TFG MGC Final

GRADO EN DERECHO
TRABAJO FIN DE GRADO

Curso 2014/2015
LA LIBERTAD DE TESTAR:
ltimos debates en Espaa e Italia
y nuevas perspectivas europeas
Lnea de Trabajo: Derecho Civil: Personas, contratacin, familia y sucesiones
Universidad Nacional de Educacin a Distancia (UNED)

Facultad de Derecho - Departamento de Derecho Civil
Mayo 2015
Alumno autor: Mario GABRIELLI COSSELLU (C. A. Bruselas)

Profesora Tutora: Mara Begoa FLORES GONZLEZ
66024083 Lnea: Derecho Civil: Personas, contratacin, familia y sucesiones
Agradecimientos
A la Profesora Begoa Flores Gonzlez y a todo el Departamento de Derecho Civil
de la Facultad de Derecho de la UNED, por su apoyo constante a lo largo de todo
el proceso de elaboracin de este Trabajo Fin de Grado.
A todo el personal de la UNED, tanto de la Sede Central como de los Centros
Asociados, especialmente el de Bruselas por lo presencial y el de Teruel en las
tutoras a distancia.
A las compaeras y a los compaeros de estudio, de esfuerzos y de ilusin, que
han hecho que las distancias hayan sido bastante ms cercanas de lo
imaginable.
Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar
Y por supuesto, a mi Alicia, "colaboradora necesaria" siempre y en todo caso, sin

la cual nada de todo esto existira ni tendra sentido.
ndice de contenidos
Resumen / Sommario / Abstract.............................................................................................4
1. Introduccin........................................................................................................................ 5
a) La libertad de testar..................................................................................................5
b) mbito del trabajo y motivaciones............................................................................6
c) Objetivos y metodologa...........................................................................................8
2. La libertad de testar en Espaa y en Italia: referencias y debates....................................10
2.1. Espaa...................................................................................................................... 10
2.1.1. Legislacin y jurisprudencia................................................................................11
a) Constitucin y Cdigo Civil.....................................................................................11
b) Sentencias del Tribunal Supremo...........................................................................11
2.1.2. Posiciones doctrinales y propuestas legislativas................................................14
2.2. Italia........................................................................................................................... 23
2.2.1. Legislacin y jurisprudencia................................................................................23
a) "Costituzione" y "Codice Civile"..............................................................................23
b) Sentencias de la "Corte di Cassazione".................................................................25
2.2.2. Posiciones doctrinales y propuestas legislativas................................................26
2.3. El punto del debate....................................................................................................28
3. La Unin Europea y la libertad de testar...........................................................................30
3.1. El Reglamento 650/2012 y la ley aplicable a la sucesin..........................................31
a) Descripcin y contenido.........................................................................................31
b) La libertad de testar "europea"...............................................................................32
3.2. Perspectivas de aplicacin y posibles consecuencias...............................................34
4. Una propuesta de sntesis................................................................................................40
5. Conclusiones.................................................................................................................... 46
Normativa y jurisprudencia citadas.......................................................................................48
Referencias bibliogrficas y otras.........................................................................................49
Anexos I - VI......................................................................................................................... 53
Resumen
Este Trabajo Fin de Grado trata de presentar la situacin actual y los posibles desarrollos del
debate acerca de la libertad de testar en materia de sucesiones hereditarias, segn las
ms recientes contribuciones en Espaa as como en Italia, pas del entorno ms cercano
con ciertas caractersticas peculiares. La evolucin del tema y las propuestas de cambios se
relacionan tambin con las nuevas perspectivas que en la materia se abren en el mbito de
la Unin Europea, con el Reglamento de Sucesiones 650/2012 a punto de ser plenamente
aplicable, en la lnea de ampliar la autonoma de la voluntad del causante.
IT Sommario
Questa Tesi di Grado si occupa della situazione attuale e dei possibili sviluppi del dibattito
intorno alla libert testamentaria in materia di successioni ereditarie, secondo i contributi
pi recenti in Spagna cos come in Italia, paese vicino con certe caratteristiche particolari.
L'evoluzione della questione e le proposte di cambio si mettono in relazione anche con le
nuove prospettive che si aprono al riguardo nell'ambito dell'Unione Europea, con il
Regolamento di Successioni 650/2012 sul punto di essere pienamente applicabile, nel solco
di ampliare l'autonomia della volont del defunto.
EN Abstract
This work aims to present the current situation and the possible developments of the debate
about the testamentary freedom on inheritance, taking into consideration the most recent
contributions in Spain as well as in Italy, a close neighbouring country with certain particular
characteristics. The evolution of the issue and the proposals for change are linked to the new
perspectives within the European Union, based on the new Regulation 650/2012 on
Successions, to become fully applicable shortly, in line with enlarging the will autonomy of
the deceased.
1. Introduccin
" conformndose de este modo la Ley y al Derecho Natural, que quieren la libertad de
testar, y de mudar su arbitrio las ltimas voluntades."
Ludovico Antonio MURATORI, Defectos de la Jurisprudencia
trad. Vicente Mara DE TERCILLA, 1794
a) La libertad de testar
El debate sobre la libertad de testar, es decir, la posibilidad para el causante de una
sucesin hereditaria de disponer en testamento para despus de su muerte de sus bienes
segn su propia voluntad sin ms, o, por el contrario, teniendo que respetar una serie de
disposiciones de derecho imperativo, podra decirse que es tan antiguo como el hecho
mismo de la sucesin mortis causa, basculando entre,
- por un lado, la reivindicacin de una "libertad absoluta" del ius disponendi del testador
sobre la base de un pretendido "Derecho natural" y de la ms antigua tradicin del Derecho
Romano, con la idea adems de mantener cierta continuidad de la voluntad de la persona
sobre la plena disposicin de sus bienes en vida as como para despus de la muerte;
- y, en sentido opuesto, la sujecin estricta de la voluntad del testador a unas
consideraciones de proteccin del patrimonio familiar y de los alegados ms cercanos,
imponiendo por ley positiva unas cuotas hereditarias indisponibles (a travs por ejemplo de
un sistema de "legtimas" para determinados herederos) y considerando as el hecho
privado de la sucesin como de importancia pblica, al mismo nivel de otros actos con
relevancia social como pueden ser el matrimonio y la filiacin.
Estn en juego, como indican LASARTE LVAREZ [7]1 y DAZ-AMBRONA BARDAJ [5]2 en sus
reflexiones sobre el Derecho de sucesiones, las legtimas y la libertad de testar, las dos
concepciones bsicas del fundamento filosfico de la proteccin jurdica de la sucesin y
sus consecuencias prcticas: la individualista-romanista, hoy reconducible al pensamiento
(neo)liberal, centrada en el ms amplio poder de la autonoma de la voluntad del causante; y
la colectivista-germanista, de tipo comunitarista, que privilegia la familia y la proteccin de
los intereses familiares que subsisten despus del fallecimiento del causante. En este ltimo
caso, un sistema legitimario como ius cogens o derecho necesario/imperativo respondera al
1
Pginas 160-161.
Pginas 607-608.
carcter derogatorio o de atenuacin de la autonoma de la voluntad del Derecho de familia,

