Colegio de Abogados de Lima

Direccin Acadmica y de Promocin Cultural

DIPLOMADO ESPECIALIZADO EN LITIGACION ORAL Y

SIMULACION DE AUDIENCIAS EN EL NUEVO MODELO
PROCESAL PENAL Y LABORAL

La Teora del Caso y Alegatos de

Apertura
PARTICIPANTES

JUAN CARLOS AANCA SALAS

JESUS HERNAN RAMOS LARA

Lima Per
2017

1
 NDICE

PORTADA
INTRODUCCIN
INDICE

CAPITULO I
GENERALIDADES

1.1 QU ES LA TEORA DEL CASO?

1.2 CARACTERSTICAS
1.3 UTILIDAD DE LA TEORA DEL CASO
1.4 ELEMENTOS DE LA TEORA DEL CASO
1.5 Medios probatorios (estructura probatoria)
1.6 CONSTRUCCIN DE LA TEORA DEL CASO
1.7 Preparacin de la teora del caso: empezar por el final
1.8 Mtodos para la construccin de la teora del caso
1.9 PASOS A SEGUIR PARA LA CONSTRUCCIN DE LA TEORA DEL
CASO
1.10 PAPELETA DE LITIGACIN
1.11 Cundo se construye la teora del caso?
1.12 Pasos para construir la teora del caso
1.13 Caractersticas de la teora del caso
1.14 Elementos de la teora del caso
1.14.1 JURDICO.
1.14.2 FCTICO.
1.14.3 PROBATORIO.
1.15 Funciones de la teora del caso
1.16. Organizar la prueba que se presentar.

2
 CAPITULO II
LA TEORIA DEL CASO

2.1 LA TEORA DEL CASO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA

ACUSACIN.
2.2 LA TEORA DEL CASO DESDE LA PTICA DE LOS ACUSADORES
PRIVADOS.
2.3 LA TEORA DEL CASO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA DEFENSA.
2.4 TEORA DEL CASO Y ESTRATEGIAS DE LITIGIO
A. Teora del arrepentimiento
B. Teora del lenguaje de la escena del crimen
C. Teora de la libertad procesal
D. Teora de la inmediacin y contradiccin probatoria
E. Teora de la integridad personal
F. Teora de los frutos del rbol envenenado
G. Teora de la defensa material
H. Teora del delito
I. Teora de la accin bagatelaria
J. Teora de la pena natural
K. Teora del exceso de pena
L. Teora de la negociacin criminal
M. Teora de la alternatividad
N. Teora de la accin reparadora
. Teora de la carga de la prueba
O. Teora de la confesin como derecho de defensa
P. Teora del precedente disconforme
Q. Teora de la objecin
R. Teora de la proporcionalidad

3
 CAPITULO III
EL ALEGATO DE APERTURA DE LA DEFENSA DEL IMPUTADO

3.1 QUE ES UN ALEGATO?

3.2 QUE ES APERTURA.
3.3 ALEGATO DE APERTURA.
3.4 EL ALEGATO DE APERTURA EN LA DOCTRINA NACIONAL.
3.5 EL ALEGATO DE APERTURA EN LA LEGISLACION NACIONAL.
3.6 EL ALEGATO DE APERTURA EN LA DOCTRINA INTERNACIONAL.
3.7 EL ALEGATO DE APERTURA EN LA LEGISLACION INTERNACIONAL
3.8 EVOLUCION JURISPRUDENCIAL NACIONAL SOBRE EL ALEGATO
DE APERTURA.
3.9 EVOLUCION JURISPRUDENCIAL INTERNACIONAL SOBRE EL
ALEGATO DE APERTURA
3.10 ALEGATO ORAL EN EL NUEVO PROCESO PENAL

JUSTIFICACION
OPINION GRUPAL
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFA

4
 INTRODUCCIN

Hasta la fecha, seguramente habremos ledo o escuchado que la teora del

caso es la brjula del litigante, es un mapa sobre el que se ha diseado el
transcurso del proceso, es el planteamiento que el fiscal y el abogado defensor
hace sobre los hechos penalmente relevantes, los fundamentos jurdicos que lo
apoyan y las pruebas que los sustentan. En suma, podemos decir que es una
visin estratgica para afrontar el proceso que nos permite:
- Tomar las decisiones pertinentes dentro del proceso.
- Advertir nuestras debilidades y las de la otra parte.
Para construir un discurso excelente y eficaz, que cumpla el fin de convencer a
los jueces, es necesario agotar un conjunto sistemtico de pasos, que ya desde
la antigedad en las obras de ARISTTELES y CICERN, comenzaron a ser
explicados. Estos pasos que tienen hoy pleno vigor nos servirn de gua para
ser aplicados en las diferentes intervenciones orales de un sistema penal
acusatorio.
En primer lugar, debemos recordar que el fin de las alegaciones orales es
persuadir al juez, por eso para lograr ese propsito hay que ser claros. Y para
lograr esa claridad es necesario examinar los pasos que se siguen al crear la
intervencin oral, pues stos luego nos llevarn a la identificacin de la
estructura de los alegatos. Los pasos o las etapas que hay que agotar son las
siguientes:
La invencin (inventio): QU DECIR. Tiene que ver con la accin y el efecto
de crear el discurso.
La disposicin (dispositio): DNDE DECIR. Tiene que ver con la
organizacin, con la construccin de la estructura del discurso.
La expresin (elocutio): CMO DECIR. Tiene que ver con la bsqueda del
lenguaje apropiado.
La memoria (memoria): Tiene que ver con la capacidad para recordar lo que
se va a decir.
La prctica (praxis): Tiene que ver con el hecho de realizar ejercicios acerca
del discurso que se ha creado para llegar a pronunciarlo mejor.

5
 El diseo de apoyos audiovisuales. Tiene que ver con el uso de medios que
permitan transmitir, comprender y recordar la informacin.
La pronunciacin (pronuntiatio). Tiene que ver con la accin concreta de
hablar.
La invencin tiene que ver con la accin y el efecto de crear el discurso. En
este primer paso, el escritor o el orador busca qu es lo que va a decir. Es la
parte creativa en la produccin de los alegatos, en la cual para persuadir,
primero hay que definir el objetivo u objetivos que se buscan con el discurso;
luego, buscar la informacin, las fuentes que sirvan de inspiracin para
alcanzar el fin propuesto.
El discurso judicial tiene un objetivo general y uno o varios objetivos
especficos, que al ser concretados permiten construir lgicamente el discurso.
El objetivo general es persuadir, convencer. Persuadir significa ganar la
adhesin a la tesis o teora del caso que se plantea, es lo que se desea que el
auditorio o pblico crea o decida. De ah la importancia que en esta fase se
procure conocer al auditorio, en particular al juez y a los jurados que desea
convencer, esto le permitir adaptarse a su pblico y precisar sus objetivos. Es
fundamental analizar el auditorio, por cuanto esto gua para determinar los
objetivos, desarrollar estrategias, seleccionar el material de apoyo, organizar el
material y pronunciar el discurso.
El objetivo u objetivos especficos versan sobre lo que de manera concreta se
desea que el auditorio comprenda, haga o decida. En los discursos persuasivos
cada una de las partes plantea una hiptesis de solucin al problema debatido
que permite perfilar el discurso. El proceso es una contienda entre hiptesis en
competencia que el juez tiene la tarea de dirimir. Por ejemplo, la Fiscala
pretender que se declare responsable al acusado, por homicidio intencional;
mientras que el defensor, que el juez se convenza de que el acusado actu en
defensa justa. Cada pretensin define los contenidos del discurso, por esto,
para que este sea eficaz es clave que en el proceso de creacin se tenga claro
cul es la Teora del Caso o la hiptesis central que vamos a defender, cules
son los problemas jurdicos que el asunto plantea, pues esto nos permitir

6
buscar las pruebas y las razones que soporten nuestra Teora, organizar el
discurso y luego pronunciarlo con fundamentos slidos.
El juicio oral es una instancia en la cual cada litigante debe hacer sus mximos
esfuerzos por convencer al Juez de que su visin sobre los hechos es la
correcta, por ello, tenemos que organizar nuestra actuacin estratgica con
toda la informacin que hemos obtenido en el transcurso de la investigacin.
En el transcurso del juicio oral brindaremos al tribunal un punto de vista
convincente, teniendo en cuenta que nuestra contraparte tambin lo har,
aportando los medios probatorios idneos, de esa manera el tribunal no va a
adquirir un punto de vista independiente (conviccin judicial) y muchas veces
totalmente imprevisible.
En ese sentido, la teora del caso se erige como el instrumento ms importante
para organizar nuestro desempeo en el proceso penal porque constituye la
estrategia, plan o visin que tiene cada parte sobre los hechos que va a
probar, teniendo como elementos fundamentales: las afirmaciones de hecho
relevantes, el derecho aplicable y los medios probatorios que sustentan dichas
afirmaciones. Todas nuestras actuaciones dentro del juicio oral deben ser
coherentes y funcionales a nuestra teora del caso, as, cuando examinamos a
nuestros testigos y peritos, o a los de nuestra parte contraria, objetamos o
presentamos pruebas materiales, debemos tener en mente de qu manera
nuestras actuaciones refuerzan nuestra teora del caso y debilitan la de la parte
contraria, siendo que en la medida que cumplan esas funciones sern
efectivas.
Respecto de lo que se entiende por teora del caso, BAYTELMAN Y DUCE
sostienen: La teora del caso es, por sobre todas las cosas, un punto de vista.
Siendo el juicio penal ineludiblemente un asunto de versiones en competencia
[...] la teora del caso es un ngulo desde el cual se ve toda la prueba; un silln
cmodo y mullido desde el cual apreciar la informacin que el juicio arroja, en
trminos tales que si el tribunal contempla el juicio desde ese silln, llegar a
las conclusiones que le estamos ofreciendo...1.

1 AYTELMAN, Andrs Y DUCE Mauricio. Litigacin Penal, Juicio Oral y Prueba. Editorial Alternativas. Lima. 2005. p.
102.
7
 CAPITULO I
GENERALIDADES

1.1 QU ES LA TEORA DEL CASO?

El juicio oral es un espacio pblico mediante el cual un grupo de personas
establecen una relacin jurdica, que permite que se renan para que un juez
administre justicia. Para ello existe un fiscal que acusa y un defensor que
defiende. Cada parte aparece en el proceso respaldando su teora del caso,
que orienta los objetivos y las estrategias que se han de seguir en el desarrollo
del proceso. La Teora del Caso es la tesis o la propuesta de solucin que las
partes dan a los hechos que son objeto de controversia. Es lo que se pretende
que el juez crea; es la versin que de los hechos ofrece cada sujeto procesal.
La Teora del Caso supone que cada parte toma una posicin frente a los
hechos, la evaluacin de las pruebas y la calificacin jurdica de la conducta.
La Teora del Caso es, pues, el planteamiento que la acusacin o la defensa
hace sobre los hechos penalmente relevantes, las pruebas que los sustentan y
los fundamentos jurdicos que lo apoyan. Se presenta en el alegato inicial como
una historia que reconstruye los hechos con propsitos persuasivos hacia el
juzgador. Esta historia persuasiva contiene escenarios, personajes y
sentimientos que acompaan toda conducta humana. Es la teora que cada
una de las partes en el proceso penal plantea sobre la forma en que ocurrieron
los hechos, la responsabilidad o no del acusado, segn las pruebas que
presentarn durante el juicio. Es el guin de lo que se demostrara en el juicio a
travs de las pruebas. En trminos muy sintticos, diremos que Teora del
Caso es el resultado de la conjuncin de las hiptesis fctica, jurdica y
probatoria que manejan el fiscal y el defensor respecto de un caso concreto. O
sea, es el conjunto de hechos que l ha reconstruido mediante la prueba, y ha
subsumido dentro de las normas penales aplicables de un modo que pueda ser
probado; este conjunto es el que defender ante el juez.

1.2 CARACTERSTICAS
Para que nuestra teora del caso sea eficaz, y til como herramienta de

8
litigacin, es preciso que posea ciertas caractersticas, entre ellas tenemos:
a. SENCILLA: Debemos presentarla con elementos claros, no intentar sor-
prender al juzgador con palabras rebuscadas, ni con construcciones
jurdicas complejas, ya que corremos el riesgo que el mensaje no llegue
correctamente por defectos de la comunicacin y no necesariamente en
lo comunicado.
b. LGICA: Se debe guardar coherencia lgica en cada proposicin que se
maneje, acreditndolas con los medios probatorios idneos, en
consonancia con las normas aplicables.
c. CREBLE: Debe ser presentada como un acontecimiento real. La cre-
dibilidad se muestra en la medida que se logre persuadir al juzgador que
el relato es cierto de acuerdo a las mximas de la experiencia.
d. NICA: Para que la teora goce de credibilidad debe ser nica, por ello no
podemos plantear teoras del caso alternativas, es decir toda la
informacin que recolectamos debe ser seleccionada y puesta al servicio
de un relato nico, de una teora del caso nica. GOLDBERG dice: Se
paga a los abogados para que determinen lo que importa, no para que
enumeren todo lo que encuentran2. Asimismo, sostener ms de una
teora del caso demuestra falta de preparacin del litigante que la
presenta3. Ejemplo: Si se acusa por el delito de robo, el abogado
defensor no deber decir: Mi cliente no hizo tal cosa, pero si se llegara a
demostrar que fue l, entonces lo hizo en un estado de inimputabilidad
por lo que no se acuerda.
e. OMNICOMPRENSIVA: La teora del caso planteada debe contener de
manera global todos los hechos en los cuales se sustenta nuestro caso,
es decir, debe explicar todos los componentes.
f. SUSTENTADA EN EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD: La teora del caso al ser un
instrumento destinado a la organizacin de nuestro plan dentro del
proceso, debe estar basada en el derecho aplicable al caso concreto.

2 GOLDBERG, Steven H. Mi Primer Juicio Oral Dnde me Siento? Y Qu Dir? Editorial Heliasta. Buenos Aires.
1994. p. 51.
3 Adems GOLDBERG expresa: Dos teoras eficaces y aceptables son la mitad de eficaces que una. (...) Cuando uno
propone dos teoras que el jurado puede utilizar para llegar a (una conclusin respecto a su cliente, est sugiriendo que no se
siente muy seguro acerca de ninguna1 de las dos. Incluso si hay pruebas que confirman ambas, incluso si ambas se ajustan a la
ley, incluso si las dos no son necesariamente contradictorias. Ibdem
9
g. CONSISTENTE: Tenemos que presentar la idea central con alto nivel de
consistencia y evitar que la contraparte dae esa coherencia con los
hechos que no somos capaces de demostrar a partir de la teora del caso
seleccionada.
h. VEROSMIL: La teora del caso debe ser formulada en trminos simples
utilizando para su configuracin elementos de la lgica, los hechos
narrados deben ser capaces de reconducirlos a una experiencia coti-
diana.

1.3 UTILIDAD DE LA TEORA DEL CASO

a. EVITA INCONSISTENCIAS E INCONGRUENCIAS: Mediante la teora del caso,
podemos pensar organizadamente nuestro caso y monitorear cada etapa
del juicio.
b. PERMITE DISEAR EL ALEGATO DE APERTURA Y DE CLAUSURA: El alegato de
apertura, es elaborado o diseado en base al contenido de la teora del
caso. La teora del caso es la esencia del alegato de apertura, en
tal sentido una adecuada estructuracin de la teora del caso nos per-
mitir la presentacin del tema, la narracin de los hechos, las pruebas
que sustentarn la teora y se practicarn en el juicio, y lo que lograr
probarse. Por otro lado, respecto del alegato de clausura o de cierre,
cabe destacar que es aconsejable siempre disear la teora del caso en
base al alegato de clausura, ello por cuanto siendo ste la expresin de
la conclusin a la que se quiere llegar luego del desarrollo del debate, es
preciso tener en claro qu es lo que se quiere probar, o qu es lo que se
quiere demostrar con la actuacin del fiscal, en este caso dentro del
debate.
c. ORGANIZA LA PRESENTACIN DE LAS PRUEBAS: La teora del caso permite
organizar la prueba de la forma que mejor convenga para verificar
nuestra teora del caso. Estas formas pueden ser diversas segn la
estrategia que adopten tanto el fiscal como la defensa segn el caso que
se trate, as pues, podra ser cronolgicamente ordenada, mtodo que
resulta ser la mejor forma para la fiscala, ya que permite presentar la

10
 historia paso a paso, o sistemticamente o estratgicamente que es la
mejor forma para la defensa ya que est dirigida a probar un supuesto
jurdico determinado4.
d. NOS ORIENTA EN EL EXAMEN Y CONTRAEXAMEN: Una correcta elaboracin de
la teora del caso nos permite analizar y descubrir las debilidades de
nuestros testigos, como los de la parte contraria. As pues, es preciso
poner atencin en las fortalezas y debilidades que identificamos en la
teora del caso, para que de cara a ello, preparemos un adecuado
contrainterrogatorio, y a la vez orientar de la mejor forma a nuestros
testigos para afrontarlo.
e. ADOPTAR Y DESECHAR ESTRATEGIAS DE DEFENSA: La construccin de una
adecuada teora del caso, permitir tanto al fiscal como a la defensa,
identificar y determinar la mejor estrategia que debern optar para su
acusacin o defensa respectivamente, en tal sentido les permitir
apreciar la conveniencia de optar por la aplicacin del principio de
oportunidad o la aceptacin de la imputacin y acusacin, o en el caso
del fiscal, optar por la aplicacin de un proceso especial o algn
mecanismo de simplificacin procesal. De esa manera se evidencia la
necesidad de una construccin de la teora del caso, desde el primer
momento en que se tenga conocimiento de los hechos.

