CAUCIN Y FIANZA

El Derecho en nuestro pas es un sistema que desde que siempre

se preocupa y cumple la funcin de resolver los conflictos entre
administrados y de estos en contra de la Administracin Pblica.
Toda vez que todos los sistemas sociales expresan sus posibles
soluciones se imponen, en ltima instancia, a travs de la
coaccin.
Sin embrago existen en el modelo judicial un sin nmero de
posibles soluciones a los confl ictos futuros,

teniendo en cuanta

que estos dos conceptos de caucin y fianza se han estableciendo

y

desarrollado

lo

largo

de

la

historia

en

un

marco

de

posibilidades para la accin humana y una serie de prohibiciones

o de mandatos que condicionan la conducta y que permiten su
calificacin como correcta o incorrecta.
La Caucin se lo puede definir como un tipo de garanta de ndole
patrimonial, es decir que expresa la propiedad o pertenencia
respecto de derechos y obligaciones, y que en primera o ltima
instancia dicha garanta la debe presentar una de las partes en el
proceso a fin de asegurar a la otra el cumplimiento de las
obligaciones.
Desde un punto de vista general

en la prctica este concepto

consiste en poner a disposicin del rgano jurisdiccional una

cantidad de circulante o de bienes muebles/inmuebles con el
nico objetivo de garantizar el cumplimiento de las obligaciones
patrimoniales.

Siendo

que

la

caucin

en

una

interpretacin

extensiva puede ejecutarse para cubrir una obligacin propia o

ajena

La

Fianza

se

la

define

jurdicamente

como

una

obligacin

subsidiaria constituida para garantizar el cumplimiento de otra

principal, es decir el concepto se deriva de algo cardinal para
recaer en otra obligacin secundaria pero que no puede existir por
s sola,

entendiendo que el diccionario la concibe como algo

accesorio en virtud de la cual una o ms personas responden de

una obligacin ajena, comprometindose para con el acreedor a
cumplirla en todo o en parte, si el deudor principal no la cumple.

LA CAUCION COMO FORMA DE GARANTA O RESPALDO DE UN

DERECHO
Desde el signifi cado mismo la palabra Caucin viene de cautela es
decir, de la intencin de proteger un derecho a travs de una
exigencia, y cuya caractersticas particular sera que se busca
seguridad personal o patrimonial. Caucionar significar tomar
precaucin, precaver cualquier dao. Una caucin ser la que se
otorga para eximir a otro de alguna obligacin.
Segn Rafael de Pina caucin es la seguridad que una persona da
a otra que cumplir lo pactado, prometido o fundado, cualquier
forma de garanta de las obligaciones.
En un contexto histrico al referirnos a este tipo de garanta hay
que tomar en cuenta al CAUTIO DAMNI INFECTI y la prevencin
del dao, desde sus orgenes en el derecho romano hasta su
inclusin en la reforma del Cdigo Civil argentino, explorando su
proyeccin

en

el

derecho

desarrolla

la

nocin romana

expuesta

en

las

fuentes

ambiental.
de

En

principio

dao

temido,

descripta

por

tal

los

como

se
fue

romanistas,

entre ellos Bonfante, Iglesias y Arangio Ruiz. A continuacin, se

analiza la recepcin de la medida en las VII Partidas, as como

tambin

en

el

derecho

civil

europeo

latinoamericano,

presentando las variantes que tom en la legislacin de cada pas.

La cautio damni infecti era una medida pretoriana destinada a la
defensa contra los daos temidos en las relaciones de vecindad.
Bonfante (1929:309) por su lado nos dice que esta institucin
consiste en una estipulacin

en que

se promete reparar

eventualmente el dao no acaecido infectum pero que se teme

pueda producirse, o por la ruina de un edificio contiguo vitio
aedium que es el caso tpico y ms conocido, o por obras que el
vecino haga en su fundo, o legtimamente, en el mo vitio
operis

que

es

el

caso

ms importante en las relaciones de

vecindad.
En

el

antiguo

(1703:193),

se

derecho
conoca

cautio damni infecti

francs,
una

de

accin

acuerdo

Domat

preventiva similar a la

del derecho romano, aplicable al dao que

poda provenir de la ruina de un edificio. Esta accin se encuentra

detallada en la conocida obra de este autor Las Leyes Civiles en
su orden natural en el Libro I, Ttulo VIII, Seccin III Del dao
que puede derivar de la ruina de

un edificio o de alguna obra

nueva.
Dice el Diccionario de la Academia que garanta es: "accin y
efecto de afianzar lo estipulado". Cosa que asegura y protege
contra

algn

riesgo

necesidad.

caucin:

"prevencin,

seguridad de que se cumplir lo pactado prometido o mandado".

No todas las legislaciones que regulan las relaciones entre
asegurado

asegurador le dan al contrato el nombre de

garanta, son tambin comunes los de: fianza, pliza, pliza de

caucin, certificado individual de seguro, pero en todos los casos,

el contenido del contrato tiene el mismo fin: indemnizar al
beneficiario por los daos causados por el incumplimiento del
tomador.
Se la puede considerar como una promesa formulada ante el juez
de aceptar el pago de determinada cantidad o la reparacin
sealada si no se observa el proceder establecido para el garante
o garantizado.
Tambin la podemos encontrar como un medio para resguardar la
integridad de una persona o de un bien, siendo que en un sentido
particular es una orden de proteccin emitida por un juez de un
tribunal penal, que le pide a la persona a la que usted teme que
cumpla con ciertas condiciones que le permitan a usted aumentar
su seguridad personal.
Actualmente

nuestro

Cdigo

Orgnico

General

de

Procesos

(COGEP), determina que para el inicio de uno de los proceso al

momento de presentar la demanda, dentro del trmino de tres
das, la o el juez tiene la obligacin de fijar una caucin de entre
uno y tres salarios bsicos unificados del trabajador en general,
que sern consignada por la o el actor, es decir que para

poder

ejercer o exigir un derecho tiene que establecer una cantidad de

dinero que permita justificar la intencin de que se le otorgue un
derecho propiamente dicho o a su vez una obligacin.
Sin este requisito de caucin, la demanda no debe ser calificada y
se dispondr su archivo, exceptundose del pago de la caucin
mencionada al Estado, que desde mi punto de vista no es justo ya
que