precisamente dirigido a tutelar la institucin familiar como "fundamento de la sociedad" y en
particular a sus elementos ms dbiles: los hijos, el cnyuge o en general los que
necesitaran de alimentos por parte del causante por depender de l. As, los intereses de la
familia, como entidad social bsica supraindividual, tendran primaca sobre los intereses
particulares de cada uno de los miembros que la componen. Es la dialctica entre lo
pblico/social y lo individual/particular que se encuentra por supuesto en todos los mbitos
no solamente del Derecho sino de las Ciencias Humanas en general.
Actualmente puede decirse, grosso modo, que en los pases anglosajones del common law
y del liberalismo ms arraigado y avanzado (Reino Unido y sus territorios, Estados Unidos
de Amrica, etc.) se puede encontrar un grado de libertad de testar muy amplio o casi
absoluto, mientras que en los pases de la Europa continental del "civil law" o "code civil" y
del "welfare state / estado del bienestar" (o lo que queda de l) prevalece una regulacin
legal ms restrictiva de la autonoma de la voluntad del causante, en aras de intereses
familiares y sociales. Sin embargo la situacin de los ordenamientos legales en el mundo es
bastante variada hoy en da (vanse HERTEL [22]3, FERNNDEZ-HIERRO [19]4, ANDERSON y
ARROYO I AMAYUELAS [3] y otros), no solamente en mbito estatal sino tambin supraestatal,
por ejemplo en la Unin Europea, e infraestatal, como en el caso de los Derechos civiles
forales en Espaa (vanse las recopilaciones y anlisis en BARRIO GALLARDO [4], LASARTE
LVAREZ [7], GALN MORENO [9], FERNNDEZ-HIERRO [19] y PARRA [29]), as que no es
posible establecer unas divisiones tan marcadas entre los sistemas, dejando espacio a
diferentes modulaciones y adaptaciones en dinmica abierta.
b) mbito del trabajo y motivaciones
En este Trabajo se concentra la atencin en Espaa y tambin en Italia, como pas del
entorno ms cercano, desde siempre con muchas similitudes y muy estrechas relaciones y
al mismo tiempo con ciertas caractersticas peculiares que hacen especialmente interesante
un anlisis comparativo entre las principales caractersticas de los respectivos Derechos
sucesorios, con las referencias normativas, las resoluciones jurisprudenciales y las actuales
posiciones doctrinales sobre el tema. Del anlisis y discusin de estos elementos se
evidencian unas conclusiones sobre las orientaciones prevalentes y las motivaciones del
3
Pginas 128-141.
Pginas 28-54.
debate sobre la libertad de testar, as como de las propuestas de lege ferenda para modificar
el actual cuadro legal.
Y, al tratarse Espaa e Italia de dos pases miembros significativos de la Unin Europea, no
puede obviarse la debida consideracin a la situacin actual del Derecho sucesorio en este
mbito, dentro del proceso de armonizacin y convergencia de los ordenamientos estatales:
por su candente actualidad, es necesario aqu traer a colacin el Reglamento (UE) N
650/2012 sobre Sucesiones mortis causa, publicado en julio de 2012 y que ser plenamente
aplicable en 25 de los 28 Estados Miembros de la Unin a partir del 17 de agosto de 2015,
es decir, dentro de muy pocos meses.
El inters del alumno autor de este Trabajo Fin de Grado hacia el tema proviene tanto por la
materia en s, especialmente desarrollada en el cuarto y ltimo ao del Grado en Derecho
de la UNED con asignaturas como Derecho Civil IV - Derecho de Sucesiones [7], Derecho
Civil de la Unin Europea [5] y Derecho Internacional Privado [1], como tambin por una
serie de vicisitudes personales que le han obligado a confrontarse directamente con las
legislaciones sobre Derecho de sucesiones tanto en Espaa pas de eleccin como
especialmente en Italia pas de origen , encontrando muchas similitudes pero tambin
ciertas diferencias merecedoras de un estudio ms profundo, sobre todo por lo que respecta
al grado de disponibilidad de un causante con respecto a su patrimonio y a los derechos que
asisten a los sucesibles.
Por otra parte, la libertad de testar es hoy un tema muy actual y muy debatido por los
diferentes profesionales del mundo del Derecho (Docentes e investigadores universitarios,
Notarios, Jueces y Magistrados, Abogados), sobre todo en relacin con la posibilidad de
disponer de los bienes de una forma que permita o no excluir de la sucesin desheredar
a determinados herederos que la ley positiva considera como legitimarios, es decir,
necesarios o forzosos. Como es bien conocido (vanse la siguiente seccin 2.1 y los
Anexos II y III de este Trabajo), la ley espaola as como las de la familia jurdica del "code
civil" establece unos motivos tasados para la desheredacin, todos ellos bastante graves y
que no suelen dar cabida a otros motivos relacionados ms bien con la libre voluntad de la
persona que tenga en cuenta aspectos afectivos, de cercana, de entendimiento o hasta
simplemente de aprecio o, viceversa, de rechazo hacia determinados familiares, que pueden
ser tan cercanos en el parentesco como lejanos en lo humano. A falta de posibilidades
amplias y discrecionales de desheredar, en el ordenamiento pueden encontrarse otras
opciones legales para reducir al menos en parte la cuanta de bienes que pueda llegar a un
heredero non grato, como por ejemplo recurrir en vida a enajenaciones o donaciones, o
estipular contratos con terceros que incluyan la cesin de la nuda propiedad de inmuebles,
etc.: soluciones, sin embargo, todas ellas no exentas de incertidumbres y riesgos, bien por
falta de efectividad por la posible impugnacin por parte de los herederos potenciales una
vez acontecido el fallecimiento del causante, bien para el causante mismo que podra
encontrarse sin la disponibilidad de sus bienes precisamente en los ltimos aos de su vida,
cuya duracin suele ser muy difcil prever. Por ello, desde diversos sectores sociales se va
reclamando una mayor amplitud de la libertad de testar y de desheredar, sobre todo que
supere de alguna forma ciertas rigideces del sistema legitimario, el cual, por proteger a la
familia, puede llegar a "desproteger" al causante titular de los bienes.
Dentro de estas reclamaciones sociales se inscribe tambin el inters de los juristas, siendo
el tema de la libertad de testar ya objeto de numerosos trabajos doctrinales y acadmicos en
numerosos pases una pequea muestra de ello se ofrece en la Bibliografa al final de este
Trabajo que han definido y asentado la cuestin en sus diferentes aspectos, desde sus
antecedentes ms remotos hasta las ltimas propuestas de lege ferenda. En los ltimos dos
aos el debate se ha ampliado an ms, con nuevas obras y artculos doctrinales,
seminarios y eventos pblicos (en particular organizados por la propia UNED [46] [47] as
como por el Notariado espaol y otras entidades [48] [49] [50]) y hasta intervenciones en
medios de prensa tanto generalista como especializada, para informar e involucrar en el
debate tambin lo que se suele denominar "el ciudadano de a pie", siendo evidentemente
ste el protagonista ltimo, por activa y por pasiva, de las cuestiones tratadas. Teniendo
adems en cuenta la ya inminente entrada en vigor del nuevo Reglamento Europeo sobre
Sucesiones, el momento parece oportuno, pues, para intentar hacer el punto de la situacin
en una fase poltica y social que podra ser especialmente propicia para un posible cambio
de legislacin en Espaa.
c) Objetivos y metodologa
En el espacio y recursos necesariamente limitados de este Trabajo Fin de Grado, como
asignatura cuatrimestral del 4 curso del Grado en Derecho de la UNED, se persiguen tres
objetivos principales:
- el primero, inscribirse en una lnea de continuidad y de actualizacin de una serie de
trabajos anteriores acerca de la libertad de testar, como la obra de BARRIO GALLARDO [4] o el
Trabajo Fin de Grado de GALN MORENO [9], con las novedades jurisprudenciales y
doctrinales de los ltimos dos-tres aos en Espaa y en Italia;
- el segundo, analizar las nuevas perspectivas abiertas por el Reglamento Europeo sobre
Sucesiones y las posibles influencias en los ordenamientos jurdicos de los Estados
Miembros de la Unin, adems del propio comportamiento de las personas interesadas en el
fenmeno sucesorio;
- y el tercero, no solamente presentar sino tambin participar activamente en el debate,
proponiendo un punto de vista algo diferente del que resulta preponderante hoy en da, as
como una propuesta de sntesis.
Por ello, para el desarrollo del Trabajo se sigue una metodologa de trabajo basada en los
siguientes ejes operativos:
empezar desde las referencias base de las asignaturas del Grado en Derecho ms
directamente relacionadas con el tema del Trabajo, y en particular por supuesto las de
Derecho Civil y el Derecho de Sucesiones del cuarto curso, con la obra de LASARTE
LVAREZ [7], y tambin las de DAZ-AMBRONA BARDAJ [5] sobre Derecho Civil de la Unin
Europea y de ABARCA JUNCO [1] sobre Derecho Internacional Privado;
buscar, recopilar y analizar los ms significativos contenidos y referencias acerca de la

