178-15 - Pre - Sedapal
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Opinin
T.D.: 7305649
OPININ N 178-2015/DTN
1. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en
adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el
Reglamento).
2. CONSULTAS Y ANLISIS
2.1 Si con ocasin de los actos de suscripcin de los contratos de los procesos
de seleccin, los Comits Especiales y Ad hoc de la Entidad, podrn requerir,
en el Acta de otorgamiento de Buena Pro, como presupuesto condicionante
para la firma de contrato, el previo reemplazo de los profesionales
propuestos y presentados por el postor adjudicado - personal profesional
complementario, tcnico y auxiliar - que se hallen actualmente ejecutando
y/o prestando servicios en otros procesos de seleccin, bajo los mismos
cargos y funciones, dado que resultara material y fsicamente imposible que
dichos profesionales puedan prestar y hallarse en 02 servicios a la vez y
ejecutar de forma exclusiva aquellos, los cuales, obviamente debern ser
reemplazados por profesionales con iguales o superiores caractersticas a la
del personal propuesto inicialmente(sic).
2
2.1.1 En primer lugar, es preciso indicar que de conformidad con lo dispuesto en los
artculos 13 de la Ley y 11 del Reglamento, corresponde al rea usuaria de la
Entidad definir con precisin, en los trminos de referencia, las caractersticas,
condiciones, cantidad y calidad de los servicios a ser contratados, teniendo en
consideracin para ello la necesidad que se requiere atender con la
contratacin.
Sobre el particular, el primer prrafo del artculo 142 del Reglamento establece
que "El contrato est conformado por el documento que lo contiene, las Bases
Integradas y la oferta ganadora, as como los documentos derivados del
proceso de seleccin que establezcan obligaciones para las partes ()." (El
subrayado es agregado).
En esa medida, considerando que es una obligacin del contratista respetar los
trminos de su oferta, el personal profesional ofertado debe ser, en principio, el
mismo que ejecutar el contrato, ya que deben cumplirse con las calificaciones
profesionales ofertadas.
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De acuerdo con el numeral 48 del Anexo nico del Reglamento, Anexo de Definiciones, por
servicio en general se entiende a: La actividad o labor que realiza una persona natural o jurdica
para atender una necesidad de la entidad, pudiendo estar sujeta a resultados para considerar
terminadas sus prestaciones.
2
De conformidad con el segundo prrafo del artculo 142 del Reglamento "El contrato es obligatorio
para las partes ()." (El resaltado es agregado).
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permitirle al postor ganador de la buena pro modificar su oferta en perjuicio de
los dems postores y de la contratacin, en general.
2.1.3 No obstante, puede darse el caso que por diferentes circunstancias, el postor se
vea imposibilitado de prestar sus servicios con el mismo personal propuesto
durante el proceso de seleccin. Ante dicha situacin, resulta claro que el
postor debe igualmente cumplir con lo ofertado.
Para dicho efecto se debe tener en consideracin que de acuerdo con el criterio
establecido en las opiniones N 024-2011/DTN, 108-2015/DTN y 103-
2015/DTN, el personal propuesto puede ser materia de variacin por causales
no atribuibles al contratista y debidamente justificadas, siempre que rena las
caractersticas del originalmente presentado o, en su defecto, los supere. Lo
expuesto no excluye la obligacin por parte de la Entidad, de verificar que se
cumplan o superen, todas las caractersticas ofertadas del personal propuesto
por el contratista.
2.1.4 Ahora bien, la consulta est orientada al caso en el cual antes de la suscripcin
del contrato, la Entidad advierte que el personal propuesto por el ganador de la
buena pro, ya se encuentra prestando servicios de forma exclusiva en otro
contrato suscrito con la misma Entidad, situacin que evidentemente
imposibilitara a este mismo personal prestar sus servicios para otro contrato.
3
" 51.1 Se impondr sancin administrativa a los proveedores, participantes, postores y contratistas
que:
2.3 "Si es factible que los profesionales propuestos, con los que se adjudic la
Buena Pro al postor, que se hallen actualmente ejecutando y/o prestando
servicios en otros procesos de seleccin, bajo los mismo cargos y funciones,
puedan renunciar formalmente al cargo y/o puesto que vienen
desarrollando, para dedicarse de manera exclusiva al cargo y funcin del
proceso de seleccin en el que el postor obtuvo la buena pro." (sic).
Sin perjuicio de ello, debe precisarse que el contratista est obligado a cumplir
con lo ofrecido en su propuesta durante el proceso de seleccin.
Para dicho efecto, de darse el caso que, durante la ejecucin del contrato, el
personal propuesto originalmente se vea imposibilitado de continuar prestando
servicios en dicho contrato, el contratista deber presentar un reemplazo que
rena iguales o superiores caractersticas que el personal propuesto
originalmente, de forma tal que no se vea afectada la ejecucin del servicio.
Para dicho efecto, resulta importante considerar que los trminos de referencia
deben estar orientados a asegurar la oportuna satisfaccin de la necesidad,
debiendo precisarse que la exclusividad del personal se refiere a que mientras
est vigente el vnculo contractual para la ejecucin de un determinado servicio
con el contratista, dicho personal nicamente ejecutar prestaciones para el
referido servicio; sin perjuicio de lo cual, es el contratista quien finalmente
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Ver Resolucin N 430/2007.TC-S1
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tiene la obligacin de cumplir con lo ofertado en su propuesta durante la
ejecucin del contrato.
3. CONCLUSIONES
3.2 De darse el caso que el reemplazo propuesto por el postor ganador de la buena
pro no cumpla con las mismas caractersticas que el personal propuesto
originalmente, se entender que el postor no ha cumplido con mantener su
oferta hasta la suscripcin del contrato, siendo esta una conducta pasible de
sancin, de acuerdo con lo sealado en el literal a) del artculo 51.1 de la Ley.
3.3 Las condiciones que puedan establecerse para la ejecucin del servicio as
como la inclusin de todos los requisitos tcnicos mnimos que deban
acreditarse durante el proceso de seleccin, son determinados por el rea
usuaria. Para dicho efecto, resulta importante considerar que los trminos de
referencia no pueden incluir restricciones que afecten la libertad de trabajo.