1.4 ELEMENTOS DE LA TEORA DEL CASO

Para la elaboracin de la teora del caso, debemos identificar tres
componentes, los que son:
Afirmaciones de hechos (estructura fctica)
Son las afirmaciones fcticas, respecto al caso en concreto, son las
experiencias de quienes han tenido contacto con el hecho delictivo, por ello
muchas veces los relatos de los testigos determinarn el contenido de las
afirmaciones de hecho del caso.
Al inicio de la investigacin tenemos Un cmulo de informacin, la cual en
muchos casos suele ser incoherente, y contradictoria, sin embargo -como lo

4 Comit Organizador de los Trabajos para la Refcirma al Sistema de Justicia de Nueva Len. Tcnicas del Juicio Oral
en el Sistema Penal de Nuevo Len. Consejo de la Judicatura del Estado de Nuevo Len. Nuevo Len (Mxico). 2004. p. 72.
11
anotamos- la labor de los litigantes en esa etapa es la seleccin de
afirmaciones relevantes para nuestro caso y stas lo son en la medida que
satisfagan los elementos legales. Mltiples afirmaciones de hechos pueden
corresponder a un solo elemento legal o a una sola afirmacin de hecho.
Las afirmaciones de hecho contienen: las acciones, lugares o escenarios,
sujetos, entre otros elementos fcticos dirigidos a probar la responsabilidad
penal o no del acusado y la existencia del hecho. Es sobre estas afirmaciones
de hecho donde debe recaer la prueba, no sobre los elementos legales de la
estructura jurdica que no necesitan probanza.
Podemos identificar las afirmaciones de hecho relevantes para nuestro
caso a travs de la formulacin de las siguientes preguntas: cundo?
(elemento temporal) dnde? (elemento de ubicacin), quin realizo la accin
u omisin punible? (sujeto activo del delito), qu hizo? (accin imputada o
atribuida), a quin se lo hizo? (sujeto pasivo del delito) cmo? (circunstancia
de modo) con que? (Instrumento) cul fue el resultado? (resultado de la
accin u omisin) por qu? (mvil de la accin), entre otras preguntas.

Elementos legales (estructura jurdica)

En el Derecho Penal rige el principio de legalidad, es decir, para que una
conducta sea considerada como delito, debe estar previamente sancionada
como tal en el Cdigo Penal o en leyes penales especiales.
* Qu tenemos en esos instrumentos normativos? Descripcin de
conductas, de manera abstracta y general. Estos elementos normativos que
describen conductas, constituyen los elementos legales que sustentan nuestra
teora del caso. La identificacin del componente jurdico es el punto de partida
en la construccin de la teora del caso, es decir, una vez culminada la etapa
de investigacin, debemos identificar cules son los elementos legales que
utilizaremos en el caso concreto.
En el caso de la Fiscala, como responsable de la carga de la prueba,
existe la genuina obligacin de demostrar la concurrencia de todos los ele-
mentos del tipo penal.
Ejemplo: Si el Fiscal decide acusar por delito de estafa deber acreditar

12
la existencia de todos los elementos de este delito, tipificado en el artculo 196
del Cdigo Penal (disposicin patrimonial, error, engao, provecho ilcito), si
algn elemento del delito no concurriera, no existir teora del caso para el
Fiscal y por lo tanto se deber absolver al acusado.
Sin embargo, en el caso de la defensa, la situacin es distinta porque se
parte del principio de presuncin de inocencia, cuyo principal efecto es que el
imputado no tiene la obligacin de demostrar su inocencia y por lo tanto
tenemos dos opciones: realizar una defensa positiva o una defensa negativa.
La defensa ser positiva cuando se acredita la existencia de una teora
jurdica. Por ejemplo: La defensa realizar una defensa positiva cuando
acrediten su teora jurdica, dando cuenta de los elementos que conforman una
legtima defensa, por ejemplo, una fuerza irresistible, o cualquier otra causal
de exculpacin, o bien acreditar elementos que permitan configurar una
eximente incompleta de responsabilidad, que sumada a otras circunstancias
atenuantes permita disminu el monto de la pena5.
Por su parte, la defensa negativa se produce cuando se cuente a lo
menos con antecedentes y evidencias que permitiran destruir una de las
afirmaciones de hecho que acreditan uno o ms elementos del tipo penal; en
tal sentido, a la defensa le basta desacreditar las proposiciones fcticas de un
elemento del tipo penal, desplegando para ello toda la energa que permita
desvirtuar la prueba que sustente la respectiva proposicin fctica6.

1.5 Medios probatorios (estructura probatoria)

Este componente de la teora del caso pretender acreditar las afir-
maciones de hechos que tienen correlato jurdico, lo cual se lograr por medio
de la existencia de diversos medios de prueba idneos.
A cada afirmacin de hecho le puede corresponder diversos medios de
prueba que la demuestren o que la nieguen. Entre los principales medios
probatorios tenemos: la prueba testimonial, prueba pericial, prueba
documental, etc.

5 BLANCO SUREZ, Rafael Y otros. Litigacin Estratgica en el Nuevo Proceso Penal. Lexis Nexis. Santiago de
Chile. 2005. p. 23.
6 Ibdem. p. ! 24.
13
 En el caso de la Fiscala, debe acreditar todas las afirmaciones de hecho
que sustentan los elementos legales, en ese caso debe haber una
correspondencia total entre afirmaciones de hecho y medios probatorios en el
entendido que una vez acreditadas las afirmaciones de hecho, los elementos
legales quedan satisfechos.
Sin embargo, en el caso de la defensa la situacin es distinta, tal como lo
explica TRAVERSI7 Antes de enfrentarse a un juicio y de pensar en construir un
discurso argumentativo, que sustente la tesis que desea mantener, el defensor
tiene una ulterior y complicada tarea: antes que nada tiene que valorar las
hiptesis antagonistas basadas en las pruebas recogidas a cargo del imputado
y las favorables de las que dispone y por lo tanto elegir la LNEA DE DEFENSA que
habr de seguir (...) tiene dos alternativas: puede limitarse a negar los cargos,
confutando la credibilidad de las pruebas a cargo o la coherencia lgica del
teorema acusatorio o puede exponer una reconstruccin de los hechos
alternativa.
La primera lnea de defensa, basada en la confutacin de la credibilidad
de las pruebas de cargo o la coherencia lgica de la teora del caso de la
Fiscala consiste en: (...) demostrar o que las pruebas presentadas por la
acusacin en conjunto no son suficientes para convalidar la hiptesis
acusatoria (por ejemplo, porque la acusacin se funda en un testigo nico) o
que las pruebas acusatorias no tienen valor de prueba, sino de simples indicios
porque son susceptibles de mltiples interpretaciones (como, por ejemplo, el
hecho de haber sido visto en compaa de la vctima poco tiempo antes del
homicidio) o, por ltimo, que los datos probatorios son contradictorios entre
ellos (como en el caso de un reconocimiento positivo por parte de un testigo y
negativo por parte de otro)8.
La segunda lnea de defensa, basada en la exposicin de la contra
hiptesis, consiste en (...) presentar una hiptesis incompatible con la que
mantiene la acusacin (por ejemplo que el imputado, an teniendo una
coartada no puede haber cometido el hecho que se le acusa, que el delito ha
sido cometido por otra persona o que la accin no ha sido intencional sino

7 TRAVERSI, Alessandro. Ob. Cit. p. 55.

8 Ibdem. p. 56.
14
culposa)9.

1.6 CONSTRUCCIN DE LA TEORA DEL CASO

1.6.1 La teora del caso en la fase de investigacin
La fase de investigacin en el modelo acusatorio constituye un espacio
en el cual los actores: Ministerio Pblico y Defensa realizan las acciones
correspondientes a fin de acopiar la mxima cantidad de informacin para
formar sus propios puntos de vista y el conjunto de informacin para respaldar
sus posiciones, hasta llegar al juicio oral.
En ese sentido, la construccin de la teora del caso se inicia desde el primer
momento en que se tiene conocimiento de los hechos. En efecto, desde el
momento en que el fiscal o el abogado defensor conocen los hechos
configuradores de un ilcito penal, elaboran sus primeras hiptesis de trabajo,
que permitan darle a los hechos materia de proceso un sentido favorable a sus
intereses, tales hiptesis iniciales pueden ir variando mientras el proceso penal
va desarrollndose, a fin de llegar a uno definitivo a ser postulado y
demostrado en el juicio oral.
As pues, para el litigante, en un primer momento, la teora del caso se
presenta en forma de hiptesis, sujeta a verificacin con las diligencias que se
practiquen durante la etapa de investigacin, las hiptesis de investigacin se
presentan como teora al finalizar esta fase. En tal sentido, la teora se ir
modificando y ajustando hasta que empiece el juicio10.
Cuando se hace referencia a hiptesis iniciales se alude al anlisis
fctico, jurdico y probatorio que hemos desarrollado en el anterior punto; es
decir, por construccin del caso se entiende: desmenuzar los hechos,
seleccionar la teora jurdica aplicable al caso, subsumir los hechos en cada
uno de los elementos de la teora jurdica seleccionada e identificar las evi-

9 Ibdem. p. 57.
10 Comisin Interistitucional para la Implementacin del Sistema Acusatorio. Tc nicas del Juicio Oral en el Sistema
Penal Colombiano. Tcnicas de Investigacin para la defensa para el sistema penal acusator io colombiano. 1
edicin. USAID. Programacin de Fortalecimiento y acceso a la Justicia - Defensora del Pueblo. Bogot. 2004.
p. 88. Refirindose a la teora del caso expresa lo siguiente: se plantea inicialmente como hiptesis de lo que
pudo haber ocurrido. Estas hiptesis deben ser sujetas a verificacin mediante las diligencias que se practiquen
durante la investigacin. Las hiptesis de investigacin se convierten en teora al finalizar la misma. Se modifica
y se ajusta una vez que se empiece el Juicio''
15
dencias que den sustento a cada uno de los hechos ya desmenuzados11.
Cuando se ha concluido con la etapa de investigacin, con la informacin
que se recopile de ella, se tiene el insumo necesario para la elaboracin de la
teora del caso. En ese sentido, existe una relacin directamente proporcional
entre fase de investigacin y teora del caso, mientras ms organizada y
eficiente haya sido la investigacin, la teora del caso que derive de aquella
ser mejor.
Las pruebas que vayan acopiando irn perfilando esa idea, hasta hacerla
tomar cuerpo de hiptesis. No hay duda de que en la teora del caso el
abogado deber ir aadiendo y desechando elementos. Para cuando llegue el
juicio, el litigante deber haber acopiado todos los elementos probatorios que
demostrarn su hiptesis fctica y jurdica, los cuales sern muy importantes
en la preparacin del caso.
En tal sentido, los materiales con que cuentan los abogados para realizar
la construccin en los trminos indicados en el prrafo anterior son:
Los materiales cognitivos: a) la informacin presentada por la denuncia o por el
informe policial; y b) las resultas de los actos de investigacin realizadas
merced de las diligencias preliminares. En otras palabras es a mrito de la
investigacin preliminar donde los abogados podrn contar con la. informacin
necesaria para establecer su caso; para la fiscala, el contar con iniciales
elementos de conviccin que le permita inferir que se est ante al probable
Los materiales cognitivos: a) la informacin presentada por la denuncia o
por el informe policial; y b) las resultas de los actos de investigacin realizadas
merced de las diligencias preliminares. En otras palabras es a mrito de la
investigacin preliminar donde los abogados podrn contar con la. Informacin
necesaria para establecer su caso; para la fiscala, el contar con iniciales
elementos de conviccin que le permita inferir que se est ante al probable
comisin de un delito con su presunto responsable identificado; y para el
abogado defensor, el conocer los hechos y cargos que se le imputa a su

11 BENAVENTE CHORRES, Hesvert. La Teora del Caso en el Marco del Proceso Penal Acusatorio con Tendencia
Adversarial Peruano: su Tretadimensionalidad. (en) Cuestiones actuales del Sistema Penal, crisis y desafos (Libro de
Ponencias estudiantiles del XX Congreso Latinoamericano, XII Iberoamericano y V Nacional de Derecho Procesal Penal
y Criminologa). UNMSM. ARA Editores, p. 445.
16
patrocinado y construir su bsica estrategia de defensa12.
De ah que la investigacin preliminar es fundamental para la cons-
truccin del caso, dado que, en la misma se realizan los actos urgentes o
inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de
conocimiento y su delictuosidad, as como asegurar los elementos materiales
de su comisin, individualizar a las personas involucradas en su comisin,
incluyendo a los agraviados, y, dentro de los lmites de la Ley, asegurarlas
debidamente.

1.7 Preparacin de la teora del caso: empezar por el final

La recomendacin de los autores norteamericanos13 es comenzar por el
final, esto es, con el alegato de clausura.
Sin perjuicio de desarrollarlo ms adelante, adelantamos que el alegato
de clausura es el primer y nico ejercicio argumentativo en el juicio oral, en l
vamos a emitir las conclusiones que la prueba presentada ha merecido.
Por lo tanto, el primer paso para organizar nuestra actuacin en el juicio
oral, es preparar nuestra teora del caso, y para esa preparacin, debemos
empezar por elaborar nuestro alegato de clausura, a fin de estructurar una
estrategia de litigacin coherente; de tal manera que nuestro punto ie partida
ser el alegato de clausura, y nuestro punto de llegada o meta, ser el alegato
de apertura.
As, en primer lugar debemos conocer Qu es lo que queremos que la
prueba demuestre?, y habiendo determinado ello, estaremos en capacidad de
poder organizar nuestra actuacin en el juicio oral.

1.8 Mtodos para la construccin de la teora del caso

La elaboracin de una teora del caso implica todo un proceso previo de
anlisis y proposiciones respecto de las afirmaciones que se intentar probar
en el juicio; por ello, es preciso un estado de abstraccin tal que nos permita
concentrarnos para trabajar de manera ptima en la construccin de nuestra

12 Ibdem.
13 GOLDBERG, Steven H. Ob. Cit. p. 69 - 73. Asimismo: HEGLAND, Kenney F. Manual de Prcticas y Tcnicas
Procesales. Editorial Heliasta. Buenos Aires. 1995. p. 81.
17
teora del caso.
A continuacin se plantean algunos mtodos para la construccin de la
teora del caso.
1.8.1 Discutir el caso con amigos profesionales y amigos
normales
a. AMIGOS PROFESIONALES: La manera en que el abogado aprehende y
aprecia la informacin que ha recibido de su cliente respecto del caso, es
muy distinta a la forma en que sus colegas la ven, ya que stos ven con
ojos nuevos el caso, en ese sentido es recomendable conversar y discutir
el caso con amigos abogados, con los colegas del trabajo. As, un buen
hbito que debera forjarse en los estudios de abogados, y en los
despachos fiscales, es el de organizarse por turnos para conversar
acerca de los casos, as una semana discutimos acerca del caso de uno,
la siguiente semana discutimos el caso del otro colega, y as
sucesivamente con el resto de colegas. No es necesario tomar mucho
tiempo para ello.
b. AMIGOS NORMALES: Adems de discutir el caso con personas que sean
profesionales en el derecho tambin es muy importante contar con la
opinin de personas normales, as por ejemplo, conversar con el vecino,
la persona que vende los peridicos en la esquina de la calle, el taxista;
cada una de estas personas tiene sus propias funciones y roles dentro de
la sociedad, ya que los que estn fuera tienen otras perspectivas del
caso, si les contamos, nos brindarn sus perspectivas sobre cmo
resolveran ellos el caso que nos ocupa. Ello contribuye de manera
directa con la credibilidad que debe caracterizar toda teora del caso. As
por ejemplo, tenemos un abogado que se encuentra con que su cliente
es imputado del delito de robo, y pretende presentar en el juicio un
alegato basado en la imposibilidad que el robo del que se le acusa a su
patrocinado se haya perpetrado en horas de la maana, como se tiene de
la investigacin, pues segn el abogado a nadie se le podra ocurrir
cometer un robo a plena luz del da en una calle tan concurrida; si aquel
abogado hubiese conversado con el vendedor del puesto de peridicos

18
 de la esquina de aquella calle, este le dira que no solo es posible sino
que muy a menudo se suscitan robos, hurtos e incluso secuestros al
paso en aquella calle, y que la posibilidad de la ocurrencia de un robo en
horas de la maana en aquella calle tan concurrida, adems de ser
posible es un hecho de mucha frecuencia, pues hoy en da los amigos
de lo ajeno ya no esperan a que llegue la noche para cometer sus
fechoras al amparo de la oscuridad. Imaginemos por un momento qu
hubiese ocurrido si aquel abogado se presentara ante el juez con su
inicial discurso en el que plantea la imposibilidad de la comisin de un
delito de robo en horas de la maana, horas en que supuestamente,
nadie comete delitos. Es evidente que aquel juez que ha tenido
informacin sobre lo que sucede en esa calle, muy sorprendido piense
que el abogado le est mintiendo y que su propuesta es poco creble, de
esa forma, pierde credibilidad el planteamiento del abogado. Es
importante recordar siempre que la teora del caso debe ser creble y
legalmente suficiente. Es decir, debemos persuadir a los jueces de que
las cosas efectivamente ocurrieron como decimos, y que el hecho de que
hayan ocurrido as, exige la consecuencia jurdica que proponemos14.
c.ESTUDIANTES DE DERECHO: As como es muy importante contar con las
opiniones de nuestros colegas profesionales del Derecho, y de
amigos normales que no tengan ninguna relacin con nuestra
profesin, es importante tambin tener en cuenta para la construccin de
nuestra teora del caso, las opiniones de estudiantes de Derecho, ellos
siempre estn prestos a dar sugerencias y proponer salidas, siempre es
interesante escuchar cmo ellos resolveran el caso, puede resultar
novedosa la salida que ellos encuentren para tal fin, en ese sentido es
importante saber que si se tienen alumnos a disposicin siempre resulta
ptimo plantearles nuestro caso y escuchar sus ideas para dar solucin al
mismo, muchas veces esas ideas pueden servir de base para estructurar
nuestra teora del caso.
Otro mtodo a tener en cuenta para la construccin de nuestra teora del