cuestin y del debate alrededor de la misma, tanto en mbito espaol como italiano y de
la Unin Europea, utilizando mayoritariamente las redes informticas y sus recursos
virtuales, y esto no solamente por la objetiva dificultad del alumno autor de acceder a
bibliotecas fsicas (por residir fuera de Espaa), sino tambin por ser ste un ndice del
grado de difusin y repercusin de las diferentes contribuciones, en funcin de su
actualidad e impacto en el conjunto de la ciudadana y no solamente en unos crculos
restringidos de especialistas; y,
sobre la base de las etapas anteriores, la elaboracin personal de ideas, opiniones y

propuestas para llegar a una posicin de sntesis que pueda ser viable teniendo en
cuenta las diferentes instancias y las perspectivas de futuro.
10
2. La libertad de testar en Espaa y en Italia: referencias y debates

A continuacin se presentan algunos de los elementos ms significativos del estado actual
del debate sobre la libertad de testar en Espaa y en Italia, utilizando en particular los
materiales recogidos en la Bibliografa de este Trabajo. Esto incluye un anlisis crtico y la
discusin de las posiciones y las propuestas legislativas que se han avanzado desde
diferentes sectores doctrinales.
Aunque no se van a reproducir y repetir las consideraciones bsicas ya incluidas en los
anteriores trabajos acadmicos de referencia (especialmente LASARTE LVAREZ [7], BARRIO
GALLARDO [4], GALN MORENO [9] y MOGAVERO [10]), para llevar a cabo el anlisis es
conveniente tener presente las principales referencias legislativas, jurisprudenciales y
doctrinales sobre la materia.
2.1. Espaa
La legislacin y jurisprudencia espaola en la materia tienen una larga tradicin histrica
(vase por ejemplo el excursus sobre derecho sucesorio y codificacin de PACHECO
CABALLERO [28]), cristalizando en el Cdigo Civil de 1889 actualmente vigente con sus
sucesivas enmiendas y, despus de las vicisitudes que llevaron a la Guerra Civil y a la larga
dictadura franquista, en la Constitucin democrtica de 1978. Con este Derecho comn
estatal conviven hoy una serie de ordenamientos civiles forales (en territorios de las
Comunidades Autnomas de Aragn, Catalua, Galicia, Islas Baleares, Navarra y Pas
Vasco) que definen diversos sistemas legitimarios vinculados a la vecindad civil de las
personas y a factores sociales y culturales locales (LASARTE LVAREZ [7]5, GALN MORENO
[9]6, FERNNDEZ-HIERRO [19]7, PARRA [29]8, BARRIO GALLARDO [4]9). En todo caso, las
consideraciones que siguen se refieren exclusivamente al mbito del Derecho comn
estatal.
Pginas 163-169.
Pginas 9-21.
Pginas 55-70.
Pginas 492-497.
Pginas 447-448; 531-535.
11
2.1.1. Legislacin y jurisprudencia

a) Constitucin y Cdigo Civil
La referencia fundamental es la Constitucin Espaola de 1978, en el artculo 33,
apartados 1 y 2: "Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia. La funcin
social de estos derechos delimitar su contenido, de acuerdo con las leyes". Es importante
aqu subrayar el reconocimiento dialctico del derecho, entre los mbitos privados y
sociales, no mutuamente excluyentes sino necesariamente complementarios.
En el vigente Cdigo Civil espaol hay que considerar el Libro III, Ttulo III "De las
sucesiones", y los artculos 657 a 1087, estructurados en unas "Disposiciones generales"
(657-661) y en seis captulos:
- De los testamentos (662-743)
- De la herencia (744-911)
- De la sucesin intestada (912-929)
- Del orden de suceder segn la diversidad de lneas (930-958)
- Disposiciones comunes a las herencias por testamento o sin l (959-1034)
- De la colacin y particin (1035-1087)
En particular, las disposiciones del Cdigo Civil que ms directamente hacen referencia a la
libertad de testar se encuentran en los artculos 763, 806, 808 etc. El comentario didctico
de estos preceptos legales se encuentra en LASARTE LVAREZ [7].
En los Anexos II y III se recogen las causas de indignidad y desheredacin en el
ordenamiento espaol, comparadas con el italiano, y las disposiciones sobre sucesin
legtima y herederos legitimarios en Espaa.
b) Sentencias del Tribunal Supremo
Por lo que respecta a la jurisprudencia ms reciente relacionada con la libertad de testar, el
Tribunal Supremo se ha ido orientando claramente a favor de una interpretacin ms
amplia de las facultades de disposicin del causante en el marco de la actual legislacin,
teniendo en cuenta las especficas circunstancias de cada caso y tratando de conseguir una
justicia material ms all de la literalidad formal de las disposiciones del Cdigo Civil. En
este sentido, son especialmente dignas de mencin las siguientes resoluciones:
12
- la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo STS 838/2013, de 17 de enero de

2014, fijando doctrina en torno a la caracterizacin y alcance de la validez de la clusula
testamentaria denominada cautela Socini: la prohibicin de la intervencin judicial en la
administracin del testamento se considera admisible dentro de la libertad de testar del
causante, aunque sin llegar a perjudicar los derechos de los legitimarios a recurrir a
acciones legales en defensa de la intangibilidad de su legtima estricta. Se trata de una
cuestin que ya muchas veces ha sido analizada por las instancias judiciales, sobre una
institucin tradicional, que sin embargo levantaba dudas acerca del alcance de la voluntad
as expresada por el testador en relacin con los derechos legitimarios establecidos por la
ley, en particular el juego entre la legtima estricta y la cuota de mejora. La jurisprudencia
anterior en la materia no haba dado una respuesta clara, por lo cual, esta Sentencia zanja
las posibles contradicciones del pasado, enmarcndose en un cuadro interpretativo ms
favorable a la libertad de testar, aunque inevitablemente limitado por los derechos subjetivos
de los legitimarios;
y sobre todo,
- la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo STS 2484/2014, de 3 de junio de
2014, sobre sucesiones y desheredacin, que establece una doctrina jurisprudencial
aplicable a la interpretacin del artculo 853.2 del Cdigo Civil, equiparando el "maltrato
moral" (psicolgico) al "maltrato de obra" (fsico) como justa causa legalmente vlida de
desheredacin de un heredero forzoso: en el caso, la "negacin injustificada de asistencia y
cuidados" al testador por parte de sus hijos, adems de maltrato de obra e injurias graves.
Aunque las causas de desheredacin sean nicamente las que expresamente seala la ley
civil (ver la lista en el Anexo II de este Trabajo) y ello suponga su enumeracin taxativa, sin
posibilidad de analoga ni de interpretacin extensiva, no obstante, esto no significa que la
interpretacin o valoracin de la concreta causa, previamente admitida por la ley, deba ser
expresada con un criterio rgido o sumamente restrictivo. En este sentido, el maltrato
psicolgico, como accin que determina un menoscabo o lesin de la salud mental de la
vctima, debe considerarse comprendido en la expresin o dinamismo conceptual que
encierra el maltrato de obra, teniendo en cuenta adems el principio del favor testamenti ya
establecido en anteriores resoluciones del Alto Tribunal. La Sentencia es ciertamente
interesante y til para crear una lnea y doctrina jurisprudencial que reconozca al causante
ciertos espacios aadidos a su libertad de disposicin: de hecho es comnmente aceptable
considerar que unos daos morales pueden y suelen provocar tambin consecuencias
13
tangibles (psicosomticas) y/o inducir o relacionarse con autnticos daos fsicos. Queda sin
embargo, inevitablemente, el problema de la prueba de este tipo de daos, la cual deber
involucrar la intervencin de testigos, anlisis y certificaciones periciales, evaluacin de
circunstancias etc., lo que podra dar lugar a una conflictividad en la materia aun mayor de la
que tiene lugar hoy sobre todo cuando se trata de patrimonios hereditarios especialmente
cuantiosos y apetecibles;
y tambin:
- la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo STS 565/2015, de 30 de enero de
2015, confirmando y desarrollando la misma doctrina jurisprudencial de la Sentencia anterior
acerca de la interpretacin del artculo 853.2 del Cdigo Civil, incluyendo como causa de
desheredacin, adems del maltrato de obra, tambin el de carcter psicolgico. En este
caso, el Tribunal Supremo, sobre la base de unos hechos probados de "maltrato permanente
e intenso", reconoci la validez del testamento en el cual una madre haba desheredado
totalmente a un hijo, responsable de dicho maltrato psicolgico, perdiendo as su derecho a
la legtima, en favor de otra hija declarada como heredera universal.
Con estas ltimas dos recentsimas Sentencias del Tribunal Supremo, est claro, pues, que
se est asentando en el ordenamiento espaol un principio favorable a cierta libertad de
testar (como ha apreciado, entre otros, el Notario DE ALMANSA MORENO-BARREDA [15]10
haciendo referencia tambin a Sentencias ms antiguas), sobre todo desde el punto de vista
de la desheredacin, ampliando, a travs de la adecuada interpretacin jurisprudencial, las
causas tasadas del Cdigo Civil a otras que puedan tener en cuenta, de alguna manera, las
relaciones afectivas (o ms bien la falta de ellas), las atenciones psicolgicas y, en general,
el comportamiento y las actitudes de unos herederos forzosos hacia el causante,
especialmente durante los ltimos aos de su vida y en el momento de dictar sus ltimas
voluntades: por lo menos, cuando estos hechos puedan ser suficientemente probados y
resulten especialmente odiosos por su gravedad, su reiteracin y la voluntad consciente por
parte de los que los cometen.
2.1.2. Posiciones doctrinales y propuestas legislativas
Por lo que respecta a las contribuciones doctrinales en la materia, es naturalmente
necesario empezar desde las consideraciones que acerca de la libertad de testar desarrolla
10
Pginas 33-34.
14
LASARTE LVAREZ [7] en su obra de referencia sobre el Derecho Civil y el Derecho de