el

Estado

est

representado

por

seres

humanos

profesionales que obviamente pueden cometer errores y que

requerirn en su momento exigir un derecho, derivando en la

existencia de un tipo de caucin o garanta que asegure el

cumplimiento de la misma.
Un avance extraordinario en nuestro COGEP es que se aclara y se
deja por sentado que la caucin como tal no debe ser un
presupuesto para coartar o restringir derechos, toda vez que
establece que en materias de niez y adolescencia y laboral, no
se exigir esta caucin, esto ltimo en razn del bien in material
que

se

busca

fundamentales

cuidar
cuya

como

son

principal

derechos

personalsimos

caracterstica

es

que

son

irrenunciables e imprescriptibles.
El Cdigo Civil Ecuatoriano como norma sustantiva y que por aos
se ha mantenido vigente en nuestra legislacin, establece que la
palabra caucin signifi ca, generalmente cualquiera obligacin que
se contrae para la seguridad de otra obligacin propia o ajena,
determinando

las

especies

de

de

caucin

siendo

estas

las

siguientes: la fianza, la prenda y la hipoteca.

De lo mencionado podemos coligar que al estar supeditados por
varios aos al Cdigo Civil, la fianza como tal es un presupuesto
que est dentro del concepto macro de la Caucin, pero que a su
vez tiene caractersticas particulares y difiere en cuanto a su
aplicacin en las distintas materias legales, sea dentro de nuestro
pas o en el extranjero.
Estableciendo estrictamente que el pago de la obligacin no
puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es al deudor
cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han
disminuido considerablemente de valor. Pero, en este caso, el
deudor

podr

reclamar

mejorando las cauciones.

el beneficio

del plazo,

renovando o

En otros pases como en Honduras en su Cdigo Penal, mediante

Decreto 144-83 (De fecha 23 de agosto de 1983). Publicado en el
Diario Oficial La Gaceta No. 24,264 de fecha 12 de marzo de 1984
y vigente a partir del 12 de marzo de 1985 establece que:
Las

medidas

de

seguridad

que

puedan

aplicarse,

son

las

siguientes:
7).- Caucin de buena conducta.
Cuando

se

numerales 4),

aplicaren las
5),

6)

y 7),

medidas
el

comprendidas

sancionado

estar

en los

obligado

declarar ante el Juez que conociere del asunto, su domicilio

actual e informar los cambios que tuviere dicho domicilio.
En otras interpretaciones de la Garanta, en un estudio realizado
por

EDGAR

ADOLFO

CONTRERAS

PINEDA

titulado

LA

INCORPORACIN DE LA FIGURA PENAL DE EXPLOTACIN SEXUAL,

deja por sentado que la caucin no es una medida de seguridad,
es una garanta que presta el responsable para garantizar el
cumplimiento

de

las

normas de conducta impuestas en el

perodo de prueba, por lo que viene a complementar las medidas

no privativas de libertad, determinando que la caucin con este
presupuesto mencionado, puede

ser

hipotecaria, prendara,

personal o consistir en depsito de dinero.

Des un punto de vista de favorabilidad a la Administracin
Concentrada la caucin en ciertos casos se ejecuta a favor del
Estado, particularmente cuando el sujeto viola las normas de
conducta

comete

un

nuevo

delito

dentro

del

plazo

establecido por el juez o tribunal. Esta caucin no tiene carcter

obligatorio, de manera que el hecho

que el sujeto no pueda

prestar la caucin no puede ser motivo para denegar

la libertad

vigilada

de

un

sujeto,

pues

de

lo

contrario

se

estara

discriminando a la persona por su pobreza.

La Caucin tambin se le puede concebir desde un sentido de la
costumbre, toda vez que se puede dar tambin una garanta dada
a un vecino para garantizar la indemnizacin del dao que pudiera
causar una obra que amenaza peligro, es decir en nuestro pas se
esto es cotidiano por ejemplo al rentar una casa el arrendador
entrega una cierta suma de dinero al arrendatario, en virtud que
en la estada sea larga o corta por parte del Arrendatario, ste
pude

ocasionar

daos

que

en

ltima

instancia

deben

ser

reparados con el dinero que desde un principio se estableci como

garanta o condicin para poder arrendar el bien inmueble.
Segn Teresa Hualde Manso (1990),

la condicin objetiva que se

requiere para que proceda la solicitud de caucin es la existencia

de un dao futuro, pero en el sentido no de una efectiva amenaza,
bastando el simple temor de quien la solicita. Debe existir por
tanto una situacin de emergencia que exige prontitud en las
medidas y ausencia de retrasos. Ante la posibilidad de que la
peticin de caucin se instara de mala fe o por pura litigiosidad,
el

solicitante

debe

otorgar

un

juramento

de

calumnia

(iusiurandum calumniae), es decir, el juramento de que no se

solicita la caucin ms que por el temor serio de peligro y sin
nimo de vejar al vecino.
Cuando surge el tema de cumplimiento o incumplimiento de
obligaciones,

entonces

debemos

enfocarnos

las

figuras

instrumentos jurdicos que tienen como propsito dar certeza y

confianza respecto de que, las responsabilidades asumidas o
compromisos contrados por una persona frente a otra, sern

debidamente

satisfechos,

quedando

encuadrados

en

el

entorno de la materia de garantas.