14 BAYTELMAN, Andrs y DUCE Mauricio. Ob. Cit. p. 317.

19
caso, sea como abogados o como fiscales, es el mtodo de la lluvia de ideas,
que va de la mano con el mtodo anterior, a continuacin se precisar al
respecto.
1.8.2 Lluvia de ideas
Muchas veces, las mejores ideas vienen de otras personas, es as que la
mejor. forma de construir nuestro caso, es escuchando las opiniones de los
dems, saber qu opinan nuestros compaeros de trabajo (sea del estudio de
abogados, o del despacho fiscal) acerca del caso que hemos de desarrollar,
esto nos dar buenas luces para la construccin de nuestro caso.
Durante la lluvia de ideas se tiene que dejar hablar a las personas, nunca
ponerles paraguas, pues si hacemos ello, no podremos empaparnos con
las ideas que los dems propalen en ese momento, es preciso dejar que las
ideas fluyan, y no argumentar en contra de ellos, es mejor escuchar todo lo
que tienen que decirnos sin interrumpirlos ni perturbarlos en su narrativa.
En la lluvia de ideas, la idea es tener la mente abierta, no cerrarse en lo
que uno conoce del caso, pues el conocimiento que se pueda tener de ello
nunca es absoluto, as que debemos partir de la premisa que lo que
conocemos del caso no lo es todo. Es importante para ello, tener los ojos bien
abiertos y la mente bien abierta.
Sin embargo, deben tomarse en cuenta algunas directivas para obtener
mejores resultados en lo que respecta a la utilizacin del mtodo de lluvia de
ideas.
NADIE SALE DE LA OFICINA HASTA QUE EL CASO NO EST RESUELTO: esta directiva
implica la necesidad de generar un ambiente de abstraccin y concentracin
favorable a la construccin de la teora del caso, ello en la medida que as
podamos concluir con xito el objetivo que nos hemos propuesto; en tal
sentido, es preciso incitar al grupo a explotar al mximo sus ideas hasta poder
concluir la estructuracin de la teora del caso; y para generar dicho ambiente
favorable a nuestro objetivo esta directiva est ntimamente relacionada con la
siguiente.
CAF POR LAS MAANAS Y CERVEZA CON HOT-DOG POR LAS TARDES: para generar
ese ambiente de concentracin y abstraccin en la construccin de la teora

20
del caso por parte de todo el grupo los litigantes norteamericanos recomiendan
caf por las maanas y cerveza con hot-dog por las tardes. Lo rescatable de
ello es la importancia de generar un ambiente propicio que contribuya a la
concentracin y abstraccin necesaria para avocarse a la construccin de la
teora del caso. Pero -cabe la pregunta- qu se hace en un da seco?, un da
en el que no haya lluvia de ideas, esto es, un da en el que por motivos
intrnsecos y extrnsecos a las personas que constituyen el grupo se haga
difcil la manifestacin e intercambio de ideas; ante tal situacin, una salida es
buscar narrativas de las personas, tanto del cliente, como del fiscal, e incluye
de la Polica, 9 to que se conoce como juego de roles.

1.8.3 Juego de roles

Este mtodo consiste en intercambiar entre los participantes, los roles de
imputado, vctima y testigos, de manera que dos de ellos los interrogan y
contrainterrogan como fiscales y defensores. De esa manera es posible
tambin construir el caso cuando no podamos acudir al mtodo de lluvia de
ideas. Luego de haber revisado estos mtodos que se proponen para una
adecuada construccin de la teora del caso, es preciso recordar, a manera de
recuento, que en muchas ocasiones las mejores ideas vienen de otras
personas, de quienes se encuentren ajenos al, caso, de quienes no estn im-
buidos de todos los hechos del mismo, situacin en la que s se encuentran el
abogado defensor y el fiscal a cargo. Asimismo, se hace necesario que las
personas cuenten con un ambiente propicio para desarrollar de la mejor
manera la teora del caso, ello contribuir a su mejor construccin.

1.9 PASOS A SEGUIR PARA LA CONSTRUCCIN DE LA TEORA DEL

CASO
A travs de un caso concreto vamos a presentar los pasos que se deben seguir
para la construccin de la teora del caso.
Ejemplo
Caso: Alfonso (38) haba mantenido una relacin sentimental de noviazgo de 4
aos con Julieta (21), sin haber llegado a convivir. Julieta en algunas

21
ocasiones le manifest a Alfonso que ya no deseaba continuar con la relacin,
la cual termin seis meses antes de la muerte de Julieta, en esos seis meses,
Julieta le segua lavando y planchando la ropa debido al carcter autoritario de
ste. Alfonso era un tipo violento, haba golpeado muchas veces a Julieta,
segn el testimonio de Lucinda, mejor amiga de Julieta.
El da de los hechos, 24 de Diciembre del 2006, ambos se citaron a las 7 de la
noche para que Julieta le entregara la ropa lavada y planchada,
establecindose la cita en una carretera poco frecuentada del distrito del
Agustino. Alfonso lleg en su auto y Julieta caminando.
Alfonso relata que Julieta lleg caminando y le entreg su ropa, l la puso en
su auto, acto seguido, sta le dijo que tenan que hablar dicindole en
trminos nada amigables que ya estaba cansada de esa situacin y que no
podan seguir vindose, l le dijo que seguro era porque estaba con otro,
respondindole ella que s, que si estaba con otro que s saba ser un
verdadero hombre", a lo que ste le reclam y le dijo cmo iba a echar al
tacho tantos aos de relacin, rogndole que no lo dejara, ella al verlo as se
empez a rer y le dijo no seas infantil, un hombre de verdad no llora por una
mujer", eso lo obnubil y empez a golpearla, y luego sac un arma blanca
que estaba en su carro ( segn el acta de incautacin meda 15 cm de longitud
y 3 cm de anchura de hoja) asestndole un total de 10 pualadas (segn el
protocolo de necropsia 4 de las 10 pualadas eran mortales).
Relata, asimismo, que al darse cuenta de lo ocurrido, no supo qu hacer y en
lo nico que pens fue en socorrerla, para ello arrastr el cuerpo hasta donde
se encontraba su vehculo, a unos 28 metros de distancia (cerca de unos
matorrales), en ese momento apareci inesperadamente una seora (Sofa
Gutirrez), quien le pregunt si haba sufrido un accidente y ste le respondi
que necesita asistencia mdica. Sofa Gutirrez llam a una ambulancia y ala
polica.
Cabe resaltar que Alfonso ha estado en tratamiento psiquitrico, y ha tenido un
intento de suicidio hace 9 meses (segn relata su mdico y se aprecia de su
historia clnica). Cuando la polica lleg al lugar de los hechos, Alfonso les
confes espontneamente que haba matado a Julieta e indic dnde se

22
encontraba el arma homicida.
A) PRIMER PASO: Identificar el tipo legal aplicable al caso concreto, a partir del
material probatorio disponible (testimonios, objetos, etc.) - recogido en la
etapa de investigacin - disgregando cada elemento del tipo penal.
a.1. Fiscala: Alfonso ha cometido asesinato con alevosa. (Art. 108. 3 del
Cdigo Penal)
Disgregacin de los elementos del tipo penal:
Elementos del tipo penal objetivo.
Una persona despliegue una accin dirigida a matar a otra.
El sujeto activo acta sobre seguro, sin riesgo de ser descubierto.
Una persona muere a consecuencia de la accin desplegada por otra
(causalidad e imputacin objetiva).
Elementos del tipo penal subjetivo (Dolo).
Una persona conoce que su accin es idnea para matar (conoci-
miento).
Una persona tiene la voluntad de realizar esa accin dirigida a matar
(voluntad).
a. 2. Defensa (positiva): Homicidio simple, con una eximente incompleta de
grave alteracin de la conciencia. Adems para el momento de
determinacin judicial de la pena se deber tomar en cuenta la confesin
sincera realizada antes de ser descubierto.
Disgregacin de los elementos de la estructura jurdica.
Homicidio simple:
Una persona despliega una accin dirigida a matar a otra
Eximente incompleta de grave alteracin de la conciencia.
El sujeto activo al momento de matar al sujeto pasivo sufre una alteracin
de la conciencia que, a pesar de permitirle conocer el carcter delictuoso
de su acto, no le permite actuar conforme a esa comprensin.
Confesin sincera.
El sujeto activo realiza una confesin sincera antes de ser descubierto
B) SEGUNDO PASO: Debemos identificar que hechos poseen relevancia penal,
es decir que pueden satisfacer o no los elementos legales del tipo penal y

23
 construir las afirmaciones de hecho del caso.
b. l. Fiscala:

ELEMENTOS LEGALES AFIRMACIONES DE HECHO

UNA PERSONA DESPLIEGA UNA AC- ALFONSO (QUIN: SUJETO ACTIVO) ACUCHILLA (QU HIZO: ACCIN IMPUTADA) A JULIETA (A
CIN DIRIGIDA A MATAR A OTRA QUIN SE LO HIZO: SUJETO PASIVO)

EL SUJETO ACTIVO ACTA SOBRE ALFONSO CITA A JULIETA EN UNA CARRETERA POCO TRANSITADA DEL DISTRITO DEL
SEGURO, SIN RIESGO DE SER DES- AGUSTINO (DNDE: ELEMENTO DE UBICACIN) EL 24 DE DICIEMBRE DEL 2006 (CUNDO:
CUBIERTO REFERENTE TEMPORAL AMPLIO), A LAS 7 DE LA NOCHE (CUNDO: REFERENTE TEMPORAL
ESPECFICO), CON EL PRETEXTO DE RECOGER SU ROPA

LA GOLPEA PRIMERO PARA REDUCIRLA Y DESPUS LE ASESTA 10 PUALADAS (CMO LO

HIZO: CIRCUNSTANCIA DE MODO) PARA VENGARSE DE ELLA (MVIL DE LA ACCIN)

LUEGO PRETENDE ARRASTRARLA A LOS MATORRALES PARA ABANDONARLA ALL, PERO

APARECE INESPERADAMENTE UNA MUJER QUE LO OBLIGA A CAMBIAR SUS PLANES

UNA PERSONA CONOCE QUE SU AC- ALFONSO CONOCE QUE EL ASESTAR 10 PUALADAS A JULIETA (4 EN ZONAS VITALES) SON
CIN ES IDNEA PARA MATAR IDNEAS PARA MATAR.

UNA PERSONA TIENE LA VOLUNTAD DE ALFONSO QUIERE MATAR A JULIETA

REALIZAR ESA ACCIN DIRIGIDA A
MATAR ALFONSO LLEVA UN ARMA BLANCA DE 15 CM. DE LONGITUD Y 3 CM. DE ANCHURA DE HOJA (CON QU
LO HIZO: INSTRUMENTO)

UNA PERSONA MUERE A CONSE- JULIETA MUERE A CONSECUENCIA DE LAS PUALADAS DE ALFONSO (RESULTADO DE LA ACCIN)
CUENCIA DE LA ACCIN DESPLEGADA
POR OTRA (CAUSALIDAD E IMPUTACIN
OBJETIVA)

b.2. Defensa:

ELEMENTOS LEGALES AFIRMACIONES DE HECHOS

UNA PERSONA DESPLIEGA UNA ACCIN ALFONSO ACUCHILLA A JULIETA

DIRIGIDA A MATAR A OTRA

EL SUJETO ACTIVO AL MOMENTO DE ALFONSO REACCIONA DE ESA FORMA PORQUE JULIETA LE DIJO QUE LO VA A DEJAR PARA SIEMPRE
MATAR AL SUJETO PASIVO SUFRE UNA PORQUE ELLA ESTABA CON OTRO.
ALTERACIN DE LA CONCIENCIA QUE, A
PESAR DE PERMITIRLE CONOCER EL ALFONSO HA QUERIDO SUICIDARSE
CARCTER DELICTUOSO DE SU ACTO, NO
LE PERMITE ACTUAR CONFORME A ESA ALFONSO SE ENCUENTRA EN TRATAMIENTO MDICO
COMPRENSIN

24
EL SUJETO ACTIVO REALIZA UNA CONFE- ALFONSO, CUANDO LLEGA LA POLICA LES RELATA QUE L MAT A JULIETA Y LES DICE DONDE
SIN SINCERA ANTES DE SER DESCU- EST EL ARMA HOMICIDA
BIERTO

C) TERCER PASO: Seleccionar los medios probatorios idneos que acrediten

nuestras afirmaciones de hecho.
c. l. Fiscala:

AFIRMACIONES DE HECHO MEDIOS PROBATORIOS

ALFONSO ACUCHILLA A JULIETA MANIFESTACIN DE ALFONSO.

ALFONSO CITA A JULIETA EN UNA MANIFESTACIN DE ALFONSO.

CARRETERA POCO TRANSITADA CON EL MANIFESTACIN DE SOFA GUTIRREZ (PERSONA QUE PASABA POR ALL)
PRETEXTO DE RECOGER SU ROPA

LA GOLPEA PRIMERO PARA REDUCIRLA Y MANIFESTACIN DE ALFONSO.

DESPUS LE ASESTA 10 PUALADAS DECLARACIN DE PERITO MDICO LEGISTA.
PROTOCOLO DE NECROPSIA.
ACTA DE INCAUTACIN (SE INCAUTA EL ARMA HOMICIDA)
LUEGO PRETENDE ARRASTRARLA A LOS MANIFESTACIN DE ALFONSO.
MATORRALES PARA ABANDONARLA ALL MANIFESTACIN DE SOFA GUTIRREZ (PERSONA QUE PASABA POR ALL)
PERO APARECE INESPERADAMENTE UNA
MUJER QUE LO OBLIGA A CAMBIAR SUS
PLANES
ALFONSO CONOCE QUE L ASESTAR 10 ES UN HECHO QUE NO NECESITA PROBAR PORQUE ES UNA MXIMA DE LA EXPERIENCIA,
PUALADAS A JULIETA (4 MORTALES) SON TODAS LAS PERSONAS CONOCEN QUE ASESTAR 10 PUALADAS (4 EN ZONAS VTALES) A
SUFICIENTES PARA MATAR OTRA PERSONA CON UN ARMA BLANCA ES IDNEO PARA MATAR.

ALFONSO QUIERE MATAR A JULIETA MANIFESTACIN DE LUCINDA (MEJOR AMIGA DE JULIETA)

ALFONSO LLEVA UN ARMA BLANCA DE 15 ACTA DE INCAUTACIN REALIZADA EN EL LUGAR DE LOS HECHOS A ALFONSO: POSITIVO
CM DE LONGITUD Y 3 CM DE ANCHURA DE PARA ARMA BLANCA: (CUCHILLO). MANIFESTACIN DE ALFONSO.
HOJA DECLARACIN DEL POLICA QUE INCAUT EL ARMA.

JULIETA MUERE A CONSECUENCIA DE LAS DECLARACIN DE PERITO MDICO LEGISTA.

PUALADAS DE ALFONSO PROTOCOLO DE NECROPSIA.
ACTA DE INCAUTACIN REALIZADA EN EL LUGAR DE LOS HECHOS A ALFONSO: POSITIVO
.PARA ARMA BLANCA: (CUCHILLO),

b.2. Defensa (positiva)

AFIRMACIONES DE HECHOS MEDIOS PROBATORIOS

ALFONSO ACUCHILLA A JULIETA MANIFESTACIN DE ALFONSO.

25
 ALFONSO REACCIONA DE ESA FORMA MANIFESTACIN DE ALFONSO.
PORQUE JULIETA LE DIJO QUE LO VA A
DEJAR PARA SIEMPRE, PORQUE ELLA
ESTABA CON OTRO
ALFONSO HA QUERIDO SUICIDARSE MANIFESTACIN DE ALFONSO.
DECLARACIN DE MDICO-PSIQUIATRA QUE ATENDA A ALFONSO.
HISTORIA CLNICA DE ALFONSO

ALFONSO SE ENCUENTRA EN TRATAMIENTO MANIFESTACIN DE ALFONSO.

MDICO DECLARACIN DE MDICO-PSIQUIATRA QUE ATENDA A ALFONSO. HISTORIA CLNICA DE
ALFONSO

Alfonso, cuando llega la polica les rela- Manifestacin de Alfonso.

ta que l mat a Julieta y les dice dnde Manifestacin de Sofa Gutirrez (persona que pasaba por all)
est el arma homicida Declaracin del polica que intervino.

1.10 PAPELETA DE LITIGACIN

Es un instrumento efectivo para la organizacin adecuada de nuestra
teora del caso, el litigante debe manejar una cartilla en la cual se consignarn
todos los elementos de la teora del caso: elemento jurdico, fctico Y

probatorio. A continuacin presentamos un modelo de papeleta de litigacin el

cual ser llenado por el litigante, siguiendo el modelo sugerido por los
profesores Chilenos: BLANCO SUAREZ Y otros (15).