sucesiones:
"Toda persona tiene [] facultades de disposicin mortis causa, ordenando quines y
cmo habrn de ser sus sucesores. Tal determinacin se instrumenta fundamentalmente
a travs del testamento []. Las reglas de sucesin en l contenidas determinan [] la
sucesin testamentaria []: la voluntad del testador, convenientemente expresada, es
'ley de sucesin' (caput et fundamentum totius testamenti) y, conforme a ella, habrn de
llevarse a cabo cualesquiera requerimientos y exigencias del fenmeno hereditario. La
libertad de testar, pues, constituye el principio y el final de la sucesin testamentaria y el
testador podr actuar a su antojo siempre y cuando, por supuesto, no pretenda vulnerar
las reglas imperativas del fenmeno hereditario. []
El grupo fundamental de tales normas imperativas est representado por las destinadas a
garantizar que determinados familiares participen en la sucesin abierta, imponindoselo
as al causante. As pues, la libertad de testar se combina con su contrafigura, con la
reserva de una cuota o porcin de los bienes que la ley dicta a favor de ciertos familiares
del difunto, otorgndoles derecho a lo que [] se denomina legtima. [] Legtima y
libertad de testar, pues, son ideas contrapuestas, pero condenadas a entenderse []. Por
tanto, la importancia de una u otra es siempre relativa y correspectiva. En nuestro
Cdigo, entendemos, la importancia de la legtima ha de considerarse que supera a la
propia de la libertad de testar."11
"La evidente confrontacin entre la legtima y la libertad testamentaria hace que, en
cualquier momento histrico, dicha cuestin se haya planteado como una decisin bsica
de poltica jurdica []. El Cdigo acab configurando un sistema de legtimas que, en
relacin con la legislacin castellana precedente, ampliaba la libertad de testar y, en
consecuencia, restringa el alcance propio de la legtima []. En dicha decisin, adoptada
[] en un momento en el que se pensaba que poda llegarse a un sistema unificado de
legislacin civil, influyeron sin duda algunas razones relacionadas con el reforzamiento de
la libertad de testar, con el aumento de la autorregulacin de intereses del mundo liberal.
[] La eterna tensin entre la libertad testamentaria y el establecimiento de un sistema
de legtimas o de sucesin forzosamente impuesta al causante, es una cuestin que
difcilmente nadie, ni ningn sistema normativo, puede afirmar superada de un plumazo,
ni de forma inconclusa."12
11
12
Pginas 5 y 6.
Pgina 160.
15
"La libertad testamentaria, siendo tendencialmente omnmoda, debe respetar, sin