As las cosas, recordemos que las garantas siempre dependern
de una obligacin primaria, principal o preexistente, y stas sern
exigibles

cuando

el deudor de la

obligacin incurriere

en

incumplimiento, buscando de esta forma resarcir el dao o

simplemente pagar si el deudor no lo hace.Es de observar que la
ley referida lo califica como garanta, incluso antes de llegar a
su descripcin.
El dao temido debe ser naturalmente un verdadero dao es
decir,

la

lesin

de

un

derecho

patrimonial

disminucin

patrimonial. Sufrir la sustraccin de una mera ventaja de hecho no

puede dar lugar a la pretensin de caucin. Adems, el dao debe
amenazar vitio aedium loci operis. La expresin vitium designa en
general un estado de hecho objetivo y tiende a excluir la culpa
subjetiva, no pudindose entender, como hemos dicho, en el
sentido de vicio o defecto.
En el gobierno de Chile, dentro del campo laboral existe el criterio
de que la
implica

regulacin

imponer

por

el

legislador

de

esta

garanta

al empleador(a) la prohibicin de usar su

potestad de mando y sus facultades disciplinarias para sancionar

o castigar a los trabajadores por haber stos ejercido su derecho a
acudir a la va judicial o administrativa.
Es

un

medio

de

proteccin

legal

jurisdiccional

favor

trabajador(a) que ha sido objeto de represalias ejercidas por su

empleador(a)

en

razn

como

consecuencia

de

la

labor

fiscalizadora de la Direccin del Trabajo o del ejercicio de acciones

judiciales.

No se requiere que la labor fiscalizadora o la accin judicial hayan

sido iniciadas o interpuestas necesariamente por el trabajador(a)
afectado, slo se exige que ste sufra las consecuencias de la
represalia aplicada.
El trabajador(a) afectado, si est vigente la relacin laboral,
puede concurrir a presentar una denuncia a la Inspeccin del
Trabajo o directamente ante el Juzgado del Trabajo competente
haciendo uso del procedimiento de Tutela Laboral.
Al respecto se debe tener presente que las posibilidades de
vulneracin a la garanta de indemnidad no siempre implican
despido, pues las represalias del empleador(a) pueden consistir
en diversos y variados tipos de actos destinados a perjudicar al
trabajador(a).
Cuando se trate de una persona que ha sido vctima de despido
con vulneracin

de

esta

garanta,

slo

corresponder

demandar judicialmente conforme a las reglas del juicio de Tutela

Laboral.
Estrictamente

la

doctrina

lo

considera

como

aquella

responsabilidad que se exige contra quien se presenta en juicio

sin poder suficiente, de que el representado aprobara cuanto se
practicare en el juicio; as como la obligacin en que se constituye
de pagar a la contraparte la pena prometida o impuesta, para el
caso de incumplimiento.
El Dr. Carlos Gustavo Picn, en un texto denominado: LIBERTAD:
GARANTA. NO PROMESA, establece que es una garanta de que
por lo general un tercero que no es el imputado, asegure a
travs de su patrimonio, que el sospechado comparecer a estar a
derecho en cada oportunidad que el Juez Natural lo requiera, no

entorpecer

el

considere

oportuno

el

curso

de

la

investigacin

Juzgador,

y/o

lo

que

todo ello so pena de ejecutar

patrimonialmente al garante.
Adems se puede garantizar

con

bienes muebles

registrables,

inmuebles, sumas de dinero, papeles de crditos realizables

al precio de su cotizacin, gravndose aquellos, la libertad del
sospechado.
Nuevamente responde o se afecta el patrimonio del garante. La
figura del garante o tambin llamada fiador, es aquella que
asume

frente

cumplir

lo

al

acreedor

debido

por

de

un

tercero,

la

obligacin

de

el deudor cuando ste no lo haga. La

caucin en general, es toda obligacin subsidiaria constituida

para

asegurar

el

cumplimiento

de

otra

principal

en

el

proceso penal. Su objeto es asegurar el cumplimiento de la

obligacin

de

compareca

del

imputado cuando fuera citado a

tal efecto
Por el lado penal el Ecuador a legislado y en el Cdigo Orgnico
Integral Penal, determina que una de las reglas generales de las
medidas cautelares y de proteccin en la que ELl juzgador
resolver de manera motivada, en audiencia oral, pblica y
contradictoria. De ser el caso, se considerar las solicitudes de
sustitucin, suspensin y revocatoria de la medida, u ofrecimiento
de caucin que se formule al respecto toda vez que la
del

juzgador

considerar

los

criterios

de

decisin

necesidad

proporcionalidad de la medida solicitada.

En nuestra legislacin, los ciudadanos tienen la posibilidad de
recurrir las decisiones judiciales en varias instancias, siendo as
respecto de la apelacin existen recurso de casacin (Corte
Nacional)que segn nuestra legislacin la el recurrente podr

solicitar, al interponer el recurso, que se suspenda la ejecucin de

la sentencia o auto recurrido, rindiendo caucin suficiente sobre
los perjuicios estimados que la demora en la ejecucin de la
sentencia o auto pueda ocasionar a la contraparte, siendo que el
Tribunal correspondiente establecer el monto de la caucin al
momento de expedir el auto que califi ca la oportunidad del
recurso, en el trmino mximo de tres das desde su presentacin.
Por ltimo si la caucin es consignada dentro del trmino de diez
das posteriores a la notificacin del auto de califi cacin del
recurso,

se

dispondr

la

suspensin

de

la

ejecucin

de

la

sentencia o auto. En caso contrario, se ordenar su ejecucin.

Existen sentencias en donde se aborda el tema de la cauciona si
por ejemplo tenemos, una sentencia de titulada CAUCION A
DEPOSITARIO JUDICIAL, Serie 10, Gaceta Judicial 8 de 09-jun.1964 la misma que establece en su parte pertinente lo siguiente:
Ya de la ndole normal y lgica de la garanta que se rinde para el
ejercicio del cargo de Depositario Judicial, ya del texto preciso de
las obligaciones contradas por los garantes, en el ejercicio del
nombrado cargo, aparece que garantes se obligaron a responder
con el deudor.
Ya que cualquier deuda y obligacin contrada por un Depositario
Judicial en el desempeo de su cargo, es slo una parte aislada de
la gestin administrativa que en ocasiones le compete en razn
de sus funciones, sin que los garantes de ste deban responder
separada

independientemente

por

cada

una

de

estas

obligaciones, sin saber su desenlace en la administracin global.