1.11 Cundo se construye la teora del caso?

La teora del caso se empieza a construir desde el primer momento en que se
tiene conocimiento de los hechos. Una vez que se tenga la informacin que
servir a cada una de las partes, se debe definir cul ser la teora del caso a
demostrar. Se plantea inicialmente como hiptesis de lo que pudo haber
ocurrido. Estas hiptesis deben ser sujetas a verificacin o comprobacin
mediante las diligencias que se practican durante la investigacin. Las hiptesis
de investigacin se convierten en teora al finalizar la misma. Se modifica y se
ajusta hasta que empiece el juicio.
La Teora del Caso no se comienza a desarrollar en el momento de la
audiencia, sino desde la misma investigacin. Con la notitia criminis y las
primeras entrevistas, tanto el defensor como el acusador estn en posicin de

26
iniciar lo que ser el borrador de su teora del caso. Las pruebas que vayan
acopiando irn perfilando esa idea, hasta hacerla tomar cuerpo de hiptesis.
No hay duda de que en la Teora del Caso el abogado deber ir aadiendo y
desechando elementos. Para cuando llegue al juicio, el litigante deber haber
acopiado todos los elementos probatorios que demostrarn su hiptesis fctica
y jurdica, los cuales sern muy importantes en la preparacin del caso.
No todos los elementos de la historia son tiles, y algunos que parecen no
serIo cobrarn importancia despus. La construccin de la Teora del Caso es
un continuo ir y venir por los hechos, hasta armar el rompecabezas de una
historia donde no todos los testigos estn, ni todas las evidencias se
encuentran, o bien hasta ir armando una historia donde es evidente que los
hechos no se dieron de cierto modo y por esa razn la prueba de la contraparte
es inconsistente. Ah adquiere fortaleza la hiptesis que el abogado ha forjado
para su caso.

1.12 Pasos para construir la teora del caso

Paso 1. Relato de los hechos: El fiscal parte de lo expresado en el documento
policial, de la declaracin de la vctima o de algn testigo. El abogado defensor
parte de la declaracin del imputado y testigos.
Paso 2. Determinacin de la teora jurdica: Identificar el tipo penal y sus
elementos. Analizar las circunstancias modificatorias de la responsabilidad.
Determinar supuestos de dogmtica penal (por ejemplo: el error de
prohibicin).
Paso 3. Construccin de proposiciones fcticas: Permiten unir el relato de los
hechos con la teora jurdica. Son afirmaciones de hechos que pueden ser
reproducidos en juicio y que dan cuenta de un elemento de la teora jurdica.
Paso 4. Determinacin de las evidencias: Las proposiciones fcticas deben
estar acreditadas con pruebas declaradas admisibles y pertinentes.
Paso 5. Clasificacin de la evidencia con miras al juicio oral: Antes de ingresar
al juicio oral debemos saber que es lo que vamos a emplear, en qu orden y
cmo lo vamos a formular.

27
Paso 6. Identificacin de debilidades del caso: Debemos saber cules son
aquellos aspectos que podran ser utilizados por la otra parte, ello nos servir
para cubrir oportunamente nuestras debilidades.
Paso 7. Se debe generar un tema o una frase: Se debe buscar una frase a
manera de titular d diario.

1.13 Caractersticas de la teora del caso

Como hemos sealado, la Teora del Caso se comienza a elaborar desde el
primer momento de que se tiene conocimiento del hecho. Si es la Fiscala, para
definir hiptesis e ir precisando cuales son los requisitos de hecho exigidos por
la norma que eventualmente habra que aplicar, para iniciar la bsqueda de la
prueba que confirme la existencia de esos hechos jurdicamente relevantes. Si
es el defensor, para saber cual es su estrategia defensiva, que fundamentos
tiene el asunto para demostrar la inocencia o cul es el grado de compromiso
del imputado para examinar la posibilidad de negociar. Es decir, se deben
considerar si estn reunidos los requisitos de tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad, recordando que cada uno de estos supuestos exige a su vez
requisitos que hay que analizar y probar.
Para que la teora del caso sea verdaderamente til, debe cumplir con las
siguientes condiciones:
Sencillez. Los elementos que la integran deben contar con claridad y
sencillez los hechos, sin necesidad de acudir a avanzados raciocinios.
Lgica. Porque debe guardar armona y debe permitir deducir o inferir
las consecuencias jurdicas de los hechos que la soportan.
Credibilidad. Para lograrse explicar por si misma, como un
acontecimiento humano real, acorde con el sentido comn y las reglas
de la experiencia. Debe ser fundamentalmente persuasiva. La
credibilidad est en la manera como la historia logra persuadir al
juzgador.
Suficiencia jurdica. Porque todo el razonamiento jurdico se soporta en
el principio de legalidad y por tanto debe poder llenar, desde el punto de
vista del acusador, todos los elementos de la conducta punible y de la

28
 culpabilidad. Desde el punto de vista del defensor, debe determinar la
falta de un elemento de la conducta o de la responsabilidad, o de los
antecedentes jurisprudenciales que fijan el alcance de la norma o la
violacin o inexistencia de los procedimientos que garantizan la
autenticidad o admisibilidad de los medios de prueba (cadena de
custodia).
Flexibilidad. Ya que inicialmente se concibe cmo ser el juicio pero este
siempre est sujeto a un conjunto de avatares e imprevistos como todo
proceso adversarial. La Teora del Caso debe ser lo suficientemente
flexible para adaptarse o comprender los posibles desarrollos del
proceso sin cambiar radicalmente, porque el cambio de teora del caso
da al traste con la credibilidad de cualquier sujeto procesal.
Una buena Teora del Caso ser entonces, aquella que contiene una hiptesis
sencilla sobre los hechos y una clara adecuacin tpica de los mismos, sin que
se entre en sofisticados razonamientos fcticos o dogmticos, que sea creble
porque su posibilidad de acaecimiento es notoria y su formulacin es lgica, y
que logre explicar congruentemente la mayor cantidad de hechos que
sustenten la propia pretensin, e incluso aquellos que fundamentan la teora
del caso de la contraparte y que han podido salir a luz en el transcurso del
juicio.

1.14 Elementos de la teora del caso

1.14.1 JURDICO.
Lo jurdico consiste en el anlisis de los elementos de derecho de lo que
queremos establecer. Para el defensor, ello significa examinar los elementos
de la conducta punible, para establecer si hace falta alguno de ellos. Tambin
puede suceder que se plantea una teora para que se disminuya la punibilidad.
Por ejemplo, se indica que el acusado actu como cmplice o que realiz la
conducta punible en estado de ira o de intenso dolor. Es el punto de partida,
todo gira en torno de esto. Consiste en el encuadramiento jurdico de los
hechos dentro las disposiciones legales tanto sustantivas como
procedimentales. Es la subsuncin de la historia en la norma penal aplicable.

29
1.14.2 FCTICO.
Lo fctico consiste en los hechos relevantes, o ms bien, tiene que ver con
las afirmaciones fcticas que queremos que acepte el juzgador para establecer
lo jurdico. Por ejemplo, en un caso de homicidio: Lo jurdico consistira en
establecer que aunque alguien mat a la vctima, no fue su cliente el homicida.
O sea, no disputaremos que alguien mat a la vctima con dolo. Nos
centraremos en demostrar que no fue el sindicado. Esto nos lleva a lo fctico.
El defensor presentara varios hechos para subsumirlos en la jurdico (no fue
el cliente): (i) El sindicado no estuvo en el lugar de los hechos; (ii) el sindicado
estaba en su casa cuando mataron a la vctima; (iii) el sindicado no tena mvil
para matar a la vctima, y (iv) la polica no encontr la pistola que mat a la
vctima. Pero estos hechos no se demuestran solos, sino a travs de pruebas,
lo cual nos lleva a la evaluacin de lo probatorio (las pruebas que establecen la
existencia de los hechos que se alegan). El primer hecho se demuestra por
medio del testimonio del cliente que indica que no mat, por el testimonio del
testigo presencial que no observ bien al autor, y por la cinta de cmara de
video del lugar de los hechos que demuestra que el autor era ms alto que el
sindicado. El segundo hecho se demuestra por el testimonio de la novia del
sindicado que l estuvo con ella en la casa. El tercer hecho se demuestra por
testimonio de amigos del sindicado y vctima que eran muy amigos los dos. Y
por ltimo el cuarto hecho se demuestra por testimonio de la polica que
manifiesta que nunca encontraron la pistola. As pues, tenemos que lo fctico
sustenta lo jurdico. Es la identificacin de los hechos relevantes o conducentes
para comprobar la responsabilidad o no responsabilidad del procesado, hechos
que deben ser reconstruidos durante el debate oral, a travs de las pruebas.
Los hechos contienen las acciones con circunstancias de tiempo, los lugares o
escenarios, los personajes y sus sentimientos, el modo de ocurrencia, los
instrumentos utilizados, y el resultado de la accin o acciones realizadas.

1.14.3 PROBATORIO.
Cuando se sabe cuales son los hechos relevantes, viene la determinacin y la
clasificacin de las pruebas que demuestran cada supuesto. Esto me permite

30
saber que fortalezas y debilidades tiene la Teora del Caso, para definir si hay
lugar a formular acusacin cuando se trata de la Fiscala; o para saber que tan
comprometida est la responsabilidad del defendido, cuando se trata del
defensor. Es decir, lo probatorio consiste en examinar las pruebas que
queremos presentar para establecer lo fctico, tal como ya se mencion.
Sustenta la teora fctica y la jurdica. Permite establecer cules son las
pruebas pertinentes para establecer la certeza de la ocurrencia de la conducta
punible y de la responsabilidad del acusado como supuestos de una sentencia
condenatoria para la Fiscala, o la ausencia o deficiencia de estos requisitos en
el caso de la defensa, fallas procedimentales esenciales o la ruptura de la
cadena de custodia que hace perder la autenticidad de la prueba. La teora
probatoria es el modo de comprobar ante el juez los planteamientos
formulados.
La Teora del Caso, entonces, est compuesta por tres niveles de anlisis: a)
La teora de los hechos o teora fctica; b) La teora jurdica o teora del
derecho aplicable al caso; y c) La base probatoria. La razn de describir la
Teora del Caso como compuesta por tres elementos, es que si se dejara por
fuera la base probatoria, lo que tendra el litigante sera una buena historia,
pero no un buen caso, porque le faltaran los elementos de conviccin que lo
demuestren. Para que haya caso penal, es necesario que tengamos prueba.
Tanto es as, que si en la etapa de investigacin no es posible recoger los
elementos de conviccin que demuestre el dicho del ofendido, el fiscal pasar a
la etapa de formulacin de su requerimiento con una conclusin negativa, o
sea, que no hay delito que perseguir. La prueba es el elemento que permite
formular un requerimiento acusatorio. Si el fiscal o acusador no tiene
suficientes elementos de conviccin en dicha audiencia de control, el juez
encargado le rechazar su requerimiento por falta de fundamentacin
probatoria. La relacin entre los tres elementos de la teora del caso es de
continuidad: Primero encontramos que los hechos (teora fctica) tienen
relevancia penal. En segundo lugar, los encuadramos dentro de las normas
penales que creemos aplicables (teora jurdica y subsuncin). En tercer lugar,

31
contrastamos esos hechos con la prueba (teora probatoria); cada elemento,
tpico de la historia ser demostrado por otro elemento de conviccin.
En las situaciones fcticas, jurdicas o probatorias discutibles, ser la habilidad
del fiscal la que pueda demostrarle al juez o al jurado que su hiptesis de la
historia s es una teora del caso admisible.

1.15 Funciones de la teora del caso

La teora del caso sirve para pensar organizadamente el caso y monitorear
cada etapa del juicio. Permite construir la historia persuasiva con significado
penal relevante. En cada fase del juicio oral la teora del caso ayuda a:
Sirve de objetivo especfico para que los servidores pblicos y las partes
puedan planear y ejecutar las actividades de indagacin e investigacin y luego
las propias del juicio.
Es decir, sirve para trazar el programa metodolgico de la investigacin, los
cuales han de tener relacin con las hiptesis delictivas que se van creando.
Las hiptesis son objetivos especficos, que permiten a cada parte construir su
teora del caso, y que luego cada parte expondr con el propsito de persuadir
que la suya es la ms creble, por su veracidad y justicia.
Planear y organizar el alegato de apertura. La presentacin inicial de la
teora del caso se realiza en el alegato de apertura. Este, como se ver ms
adelante, contiene la presentacin del tema, la narracin de los hechos, las
pruebas que sustentarn la teora y se practicarn en el juicio, y lo que lograr
probarse. La teora del caso es la esencia del alegato de apertura que permite
organizarlo lgica y persuasivamente en sus aspectos fcticos, probatorios y
jurdicos.
Identifica la materia o el tema del asunto y los hechos jurdicamente relevantes,
por eso permite orientar y planear las estrategias de la acusacin y de la
defensa.
Permite a partir del tema y de los hechos relevantes determinar las pruebas
conducentes que se deben buscar y pedir en la audiencia, excluyendo lo que
pueda resultar superficial.

32
Organizar la prueba que se presentar. La teora del caso permite organizar
la prueba de la forma que mejor convenga para vivificar la teora del caso.
Estas formas pueden ser cronolgicamente que resulta ser la mejor forma para
la Fiscala ya que permite presentar la historia paso a paso, o,
sistemticamente o estratgicamente que es la mejor forma para la defensa ya
que est dirigida a probar un supuesto jurdico determinado. La organizacin de
la prueba permite eliminar las pruebas innecesarias y direccionar las pruebas
que se presentarn hacia el hecho que se quiere probar, relacionarlas con los
supuestos jurdicos y anticipar su contradiccin por los dems sujetos
procesales.
Permite establecer el orden en que los testigos y peritos sern presentados
privilegiando los testimonios fuertes al comienzo y al final para causar impacto
sobre el juzgador, bajo el principio psicolgico que lo que se retiene es lo
primero y lo ltimo. Tambin permite organizar los interrogatorios orientando
ticamente al testigo sobre su declaracin y la secuencia del examen, as como
orientarlo frente al contrainterrogatorio que vendr despus. Ayuda a analizar
las debilidades de los testigos propios y adversos y a preparar el
contrainterrogatorio respectivo.
Facilita a partir de los hechos jurdicamente relevantes interrogar y
contrainterrogar a los testigos.
Preparar el alegato de conclusin. La culminacin del debate oral es el
alegato final. Se aconseja siempre disear la teora del caso a partir del alegato
de conclusin y devolverse para saber cules son las pasos que hay que dar y
los presupuestos fcticos jurdicos y probatorios que debern presentarse para
que los argumentos establezcan las promesas realizadas en el alegato de
apertura. Adoptar y desechar estrategias de defensa. Con un buen diseo de la
teora del caso, el defensor est en capacidad de identificar cul es su mejor
posibilidad de defensa.

1.16 Define los temas y la organizacin de los alegatos de apertura y

finales.
La teora del caso consiste en subsumir los hechos (teora fctica), dentro de la

33
normal aplicable (teora jurdica), segn los elementos de conviccin
recopilados (teora probatoria), de modo que permitan construir una historia con
significado penal relevante. No importa si el significado penal relevante es
condenatorio o absolutorio; basta con que la teora del caso concluya: Fulano
es [o no es] autor responsable de tal delito, y lo demuestre.
La Teora del Caso identifica la accin, el sujeto activo, el sujeto pasivo, los
objetos involucrados, las circunstancias de modo, tiempo y lugar, y las compara
con los requisitos que en ese mismo sentido exige el tipo penal. Si se logra un
encuadre significativo, se relaciona con la prueba que se ha acopiado. Si cada
elemento de la historia tiene un referente en la prueba que as lo demuestre, se
tiene una teora del caso. Desde la perspectiva de la acusacin, la Teora del
Caso es una explicacin jurdica de por qu ciertos hechos ocurridos deben dar
lugar a una sancin penal en contra de su autor. Desde la ptica de la defensa,
la Teora del Caso es la explicacin jurdica de por qu no debe sancionarse a
aquel a quien se tiene por autor. Segn lo ver el rgano jurisdiccional, la teora
del caso es la postulacin que cada parte le presenta para que la asuma como
una verdad jurdica. El juez deber, finalmente, admitir una y solo una teora del
caso, la cual plasmarn en su decisin final.
En suma, la Teora del Caso es el medio ideal para dirigir la investigacin;
planificar, direccionar y ejecutar la prctica de pruebas en el juicio; tener un
concepto claro de la importancia de cada prueba y eliminar la prueba superflua
e innecesaria; determinar la forma en que se realizan los interrogatorios y
contrainterrogatorios en el juicio; preparar los alegatos; entre otros.

34
 CAPITULO II
LA TEORIA DEL CASO

2.1 LA TEORA DEL CASO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA

ACUSACIN.
Las partes, sea el ministerio pblico, el querellante, el actor civil o imputado,
tienen roles diferentes a desempear en el proceso penal y persiguen fines
distintos, por ello, en la prctica forense las estrategias podran variar, as como
los puntos a observar y destacar. En este sentido el artculo 29 del Cdigo
Procesal Penal precisa que la accin penal es pblica o privada. Cuando es
pblica su ejercicio corresponde al Ministerio Pblico, sin perjuicio de la
participacin que este cdigo concede a la vctima. Cuando es privada, su
ejercicio nicamente corresponde a la vctima.