embargo, reglas imperativas (las relativas a la indignidad para suceder, el sistema de
legtimas y reservas, etctera)."13
Otras obras de referencia han tratado el tema, tanto en los trminos generales del Derecho
de sucesiones como en estudios ms especficos. Merece especial consideracin por su
fecha reciente y su vocacin omnicomprensiva la obra de BARRIO GALLARDO [4] que recurre
el que denomina "el largo camino hacia la libertad de testar" desde los orgenes en el
Derecho Romano hasta su culminacin con la propuesta de supresin del sistema de
legtimas forzosas y su sustitucin con un derecho sucesorio de alimentos 14, como un
mnimo indisponible que se inspira en los sistemas jurdicos anglosajones ("family
provision") y en las propias disposiciones constitucionales sobre la proteccin a la familia
(artculo 39 de la Constitucin): "una prestacin de carcter alimentario, mortis causa, con
cargo al caudal relicto por el causante, del que habra de ser responsable, en primer
trmino, el instituido heredero"15, de una forma, pues, bastante parecida al rgimen de los
legados y los legatarios en este caso sera como un "legado forzoso/necesario". En
opinin del autor, estas medidas deberan poder resolver el problema de conciliar el
reconocimiento de una ms amplia libertad de testar con la proteccin patrimonial y personal
de los familiares ms allegados del causante y que dependan de l. Adems de las
consideraciones de tipo ms estrictamente jurdico, la propuesta se fundamenta en el
cambio de las circunstancias sociales y culturales relacionadas con las instituciones
legitimarias, especialmente el incremento de la esperanza de vida y el creciente
individualismo en la creacin y la gestin de los patrimonios, cada vez menos vinculados a
lgicas meramente familiares.
En todo caso, es necesario tener en cuenta los lmites a la libertad de testar que establecen
valores superiores y fundamentales recogidos bien en los ordenamientos legales nacionales,
bien en mbito convencional internacional. La cobertura constitucional del derecho a la
herencia (artculo 33 de la Constitucin) est ntimamente relacionada con el derecho a la
propiedad privada, y con la limitacin que de ambos se hace por su "funcin social de
acuerdo con las leyes" (DELGADO ECHEVERRA [16]): por ello, en la doctrina espaola se
encuentran consideraciones ms generales sobre la relacin entre la libertad de testar y
13
Pgina 236.
14
Pginas 483-579 y 593-596.
15
Pgina 550.
16
otros derechos algunos de ellos fundamentales como los de libertad e igualdad entre los
sucesores, y la correcta interpretacin de la voluntad del testador.
Los principios internacionales a tener necesariamente en cuenta se encuentran en el ya
clsico caso analizado por CAROL ROSS [14] con ocasin de la Sentencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos STEDH 69498/01, de 13 de julio de 2004, Pla y Puncernau
contra Andorra. Ms all del tema especfico que hace referencia a la interpretacin
jurisdiccional de una clausula testamentaria que conllevara la desheredacin de un nio
adoptado, sigue siendo interesante resaltar el conflicto subyacente entre dos principios
contrapuestos: el de la autonoma privada (libertad de disposicin) del testador, y el de la
igualdad entre los hijos (proteccin de sus intereses legtimos)16. El Tribunal europeo hizo sin
duda acertadamente prevalecer sta sobre aqulla, fallando en contra de la exclusin
judicial nacional de los derechos sucesorios del hijo adoptado, ya que representara una
violacin de los artculos 14 y 8 del Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos
y de las Libertades Fundamentales (Consejo de Europa, CEDH Roma 1950) que prohben la
discriminacin y la injerencia de la autoridad pblica en la vida privada y familiar.
En esta misma lnea hay que leerse la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal
Constitucional STC 9/2010, de 27 de abril de 2010 (tambin mencionada por CAROL ROSS
[14]17 y objeto de comentario por TORRES GARCA en el Seminario sobre la libertad de testar
[48]18), relativa al otorgamiento de amparo por el reconocimiento del derecho fundamental a
la igualdad y a la no discriminacin por razn de nacimiento proclamado por el artculo 14 de
la Constitucin en relacin con lo dispuesto en su artculo 39.2, en el marco de un recurso
sobre pretensin sucesoria por causa de filiacin adoptiva.
El tema de la desheredacin aparece cuando se hace referencia a la posibilidad de ampliar
la libertad de testar a travs de la introduccin de la "falta de relacin familiar" como causa
para desheredar a hijos y otros descendientes (DE ALMANSA MORENO-BARREDA [15]), en
relacin, por un lado con la configuracin jurdica de las sucesiones en el Derecho comn
del Cdigo Civil y en los Derechos forales espaoles, y por otro, con la jurisprudencia ms
reciente del Tribunal Supremo, antes mencionada. El autor propugna la necesidad de
reformar el Cdigo Civil centrndose en el "fortalecimiento de la libertad testamentaria en
16
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17
estos casos"19, siguiendo la estela de la reciente reforma del Derecho civil foral de Catalua,
en la cual, por otra parte, han trabajado juristas como VAQUER ALOY [21] [36] especialmente
activos en el debate actual sobre la libertad de testar. Resulta llamativo, sin embargo, como
el autor relaciona la existencia en determinadas Comunidades Autnomas de un "Derecho
foral que no reconoce legtima material a los hijos y descendientes" con haber "alcanzado
una mayor prosperidad econmica"20: la relacin causal en un hecho de este tipo no est
nada clara.
Otras posiciones tienden a ser ms beligerantes en contra del actual sistema legitimario, y
as se reflejan por ejemplo en el artculo de prensa de GOSLVEZ [21] resumido en un ttulodenuncia-grito de dolor: "Desheredar, misin imposible". Moviendo de la STS 2484/2014
sobre maltrato psicolgico como justa causa de desheredacin, se recogen las opiniones de
conocidos juristas, algunos ms moderados como la profesora SAN SEGUNDO MANUEL del
Departamento de Derecho Civil de la UNED, y otros ms tajantes, sobresaliendo
especialmente la posicin del ya mencionado VAQUER ALOY, segn el cual "no se puede
entender la herencia como un regalo cado del cielo", y as, la solidaridad entre
generaciones, idea base del sistema hereditario, debera ser en ambos sentidos, no solo del
causante con sus herederos, ya que, a su entender, "estamos desatendiendo a nuestros
mayores". Adems, siempre segn este autor, se tratara de una cuestin no solamente de
"justicia" sino tambin de "eficiencia econmica", porque "quien sabe cmo distribuir mejor
sus bienes es el dueo, ya que es quien conoce mejor a su familia". A este respecto, se
podra decir que est claro que una herencia hay que "merecerla"; sin embargo, de la misma