Terminado el depsito, en cada juicio en que ha actuado como tal
Depositario, o por haber cesado en el cargo, proceder la
exigencia y rendicin de las cuentas, la liquidacin necesaria de

"debe" y "haber" con lo cual recin se podr conocer si el

depositario tiene o no a su cargo un saldo por el cual deben
responder ste y sus garantes.
Teniendo en cuenta que las obligaciones contradas o los pagos a
que hubiere sido condenado a satisfacer, no como balance final de
cuentas, sino como resultado de un juicio que se le hubiese
seguido en su calidad de depositario de determinados bienes
-como en este caso- deben ser cubiertos con los productos de
estos o con el de su remate, si a ste se hubiere llegado o se
puede llegar; o si en su totalidad o en alguna parte deban ser
cancelados personalmente por el susodicho empleado y ninguno
de

estos

indispensables

datos

aparece

de

los

documentos

aparejados con la demanda, ni de ninguna otra prueba posterior.

Estimase por consiguiente, insuficiente la prueba acerca de la
existencia y ejecutividad de la obligacin cuyo pago se ha
requerido, por va ejecutiva, respecto del garante del Depositario
Judicial.
Se puede observar como la sentencia despeja toda duda u
obligacin respecto de que el depositario judicial tenga que
cancelar
Otra sentencia de CAUCION POR EXPORTACION, Expediente de
Casacin 154, Registro Oficial 197 de 24-oct.-2007 establece que:
La empresa fundamenta el recurso en las causales 1a y 4a del Art.
3 de la Ley de Casacin y alega que al expedirse la sentencia
impugnada se han infringido los artculos 142 y 288 del Cdigo
Tributario; 149 literal b) del Reglamento General a la Ley Orgnica
de Aduanas, publicado en el Registro Oficial 158 de 7 de
septiembre
Poltica. }

del

2000

y,

23

numeral

26

de

la

Constitucin

Sustenta que segn el reglamento mencionado para el caso de

exportacin temporal de mercancas el monto de la garanta es
del 1% del valor FOB; que por un error involuntario de la
administracin y de la empresa, se fi j la garanta en USD
16.658,oo que no corresponde al mencionado 1%, sino que
alcanza al 46,11%; que corresponde a la administracin rectificar
an

oficiosamente

los

errores

del

clculo;

que

pese

la

reclamacin presentada, la administracin no procedi a efectuar

la

aludida

rectificacin;

que

la

Sala

juzgadora

no

se

ha

pronunciado sobre el particular; y, que de este modo se ha violado

el principio de la certeza y seguridad jurdicas consignado en la
indicada norma constitucional.
La sentencia considera: 1. La empresa actora solicita se ample la
sentencia en el sentido de que se reconozca que el pago de la
garanta aduanera de USD 16.658,00 es un pago indebido; y se
reconozca el derecho a que se le devuelva el 5% pagado en
concepto de costas procesales, ordenadas por la sentencia objeto
de la casacin.
2. La Administracin Aduanera, por su parte, seala que es
inconcebible que el recurrente pretenda que se confunda la
ejecucin de una garanta aduanera con el reclamo de pago
indebido, y, que la sentencia no contiene ningn punto oscuro ni
se ha omitido puntos o solemnidades controvertidas en el recurso.
3. La sentencia expedida por esta Sala el 24 de agosto del 2007,
fs. 15 y vta. De los autos "casa la sentencia de 10 de febrero del
2005 expedida por la Segunda Sala del Tribunal Distrital de lo
Fiscal No. 1 y reconoce que el monto de la caucin alcanza al 1%
del valor de los bienes exportados". Al dejar sin efecto la
sentencia de instancia, obviamente ha dejado sin efecto la

condena en costas en contra del actor, por lo que en este punto,

no existe nada que aclarar ni que ampliar.
Con relacin al segundo punto, es decir, a si el reconocimiento de
que la garanta aduanera deba ser de USD 361,20 y no de USD
16.658,00 da lugar a un pago indebido, se debe anotar lo
siguiente:
a) De conformidad con el Art. 122 del Cdigo Tributario, norma
invocada por el actor, se considerar pago indebido, el que se
realice por un tributo no establecido legalmente o del que haya
exencin por mandato legal; el efectuado sin que haya nacido la
respectiva obligacin tributaria, conforme a los supuestos que
confi guran el respectivo hecho generador, as como aqul que se
hubiere satisfecho o exigido ilegalmente o fuera de la medida
legal;
b) De lo transcrito se infiere que el pago indebido regulado por el
Art. 122 del Cdigo Tributario, exige que lo pagado haya sido
satisfecho en concepto de obligaciones tributarias;
c) En el caso, lo que el actor pretende es que se reconozca su
derecho a que se le devuelva lo pagado en demasa por ejecucin
de una garanta aduanera cuyo monto fue mayor al que realmente
corresponda.
Es evidente que la garanta aduanera, que no es ms que una
fianza rendida por una compaa de seguros, no es una obligacin
de ndole tributaria, por lo que mal cabe que se pretenda la
devolucin del monto ejecutado por esta va. La legislacin prev
los mecanismos idneos para el efecto, pero no puede exigirse tal
devolucin dentro de una accin de impugnacin, y menos an,
afirmar como erradamente lo hace el actor, que la accin se ha

convertido en de pago indebido, pues en el caso no se ha pagado

una obligacin tributaria, sino que se ha ejecutado una fianza.

LA FIANZA COMO FORMA DE GARANTA O RESPALDO DE UN

DERECHO
Seguridad que el demandado en juicio civil o el reo en un proceso
criminal da ante el juez en garanta de comparecer cuando
corresponde y no emplear dolo al litigar, adems tambin se la
puede

ejecutar

legalmente,

en

ciertas

circunstancias,

para

asegurar una situacin sucesoria o a su vez el fiador se obliga con

hipoteca. Es la fianza que se presta ofreciendo en garanta del
pago alguna propiedad cuyo valor descontados los gravmenes
sea suficiente para cubrir el monto de la fianza.
En este caso, si la persona imputada, o cualquiera otra qu desee
ayudarla, posee una o ms propiedades cuyo valor sea mayor que
el monto de la fianza, puede ofrecerla en garanta del pago de
sta. Para ello se requiere, que las propiedades estn libres de
gravmenes que puedan afectar el cobro de la fianza por el
Estado.
En el sentido mercantil
tiene

por

objeto

la fianza es la obligacin accesoria que

asegurar

el

cumplimiento

de

un

contrato

mercantil, aun cuando no sea comerciante el fiador.