2.2 LA TEORA DEL CASO DESDE LA PTICA DE LOS ACUSADORES

PRIVADOS.
Se considera al querellante como el acusador privado, en ese sentido preciso
observar las disposiciones del artculo 85 del Cdigo Procesal Penal que
expresamente plantea: La vctima o s representante legal puede constituirse
como querellante, promover la accin penal y acusar en los trminos y las
condiciones establecidas en ste cdigo. As los artculos 267 y 268 del
Cdigo Procesal Penal disponen: La querella es el acto por el cual las
personas autorizadas por este cdigo promueven el proceso penal por accin
pblica o solicitan intervenir en el proceso ya iniciado por el Ministerio Pblico.
La querella se promueve por escrito ante el Ministerio Pblico y debe contener
los datos mnimos siguientes:
1) los datos generales de identidad del querellante;
2) La denominacin social, el domicilio y los datos personales de su
representante legal, para el caso de las personas jurdicas;
3) El relato circunstanciado del hecho, sus antecedentes o consecuencias
conocidas, si es posible con la identificacin de los autores, cmplices,
perjudicados y testigos;

35
4) El detalle de los datos o elementos de prueba y la prueba documental o la
indicacin del lugar donde se encuentra.. El querellante puede hacer que se
promueva la accin penal, o sencillamente sumarse, como parte, en un
proceso ya iniciado por el Ministerio Pblico.
La querella no es otra cosa que denuncia, a la que se suma una instancia o
solicitud de constitucin como sujeto procesal. Por tal razn, los requisitos de
admisibilidad de una querella suelen ser ms estrictos, en especial en lo que se
refiere a las circunstancias que legitiman a la persona para solicitar su
participacin como querellante (Binder, Alberto M. Iniciacin al Proceso Penal
Acusotario).
Si se trata de una infraccin de accin privada, la vctima presenta su
acusacin por s o por apoderado especial, conforme las previsiones del
Cdigo Procesal Penal, tal como se establece en el artculo 359 de la norma
procesal antes mencionada.
Siendo que la finalidad del acusador privado es la misma que la del acusador
pblico: perseguir la sancin de un delito que se haya cometido, ambos deben
tener en consideracin los mismos puntos al momento de elaborar sus
respectivas teoras del caso. La diferencia sustancial ser que el acusador
privado no cuenta con el auxilio de los agentes policiales y dems agencias
ejecutivas para la realizar la investigacin como s ocurre con el Ministerio
Pblico, pero ste puede proponer diligencias de investigacin y solicitar el
auxilio judicial previo. Segn el artculo 286 del Cdigo procesal Penal: Las
partes tienen la facultad de proponer diligencias de investigacin en cualquier
momento del procedimiento preparatorio. El Ministerio Pblico las realiza si las
considera pertinentes y tiles; en caso contrario, hace constar las razones de
su negativa. En este ltimo caso, las partes pueden acudir ante el juez, para
que decida sobre la procedencia de la prueba popuesta. Si el juez estima que
la diligencia es procedente, ordena al Ministerio Pblico su realizacin.
Segn Ignacio Camacho en su Cdigo Procesal Penal anotado, la prueba ms
socorrida es la del peritaje cuando se trata de hechos que requieren la
intervencin de profecionale de otras reas de las ciencias humanas, cuando

36
se requiere de investigaciones con mtodos y tcnicas que no estn
disponibles para las partes.
Segn el artculo 360 del Cdigo procesal Penal.: Cuando la vctima no ha
podido identificar o individualizar al imputado, o determinar su domicilio, o
cuando para describir de modo claro, preciso y circunstanciado el hecho
punible se hace necesario realizat diligencias que la vctima no puede agotar
por s misma, requiere en la acusacion el auxilio judicial, con indicacin de las
medidas que estime pertinente.
El Juez ordena a la autoridad competente que preste el auxilio, si corresponde.
Luego, la vctima completa su acusacin dentro de los cinco das de obtenida la
informacin faltante.
El auxilio judicial es necesario en los casos en que la obtencin de los medios
probatorios no estn al alcance del persecutor privado, y por tanto, es
imprescindible la participacin del Ministerio Pblico o la Polica Judicial, a fin
de lograr la obtencin de los medios; sobre todo, cuando se trata de penetrar a
un lugar en bsqueda de los medios tiles para la acusacin.

2.3 LA TEORA DEL CASO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA DEFENSA.

No se est obligado a tener una teora del caso cuando se asume el rol de
defensa, existiendo el principio de presuncin de inocencia, la carga de la
prueba corresponde a los acusadores, pero ello no impide que la defensa, si lo
estima y entiende conveniente al caso, elabore su propia teora. El artculo 318
del Cdigo procesal Penal recoge esta afirmacin cuando sostiene que,
despus de haber presentado sus teoras en juicio el Ministerio Pblico,
querellante y parte Civil, si la hubiere se concede la palabra a la defensa a fin
de que, si lo desea, se exprese de manera sucinta sobre la acusacin y la
demanda.
Desde la perspectiva estratgica de la defensa, tambin es recomendable que
esta esboce en su alegato de apertura cul es su versin particular de los
hechos a debatir en el juicio, renunciando a estructurar su apertura en torno a
simples referencias sobres la carga de la prueba o a la presuncin de inocencia
que ampara a su defendido. En efecto, el sealar cul es la versin de los

37
hechos o al menos el sealamiento de debilidades centrales de la tesis fiscal si
la defensa fuere pasiva, tienen entre otras las siguientes virtudes:
a) sealar al tribunal que la versin del fiscal no es la nica que escucharn
durante el juicio;
b) que la versin del fiscal, aun cuando en principio pueda parecer en extremo
convincente, tiene el defecto que la defensa ya le ha anticipado y que
acreditara a travs de sus contraexmenes o por la prueba que rendir durante
el curso de la audiencia; y
c) Tambin es conveniente esta estrategia para favorecer la tarea del tribunal
al resolver objeciones sobre el pertinencia o no de determinada pregunta.
El derecho a la defensa, en general y el derecho a ser informado de la
acusacin en particular, supone que el acusado tiene que tener conocimiento
de todo lo que puede influir en la desicin judicial, tanto se trate de materiales
de hecho como de derecho y, obviamente tambin de la pena que contra el se
pide, para que pueda alegar y probar en torno a los mismos. La plena
efectividad de ese derecho lleva a que los acusadores, tengan que referirse a
todos los materiales, puede limitarse a negar el hecho objeto del proceso, a
considerar que el mismo no es delito, a debatir la calificacin jurdica o a
impugnar la determinacin de la pena, con la ni siquiera aportara elemento
alguno que contribuyera a delimitar el objeto del proceso. Pero puede tambin
contribuir a delimitar el objeto del debate afirmando hechos, calificndolos
jurdicamente de modo propio y llegando a la conclusin deferente sobre la
pena aplicable. El acusado nunca puede alterar el objeto del proceso, pero si
puede ampliar el objeto del debate. En ese contexto podra llegarse a la
conclusin de que las palabras pretensin punitiva y resistencia o defensa del
acusado, son tiles para identificar al objeto del debate, sin perjuicio adems
de su influencia en el tema de la correlacin entre acusacin y sentencia, que
no es desde luego, tema que deba cuestionarse cuando se perfila el objeto del
proceso, sino que debe contemplarse mas bien respecto del derecho de
defensa y respecto del debate. (Montero Aroca, Juan. Principios del Proceso
Penal) Nuestra Suprema Corte de Justicia ha sealado que no se trata de una
presuncin, si no de un estado jurdico de inocencia que no destruye ni con el

38
procedimiento ni con la acusacin, sino con la decisin definitiva de la
responsabilidad penal de quien se acusa (Sentencia del 07 de septiembre del
2005).
No tiene el deber la defensa de elaborar una teora del caso, pero, si estimara
la defensa realizar una defensa positiva, es decir, no limitndose nica y
exclusivamente a negar los hechos, si no a afirmar que el mismo ha tenido
lugar de tal o cual forma. Le es preciso analizar si realmente se est en
presencia de un tipo penal, si existe alguna circunstancia de atenuacin de la
pena, si concurre alguna circunstancia justificativa del delito o eximente de
responsabilidad.

2.4 TEORA DEL CASO Y ESTRATEGIAS DE LITIGIO

Si el error de la teora del caso como tcnica de litigio es confundiendo
mtodo del caso con teora del caso centrar la teora de la investigacin, la
teora del delito y la teora de la prueba en la etapa de juicio, es claro que ese
error se supera si la centramos en la etapa de investigacin y/o preliminar o
preparatoria del sistema acusatorio. Se puede concluir que no hay estrategia
y nos enfrentamos a una equivocada tcnica de litigio, si en el sistema
acusatorio nos esperamos y/o concentramos a la etapa de juicio oral. Para
superar estos errores conviene sealar desde el sistema procesal penal
acusatorio, cules deben ser las verdaderas estrategias y cules las
verdaderas tcnicas de litigio.
Estrategias de litigio en el sistema acusatorio
Sin nimo de agotar el tema, procurar desglosar, desde la pro- pia
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, la legislacin
acusatoria mexicana y latinoamericana, y la misma doctrina, cules son las
estrategias de litigio.
A. Teora del arrepentimiento
Ha sido de especial importancia la presencia del abogado de- fensor en la
escena del crimen, cuando su cliente ha sido dete- nido en flagrancia, entre
otras razones, porque ayuda a impedir que los hechos punibles arriben a
consecuencias ulteriores, ms perjudiciales para la vctima, los ofendidos,

39
terceras personas y el propio imputado. Mxico ha tenido una importante
experiencia en hechos de trnsito cuando los problemas de la escena los
asumen, por ejemplo, expertos en seguros y la misma polica de trnsito. Que
el imputado pueda citar al abogado defensor en el momento de su detencin
y/o en la escena, facilita que un tercero ajeno al conflicto pueda impedir la
continuidad del mismo.

B. Teora del lenguaje de la escena del crimen

La criminalstica sostiene que la escena del crimen habla tanto a favor del
imputado como en su contra. Por eso, es impor- tante que el derecho de
defensa letrada se ejerza a este tenor, en la escena del crimen, con la finalidad
de que el abogado defen- sor pueda practicar, al mismo tiempo, los derechos
de defensa tcnica y material. En este sentido, es importante procurar que la
escena del crimen no se modifique con la clara finalidad de descubrir, en razn
de los principios de transferencia, relacin y causalidad, los indicios, evidencias
fsicas, datos, medios de prueba y testigos que, asegurados mediante planos,
fotografas, exmenes fsicos y acciones periciales, permitan reconstruir la
escena, recolectar los indicios y evidencias e identificar testigos y embalar,
para procesarla hasta convertirla en medios de prueba.

C. Teora de la libertad procesal

El proceso inquisitivo ha sido un proceso violento respecto a la libertad del
imputado; la prisin preventiva ha sido la regla, no la excepcin, la cual se ha
aplicado como pena adelantada.15
Es claro ejemplo de esto la proliferacin de delitos graves que facilitan a las
autoridades ministeriales y judiciales la prisin preventiva. Es estrategia de la
defensa letrada demostrar, en caso de detencin del imputado u orden de
aprehensin, la ausencia de causas procesales peligro de fuga, peligro de
obstaculizacin, peligro de continuidad delictiva que legitimen la prisin
preventiva o la aplicacin de alguna medida cautelar.

15 Cfr. Zaffaroni, Eugenio Ral, Proceso penal y derechos humanos, Re- vista de Ciencias Penales, San Jos de Costa
Rica, Asociacin Costarricense de Ciencias Penales, nm. 15, 1998.
40
D. Teora de la inmediacin y contradiccin probatoria
La igualdad de armas es un principio ius fundamental del sis- tema acusatorio
dentro del cual se integra el derecho del abogado defensor de contradecir, en
la inmediacin del juez, en las audiencias, las pruebas ofrecidas por el rgano
acusador. Contradecir los datos de prueba que hallados, acopiados,
embalados, transportados y procesados por la polica, sean incorporados por el
Ministerio Pblico en alguna de las audiencias preliminares, o en su caso,
impedir su incorporacin por no tratarse de medios de prueba, es la principal
estrategia de un abogado. Con especial razn procesal, impedir que sean
previamente desahogados por la polica o el agente ministerial.

E. Teora de la integridad personal

No es posible admitir que la delincuencia persiga y acuse la delincuencia.
Esto ocurre cuando los oficiales de polica violan los derechos de presuncin
de inocencia, integridad fsica, ps- quica y moral del imputado sometido a
proceso. La teora o principio de integridad personal exige, para evitar
violaciones, la presencia del abogado defensor apenas se realice la detencin
del imputado. El imputado, a la vez que no puede ser detenido sin previa orden
del juez, tampoco puede ser entrevista- do por la polica o el agente ministerial.
El abogado debe impedir y/o denunciar los casos que el imputado sea
exhibido pblicamente o sea privado de su libertad con fines de entrevista por
los rganos policiales o el agente del Ministerio Pblico y, consecuentemente,
se vea afectado por algn tipo de intromisin a su intimidad o personalidad. En
algunos pases los jueces no inician las audiencias preliminares u ordenan el
archivo de las causas penales cuando observan en razn de la
inmediacin que el imputado ha sido exhibido ante la prensa o ha sido
agredido sin que el agente del Ministerio Pblico presente en la audiencia
pueda dar razones coherentes al rgano jurisdiccional. En el mismo sentido, los
jueces no admiten el testimonio implicatorio del oficial de polica contra el cual
se compruebe que ha violado los derechos de los detenidos, bajo el argumento
de que carece de credibilidad.

41
F. Teora de los frutos del rbol envenenado
Debe anularse por ilegal y rechazarse como prueba por ilcita todo
medio de prueba que viole derechos fundamentales de los imputados y/o
terceras personas relacionadas con l, en razn principalmente de parentesco.
Como derecho a la defensa tcnica se debe exigir y proteger la
participacin del imputado y/o de su abogado defensor en todas las
actuaciones de la polica de investigacin y/o del Ministerio Pblico que
incorporen datos o medios de prueba, o en su defecto, someterla conforme a la
ley, a los principios de la defensa tcnica, cuando el imputado, como sujeto
neutro, activo o pasivo de prueba, deba exigir su derecho de defensa letrada y
material, para impedir su incorporacin, alegar su nulidad, de- terminar su
ilicitud, establecer su dudacidad o contradecir su desahogo. Salvados los casos
en que la estrategia del Ministerio Pblico pueda demostrar la supresin
hipottica, la atenuacin del vnculo, y la existencia de una fuente
independiente, rige en el sistema acusatorio, como estrategia de la defensa
letrada, la teora de los frutos del rbol envenado: es nula la prueba que se
obtenga por violacin de derechos fundamentales y, anulada esta, debe
anularse toda la prueba que de ella dependa directa o indirectamente.16

G. Teora de la defensa material

En razn de los principios de objetividad y lealtad procesal, el Ministerio Pblico
y la polica deben recoger las pruebas de cargo y aquellas que pueden
favorecer la defensa del imputado. En razn del principio in dubio pro reo, la
prueba es favorable al imputado si no se obtuvo aquella que demuestre su
culpabilidad, como ocurre con el examen por alcohol en sangre en delitos
dolosos que pudieran demostrar inimputabilidad o imputabilidad disminuida.
Debe ser estrategia del abogado defensor procurar el desahogo de datos de
prueba material que contradiga los datos y me- dios de prueba de cargo en las
audiencias en que se determina el control de detencin, los hechos de la
imputacin formal, las medidas cautelares de carcter personal o real, y la
vinculacin del imputado a proceso. Lgicamente, esta exigencia procesal se

16 Al respecto pueden analizarse los alcances del artculo 91 del Cdigo Modelo.
42
exige, asimismo, para la audiencia de juicio oral. La mayora de nuestras
codificaciones acusatorias han admitido la suspensin de la audiencia
intermedia y/o devolver los autos a la etapa de investigacin cuando se
demuestra que no se ha otorgado al imputado el derecho de ofrecer prueba de
descargo, o que ofrecida por l durante esa etapa, no fue debidamente
diligenciada por el agente del Ministerio Pblico.

H. Teora del delito

Discriminado el concepto de cuerpo del delito por el de hecho delictivo,
procede comprender la conformacin del supuesto fctico desde los elementos
del tipo o siguiendo esa misma concepcin doctrinal. Como lo admite la
mayora de los juristas en la teora de la argumentacin, no hay discusin sobre
el tipo si, de previo, no ha habido discusin para comprobar la existencia del
hecho. Por eso, la principal estrategia del abogado defensor es exigir que el
rgano acusador demuestre la existencia del hecho ilcito coherente con los
elementos del tipo penal y demostrar las causales excluyentes del delito y/o de
culpabilidad que impida, en ausencia de figura tpica, la detencin, las medidas
cautelares, la vinculacin a proceso o, en la etapa intermedia, el auto de
apertura a juicio.

I. Teora de la accin bagatelaria

En razn de las teoras relacionadas con el derecho penal ultima ratio y
derecho penal mnimo, el sistema acusatorio admite la aplicacin de criterios
de oportunidad por bagatela.17 Aunque es poltica criminal del Ministerio
Pblico, la defensa letrada del imputado puede comprobar la insignificancia del
hecho, la exigua o mnima participacin del imputado para facilitar la aplicacin
de criterios de oportunidad por bagatela, dada su conveniencia procesal.