forma, tambin habra que merecerse las atenciones y el cario personal, que no pueden
ser exigidos per se slo en razn del vnculo familiar, ni sera aceptable que se utilizaran
unos bienes potencialmente hereditarios como "armas" de despotismos y chantajes. Lo
mismo cuando se habla de la "solidaridad intergeneracional" que debera ser "recproca" y
"simtrica": esto es cierto en principio, pero la situacin de quien detenta un patrimonio no
es la misma de quienes estn luchando no ya para hacerse su propio patrimonio, sino a lo
mejor hasta solamente para "seguir adelante", y, segn la leccin de MILANI, "no hay mayor
injusticia que hacer partes iguales entre desiguales". En suma, el sesgo de ciertas
posiciones aparece demasiado tributario de unas ideas de individualismo y de liberalismo
que no tienen en debida consideracin los aspectos sociales de la herencia tal y como
descritos por la Constitucin, y tampoco los delicados mecanismos de la institucin familiar,
cada uno de ellos potencialmente un mundo.
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18
Siempre en el mismo artculo de GOSLVEZ [21] se encuentran tambin las opiniones aun
ms polmicas de quienes consideran que "hoy los hijos solo suponen gastos y la gente
muere octogenaria, cuando su prole ya se vale por s misma", como indica la representante
de la "Asociacin pro Derechos Civiles, Econmicos y Sociales (ADECES)" relacionada con
una peticin lanzada por un grupo de Notarios, Abogados y otros juristas en una conocida
plataforma on-line, dirigida al Ministerio de Justicia, con el ttulo "La herencia debe ser
totalmente libre, no debe haber herederos por ley". Esta entidad reclama el reconocimiento
de la plena libertad para otorgar testamento, la supresin del sistema de legtimas y la
ampliacin de las causas de desheredacin de los herederos forzosos incluyendo, en
particular, los casos de "prdida de afecto y comunicacin, sin expresin de culpabilidades"
para "defender la suprema voluntad del testador", admitiendo alguna forma de limitacin a
la libertad de testar "slo en el caso de que existan hijos menores o incapacitados" al ser
"bienes jurdicos dignos de mayor proteccin".
Reflexiones similares se recogen tambin en otro artculo de prensa del mismo perodo
(DAZ GUIJARRO [17]), con las opiniones una vez ms de la ADECES y del colectivo de
Notarios espaoles, e incluyendo tambin una breve pero precisa descripcin del fenmeno
hereditario, desde sus orgenes romano-germanistas hasta la aparicin del Reglamento
Europeo sobre Sucesiones que podra "dar un vuelco al derecho legitimario de los hijos" y
abrir as unas posibilidades de desheredacin hasta el momento "prohibidas" (vase la
seccin 3 de este Trabajo).
Ms all de ciertas posiciones bastante radicales, es especialmente interesante aunque
tambin en el frente "liberista" la postura de uno de los ms significativos juristas que se
ocupan hoy del tema de la libertad de testar, el Notario MAGARIOS BLANCO, tal y como la
expone en su breve pero denso artculo [26] de comentario a la ya mencionada Sentencia
del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2014 sobre desheredacin y la equiparacin
jurisprudencial ente maltrato psquico y maltrato de obra. Se resean los principales
argumentos a favor y en contra del sistema de legtimas, mencionando entre stos ltimos
los cambios en las realidades sociales y familiares, y la contraposicin entre "cualquier
limitacin que afecte al contenido esencial de la propiedad, como es la facultad de
disposicin" y "el valor de la libertad, que el hombre necesita para realizar su proyecto de
vida, del que forma parte el destino de sus bienes para despus de la muerte". En su
opinin, las nicas razones que podran defender el sistema de legtimas estaran
relacionadas con la "proteccin a la familia" y "el hipottico peligro de posible y fcil
19
influencia sobre las personas de edad avanzada" con respecto a la voluntad del testador. Sin
embargo en el razonamiento del autor parece que este peligro queda bastante infravalorado:
de hecho, si esto se considera como una "excepcin hipottica" que no podra sustentar una
ley dictada para la generalidad, se podra decir que tambin los casos en los cuales unos
hijos menosprecian, injurian y abandonan a sus progenitores son "excepciones" y no por eso
debera pues configurarse un nuevo sistema jurdico de libertad absoluta, o casi, de testar.
En todo caso, este autor considera mucho ms importantes y significativos los argumentos a
favor de la ms amplia libertad de testar, y se declara partidario de "actualizar nuestro
sistema sucesorio, hasta lograr una regulacin que, sin olvidar las obligaciones de los
padres respecto de sus hijos menores y discapacitados, establezca la libertad de disposicin
del patrimonio conseguido con el propio esfuerzo. La proteccin de la libertad y de la familia
en las circunstancias actuales, tan distintas a las que existan cuando se establecieron las
legtimas, exige una solucin ms justa y equilibrada".
Sobre la base de estas consideraciones, el mismo MAGARIOS BLANCO present una
"Propuesta de un nuevo sistema sucesorio en relacin a las limitaciones de la libertad de
testar" en el muy reciente Seminario de la Asociacin Joaqun Costa sobre "La libertad de
testar. Hacia una solucin justa y equilibrada" [49], con una ponencia que concluy
reconociendo que "la libertad de testar no puede ser causa para eludir los deberes derivados
de la filiacin y familiares". Siendo consciente que "las propuestas afectan seriamente a la
estructura social y familiar", la bsqueda de una solucin justa y equilibrada debe
"someterse al contraste con la experiencia y reflexin de todos". En el mismo Seminario
intervino tambin el Magistrado del Tribunal Supremo O' CALLAGHAN MUOZ que asumi una
posicin aun ms radical en contra de la legtima de los hijos, definindola "una cosa un
tanto medieval, si no es algo peor" y proponiendo de "suprimirla de cuajo", basndose en
"casos reales". Se podra decir que opiniones de este tipo, aun por supuesto muy
respetables, difcilmente se enmarcaran en una "solucin justa y equilibrada", ya que, por
cada caso real que podra mencionarse para defender la supresin sin ms de las legtimas,
bien podra darse otro que sugerira ms bien la opcin opuesta. A este Seminario hace
referencia tambin el artculo de SNCHEZ-ROS GMEZ [34], que confirma la opinin
prcticamente unnime del Notariado espaol a favor de la supresin de las legtimas y de
la ampliacin de las causas de desheredacin (vase tambin ROSALES DE SALAMANCA
RODRGUEZ [32]).
Tambin al hilo de la STS 2484/2014 expresa su opinin RUIZ ROBLEDO en otro artculo de
prensa [33] para invitar el legislador a "atender a todos los civilistas que le indican que
20
modernice la trasnochada regulacin de la herencia", considerando "desproporcionadas" y

