (Lorenzetti et al, 2012), pues un determinado
término o conjunto de éstos no podrán poseer al mismo tiempo,
un significante en ciertas normas y uno distinto en otras reglas
de derecho. Podrá evolucionar a través del tiempo, pero siempre
de un modo coherente con la dinámica del orden jurídico, en
el marco de ese “diálogo de fuentes” ya referido y de acuerdo,
además, con las nuevas pautas culturales y sociales.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso
“FERREYRA, VÍCTOR DANIEL Y FERREYRA, RAMÓN
C/ S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” puntualizó que: “la
interpretación de una norma, como operación lógica jurídica, consiste
en verificar su sentido, de modo que se le dé pleno efecto a la intención
del legislador, computando los preceptos de manera que armonicen con
el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de
la Constitución Nacional, pues es principio de hermenéutica jurídica
que debe preferirse la interpretación que favorezca y no la que dificulte
los fines perseguidos por la legislación que alcance el punto debatido”.

1.g) Integración de la ley

Los dogmáticos del derecho creían que éste era completo, en el

sentido que no existía ninguna situación de la vida social que no
estuviese contemplada por él. Se pensaba en un sistema jurídico
absolutamente suficiente en si mismo, capaz de prever y resolver
todos los aconteceres que pudieran suscitarse. Sin embargo,
estas consideraciones no resisten el más mínimo cotejo con la
realidad, ya que en el devenir diario se presentan numerosos
problemas que no han sido previstos por el legislador y cuya
solución normativa es dudosa o definitivamente inexistente. Y
esto no necesariamente por una omisión deliberada por parte del
legislador o, peor aun, por mala praxis en su tarea. Se debe, por
el contrario, al propio objeto regulado: las conductas sociales, las

68
cuales son dinámicas y cambiantes, proclives a mutar con el paso
del tiempo y variar conjuntamente con el contexto histórico,
cultural y social. Ello genera que se presenten supuestos
impensados, o cuestiones con aristas novedosas o peculiares y
que los hechos se anticipen al derecho, y no al revés. Piénsese en el
impacto que algunos avances científicos producen en un cuerpo
normativo, el cual no contiene en su generalidad predicciones,
sino en todo caso dicciones con vocación prescriptiva legisladas
una vez surgido el nuevo escenario.
Ello no significa que los anticipos le estén vedados al
legislador, o que estos no puedan darse en algunos supuestos
y mediando ciertas condiciones. Un caso conocido y claro es el
Tratado del Espacio de 1967. La carrera de las superpotencias
por alcanzar la Luna, que generó una enorme preocupación
internacional -en particular entre la puesta en órbita del Sputnik,
a fines de la década de 1950, y el desarrollo de los cohetes y demás
técnicas de tripulación y supervivencia humana en el espacio que
permitirían llegar a la Luna una década después-, que concluyó
con la aprobación de un convenio internacional, en el seno de la
ONU, que regló los aspectos necesarios para asegurar el carácter
de enviados de la humanidad de los cosmonautas, la naturaleza
de patrimonio común de la humanidad del espacio superior
y los cuerpos celestes -incluida la Luna-, y la prohibición de
reivindicación como propia de cualquiera de éstos por parte de
un Estado o de un particular.
Pero volviendo a los casos que no poseen regulación
anticipada, nos encontramos frente a un supuesto denominado
laguna del derecho: un campo de la realidad social cuya solución
normativa no ha sido prevista o es incierta. Siguiendo a Martínez
Paz (op. cit.), clasificaremos a estas lagunas en inmanentes y
trascendentes. Las primeras se verifican cuando la ley regula un
hecho o una situación concreta, pero no otros relacionados con
aquellos. En tanto que las lagunas trascendentes se generan
cuando hay una absoluta desregulación respecto a una materia.

69
 Para superar estas lagunas se recurre a distintos métodos,
cada uno de los que tiene límites de aplicación. Así se acude a la
analogía, a los principios generales del derecho y a la equidad.
Nuestro viejo Código Civil ya contemplaba estas posibilidades
en su artículo 16, criterio mantenido y mejorado en el actual
texto civil y comercial, dejando de lado la sola referencia a la
intención del legislador, sino incluyendo la finalidad objetiva del
texto en el momento de su aplicación (lorenzetti, dir., 2012).
Ello se refuerza por la imposibilidad de dejar de juzgar bajo
el pretexto de insuficiencia u oscuridad de la norma, pues el
derecho positivo argentino impide expresamente esa alternativa
para el juez, que además de resolver, debe hacerlo razonable o
fundadamente.
También hemos mencionado a la legislación análoga.
Siguiendo a García Máynez (1958, p. 369), diremos que la
integración analógica consiste en “atribuir a situaciones
parcialmente idénticas (una prevista y la otra no prevista en la ley) las
consecuencias jurídicas que señala la regla aplicable al caso previsto”.
Se parte de la premisa de que si las situaciones reguladas son
similares necesariamente deben tener una misma solución
jurídica a fin de que todo el sistema mantenga su coherencia.
Sin embargo, el procedimiento analógico tiene límites que
circunscriben su aplicación e impiden su empleo en determinados
casos. Así, en materia penal se encuentra expresamente
prohibida en protección de los ciudadanos, quienes de lo
contrario quedarían expuestos a que sus conductas fuesen en
cualquier momento equiparadas a una “conducta delictiva”. De
ahí que uno de los principios generales del derecho penal es el
de la legalidad que exige que las acciones u omisiones delictivas
estén expresamente reconocidas en la ley, es decir, tipificadas.
También se restringe el procedimiento analógico en relación
con las normas que limitan la capacidad de las personas o los
derechos subjetivos.

70
 Nuestra novel legislación civil y comercial trata a la
analogía como criterio de interpretación y no como fuente,
“para dar libertad al juez en los diferentes casos” (lorenzetti,
dir., ibídem), pues como se explica en los fundamentos del
Anteproyecto de Código, existen supuestos en los cuales podría
haber discrepancia entre la legislación análoga y la costumbre,
por caso los contratos comerciales.
El juez puede acudir además a los principios generales
del derecho, es decir los enunciados generales que condensan en
su seno los elementos constantes y permanentes del derecho y que si
bien si bien se han considerado extra legales, tienen carácter
jurídico, en tanto principios jurídicos indeterminados nacidos de
valores que “ no solo tienen carácter supletorio, sino que son normas
de integración y control axiológico” (lorenzetti, dir., ibídem). De
ellos puede valerse el magistrado para extraer una solución
afín a ciertos valores o “principios que informan el ordenamiento”,
como lo ha defendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación
en numerosos fallos, y así superar la insuficiencia legal.
Desprendida de estos valores, se ha indicado que entre
los valores cobra especial entidad la equidad. Ésta representa
más que un principio general: es uno de los pilares sobre los
que descansa todo el sistema jurídico. En su definición más
genérica, la equidad supone adecuar la justicia al caso concreto
cuando de la aplicación estricta de la ley resultara una injusticia o una
arbitrariedad, o se careciera de prescripciones jurídicas para resolverlo,
lo cual no significa necesariamente que la norma sea injusta, sino que
debido a su generalidad es imposible aplicarla a un caso excepcional
(martínez paz, op. cit., p.353). Adviértase que, aunque con otras
palabras, Vélez Sarsfield previó esta posibilidad al señalar en
la última parte del artículo 16 del antiguo Código Civil que se
resolverá “…teniendo en consideración las circunstancias del caso”.
Esto no es más que decir que cuando en un caso concreto el
juez no puede resolver con justicia aplicando estrictamente la
ley, aplica la equidad.

71
 La nueva codificación civil y comercial profundiza en este
sentido sobre la pertinencia de los tratados ratificados por el país
para interpretar e integrar el derecho. El Derecho Internacional
será fuente conforme su artículo primero; pero los tratados
de derechos humanos, tendrán particular relevancia para
interpretar las normas “porque tienen un contenido valorativo que
se considera relevante para el sistema” (lorenzetti, dir., ibídem).

72
Bibliografía

• DAHRENDORF, Ralf, (1962), Las clases sociales y su conflicto

en la sociedad industria, Ediciones Rialp, Madrid.
• GARCÍA MAYNEZ, Eduardo, (1958), Introducción al Estudio
del Derecho, Ed. Porrúa, México.
• LORENZETTI, Ricardo, (Dir.) (2012), Código Civil y
Comercial de la Nación Comentado, Rubinzal Culzoni.
• MACHADO Jorge, (1905), Exposición y Comentario del
Código Civil Argentin, Félix Lajouane Editor; Buenos Aires.
• MARTINEZ PAZ, Fernando, (2004), La construcción del
mundo jurídico multidimensional, Advocatus. Córdoba.

73
74
Módulo 3
Aproximaciones al estudio de la
Legislación Educacional

Nociones básicas “preconstitutivas” del Derecho y

la Legislación Educativa: sociología y política. Sociólogos
clásicos y contemporáneos. Sociología y religión. Las
relaciones entre la “Derecho”, “Sociología” y “Educación”.

1. Introducción necesaria

Hemos intentado, en un desarrollo de considerable extensión,

aproximarnos a la idea de “derecho”, más interesados en un
concepto que en una definición, destacando entre sus notas
características la vaguedad y ambigüedad del término, y
procuramos un sobrevuelo sobre ciertos conceptos jurídicos
fundamentales que nos ayuden a comprender este fenómeno
que se abre ante nuestra curiosidad e interés científico. Resta la
no menos compleja tarea de conceptualizar a la rama jurídica
que aborda, con mayor precisión y especificidad, al continente y
contenido jurídico del mundo educativo.
No creemos que resulte razonable alumbrarlo de inmediato,
determinarlo sin más, con plena certeza empírica o teórica. Será
necesario un nuevo recorrido, que en honor a la brevedad que
sugiere un texto pensado para acompañar el transcurso por
una asignatura de un plan de estudios cuatrimestral, deberá
economizar ciertos esfuerzos, sin detenerse en algunas paradas.
En un proceso tan complejo como lo es el educativo, y teniendo
en cuenta su carácter medular para la organización social -luego
la estatal-, ¿Qué dejamos dentro del concepto y qué quitamos?
Luego, ¿Qué aspecto del derecho no encierra un básico

75
componente instructivo o educativo? Además, deberemos
distinguir nuevamente entre la rama jurídica, la facultad y la
norma como objeto. Sin ponernos unos límites, el desafío sería
muy arduo, casi inabarcable.
Pero es cierto que otros han resuelto ciertos problemas
por nosotros. En el campo de la filosofía y la lingüística, desde
hace décadas está claro que podemos asentarnos en ciertas
proposiciones de nuestro lenguaje -en tanto parcelaciones
artificiales de la realidad-, que para nosotros no sean ya
cuestionables, y que serán los ejes sobre los que girarán las
que aún nos impulsan a seguir indagando o preguntando
(wittgenstein, 1969) (villarmea, 1998).
Entonces, tomaremos un atajo, partiendo de algunas
proposiciones que “están a la base de nuestro discurso, y sirven de
apoyo al resto de las proposiciones que pronunciamos dentro de ese juego
del lenguaje” (villarmea, 1998, p. 5). En palabras del excéntrico y
entrañable filósofo austríaco-británico

Podríamos imaginar que algunas proposiciones, que

tienen la forma de proposiciones empíricas, se solidifican
y funcionan como un canal para que las proposiciones
empíricas que no están solidificadas y fluyen (Wittgenstein,
1969) (Villarmea, 1998, p.5)

Hablamos de “Derecho Educativo”, “Legislación

Educativa”, “Legislación Educacional” -en la práctica se suele
usar también “Legislación Escolar”-, entre otros modos de
designación de un fenómeno particular -o de un conjunto
de fenómenos muy relacionados-. En efecto, estos términos
denotan ideas más o menos parecidas, pero no idénticas,
aunque sí vinculadas. ¿Se trata exclusivamente de un conjunto
de “normas jurídicas”? ¿Se incluye dentro del concepto “norma
jurídica” a otras “fuentes”? ¿Es que acaso la estructura o “sistema
educativo” está compuesta sólo por “normas jurídicas”? ¿Las
instituciones, al ser creadas por normas, son “derecho puesto”?

76
¿Y la comunidad educativa? ¿La idea de “sistema educativo” se
relaciona en algún punto con la de “sistema jurídico”? ¿Qué
pasa con la distinción entre “sistema” y “orden jurídico” en
relación al mundo educativo? ¿El sistema educativo es, en
realidad un “microsistema”, dentro de esquemas más amplios?
¿Cómo encajan en estas proposiciones, ciertos núcleos
fundamentales, como el Estado y la Política? ¿Son parte del
“derecho puesto” o del “presupuesto”? De igual modo, ¿Qué
pasa con la idea de “familia” y de “sociedad”? ¿Es posible un
“derecho” o una “legislación” sin Estado y sin Política? ¿O sin
sociedad y sin familia?
Las preguntas podrían seguir, máxime entre docentes
e investigadores -imaginando que este texto está dirigido
prioritariamente a ese grupo-. Antes de caer en la depresión,
volvemos a Wittgenstein: sólo es posible la duda porque existe
la certeza (wittgenstein, 1969) (villarmea, 1998), y en ese
indagar para deslindar qué representan o denotan expresiones
tales como “derecho educativo”, “legislación educativa” o
“derecho a la educación” -el derecho y la educación como
ciencia, como norma y como facultad- encontraremos ciertas
estructuras conceptuales con características tales que podremos
denominarlas “Parecidos de Familia”.
Para explicar esta mirada, el filósofo estudiado propuso
hacer una comparación de los distintos significados que se
le puede atribuir a la palabra “juegos”. Concluye que existen
una serie de similitudes y diferencias de características que tan
pronto aparecen como desaparecen cuando queremos realizar
cualquier comparación:
Y el resultado de este examen reza así: Vemos una
complicada red de parecidos que se superponen y entrecruzan.
Parecidos a gran escala y de detalle (Wittgenstein, 1971)
(villacañas berlanga, p. 242)
Por tanto, no es extraño que cuando nos pidan que
expliquemos el concepto de “juego” demos un ejemplo:

77
 La ejemplificación no es aquí un medio indirecto de
explicación a falta de uno mejor. Pues también cualquier
explicación general puede ser malentendida. Así jugamos
precisamente el juego (Wittgenstein, 1969) (Reguera,
2002, p. 296).

No es necesario que existan reglas que regulen todos los

casos posibles de uso de una palabra. Comprobamos que alguien
ha entendido el significado de una palabra que le explicamos, si
vemos que la usa como nosotros (blanco cendón, 2012).
La elección de Wittgenstein se puede calificar de
discrecional, por quienes podrían cuestionar, al leer estas líneas,
que no nos detengamos en todas las paradas del trayecto -o peor
aún, que tomemos atajos-. Pero insistimos, es necesario acotar
un marco razonable para ser desarrollado en un cuatrimestre, en
lo posible retroalimentándonos de contenidos aprendidos por el
estudiante en sus diferentes etapas formativas, las sociales y las
institucionales. Regresando a nuestra preocupación principal,
cual es brindar un esbozo de lo que significan las expresiones
“Derecho Educativo”, “Legislación Educativa” o “Legislación
Educacional”, todo dependerá de los criterios que se convenga
(de convención) considerar relevantes y del punto en que
se acuerde dejar de hacer distinciones (Nun, 2001). Es decir,
buscar puntos de referencia a los que le podamos designar una
estructura de “parecido de familia”.

2. Nociones básicas “preconstitutivas” del Derecho

y la Legislación Educativa: sociología y política

Nutridos los estudiantes, por su formación previa, en aspectos

clave como la historia, la sociología y la política educativa,
y teniendo en cuenta el innegable aporte de estas ramas a la
noción y desarrollo del concepto jurídico, compartimos la idea

78
de que todas ellas coadyuvan a enriquecer al futuro graduado de
la apropiación de un lenguaje, y con ello de ciertas categorías de
percepción que trasciendan la intuición o el conocimiento que
aporta la experiencia por la interacción concreta con el “mundo
de la educación” (tenti fanfani, 2010). Dotando al licenciado en
gestión educativa, de herramientas que le permitan intervenir
asumiendo, comprendiendo, planificando, anticipando,
modificando, en ese vasto y desafiante sistema.

Como se ha explicado, en ese ámbito (institucional,

organizacional, sistémico)
… la educación es práctica, es un conjunto de agentes
interrelacionados, que interactúan en forma sistemática,
tanto en condiciones de co-presencia (es decir, en el mismo
tiempo y en el mismo lugar, como en un aula, por ejemplo)
como en términos estructurales (lo que hace el director,
depende y se articula con lo que hacen los padres o los
profesores). La relación profesor alumno es una práctica
social y como tal, también tiene todas las cualidades de la
interacción social en general, otro objeto predilecto de los
sociólogos. En interacción el maestro usa niveles más o
menos relevantes de autoridad, es decir, que no se trata de
una relación entre iguales, sino que algunos tienen recursos
que los otros no poseen. A su vez, el alumno también tiene
sus propios recursos de poder, puede colaborar o no con el
profesor. La relación también puede estar caracterizada por
dosis variables de cooperación y/o conflicto. Los agentes
educativos no sólo tienen una existencia individual, sino que
también existen como “agregados” o como “grupos” que
comparten una identidad, una conciencia, determinados
intereses y que son capaces de actuar en forma sistemática
y organizada a través de sus representantes o voceros.
Todos esos fenómenos se dan en la escuela, como en
otros ámbitos sociales. La tradición sociológica puede
resultarnos útil al momento de “hablar y entender” esos
fenómenos sociales (tenti fanfani, ibídem, p.13).

79
 Asumimos que el lector-alumno se enfrenta a estas
asignaturas ejerciendo roles diversos dentro del sistema
educativo. El principal, en tanto estudiante de esta carrera,
será el de adentrarse y desarrollarse en el análisis el mundo
educativo, en tanto objeto de estudio, aún cuando desempeñe
en paralelo alguna función docente o directiva (inserción en el
mundo educativo como ámbito de trabajo). Una vez graduado,
este novel profesional volverá a tomar al sistema como objeto
de observación y paralelamente como espacio laboral, a veces
en concurso real, a veces en concurso ideal. Por ello, si bien
en el gestor de instituciones educativas la experiencia -como
en cualquier orden de la vida- es importante, debe adquirir y
aplicar nociones científicas multidisciplinares fundamentales y
fundacionales de una matriz de comprensión cualitativamente
diferente a la de cualquier operador del sistema. La teoría y la
práctica deberán complementarse dialécticamente.
Similar apreciación puede realizarse desde el prisma de
otras profesiones. Así, el teórico del derecho apreciará al derecho
“desde afuera”

Desde la perspectiva de un observador de las instituciones

legales, de la doctrina y la jurisprudencia antes que desde la
perspectiva de un participante, aunque las percepciones de
los participantes puedan ser tomadas en cuenta como datos
por los observadores (cotterrell, 2010, p. 53)

En suma, derecho o educación, entre otros, son fenómenos

que atañen al orden social. Los abordamos a partir de su
significancia en esa complejidad relacional humana, que involucra
a individuos y a colectividades, y que compartimentamos de
innumerables maneras, con arreglo a determinadas categorías,
y que intentamos explicar mediante un vasto universo científico,
en el cual deben explorarse las interrelaciones que faciliten la

80
comprensión de los objetos de análisis, máxime cuando se
comparten (un mismo objeto analizando por diversas ramas
científicas). Como se ha dicho

Las ciencias sociales se desarrollan a través de un conjunto

de disciplinas que tienen lugar en espacios institucionales
específicos. En otras palabras, la complejidad de la vida
social permite distintas miradas que se concretan en la
construcción de distintos objetos que dan lugar a tradiciones
disciplinarias diversas (la sociología, la antropología, la
historia, etc.) (…) Más allá de las especificidades analíticas
que en cierta medida justifican esta división del trabajo, la
comprensión integral de los procesos y de las estructuras
requiere, invita a superar los límites estrictos entre
disciplinas (tenti fanfani, op. cit., 2010).

Imaginemos un acto legislativo destinado a vertebrar

una política educativa. Por ejemplo, una nueva ley general de
educación. Es un producto del sistema jurídico, una norma de
“derecho objetivo”. Contiene o debería contener, en el marco
de una república democrática, una respuesta institucional a la
legítima expectativa (derecho subjetivo) ciudadana a educarse.
Representa a la vez la voluntad del Estado que predomina
en la creación de derecho y del orden educativo. Y es a la vez
un fenómeno cuyos móviles y objetivos político y social son
evidentes, pues impulsará al menos una gran política pública de
impacto en la ciudadanía. ¿Cuál de estos tópicos debe analizarse
en primer orden? Es posible que el abogado comenzará por uno,
el sociólogo por otro, y el politólogo por alguno diferente. ¿Y el
gestor educativo? Analizará el impacto en el mundo educativo
y en sectores específicos de éste, pero no podrá desligarlos de
procesos históricos (diacrónicos) o sociológicos (más orientados
al presente) ni esencialmente normativos. Ni mucho menos -pues
quizá ciertas matrices aquí generadas permitan comprender

81
mejor al resto- de los procesos políticos, que a su vez también
se nutren de aquellos componentes. Encontraremos cierto
contenido limítrofe entre unas y otras.
Las ciencias sociales en general, el derecho, la sociología
o la política en particular, han tratado y tratan de encontrar
respuestas a diversas problemáticas “culturales” -en el sentido
helleriano de “formación humana con un fin”-, a partir de
conceptos y teorías en constante actualización y discusión, entre
otras cosas por ser disciplinas orientadas hacia el mundo empírico
y, como toda ciencia, hacia la acumulación y sistematización de
conocimientos “objetivos” de esa realidad.
Y los aportes de la sociología, antes de entrar en el derecho
duro, nos preparan y enseñan

Que lo que consideramos natural, inevitable, bueno o

verdadero puede no serlo y que las cosas dadas de nuestra
vida están influidas por fuerzas históricas y sociales. Para
el enfoque sociológico es fundamental comprender de
qué forma sutil, aunque compleja y profunda, la vida
individual refleja las experiencias sociales. Aprender a pensar
sociológicamente -en otras palabras, usar un enfoque más
amplio- significa cultivar la imaginación (giddens, 2000, p. 15).