Segn en el Salvador, Castillo Santamaria, Willian, Enero (2004),
establece que la
cuales
por

el

Fianza

se ocupa tanto
Contrato

responder

de

es

uno

de

los

el Cdigo Civil

Fianza

una

persona

Contratos

de

los

como el Mercantil,
se

compromete

de las obligaciones de otra. Existiendo

premisas de

que sus disposiciones

se aplican a las fianzas que otorguen

las afianzadoras autorizadas de conformidad con la ley.

De

conformidad con lo anterior, podemos defi nir el Contrato de

Fianza Mercantil como aquel Contrato

afianzadora

cambio

compromete

con

de

una

el acreedor

por

el

retribucin,

cual

una

(Prima),

se

a responder de las obligaciones

de otro, (Fiado), para el caso del incumplimiento.

Segn

Manuel Osorio es una obligacin accesoria que uno

contrae para seguridad de que otro pagar

lo que debe o

cumplir aquello a que se oblig, tomando sobre si el fiador,

verificarlo l en el caso de que no lo haga el deudor principal, el
que directamente estipulo para s.
el contratante en seguridad
obligacin. La cosa

del

Tambin la prenda que da

buen

cumplimiento

que se sujeta a

de

su

esa responsabilidad,

especialmente cuando es dinero que pasa a poder del acreedor o

se deposita o consigna.
Alessandri

Somarriva, lo defi ne como el cumplimiento de una

obligacin accesoria

que deriva de

contrada

acreedor,

entre

un tercero ajeno

el

la

deudor

obligacin
y

fi ador,

principal
en

donde

a la obligacin se compromete para con el

acreedor si el deudor principal no la cumple.

Desde otro punto de vista la fianza es una garanta de la
obligacin ajena, mediante la cual se trata de asegurar la
satisfaccin

del

inters

perseguido

obligacin principal al constituirse sta.

por

el

acreedor

de

la

Para el Dr.
simplemente
en

el

Carlos

Alfredo

Ramos

una

garanta

de

sentido

de

que

el

Contreras, la

una

deudor

Fianza

es

obligacin, preexistente,
no

cumple

con

la

prestacin, el fiador responde de ese incumplimiento pagando

la deuda

cuando esta no se puede pagar

o pagando una

indemnizacin en los casos en que esta deuda no es susceptible

de pago, porque no se trata de cosas fungibles.
As la fianza refuerza objetivamente la seguridad del acreedor en
un doble sentido: primero porque mediante la obligacin del
garante, cuya causa es distinta a la de la principal, la probabilidad
de satisfaccin del inters del acreedor se acrecienta al existir dos
vnculos obligatorios, cuya finalidad es solventar el mismo inters;
segundo, porque a travs de la obligacin accesoria de garanta el
patrimonio deudor de la misma queda sometido a la eventual
ejecucin del acreedor si el titular no cumple aquella.
Procesalmente la podemos catalogar como un acto cautelar por el
cual una persona llamada fiador, se compromete a asegurar los
resultados del juicio.
Manteniendo un criterio homologo a lo que establece el Art. 324
del COGEP sobre
manifestar

que

la suspensin del acto impugnado se podra

cuando

el

acto

administrativo

en

materia

tributaria
Sea impugnado, y siempre que este acto mencionado imponga al
administrado una obligacin de dar, este ltimo podr solicitar
dentro de l libelo inicial (demanda) la suspensin de los efectos
de dicho acto. En este sentido y para que tenga eficacia la
suspensin, el tribunal ordenar al actor rendir una caucin del
10% de la obligacin por ello en caso de no hacerlo, se continuar
con la ejecucin del acto impugnado.

Es importante determinar que es la caucin dentro del marco

normativo

ecuatoriano,

caucin consiste

entonces

se

puede

dilucidar

que

La

en una consignacin del valor ya determinado

en lneas precedentes esta accin jurdica se la ejecutara de las

siguientes formas:
1. en la cuenta de la institucin pblica demandada;
2. en una hipoteca, prenda o fi anza bancaria,
3. En una forma de aval permitida por la ley.
Entonces el acto constitutivo fianza, as como su cancelacin, solo
causarn los derechos o impuestos fijados para los actos de
cuanta indeterminada.
Por otro lado es menester decir que los actos de constitucin de la
fianza personal sern admitidos por la o el juzgador. Para que la
caucin cese o se cancele la demanda o pretensin es aceptada
totalmente, en caso de ser en dinero generar intereses a favor
de la o del actor, en este mismo sentido si la aceptacin es
parcial,

el

fallo

determinar

el

monto

de

la

caucin

que

corresponda ser devuelto a la o al demandante y la cantidad que

servir como abono a la obligacin. Si la demanda o la pretensin
son rechazadas en su totalidad, ahora bien, la administracin
aplicar el valor total de la caucin como abono a la obligacin.
Quien tiene la competencia para disponer que se rinda caucin o
fianza es el juzgador del proceso judicial quien calificar la
demanda y dispondr que se rinda la caucin en el trmino no
mayor a los veinticinco das, en caso de no hacerlo se tendr
como no presentada y por consiguiente, ejecutoriado el acto
impugnado, ordenar el archivo del proceso

Existen Sentencias que refl ejan y recogen los pronunciamientos

respecto de la fianza, as tenemos la decisin respecto de la
NATURALEZA DE LA FIANZA, Serie 2, Gaceta Judicial 122 de 10ene.-1912, la misma que en su parte pertinente establece que:
Es la fianza, por su propia naturaleza y por disposicin del Art.
2317 del Cdigo Civil, una obligacin subsidiaria; y por esto, el
Art. 2339 del mismo Cdigo establece a favor del fiador, en las
condiciones del Art. 2340, el beneficio de excusin, esto es, el de
que no pueda exigrsele el cumplimiento de la obligacin principal
sino cuando no la cumpliere el deudor.
Sin embargo en dicha sentencia existe voto salvado que expresa
un criterio diferente, en los siguientes trminos:
La accin ejecutiva deducida por el Dr. Nicols Arsenio Surez
contra J. Antonio Gmez y Antonio F. Gmez, por dinero, se funda
en la nota de garanta que consta al pie del documento de foja 1a.
y

que

dice

textualmente:

"Quedamos

de

fiadores

llanos

pagadores por la cantidad arriba expresada haciendo deuda ajena

propia". Segn el claro tenor de esta estipulacin, es evidente que
los ejecutados se obligaron para con el acreedor, no como simples
fiadores, sino conjuntamente como codeudores solidarios, ya que
con las palabras "haciendo deuda ajena propia".
Segn el claro tenor de esta estipulacin, es evidente que los
ejecutados se obligaron para con el acreedor, no como simples
fiadores, sino conjuntamente como codeudores solidarios, ya que
con las palabras "haciendo deuda ajena propia nuestra", hicieron
suya la obligacin principal; pues el simple fiador no se apropia de
la obligacin del deudor, sino que, tenindola como ajena, se
limita a garantizarla para los fines que manan de la naturaleza de

la fianza, esencialmente accesoria y condicional, segn el artculo

2317 del Cdigo Civil.
Quien como garante hace propia suya la obligacin principal, no
es simple fiador, sino verdadero codeudor solidario, puesto que se
obliga principalmente y de un modo incondicional al pago de la
deuda total, en las mismas condiciones jurdicas que el deudor; y
de esta obligacin nace el derecho del acreedor para exigir el
total de la deuda, bien del deudor principal, o bien de quien, sin
serlo, se oblig tambin a pagarla en su totalidad por el hecho
mismo de haberla hecho suya de un modo expreso.
La obligacin as contrada entraa solidaridad, aunque no se
haya empleado esta palabra, pues segn la ley no hay palabras
sacramentales,

para

que

la

solidaridad

se

produzca,

basta

haberse contrado la obligacin en el sentido de pagar cualquiera

de los obligados el total de la deuda, ya que esto importa una
declaracin expresa de solidaridad.
Consta que los demandados mancomunadamente entre los dos, se
comprometieron para con el acreedor a pagar el total de la
deuda, por el hecho de haber expresado en la nota de garanta
que hacan propia suya la obligacin del deudor Nicols Reichert;
por

consiguiente,

no

puede

ser

ms

expresa

la

solidaridad

conforme al artculo 1501 del Cdigo Civil, ni ms evidente la falta

de derecho de los fiadores para alegar el beneficio de excusin
(sic), segn el artculo 2340 del mismo Cdigo.
El ejecutante ha estado, pues, en su derecho el dirigir su accin
contra los demandados Gmez por la totalidad de la deuda a que
se refiere la demanda; deuda divisible desde luego entre los
ejecutados, puesto que al obligarse conjuntamente a favor del
acreedor, no estipularon entre ellos ninguna solidaridad

En el caso de la fianza de que se trata en el presente juicio, no

consta que los fiadores estuviesen comprendidos en el ltimo
citado artculo, y hay que reconocer, por lo mismo, que gozan del
indicado beneficio.
En la nota de fianza han expresado que hacen de la deuda ajena
suya propia; pero este concepto, que corresponde exactamente al
de que se constituyen fiadores, pues no en otra cosa consiste la
fianza que en reconocer como propia obligacin ajena, no les
obliga como codeudores solidarios, porque la solidaridad debe ser
expresamente declarada en los casos en que no la establece la
ley, conforme al Art. 1501, y no la ha establecido en el del
contrato de fianza.
Otra sentencia respecto de la FIANZA MERCANTIL, Expediente de
Casacin 315, Registro Oficial 144 de 03-sep.-1997, Estado:
Vigente, establece que:
Con los documentos anexos a la demanda, la Sala considera
comprobada la calidad de fiador y como tal garante de la fi rma
GRANEX N.V. hasta por la suma de un milln de dlares (US$
1.000.000,oo) y por lo mismo, obligado solidario del Banco
acreedor.
La solidaridad nace de la Ley o nace de la voluntad de las partes y
al haber Vicent Zeller suscrito el documento de fs. 1 del Primer
Cuaderno, oper aquella, ipso jure, en favor del acreedor.
De otra parte, si la causa u origen del libramiento y aceptacin
del ttulo consta del documento que ha servido para la accin, es
obvio que el antecedente del mismo radica en un contrato de
fianza que por naturaleza y en especial por las estipulaciones de
las partes en el presente caso, tiene el carcter de obligacin de

"efectuar inmediatamente" el pago a "su primer requerimiento"

contra una declaracin del Banco indicando que ha solicitado un
pago correspondiente del deudor principal, sin haberlo recibido a
su

vencimiento",

renunciando

"todas

las

excepciones

objeciones cualesquiera sean las razones del incumplimiento por

parte del deudor principal".
En autos se halla justificado por el actor el contrato de fianza
cuya ejecucin tiene plena procedencia no solo por lo dispuesto
en el Art. 2262 del Cdigo Civil, sino por el contexto mismo del
documento en referencia que "es una ley para los contratantes"
como lo manda el Art. 1588 ibdem.
El orden o excusin, o sea, el beneficio que se concede al fiador
para que no sea demandado al pago de la obligacin que afianz,
hasta tanto se haya reclamado el pago al deudor principal, no
procede,

pues

el

fiador

en

materia

mercantil

responde

solidariamente, como el deudor principal, y no puede invocar tal

beneficio ni el de divisin conforme al Art. 605 del Cdigo de
Comercio.
En la sentencia impugnada se ha incurrido en falta de aplicacin
de preceptos jurdicos aplicables a la valoracin de la prueba,
tales como el Art. 197 numeral sexto, que remitindose al Art. 198
confiere el valor probatorio de instrumento pblico al privado,
como el fs. 1, que contiene el contrato de garanta que no ha sido
redargido dentro del trmino legal, habindose justificado la
impugnacin por la causal tercera del artculo tercero de la Ley de
Casacin.
En otro sentido existe la fianza carcelaria que nuestra legislacin
si ejercido en los siguientes trminos:

La acusadora particular MARIA EXCILDA CAMPOVERDE MERINO,

interpone Recurso de Casacin contra la sentencia pronunciada el
30 de enero del 2008, a las 14h29 , por el Tribunal Primero de lo
Penal

de

Loja,

que

absuelve

al

acusado

EDWIN

RODRIGO

CAMPOVERDE, y revoca la prisin preventiva existente en su

contra y ,que estaba suspendida en virtud de la fianza carcelaria
que le fuera otorgada en su oportunidad; se dispone tambin la
cesacin de todas las medidas cautelares dispuestas, declarando
la acusacin particular no es maliciosa ni temeraria.
El

recurso

presentado

por

la

acusadora

particular

fue

debidamente fundamentado, habindose corrido traslado con el

mismo al seor Ministro Fiscal General del Estado, quien contest,
de conformidad con lo que establece el Art. 354 del Cdigo de
Procedimiento Penal.
El seor Fiscal General del Estado, al contestar la fundamentacin
del recurso de casacin realizada por la recurrente, manifiesta
que: 1.- El Tribunal Penal en el considerando tercero de la
sentencia, estima que del contexto de las diligencias actuadas en
juicio por la acusacin fiscal, como la acusacin particular no
existen hechos que puedan constituir indicios de delito perpetrado
en la menor Paola Guarnizo; sentencia de la cual recurre Mara
Campoverde

quien

fundamentando

el

recurso,

concluye

solicitando se case la sentencia y se declare al acusado autor y

responsable del delito de violacin tipifi cado en el Art. 512 del
Cdigo Penal; fundamentacin improcedente, por cuanto Edwin
Rodrigo Guerrero Campoverde fue llamado a juicio por el delito de
estupro, previsto en el Art. 509 del mismo cuerpo de leyes.
2.- De la revisin de la sentencia absolutoria, estima que el
Tribunal Penal no consider ni valor la prueba aportada por la

Fiscala conforme a los Arts. 123, 127, 141 y 146 del Cdigo de
Procedimiento Penal, haciendo una errnea interpretacin de los
Arts. 509 y 510 del Cdigo Penal, que tipifican y sancionan el
delito de estupro, al no valorar como corresponde las pruebas
introducidas en la etapa de juicio, que acreditan en forma certera
los requisitos indispensables para dictar sentencia condenatoria,
esto es la existencia material de la infraccin y la responsabilidad
del acusado en el delito de estupro, por lo que el Tribunal Penal
debi dictar sentencia condenatoria y no absolutoria, sin tomar en
consideracin

las

disposiciones

constitucionales

legales

aplicables a las personas menores de 18 aos.

Por otro lado existe pronunciamientos respecto de: FIANZA
BANCARIA, Resolucin del Tribunal Constitucional 13, Registro
Oficial 453 de 14-nov.-2001, la misma que establece en su parte
pertinente:
La accin de hbeas data signada con el No. 013-2001-HD, llega a
conocimiento del Tribunal Constitucional en virtud del recurso de
apelacin interpuesto por el doctor Diego Amado Merizalde Nicola,
en contra del LLOYDS BANK (BLSA) LTDA., quien en su demanda
manifiesta que el 18 de septiembre de 1998, el seor Guillermo
Beltrn Mora, por los derechos que representa del Lloyds Bank
(BLSA) Ltda., present en la Secretara de la Quinta Sala de la H.
Corte Superior de Justicia de Guayaquil, dentro del juicio verbal
sumario de trabajo No. 345/97 que el compareciente sigue, un
oficio al cual acompaa Fianza Bancaria No. BG 85/142 de 18 de
septiembre de 1998, extendida por el Lloyds Bank por la suma de
veinticinco millones setecientos cincuenta mil sucres, con lo que
pretendi dar cumplimiento al mandato dispuesto por la indicada
Sala en providencia de 9 de septiembre de 1998, mediante la cual
se fij la suma referida, caucin que deba constituir el Banco

accionado por la suspensin de la ejecucin del fallo definitivo

luego de haber interpuesto recuso de casacin ante la Sala de lo
Laboral y Social de la Corte Suprema de Justicia.
Caucin que es ilegal e improcedente, pues la carta el auto
extendi el propio demandado sin respaldo contable interno. Por
lo expuesto y fundamentado en el Art. 30 de la Constitucin
Poltica del Estado y Arts. 34 a 45 de la Ley del Control
Constitucional demanda al LLOYDS BANK (BLSA) LTDA. Por la
interpuesta persona de su apoderado y representante legal seor
Guillermo Beltrn Mora, a fin de que d cumplimiento a lo
siguiente:
a) Permita el acceso a los documentos, bancos de datos e
informes que demuestren el legal otorgamiento de la caucin
FIANZA BANCARIA No. BG 85/142 de 18 de septiembre de 1998,
extendida por LLOYDS BANK por la suma de veinticinco millones
setecientos cincuenta mil sucres:
b) Se proporcione informacin en forma completa, clara y verdica,
esto es que se haga conocer sobre el legal otorgamiento de dicha
caucin,

c) Se proceda a la eliminacin o anulacin de la caucin referida,

por haber sido otorgada con datos errneos y forjados que afectan
ilegtimamente sus derechos; y,
d) Se le conceda certificacin o verificacin sobre si la Fianza
Bancaria mencionada ha sido eliminada.
El 16 de octubre de 1998, a las 08h35, se realiza la audiencia
pblica en el Juzgado Trigsimo Primero de lo Civil de Guayaquil, a

la que comparece el abogado defensor del seor Pal Mc. Evoy,

apoderado del LLOYDS BANK (BLSA) LTDA., ofreciendo poder o
ratificacin, quien manifiesta que el presente recurso no est
precedido de una peticin directa al LLOYDS BANK, conforme lo
ordena el inciso segundo del Art. 94 de la Constitucin Poltica.
Que la carta de garanta bancaria extendida por el LLOYDS BANK a
favor de la Quinta Sala de la H. Corte Suprema de Guayaquil, no
es un dato o informe que el banco retiene en sus archivos de
datos que tengan relacin con el recurrente ni mucho menos con
sus bienes, lo cual hace inoficioso el petitorio. La existencia del
juicio laboral que sigue el recurrente y que se ha interpuesto y
concedido el Recurso Accin de Casacin solo puede constituir
para el recurrente una expectativa.
Anlisis en la sentencia: El Hbeas Data, tom su denominacin,
como el hbeas corpus, de Latn Hbeas "traer", "conservar" o
"guardar"

Dala:

etimolgicamente

"informacin"

podr

significar

"dato",

traer

por

presentar

ello,
la

informacin, o guardar o conservar datos.