17 Cfr. Ferrajoli, Luigi, Derecho penal mnimo y bienes jurdicos funda- mentales, trad. de Walter Antilln M., Revista de
Ciencias Penales, San Jos, Costa Rica; Diez Ripolles, Jos Luis, La contextualizacin del bien jurdico protegido en un derecho
penal garantista, Revista de Ciencias Penales, Sala Tercera, San Jos, Costa Rica, 1998; Bustos Ramrez, Juan, Principios
funda- mentales de un derecho penal democrtico, Revista de Ciencias Penales, Sala Tercera, San Jos, Costa Rica, 1999.
43
J. Teora de la pena natural
Aunque los efectos del hecho punible que han causado secuelas fsicas,
psquicas y/o morales en el imputado facilitan la aplicacin de criterios de
oportunidad por pena natural, son poltica criminal del Ministerio Pblico, el
abogado defensor debe poder probar esos efectos nocivos cuando existen
para causar la determinacin del agente ministerial. En algunas legislaciones
fue una estrategia del imputado denunciar a la vctima para causar una
excepcin de previo y especial pronunciamiento en razn de litis pendentia,
sin que dicha actuacin por ello haya sido tica. El sistema acusatorio ha
facilitado el procedimiento ordenando el archivo de causas en las cuales el
imputado ha sufrido mayor lesin o dao por el hecho que la misma vctima.

K. Teora del exceso de pena

Los principios de reinsercin social, proporcionalidad, objetividad y los nuevos
criterios penitenciarios, entre los que se suma la presencia del juez de
ejecucin de las penas y medidas de seguridad, han permitido comprender que
la rehabilitacin y la misma reinsercin social no se logran con acumulacin
de penas, sino con la necesaria para permitir la reeducacin, resocializacin y
la capacitacin para el trabajo del condenado. Esta realidad, que lleva a
algunos a analizar la pena privativa de libertad como un fracaso del principio de
prevencin general,18 permite descubrir del imputado causas penales
pendientes para que en su acumulacin se facilite el archivo de unas y la
negociacin de otras, de modo que se aplique un criterio de oportunidad por
exceso de pena en la mayora de ellas.

L. Teora de la negociacin criminal

Dos decisiones de reforma constitucional facilitan, en Mxico, comprender la
negociacin criminal como estrategia tanto del Ministerio Pblico como del
mismo abogado defensor y del imputado.
Se legisla en contra del principio de obligatoriedad de la accin penal pblica
(artculo 21), de modo que el Ministerio Pblico pueda aplicar conforme a la ley

18 Cfr. Neuman, Elas, Prisin abierta. Una nueva experiencia penolgica, Mxico, Porra, 2006.
44
criterios de oportunidad y, a la vez, se ofrece al imputado beneficios (artculo
20) cuando coadyuve en la investigacin por delincuencia organizada. Es parte
de ambas estrategias convencer al imputado para que colabore eficazmente
con la investigacin, brinde informacin esencial para evitar que contine el
delito o se perpetren otros, ayude a esclarecer el hecho investigado u otros
conexos o proporcione informacin til para probar la participacin de otros
imputados. La experiencia alemana ha permitido entender que la ayuda que
presta el imputado en la investigacin resulta, a la postre, un modo de resolver
el conflicto, y un proceso de aceptacin de las normas mora- les de esa
sociedad.

M. Teora de la alternatividad
A pesar de que Mxico cuenta con legislacin y centros de mediacin y
conciliacin desde hace muchos aos, la reforma constitucional del 18 de junio
de 2008 ha abierto una puerta al principio de alternatividad.
Si la prueba que arroja la investigacin vence el criterio de inocencia del
abogado defensor en relacin con su cliente, el sistema acusatorio le ofrece,
como mejor estrategia, resolver el conflicto suscitado como consecuencia del
hecho, para facilitar la armona social entre sus protagonistas y con la
comunidad. En caso de que el hecho constituya delito y cuente con datos o
medios de prueba para demostrar al probable responsable, entonces procurar
resol- ver el conflicto nacido como consecuencia del hecho a travs de formas
alternativas de solucin del conflicto, en el orden de los mecanismos
alternativos conciliacin y/o mediacin, la sus- pensin condicional del
proceso o, en su defecto, el procedimiento abreviado, resulta la mejor
estrategia, tanto del Ministerio Pblico como del abogado defensor.19

N. Teora de la accin reparadora

La experiencia mexicana en relacin con la reparacin del dao y/o el perdn
de la vctima ha sido, aunque ausente de tica profesional en muchos casos,

19 Si puede interesar, he escrito Justicia alternativa en el proceso penal mexicano, Porra, 2010. En ese libro procuro
demostrar por qu los mecanismos alternativos, que renuncian al principio de derecho a un juicio justo e imparcial, resultan de
conveniencia para el imputado.
45
un procedimiento de especial importancia para la solucin eficaz de los
conflictos. Los cdigos acusatorios y las leyes de justicia alternativa facilitan
ahora, mejores procedimientos para la reparacin del dao, algunos de los
cuales los contemplan como criterios de oportunidad, otros como mecanismos
alternativos, y otros, como causales de extincin de la accin penal pblica. Se
trata de una probada estrategia de la defensa procurar la reparacin integral
del dao a la vctima o los medios procesales que faciliten la extincin de la
accin penal pblica.

. Teora de la carga de la prueba

Impedir que en la etapa intermedia o de preparacin al juicio oral se admitan
hechos sin contenido probatorio, se califique la accin contraria al principio de
tipicidad, se admitan medios de prueba impertinentes, abundantes, evidentes, y
facilitar la negociacin de hechos probados mediante acuerdos probatorios.

O. Teora de la confesin como derecho de defensa

La confesin del imputado ha sido considerada por algunos autores como
derecho de defensa, y por otros, como medio de prueba.
La mayora de las codificaciones han exigido al Ministerio Pblico, en razn del
principio de inocencia, comprobar los hechos a que se ha referido el imputado,
con lo cual la carga de la prueba, aun cuando ha sido el imputado el que ha
declarado refutando los hechos, corresponde al rgano acusador. En el
sistema procesal penal acusatorio la confesin o admisin de cargos abre al
proceso, como estrategia del abogado defensor, a distintas formas alternativas
de solucin de conflicto y al propio procedimiento abreviado que facilita la
negociacin de la pena. Por las ventajas procesales, la proteccin
constitucional y sus efectos, ha sido una excelente estrategia de litigacin.20

20 La confesin en un sistema acusatorio adversarial tambin es vista como una decisin estratgica, en miras a obtener
beneficios premiales concretos, como la utilizacin de diversas salidas alternativas de solucin del conflicto jurdico penal,
permitiendo en algunos casos, evitar la condena, previa repara- cin efectiva del dao al agraviado (principio de oportunidad), en
otros casos, la imposicin de condena, pero reducida la pena a lmites inferiores al mnimo legal, sin necesidad de exponer el
caso a juicio pblico (terminacin anticipada del proceso). La perspectiva objetiva de la confesin como estrategia de defen- sa
tcnica no descarta de plano que tal reconocimiento de los hechos delictivos pueda derivar de un plano subjetivo de profundo y
sincero arrepentimiento, como precisaba Mittermaier, producto de una conciencia atormentada y que quiere desembarazarse a
todo trance del peso que la oprime, la revivifica- cin de Raskolnikov en la conciencia del criminal arrepentido, amn de even-
tualmente acontecer otros mviles, a decir de Hinostroza Pariachi: por laxitud (ansiedad), por necesidad de explicarse (en
46
P. Teora del precedente disconforme
Propio de la teora del caso es construir los hechos cuestin fctica con
la prueba cuestin probatoria para determinar el tipo penal que se
denuncia y/o investiga. Esa investigacin debe proteger los derechos de la
vctima y del imputado, y por consiguiente, limita algunas potestades policiales
y ministeriales. Es posible que pueda incorporarse en las audiencias pruebas
que sometidas a las garantas del gobernado se declaren nulas. Asimismo es
posible que el Ministerio Pblico no las incorpore para evitar su nulidad, para
que su informacin se integre a la prueba desahogada en las audiencias a
travs del interrogatorio de testigos, oficiales de polica y peritos. La teora en
estudio impide que el Ministerio Pblico pueda incorporar a travs del
interrogatorio y/o contrainterrogatorio, el componente documental, fotogrfico,
pericial, testimonial y declaraciones del imputa- do que errneamente
incorporadas como datos o medios de prueba, se pretendan desahogar,
mediante su incorporacin, a travs del testimonio.

Q. Teora de la objecin
Si bien por la igualdad de armas las partes tienen derecho a exponer su
posicin y comprobarla con los medios de prueba que aporte a la audiencia, es
tambin cierto que se procure el falso testimonio, la prueba ilcita, la confusin,
repeticin, contradiccin, etctera, del testigo o perito. La objecin es el modo
procesal en las audiencias para impedir objetivos desleales o carentes de
objetividad por alguna de las partes. Se trata, por lo general, de objeciones
incidentales, como puede ocurrir con preguntas compuestas, confusas, vagas,
capciosas, oscuras, etctera, pero tambin puede tratarse de preguntas que
acusan al testigo al que asiste el derecho de defensa y/o de abstencin o
que procuren introducir, como se dijo en relacin con la teora anterior, prueba
ilegal. Desde la teora de la objecin se procura, en razn de los principios de
inmediacin y contradiccin, objetar dichas preguntas a solicitud de las partes
contrarias.

crmenes pasionales), por lgica (interrogatorio sin salida), por orgullo (vanidad de hazaas), por esperanza o temor (evitar una
pena mayor). Cfr. Taboada Pilco, Giammpol, La confesin en el nuevo cdigo procesal penal, Trujillo, Universidad Antenor
Orrego, 4 de julio de 2007.
47
R. Teora de la proporcionalidad
El sistema acusatorio pretende que la pena sea proporcional al delito y a la
persona. Desde la teora de la proporcionalidad, la defensa debe exigir que la
pena sea proporcional al hecho y la personalidad del imputado en relacin con
las necesidades de las vctimas u ofendidos, y los hechos que se han tenido
por demostrados, o en su defecto, exigir que permita la reinsercin social del
imputado a la sociedad para que no vuelva a delinquir, o en su caso, facilitar la
libertad condicional o los derechos del conde- nado para su reinsercin social.

48
 CAPITULO III
EL ALEGATO DE APERTURA DE LA DEFENSA DEL IMPUTADO

3.1 QUE ES UN ALEGATO?

Segn la Real Academia de la Lengua espaola, es un escrito en el, que el
abogado expone las razones que fundan el derecho de su cliente e impugna
las del adversario
El alegato es un vocablo con un significado tpicamente forense y consiste en
exponer las razones que se tienen a favor de una persona
Los alegatos son los argumentos lgicos, jurdicos, orales o escritos, hechos
valer por una de las partes, ante el juzgador, en virtud de los cuales se trata de
demostrar que los hechos aportados en el juicio y que las normas jurdicas
invocadas son aplicables en sentido favorable a la parte que alega, con
impugnacin de la posicin procesal que corresponde a la contraria en lo que
hace a hechos, pruebas y derecho

3.2 QUE ES APERTURA.

Es el momento en que da comienzo el desarrollo de un acto o de una actividad
en una corporacin o lugar
Otro concepto vlido es la, accin y resultado de abrir o descubrir lo que est
cerrado u oculto

3.3 ALEGATO DE APERTURA.

De acuerdo a los conceptos dados de los alegatos y de la apertura
esgrimidos al inicio del presente trabajo, nos lleva a conceptualizar el alegato
de apertura dentro del Derecho Procesal Penal como Los argumentos lgicos
y jurdicos, respecto de los hechos materia de un juzgamiento, que son
realizados al momento de iniciar dicho acto para ilustrar al juzgador sobre lo
que va a ser objeto de debate probatorio y lo que se pretende probar.
Para ello hacemos nuestro lo que expresa Baytelman y Duce, en su obra sobre
litigacin penal en juicios orales, los mismos que plasman de que el alegato de
apertura, es la primera ocasin de poner en contacto al Juez con los hechos y

49
antecedentes que los fundamentan desde la perspectiva adversarial. Esta
posicin es respaldada en el presente trabajo porque los argumentos lgicos y
jurdicos de los hechos que ha de ser objeto de debate, son puestos en
conocimiento del Juez desde el punto de vista de la defensa tcnica de las
partes procesales legitimadas para intervenir en el desarrollo del juicio oral. (La
negrita es nuestra posicin).21
Existen elementos que debe reunir un alegato de apertura como son 22:
A.- JURDICO. Lo jurdico consiste en el anlisis de los elementos de derecho
de lo que queremos establecer. Para el defensor, ello significa examinar los
elementos de la conducta punible, para establecer si hace falta alguno de ellos.
Tambin puede suceder que se plantea una teora para que se disminuya la
punibilidad. Por ejemplo, se indica que el acusado actu como cmplice o que
realiz la conducta punible en estado de ira o de intenso dolor.
B.- FCTICO. Lo fctico consiste en los hechos relevantes, o ms bien, tiene
que ver con las afirmaciones fcticas que queremos que acepte el juzgador
para establecer lo jurdico. Por ejemplo, en un caso de homicidio: Lo jurdico
consistira en establecer que aunque alguien mat a la vctima, no fue su
cliente el homicida. O sea, no disputaremos que alguien mat a la vctima con
dolo. Nos centraremos en demostrar que no fue el sindicado. Esto nos lleva a
lo fctico. El defensor presentara varios hechos para subsumirlos en la jurdico
(no fue el cliente): (i) El sindicado no estuvo en el lugar de los hechos; (ii) el
sindicado estaba en su casa cuando mataron a la vctima; (iii) el sindicado no
tena mvil para matar a la vctima, y (iv) la polica no encontr la pistola que
mat a la vctima. Pero estos hechos no se demuestran solos, sino a travs de
pruebas, lo cual nos lleva a la evaluacin de lo probatorio (las pruebas que
establecen la existencia de los hechos que se alegan). El primer hecho se
demuestra por medio del testimonio del cliente que indica que no mat, por el
testimonio del testigo presencial que no observ bien al autor, y por la cinta de
cmara de video del lugar de los hechos que demuestra que el autor era ms
alto que el sindicado. El segundo hecho se demuestra por el testimonio de la

21 Audio del seminario sobre tcnicas de litigacin oral, y pautas del juicio oral, realizado por Cristian Salas Beteta en
octubre de 2007 en la ciudad de Lima. Tambin publicado en http://www.ofdnews.com/imprimible.php/2460_0_1_0/
22 BAYTELMAN, Andrs y DUCE, Mauricio Litigacin Penal en Juicios Orales, Ed. Universidad Diego Portales,
Santiago de Chile, 2001, pag. 189.
50
novia del sindicado que l estuvo con ella en la casa. El tercer hecho se
demuestra por testimonio de amigos del sindicado y vctima que eran muy
amigos los dos. Y por ltimo el cuarto hecho se demuestra por testimonio de la
polica que manifiesta que nunca encontraron la pistola.
C.- PROBATORIO. Cuando se sabe cuales son los hechos relevantes, viene la
determinacin y la clasificacin de las pruebas que demuestran cada supuesto.
Esto permite saber que fortalezas y debilidades tiene la Teora del Caso, para
definir si hay lugar a formular acusacin cuando se trata de la Fiscala; o para
saber que tan comprometida est la responsabilidad del defendido, cuando se
trata del defensor.

3.4 EL ALEGATO DE APERTURA EN LA DOCTRINA NACIONAL.

En la aun reducida gama de estudiosos del nuevo modelo procesal penal
vigente encontramos posiciones diversas sobre el tema tratado, sin embargo la
idea central que expresan en sus definiciones es similar, para lo cual citamos a:
Raul Alonso Pena Cabrera Freyre, quien refiere que los alegatos de apertura
suponen la exposicin de los argumentos que cada una de las partes ha
adoptado como su teora del caso; su propia versin de los hechos, en cuanto
a las proposiciones fcticas que en conjunto han de acreditar los elementos
constitutivos de las teoras jurdicas sobre las cuales apoya su posicin, las que
se pondrn de manifiesto mediante la palabra oral, cuya homogeneidad,
coherencia y solidez argumentativa sern puestas a prueba en el ejercicio
contradictorio del debate adversarial23.
El autor cuando hace referencia a una suposicin consideramos que ella es
cierta, porque al momento de ilustrarle al juzgador nuestra visin del caso,
estamos simplemente exteriorizando nuestro punto de vista, de lo que nosotros
creemos que es as, visin - versin que ha de debatirse en el curso del juicio
para establecer si ese punto de vista es el correcto.
Para el magistrado Jose Antonio Neyra Flores, el alegato de apertura es el
momento de la presentacin de la teora del caso. Es la primera informacin
que el Juez recibe de las partes. Al hacer la exposicin se debe captar la

23 PEA CABRERA, Raul Alonso, Exegesis del Nuevo Cdigo Procesal Penal 2da. Edicin 2009, Ed. Rodhas, Peru.
Pag. 388.
51
atencin y el inters de los jueces al exponerles un resumen objetivo de los
hechos y la prueba con que cuentan24.
La posicin del magistrado es similar a la posicin que expresan Baytelman y
Duce, pero el Juez en ese momento solo recibe una informacin de las partes y
por tanto no est obligado a creer tal cosa en vista de que el juez ha de formar
su conviccin con todo el material probatorio que se ha de actuar en el juicio
oral, parecera que estamos ante un tema de contaminacin previa, a un pre
juzgamiento de los hechos, y, si dijimos como en momentos anteriores, solo es
la versin de los sujetos procesales, P/E: el Fiscal presenta el caso
argumentando que Juan es el autor del delito pero solo con sus pruebas
admitidas pero no actuadas ( como se puede argumentar ello si el imputado es
beneficiario del principio universal de presuncin de inocencia), de otra parte la
defensa tcnica del imputado sostendr su negativa de la proposicin fctica e
incluso jurdica u mostrar su disconformidad con la pretensin punitiva y
resarcitoria. Entonces solo es una informacin para ilustrar al Juez.