En este contexto, la sociología de la educación o la política

educativa poseen un papel central si queremos entender a la
legislación educativa. En el primero de los campos citados, las
teorías de los denominados “autores clásicos” ocupan un lugar
central. Cierto es que algunos estudiosos contemporáneos
hayan avanzado en cuanto a los aportes de aquellos, no los han
sustituido en su capacidad de simplificar y facilitar (alexander,
1990) (pérez rivera, 2002) sistematizar o expresar categorías
o paradigmas -en tanto “modelo de análisis que consta de un
conjunto de conceptos, de métodos y de cuestionamientos”
(urteaga, 2013, p. 65), explicando de qué se trata -reduciendo
la complejidad, al decir de Luhmann (Pérez rivera, 2002)- “lo
social”, “lo económico”, “lo político”, “lo jurídico”, etc. Aquellas

82
síntesis impecables, inoxidables contribuciones que perduran en
el tiempo, legado de la teoría de las ciencias sociales en general,
o de la sociológica contemporánea en particular.
La educación, su sistematización, representa un
fenómeno social novedoso para la ciencia jurídica. Tal como
ha ocurrido con disciplinas de lo más variadas: la navegación
por aire o allende la estratósfera, el diseño de instrumentos
normativos medioambientales preventivos o correctivos, ciertos
desarrollos comerciales, los diversos sistemas o servicios de
telecomunicaciones, o el uso de drones, para poner algunos de
tantos ejemplos. El propio desarrollo jurídico, legal o doctrinario,
es insuficiente y necesita nutrirse de elementos científicos
provistos por otras disciplinas. El derecho a la educación, ¿Es
un derecho humano? Una organización como la educativa,
predominantemente pública en cuanto a su provisión, y en la
que el Estado se reserva el poder de policía ¿Podrá explicarse
sólo desde el Derecho Administrativo? Asimismo, ¿Cómo
se analiza la responsabilidad: con reglas del derecho público
o del derecho privado? Por otra parte, ¿Desde qué lógica se
encuadran sistemas como el de ciencia y técnica, o el régimen
de pasantías? Será necesario un aprovisionamiento doctrinario,
y desde nuestra perspectiva, hay otras ciencias sociales que
han explicado con propiedad la paulatina incorporación de
la educación en el sistema social y el andamiaje estatal, de las
cuales podremos extraer algunas referencias útiles para vincular
al derecho y obtener explicaciones más precisas en torno al
derecho educativo o la legislación educativa.

3 Los sociólogos clásicos

En un texto de pretensiones didácticas como el presente, un

repaso al enfoque de los clásicos debería estimular la comprensión
de los motivos centrales del capítulo.

83
 La sociología es una ciencia eje para el estudio de la
educación, ya que es aquella que analiza al forma en la que
se orienta y conducen los objetivos que se deben perseguir
en términos educativos. La educación es un fenómeno
eminentemente social, tanto por su génesis como por su
funcionalidad práctica (nieto almaraz, 2014)

En este sentido, el análisis del mundo empírico y la capacidad

de su representación dependen seguramente entre otros aspectos
de la capacidad intelectual, aspecto en el cual ciertos clásicos de
la sociología superaron ampliamente a otros científicos sociales
contemporáneos y a quienes les siguieron. Prueba de ello es
el hecho de que las obras de clásicos como Marx, Durkheim o
Weber, representaron un desafío para sucesivas generaciones
que continúan interpretando la estructura de sus argumentos.
De Karl Marx, sabemos que trabajó sobre la expansión
económica y su efecto sobre las clases sociales en cuanto tales; sus
aportes permitieron entender, entre otros aspectos, el carácter
histórico de las formaciones sociales -de las cuales el capitalismo
es una más y que él propone superar-, en las que el conflicto
entre las clases adquiere centralidad para la interpretación de
las crisis y los cambios sociales. Su obra contiene elementos de
filosofía, historia, economía, derecho y política. Afirma que la
historia de la humanidad es la del conflicto de clases que surge
tras el reconocimiento de la propiedad privada. A lo largo de
evolución se establecen diversos de producción hasta alcanzar
al capitalismo, que este autor -no sin rescatar contribuciones en
su fase histórica ascendente, fundamentalmente en relación a
la expansión de la civilización y del desarrollo de capacidades
productivas por el hombre- critica abiertamente, ensayando
una teoría para la práctica de una ruptura capaz de instaurar
una nueva fase de la evolución de las relaciones intersubjetivas
denominada “socialismo”. Esta nueva etapa, en la cual el Estado
-ahora controlado por las clases obreras en una “dictadura

84
del proletariado”- garantizará la abolición de los derechos
patrimoniales particulares. La última fase del proceso, el
“comunismo”, importará también la desaparición del Estado.
El derecho adquiere en su mirada la expresión de una
ideología de clase, de instrumento de dominación que no está
orientado a la idea de justicia, sino a consolidar el predominio de
la clase burguesa, que limita al ser humano. Una transformación
de la sociedad, y una gradual extinción del Estado, importará
una drástica mutación -si no la supresión- del derecho.
De igual modo, si la sociedad debe provocar el cambio del
individuo, y aún cuando el autor no produjo un capítulo muy
completo respecto a la influencia de la educación en ese proceso,
subyace en pasaje de su teoría, incluyendo las colaboraciones
con Engels, una crítica al paradigma educativo de su tiempo, un
reclamo en torno a la educación de los niños proletarios bajo
el régimen capitalista, y el apego a tres principios: gratitud,
laicización y educación politécnica, sobre la idea de que el ser
social determinará la conciencia de cada hombre.
Otro clásico que podrá aportar algunas ideas en nuestra
búsqueda, será Weber. Sus trabajos contienen elementos que
incorporan el estudio de numerosas ramas de las ciencias sociales.
Sus obras iniciales abordan cuestiones de historia económica y
derecho, y luego comienza a indagar en lo político, analizando la
Alemania en la que vivía: la etapa post-bismarckiana, ya iniciado
el desarrollo industrial. Los sucesos de su tiempo le hicieron
rechazar una idea “ética” de la política, pues ésta no es sino
la expresión de la lucha de intereses. No comparte, pese a ser
liberal, el optimismo o la confianza en la bonanza del capitalismo
(mommsem, 1981) (terrén, 1996), mucho menos el axioma
burgués sobre la aptitud del desarrollo económico para conducir
“per se” a la promoción de la libertad política. No obstante ello,
defendió la industrialización de su país, convencido de su positivo
impacto social, aunque no adhería ni remotamente a una visión

85
“socialista”. Realiza un monumental estudio de las religiones y
de su relación con el modelo capitalista, que sólo constituye

la manifestación económica del proceso de racionalización

a lo largo del cual la acción racional de individuo se
impone como valor supremo, lo que produce y consolida
un nuevo régimen de la individualidad. Weber explicita
los fundamentos ideales y parcialmente religiosos de
este nuevo régimen y de su deslizamiento en la esfera
económica (Urteaga, op. cit., p. 62).

Explicó a la burocracia como paradigma de organización,

subordinado a principios tales como el desempeño de funciones
oficiales permanente y estable, disciplinado y especializado,
preordenado, objetivo, limitado por normas de conocimiento
público, estratificado por una cadena jerárquica de relaciones,
remunerado conforme la tarea realizada, fundado en pautas
escritas y comunicaciones formales, etc. Pero advirtió que la
burocracia real sería menos eficaz y eficiente que la ideal, como
así también que esa “máquina” representaba una amenaza severa
para el desarrollo humano: podía admitirse que la extensión
de los derechos democráticos exigiese mayor burocracia, pero
ejecutando el proceso inverso lo primero no necesariamente
acontecía. Aún así, no adhería al enfoque marxista que
imaginaba un mundo mejor, sin el Estado -fase a la que ningún
gobierno marxista procuró llegar jamás, bueno es destacarlo-.
Visualizó que en la economía socialista podría burocratizarse la
producción, y mutar “dictadura del proletariado” a la “dictadura
del funcionario”. Defendió la idea de que consolidación de
los proyectos políticos requieren Estado y también derecho,
que sólo sería tal “cuando está garantizado externamente por la
probabilidad de la coacción (física o psíquica) ejercida por un cuadro
de individuos instituidos con la misión de obligar a la observancia de
ese orden o de castigar su transgresión” (weber, 1978) (cotterrell,

86
op. cit, p. 57). Según su óptica, el socialismo no lograría disolver
la lucha de clases. Y el manejo de las tensiones sociales, exige
un gobierno y un orden jurídico. Sólo el modelo burgués (ni
aristocrático, ni proletario) podría obtener el sustento necesario
para la recuperación económica que facilite la consolidación de
la política.
Si cotejamos a Weber con Marx, tenemos que el primero
consideró que el capitalismo no podría ser reemplazado. De
todas formas, la supervivencia del Estado de Derecho tampoco,
por sí sólo, era condición suficiente para la consolidación de
la fase capitalista. La racionalidad burocrática constituía un
componente inevitable del crecimiento del capitalismo, que no
sólo se corporizaba en la estructura estatal, dado que permitía
asignar tareas, organizar. Pero la sola existencia de “políticos
profesionales”, importante desde lo instrumental, desde los
“medios” era insuficiente para lograr el necesario fin u objetivo
de afianzar el Estado Nación. Una democracia de “funcionarios
administradores” no consolidaría la unificación alemana (o
de cualquier país) y no haría grande a esta nación frente a las
potencias que la rodeaban. Si, en cambio, podría conseguirlo
un sistema de “funcionarios políticos” con auténtica vocación
de liderazgo capaz de motivar cadenas de lealtad emocional
y programas auténticamente transformadores, mediante el
sufragio abierto de amplios grupos de electores.
En el plano educativo, se advierte claramente como
“la formulación sociológica general de Weber de la relación entre
racionalización y cambio social implicaba un contraste radical entre el
carácter legalista de la burocracia y las propiedades creativas de valores
del carisma” (giddens, 1997, p. 123). Una estructura educativa
claramente alejará cada vez más al hombre “especialista” del
lejano y dorado paradigma del hombre “culto”. El hombre
debe ser trabajador, competente, disciplinado. La suma de
estos esfuerzos, organizados, señala el camino de progreso
determinado por el proyecto educativo de la modernidad. Así

87
 La limitación al trabajo profesional, con la consiguiente
renuncia a la universalidad fáustica de lo humano, es una
condición del obrar valioso en el mundo actual; por tanto,
acción y renuncia se condicionan recíprocamente (weber,
1983) (Terrén, 1996. p. 145)

Emile Durkheim, cuya madurez intelectual acontece

en plena crisis sociopolítica francesa, después de la tremenda
derrota sufrida en la guerra Franco-Prusiana de 1870-71,
realiza notables aportes al pensamiento sociológico y es otro
de los grandes clásicos que es útil repasar antes de entrar
en la dimensión de la legislación educativa. Procurando
encontrar fórmulas superadoras a los problemas de su país,
que había fracasado para organizarse democracia política con
hegemonía de la sociedad burguesa, indaga sobre el concepto
de orden social: lo caracteriza como un sistema normativo
constituido mediante instituciones. La teoría social estudiará
a esas instituciones y a la relación de los individuos con ellas,
abarcando la importancia de los ideales y de la unidad moral en
la continuidad de la sociedad y la significación del individuo en
tanto generador de tendencias sociales o como receptor pasivo
de dicha influencia. Como se ha dicho,

Durkheim delinea -a lo largo de todo su itinerario de

investigación- el rostro de una organización social que
concilie las exigencias del respeto de la persona y de la
vocación del Estado. La sociedad, en la cual el futuro está
de un cierto modo incluido en el presente, se definirá
democrática, socialista, personalista, so pena de hundirse
en la barbarie (lorenc valcarce, 1998, p. 1).

Se señala que nace positivista -en sintonía con Comte, Saint-

Simón, etc.-, pero sus últimos trabajos lo muestran cercano al
idealismo.

88
 Desde “La división del trabajo”, analiza la relación entre
individuo y Estado: a mayor complejidad de la división laboral,
considera que el rol de aquél se hace más grande y éste menos
absoluto. Postula un fundamento de “sentimientos morales
comunes” para el Estado, aptos para contener al individuo en
un contexto republicano democrático. La división del trabajo
era el único proceso que hace compatibles las necesidades de
la cohesión social con el crecimiento individual. Concluye, algo
evidente para él: la semejanza y la desemejanza como causa de
simpatía. “No puede haber jamás solidaridad entre otro y nosotros,
salvo que la imagen de otro se une a la nuestra”. El individualismo
moral (concepto que distingue del egoísmo individual y de la
anomia como anarquía moral que suma todos los egoísmos
individuales), no se acotaba a “lo nacional”, sino que tendía a
recorrer transversalmente a una “patria más vasta” (Durkheim,
1907) (lorenc valcarce, 1998): la humanidad en su conjunto,
igual que la expansión de formas de división del trabajo, lo que
hacía le hacían presuponer, hacia el futuro, iniciativas político
institucionales asociativas internacionales (o supranacionales)
para el continente europeo o para la civilización o en su
conjunto, aún a pesar de los irresueltos conflictos entre potencias
industrializadas de su tiempo, que motivaron poco tiempo
después la Gran Guerra.
Durkheim no postula, tal como sí lo hace Weber, un
Estado-Nación organizado burocráticamente y capaz de
reclamar, mediante el uso de la coacción, un espacio territorial
determinado, como requisito ineludible para que exista una
sociedad política. El clásico francés focaliza en la necesidad de que
exista una nítida división de la autoridad. Lejos del absolutismo
y también del socialismo. Básicamente, define que la división
del trabajo origina normas jurídicas que determinan el alcance
de las funciones divididas, pero que a su vez, la violación de la
normas ocasiona medidas reparadoras por parte del Estado.
Fundada en el respeto moral y jurídico de la idea de paz.

89
 Conservar la paz no dejará de ser una simple aspiración
moral para devenir una realidad jurídica hasta que no exista
una sociedad organizada, encargada de hacerla respetar.
El derecho, en efecto, no existe en los hechos si no se
apoya sobre una Estado que lo sanciona (Durkheim, 1907)
(lorenc valcarce, 1998, p. 7).

La sociología de Durkheim dejó su impronta al relacionar

reglas de derecho y regularidades sociales. Las instituciones
jurídicas se relacionan con condiciones sociales, con otras
instituciones (políticas, económicas) y con ideas morales:
“obedecen a la estructura misma de las sociedades” (Durkheim,
1983). Mostró interés en la influencia que el derecho ejerce sobre
las costumbres. La relación entre derecho y sociedad, percibida
ésta como la regularidad de las prácticas sociales, es de especial
interés para los juristas, que, en la aproximación entre derecho
y prácticas sociales, buscan la garantía de un derecho evolutivo
(thévenot, 2016).
Se ocupa centralmente de la educación, con mayor vastedad
y precisión que otros clásicos, pues expone en este capítulo “el
contenido fundamental de todo su pensamiento” (Usátegui
basozabal, 2003). Distingue la “sociología de la educación” (una
rama sociológica específica), de la “pedagogía social” (cuyo
objeto es la educación social del hombre) y de la “sociología
educativa” (de contenido moral). La relaciona especialmente con
el contexto y la evolución histórica: ¿Qué es el hombre de hoy
comparado con el hombre de ayer que todos llevamos adentro?
(tenti fanfani, 2010). Destaca su carácter esencialmente
humano y social, su diversidad y su aptitud transformadora. La
vincula con la idea de “socialización”: trasformar un individuo
que es casi una “tabula rasa”, maleable (tenti fanfani, 2010), en
un ser nuevo. Le asigna un rol doble al Estado en ese proceso,
en tanto función social: el contralor de la actividad educativa, y
la prestación del servicio educativo aún cuando no el prestador

90
excluyente. La educación debe afirmar en los ciudadanos un
conjunto de pareceres y saberes, que afirmen la identidad o
pertenencia a una misma patria. La escuela será el lugar para “la
socialización metódica de la nueva generación” (Durkheim, 1999)

Tratar de los enfoques durkhemianos de la educación, no

es analizar obra de un clásico alejado de los planteamientos
educativos actuales. Por el contrario, la revisión de su obra
permite adentrarnos en una de las cuestiones que más
vivamente está presente en el pensamiento sociológico
actual: el papel que el sistema de enseñanza desempeña en
las sociedades modernas. De hecho, sus análisis ofrecen la
posibilidad de relacionar las diferencias culturales con las
desigualdades de posición y de clase (Usátegui basozabal,
op. cit., p. 176).

Se lo definió como un “sociólogo de la integración”,

aunque ello no debe opacar su permanente rescate y defensa de
los derechos individuales. Reivindicó el rol de la que él llamaba
“élite intelectual”, en el cambio social, como también lo hicieron
otros clásicos.

3.1 Autores contemporáneos

3. a) Parsons, Merton, Elías y Giddens

En el siglo XX, la sociología adquiere la dimensión y prestigio

que hoy le conocemos. Ya comienzan a formarse “sociólogos”,
más no expertos en otras disciplinas que es interesan por este
objeto de estudio. En este sobrevuelo de algunas ideas que desde
el campo de la sociología y la historia apunten a la educación y
desde ahí al derecho, suele ser muy citado por los especialistas,
Anthony Giddens, por su doble condición de estudioso del
pensamiento sociológico -clásico y contemporáneo- y de

91
teórico innovador de la sociología, protagonista de “un esfuerzo
que ocupa un lugar insustituible en el desarrollo de la teoría
sociológica contemporánea”. Partirá de los clásicos, a los que
distingue de los “fundadores” en tanto iniciadores o pioneros
que en toda disciplina existen. Pero para este autor,

los clásicos son fundadores que nos hablan de algo que

aún se considera pertinente. No se trata simplemente de
anticuadas reliquias, sino que se les puede leer y releer, y
constituyen un foco de reflexión sobre los problemas y las
cuestiones de la actualidad (Giddens, op. cit, p. 16)

En el ejercicio de procurar comprender la ubicación de

la política en su pensamiento, y con ello un aporte cierto a
los conceptos que nos proponemos analizar, consideramos
útil tomar por una parte las definiciones de una de sus
principales influencias, Talcott Parsons, prestigioso sociólogo
norteamericano que retomó la corriente denominada como
“funcionalismo” y por otro las de Norbert Elías, que a lo
largo de una dilatada carrera realizó sus principales aportes
de la mano de la sociología histórica, en particular su medular
estudio sobre la civilización.
Comenzamos por Parsons. Sus trabajos se desarrollan
en la posguerra y de alguna manera refunda la sociología
norteamericana, paradójicamente nutriéndose de autores
europeos, desarrollando obras claves que llevaron el predominio
del país del Norte también estos campos (giddens, 1995, joas,
1990) (pérez rivera, op. cit.). Trabajó sobre la familia, la
burocracia, las profesiones y también sobre la política, señalando
que ésta puede definirse como cualquier acción de persona o
grupo que tiene por objeto generar una decisión que afecte los
valores e intereses de una comunidad.
Parsons distingue “lo político”: el aspecto contextual donde
se desarrolla “la política”. Este marco es diferente, cambiante;
integrado por:

92
 a) La distribución del poder; el que no es igual en una
sociedad estamental que en una sociedad con alta movilidad
social;
b) El conjunto de estructuras e instituciones que regulan
esta distribución de poder; es decir, los elementos están
normados, dependiendo de la distribución de poder;
c) Deben evaluarse los cambios en la distribución de poder
y en las instituciones que regulan esta distribución.
De esta forma, sostenía Parsons, los sistemas de poder
estables se basaban sólo indirectamente en el uso de la fuerza,
centrándose más en la activación de obligaciones legítimas
por parte de la sociedad para conseguir determinados fines,
presuponiendo la existencia del consenso social, del cual el
poder no era más que un derivado.
En ese contexto, la educación tendrá un rol selectivo. Las
principales agencias socializadoras serán la familia y la escuela
(Nieto Almaraz, 2014). Eso genera que cada generación sucesiva
se incite a mayores éxitos en materia educativa “reforzada por
las ambiciones profesionales que tienen los padres para sus
hijos” (kahl, 1953) (parsons, 1985). El individuo se ubicará
estructuralmente dentro de un orden social -el cual es factible
debido a que cada individuo interioriza valores significativos
para la sociedad (Nieto Almaraz, 2014)- a partir de su
aprovechamiento de los contenidos provistos por el sistema
educativo, que en definitiva es responsable del fenómeno de
“movilidad social” (posibilidad de acceder a mejores posiciones
y otro nivel de estándares), en la que para que no se quiebre
el equilibrio deberán armonizarse ciertas expectativas con la
disponibilidad de acceso.
En consecuencia, “toda adquisición de hábitos, técnicas,
capacidades, contenidos cognoscitivos, etc. significan adentramiento
y penetración sistemática en sus significados, instituciones formales o
informales que importan un proceso educativo diferenciador” (solís
espinosa, 1985, p. 62). La escuela prepara al individuo en la

93
asignación de roles. En suma, el funcionalismo avizora que el
individuo podrá conectar sus intereses con los de la sociedad
mediante su formación, que le brindará más oportunidades a los
formados y emprendedores. Un refuerzo de la “meritocracia”
liberal (valdera gil, 2014).
Robert Merton, discípulo de Parsons, se constituyó en
el gran referente de la sociología en Estados Unidos desde la
década de los cuarenta hasta finales de los años sesenta. De
hecho, puede decirse que después de la Guerra Fría la sociología
estuvo dividida en un duopolio teórico entre el marxismo y el
estructural-funcionalismo.
Merton, para la orientación funcional en sociología, alude
a la interpretación de los datos a partir de la observación de sus
consecuencias sobre las estructuras. Estudió, especialmente,
el comportamiento desviado. Fue el primer sociólogo que se
interesó en lo que hoy se conoce como axiología de la ciencia,
centrándose ante todo en los valores culturales de la ciencia
(valero, 2004).
Uno de sus pasajes más controvertidos y visitados es su teoría
de la anomia. Merton lleva a pensar cuál sería el modelo ideal
de funcionamiento de una sociedad, algo que para él consistiría
en un equilibrio entre las expectativas colectivas generadas y los
recursos para satisfacerlas. El equilibrio se rompería cuando los
medios se encuentran en distintos estratos sociales, con distintas
posibilidades. Concluye que la lógica de la sociedad moderna,
competitiva, es la que genera la desigualdad (merton, 1992). La
anomia “está en función de las posiciones en la estructura de la
sociedad e implica la mayor dificultad para que los individuos
vivan de acuerdo con las exigencias normativas” (Ibídem, p.
255). Las reacciones ante la presión del medio y la adaptabilidad
social de los individuos dan cuenta de un instrumento analítico
que señala los distintos escenarios sociales contemporáneos. De
esta teoría se tomarían autores como Nino (2014), quien llevaría
a un extremo la desconfianza en las instituciones al hablar de

94
“anomia boba” para caracterizar la inobservancia generalizada
de normas, aún aquellas beneficiosas para la población.
Elías, un alemán que profesaba la religión judía cuya
madre murió en un campo de concentración, obtuvo un
tardío reconocimiento por sus trabajos. Retoma la línea de
investigación de importantes clásicos analizando los procesos
de largo plazo, muy influenciado en particular por Weber y su
círculo, criticando a los sociólogos del siglo XX que parecen
más motivados por desarrollar una sociología más coyuntural o
situacional. Se concentra en el comportamiento humano, en los
comportamientos cotidianos, analizado a través de la evolución
en los procesos históricos, en particular desde el Renacimiento,
retomando el análisis multidimensional sobre la modernidad
(urteaga, op. cit.).
Intenta encarar su estudio sobre la civilización sin adherir a
posturas doctrinarias

Mas aún, señala que no hay algo intrínsecamente bueno

o malo en la civilización, tal como ocurre en occidente,
aunque haya que reconocer sus problemas. Decir, pues,
que alguien es “civilizado” no implica un señalamiento de
que sea bueno o malo, sino que con ello se está expresando
un hecho sociológico (jurado jurado, 2004, p. 3).