El Hbeas Data es una institucin reciente, en relacin a otras
como el Hbeas Corpus que tiene muchas dcadas de existencia,
pero va generalizndose en el nuevo Derecho Constitucional
Latinoamericano.
Precisamente en este campo constitucional se dispone de ciertos
mecanismos jurdicos que, de modo directo o mediato sirven para
tutelar o garantizar derechos de las personas, como son: la
inviolabilidad

de

la

correspondencia

papeles

privados,

de

propiedad, incluyendo los derechos a la propiedad intelectual; y,

en trminos generales, la intimidad, el derecho a la honra, al buen
nombre, etc.

El hbeas data permite acceder a los documentos, bancos de

datos e informes que personas naturales o jurdicas tengan en su
poder y que repercutan sobre la persona que interpone este
recurso o sobre sus bienes, para rectificarlos, eliminarlos o
impedir su divulgacin.
En el presente caso, se pide constatar en los registros contables
del Lloyds Bank la carta de garanta que otorg a favor de la
Quinta Sala de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, como
consecuencia de un juicio laboral propiciado por el actor; es decir,
que al momento la esencia de la garanta es algo eventual hasta
que el fallo judicial determine lo pertinente.
Al tener esa caracterstica no puede considerarse que la suma
depositada como garanta o caucin ya est dentro del patrimonio
del recurrente; por tanto, no incide en sus bienes. Recordemos
que la figura del hbeas dala permite conocer los documentos o
datos relacionados con las personas o sus bienes. La garanta en
cuestin, no afecta al patrimonio del accionante, como se seal
en lneas anteriores, y tampoco a su persona.
En el proceso a fs. 2, consta la providencia dictada por la Quinta
Sala de la Corte Superior de Guayaquil en la que fija la caucin
que debe rendir la accionada en la suma de veinticinco millones
setecientos cincuenta mil sucres.
A fs. 123, aparece la providencia dictada por la misma Sala, que
en lo principal seala: "Habiendo la accionada rendido conforme a
derecho la caucin fijada por la Sala, se suspende la ejecucin del
fallo.
Por lo expuesto solicita se declare sin lugar el petitorio del
recurrente.

CONCLUISONES:
- En virtud de las consideraciones expresadas doctrinaria y
legalmente podemos coligar que en nuestro pas y en otros, la
caucin es una forma de respaldar la intencin de poner en accin
el aparataje judicial, con el objetivo de reclamar un derecho sea a
un tercero o a la misma administracin, y que por otro lado el
concepto general de fianza lo podemos concebir como aquel
precepto accesorio es decir que deriva de una deuda principal,
siendo que hay la garanta del cumplimiento de la obligacin.

- Ambos conceptos se manejan con la predisposicin de satisfacer

el cumplimiento de una obligacin, toda vez que se genera una
seguridad sea para el Estado o para terceras personas, sin
embargo contractualmente es vital la interpretacin legal del
abogado en libre ejercicio ya que aquello permitir una ejecucin
real y fi dedigna de ambos conceptos.

RECOMENDACIONES
- Los Conceptos e interpretaciones de la Caucin y de la Fianza se
las deben hacer en instituciones especializadas de tal forma que
se evidencien los derechos de las personas y de los colectivos,
respecto de la exigencia o establecimiento de sus obligaciones

- En el Ecuador los reclamos o demandas en los que se establecen

caucin o derivan de una obligacin accesoria como la fianza,
deben ser bien estructuradas de forma que las dicciones judiciales

contemplen la realidad econmica del pas, y sobre todo se

garanticen los derechos y obligaciones de los administrados.

BIBLIOGRAFIA
- Cdigo Penal de Honduras, mediante DECRETO 144-83 (De fecha
23 de agosto de 1983). Publicado en el Diario Oficial La Gaceta
No. 24,264 de fecha 12 de marzo de 1984 y vigente a partir del 12
de marzo de 1985.
- LA INCORPORACIN DE LA FIGURA PENAL DE EXPLOTACIN
SEXUAL, por EDGAR ADOLFO CONTRERAS PINEDA. Guatemala, julio
de 2007.
- PENA DE MULTA. Dr. LUIS LPEZ PREZ, Profesor de Derecho
Penal de

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Derecho

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la

Universidad

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- Cautio Damni Infecti y la prevencin del dao: de sus orgenes
romanos a la reforma del Cdigo Civil argentino. Proyeccin en el
derecho ambiental. Por Paola Elisa Zini Haramboure. ANALES N
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- TERESA HUALDE MANSO. Prof. Titular Derecho Civil. Universidad
Pblica de Navarra. LA CAUCIN POR EL DAO TEMIDO DE LA LEY
351,2 DEL FUERO NUEVO. 1990
- XXXV SIMPOSIO DE PROFESORES DE PRCTICA PROFESIONAL.
Facultad de Ciencias de la Administracin Universidad Nacional de
Entre Ros 26 y 27 de Septiembre de 2013. rea 2: Actualizacin
de los contenidos programticos Ttulo: IDENTIFICACIN DE LAS
REPERCUSIONES

DE

LA

TECNOLOGA

INFORMTICA

PARA

EL

EJERCICIO

DE

LAS

FUNCIONES

DEL

SNDICO

SOCIETARIO:

Propuesta de abordaje didctico.

- Derechos Fundamentales en la Relacin de Trabajo. Tema 7.
Tutela

de

los

derechos

garanta

de

indemnidad.

Curso

2013/2014. Antonio lvarez del Cuvillo. TEMA 7. TUTELA DE LOS

DERECHOS Y GARANTA DE INDEMNIDAD
- Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales, Editorial
Ruy Daz
-

CAUCIN

DE

TEMERIDAD.

CORTE

CONSITUTUCIONAL

DE

COLOMBIA. Sentencia C-372/97

- EL CONTRATO DE FIANZA EN LOS ORDENAMIENTOS JURIDICOS DE
ESPAA E ITALIA. POR Isidoro Casanueva Snchez