3.5 EL ALEGATO DE APERTURA EN LA LEGISLACION NACIONAL.

El alegato de apertura se encuentra intrnsecamente contenido en el derecho
debido proceso contenido en el Art. 139 inciso 3, y en el Derecho de Defensa,
previstos ambos dispositivos en el Art. 139 inciso 14 de la Constitucin Poltica
de 1993. Por derecho de defensa, puede entenderse el derecho fundamental
que asiste a todo imputado y a su Abogado defensor a comparecer
inmediatamente en la instruccin y a lo largo de todo el proceso penal a fin de
poder contestar con eficacia la imputacin o acusacin contra aqul existente,
articulando con plena libertad e igualdad de armas los actos de prueba, de
postulacin e impugnacin necesarios para hacer valer dentro del proceso
penal el derecho a la libertad que asiste a todo ciudadano que, por no haber
sido condenado, se presume inocente.
La vigencia de este principio supone, como lo seala MORENO CATENA25, el
reconocimiento del ordenamiento jurdico a un derecho que tiene el imputado o

24 NEYRA FLORES, Jos Antonio, Manual del Nuevo Proceso Penal y Litigacin Oral Ed. Idemsa, 2010, pag. 811.
25 citado por Corts Domnguez, en: CORTS DOMNGUEZ, Valentn; MORENO CATENA, Vctor: Derecho Procesal
Civil, Colex, Madrid, 1996, p. 350.
52
procesado de hacer uso de una adecuada defensa. De tal manera que la
defensa opera como un factor de legitimidad de la acusacin y de la sancin
penal. Tambin confluyen en la defensa otras garantas y derechos como la
audiencia del procesado, la contradiccin procesal, el derecho a la asistencia
tcnica del abogado. El uso de medios de prueba, el derecho a no declarar
contra s mismo o declararse culpable.
Cuando el autor seala a un uso adecuado de la defensa se refiere a nuestro
entender a la estrategia de defensa que el abogado asuma en acuerdo con el
litigante o con el cliente, donde se establezca la forma de cmo afrontar el
proceso en el curso de la investigacin, etapa intermedia o juzgamiento,
entendamos que dentro de la estrategia de defensa pueda encontrase una
defensa pasiva en la etapa de investigacin y solo recin hacer efectivo su
caudal probatorio con el ofrecimiento de pruebas en la etapa intermedia para
su actuacin en el juicio oral, en donde al iniciar esta fase se transmite al Juez
la teora del caso a travs del alegato de apertura (o tambin la defensa puede
haber actuado todo caudal de elementos de conviccin en el curso de la
investigacin preparatoria, lo que se conoce como la estrategia de defensa
activa).
En el Decreto Legislativo 957, el alegato de apertura est contenido en el Art.
371.2 como paso inmediato luego de instalada la audiencia, aunque el Cdigo
Procesal Penal le pone la denominacin de alegatos preliminares como se
desprende del inicio de la lectura del Art. 371.3.

3.6 EL ALEGATO DE APERTURA EN LA DOCTRINA INTERNACIONAL.

Es una actividad fundamental del litigante, pues constituye la oportunidad para
presentar su teora del caso ante el tribunal. Por medio del alegato de apertura
los jueces tomarn por primera vez contacto con los hechos y antecedentes
que fundamentan el caso de la parte.
El alegato de apertura como su nombre lo indica, abre la audiencia del de
juzgamiento. El primero que presenta su teora del caso el fiscal. Este se dirige
al juez para narrarle los hechos segn su investigacin, explicarle el contenido
de su acusacin, anunciarle los medios de prueba que presentar para la

53
controversia adversarial y sealarle las proposiciones fcticas que probar con
sus medios y anticipar su peticin. Luego la defensa hace lo propio26.
Para alguno autores Chilenos, estos alegatos tiene por finalidad introducir al
tribunal y al pblico en los objetivos fundamentales que perseguir la parte
durante el juicio. Tambin sirve para hacerse cargo de las alegaciones de la
contraparte y para esbozar las cuestiones jurdicas que son relevantes para la
resolucin del caso27.
Es verdad lo que manifiestan los autores, las partes tienen objetivos trazados,
pero es necesario conocer siempre la formacin del Juzgador, a saber si es un
juzgador garantista o es un Juzgador inquisitivo de all que nace la forma de
plantear el alegato de apertura, cuando los autores expresan esbozar
cuestiones jurdicas relevantes para la resolucin del caso estamos ante la
posibilidad que tiene el alegante de plantear de que la accin Penal ha
prescrito, existencia de inimputabilidad, error de tipo; entre otros.
Baytelman, refiere, El alegato de apertura es por excelencia el momento para
ofrecer ese punto de vista para la apreciacin de la prueba. No la valoracin o
el peso de la misma (todava no se ha presentado), sino el ngulo desde el cual
leerla. Este es el momento para comenzar a configurar la disposicin mental
del juzgador hacia el caso y la prueba28.
De otro lado es de tener en cuenta que el alegato de apertura debe tener
ciertas caractersticas de acuerdo al caso concreto29:
1. El alegato de apertura no es un puro ejercicio de retrica u oratoria Uno de
los problemas tradicionales que se pueden observar en nuestros alegatos de
apertura es una cierta tendencia de los litigantes a sobreutilizar palabras y
transformar el alegato en una suerte de declamacin de poesa o retrica. En
nuestro pas, pareciera que los abogados tienen la compulsin de agregar ms
palabras a todo lo que dicen como si nuestra remuneracin se fijara, al igual
que las transcripciones, por palabra terminada. Las palabras, imgenes

26 Tcnicas del Juicio Oral en el Sistema Penal de Nuevo Len, Programa de Divulgacin, Imprimido por el Consejo de la
Judicatura del Estado, 1ra. Edic. 2004. Pag. 99.
27 HORVITZ LENON, Mara Ins y LOPEZ MASLE, Julian, Derecho Procesal Chileno T. II. Edit. Jurdica de Chile,
2004, Santiago de Chile. Pag. 265.
28 BAYTELMAN, Andrs y DUCE, Mauricio, Litigacin Penal en Juicios Orales, Ed. Universidad Diego Portales,
Santiago de Chile, 2001. Pag. 71.
29 Mauricio Duce J. y Andrs Baytelman A Litigacin Penal, juicio oral y prueba, pginas, 293-310, extractos publicados
por el Instituto de Ciencia Procesal.
54
retricas u otras equivalentes pueden ser tiles, pero atencin, que si no estn
al servicio de una teora del caso slida y consistente, por s mismas no tienen
ningn valor en el alegato de apertura y deben ser evitadas.
2. El alegato de apertura no es un alegato poltico ni menos emocional.
3. El alegato de apertura no es un ejercicio argumentativo.
4. El alegato de apertura no es una instancia para dar opiniones personales.

3.7 EL ALEGATO DE APERTURA EN LA LEGISLACION

INTERNACIONAL
En la legislacin internacional encontramos este derecho en diversos tratados
internacionales en materia de Derechos Humanos como parte del debido
proceso, por ejemplo cuando se hace referencia que toda persona tiene
Derecho a un proceso equitativo y entre ella encontramos a que Toda persona
tiene derecho a que su causa sea oda equitativa, pblicamente y dentro de un
plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la
ley, que decidir los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carcter civil
o sobre el fundamento de cualquier acusacin en materia penal dirigida contra
ella.30
Tambin encontramos este Derecho en el Art. 10 de la Declaracin Universal
de Derechos Humanos, Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena
igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e
imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el
examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal.
En la etapa de juzgamiento es el momento de que a travez del alegato de
apertura las partes de forma oral y publica, han de sostener ante el Juez del
juzgamiento sea unipersonal o colegiado, sus puntos de vista sobre el tema
probandum.
En lo referente al alegato de apertura en los cdigos procesales tenemos:
En el Cdigo Procesal Penal de Nuevo Len en sus Art. 392, 376 y 352, se
precisa que En su alegato de apertura o de clausura, el Ministerio Pblico

30 Art. 6.1 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales
revisado de conformidad con el Protocolo No 11 completado por los Protocolos No 1 y 6.
55
podr plantear una clasificacin jurdica distinta de los hechos a la invocada en
su escrito de acusacin.
En el Cdigo de procedimiento penal Ecuatoriano en su Art. 286, hace
referencia a la exposicin del Fiscal y refiere ad litteram A continuacin, el
fiscal expondr el motivo de la acusacin relatando los hechos,
circunstanciadamente, sin emplear invectivas contra el acusado, y concluir
solicitando la prctica de las pruebas que determinar expresamente.
De otro lado el Cdigo procesal penal de Costa Rica en su Art. 341, relativo a
la apertura del Juicio refiere in fine Inmediatamente ordenar al Ministerio
Pblico y al querellante en su caso, que lean la acusacin y la querella; ellos
podrn en forma breve explicar el contenido. De seguido se le conceder la
palabra a la defensa, para que si lo desea, indique sintticamente su posicin
respecto de la acusacin. Ntese en lo vertido hasta aqu que el alegato de
apertura de la defensa tcnica del imputado es facultativa.
Por su parte en el sistema Colombiano en lo que respecta al tema tratado
tenemos que el Artculo 371 refiere Antes de proceder a la presentacin y
prctica de las pruebas, la Fiscala deber presentar la teora del caso. La
defensa, si lo desea, podr hacer lo propio.
Finalmente el Cdigo procesal chileno se encuentra en el Art. 325 y 326, de los
cuales se desprende que el tribunal dispondr que se inicien los alegatos de
apertura de las partes, primero el Fiscal, luego el Querellante particular y
finalmente el defensor del imputado31.

3.8 EVOLUCION JURISPRUDENCIAL NACIONAL SOBRE EL ALEGATO

DE APERTURA.
En el mbito nacional an no se ha desarrollado Jurisprudencia sobre la
obligatoriedad o no del alegato de apertura de la defensa tcnica del imputado,
sin embargo es de resaltar que en algunos casos prcticos no se realiza
alegato de apertura y la defensa se reserva porque previa consulta con el
imputado han decidido someterse a la conclusin anticipada entonces all no
hay objeto de realizar una presentacin del caso.

31 HORVITZ LENON, Mara Ins y LOPEZ MASLE, Julian, Derecho Procesal Chileno T. II. Edit. Jurdica de Chile,
2004, Santiago de Chile. Pag. 265.
56
3.9 EVOLUCION JURISPRUDENCIAL INTERNACIONAL SOBRE EL
ALEGATO DE APERTURA
Solo haremos referencia a la sentencia prolada en el expediente D-731832
emitida por la Sala Plena Constitucional de Colombia el 10 de febrero de 2009
que en lo relativo al tema tratado, establece en su fundamento sptimo:
En cuanto tiene que ver con la Fiscala, la Corte considera que la exposicin de
la teora del caso resulta imprescindible si se tiene en cuenta el rol que cumple
dentro del sistema penal, donde tiene la funcin de actuar eminentemente
como ente de acusacin33. Dado que una de las tareas constitucionales
asignadas a la Fiscala es la de presentar escrito de acusacin ante el juez de
conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio pblico, oral, con inmediacin
de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantas (CP.
art.250-4), es necesario que al comienzo del juicio el ente acusador exponga la
teora del caso con la cual pretender persuadir al juez sobre la
responsabilidad del sindicado.
As pues, para la Corte no existe fundamento constitucional que, desde el
punto de vista del derecho de defensa y las garantas del debido proceso, haga
imperativo que la defensa exponga su teora del caso en la declaracin inicial
del juicio. Ms an cuando en ese momento procesal el silencio no
necesariamente implica consecuencias adversas al sindicado, sino que, por el
contrario, aunque en forma excepcional y dependiendo de las circunstancias
del caso, puede reportarle algunos beneficios. Ello, adems, en nada afecta los
principios de dignidad humana ni de efectividad de los derechos (CP art. 1 y 2),
pues se mantiene inalterado el reconocimiento del sindicado como titular de
derechos fundamentales en el proceso penal y la obligacin del Estado de
garantizarlos a lo largo de todas las instancias del mismo.

3.10 ALEGATO ORAL EN EL NUEVO PROCESO PENAL

El alegato oral, en el NUEVO MODELO PROCESAL PENAL; desde un punto
de vista prctico: es la herramienta esencial, el vehculo, el medio, el

32 Demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 371 (parcial) de la Ley 906 de 2004, por la cual se expide el
Cdigo de Procedimiento Penal.
33 Corte Constitucional, Sentencia C-1194 de 2005, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
57
instrumento, fundamental, del cual deben hacer uso los abogados y el fiscal
para hacer llegar los planteamientos de la parte que defienden, al Juez. En
cuanto instrumento, el alegato oral, en cierta forma reemplaza al escrito o
recurso, que se utilizaba en el antiguo modelo procesal penal, en el llamado
proceso sumario. Pero cabe aclarar, que, en el nuevo proceso penal, el alegato
ya NO es la ltima exposicin, que hace cada parte, antes de que el Juez dicte
sentencie. No, en el nuevo proceso penal, el ALEGATO es la primera
exposicin que hace cada parte sobre el tema de litis, antes que se acten las
pruebas en el juicio oral y posteriormente, tambin ser: la ltima recapitulacin
que formule cada parte sobre los hechos probados.
Por medio del alegato oral, el abogado defensor y el Fiscal hacen saber al
Juez:
1) Su versin de los hechos. ASPECTO FACTICO.
2) La fundamentacin jurdica que sustenta su posicin. FUNDAMENTOS
JURIDICOS.
3) Los medios probatorios en que se basa. SUSTENTO PROBATORIO.
4) Las pretensiones de su parte. (La PENA y la REPARACION CIVIL, en el
caso del Fiscal.)
El Nuevo Cdigo Procesal Penal, habla de los ALEGATOS, en el JUICIO
ORAL, ya sea como Alegato inicial o de Apertura (que es donde se incluye la
exposicin de la Teora del Caso de cada parte), o como Alegato Final o de
resumen(Exposicin final de los hechos probados y Conclusiones de cada
parte). Sin embargo, es pertinente sealar, que alegaciones orales, se dan
tambin, en:
En la Audiencia de Prisin Preventiva.
En la Audiencia Preliminar de Control de Acusacin.
En las Audiencias por alguna tutela de derechos u otros.
En las Audiencias de apelaciones u otras impugnaciones.
Por ello, como resulta obvio, el abogado y el fiscal, deben dominar
adecuadamente las bondades de la exposicin y de la litigacin oral. Ello,
necesariamente, conlleva que se tiene que tener y dominar, un esquema del
caso, que contemple los puntos fundamentales que todo alegato debe tener:

58
Exordio (Motivacin Inicial).
Aspecto fctico (Hechos).
Aspecto jurdico (Normas legales y principios pertinentes).
Aspecto probatorio (Pruebas).
Pretensiones de mi parte.
Para ello, se tiene que desarrollar las habilidades de la oratoria, la coherencia y
la persuasin; dentro de un todo integral que incluya la solidez de una buena
argumentacin fctica, jurdica y probatoria.

59
 OPINION GRUPAL

Para la elaboracin de la teora del caso constituye un presupuesto bsico e

indispensable el conocimiento cabal y pormenorizado del caso. A saber, el
conocimiento de los hechos, de los elementos que lo sustentan, del derecho a
aplicar, entre otros. El que no conoce el caso no tiene nada que hacer en el
proceso.

RELATO DE LOS HECHOS

Luego de haberse producido los hechos considerados delictivos y una vez
iniciada la investigacin o diligencias previas, las partes debern construir el
relato o versin de los hechos. La construccin del relato de hechos depender
en gran medida de los factores que subyacen al delito imputado. Hay que
narrar el hecho como si estuviramos contando una historia o una pelcula,
pero dndole sustento. Desde la perspectiva del Fiscal el relato debe
construirse a partir del documento policial, la declaracin de la vctima y de uno
o varios testigos. Por su parte la defensa partir de la declaracin del imputado
al momento de su detencin o durante la investigacin.
El relato de los hechos del Fiscal deber responder a las siguientes
interrogantes Quin lo hizo?, Cundo?, Dnde?, Contra quin o contra
qu?, Cmo?, Por qu? y Para qu?. Por su parte el relato de la defensa
deber responder Cundo?, Dnde?, Quines son los actores?, Tuvo
participacin en los hechos?, Qu hizo?, Dnde se encontraba cundo
sucedieron los hechos?, Cmo se enter?, Por qu el imputado no es el
responsable? o Cul es el motivo que justifica su actuacin?
Si bien estas preguntas no son las nicas, son las bsicas al momento de
construir nuestro relato, es decir nuestra historia.

DETERMINACIN DE LA TEORA JURDICA

No basta decir es culpable o inocente. Es necesario que nuestro relato adems
de ser coherente, tenga sustento normativo. Por ello una vez definido nuestra
versin o relato de los hechos debemos seguir los siguientes pasos:

60
- Identificar el tipo penal, es decir a qu delito se adecua la conducta.
- Identificar y desglosar cada uno de los elementos del tipo penal.
- Analizar si en el caso se presentan circunstancias modificatorias de
responsabilidad penal.
- Determinar supuestos de dogmtica penal aplicable. Pero sin entrar a
debates extensos.
Este paso es muy importante porque nos permitir, en caso del Fiscal, conocer
cules son los elementos que debe satisfacer nuestra teora del caso para
poder obtener una condena, o en caso de la defensa, conocer cules son los
elementos que se deben destruir o refutar para conseguir una absolucin.