El autor reconstruye minuciosamente diversas costumbres

humanas, como el comportamiento en la mesa, el sonarse
la nariz, las relaciones sexuales y la relación con el propio
cuerpo, entre otras. Se nutrirá especialmente de la historia,
pero también de la economía, la política y la sicología. En
ese reconstruir procura develar la lógica en la cual se han ido
modificando las estructuras (urteaga, op. cit.). Se vale de una
categoría, la “figuración”, a la que explica como proceso social
que determina vínculos de interdependencia subjetiva, nexos
largos y diferenciados que se desarrollan a través del tiempo de

95
manera inconsciente, imprevista e invisible (jurado jurado, op.
cit.). En su concepción, los procesos son reales, concretos. Se
explican por cadenas de interdependencia. Dicho de otro modo:
configuraciones capaces de generar hábitos. Al desarrollo de
las interacciones, las que no pueden reducirse a características
individuales, es lo que llamará “entramado social” (nievas, 2008).
En una perspectiva macrosocial, Elías analiza cómo la
expansión económica generó que los grupos burgueses en
ascenso, protagonistas de la actividad comercial y de la división
profesional, finalmente disputaran espacios de poder con la
aristocracia; y cómo esta estrechó filas en torno a una lógica de
comportamientos social y política conteste con sus privilegios,
posiblemente con más énfasis en Francia. El surgimiento de
los estados nacionales, en los siglos XVI y XVII potenció esas
tensiones, pero se sostiene al consolidar ciertos mecanismos de
monopolio (centralización de impuestos y organización de la
defensa) y promover la auto-limitación individual, fenómenos
que también irán moldeando el comportamiento. Finalmente

Elías muestra de qué manera la monopolización excesiva

del poder por la monarquía absoluta contradice la dinámica
de civilización que crea ella misma, y que conduce a la
reivindicación del criterio de igualdad (urteaga, op.cit., p. 64)

El ascenso de la burguesía a la conducción de los asuntos

públicos, permitirá una suerte de apropiamiento de ciertos
valores o pautas que se extenderán a otros sectores sociales.
Relaciona “civilización” con limitación de la agresividad, pero
no necesariamente con “progreso” o “evolución”, en la que no
encuentra un sentido teleológico, sino más bien la representa
como una consecuencia del cambio, no necesariamente lineal y
siempre ambivalente.
En esa construcción, será esencial la generación y
apropiación de conocimiento, el cual

96
 se constituye como significado social de símbolos
construidos por los hombres, tales como palabras o figuras
dotadas de capacidad para proporcionar a los humanos,
medios de orientación. Los seres humanos son obligados
a adquirir por el aprendizaje los símbolos sociales (…)
esas redes de significación son modificables y pueden
ser utilizadas para comprender los objetos y/ establecer
conexiones entre ellos (elías, 1994) (pooli, 2008, p. 487)

Las relaciones y la comunicación, la reducción de la

agresividad, la interdependencia, será posible a partir del
aprendizaje de símbolos, y en ese cometido coincidirá con
Durhkeim en asignar un rol a la escuela: la “red de instituciones
educativas, desde las escuelas infantiles hasta las universidades,
tiene la función de transmitir secciones específicas del fondo social de
conocimientos de un país para las nuevas generaciones” (elías 1994)
(pooli, op. cit., p. 490). Aunque diferirá con el sociólogo francés
en cuanto al modo de incorporación, lineal en la mirada de éste
y mucho menos pasiva -y bien inestable- para Elías.
Volvemos ahora a Giddens, quien no comparte en pleno
estas posiciones y va a desarrollar su propia mirada.
Explica este autor que si bien desde estas perspectivas se
puede derivar un análisis de la dominación del Estado sobre
la sociedad civil, no es posible explicar los conflictos de poder
que se manifiestan en la sociedad, como consecuencia de los
conflictos de “intereses” (liberado este último término de
connotaciones exclusivamente individualistas o únicamente
vinculadas a cuestiones de clase social). En efecto

Muchos críticos comparten la idea de que el análisis

funcionalista atribuye a las sociedades cualidades que
no poseen. A menudo los funcionalistas hablan como si
éstas tuvieran “necesidades” y “objetivos”, aunque estos
conceptos sólo tengan sentido cuando se aplican en los
seres humanos individuales (Giddens, 2000, p. 328)

97
 Tanto el funcionalismo (que de algún modo enlaza a Comte,
Parsons, Merton, etc.) y el estructuralismo (lo siguen Durkheim
y otros) como las teorías “accionalistas”, también denominadas
“interaccionalismo simbólico” (se ubican Weber y otros) son
criticadas por Giddens, quien considera que las primeras dejan
poco espacio a la acción transformando a los agentes en meros
soportes de las estructuras, mientras las segundas privilegian al
actor, pero olvidan los condicionamientos de las propiedades
estructurales de los sistemas sociales. Respecto al marxismo,
afirmará que es otra corriente “de gran importancia” (Giddens,
2000) y que de un modo u otro deriva del pensamiento de Marx,
aunque sus continuadores han desarrollado una pluralidad de
posiciones teóricas que finalmente termina influida por las
ideas funcionalistas, estructuralistas (Althusser) y también
accionalistas (Habermas)
Convencido de que no se puede utilizar selectivamente una
u otra teoría sociológica para explicar los distintos fenómenos,
porque “en ciertos aspectos unas y otras chocan claramente” (Giddens,
2000, p. 330), desarrolla una teoría de la estructuración propia,
constituida alrededor de la idea del carácter esencialmente
repetitivo de la vida social y diseñada para expresar la dependencia
mutua de la estructura y el agente en términos de espacio-tiempo.
Se realiza un conjunto de interrogantes: sobre hasta qué punto
los individuos controlan sus vidas (o si éstas son controladas por
fuerzas sociales generales), sobre si la sociedad avanza con el
conflicto o con el consenso, sobre cómo incorporar el género al
análisis sociológico (dejar de ver a los individuos como neutros),
y finalmente sobre si -como indicó Marx- el mundo moderno se
forjó por el crecimiento económico, o si hay otros factores que
hayan influido a crearlo -tal como lo planteó Weber-.
Este autor define a la acción como “duración de una conducta
continua” (ortiz palacios, 1999, p. 60). Su “registro” necesario
para la continuidad de la vida social, importa “intencionalidad
y racionalidad” (ortiz palacios, ibídem). Entiende que la acción

98
del agente influye en la acción y ésta en las prácticas sociales,
ubicadas en circunstancias de momento y lugar, que en definitiva
constituyen al sujeto y al objeto social. A su vez, esa dinámica
(praxis) se proyectará sobre un marco institucional.
Así llegamos una idea integrada de “estructura”, que
recepta una dualidad entre sujeto y objeto, sin decidirse por
uno u otro elemento, buscando un equilibrio que a su vez es
respuesta al interrogante planteado más arriba La estructura
limita y también habilita, y en ella no dejan de contenerse las
prácticas ni tampoco el sujeto que participa. Se trata de una
articulación o combinación de modos -o reglas-, medios -o
recursos-, fundados en pautas de poder y contenidos morales.
En su visión la estructura es un instrumento empleado por los
actores sociales en ciertos contextos y, simultáneamente, el
producto de la reiteración de las prácticas.

El núcleo teórico fundamental de la dualidad de la estructura

formulada por Giddens, estriba en la definición de la unidad
acción-estructura como proceso de estructuración. La
modalidad de estructuración configurada en cada caso y
su ordenamiento espacio-temporal definen la integración
recíproca del proceso sin asislar los términos del mismo,
para asegurar la actividad de los actores en la conformación
del mundo social y reconocer la eficacia relativa del marco
institucional en esa integración (ortiz palacios, op. cit., p. 77)

Sostiene Giddens que la estructura se manifiesta en tanto y

en cuanto las conductas sociales se repiten en tiempo y espacio.
Las instituciones representan señales longevas y estables de
la vida social; al extenderse por singulares trayectos espacio-
temporales, configuran sistemas sociales.

Así, en la teoría de la estructuración, en tanto la integración

social se realiza en situaciones de co-presencia (entendidas
como encuentros y desencuentros en tiempo-espacio) la

99
 integración sistémica pese a poseer su fundamento en esas
interacciones cara a cara se caracteriza por la interacción
de los agentes y/o colectividades fuera de esas situaciones,
o sea, por la reproducción integrada de estas prácticas
sociales cotidianas en tiempo-especialidades discontinuas
(dos santos y ronaldo, 2000, p. 3).

Importa entonces subrayar, en consonancia con lo expuesto,

la importancia de crítica de Giddens a las diversas teorías en
la construcción de su propia línea de pensamiento, a las que
considera poco aptas para explicar adecuadamente el papel que
desarrollan los actores y su relación con las instituciones en la
transformación y reproducción social; presentan un tratamiento
inadecuado del poder y teorización distorsionada del tiempo y
del espacio y, con ello, del cambio social. Insiste en utilizar el
concepto de “estructura” en la teoría social, que es en definitiva
su aporte original, junto con el señalamiento de la “dualidad” (a
la que distingue de “dualismo”) de la “estructura”.

Las estructuras sociales, de acuerdo con este concepto,

son configuradas por la conducta de los sujetos, a la vez
que representan el medio de dicha configuración. Según
este planteamiento, la caracterización de las estructuras
está ligada a la noción de regla, pues se admite que la
legitimación, significación y dominación resultan ser
propiedades de las mismas (ortiz palacios, op. cit., p. 80).
El énfasis en la reformulación de la teoría social es
una característica central en este autor. Considera que en
tanto registro reflexivo de la vida social, la sociología influye
sobre su objeto de estudio. La teoría depende de un mundo
preinterpretado en el que los significados propuestos facilitan
o promueven la construcción del “mundo social”; condición
esencial de la sociedad tal como es producida y reproducida por
sus miembros. Su tarea más relevante será

100
 Proveer concepciones de la naturaleza de la actividad social
humana y del agente humano que puedan ser puestas al
servicio del trabajo empírico. La principal preocupación de
la teoría social es idéntica a la de las ciencias sociales en
general: la elucidación de los procesos concretos de la vida
social (giddens, 1998) (dos santos y ronaldo, op. cit, p. 5)

El investigador social debe ser capaz de “comprender”

penetrando en las causas de los fenómenos que quiere explicar.
Destaca las relaciones entre las diversas ciencias sociales,
justificando su necesaria interconexión para para analizar la
interacción las motivaciones de los agentes.

3.b) Cardoso y Faletto

La publicación del libro Dependencia y Desarrollo en América

Latina de Fernando H. Cardoso y Enzo Faletto en 1969 generó
un punto de inflexión que situó a la “teoría de la dependencia”
como un verdadero paradigma sociológico.
Tanto Cardoso y Faletto -como Dos Santos, Frank, entre
otros-, construyeron un discurso “dependentista”, que tuvo gran
influencia en Latinoamérica y en el tercer mundo. Las teorías de
la dependencia, que nacieron en el corazón de la CEPAL bajo la
importante influencia epistemológica de la tesis centro-periferia
de Raúl Prebisch, demostraron que el problema del desarrollo
no era sólo económico sino que incluía un aspecto social. En
este sentido, los autores sostienen que “la noción de dependencia
alude directamente a las condiciones de existencia y funcionamiento del
sistema económico y del sistema político, mostrando las vinculaciones
entre ambos, tanto en lo que se refiere al plano interno de los países
como al externo” (Cardoso y Faletto, 1977, p. 12). Previeron un
análisis integrado del desarrollo “no es suficiente reemplazar
la interpretación “económica” del desarrollo por un análisis
“sociológico”. Faltaba un análisis integrado que otorgara

101
elementos para dar respuesta en forma mas amplia y matizada
(Ibídem, p. 7).
Para los autores, no es determinante que la cuestión
económica se traslade a lo político y a lo social, y justamente,
lo manifiestan en el período de sustitución de importaciones en
América Latina. Identifican dos situaciones de dependencia: a)
una donde el sistema productivo es controlado nacionalmente
y la producción se orienta hacia mercados externos o internos y
b) la dependencia en situaciones de enclave en la que la riqueza
se conforma por capital extranjero y se orienta hacia el mercado
externo. (Torres, 1995).
Cardoso y Faletto lograron demostrar que la industrialización
presentaba ciertos rasgos económicos “modernos” en contextos
dominados por la oligarquía. Los enfoques puramente
sociológicos también resultan insuficientes. Si bien un modelo
económico puede demostrar, de alguna manera, la estructura
social, sólo lo puede hacer de manera estática. Lo dinámico,
el cambio, surge a través del conflicto y la dominación.4 En la
experiencia latinoamericana, es posible que exista desarrollo del
consumo, educación, infraestructura, sin que por ello se logre
menos dependencia. En el campo educativo, la dependencia se
traduce en que las políticas educativas quedan limitadas para
promover cambios y mejoras por el hecho de que los países
de Latinoamérica son estructuralmente dependientes. Según
Carnoy (1979) las implicancias educativas de la dependencia
son que: a) el Estado, en algunas ocasiones, se muestra incapaz
o renuente de movilizar recursos para generar una educación
pública accesible a todos; b) incluso si la educación pública fuese
accesible a todos, el sector privado y el estatal, son incapaces de
generar empleos para absorber la demanda laboral de aquellos
con educación media. Concluye que “la educación no ha sido

4 Cardoso y Faletto (1979, p. 38) conceptualizan al Estado como “el pacto básico de
dominación que existe entre las clases sociales o facciones de las clases dominantes y las
normas que garantizan su dominio sobre las capas subordinadas”.

102
importante en el desarrollo de las sociedades latinoamericanas y por
esa razón no ha servido para satisfacer las necesidades de distribución
y empleo” (Ibídem, p. 2).
La dependencia se considera un problema derivado del
capitalismo que entorpece su desarrollo, y que, a su vez, no
puede cumplir su misión de acumular capital y generar una
redistribución del ingreso.

3.c) Touraine

Alain Touraine pertenece a una generación que nació, en gran

parte, en la década de los 30, y que compartió la vivencia de
los grandes conflictos y progresos registrados en la Europa de
Posguerra. Es heredero de una sociedad compleja, de sus formas
de organización y de la aparición de conflictos antes impensados.
De esta manera buscó soluciones éticas, explicando el marcado
individualismo y el connotado egocentrismo de las sociedades
industriales. Así, la realidad para Touraine, no es única, es
múltiple como la coexistencia que se da entre el individuo y
la modernidad. Touraine, entiende a la modernidad como
aquello que significa separación, ruptura, desunión. De ahí, su
insistencia en explicar a la sociedad contemporánea, como una
sociedad caracterizada por la creciente separación entre el actor
y el sistema (fenollosa, 1996).
Expresa que las normas producen conflictos aún
consensuadas. La sumisión a las normas de la vida social se
está debilitando y el individuo se encuentra, cada vez más, en
situación de marginalidad que de pertenencia, de cambio más
que de identidad. Se encuentra amenazado por gobiernos
autoritarios o por la sociedad de consumo, que lo manipula, y la
búsqueda del placer, que lo esclaviza, tal como lo hacían antes la
religión o las normas sociales. Por lo tanto, según Touraine, es
necesario que todos los individuos se vuelvan a definir por sus
relaciones sociales. La importancia dada al sujeto ya es visible

103
actualmente en los movimientos sociales, que ya no reivindican
como antes la creación de una nueva sociedad, sino cada vez más
la defensa de los derechos humanos, de la libertad, la seguridad
y la dignidad personales. Dicho de otra forma, el principio que
mueve a estos movimientos ya no es sólo social o político, sino
también moral. El debilitamiento de la socialización y de las
instituciones tiene como aspectos positivos una mayor libertad
e innovación, lo que por otra parte implica un mayor riesgo,
como también señala Giddens.
En cuanto a la política educativa, plantea cuestiones
similares a las de Castells. Pone en duda la enseñanza clásica:
“no puede hablarse de educación cuando se reduce al individuo
a funciones sociales que él debe asumir. Más aún, el futuro
profesional es tan imprevisible, e implicará brechas tan grandes
en relación a lo que han aprendido la mayoría de quienes hoy
asisten a la escuela, que debemos, antes que nada, solicitar a la
escuela que los prepare para cambiar más que a formarlos en
competencias específicas” (touraine, 1997, p. 326). Postula la
escuela del sujeto, que debe orientarse a la libertad personal,
la comunicación intercultural y la gestión democrática de la
sociedad y sus cambios.

3.d) Neomarxismo: Habermas y Elster

Otro autor contemporáneo que ha influido mucho en la mirada

de los expertos dedicados a explicar a la política educativa, es
Jürgen Habermas. Para resumir brevemente la visión de la
política que desarrolla este autor, consideramos pertinente
comenzar por ubicarlo dentro de la denominada “teoría crítica”
surgida en la Escuela de Frankfurt, que si bien reactualizó no
apartó del denominado “neomarxismo”.
Habermas, cuya formación es filosófica y en este sentido
llega a la sociología como los clásicos de la disciplina (giddens,
2000), se esfuerza por encontrar un punto de equilibrio entre

104
reflexión y acción: una teoría que se abra a una práctica,
fundamentada racionalmente. Recorre, como otros sociólogos
estudiados, el camino de sus predecesores para arribar a nuevas
conclusiones o aportes.
En su primera etapa, trabaja sobre la burguesía como
clase, cuestión central para comprender el origen de la sociedad
contemporánea, destacando la importancia de estudiar el
problema interdisciplinariamente. Explica las limitaciones de la
teoría liberal clásica para ubicar a la sociedad burguesa en un
contexto armónico entre los ciudadanos y el Estado. Relaciona
al “mercado” con aquella, incorporando un elemento central: la
información. Concluye en que la economía capitalista encierra
para la sociedad la necesidad de estar cada vez más informada,
adquiriendo ésta un valor comercial. También el Estado produce
información, por tanto ésta pertenece a ambas.
Retoma la idea de “praxis” -Marx- y también la de anomia
-con Weber, pero dándole a ésta un sentido diferente (giddens,
2000). Suma un elemento original: la “acción comunicativa”, que
le permite integrar el análisis filosófico del lenguaje, tomando
los aportes de Wittgenstein -aunque se aparte de algunas de
sus concusiones-, con una visión crítica de la influencia del
capitalismo moderno, a la que caracteriza como interacción
entre sujetos capaces de comunicarse lingüísticamente y
relacionarse interpersonalmente a partir de esa comunicación.
En la interacción lingüística encuentra patrones que le permiten
detectar ciertas “reglas generativas de significatividad”, que sólo
pueden alcanzarse en la práctica intersubjetiva.
Ya había comenzado a trabajar esta idea en sus estudios
sobre opinión pública, cuando comenzó a desarrollar el
concepto “esfera pública”. Una cosa es referirse al poder público
-lo estatal- y otra es referirse, por ejemplo, a los espacios públicos
-como esfera social abierta a todos-. Y todas se distinguen de
la noción de “mundo de la vida”, integrado por tres planos:
cultural, societal y la personalidad, cada uno con posibilidades

105
de -partiendo de la comunicación- influir en interpretaciones,
suposiciones, interacciones, etcétera, que determinarán
finalmente “un modo de ser de los individuos” (vergara, 2011) El
mundo de la vida “es la fuente donde se obtienen las definiciones
de la situación que los implicados presuponen como aproblemáticas”
(Habermas, 1987) (vergara, ibídem) en torno a la cual se plantea
el concepto de sistema.

Es una idea trascendental para comprender la raíz de

la teoría de la acción comunicativa, ya que Habermas
sostiene que a través de este tipo de interacción logrando
la realización y comprensión de cada uno de estos tres
elementos, posibilita la reproducción de los mundos
de la vida de los sujetos y refuerza a la cultura como un
subsistema de representación de la realización de la vida
social (vergara, ibídem, p. 46)

De allí deriva que la sociedad burguesa presenta una

dimensión pública, que acepta determinadas reglas para
comunicar entre si, lo que supera la clásica dicotomía privado
(familia, comercio y trabajo) - estatal (monopolio del poder
soberano), incorporándose como una tercera categoría. Y
ello transforma los contornos de lo estatal y lo privado. Las
interinfluencias entre todas limitan el carácter crítico del
individuo y lo transforman en parte de una “opinión pública”
permeable a intereses guiados por el consumo. Así, la esfera
pública, esa área de debate público en la que se forman opiniones
(giddens, 2000) no logra cumplir todos sus objetivos finalmente.
Habermas considera que los ciudadanos sólo pueden
hace un uso apropiado de su autonomía pública si gozan de
autonomía privada, y a su vez que si alcanzaron ésta, lo es por
haber efectuado un uso apropiado de su autonomía política. El
nexo interno entre todas es el derecho.
Se cita habitualmente, además a Jon Elster. Aporta una
mirada lógica, explicando diversas situaciones mediante la teoría

106
de juegos. Se lo considera dentro del “marxismo analítico”, en
los años 80 del siglo pasado, rescatando el valor lógico histórico
de Marx y Engels, pero cuestionado cierto funcionalismo no
suficientemente explicado sobre determinados acontecimientos
sociales (kalmanovitz, 2003).
Rescata en sus obras las fortalezas de la economía
neoclásica a la que considera “un cuerpo de pensamiento altamente
desarrollado y formalizado que ha sido aplicado a un amplio rango de
asuntos empíricos y teóricos” (kalmanovitz, ibídem, p. 83), en la
que sus principales propulsores suponen un individuo racional
que, munido de la suficiente información, logra seleccionar
opciones más ventajosas.
Muchas decisiones que toman los agentes son en efecto
racionales pero otras, de acuerdo con Elster, entran en el dominio
de la irracionalidad, por lo cual no pueden ser anticipadas o
calculadas adecuadamente. Surgen entonces situaciones en las
cuales el agente puede descender de una escala de racionalidad
plena, a una de racionalidad imperfecta, a la racionalidad
problemática y finalmente a la irracionalidad plena. Los agentes
sin embargo pueden recurrir a estrategias para evitar ser
víctimas de las decisiones irracionales – Ulises atándose al mástil
y colocando cera en los oídos de su tripulación para escapar del
canto de las sirenas o la constitucionalización de los derechos de
las minorías que atan a las mayorías – lo que se logra mediante
compromisos previos.
Acepta la vigencia del individualismo, y señala como su
opuesto al colectivismo, señalando que

Los dos enfoques no son incompatibles pues pueden y

deben combinarse pues cada uno refleja aspectos distintos
de las realidades sociales: los individuos toman decisiones
en relación con sus preferencias y conocimientos pero no
son soberanos, pues no escapan de las normas sociales
que los rodean y que se van sedimentando históricamente
(kalmanovitz, ibídem, p. 40)

107
 Elster analiza la capacidad de auto-engaño de los agentes,
mediante el uso de la fábula de la zorra que al no poder alcanzar
las uvas, las declara carentes de valor. El lugar de las creencias
en la elección racional también requiere una discusión más
cuidadosa (Tuercas y tornillos).
Es importante considerar su idea de “norma social”

Defino las normas sociales por la característica de no estar

orientadas por resultados. Las normas sociales más simples
son del tipo Haga X o No haga X. Normas más complejas
dicen Si haces Y haz X; o Si otros hacen Y, haz X”. Al
mismo tiempo las normas son vigiladas por los demás y no
siempre se fundan en el interés individual. Agrega Elster que
“aceptar las normas sociales como un mecanismo impulsor
no es violar el individualismo metodológico....Las normas
sociales, como las entiendo, son propensiones emocionales y
conductuales de los individuos (kalmanovitz, ibídem, p. 43).