"exageradas" las actuales limitaciones a la libertad de testar del Cdigo Civil. Ms all de
ciertas expresiones ms o menos afortunadas, hay que decir que este autor, como
especialista de Derecho Constitucional, desarrolla una serie de consideraciones muy
interesantes acerca del efectivo alcance del artculo 33.1 de la Constitucin acerca del
"derecho a la herencia", rechazando que se trate de un "derecho de los hijos y dems
herederos legales frente a los testadores", sino que sera "un derecho de los ciudadanos
frente a los poderes pblicos, que no pueden prohibir las herencias, ni gravarlas de forma
confiscatoria". Tambin resalta los problemas constitucionales que las limitaciones a la
libertad de testar pueden causar acerca de la efectiva igualdad de derechos de los
espaoles en la materia, por las diferencias a veces muy significativas entre el Derecho
comn y ciertos Derechos forales; y concluye que "el Tribunal Supremo debera aplicar
correctamente las tcnicas de interpretacin y, en lugar de forzar las categoras normativas
[el maltrato psicolgico dentro del "maltrato de obra" como causa de desheredacin],
declarar lisa y llanamente que el artculo 848 del Cdigo [Civil que ordena que la
desheredacin "solo podr tener lugar por alguna de las causas que expresamente seala la
ley"] ha sido derogado por la Constitucin", ya que la Norma Suprema "establece en su
artculo primero que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurdico" y, por lo tanto,
"la libertad constitucional del testador avala que se incluyan dentro de las causas legales de
desheredar todas las que permitan las tcnicas de interpretacin extensivas y no solo las
que seala literalmente el Cdigo Civil". Pero, podra notarse que ste es un punto de vista
que, llevado a sus ltimas consecuencias, ira en contra de la doctrina del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos tal y como establecida en la antes mencionada STEDH 69498/01 de
13 de julio de 2004 comentada por CAROL ROSS [14].
En todo caso, la opinin de que "las legtimas no son un derecho consagrado en la
Constitucin Espaola" y que "la Constitucin no impone un determinado modelo sucesorio"
es sostenida tambin por BARRIO GALLARDO [4]21 y, en trminos aun ms categricos, por
DELGADO ECHEVERRA [16], segn el cual "no veo cmo pueda mantenerse, en nuestro
Derecho, que la legtima (ni siquiera la de los hijos) sea una exigencia constitucional".
Se puede decir que estas tendencias en contra del actual sistema legitimario en Espaa
estaban bien marcadas ya desde antes de la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo,
como puede verse en FERNNDEZ BARREIRO [18] que considera que "en estos momentos
21
Pginas 511-535.
21
resulta incoherente el mantenimiento de un sistema hereditario basado en vinculaciones