CONSTRUCCIN DE LAS PROPOSICIONES FCTICAS DEL CASO

Una proposicin fctica es una afirmacin de hecho, respecto del caso
concreto, que si el Juez la cree, tiende a satisfacer un elemento de la teora
jurdica. Dicho de otro modo, una proposicin fctica es un elemento legal
reformulado en un lenguaje corriente, que se remite a experiencias concretas
del caso, sobre las que un testigo s puede declarar. Por consiguiente, los
relatos de nuestros testigos determinan finalmente el contenido de las
proposiciones fcticas, a la vez que las proposiciones fcticas deben estar
contenidas en el relato de los testigos.
Por lo general las proposiciones fcticas constituyen las ideas fuerzas de
nuestra versin, plasmadas en frases simples y coherentes. Estas
proposiciones adquieren contenido con las declaraciones de los testigos, que
responden a la adecuacin del tipo penal. De ah, que sobre las proposiciones
fcticas recaigan las pruebas.
Lo ms adecuado es tener al menos una proposicin fctica por cada elemento
del tipo penal. En el caso del Fiscal para comprobar que los hechos se
subsumen al tipo. La defensa, por su parte, tiene dos opciones: limitarse a
desacreditar las proposiciones fcticas de la Fiscala, o construir sus propias
proposiciones fcticas y verificar que la conducta del imputado no encuadra en
el tipo penal. Resulta importante destacar la utilidad que prestan a los litigantes
las proposiciones fcticas, entre las que destacan las siguientes: 1) Las

61
proposiciones fcticas constituyen una forma de resolver la distancia entre una
teora jurdica, por naturaleza abstracta, y un mero relato de hechos; 2) Las
proposiciones fcticas permiten dirigir una investigacin, relevando o
evidenciando los aspectos faltantes para contar con una teora del caso
determinada y afinada para ser acreditada en juicio; 3) Las proposiciones
fcticas contribuyen a esquematizar las presentaciones que las partes
realizaran en el juicio oral; 4) Las proposiciones fcticas permiten ordenar la
presentacin de la evidencia, segn un correlato temtico o cronolgico de los
hechos que deben ser probados para dar por acreditado cada elemento del
tipo, y 5) La utilizacin de proposiciones fcticas es una ayuda para medir el
posible resultado de un juicio, toda vez que el litigante podr levantar frente a
cada afirmacin de hecho las posibles evidencias que permitirn probar cada
uno de los elementos del tipo de un ilcito .
A decir de BAYTELMAN y DUCE, las proposiciones fcticas son ms fuertes
en la medida que ms satisfacen el elemento legal para el que fueron
ofrecidas; la fortaleza o debilidad de una proposicin fctica no tiene que ver
con que tengamos prueba para acreditarla; la prueba es crucial pero es otro
problema. Para evaluar la calidad de una proposicin fctica se debe acudir al
test de la superposicin: mientras ms est mi contraparte en condiciones de
superponer a esa misma proposicin fctica otra interpretacin al menos
igualmente razonable y creble de esos hechos, ms dbil ella es. Adems, la
fortaleza o debilidad de una proposicin fctica no puede evaluarse respecto de
cada una de ellas individualmente consideradas, sino de todas ellas sopesadas
unas con otras, tanto en lo relacionado con las propias como con las de la
contraparte. Por tanto, la importancia de las proposiciones fcticas es
indiscutible, son el elemento central en la construccin de la teora del caso.

EL SUSTENTO PROBATORIO
Las proposiciones fcticas que fundamentan nuestra versin deben ser
debidamente probadas, deben estar acreditadas con elementos o evidencias
que luego en el juicio oral sern pruebas declaradas admisibles y
pertinentes. Ejemplo: testigos, peritos, documentos, objetos, etc.

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Por tanto, cada una de nuestras afirmaciones debe tener sustento probatorio.
Solo as nuestra versin ser creble, pues no basta nuestra simple exposicin
sino que debe estar debidamente probada.
De otro lado, la litigacin oral nos demuestra que no basta con tener abundante
informacin y elementos que la sustenten, sino que hay que saber cmo
presentarla. Ello se parece a un juego de cartas, donde no basta tener las
mejores cartas, sino saber jugarlas en el momento oportuno. Hay que
seleccionar a los testigos ms idneos. No importa el nmero, sino la calidad
de su informacin.
En este sentido, BAYTELMAN y DUCE exponen como herramienta para
determinar la fortaleza o debilidad de la prueba, el test de la credibilidad.
Por tanto, debemos conocer qu evidencia vamos a emplear, en qu orden y
cmo la vamos a formular. De ah la importancia de la teora del caso, pues
este mapa que construimos antes de ingresar al juicio oral nos permitir
diferenciar las evidencias que tenemos y el momento adecuado para
emplearlas.

IDENTIFICACIN DE LAS DEBILIDADES DEL CASO

En la teora del caso tambin debemos incorporar las debilidades del caso que
podran ser utilizados por la otra parte. Esto nos servir para cubrirnos
oportunamente. Es por ello que, no slo es importante conocer nuestras
debilidades, sino tambin debemos tener una solucin o respuesta para ellas,
por eso es que se recomienda adelantar nuestras debilidades con una
respuesta lgica y coherente para que luego no sea presentada por la otra
parte.

SE DEBE GENERAR UN TEMA A DEFENDER EN EL JUICIO ORAL

Como en todo escenario, en el proceso penal, existe un aspecto
comunicacional. Debemos procurar que el Juez crea nuestra versin. En el
juicio oral no hay que ser meramente tcnicos, porque lo que se discute es un
relato de hechos, pero con sustento. No olvidemos que en el juicio oral nos
enfrentamos a una parte contraria, que tambin tiene su propia versin. Por

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tanto, debemos aprender a comunicarnos, a transmitir claramente nuestro
mensaje. No basta tener un buen mensaje, se requiere ser un excelente
mensajero. Es por ello que debemos buscar y expresar una frase, a manera de
titular de diario. Una frase que resuma nuestra versin de los hechos, que sea
fuerte y clara. Por ejemplo lo mat por celos. Esta frase la vamos a defender
durante todo el proceso y nos servir para hacer nuestro alegato de apertura y
repetirla al momento de hacer el alegato de cierre.

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 JUSTIFICACION

Seor Coordinador:
Roberto V. Oliva Webb
Direccin Acadmica y de Promocin Cultural
Ilustre Colegio de Abogados de Lima

Tengo el agrado de dirigirme a Ud. A fin de informarle que el presente trabajo lo

realizan los Seores:
Juan Carlos Aanca Sols
Jess Hernn Ramos Lara

Toda vez que en principio fuimos cinco (05) los integrantes, pero por una
desintegracin grupal procedimos a elaborar el trabajo las personas antes
citadas. Lo que hago de su conocimiento para los fines pertinentes.

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 CONCLUSIONES

El proceso se gana con una teora del caso responsablemente diseada,

con previo y detallado conocimiento del caso.
Al juicio no se va a improvisar, se requiere estrategia para enfrentar un
proceso.
Las tcnicas de litigacin y sustento de la teora del caso, ante la
vigencia del Cdigo Procesal Penal, consolida a los magistrados y
abogados por vocacin.
El proceso se gana con una teora del caso responsablemente diseada,
con previo conocimiento del caso. Al juicio no podemos ir a improvisar,
ni a esperar que algn testigo responda lo que queremos escuchar. Se
requiere de un diseo previo, que los hechos expuestos sean
consistentes, que nuestra versin est suficientemente probada, sin
dejar de lado, el anlisis penal de adecuacin tpica.
Las tcnicas de litigacin y preparacin del caso no requieren la entrada
en vigencia del Nuevo Cdigo Procesal Penal. A diario enfrentamos
procesos penales, en tal sentido, como Fiscales y abogados debemos
ser responsables y actuar diligentemente, preparando nuestro caso, solo
as lograremos una solucin eficaz.
Entonces, luego de la plasmacin de todos los aspectos relativos al
alegato de apertura, surge la pregunta: Es obligatorio hacer efectivo el
alegato de apertura por la defensa tcnica del imputado?.
A nuestro entender y por lo esbozado en el presente trabajo el obligado
a realizar su alegato de apertura es el Fiscal, porque este tiene la
obligacin de ilustrar al Juez sobre los pormenores del caso y plasmar
su teora del caso, ms no as la defensa. Pongmonos en el supuesto
de que el imputado reconoce los hechos, la pena y la reparacin civil
Cul sera el objeto del alegato de apertura?, o reconoce solo los
hechos pero no la pena y reparacin civil, esperando un acuerdo de
negociacin[22] que pueda prosperar o fracasar. O simplemente al
existir la presuncin de inocencia es parte de la estrategia de defensa el

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 de guardar silencio y asi evitar que la contraparte pueda informarse
sobre lo que la defensa quiere realizar en el desarrollo del juicio, dejando
a esta en incertidumbre de la actividad de la defensa en juicio. Por
tanto en merito a lo expresado en estas lneas consideramos que el
alegato de apertura funciona para cada caso concreto de acuerdo a la
estrategia de defensa por lo que no debe ser obligatoria su
exteriorizacin.
As mismo de plasmar el alegato de inicio se debe tener presente que no
existe una nica manera de presentarlos, ello depende de las
particularidades del caso concreto, sin embargo como modelo
consideramos lo siguiente:
a. Introduccin. Desde su inicio debe enviar un mensaje al juzgador, esta
introduccin debe contener la informacin esencial Se debe comenzar
con consideraciones generales, para bajar a los detalles en el caso
concreto, la declaracin inaugural llmese alegato de apertura debe
iniciar con un panorama general fctico, es decir acerca de los hechos.
b. Presentacin de los hechos (Todava no se han producido las
pruebas, tener en cuenta que no se puede argumentar, inferir acerca de
las pruebas es propio del alegato final).
c. Presentacin de los fundamentos jurdicos (Se debe enunciar las
disposiciones sustantivas y adjetivas que fundamentan su teora).
d. Conclusin. (Se debe concluir con una peticin concreta de lo que
ser en realidad el juicio).

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 BIBLIOGRAFA

ALESSANDRI R., Arturo, Curso de derecho civil, Ed. Nascimento,

Santiago de Chile, 1961.
CANO J., Carlos A., La redaccin del texto jurdico, Bogot D.C., 1996.
Decreto Legislativo N 957 Nuevo Cdigo Procesal Penal
ENGISH, Kart, citado por Eduardo Garca Mynez, Teora del Silogismo
Jurdico, en Hermenutica del Derecho, Escuela Judicial Rodrigo Lara
Bonilla, Curso para jueces de la Repblica, Bogot 1988.
FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razn (Teora del Garantismo Penal), Ed.
Trotta, Madrid, 1989.
MONROY C., Marco G., Aplicacin, interpretacin e integracin del
derecho, en Hermenutica del Derecho, Escuela Judicial Rodrigo Lara
Bonilla, Curso para jueces de la Repblica, Bogot 1988.
NEYRA FLORES, Jos. Seminario Taller Tcnicas de Litigacin Oral.
LyEJ. Lima, 2007.
BAYTELMAN, Andrs y DUCE, Mauricio Litigacin Penal en Juicios
Orales, Ed. Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 2001
Cdigo Procesal Penal (Per, Chile, Colombia, Nuevo
Leon).OnlineInternet
Corts Domnguez, en: CORTS DOMNGUEZ, Valentn; MORENO
CATENA, Vctor: Derecho Procesal Civil, Colex, Madrid, 1996.
HORVITZ LENON, Mara Ins y LOPEZ MASLE, Julian, Derecho
Procesal Chileno T. II. Edit. Jurdica de Chile, 2004, Santiago de Chile
NEYRA FLORES, Jos Antonio, Manual del Nuevo Proceso Penal y
Litigacin Oral Ed. Idemsa, 2010.
PEA CABRERA, Raul Alonso, Exegesis del Nuevo Cdigo Procesal
Penal 2da. Edicin 2009, Ed. Rodhas, Peru.
Tcnicas del Juicio Oral en el Sistema Penal de Nuevo Len, Programa
de Divulgacin, Imprimido por el Consejo de la Judicatura del Estado,
1ra. Edic. 2004.

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 ANEXOS

CASO ROBO AGRAVADO CON ARMA DE FUEGO

AGRAVIADO FAMACIA INKAFARMA
IMPUTADO: PAOLO ALEXANDER BARRANZUELA CAPUAY
ALEGATO DE APERTURA
Seores magistrados la defensa inicia el alegato de apertura con la siguiente
interrogante POR NO ACEPTAR CHANTAJE, LA POLICIA ME INVOLUCRA
EN UN DELITO QUE NO HE COMETIDO?
ASI ES SEORES MAGISTRADOS, ES dudoso LO MANIFESTADO POR LA
Sra. Fiscal en su alegato de apertura explicando su teora del caso; el 26-10-
09, la Farmacia Inkafarma fue Objeto de Robo Agravado por parte de dos
sujetos, donde se robaron S/1,200.00 nuevos soles; aprox. por lo cual se esta
procesando a mi patrocinado como autor de los hechos amparados en el
artculo 188 y 189 del Cdigo Penal, PERO EN EL DESARROLLO DEL JUICIO
ORAL LA DEFENSA DEMOSTRARA QUE MI PATROCINADO NO ES
RESPONSABLE DEL DELITO MATERIA DE INVESTIGACION

ALEGATO DE CLAUSURA
Seores magistrados, tal como lo informe en mi alegato de apertura; la defensa
demostrara que mi patrocinado es inocente
En primer lugar la Sra. Representante del Ministerio Pblico en el desarrollo del
Juicio Oral no ha demostrado la preexistencia de los objetos robados, tal como
lo seala el artculo 201 del Cdigo Procesal Penal

M patrocinado ha sido detenido 30 das despus de ocurrido los hechos, por

Tenencia Ilegal de Armas, pero es el caso seores magistrados, que fue
extorsionado en las instalaciones de la DIVINCRI por el polica NELSON
CRISOSTOMO, caso contrario lo involucrara en el delito de robo agravado en
agravio de Inkafarma, y como pruebo tal versin, con los mensajes y las
llamadas que realizaba el mal polica al telfono de la esposa de mi

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patrocinado, tal como se observa del levantamiento de las comunicaciones que
obra en la carpeta fiscal y que ha sido admitido como prueba.

Asimismo, la Sra. Fiscal ha presentado como nico testigo presencial de los

hechos al Sr Quimico Farmaceutico .quin luego de treinta das
reconoce a mi patrocinado, pero el error de la Polica es que primero hace un
reconocimiento fotogrfico, sin la presencia del Abogado defensor, luego un
reconocimiento fisico lo cual invalida el reconocimiento tal como lo seala el
artculo.del Cdigo Procesal Penal,

Seores Magistrados es preciso se tenga presente que la simple

sindicacin no constituye delito si no es corroborado con prueba idnea;
as lo ha sealado el Pleno Jurisprudencial N 002-2005 realizado en al
ciudad de Trujillo.

Lo mas extrao Sr. Magistrados; es que la defensa ha solicitados realicen

diversas, diligencias, para el esclarecimiento de los hechos en los nueve
meses que tiene detenido mi patrocinado la Sra. Fiscal no ha realizado
ninguna, prueba de ello es la Tutela de Derechos que solicite

FINALMETE SEORES Magistrados pido se tenga presente lo sealado por la

reiterada jurisprudencia cuando seala que:
1.- Toda sentencia condenatoria debe fundarse en suficiente material de
prueba de cargo que sea capaz de crear certeza en el Juzgador respecto a
la responsabilidad penal de una persona y de esa manera destruir la
inicial presuncin de inocencia de la que goza todo ciudadano sindicado
por la comisin de un delito por mandato constitucional.
2.-En materia penal LA INOCENCIA SE PRESUME Y LA CULPABILIDAD SE
PRUEBA el solo cargo incriminatorio, sin ninguna prueba que lo corrobore, resulta
insuficiente para poder sustentar una sentencia condenatoria as lo seala la
Jurisprudencia recada en el Expediente N 933-89 Callao)

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3.-La Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que la
existencia de Sentencias basadas nicamente en PRUEBAS
CIRCUNSTANCIALES es atentar con el Principio de Presuncin de Inocencia.
J.-Debe tenerse presente lo sealado por el artculo VII del titulo Preliminar del
Cdigo Penal donde proscribe todo tipo de RESPONSABILIDAD OBJETIVA,
exigindose en consecuencia que para hallar responsabilidad en un determinado
procesado, sta debe estar amparada en prueba idnea que la sustente. As lo
seala la Ejecutoria Suprema del 21-01-98 Exp. 14-98)
4.-Finalmente, debe considerarse lo descrito, por la abundante jurisprudencia
cuando indica QUE PARA LOS EFECTOS DE IMPONER UNA SENTENCIA
CONDENATORIA, el Juzgador DEBE TENER PLENA CERTEZA RESPECTO DE
LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL ENCAUSADO, lo cual solo puede ser
generada por una actuacin probatoria, suficiente que establezca en l conviccin
de culpabilidad, sin la cual no es posible revertir la inicial condicin de inocente
que tiene todo procesado; siendo el caso que an existiendo una actividad
probatoria tendente a acreditar la responsabilidad penal del procesado, si sta no
logra generar en el juzgador certeza; sino por el contrario, una duda razonable
respecto de ello, esta situacin le es favorable al reo, en estricta aplicacin del
principio universal del INDUBIO PRO REO, principio constitucional adoptado por
nuestro Sistema Jurdico
Por esas consideraciones peticiono se ABSUELVA de la acusacin fiscal a
mi patrocinado Paolo Alexander Barranzuela Capuay.

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