Las normas persisten en el tiempo, porque transgredirla

genera sentimientos intensos tanto quien la contraviene como
en el resto, que rechaza de modo expreso o reservado ese tipo de
conductas. Además según su visión no requieren de sanciones
externas para ser efectivas. Cuando se asumen o internalizan
serán sostenidas, aún si su violación pasa inadvertida o no
produce castigos. La vergüenza o su anticipación es una sanción
interna suficiente, o la culpa que es todavía más efectiva castiga
a la persona que se desvía de sus deberes con un profundo
malestar con respecto a sí misma. Agrega que las normas son
interpretadas de acuerdo con los intereses de los agentes.
También analiza a las constituciones. Destaca que éstas
influyen sobre el desarrollo económico en tanto promuevan los
valores de la estabilidad, la responsabilidad (accountability) y
credibilidad. Las compara con el volante en una máquina, que
la mantiene operando repetidamente sin perder el ritmo, en
parte como un mecanismo retroalimentador y en parte como
un instrumento de compromiso previo.

108
3.e) La sociología soviética (algunas notas)

La revolución rusa de octubre de 1917, dio origen a una de las

experiencias más desafiantes que afrontó el modelo capitalista:
el nacimiento de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas
(formado en torno a la antigua Rusia y englobando a diferentes
nacionalidades, culturas, y lenguas, aunque el idioma ruso fue
el oficial). Su sistema de gobierno fue el de “partido único” y
su sistema económico se organizó sobre la colectivización de la
propiedad. Oficialmente, se proclamó el ateísmo religioso. En
una sociedad precapitalista, predominantemente campesina, el
gobierno revolucionario impulsó una profunda renovación e
impulso productivo destinado a modernizar el país. Este proceso
denominado “socialismo movilizado”, generó una dramática
tensión entre ciudad y campo, y una rápida urbanización de
las ciudades soviéticas. La planificación de la economía, la
estructura social, el sentido de nación, la organización escolar,
serían puestos a prueba en la Segunda Guerra Mundial, llamada
por Moscú “Guerra Patriótica”. El triunfo de bando aliado fue
particularmente afirmado en el imaginario soviético como una
Gran Guerra Patria. Entre otras consecuencias, permitió el
regreso del imperialismo ruso, ahora soviético. Tras los acuerdos
de posguerra, se conformaría un bloque de países que sería
conocido como “segundo mundo”. Tras la muerte de Stalin el
Partido Comunista desarrolla diversos ensayos, siempre bajo el
régimen de partido único.

Durante unos setenta y cinco años la historia del mundo se vio

influida por la rivalidad entre la Unión Soviética y los países
del Este de Europa, por un lado, y las sociedades capitalistas
occidentales y Japón, por otro. Hoy en día esta rivalidad ya
no existe y con el fin de la Guerra Fría y la desintegración
del comunismo en la antigua URSS y el Este de Europa, en
realidad, ha desaparecido (giddens, 2000, p. 44).

109
 No obstante, la experiencia comunista soviética,
geográficamente ubicada entre Oriente y Occidente -entre
Europa y Asia-, impulsada por un pueblo-nación antiguo y
prestigioso, deja lecturas importantes para realizar: en su
plenitud, colaboró en acontecimientos tan centrales en la
vida del mundo como la descolonización del tercer mundo,
ciertos aspectos en la organización del estado de bienestar en
sus diversas variantes, la derrota del nazismo (fue decisiva su
colaboración), la carrera espacial, etcétera. Su implosión, trajo
aparejadas diversas consecuencias: expuso las limitaciones del
modelo hegemónico norteamericano para erigirse en el rol de
“sheriff del mundo”, en particular para detener el terrorismo
islámico y convulsionó a las izquierdas, tanto las más adaptadas
a la versión occidental del Estado de Derecho como a las
reivindicatorias del sistema de partido único, entre las cuales la
emblemática experiencia cubana, funciona como un régimen
excepcional de importante viraje institucional (y seguramente
ideológico) en los últimos años, a partir del denominado
“período especial” que nace al desaparecer la URSS. En paralelo,
significó la emergencia de China como gran potencia, que si bien
se mantiene bajo el sistema de partido único, ha experimentado
importantes cambios en su modo de organización social y su
agenda de política interna y externa.
A la hora de referenciar algunas notas muy elementales de
sociología soviética, y ello sin perder de vista su interés a los
fines de una aproximación al derecho educativo o a la legislación
educativa, no se trata de revolver en el antiguo y heterogéneo
arcón de los denominados “estudios soviéticos”, a veces hechos
en clave occidental, a veces destinados a defender los logros tras
la Cortina de Hierra. En este sentido, los autores señalan dos
etapas claras. La primera, desde la posguerra hasta fines de la
década de 1950 (antes de la segunda guerra mundial la disciplina
estaba vedada de desarrollo alguno), dedicándose a aspectos más
generales y teóricos, de tipo exploratorio. La segunda, desde 1959

110
en adelante, incorporando la recolección de datos, la generación
de indicadores, la investigación de aspectos específicos de la
sociedad soviética, su análisis comparado, etcétera. Se creó un
Instituto de Sociología. A fines de esa década, la disciplina cuenta
con trabajos importantes sobre temas tales como la movilidad
social, la estructura social de la clase obrera, modernización,
estratificación, etc. (valdera gil, 2014). Hacia fines de la década
de 1970, sólo en empresas industriales trabajaban alrededor de
diez mil sociólogos (osipov y rutkevich, 1978) (londoño, 1979).
En palabras de un destacado investigador,

La sociología podría definirse, entonces, como la ciencia

sobre las leyes de desarrollo y funcionamiento de las
formaciones económico sociales; de las manifestaciones de
esas leyes, de la actividad de las capas y grupos sociales;
de las naciones y de los pueblos. La sociología abarcaría
tres campos, relativos a las leyes de funcionamiento de
la sociedad; a la regulación socialista del trabajo; y a las
manifestaciones específicas de las leyes o regularidades
generales (londoño, 1979, p. 143).

Así entendida, la sociología deberá aportar al

“perfeccionamiento de la estructura social” (su paso de varias
capas a una sola), a cómo se desarrollará la vida en ese ámbito,
cómo operarán las estructuras (instituciones y “formas de
conciencia”, el rol del sistema educativo, etcétera. Estudia a los
sociólogos “burgueses”, y valora especialmente los métodos,
en particular la incorporación de herramientas de medición
aportadas por la sociología norteamericana. Pero distingue la
mirada occidental de la propia, mucho más interesada en las
causas y consecuencias de la relación entre la estratificación
con las diferentes dimensiones de la estructura social iniciada
por Marx (valdera gil, 2014) y sobre las bases aportadas por
éste, fundamentalmente la caracterización de la relación de
explotación y el necesario antagonismo entre clases.

111
 Si bien el marxismo leninismo, en su experiencia soviética,
trabaja mucho sobre este aspecto, se encuentra con límites para
atacar el restante factor alienante según sus propias teorizaciones:
la división social del trabajo. La sociología soviética trabaja
este punto, analizando el trabajo desde diversas perspectivas
y llegando aun categoría de profesiones combinando tres
elementos: la naturaleza, la complejidad y el contenido material.
Para realizar una evaluación de la estructura de ocupaciones, se
analiza el “tipo técnico” de producción (pre-mecánico, industrial
en línea e industrial científico, que expresa el grado de desarrollo
de las fuerzas productivas de la sociedad (gordon y nazimova,
1983) (valdera gil, 2014)
La profundización en la automatización hace caer el número
de obreros en las cadenas de montaje, mientras que crecen los
técnicos y especialistas que trabajan en el mantenimiento, uso
y reparación de las nuevas máquinas. Igualmente se ensancha
el sector de los servicios, profundizándose en una educación
que va más allá de la escolarización básica. Los otros servicios
relacionados con el bienestar de la población, la sanidad, o la
atención sociocultural ganan en peso, hasta convertirse junto a
las profesiones relacionadas con el tratamiento de la información,
en el núcleo de estas sociedades (valdera gil, 2014, p. 5).
En este contexto, el derecho acompaña los cambios sin
modificarse sustancialmente en sus formas, su estructuración
como sistema (muy similar al derecho continental occidental)
pero adaptando su estructura a los objetivos y filosofía de la
revolución marxista leninista (que contrariamente a lo que
siempre se ha postulado, no suprime absolutamente la propiedad
privada, pues la mantiene para bienes no productivos e incluso
para ciertos bienes productivos). Se señala como interesante,
e inherente al sentido de la revolución, que los jueces son
elegidos por sufragio universal y directo. También que éstos
deben realizar memorias periódicas de acceso público y que
deben contar con “asesores populares” que deberán capacitarse.

112
El juez tiene un rol más cooperativo con los otros poderes
del estado. (Romeo y Lagunas, 1963) El derecho y la justicia
cumplen, además un importante papel educador-socializador,
incitando al cumplimiento de comportamientos, anticipando
posibles conflictos, etc. De allí la permanente rendición de actos
y difusión o publicación de las sentencias, que trascienden la idea
de “precedente” sino que adquieren un carácter informativo y
formativo.
La educación, complementa este proceso. Se combate
el analfabetismo (cerca del 80% de la población antes de la
Revolución) y se lo reduce a la mitad en poco más de diez años.
La escuela debe hacer un gran trabajo, socializando al individuo
en aspectos personalísimos, como la referencia a un nombre y
un apellido, o la fecha de nacimiento. La escuela primaria se
laiciza completamente y se multiplica. Tras una serie de cambios
impulsados en la etapa de Lenin (más tolerancia, menos
verticalismo en organización y planificación, eliminación de
deberes, calificaciones y premiaciones, etcétera), tras la muerte
de aquel, retoman la planificación, la vuelta de uniformes,
calificaciones, etcétera. Con especial énfasis en brindar la visión
marxista leninista del mundo. Se quita variedad para ganar en
profundidad de contenidos. La escuela secundaria combina
aulas con actividad productiva. Se adaptan a las condiciones
impuestas por el socialismo movilizado, y tras el declive de este,
o mejor dicho, de los intentos por desmovilizar que siguen al
fallecimiento de Stalin, quedan desacoplados.
Pero la sociología soviética no podía aportar al trayecto
trazado, cuando la realidad iba en otro sentido. Ciertos ejes
constitutivos de la organización urbana iban cambiando o
desapareciendo (el caso de los polos productivos o industriales,
por ejemplo, que a veces trajeron aparejada la fundación de una
ciudad). A su vez, la estratificación no terminaba de encaminarse
hacia los objetivos. Por una parte, surgió definitivamente una
nueva elite: la nomenclatura (un estamento, en el sentido de

113
que existen privilegios a su favor (Fernández Ortiz, 2013),
cada vez menos legitimada en un contexto social en crisis de
identidad. Además, muchas ciudades medianas y grandes se
“occidentalizaron”, incorporando la demanda a un modelo
que básicamente giraba en torno de (su) oferta, y el proyecto
soviético no produjo nuevos contenidos, nuevos objetivos para
mantener en alza los valores defendidos desde la revolución.

En ese contexto de crisis “psicológica” de la población

urbana de la URSS, comenzaron a fraguarse las premisas de
la perestroika. Se produjo la disolución de los componentes
ideocráticos de la sociedad soviética y el inicio del proceso
de disolución ideológico del proyecto soviético (…)
SE había producido un desdoblamiento intelectual del
discurso oficial soviético que continuaba expresándose
en un lenguaje marxista, pero que era incapaz de realizar
un análisis adecuado de su propia praxis (desdoblamiento
entre el discurso formal oficial y la realidad). (Fernández
Ortiz, 2013).

Pero en suma, los esfuerzos de la teoría social soviética, su

explicación alternativa del mundo productivo, sus diagnósticos
sobre determinados aspectos de impacto socioeconómico y
sociopolítico internos y externos a la Unión Soviética, su capítulo
educativo, y la permanencia aún con interpretaciones propias y
muy diferentes a la soviética del régimen de partido único, en
países de significativo peso como China, entre otros, nos animan
a incluir esta caracterización como un paso más en la búsqueda
de un corpus sobre el cual asentar nuestros razonamientos, de
cara a la construcción de un concepto de Derecho Educativo.

3.f) Sociología postmoderna: Castells

El trabajo de Manuel Castells se ha centrado en los movimientos

sociales urbanos, el surgimiento de la sociedad en red, y el

114
rol de las ciudades en la economía basada en información.
Es casi imposible hablar de Internet o de las nuevas formas
de comunicación y no citarlo. Ha sabido explicar los cambios
recientes, el traspaso del Siglo XX al XXI, llevándonos al nuevo
milenio. El catalán plantea que una revolución tecnológica,
centrada en torno a las tecnologías de la información, que
modificó las bases de la sociedad a un ritmo acelerado. La
incorporación de las tecnologías acentuó, aún más, las relaciones
de interdependencia y el desarrollo desigual.
Hay un nuevo paradigma en donde la información es
la materia prima. Hay una economía informacional y un
acelerado proceso de globalización. Se trata de una economía
con la capacidad de funcionar como una unidad en el tiempo
real a escala planetaria. Existe el desarrollo de una nueva lógica
organizativa que está vinculado con el proceso de cambio
tecnológico, pasando de la producción en serie a la producción
flexible, a nuevos métodos de gestión, y al entrelazamiento de
grandes empresas. Todo ello deviene en un mayor proceso de
individualización.

El proceso de individualización no es achacable

exclusivamente a una evolución cultural, sino el resultado
material de las nuevas formas de organización de la
actividad económica, la política y la vida social, como ya
analicé en mi trilogía sobre la era de la información. Se basa
en la transformación del espacio (vida metropolitana), de
la actividad laboral y económica (aparición de la empresa
en red y de los procesos de trabajo en red) y de la cultura
y las comunicaciones (transición de una comunicación
de masas sustentada en los medios de comunicación a
una autocomunicación de masas basada en internet); en
la crisis del modelo familiar patriarcal, con una creciente
autonomía de sus diferentes miembros; en la sustitución
de la política de medios de comunicación por política
partidista de masas; y en la globalización en forma de
redes selectivas de lugares y procesos en todo el planeta.
(castells, 2014 ,p.13)

115
 De esta manera determina que la gente no habita una
realidad virtual sino más bien una virtualidad real, ya que
prácticas sociales, como compartir, mezclarse o vivir en sociedad
se ven facilitadas por la virtualidad, denominándolo “espacio de
flujos” (castells, 2004).
Bajo esta premisa avanzamos hacia la educación de
dos espacios que conforman la sociedad del Siglo XXI.  En
terminología de Castells: la educación de los espacios de flujos y la
educación del espacio de lugares. Esta nueva perspectiva espacio-
temporal exige nuevos modelos de estructuras organizativas
de las escuelas que determinen no sólo el tipo de información
transmitida y valores de la educación, sino también cómo los
materiales se integran en el proceso de enseñanza-aprendizaje,
las funciones que se le atribuyen y los espacios que se le concede.
Apunta a que ante los nuevos y constantes cambios tecnológicos
lo más importante es aprender a adaptarse. “Lo importante no es
saber mucho, sino saber aprender a aprender, porque lo que sabemos
queda obsoleto en un corto número de años (…) lo esencial es ser
capaces de generar personalidades flexibles y adaptables a lo largo de
la vida”. (castells, 2012, p. 40). La universidad se reconvierte
en un actor estratégico global e interconectado (para Castells
no existirán más las carreras exclusivamente presenciales) para
el desarrollo de las sociedades, clave en la formación de las
fuerzas productivas, recursos humanos, y en la expansión de
oportunidades de una nueva modernidad.

4 Religión y Sociología

4.a) Breve resumen de los paradigmas clásicos y

contemporáneos

En el espacio que tenemos para este capítulo no podemos

abarcar todos los temas ni todos los paradigmas por lo que

116
sólo nos detendremos en algunos de ellos. Históricamente
el lazo entre sociología y religión ha sido muy estrecho. La
religión y la moral atraviesan las sociedades y las culturas. La
sociología de la religión estudia las múltiples dimensiones de ese
complejo fenómeno de creencias y prácticas con la perspectiva
y los instrumentos teóricos y empíricos propios de las ciencias
sociales. (cipriani, 2011).
En el caso de los sociólogos clásicos, Durkheim realizó
una búsqueda del hombre religioso primitivo, realizando un
estudio sociológico, más bien antropológico, que apuntaba a
comprender al hombre del presente a través de sus orígenes.

No estudiaremos, pues, la religión arcaica por el gusto de

exponer sus rarezas o sus singularidades. Si la hemos tomado
como objeto es porque nos ha parecido más apta que
ninguna otra para hacer comprensible la naturaleza religiosa
del hombre, es decir, para revelarnos un aspecto esencial y
permanente de la humanidad. (durkheim, 2013, p. 28)

Las religiones son una respuesta ante necesidades humanas

concretas. Los mitos y los ritos esconden la religiosidad. “Hace
mucho que se sabe que los primeros sistemas de representaciones que el
hombre se ha hecho del mundo y de sí mismo son de origen religiosos”.
(Ibídem, p. 27). Concluye que son realidades sociales producto
del pensamiento colectivo, vinculando lo religioso con lo social.
Buscó captar el elemento esencial a toda religión. Por ello acudió
a lo que, a su juicio, era la expresión más primitiva de sociedad
que pudo encontrar.
Weber, en cambio, entiende a la religión desde su propia
historicidad, por lo tanto la concibe como dinámica y cambiante.
Está convencido de que el capitalismo es la fuerza más grande
de la modernidad, por lo que indagará en los orígenes de una
conciencia económica. Para él será evidente que una educación
luterana, individualista, es facilitadora de una orientación

117
económica. Señala como espíritu del capitalismo “aquel criterio
con aspiraciones lucrativas, mediante el ejercicio constante de una
profesión, un beneficio racionalmente legítimo” (weber, 2004, p. 31)
La Religión aparece como un determinante esencial del
propio desarrollo económico: la específica racionalidad que
distingue al capitalismo occidental y que es un requisito esencial
de su desarrollo universal, resulta del impacto de la religión
sobre la vida económica (cipriani, op. cit.). Para Weber va a ser
la decisiva valoración ética de la vida profesional que implica la
Reforma.
Un constante y riguroso trabajo para alcanzar la propia
salvación, es la dinámica que va a determinar la personalidad
empresarial, pues el éxito en los negocios es signo de salvación,
y contribución a la gloría de Dios en la tierra En otras palabras,
al encontrarse el hombre predestinado a la salvación o no, sin
importar el obrar o el hacer en el mundo; ante tal incertidumbre
respecto a si se es un elegido o no, los calvinistas resolvieron la
necesidad de creer que uno es elegido, que está predestinado
a la salvación, pues en caso contrario se presenta como una
falta de autoconfianza y por ende de fe, de manera tal que la
vida ascética y el trabajo duro fueron consideradas formas de
afirmar esa autoconfianza. Entonces, si bien para los calvinistas
las buenas obras son inútiles como medio para alcanzar la gracia
divina (pues se está predestinado), son indispensables como
signos de gracia.
Adentrándonos en los contemporáneos encontramos
que Parsons puso énfasis en la religión como práctica
institucionalizada y orientadora de valores. En este sentido
juega un papel trascendente de estabilidad social. “Las creencias
religiosas tienden a integrarse en sí en provecho de la estabilización
del sistema” (parsons, 1984) (de la garza Toledo, 2006, p. 301).
Asimismo, indica que la religión ejerce su influencia a través del
compromiso motivacional del individuo. Este desplazamiento
hacia el individuo será la característica de la religión en la

118
sociedad moderna. En último término, la religión es una
cuestión de elección individual Este giro hacia lo individual, ve
reflejada la situación en los Estados Unidos donde existe una
clara separación de la religión respecto de las cuestiones políticas
En el caso de Habermas, ha reflexionado sobre la manera
adecuada de presentar la religión en el ámbito público de las
sociedades modernas. Para Habermas la religión constituye
una función mediadora entre dos polos opuestos: los
fundamentalismos y los secularismos, ubicándolo en la esfera
pública. La separación entre Iglesia y Estado exige que entre estas
dos esferas haya un filtro procedentes proveniente de lo público
(habermas, 2009). Habermas establece los valores religiosos
como el fundamento de la democracia por contribuir a las
reglas o los procedimientos, sino que cree indispensable que las
religiones renuncien a sus pretensiones dogmáticas, acepten la
autoridad de la ciencia y se sometan al derecho secular (cipriani,
op. cit.). Habermas señala que la religión no es sino una etapa de
la evolución sociocultural de la humanidad y de la conciencia del
ser humano, en camino de ser superada y sustituida por la razón
humana (urrutia león, 2015) Defiende al Estado constitucional
democrático como capaz de justificarse a sí mismo, es decir,
que no depende de tradiciones religiosas. Busca sustituir a la
religión como elemento legitimador del Estado por la ética
comunicativa y la burocracia estatal, porque la presencia de la
religión comprometería la neutralidad que debe mantener el
Estado ante ciudadanos con creencias distintas. La intención de
Habermas es desarrollar un sistema social capaz de alcanzar un
consenso racional, entendido por todos, mediante el diálogo,
es decir a través de la “razón discursiva”. (habermas, 1989).
Sin embargo, con el paso a sociedades plurales, es imposible
justificar la validez de las normas morales recurriendo a un
Dios. En la medida en que muchos ciudadanos no son creyentes
y los creyentes no creen en lo mismo, Habermas (1999, p. 33)
señala que:

119
 los mandamientos morales, tras el colapso de una imagen
del mundo católica, vinculante para todos, y con el paso a
una sociedad pluralista por lo que hace a las concepciones
del mundo, ya no se pueden justificar públicamente desde
la perspectiva trascendente de Dios.

La perspectiva tomada por Habermas es aquella racional

y secular, pero no se muestra contrario a la religión, a la que
de todos modos le pide que recurra a un discurso que permita
dialogar con el mundo laico (cipriani, op. cit). En la era, que
el cataloga como post-secular, es necesario que el Estado laico
no se imponga sobre los creyentes, para que puedan profesar su
religión, como para que puedan cooperar social y políticamente.
La secularización en la nueva sociedad postsecular tiene que
superar el “error” de creer que entre la religión y la actitud
secular existe una incompatibilidad (conill, 2007).

4.b) Maritain

El cristianismo valoró especial y positivamente las posibilidades

que la sociología ofrece como cuerpo de conocimientos y su
aptitud para el análisis-aún desde un prisma influido por la
religión-, del individuo y la comunidad. Su cuadro más destacado
sin duda ha sido Jacques Maritain, educado en el protestantismo
y convertido al catolicismo, un filósofo que recorrió varios
centros universitarios europeos y norteamericanos de excelencia,
trabajando activamente en asuntos de derecho internacional y
ejerciendo la diplomacia.
Una empresa intelectual influida por el cristianismo,
importa un trabajo relativamente autónomo, en el cual la
búsqueda del saber no está sola.

El aporte esencial del cristianismo al orden del espíritu,

como lo señala Maritain, es el revelarse como síntesis y
jerarquía del saber, en oposición al mundo antiguo en el

120
 que se transparentaba una real rivalidad entre las disciplinas
humanas, tanto en el aspecto de competencia cuanto en el
de conclusiones (Eluchans, 1948, p. 8).

Maritain no elude ese desafío. Su obra recupera la

centralidad del concepto “persona” (concepción antropológica-
fenómeno “personalista”), cuya raíz se remonta a Santo Tomás
de Aquino (López-Casquete de Prado, 2014), y procura
conducir su ejercicio intelectual interconectando las diversas
ramas científico sociales y las apunta hacia el dogma de la fe que
se encuentra en la “cima del conocimiento” (Eluchans, op. cit).
Esta búsqueda “procura servir de freno a las tendencias totalizadoras
del marxismo y del nazismo como al individualismo exacerbado”
(Burgos, 1997) (López-Casquete del Prado, op. cit.). Ello, ha
generado reparos en la comunidad científica, aunque la posición
se ha defendido indicando que no se trata ni de un renuncio o una
subestimación, sino de una lectura realista de las posibilidades
humanas, limitadas ante lo sobrenatural, pero fundadas en un
propósito de bien común entendido como un ideal de sociedad
a buscar, construir, realizar, proteger, corregir y recrear en una
espiral sinuosa, pero siempre dirigida hacia adelante y hacia
arriba(Theilard de Chardin, 1967; Botasini, 2014). En reversa,
fue también parte de un movimiento destinado a criticar la
actitud cientificista típica del positivismo (López-Casquete del
Prado, op. cit.).

Y siendo la Sociología no sólo análisis de fenómenos

sociales, sino también fundamentación de principios
de acción y explicación de tendencias y aspiraciones
del hombre, no está ajena a lo valorativo humano y, de
consiguiente, no está lejos ni de la Filosofía ni de la
Teología (Eluchans, op. cit, p. 7).

Desde esta mirada, se explica que el hombre es objeto de

estudio desde diversas perspectivas científico sociales o naturales.

121
Aquella que indague sobre el ser, entendida como subordinada
a la revelación cristiana, en un primer momento se encontrará
limitada, pero complementada por aquella

Junto a esta influencia aparece aquella que reafirma y

esclarece los conceptos sociológicos. Cuando el estudioso
de las cuestiones económico-sociales cree haber descubierto
que la armonía es indispensable,para la prosperidad y trata
de arraigar su conclusión en un juicio de valor, es la voz de
la- revelación la que le’ indica que serán bienaventurados
los pacíficos, y será la ciencia rectora del pensamiento
la que le demostrará que el ser humano tiende hacia la
paz como hacia un elemento irrenunciable en su destino
(Eluchans, op. cit., p. 9).

Otro aspecto importante estará dado por la presencia de

leyes permanentes, que la sociología cristiana relativiza, dada la
libertad y la autodeterminación humana.
En este contexto, Maritain se reivindica como tomista,
aunque se lo considera heterodoxo en algunos aspectos, más
orientado hacia una visión más estructural –algún autor dirá
que media entre el tomismo y ciertas instancias personalistas
(Burgos, 1997) (López-Casquete del Prado, op. cit). Asocia la idea
de “Civilización” a la de “Cultura”, indicando que representan la
plenitud de la vida humana, no sólo materialmente necesaria y
suficiente, sino también moral -artística y ética- “desarrollo que
merece propiamente ser llamado humano” (Maritain, 1934, p. 2), el
cual es inherente a la naturaleza del hombre, complementado
por el espíritu y la libertad, en le cual el elemento religioso
desempeña un papel fundamental.

El concepto de individuo remite a la idea de especificación

dentro de un conjunto. La categoría de individuo no es en
sí negativa, ya que es condición de posibilidad de nuestra
existencia; ella sitúa a cada ser humano en el espacio y lo

122
 diferencia del resto. En el sistema mariteniano, el concepto
de individuo atiende a la relación del hombre con el mundo
sensible; es decir, es la dimensión material la que ofrece
la base ontológica al individuo. Ya que el concepto de
individuo remite a un conjunto mayor, el bien particular de
cada individuo está subordinado al bien común colectivo,
puesto que ningún individuo puede pretender que
prevalezcan sus intereses por encima de los del conjunto
(López-Casquete del Prado, op. cit. 113).

Este razonamiento, guarda alguna semejanza con el

Adam Smith de la “Teoría de los sentimientos morales” ( ) que
no fue seguido en estricto por los economistas liberales. En la
visión de Maritain, lo individual y lo colectivo se equilibran en
torno a la “persona”, y se orientan a sus fines últimos(de orden
supratemporal), sin relativizarlos, sino procurando armonizar
todo el circuito en torno a valores, a la dignidad, la amistad, el
bien común. Para el autor,

El ser persona implica (…) la donación de sí mismo en la

libertad y el amor; es decir, que el ser humano se realiza
–o destruye- en la relación que establece con otros seres
humanos y con el entorno, porque está dotado de
espiritualidad (es un espíritu corporalizado) (Centro de
Bioética Juan Pablo II, 2008)

Lo profano o temporal no se contrapone a lo sagrado:

aquel, esencialmente humano procura complementarse con
éste, de modo de inspirar una nueva manera de ser, de actuar,
un nuevo estilo u ola de espiritualidadque pueda gradualmente
influir en las conductas temporales a modo de “nueva santidad”
(Maritain, op. cit).

Y no sólo a nivel teórico abstracto; una de las virtudes

del sistema de Maritain es su capacidad para inspirar la

123
 actuación concreta de los agentes sociales. Una renovación
en nuestro paradigma antropológico ha de conllevar
necesariamente un cambio en las distintas ramas del
saber, como acabamos de decir. Y, por supuesto, también
apuntaría a un replanteamiento no sólo de la economía
como ciencia, sino del mismo hecho económico, de
la economicidad. En este sentido, Margenat destaca la
importancia de la gratuidad en la obra de Maritain, la cual
funda la comunidad y unifica a los hombres de manera que
no haya barreras o confines. (López-Casquete del Prado,
op. cit. 359)

Para lograr esos objetivos, deberán actuar un sinnúmero

de actores que comulgarán en la idea de “persona” y de sus
objetivos: la familia, las organizaciones intermedias -no estatales-
y el sector público, destacándose que “la sociedad ha de estar al
servicio de la persona; y el Estado – definido como el conjunto
de instituciones políticas que estructuran jerárquicamente la
sociedad- es un mero instrumento al servicio de la comunidad
política (Centro de Bioética Juan Pablo II, 2008)
En ese proceso, tendrá un rol central la educación cuya
tarea “… no consiste, evidentemente, en esta abstracción platónica
que es el hombre en sí mismo, sino en formar a un niño determinado,
que pertenece a una nación, a un medio social y a un momento
histórico dados” (Maritain, 1981). Explica tres significados
para el término: como educación “en sentido amplio”, que
incluye la informal, como específico aporte de los adultos en la
formación de los jóvenes, y en un sentido estricto, la actividad
del sistema educativo.

124
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128
Módulo 4
La inclusión de la educación en la
Constitución Nacional

Bloque de Constitucionalidad Federal; Derecho Público

Provincial; Cartas Orgánicas Municipales

1. El Derecho a la Educación

El Derecho a la Educación constituye un derecho fundamental

inherente a la dignidad del hombre, con anclaje y reconocimiento
expreso en la Constitución Argentina y los Tratados de
Derechos Humanos con jerarquía constitucional (art. 75 inc.
22). Se lo denomina derecho “instrumental”, por cuanto resulta
indispensable para el ejercicio de otros derechos y derecho
“estratégico” por su estrecha relación con la calidad democrática
y el desarrollo sustentable.
En lo que refiere a su contenido y extensión, la “educación”
es un derecho subjetivo “universal”, por cuanto su titularidad
se extiende a todas las personas sin discriminación alguna;
“integral”, por cuanto se proyecta en toda la persona -
dimensiones física, intelectual, espiritual, moral y cívica- y
“permanente”, por cuanto su ejercicio se extiende durante toda
la vida de la persona, como derecho y deber.
En su faz operativa, se aplica el estándar de “calidad
educativa” como ponderador cualitativo de la prestación,
construido sobre la base de distintos indicadores, ej. contenidos
de las asignaturas, ejercicio en las destrezas y habilidades de
los alumnos, condiciones de trabajo del docente, insumos de
los estudiantes, horas de clase, estado edilicio y mobiliario del
establecimiento, etc.

129
 Finalmente, en relación a los sujetos pasivos, la realización
de este derecho recae sobre el sistema educativo, regulado por
el Estado y brindado en todo o en parte por éste -según el país-,
integrador de las pautas de crianza, formación y aprendizaje en
la familia y la sociedad, como así también las instancias formales
escolarizadas y universitarias, públicas y privadas.

2. Importancia

El derecho a la educación reviste importancia superlativa desde

los planos político-institucional, económico y sociológico. A
continuación se explica cada uno de ellos.

2.a) Importancia Política: educación en derechos humanos

y calidad democrática

Tradicionalmente se ha definido Democracia como una forma

de gobierno caracterizada porque el poder reside en el pueblo y
es éste el que gobierna a través de sus representantes (robledo,
2010a). En la hora actual, el proceso de constitucionalización
de los derechos humanos nos obliga a realizar una relectura
del término, a la luz de los derechos humanos y las garantías
judiciales en los Estados democráticos (ibídem). En esta línea la
Corte Interamericana de Derechos Humanos sostiene que “[e]
n una sociedad democrática los derechos y libertades inherentes a la
persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada,
cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en
función de los otros”. En este orden de ideas, ha apuntado también que
“el sistema democrático(…) dispone límites infranqueables en cuanto
a la vigencia constante de ciertos derechos esenciales de la persona”.
Es decir, que no se puede concebir democracia sin garantías
ni derechos humanos. Son conceptos interdependientes que
se definen recíprocamente. (ibídem) El desconocimiento y la

130
insatisfacción de los derechos fundamentales, así como la falta
de mecanismos para reclamar su realización, son descriptores de
baja calidad democrática.
En esta línea, sostenemos que la “educación” constituye una
piedra angular en la configuración y vigencia de la “democracia”,
por cuanto se erige como una premisa insoslayable para el ejercicio
de los derechos fundamentales y efectividad de la Constitución.
La educación forma a la sociedad en la participación ciudadana
y defensa de los derechos constitucionales.
Remitiéndonos a las investigaciones socio-jurídicas en la materia,
no podemos soslayar que, conforme los resultados arrojados por
la “Encuesta de Cultura Constitucional Argentina”, el 77% de los
argentinos desconoce la Constitución, ubicándose el segmento
de menor educación en los índices más bajos; ello evidencia
que “el grado de conocimiento de la Constitución está estrechamente
vinculado al nivel educativo” (mora y araujo, et.al., 2005, p. 85).
Se pone en jaque el sentido de pertenencia, estrechamente
relacionado con la interacción, la cultura y el contexto social
(Mercado Maldonado y Hernández Oliva, 2008). Se acentúa
la fragmentación, la propia institución educativa pierde vínculo
con el derecho a la educación y pierde aptitud para erigirse en un
espacio para la socialización (Tenti Fanfani, 2010). La anomia 5
cultural que se registra en nuestro país se vincula estrechamente
con la fragmentación y el deterioro de los procesos de educación
–formal y no formal-.
En este sentido, siguiendo a Peter Haberle, notamos que
un estado educado con fuerte sentimiento de la Constitución
y una opinión pública sensible a la cultura de los derechos

5 Volvemos al origen del concepto “anomia”, en Durkheim, que la usó

fundamentalmente para explicar la desorientación de quienes habían emigrado
al campo a la ciudad en búsqueda de oportunidades laborales que no se habían
concretado según sus expectativas y que sufrían una significativa crisis de
pertenencia, pues habían perdido la de origen, y no alcanzaban una nueva en el
ámbito urbano. Sobre el concepto de anomia y derecho, ver nino, 1993.

131
fundamentales desarrollan un rol de vigilancia, (haberle, 1997)
y participación activa en la política mediante su opinión, crítica,
mecanismos de democracia directa (vgr. Consulta e iniciativa
popular), diseño de proyectos, participación en Fundaciones y
ONGs, defensa y ejercicio de los derechos, etc.
Con una cultura cívica sólida y fuerte se obtienen
ciudadanos más responsables, ciudadanos partícipes de la
vida política y, como expresa Frías, avanzaremos a cumplir
la premisa orteguiana de que todos los todos del todo social
participen en las múltiples empresas que comprometen el bien
común. (frías, 1998)

2.b) Importancia Económica: educación como premisa del

Desarrollo Sustentable (cláusula de prosperidad)

En septiembre del año 2000, ciento ochenta y nueve estados y

las instituciones de desarrollo más importantes a nivel mundial,
en el marco de la Cumbre del Milenio, se comprometieron a
garantizar para el año 2015 la consecución de 8 objetivos de
desarrollo, entre los cuales se destaca: el logro de la educación
primaria universal para que todos los niños y niñas del mundo
puedan terminar un ciclo completo de enseñanza inicial y el
fomento de una asociación mundial para el desarrollo (onu,
2008) (robledo, 2009). Posteriormente, el concierto de naciones
decidió proclamar el “Decenio de las Naciones Unidas de la
Educación para el Desarrollo Sostenible”, comenzando éste el
1º de enero de 2005.6 Su objetivo global es, según se expuso en
la Res. 59/237 de la Asamblea General de las Naciones Unidas,
lograr integrar los principios, valores y prácticas del desarrollo
sostenible en todos los aspectos de la educación y la enseñanza.
(unesco, 2008) (robledo, 2009)

6 Las Naciones Unidas designaron a la UNESCO como órgano responsable de la

coordinación y promoción de la década de la educación con miras al desarrollo
sostenible.

132
 Como puede inferirse de lo expresado, en el mundo de hoy,
en el que todos necesitan de todos7, el proyecto internacional de
desarrollo se funda decididamente en la educación. La consigna
es muy simple: “educación para el desarrollo”.8 El derecho a la
educación debe ser la base del proyecto de desarrollo de un país,
tal como lo indica el art. 8 de la Declaración de Desarrollo de
1986.
Se define al “derecho al desarrollo” como un derecho
contenedor de todas las condiciones mínimas que deben
satisfacerse para que una persona goce de un nivel de vida
digno; “no puede concebirse como sinónimo de crecimiento económico,
sino que implica una idea múltiple, compleja que supone el progreso
económico, social, cultural e incluso político con un objetivo final de
justicia”. (gro espiell, 1991, p. 191) En la lección inaugural de
la Tercera Sesión de Enseñanza del Instituto Internacional de
Derechos Humanos (Fundación René Cassin), Keba M´Baye,
primer presidente de la Corte Suprema de Senegal, afirmó
por primera vez que el desarrollo es un derecho del hombre
(ibídem). La comunidad internacional ratificó esta tesitura en
La Declaración de Filadelfia de 1944 (OIT), (sticca, 2003), en
la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo de 1986 9, en
la Cumbre Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo de
Río de Janeiro10, Conferencia mundial de Derechos Humanos

7 Cfr. Carta de las Naciones Unidas art. 1 inc. 3.

8 En la historia americana encontramos un valioso antecedente a esta premisa
durante los primeros decenios del Siglo XIX en el Virreinato del Río de la Plata.
El General Manuel Belgrano, a cargo de uno de los ejércitos de granaderos, luego
de volver victorioso de las batallas del norte, fue premiado con cuarenta mil pesos
por la Asamblea General Constituyente. El General, ordenó que se destinara dicha
suma de dinero para la fundación de cuatro escuelas en el interior del país. (tula,
1942, pag. 25) Con dicho gesto, el libertador transmitió un mensaje: la paz y el
desarrollo no se obtienen con las armas sino con la educación. La consigna fue
muy clara “educación para el desarrollo” ( robledo, 2009).
9 Fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la
Resolución 41/128, el 4 de diciembre de 1986.
10 Conferencia celebrada en Río de Janeiro, Brasil, del 3 al 14 de Junio de 1992

133
de Viena11, Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social de las
Naciones Unidas de Copenhague12, Conferencia Internacional
sobre Población y Desarrollo del Cairo13, Conferencia Mundial
sobre las Mujeres de Pekín14, Conferencia sobre Asentamientos
Humanos de Estambul15, Conferencia sobre Financiación para
el desarrollo de Monterrey16 y la Cumbre Mundial sobre el
Desarrollo Sostenible de Johannesburgo17.
El primer concepto normativo de derecho al desarrollo está
en el artículo 1 de la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo
Adoptada por la Asamblea General de la O.N.U. (resolución
41/128) de 4 de diciembre de 1986, cuya letra lo define como:
“un derecho humano inalienable en virtud del cual todo ser humano
y todos los pueblos están facultados para participar en un desarrollo
económico, social, cultural y político en el que puedan realizarse
plenamente todos los derechos humanos y libertades fundamentales, a
contribuir a ese desarrollo y a disfrutar del él”.
El objeto del derecho se corresponde con las múltiples
dimensiones del hombre. Es, por tanto, “multidimensional y
esencialmente no lineal” (adelman, 2000, p.15). El derecho al
desarrollo no es sólo un derecho sino que es la síntesis de todos
los derechos del hombre (gro espiell, op. cit.). Asimismo,
corresponde apuntar que en el concepto normativo referenciado
se lo define como un derecho individual y colectivo, titularizado
tanto por cada persona y por cada pueblo.
La definición de la Declaración fue completada en el año
1987, cuando la noruega Gro Harlem Brudtland en el informe
“Nuestro Futuro Común”, de la Comisión de Medio Ambiente

11 Conferencia celebrada en Viena, Austria, del 14 al 25 de Junio de 1993.

12 Cumbre celebrada en Copenhague, Dinamarca, del 6 al 12 de Marzo de 1995.
13 Conferencia celebrada en el Cairo, Egipto, del 5 al 13 de Septiembre de 1994.
14 Conferencia celebrada en Pekín, China, del 4 al 15 de Septiembre de 1995.
15 Conferencia celebrada en Estambul, Turquía, del 3 al 14 de Junio de 1998.
16 Conferencia celebrada en Monterrey, México, del 18 al 22 de Marzo de 2002
17 Cumbre celebrada en Johannesburgo, Sudáfrica, del 26 de Agosto al 4 de
Septiembre de 2002

134
y Desarrollo de Naciones Unidas, a la noción de desarrollo
humano le agregó cualidad de “sostenible”, que luego se
cambiaría por “sustentable” por tener esta última palabra una
mejor identificación con la idea de perdurabilidad. Redefinió el
concepto-de ahora en más “desarrollo humano sustentable”-
para que se compatibilizaran los aspectos ambientales,
económicos y sociales desde una perspectiva solidaria. Años
más tarde, en 1992, la definición de desarrollo sostenible se
precisó en el Principio 3 de la Declaración de Río sobre el Medio
Ambiente y el Desarrollo, como: “aquel desarrollo que satisface
las necesidades de las generaciones presentes sin comprometer
las posibilidades de las generaciones futuras para atender sus
propias necesidades”.
En suma, la educación constituye el eje sobre el cual se
cimenta el programa de desarrollo sustentable en nuestros días.

2.c) El derecho a la educación y la movilidad social.

En la hora actual, la educación constituye una condición

absolutamente necesaria y determinante para la movilidad
social. La escuela es la institución que brinda las herramientas
que conducen al desarrollo de una sociedad democrática, al
ejercicio de la ciudadanía plena, que otorga condiciones para
la empleabilidad y que promueve el desarrollo económico
del país (duro, 2002). Con este temperamento, el Comité de
Derechos Económicos Sociales y Culturales (1999) ha señalado
que la educación es “el principal medio que permite a adultos
y menores marginados económica y socialmente salir de la
pobreza y participar plenamente en sus comunidades”.
En este marco, la educación funciona como un factor de
movilidad social en Argentina y, por tanto, como un presupuesto
ineludible para su desarrollo. Tomando como punto de
referenciael estudio multidimensional sobre la evolución de la
estratificación social de la Argentina del último cuarto de siglo

135
elaborado por Mora y Araujo y CEPAL (2002), que se titula: “La
Estructura social de la Argentina: Evidencias y conjeturas acerca de la
estratificación actual” 18. Dicho estudio utiliza el “Índice de Nivel
Económico Social” (N.E.S.), que toma como referencia tres
condiciones básicas para determinar en qué clase social se debe
ubicar cada persona:
• Educación
• Ocupación y
• Posesiones materiales (acceso al consumo)
El estudio mencionado, realiza una radiografía de la
pirámide social argentina que arroja los siguientes datos:
La clase alta representa un 18% y se caracteriza por:
-Educación: la mayoría posee título universitario
-Ocupación: empleadores, gerentes y trabajadores en
forma autónoma
-Posesiones Materiales: bienes de lujo y comodidad
La clase media representa un 48% y se caracteriza por:
-Educación: la mayoría terminó el secundario
-Ocupación: empleados sin jerarquía y trabajadores en
relación de dependencia
-Posesiones Materiales: estilo de consumo moderado.
Computadoras, televisión y automóvil.
La clase baja representa el 34% y se caracteriza por:
-Educación: la mayoría no completó el primario
-Ocupación: alta desocupación y empleos informales e
inestables
-Posesiones materiales: televisión.19

18 Las conclusiones de este trabajo se basan en 14.000 encuestas realizadas a

hombres y mujeres de más de 18 años, en todas las provincias de la Argentina,
durante los años 2000 y 2001.
19 Debe agregarse a dichas estadísticas que Argentina es un país de “estructura
dual”. Los índices de desigualdad social y pobreza se acentúan más en el interior
del país y en las zonas rurales.

136
 En base al informe de Mora y Araujo, es dable sacar las
siguientes conclusiones parciales:
a) La estructura de clases ha recorrido un camino evolutivo
en los últimos 60 años caracterizados por una “movilidad social
descenderte”, en la que la brecha entre ricos es cada vez más
grande. Susana Torrado, ha definido esta tendencia como un
proceso caracterizado por una clase alta numéricamente ínfima
en curso de enriquecimiento absoluto, una clase media en curso
de pauperización relativa y una clase obrera numéricamente alta
en curso de pauperización absoluta (torrado, 1992).
b)La Clase Media no es un estrato homogéneo. Por un
lado, señala Mora y Araujo, existe un grupo que aspira a un
estilo de vida de clase alta, constituyendo lo que él denomina
“clase media competitiva”. Su educación formal es lo que le
permite aspirar a la movilidad social ascendente. Por otro
lado, otro grupo designado por el consultor como “cultura
del sindicalismo activo y clase media tradicional” limitan cada
vez más su consumo y tienen una fuerte tendencia hacia la
movilidad social descendente.
Luego de analizar las tres dimensiones del N.E.S. en cada
estrato de la sociedad, se pregunta si, aún cuando las tres varían
en cada clase, alguna de ellas determina influye más fuertemente
en la posición social de las personas, a lo que concluye diciendo
que las desigualdades más fuertes se encuentran en el campo
educativo y son estas las que terminan marcando las fronteras
entre los diversos grupos sociales.
Los estudios indican que “la conclusión universal de la
primaria no garantiza la reducción de la pobreza” (acevedo,
2008). En el año 2000, la CEPAL estimó que, como promedio
regional, se requiere un mínimo de 10 a 13 años de educación
formal para contar con buenas probabilidades de no caer o no
seguir en la pobreza. Por tanto, urge incrementar el acceso y
la conclusión de la educación secundaria, que permita acceso a
mejores empleos (villatoro, 2006) y favorezca el ascenso en la
posición social.

137
 La pobreza se nos presenta como un círculo vicioso en el
que los niños y niñas reproducen modelos de vida de sus padres.
En materia educativa, el nivel de escolaridad de los padres, según
CEPAL y UNESCO, tiene enorme influencia en la escolaridad
de los hijos. “En promedio, si un padre nunca fue a la escuela,
los hijos estudian un promedio de 3 años, pero si el padre tiene
educación superior, el hijo cursará un promedio de 13 años de
estudios” (cepal, 2007). Kazol ha definido como una “bomba
pedagógica” a la situación de pobreza a la que están condenados
los hijos de padres analfabetos (rivero, 1999). Va de suyo, que
para que la educación funcione efectivamente como factor
desarrollo se requiere la cobertura total preescolar y primaria,
al menos un 75% de egreso de la enseñanza secundaria y la
erradicación del analfabetismo.20
Desde muy temprana edad, niños y niñas abandonan
la escuela para trabajar, como una directriz familiar para
incrementar los ingresos económicos y poder subsistir. De este
modo, se conforma una cadena perversa entre el trabajo infantil
y el fracaso escolar (madinger, 2002).

20 En la segunda Cumbre de las Américas (Santiago de Chile, abril de

1998) los Jefes de Estado y Gobierno participantes adoptaron un Plan de
Acción en el que en materia de educación se contempla el logro de estos
objetivos generales para el año 2010 (cepal, 2007)

138
 Existe una relación directamente proporcional entre
la educación y la posibilidad de ascenso social: a más años de
estudio, más posibilidades de percibir mayores ingresos (cepal,
2001-2002) Los niños y niñas sin educación se encuentran en
una situación de desventaja y desigualdad de oportunidades
ya que sólo podrán acceder en el futuro a ocupaciones de
menor calificación y mal pagas (duro, op. cit.). Este escenario
los condenará a reproducir el estado de pobreza en el que se
encuentran. Correlativamente, el grado de educación constituye
un vehículo de movilidad social ascendente.

3. El Derecho a la Educación en la Constitución

Nacionaly Tratados de Derechos Humanos con
jerarquía constitucional

El Derecho a la Educación integra el estatuto de derechos

fundamentales reconocido por nuestra carta magna, desde su
sanción originaria en el año 1853, y reforzado por los Tratados
de Derechos Humanos con rango constitucional (art. 75 inc. 22).
En particular, ha sido receptado en los arts. 5, 14, 41, 21, 75
inc. 17 y 19, 125 de la Constitución Nacional; en el art. XII, XIII y
XXX de la Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes
del Hombre; en los arts. 26 y 27 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos; en los arts. 6, 10, 13, 14 y 15 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales;
en los arts. 18 y 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos; en los arts. 5 y 7 de la Convención Internacional
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
Racial; en los arts. 10 y 14 de la Convención Internacional sobre
la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer; en los arts. 12 y 26 de la Convención Americana de
Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica); en el

139
art. 10 de la Convención contra la tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes y en los arts. 17, 18, 28, 29 y
31 de la Convención sobre Derechos del Niño.

3.a) Derecho de Enseñar y Aprender

El art. 14 de la Constituciónhistórica de 1853 enuncia el

derecho a la educación con la fórmula “derecho de enseñar
y aprender”. Desde una aproximación literal, no es casual
que estampen conjuntamente, unidos por la partícula
gramatical “y” que significa conjunción, las acciones de
“enseñar” y “aprender” merced su complementariedad e
interpedependencia, como dos caras de una misma moneda
(robledo, 2009) en el proceso educativo.
De todos modos, debemos advertir que la fórmula “enseñar
y aprender” no debe leerse estrictamente desde la semántica
terminológica sino, como enseña Bidart Campos (2000), ha de
interpretarse como alusiva de contenidos mucho más amplios
que los que puede insinuar el vocabulario; apelándose al derecho
a la educación y al derecho a la cultura, al derecho a informarse,
o a investigar en todos los campos del saber humano, el derecho
de difundir los conocimientos, informaciones, investigaciones,
etc. Incluso, en su alianza con la cultura, confluir en el concepto
del desarrollo humano.
En lo que refiere al derecho a enseñar, se pone el acento
en el deber constitucional del Estado de garantizar por sí
y a través de los institutos del sector privado, el acceso a la
educación formal, ejerciendo en todo momento su potestad
reglamentaria y fiscalizadora. Se vincula también con el principio
de subsidiariedad en virtud del cual la responsabilidad de la
formación se distribuye verticalmente entre la unidad social más
pequeña –familia- y la más grande –el estado- de acuerdo a la
capacidad y necesidad de cada uno.

140
 En la órbita del derecho a enseñar, encontramos además
el capítulo del estatuto de derechos del docente, que tutela su
situación laboral particular, en los ámbitos público y privado.
En lo que refiere al derecho a aprender, la Corte Suprema
de Justicia de la Nación refiere que los padres -en cuanto agentes
naturales y primarios de la educación de sus hijos, tal como se
los define en el art. 44 inc. a) de la ley 24.195- tienen derecho
a elegir “...la institución educativa cuyo ideario responda a sus
convicciones filosóficas, éticas o religiosas” y, como integrantes
de la comunidad educativa, pueden participar en las actividades
de los establecimientos, incluso interviniendo en alguna medida,
efectuando peticiones o sugerencias relativas a los planes de
estudio, contenidos y enfoques pedagógicos. Sin embargo,
carecen de derecho a definir o conformar el proyecto educativo
institucional, pues éste es un ámbito propio de competencia de
aquéllos que tienen a su cargo la dirección de los establecimientos,
quienes cuentan con atribuciones bastantes para producir las
innovaciones que consideren pertinentes. En tal sentido, el
derecho de aprender, previsto en el art. 14 de la Constitución
Nacional, no comprende el interés de los estudiantes a que los
planes de estudio permanezcan inalterables (v. sentencia del 9
de marzo de 1999, que remite a los fundamentos del dictamen
de esta Procuración General, “in re” P. 512, L.XXXIII “Padres
de alumnos de colegios dependientes de la U.N.C. interpone
recurso art. 32 de la ley 24.521” -La Ley, 1999-F, 315-).
Las ofertas educativas estatales suponen, no sólo el
reconocimiento del derecho de aprender a través de la prestación
del servicio educativo, sino también un beneficio social, y es en
función de tal beneficio que el Estado puede legítimamente
limitarlas o restringirlas, a través de la modificación de los planes
de estudio, circunstancia que no altera el derecho de educarse de
los habitantes respetando la autonomía personal, la promoción
del proceso democrático y la igualdad de oportunidades sin
discriminaciones, de conformidad con el inc. 19 del art. 75 de la

141
Constitución Nacional, y los demás derechos que la ley federal
de educación reconoce expresamente en su art. 43.

3.b) Educación Primaria: umbral de mínimo constitucional

En un estado federal como el argentino, en el cual el poder

se distribuye verticalmente con base territorial, en distintos
niveles de gobierno -uno federal o nacional que es soberano,
uno provincial que es autónomo-, cada una de las veintitrés
provincias dicta su propia Constitución mediante la cual se
organiza política e institucionalmente.
Sin embargo la “autonomía provincial” no es absoluta.
La Constitución Nacional, a través de su art. 5, establece cinco
presupuestos esenciales que deben ser respetados por todas las
cartas magnas locales. Uno de ellos, es “asegurar la educación
primaria”. La “educación” es extraída del amplio estatuto de
derechos constitucionales como un eje central del ideario
político y bisagra del federalismo argentino. Impone un límite al
poder constituyente provincial en cuanto al reconocimiento de
un umbral de educativo de mínimo, que conforma la educación
primaria.
No cabe dudas que la educación en argentina es mucho
más que un derecho; es un contenido basal de nuestra cultura
que “nutre las creencias y la ideología de nuestra Constitución”
(barrera buteler, 1995) y Federalismo.

3. c) Equidad y Gratuidad de la Educación

El art. 75 inc. 19 consagra los “principios de gratuidad y equidad

de la educación pública estatal”- sin diferenciar según se trate
de nivel primario, secundario o universitario-, los que deberán
ser garantizados por el Estado, mediante el dictado de leyes de
organización y de base de la educación nacional.

142
 La interpretación de este postulado no ha sido pacífica,
gestando en la doctrina, jurisprudencia y política educativa,
discusiones en las que se han derramado ríos de tinta y, que
aún no se ha resuelto de manera definitiva. La discusión se
intensifica principalmente en la educación universitaria, nivel no
obligatorio por la normativa nacional.
En general, se sostiene que los conceptos de “gratuidad”
y “equidad” no son contradictorios. Sin embargo, se arriba
a posiciones divergentes en cuanto a la manera en que deben
ser conciliados, mediante relaciones de coordinación y
subordinación.
Para un sector, la gratuidad significa lisa y llanamente la
prohibición de arancelamiento o pago de cuotas para poder
acceder a la educación pública estatal. Por otro lado, equidad
“no quiere decir que el que alumno que está en condiciones de
pagar pueda tener que pagar, sino algo muy distinto: que como
sumatoria a la gratuidad, el que realmente carece de recursos
debe recibir todavía algo más que la exención del arancel; por ej.
un subsidio para los gastos de estudio” (bidart campos, op. cit.,
p. 45). La equidad opera como una directriz constitucional que
orienta políticas diferenciadas a favor de quienes se encuentran en
situación desventajosa para acceder a los estudios, en comunión
con el principio de “igualdad real de oportunidades” (art. 75 inc.
19 y 23). La gratuidad conforma el piso mínimo garantizable en
el acceso a los estratos educativos a cargo del Estado.
Para otro sector, el principio de gratuidad unido al de
equidad, en modo alguno significa que la enseñanza que emana
del estado deba ser gratuita, sino moderada en función de la
equidad. Se admite que los establecimientos públicos puedan
imponer contribuciones y tasas razonables por los servicios que
prestan a los estudiantes que gozan de una satisfactoria situación
económica, siempre que ellos estén prioritariamente destinados
a becas, préstamos, subsidios, créditos y otras modalidades que
faciliten el acceso a la instrucción de los que menos tienen. No

143
sería justo ni equitativo que la sociedad tenga que solventar los
costos estudiantiles de aquellos que poseen recursos suficientes
a tal fin (badeni, 2006).
La gratuidad de los estudios universitarios está instalada
en nuestro país desde antiguo, no encontrándose en tal sentido
antecedentes de arancelamientos o matrículas, salvo el caso de
algunas facultades que cobran tasas en los casos de exámenes
repetidos, o el arancelamiento por el postgrado (quiroga
lavié, 2003).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, se pronunció
sobre el tópico en el caso “Estado Nacional-Ministerio de Cultura
y Educación formula observación de Estatutos UN Córdoba”,
resolviendo la mayoría del Tribunal la inconstitucionalidad de
de dichos estatutos universitarios que imponían la gratuidad
absoluta, por entender afectado el principio de equidad
garantizado por la Constitución (loiano, 2010).

3.d) Universidades Nacionales: autonomía y autarquía

La Corte Suprema define a la “autonomía de la universidad”

como libertad académica y de cátedra21; lo que significa la
facultad de redactar por sí misma sus estatutos, designar sus
docentes y sus autoridades (quiroga lavié, op. cit.).
En el pensar de Quiroga Lavié, la autonomía universitaria
no es una facultad absoluta, destacando que en la Convención
Constituyente de 1994, habíase dicho que “se puede hacer
referencia a la autonomía institucional, a la económica y

21 La “libertad de cátedra” comprende los siguientes aspectos: a) para quien

enseña, importa poder transmitir los conocimientos de acuerdo a la orientación,
criterios y valoración propios; b) para los propietarios del establecimiento
educacional, poder imprimir a la enseñanza la orientación ideológica o espiritual
adoptadas en el establecimiento; c) para quien recibe la enseñanza, la necesaria
libertad de crítica y de juicio propio para formar y exponer razonadamente su
punto de vista (Bidart Campos) (haro, 2011)

144
financiera, a la administrativa, a la académica...pero no le
voy a negar al Congreso la posibilidad de que dicte una ley
universitaria organizacional y de bases: ello sería como negar la
historia de las atribuciones federativas de la república”. Es que
para la Constitución- agrega el autor- es una obligación política
del Congreso definir el modelo de organización universitaria a
partir de bases o de un marco que no limite su capacidad creativa
en términos de autonomía (ibídem, p. 253).

3.e) Educación. Género e Igualdad de Oportunidades

El maestro Pedro J. Frías (1999) enseña que “[l]a igualdad de

oportunidades a través de la educación,  que es factor de desarrollo
social, debe equilibrar las diferencias.
El derecho de educación descansa sobre un pilar
fundamental: “derecho a la igualdad del hombre y la mujer”.
El acceso pleno y en condiciones de igualdad a la educación
es un requisito fundamental para la potenciación de la mujer,
y un instrumento fundamental para lograr los objetivos de
igualdad de género y desarrollo sustentable.
Las políticas públicas deben propender al acceso
educacional tanto del hombre como de la mujer, en pos de
garantizar la igualdad real de oportunidades. Para ello, resultan
de gran utilidad los mecanismos de discriminación inversa
que se traduzca en otorgar un tratamiento más protectorio a
quienes históricamente se encontraron, y aún se encuentran
en una situación de discriminación y mayor vulnerabilidad:
las mujeres.22La Corte Suprema de Justicia de la Nación
se ha expresado sobre este tema en el paradigmático caso

22 Dicha solución corresponde con la noción de justicia de Aristóteles, quien

sostenía que “la justicia consiste en igualdad, y así es, pero no para todos, sino
para los desiguales; y la desigualdad parece ser justa, y lo es, en efecto, sino para
los desiguales” (aristóteles, 1998) (robledo, 2005, p. 107).

145
“Monserrat”23. Los padres de alumnos del Colegio Nacional
Monserrat dependiente de la Universidad Nacional de Córdoba,
dedujeron amparo tendiente a obtener que el Consejo Superior
de la UNC se abstenga de aprobar el proyecto de ordenanza en
virtud del cual se transformaría al Colegio –que históricamente
había sido sólo de hombres- en un establecimiento de carácter
mixto. La Cámara, por mayoría, rechazó la acción y declaró
la validez de la ordenanza cuestionada. Contra lo así resuelto
los actores dedujeron apelación federal. La Corte Suprema
de Justicia de la Nación confirmó la sentencia apelada por
unanimidad, a través de un voto mayoritario y votos individuales
de algunos de los jueces.
En este fallo, vertió conceptos importantes vinculados con
la enseñanza mixta e igualdad entre el hombre y la mujer en el
acceso a la educación.

• La invocación por parte de los recurrentes sobre la

existencia de una inveterada costumbre, que vedaba el
ingreso de mujeres como estudiantes, a cuyo amparo se
habrían adquirido derechos que no podrían ser violados por
una reglamentación posterior no resiste el menor análisis.
Nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de
leyes, reglamentaciones ni -consecuentemente- costumbres
(confr. Fallos: 321:1888 -La Ley, 1998-F, 470-; 322:270 -La Ley,
1999-F, 315-, entre muchos otros). (…)Ahora bien, no puede
pensarse que usos de tiempos anteriores a estos profundos
cambios sociales y políticos puedan sin más generar una
suerte de estatuto inmodificable en la educación media
de nuestros jóvenes, privando a las mujeres de acceder a
niveles calificados de ésta e impidiendo a los varones -sólo a
otros distintos de los hijos de los actores como más adelante

23SCJN, “González de Delgado, Cristina y otros c. Universidad Nac. de Córdoba”,

19/09/2000, Fallos 323:2659, LA LEY 2000-F , 128.

146
 se indicará- la posibilidad de compartir ese tramo de la vida
con las “excluidas”. (…) De allí la importancia de admitir
a esta altura de los tiempos que esta calidad de educación
no cuente con limitación alguna en razón del sexo; por el
contrario, y como se señaló ya en la oportunidad recién
indicada (conf. op. y loc. cit.), la selección de quienes habrán
de recibir esa mejor formación destinada a conformar el
grupo directivo, “no es deliberada respecto a las personas,
ni puede serlo en manos del Estado: éste funda el sistema, le
imprime movimientos, y el mecanismo por si sólo devuelve
al artífice el producto depurado”. Esta conclusión es hoy, a
la luz de la historia reciente, predicable respecto de criterios
sexistas pues “además de que las ideas antiguas respecto al
sentido general de la educación y de la moral en particular,
han cambiado, las condiciones de la vida son también
diferentes, y como el aire, penetran y transforman hasta los
más recónditos retiros donde la vida contemplativa tiende
todavía a perpetuarse” (op. y loc. cit.). (Voto del Juez Fayt)
• La Universidad Nacional de Córdoba, al disponer que
las inscripciones en el Colegio Nacional de Monserrat
se efectuarán sin distinción de sexo, no sólo ha actuado
como órgano competente dentro de la esfera de sus
atribuciones, sino que, más aún, ha removido un valladar
discriminatorio -que hoy resulta moral y jurídicamente
abominable- que impedía la plena participación de las
jóvenes cordobesas en la vida educacional y cultural de
su provincia. La Universidad Nacional de Córdoba ha
exteriorizado, también, su voluntad de cumplir con las
convenciones internacionales que obligan al país a integrar
a la mujer en todos los aspectos de la vida social y a eliminar
los obstáculos discriminatorios que se interpongan en ese
camino. (Voto del Juez Petracchi)
• (…) Que la Convención sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer, aprobada por

147
 ley 23.179, de rango constitucional, según lo dispuesto por
el art. 75, inc. 22 de la Carta Magna, no impone a los estados
partes la obligación absoluta de establecer la enseñanza
mixta ni dispone que la educación diferenciada constituya
una discriminación en razón del sexo. (…)
• Que, en esencia, la convención establece una diversidad de
sistemas propia del pluralismo democrático y excluye cualquier
uniformidad dogmática y totalitaria. Lo esencial es garantizar
la igualdad, bien que mediante los distintos instrumentos
de los que puede valerse una política educativa abierta y
pluralista. Por ello, la educación diferenciada por géneros no
responde a una mera añoranza del pasado sino a una clara
alternativa contemporánea de un tratado internacional de
rango constitucional. (…) (Voto del Juez Boggiano)
• (…) la educación mixta ha sido prevista en la Convención
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer no tanto para procurar el igual acceso al
mismo nivel educativo -finalidad obviamente no excluida-,
sino para la eliminación de todo concepto estereotipado de
los papeles masculino y femenino en todos los niveles y en
todas las formas de enseñanza. Vale decir que la educación
mixta no agota su finalidad con hacer posible el ingreso de
mujeres en la unidad escolar ya que también constituye un
instrumento -dentro de una pluralidad de medios- destinado
a promover o afianzar un cambio cultural encaminado a
evitar todo tipo de discriminación contra la mujer. (Voto
del Juez Bossert)

3.f) Educación. Bilingüe e Intercultural de los pueblos

indígenas argentinos

En el mundo actual, existe un acuerdo generalizado en que

el sistema educativo debe incluir a las minorías indígenas24.

24 Los grupos indígenas reciben menos de las tres cuartas partes de la

escolaridad que obtienen los grupos no indígenas, según expresa el

148
Nuestra Constitución Nacional, en el art. 75 inc. 17, contiene
una cláusula incorporada en la reforma constitucional de
1994, en la que reconoce, por primera vez en la historia, la
preexistencia étnica y cultural de los derechos de los pueblos
indígenas argentinos. Asimismo, incluye un estatuto de derechos
específicos que tienen por norte tutelar su situación diferenciada,
respetando su identidad y reivindicando la situación de maltrato
y discriminación histórica a la que han sido sometidos.
En lo que refiere al derecho a la educación, Federico
Justiniano Robledo apunta que los indígenas argentinos titularizan
el derecho a “enseñar y aprender”, quedando comprendidos en
la previsión general del art. 14 de la Constitución Nacional. No
obstante, se establece en su cláusula particular, “el respeto a su
identidad cultural y el derecho a una educación bilingüe e intercultural”
(art. 75 inc. 17), disposición reforzada con el deber del Congreso
de dictar “leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural” art.
75 inc. 19) (robledo, 2010b).
Ello resulta concordante con el Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) y la Declaración de
Naciones Unidas sobre los pueblos indígenas (Res. AG/61/L.67,
07/09/07) que aseguran el acceso a la educación de los indígenas
en su propia lengua y en todos los niveles (ibídem).
La ley de Educación Nacional N° 26.206, prescribe que “[l]
a educación brindará las oportunidades necesarias para desarrollar
y fortalecer la formación integral de las personas… basado en…
el respeto a la diversidad…” (art. 8) y establece entre los fines y
objetivos de la política educativa nacional los de “[f]ortalecer la
identidad nacional basada en el respeto a la diversidad cultural y a
las particularidades locales…” y “asegurar a los pueblos indígenas el
respeto a su lengua e identidad cultural, promoviendo la valorización
de la multiculturalidad en la formación de todos/as los/as educandos/
as” (arts. 11 incs. “d” y “ñ”).

documento del IIDH “Los derechos humanos desde la dimensión de la

pobreza. Una ruta por construir en el sistema interamericano”

149
 La multiculturalidad se vincula con el derecho de cada
pueblo con cultura propia, a su conservación y desarrollo
(PIDCP, art. 27) (torres del moral, 1998).

3.g) Educación para el Consumo: Derechos de los

Consumidores y Usuarios

El segundo párrafo del art. 42 de la Constitución Nacional,

enuncia organizar la “educación para el consumo”, que debía ser
formal, “a cargo de la educación”, e informal, a través de los
medio de educación masiva, y con tres protagonistas clave: las
asociaciones de consumidores, los empresarios y el estado, todo
ello a fin de crear el sentido crítico del consumidor”, es decir,
potenciarlo para que discierna lo más adecuado para él, conozca
sus roles y sus derechos (sagüés, 2001).25

3.h) Educación Ambiental

La “consagración del valor medioambiental como bien jurídicamente

tutelado” (ortega y carignani, 2011, p. 160) quedó plasmada

25 En el debate de la convención constituyente de 1994, se dijo sobre

la necesidad de incluir la “educación para el consumo”: “entendemos
fundamental también su consagración, porque como creo que la asamblea
lo advierte estamos dirigiendo especialmente nuestra preocupación hacia
aquellos que por su situación económica, social o cultural no se encuentran
a la altura de poder comprender su rol y tener poder negociador. Es
importante que se produzca una instrucción del consumidor de orden
formal por medio de la educación y de orden informal a través de los
medios masivos de comunicación. Serán responsables de esta tarea no
sólo los empresarios y las asociaciones de consumidores, sino también el
Estado, a fin de crear sentido crítico en el consumidor para que éste tenga
una actitud de discernimiento en todo lo que significa la publicidad en
los medios de comunicación para sentirse asistido, y conozca sus roles
y derechos en el mercado de consumo.” Discurso del Convencional
Yrigoyen, (Diario de Sesiones de la Reforma de la Constitución de
1994, 1994, pp. 4174 y 4175)

150
mediante en nuestra Constitución Nacional mediante la
inclusión del art. 41 entre los “Nuevos Derecho y Garantías”.
Dentro de la amplia tutela del medioambiente, se dispone
un lugar específico para el reconocimiento del derecho a la
información y educación ambientales (noseda, 2010).
En el debate de la convención constituyente de 1994 se
trató especialmente la inclusión de estos derechos. En relación
a la información ambiental se señaló que “no sólo debe ser
accesible a los efectos de que la población pueda ser informada, tomar
decisiones y dar opinión sobre los problemas ambientales que puedan
afectarla directamente sino que además es importante que el Estado
provea información haciendo lo que corresponda para producirla
en los casos en que no exista, a efectos de que la racionalidad de las
decisiones pueda ser puesta efectivamente en marcha.” Con respecto
a la educación ambiental, se puso de resalto que “se refiere tanto
a la formal, en todos los niveles educativos, como a la informal, es decir
que pueda llegar por todos los medios y a toda la población sin ninguna
clase de discriminaciones” (Diario de Sesiones de la Reforma de
la Constitución de 1994, op. cit., pp. 1611 y ss.).26
La Ley General del Ambiente N° 25.675, establece como
uno de los objetivos de la política ambiental nacional: “[p]
romover cambios en los valores y conductas sociales que posibiliten el
desarrollo sustentable, a través de una educación ambiental, tanto en el
sistema formal como en el no formal” (art. 2 inc. h).

4. La Educación en la Constitución de la Provincia

de Córdoba

En la Constitución de la Provincia de Córdoba “el derecho

a la educación” se encuentra impreso en el articulado como
un derecho, como un deber, como una política y como un fin
esencial del estado.

26Discurso del Convencional Roulet (ibídem).

151
 Desde su pórtico, el preámbulo exalta la dignidad de la
persona humana y establece a “la educación y la cultura” como
un eje central del programa del estado provincial y uno de los
“grandes fines de la Constitución”.
En esta línea, se incluye un Capítulo completo dentro de la
parte Dogmática, bajo el acápite “Educación y Cultura”.
En éste, el constituyente impone al Estado Provincial el
deber de difundir y promover todas las manifestaciones de la
cultura desde una perspectiva nacional que se complemente con
las provinciales y regionales, en comunión con nuestro sistema
federal. La cultura y la educación “constituyen funciones
sociales, cimentan la identidad y unidad nacional, y contribuyen
a la integración latinoamericana con espíritu abierto a los demás
pueblos”. (art. 60 C.Cba.)
En lo que refiere al contenido y perfil de este derecho,
la Constitución cordobesa incorpora una cláusula original,
en la que aporta definiciones muy importantes. En concreto,
prescribe “[l]a finalidad de la educación es la formación integral,
armoniosa y permanente de la persona, con la participación
reflexiva y crítica del educando, que le permita elaborar su escala
de valores, tendiente a cumplir con su realización personal,
su destino trascendente, su inserción en la vida socio-cultural
y en el mundo laboral, para la conformación de una sociedad
democrática, justa y solidaria” (art. 61 C.Cba.).
Los derechos humanos son pensados en la actualidad “como
un programa que puede guiar u orientar las políticas públicas
de los Estados.” (abramovich, 2006). Sólo en estos términos
podemos hablar de derechos exigibles, o, parafraseando a
Ronald Dworkin, de “derechos en serio” (dworkin, 1997). En
esta tesitura, se fijan en el texto constitucional, los principales
lineamientos y principios que deben orientar la “política
educativa provincial”:
“1. Ejercer, el Estado Provincial, función educativa
obligatoria; establecer la política del sector y supervisar su

152
cumplimiento.” El estado ejerce la rectoría del sistema educativo,
con directa responsabilidad en el diseño, ejecución y fiscalización
de la políticas educativa fijada.
“2. Garantizar el derecho de aprender y de enseñar; reconocer
a la familia como agente natural y primario de educación, y la
función educativa de la comunidad.” Recogiendo la letra del art. 14
de la Constitución Nacional, se ubica el Estado como el garante
principal –pero no único- del derecho a “enseñar y aprender”. La
familia, definida como el “núcleo fundamental de la sociedad”
(art. 34 C.Cba.) constituye la primera escuela, el “agente natural
y primario de la educación”. Los padres son titularizan respecto
de sus hijos tanto derechos como obligaciones en lo que refiere
a su educación y cuidado (Art. 34), ejerciendo una función que
trasciende las fronteras del núcleo familiar proyectándose en
la comunidad toda. Se recoge y aplica al campo educativo el
“principio de subsidiariedad federal”.
3. Reconocer la libertad de enseñanza. Las personas,
asociaciones y Municipios tienen derecho a crear instituciones
educativas ajustadas a los principios de esta Constitución, las que
son reconocidas según la ley. La misma reglamenta la cooperación
económica del Estado con aquéllas que no persigan fines de lucro.
La “libertad de enseñanza” constituye un premisa fundamental
en la estructura del sistema educativo, por cuanto se admiten
las instituciones educativas de origen privado y público, con
el compromiso de cooperación económica estatal para los
supuestos que regule la ley.
4. Asegurar la obligatoriedad de la educación básica general
y común y garantizar la igualdad de oportunidades y posibilidades
para acceder a ella. En primer lugar, se instituye como obligatoria
la educación “básica general y común”, en comunión con el
mandato contenido en el art. 5 de la Constitución Nacional,
que impone a las provincias el deber de “asegurar la educación
primaria” al momento de la sanción de sus constituciones. La
educación constituye una bisagra del federalismo y democracia

153
argentina. Por otro lado, concordantemente con el art. 60 de
la C.Cba., se establece que el acceso y disfrute del derecho
sub examine, se gobierna por el principio de “igualdad de
oportunidades y posibilidades, sin discriminación alguna” (art.
60 C.Cba.). Va de suyo, que el Estado deberá adoptar acciones
positivas para remover los obstáculos que impidan el acceso
a este derecho a determinados grupos de personas. Con este
norte, dispensa un tratamiento diferenciado a la educación de
las personas con discapacidad, “sujetos de tutela constitucional
preferente” (saires y héctor, 2012), colocando en cabeza del
estado la obligación de su protección integral y, agregamos
nosotros, diferenciada. (art. 27 C.Cba. y art. 75 inc. 23 C.N.)
5. Asegurar el carácter gratuito, asistencial y exento de
dogmatismos de la educación pública estatal. Los padres tienen
derecho a que sus hijos reciban en la escuela estatal, educación
religiosa o moral, según sus convicciones. En primer término,
se pone de resalto la reafirmación del principio de “gratuidad”
de la educación pública estatal –en sus tres niveles-, reconocido
por la Constitución Federal en su art. 75 inc. 19. En segundo
término, contempla la educación religiosa o moral –según las
convicciones de las familias- como parte del programa de la
educación pública. Los padres tienen derecho a que sus hijos
sean formados no sólo en su intelecto sino también en su
dimensión espiritual.
6. Promover el acceso a los habitantes, según su vocación,
capacidad y mérito, a los más altos niveles de formación,
investigación y creación. Así como en otras apartados, se estable
un “umbral mínimo” de educación obligatoria y gratuita para
toda la provincia, en esta previsión se desnuda el compromiso
axiológico por la tutela de los “umbrales máximos” de
formación y potenciación de aquellas personas que por
vocación, capacidad y mérito, se encuentren en instancias de
posgrado, especialización, investigación y creación científica,
tecnológica y cultural.

154
 7. Generar y promover medios diversos para la educación
permanente; la alfabetización, creación cultural, capacitación
laboral o formación profesional según las necesidades regionales.
La educación debe ajustarse a las particularidades culturales y
necesidades de cada región de la provincia.
8. Satisfacer los requerimientos del sistema educativo, en
cuanto a la formación y actualización docente. Se reconoce al
docente como un recurso humano que requiere formación y
actualización permanente, obligándose el estado a promover
acciones concretas con dicho norte. El docente es el último
eslabón en la cadena educativa, quien lleva adelante el “proyecto
aula”, tomando contacto directo con el alumno, en el marco de
un proceso dinámico de “enseñanza y aprendizaje”.
9. Asegurar en el presupuesto provincial los recursos
suficientes para la prestación adecuada del servicio educativo;
integrar aportes comunitarios, sectoriales y de otras jurisdicciones.
Concebida la educación como la premisa esencial del desarrollo
humano, es fundamental la asignación y distribución de
recursos suficientes al sistema educativo -en sus tres niveles-.
En este sentido, el presupuesto es el instrumento legislativo
que marca en gran medida la política pública que lleve a cabo
la Administración en materia de derechos humanos (courtis,
2007); constituye una garantía institucional para la realización
efectiva de la educación.
En promedio, los países de América Latina gastan el 3,88%
del PBI en educación, mientras que en Europa occidental y
Norteamérica esta cifra alcanza al 5,89%, profundizándose
dichas asimetrías en referencia al gasto por alumno en la
educación primaria; los países desarrollados gastan un promedio
de 5.030 dólares, en tanto que los países de la región gastan solo
807,1 dólares (villatoro, 2006, p. 7).
10. Incorporar obligatoriamente en todos los niveles
educativos, el estudio de esta Constitución, sus normas, espíritu
e institutos. Se reconoce a la educación como un “derecho

155
estratégico” y necesario para la formación de una cultura
democrática, con apego al cumplimiento de la Constitución.
En el art. 63, se reconoce y regula el “gobierno de la
educación”y“sistema educativo provincial”. En particular,
prescribe que

El Estado Provincial organiza y fiscaliza el sistema

educativo en todos los niveles, con centralización política
y normativa y descentralización operativa, de acuerdo con
los principios democráticos de participación. Integra en
cuerpos colegiados a representantes del Gobierno, de los
docentes y de otros agentes institucionales y sociales, en los
niveles de elaboración y ejecución de políticas, en la forma
y con los atributos que fija la ley.Los centros de enseñanza
son comunidades educativas, cuya acción está ligada a la
práctica democrática y a la participación de sus integrantes.

Asimismo, se establece en la órbita de competencias y

deberes del Poder Legislativo Provincial, “[d]ictar la ley Orgánica
de Educación de conformidad con los principios dispuestos
en esta Constitución” (art. 104 inc. 13). En la actualidad, rige
la Ley Nº 9870, sancionada con fecha 15/12/2010, en la que se
reglamentan los postulados constitucionales analizados supra.

5. La Educación en el Derecho Municipal de la

Provincia de Córdoba.

Previo a explicar la recepción normativa del derecho a la

educación a nivel municipal, resulta menester realizar algunas
consideraciones previas en lo que refiere a su encuadre
constitucional y legal.
En primer término, destacar que, utilizando un criterio
cuantitativo y objetivo -cantidad de habitantes-, la Constitución de
la Provincia de Córdoba realiza dos importantes diferenciaciones:

156
 En primer lugar, “distingue municipio y comuna”, en los
siguientes términos:

• toda población con asentamiento estable de menos de dos

mil (2000) habitantes constituye una “Comuna”27
• toda población con asentamiento estable de más de dos mil
(2.000) habitantes se considera “Municipio”28.

En segundo lugar, “clasifica los municipios en dos tipos”:

• los municipios que son “ciudades”, aquellos que tienen

más de diez mil habitantes;29
• los municipios que “no son ciudades”, que son aquellos
que tienen entre dos mil y diez mil habitantes.

La importancia de esta clasificación se traduce en que

sólo los municipios que son ciudades, en ejercicio del poder
constituyente de tercer grado, están constitucionalmente
facultadas para dictar su propia “Carta Orgánica” y organizar
sus instituciones conforme a ella.

27 Constitución de la Provincia de Córdoba, Art. 181: “Toda población

con asentamiento estable de más de dos mil (2.000) habitantes, se considera
Municipio. Aquellas a las que la ley reconozca el carácter de ciudades, pueden
dictar sus Cartas Orgánicas”.
28 Constitución de la Provincia de Córdoba, Art. 194: “En las poblaciones
estables de menos de dos mil (2.000) habitantes, se establecen Comunas. La ley
determina las condiciones para su existencia, competencia material y territorial,
asignación de recursos y forma de gobierno que asegure un sistema representativo
con elección directa de sus autoridades”.
29 La Ley Orgánica Municipal 8102, en su art. 2, reconoce como ciudades a
aquellos municipios que tengan más de diez mil habitantes, en cumplimiento del
precepto contenido en el art. 181 de la Constitución Provincial. Nada obsta que
este número pueda cambiar en una reforma futura o que, se utilicen otras pautas
para definir el concepto de ciudad.

157
 Por otro lado: a) los Municipios que no son ciudades (no
están facultados para dictar su Carta Orgánica); b) los Municipios
que son Ciudades pero que no hayan dictado su Carta Orgánica
pudiendo hacerlo y; c) las Comunas,30 se regirán por la Ley
Orgánica Municipal Nº 8102.
Es posible resumir los conceptos apuntados, mediante el
siguiente cuadro:

Ordenamiento
Cantidad
Tipo Jurídico
de Habitantes
Aplicable
Comunas
Hasta 2000 L.O.M.
Que
no son
ciudades 2.000 - 10.000 L.O.M.
Facultadas para
Municipio dictar su Carta
Orgánica. Si no lo
Que son hicieran, se rigen
ciudades Más de 10.000 por la L.O.M.

Hechas estas consideraciones, debemos observar que

nuestra carta magna provincial establece en su art. 186 cuáles
son las atribuciones, facultades y finalidades inherentes a la
Competencia Municipal. “Competencia”, es sinónimo de
poder, mando, autoridad, imperium, porque significa capacidad
de disposición sobre materias que le son del ámbito propio. El
término atribución significa afirmar que tal o cual calidad o
circunstancia pertenecen a una institución. Esa atribución de
poder también es un acto político. El concepto “finalidades” debe
30 Ley Nº 8102 art. 1.

158
entender todo aquello para lo que está hecha esta institución
o hacia lo cual tiende a realizar como meta, y constituye el
cumplimiento del interés público municipal. En lo que refiere al
horizonte educativo, prescribe que “[s]on funciones, atribuciones
y finalidades inherentes a la competencia municipal: (…)7. (…)
creación y fomento de instituciones de cultura intelectual y
física y establecimientos de enseñanza regidos por ordenanzas
concordantes con las leyes en la materia”. De ello se pone
de resalto que la “educación” atraviesa todos los niveles de
nuestro sistema federal, ocupando un lugar central en los textos
constitucionales de primero, segundo y, como se desarrolla
supra, tercer grado.
Un análisis completo, a nivel local, requiere abordar la
correlato y reglamentación de la norma constitucional con
las Cartas Orgánicas Municipales vigentes y la Ley Orgánica
Municipal Nº 8102.
Los municipios que han sancionado su propia Carta
Orgánica Municipal son: (1996), Alta Gracia (1999), Arroyito
(1998), Bell Ville (1994), Colonia Caroya (2008), Córdoba (1995),
Coronel Moldes (1995), Corral de Bustos (1995), General Cabrera
(1995), Hernando (1995), Laboulaye (1996),La Falda (1995), Las
Varillas (1995), Marcos Juárez (2004), Morteros (1995), Río Ceballos
(1995), Río Cuarto (1996), Río Tercero (2007), Villa Allende (1995),
Villa Carlos Paz (2007), Villa Dolores (1996), Villa María (1996) y Villa
Nueva (1995). Todas se ocupan de la “educación” como derecho
fundamental, fortaleciendo el plexo normativo protectorio en al
ámbito local.
La ley Orgánica Municipal Nº 8102, enuncia en el art. 197,
entre las atribuciones propias del órgano de gobierno comunal
–Comisión-, la promoción de la “educación y cultura”. La
importancia de las escuelas en la vida institucional y política de
las Comunas es puesta de resalto, cuando la LOM prescribe que
los “directores de los establecimientos educaciones”, por orden
de antigüedad, forman parte de la Junta Electoral Comunal,
órgano que instruye el proceso electoral.

159
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• TENTI FANFANI, Emilio, (2004), “Notas sobre la estructura
y dinámica del campo de las Ciencias de la Educación”
en Espacios en blanco. Revista de educación, Vol. 20.
• TORRADO, Susana, (1992), Estructura social de la Argentina:
1945-1983, Ed. de la Flor, Buenos Aires, 1992.
• TORRES DEL MORAL, Antonio,(1998), Principios de
Derecho Constitucional Español, 4ta. Edición, Universidad
Complutense de Madrid, Madrid.
• TULA, Guillermo, (1942), Columnas de la Patria. Semblanzas
Argentinas, Ed. Sarmiento, Buenos Aires.
• VILLATORO, Pablo, (2006), “El derecho a la educación.
Una tarea pendiente para América Latina y el Caribe”
en CEPAL y UNICEF, Desafíos, Boletín de infancia y
adolescencia sobre el avance de los objetivos de Desarrollo
del Milenio, Nº3, Publicaciones de las Naciones Unidas,
Santiago de Chile.

165
166
Anexo Normativo

Constitución de la Nación Argentina

Artículo 5º.

Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema

representativo republicano, de acuerdo con los principios,
declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que
asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y
la educación primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno
federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus
instituciones.

Artículo 14.-

Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes

derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a
saber: (…) de enseñar y aprender.

Artículo 41.-

Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano,

equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las
actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin
comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber
de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la
obligación de recomponer, según lo establezca la ley.
Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a
la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación
del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y
a la información y educación ambientales.

167
 Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan
los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las
necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las
jurisdicciones locales.
Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos
actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.

Artículo 42.- 

Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen

derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud,
seguridad e intereses económicos; a una información adecuada
y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato
equitativo y digno.
Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos,
a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia
contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de
los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia
de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de
consumidores y de usuarios.
La legislación establecerá procedimientos eficaces
para la prevención y solución de conflictos, y los marcos
regulatorios de los servicios públicos de competencia
nacional, previendo la necesaria participación de las
asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias
interesadas, en los organismos de control.

Artículo 75.-

Corresponde al Congreso: (…)

17. Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los
pueblos indígenas argentinos.
Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una
educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería

168
Jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad
comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular
la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano;
ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de
gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión
referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los
afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas
atribuciones.
(…)
19. Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso
económico con justicia social, a la productividad de la economía
nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional
de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la
investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión
y aprovechamiento.
Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al
poblamiento de su territorio; promover políticas diferenciadas
que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de
provincias y regiones. Para estas iniciativas, el Senado será
Cámara de origen.
Sancionar leyes de organización y de base de la
educación que consoliden la unidad nacional respetando
las particularidades provinciales y locales; que aseguren la
responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la
familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos
y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación
alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad
de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las
universidades nacionales.
Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural,
la libre creación y circulación de las obras del autor; el patrimonio
artístico y los espacios culturales y audiovisuales. (…)

169
Artículo 125

Las provincias pueden celebrar tratados parciales para fines

de administración de justicia, de intereses económicos y trabajos
de utilidad común, con conocimiento del Congreso Federal;
y promover su industria, la inmigración, la construcción de
ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras
de propiedad provincial, la introducción y establecimiento de
nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la
exploración de sus ríos, por leyes protectoras de estos fines, y
con sus recursos propios.
Las provincias y la ciudad de Buenos Aires pueden
conservar organismos de seguridad social para los empleados
públicos y los profesionales; y promover el progreso económico,
el desarrollo humano, la generación de empleo, la educación, la
ciencia, el conocimiento y la cultura.

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre

Preámbulo

Es deber del hombre servir al espíritu con todas sus potencias y

recursos porque el espíritu es la finalidad suprema de la existencia
humana y su máxima categoría.
Es deber del hombre ejercer, mantener y estimular por
todos los medios a su alcance la cultura, porque la cultura es la
máxima expresión social e histórica del espíritu.
Y puesto que la moral y buenas maneras constituyen la
floración más noble de la cultura, es deber de todo hombre
acatarlas siempre.

170
Derecho a la educación

Artículo XII: Toda persona tiene derecho a la educación, la que

debe estar inspirada en los principios de libertad, moralidad y
solidaridad humanas.
Asimismo tiene el derecho de que, mediante esa
educación, se le capacite para lograr una digna subsistencia, en
mejoramiento del nivel de vida y para ser útil a la sociedad.
El derecho de educación comprende el de igualdad de
oportunidades en todos los casos, de acuerdo con las dotes
naturales, los méritos y el deseo de aprovechar los recursos que
puedan proporcionar la comunidad y el Estado.
Toda persona tiene derecho a recibir gratuitamente la educación
primaria, por lo menos.

Derecho a los beneficios de la cultura

Artículo XIII:  Toda persona tiene el derecho de participar en

la vida cultural de la comunidad, gozar de las artes y disfrutar
de los beneficios que resulten de los progresos intelectuales y
especialmente de los descubrimientos científicos.
Tiene asimismo derecho a la protección de los intereses
morales y materiales que le correspondan por razón de los
inventos, obras literarias, científicas y artísticas de que sea autor.

Deberes para con los hijos y los padres

Artículo XXX: Toda persona tiene el deber de asistir, alimentar,

educar y amparar a sus hijos menores de edad, y los hijos
tienen el deber de honrar siempre a sus padres y el de asistirlos,
alimentarlos y ampararlos cuando éstos lo necesiten.

171
Declaración Universal de Derechos Humanos

Artículo 26
1. Toda persona tiene derecho a la educación. La educación
debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instrucción
elemental y fundamental. La instrucción elemental será
obligatoria. La instrucción técnica y profesional habrá de ser
generalizada; el acceso a los estudios superiores será igual para
todos, en función de los méritos respectivos.
2. La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de
la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los
derechos humanos y a las libertades fundamentales; favorecerá
la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las
naciones y todos los grupos étnicos o religiosos, y promoverá
el desarrollo de las actividades de las Naciones Unidas para el
mantenimiento de la paz.
3. Los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo
de educación que habrá de darse a sus hijos.

Artículo 27

1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente

en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a
participar en el progreso científico y en los beneficios que de él
resulten.
2. Toda persona tiene derecho a la protección de los
intereses morales y materiales que le correspondan por razón
de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea
autora.

172
Pacto Internacional de Derecho Económicos, Sociales y
Culturales

Artículo 6 (…)

1. Entre las medidas que habrá de adoptar cada uno de

los Estados Partes en el presente Pacto para lograr la plena
efectividad de este derecho deberá figurar la orientación y
formación técnico profesional, la preparación de programas,
normas y técnicas encaminadas a conseguir un desarrollo
económico, social y cultural constante y la ocupación plena y
productiva, en condiciones que garanticen las libertades políticas
y económicas fundamentales de la persona humana.

Artículo 10

Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:

1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y

fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia
posibles, especialmente para su constitución y mientras sea
responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El
matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los
futuros cónyuges.

Artículo 13

1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el

derecho de toda persona a la educación. Convienen en que
la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la
personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe
fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades
fundamentales. Convienen asimismo en que la educación debe

173
capacitar a todas las personas para participar efectivamente
en una sociedad libre, favorecer la comprensión, la tolerancia
y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos
raciales, étnicos o religiosos, y promover las actividades de las
Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz.
2. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que,
con objeto de lograr el pleno ejercicio de este derecho:

a) La enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a

todos gratuitamente;
b) La enseñanza secundaria, en sus diferentes formas,
incluso la enseñanza secundaria técnica y profesional, debe ser
generalizada y hacerse accesible a todos, por cuantos medios
sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva
de la enseñanza gratuita;
c) La enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible
a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos
medios sean apropiados, y en particular por la implantación
progresiva de la enseñanza gratuita;
d) Debe fomentarse o intensificarse, en la medida de lo
posible, la educación fundamental para aquellas personas que
no hayan recibido o terminado el ciclo completo de instrucción
primaria;
e) Se debe proseguir activamente el desarrollo del sistema
escolar en todos los ciclos de la enseñanza, implantar un sistema
adecuado de becas, y mejorar continuamente las condiciones
materiales del cuerpo docente.

3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen

a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores
legales, de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de
las creadas por las autoridades públicas, siempre que aquéllas
satisfagan las normas mínimas que el Estado prescriba o apruebe

174
en materia de enseñanza, y de hacer que sus hijos o pupilos
reciban la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con
sus propias convicciones.
4. Nada de lo dispuesto en este artículo se interpretará
como una restricción de la libertad de los particulares y entidades
para establecer y dirigir instituciones de enseñanza, a condición
de que se respeten los principios enunciados en el párrafo 1 y
de que la educación dada en esas instituciones se ajuste a las
normas mínimas que prescriba el Estado.

Artículo 14

Todo Estado Parte en el presente Pacto que, en el momento de

hacerse parte en él, aún no haya podido instituir en su territorio
metropolitano o en otros territorios sometidos a su jurisdicción
la obligatoriedad y la gratuidad de la enseñanza primaria, se
compromete a elaborar y adoptar, dentro de un plazo de dos
años, un plan detallado de acción para la aplicación progresiva,
dentro de un número razonable de años fijado en el plan, del
principio de la enseñanza obligatoria y gratuita para todos.

Artículo 15

1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el

derecho de toda persona a:

a) Participar en la vida cultural;

b) Gozar de los beneficios del progreso científico y de sus
aplicaciones;
c) Beneficiarse de la protección de los intereses morales y
materiales que le correspondan por razón de las producciones
científicas, literarias o artísticas de que sea autora.

175
 2. Entre las medidas que los Estados Partes en el presente
Pacto deberán adoptar para asegurar el pleno ejercicio de
este derecho, figurarán las necesarias para la conservación, el
desarrollo y la difusión de la ciencia y de la cultura.
3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen
a respetar la indispensable libertad para la investigación científica
y para la actividad creadora.
4. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen
los beneficios que derivan del fomento y desarrollo de la
cooperación y de las relaciones internacionales en cuestiones
científicas y culturales.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Artículo 18

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento,

de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de
tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección,
así como la libertad de manifestar su religión o sus creencias,
individual o colectivamente, tanto en público como en privado,
mediante el culto, la celebración de los ritos, las prácticas y la
enseñanza.
(...)
3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen
a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores
legales, para garantizar que los hijos reciban la educación religiosa
y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.

Artículo 27

En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o

lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas
minorías el derecho que les corresponde, en común con los

176
demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural,
a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio
idioma.

Convención Internacional sobre la Eliminación de todas

las Formas de Discriminación Racial

Los Estados partes en la presente Convención, (…)

Teniendo presentes el Convenio relativo a la discriminación
en materia de empleo y ocupación aprobado por la Organización
Internacional del Trabajo en 1958 y la Convención relativa a la
lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza,
aprobada por la Organización de las Naciones Unidas para la
Educación, la Ciencia y la Cultura en 1960 (…)

Artículo 5

En conformidad con las obligaciones fundamentales estipuladas

en el artículo 2 de la presente Convención, los Estados partes
se comprometen a prohibir y eliminar la discriminación racial
en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona
a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color y origen
nacional o étnico, particularmente en el goce de los derechos
siguientes: (…)
e) Los derechos económicos, sociales y culturales, en
particular (…)
v) El derecho a la educación y la formación profesional;
vi) El derecho a participar, en condiciones de igualdad, en
las actividades culturales; (…)

Artículo 7

Los Estados partes se comprometen a tomar medidas inmediatas

y eficaces, especialmente en las esferas de la enseñanza, la

177
educación, la cultura y la información, para combatir los
prejuicios que conduzcan a la discriminación racial y para
promover la comprensión, la tolerancia y la amistad entre las
naciones y los diversos grupos raciales o étnicos, así como para
propagar los propósitos y principios de la Carta de las Naciones
Unidas, de la Declaración Universal de Derechos Humanos,
de la Declaración de las Naciones Unidas sobre la eliminación
de todas las formas de discriminación racial y de la presente
Convención.

Convención sobre la eliminación de todas las formas de

discriminación contra la mujer

Artículo 10

Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para

eliminar la discriminación contra la mujer, a fin de asegurarle la
igualdad de derechos con el hombre en la esfera de la educación
y en particular para asegurar, en condiciones de igualdad entre
hombres y mujeres:
a) Las mismas condiciones de orientación en materia
de carreras y capacitación profesional, acceso a los estudios y
obtención de diplomas en las instituciones de enseñanza de
todas las categorías, tanto en zonas rurales como urbanas; esta
igualdad deberá asegurarse en la enseñanza preescolar, general,
técnica, profesional y técnica superior, así como en todos los
tipos de capacitación profesional;
b) Acceso a los mismos programas de estudios, a los mismos
exámenes, a personal docente del mismo nivel profesional y a
locales y equipos escolares de la misma calidad;
c) La eliminación de todo concepto estereotipado de los
papeles masculino y femenino en todos los niveles y en todas
las formas de enseñanza, mediante el estímulo de la educación
mixta y de otros tipos de educación que contribuyan a lograr

178
este objetivo y, en particular, mediante la modificación de los
libros y programas escolares y la adaptación de los métodos de
enseñanza;
d) Las mismas oportunidades para la obtención de becas y
otras subvenciones para cursar estudios;
e) Las mismas oportunidades de acceso a los programas
de educación permanente, incluidos los programas de
alfabetización funcional y de adultos, con miras en particular
a reducir lo antes posible toda diferencia de conocimientos que
exista entre hombres y mujeres;
f ) La reducción de la tasa de abandono femenino de los
estudios y la organización de programas para aquellas jóvenes y
mujeres que hayan dejado los estudios prematuramente;
g) Las mismas oportunidades para participar activamente
en el deporte y la educación física;
h) Acceso al material informativo específico que contribuya
a asegurar la salud y el bienestar de la familia, incluida la
información y el asesoramiento sobre planificación de la familia

Artículo 14 (…)

2. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas

apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en las
zonas rurales a fin de asegurar en condiciones de igualdad entre
hombres y mujeres, su participación en el desarrollo rural y en
sus beneficios, y en particular le asegurarán el derecho a: (…)
b) Tener acceso a servicios adecuados de atención médica,
inclusive información, asesoramiento y servicios en materia de
planificación de la familia;
(…)
d) Obtener todos los tipos de educación y de formación,
académica y no académica, incluidos los relacionados con la
alfabetización funcional, así como, entre otros, los beneficios

179
de todos los servicios comunitarios y de divulgación a fin de
aumentar su capacidad técnica; (…)

Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto

de San José de Costa Rica)

Artículo 12. Libertad de Conciencia y de Religión (…)

4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que

sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa y moral que
esté de acuerdo con sus propias convicciones.

Artículo 26. Desarrollo Progresivo

Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias,

tanto a nivel interno como mediante la cooperación
internacional, especialmente económica y técnica, para lograr
progresivamente la plena efectividad de los derechos que se
derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación,
ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de
los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos
Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa
u otros medios apropiados.

Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles,

inhumanos o degradantes

Artículo 10

Todo Estado Parte velará por que se incluyan una educación y

una información completas sobre la prohibición de la tortura en
la formación profesional del personal encargado de la aplicación
de la ley, sea éste civil o militar, del personal médico, de los
funcionarios públicos y otras personas que puedan participar en la

180
custodia, el interrogatorio o el tratamiento de cualquier persona
sometida a cualquier forma de arresto, detención o prisión

Convención sobre los Derechos del Niño

Preámbulo (…)

Considerando que el niño debe estar plenamente preparado para

una vida independiente en sociedad y ser educado en el espíritu
de los ideales proclamados en la Carta de las Naciones Unidas
y, en particular, en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia,
libertad, igualdad y solidaridad, (…)

Artículo 17

Los Estados Partes reconocen la importante función que

desempeñan los medios de comunicación y velarán por que
el niño tenga acceso a información y material procedentes de
diversas fuentes nacionales e internacionales, en especial la
información y el material que tengan por finalidad promover su
bienestar social, espiritual y moral y su salud física y mental.
Con tal objeto, los Estados Partes:

a) Alentarán a los medios de comunicación a difundir

información y materiales de interés social y cultural para el niño,
de conformidad con el espíritu del artículo 29;
b) Promoverán la cooperación internacional en la
producción, el intercambio y la difusión de esa información
y esos materiales procedentes de diversas fuentes culturales,
nacionales e internacionales;
c) Alentarán la producción y difusión de libros para niños;
d) Alentarán a los medios de comunicación a que tengan
particularmente en cuenta las necesidades lingüísticas del niño
perteneciente a un grupo minoritario o que sea indígena;

181
 e) Promoverán la elaboración de directrices apropiadas para
proteger al niño contra toda información y material perjudicial
para su bienestar, teniendo en cuenta las disposiciones de los
artículos 13 y 18.

Artículo 18

1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en

garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres
tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y
el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a
los representantes legales la responsabilidad primordial de la
crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental
será el interés superior del niño.
2. A los efectos de garantizar y promover los derechos
enunciados en la presente Convención, los Estados Partes
prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes
legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta
a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones,
instalaciones y servicios para el cuidado de los niños.
3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
apropiadas para que los niños cuyos padres trabajan tengan
derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda
de niños para los que reúnan las condiciones requeridas.

Artículo 28

1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a la

educación y, a fin de que se pueda ejercer progresivamente y en
condiciones de igualdad de oportunidades ese derecho, deberán
en particular:
a) Implantar la enseñanza primaria obligatoria y gratuita
para todos;

182
 b) Fomentar el desarrollo, en sus distintas formas, de
la enseñanza secundaria, incluida la enseñanza general y
profesional, hacer que todos los niños dispongan de ella y
tengan acceso a ella y adoptar medidas apropiadas tales como
la implantación de la enseñanza gratuita y la concesión de
asistencia financiera en caso de necesidad;
c) Hacer la enseñanza superior accesible a todos, sobre la
base de la capacidad, por cuantos medios sean apropiados;
d) Hacer que todos los niños dispongan de información
y orientación en cuestiones educacionales y profesionales y
tengan acceso a ellas;
e) Adoptar medidas para fomentar la asistencia regular a las
escuelas y reducir las tasas de deserción escolar.

2. Los Estados Partes adoptarán cuantas medidas sean

adecuadas para velar por que la disciplina escolar se administre
de modo compatible con la dignidad humana del niño y de
conformidad con la presente Convención.
3. Los Estados Partes fomentarán y alentarán la cooperación
internacional en cuestiones de educación, en particular a fin de
contribuir a eliminar la ignorancia y el analfabetismo en todo
el mundo y de facilitar el acceso a los conocimientos técnicos
y a los métodos modernos de enseñanza. A este respecto, se
tendrán especialmente en cuenta las necesidades de los países
en desarrollo.

Artículo 29

1. Los Estados Partes convienen en que la educación del

niño deberá estar encaminada a:

a) Desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad

mental y física del niño hasta el máximo de sus posibilidades;

183
 b) Inculcar al niño el respeto de los derechos humanos y las
libertades fundamentales y de los principios consagrados en la
Carta de las Naciones Unidas;
c) Inculcar al niño el respeto de sus padres, de su propia
identidad cultural, de su idioma y sus valores, de los valores
nacionales del país en que vive, del país de que sea originario y
de las civilizaciones distintas de la suya;
d) Preparar al niño para asumir una vida responsable en
una sociedad libre, con espíritu de comprensión, paz, tolerancia,
igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos
étnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indígena;
e) Inculcar al niño el respeto del medio ambiente natural.

2. Nada de lo dispuesto en el presente artículo o en el

artículo 28 se interpretará como una restricción de la libertad
de los particulares y de las entidades para establecer y dirigir
instituciones de enseñanza, a condición de que se respeten los
principios enunciados en el párrafo 1 del presente artículo y de
que la educación impartida en tales instituciones se ajuste a las
normas mínimas que prescriba el Estado.

Artículo 31

1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño

al descanso y el esparcimiento, al juego y a las actividades
recreativas propias de su edad y a participar libremente en la
vida cultural y en las artes.
2. Los Estados Partes respetarán y promoverán el derecho
del niño a participar plenamente en la vida cultural y artística
y propiciarán oportunidades apropiadas, en condiciones de
igualdad, de participar en la vida cultural, artística, recreativa y
de esparcimiento.

184
Constitución de la Provincia de Córdoba

PREÁMBULO

Nos, los representantes del pueblo de la Provincia de Córdoba,

reunidos en Convención Constituyente, con la finalidad de
exaltar la dignidad de la persona y garantizar el pleno ejercicio
de sus derechos; reafirmar los valores de la libertad, la igualdad y
la solidaridad; consolidar el sistema representativo, republicano
y democrático; afianzar los derechos de la Provincia en el
concierto federal argentino; asegurar la autonomía municipal
y el acceso de todas las personas a la justicia, la educación
y la cultura; y promover una economía puesta al servicio del
hombre y la justicia social; para el definitivo establecimiento de
una democracia pluralista y participativa y la consecución del
bien común; invocando la protección de Dios, fuente de toda
razón y justicia, sancionamos esta Constitución.

DE LA DISCAPACIDAD

Artículo 27.-

Los discapacitados tienen derecho a obtener la protección integral

del Estado que abarque la prevención, asistencia, rehabilitación,
educación, capacitación, inserción en la vida social, y a la
promoción de políticas tendientes a la toma de conciencia de la
sociedad respecto de los deberes de la solidaridad.

DE LA FAMILIA

Artículo 34.-

La familia es el núcleo fundamental de la sociedad y debe gozar

de condiciones sociales, económicas y culturales, que propendan
a su afianzamiento y desarrollo integral.

185
 El Estado la protege y le facilita su constitución y fines.
El cuidado y la educación de los hijos es un derecho y una obligación
de los padres; el Estado se compromete en su cumplimiento.
Se reconoce el derecho al bien de familia.

Deberes

Artículo 38.-

Los deberes de toda persona son: (…)

7. Formarse y educarse en la medida de su vocación y de
acuerdo con las necesidades sociales. (…)

Cultura y Educación

Artículo 60.-

El Estado Provincial difunde y promueve todas las

manifestaciones de la cultura desde una perspectiva nacional
que se complemente con las provinciales y regionales.
La cultura y la educación constituyen funciones sociales, cimentan
la identidad y unidad nacional, y contribuyen a la integración
latinoamericana con espíritu abierto a los demás pueblos.
El Estado garantiza el derecho a la educación y el acceso a
la cultura en igualdad de oportunidades y posibilidades, sin
discriminación alguna

EDUCACIÓN

Artículo 61.-

La finalidad de la educación es la formación integral, armoniosa

y permanente de la persona, con la participación reflexiva
y crítica del educando, que le permita elaborar su escala de

186
valores, tendiente a cumplir con su realización personal, su
destino trascendente, su inserción en la vida socio-cultural y
en el mundo laboral, para la conformación de una sociedad
democrática, justa y solidaria.

POLÍTICA EDUCATIVA

Artículo 62.-

La política educativa provincial se ajusta a los siguientes

principios y lineamientos:
1. Ejercer, el Estado Provincial, función educativa
obligatoria; establecer la política del sector y supervisar su
cumplimiento.
2. Garantizar el derecho de aprender y de enseñar; reconocer
a la familia como agente natural y primario de educación, y la
función educativa de la comunidad.
3. Reconocer la libertad de enseñanza. Las personas,
asociaciones y Municipios tienen derecho a crear instituciones
educativas ajustadas a los principios de esta Constitución,
las que son reconocidas según la ley. La misma reglamenta la
cooperación económica del Estado con aquéllas que no persigan
fines de lucro.
4. Asegurar la obligatoriedad de la educación básica
general y común y garantizar la igualdad de oportunidades y
posibilidades para acceder a ella.
5. Asegurar el carácter gratuito, asistencial y
exento de dogmatismos de la educación pública estatal.
Los padres tienen derecho a que sus hijos reciban en la escuela
estatal, educación religiosa o moral, según sus convicciones.
6. Promover el acceso a los habitantes, según su vocación,
capacidad y mérito, a los más altos niveles de formación,
investigación y creación.

187
 7. Generar y promover medios diversos para la educación
permanente; la alfabetización, creación cultural, capacitación
laboral o formación profesional según las necesidades regionales.
8. Satisfacer los requerimientos del sistema educativo, en
cuanto a la formación y actualización docente.
9. Asegurar en el presupuesto provincial los recursos
suficientes para la prestación adecuada del servicio educativo;
integrar aportes comunitarios, sectoriales y de otras
jurisdicciones.
10. Incorporar obligatoriamente en todos los niveles
educativos, el estudio de esta Constitución, sus normas, espíritu
e institutos.

GOBIERNO DE LA EDUCACIÓN

Artículo 63.-

El Estado Provincial organiza y fiscaliza el sistema educativo

en todos los niveles, con centralización política y normativa
y descentralización operativa, de acuerdo con los principios
democráticos de participación. Integra en cuerpos colegiados
a representantes del Gobierno, de los docentes y de otros
agentes institucionales y sociales, en los niveles de elaboración
y ejecución de políticas, en la forma y con los atributos que fija
la ley.
Los centros de enseñanza son comunidades educativas, cuya
acción está ligada a la práctica democrática y a la participación
de sus integrantes.

CIENCIA Y TECNOLOGÍA

Artículo 64.-

El Estado Provincial protege, fomenta y orienta el progreso,

uso e incorporación de la ciencia y la tecnología, siempre que

188
reafirmen la soberanía nacional y el desarrollo regional, que no
alteren el equilibrio ecológico y contribuyan al mejoramiento
integral del hombre.
Queda garantizada la participación de todas
las personas en los adelantos tecnológicos y su
aprovechamiento igualitario; deben evitarse los monopolios,
la obsolescencia anticipada y la distorsión de la economía.

PATRIMONIO CULTURAL

Artículo 65.-

El Estado Provincial es responsable de la conservación,

enriquecimiento y difusión del patrimonio cultural, en especial
arqueológico, histórico, artístico y paisajístico y de los bienes
que lo componen, cualquiera sea su régimen jurídico y su
titularidad.

Atribuciones de la Legislatura

Artículo 104.-

Corresponde a la Legislatura Provincial: (…)

13. Dictar la ley Orgánica de Educación de conformidad
con los principios dispuestos en esta Constitución. (…)

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