patrimoniales en cuantas legalmente determinadas, que procede de un marco de relaciones
familiares que los cambios culturales han transformado profundamente" 22. Partiendo del
hecho que "la denominada familia tradicional no constituye ya la nica modalidad de
convivencia" y que "los deberes de solidaridad dentro del grupo familiar tienden a ser
trasladados a la esfera pblica en el mbito de la cultura poltica de la sociedad del
bienestar", este autor aboga para resolver las cuestiones hereditarias "dentro del grupo
familiar sin necesidad de intervencin legal"23, basndose de manera prcticamente
exclusiva, pues, en la autonoma de la voluntad. Quedan sin embargo ciertas dudas en este
planteamiento que el propio autor menciona aunque en passant, como la cuestin de la
"fundamentacin tica y de la vigencia efectiva de la solidaridad interparental" y, se podra
aadir, el no pequeo problema de la voluntad.
En efecto, si las propuestas dirigidas a la ampliacin de la libertad de testar estn
fundamentadas en la voluntad del testador, es importante subrayar que se trata de una
expresin ontolgicamente plurivalente, cuyo concepto y contenido no es siempre tan claro y
pacfico, sobre todo cuando se trata de determinarla e interpretarla no solamente en su
expresin testamentaria, sino tambin teniendo en cuenta el contexto y las condiciones de
su formacin. En este sentido es muy significativa la contribucin de MIQUEL GONZLEZ [27],
que pone algo de controcanto al aparente sentir mayoritario de la doctrina, evidenciando el a
menudo carcter instrumental con el cual la voluntad de una persona (real o presunta,
expresada o no expresada, y en los diferentes momentos de la misma en funcin de
circunstancias cambiantes) se quiere utilizar para socavar las garantas (de igualdad, de
proteccin) que el sistema legitimario representa. Este autor considera que "familia y
propiedad configuran la realidad social de manera tan intensa que suelen influir en la
determinacin de la que ser considerada voluntad del testador", y que, muy importante,
"una decisin en favor de la libertad de testar y en contra de la legtima no corresponde al
intrprete, porque es una eleccin de poltica legislativa que en un Estado de derecho
incumbe al poder legislativo"24. A este problema de la voluntad del testador y su
vulnerabilidad, en relacin con la efectiva libertad de disponer, hace mencin tambin
VAQUER ALOY [36], en particular acerca de los posibles vicios formales y materiales (como la
"undue influence" del Derecho norteamericano), aunque desde otro punto de vista, ms
favorable a dicha libertad.
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24
22
En conclusin, en todas las consideraciones que empujan hacia una mayor libertad de
testar, especialmente para revindicar la facultad de desheredacin, hay evidentemente unos
elementos muy ciertos los cambios personales, familiares, culturales, sociales,
econmicos etc. que no pueden no tenerse en cuenta, ya que est claro que el Derecho
debe seguir y adaptarse a dichos cambios, y no ignorarlos o hasta "ahogarlos"; pero tambin
se nota mucho un enfoque individualista, economicista y neoliberal, quizs se podra hasta
decir "insolidario", que pretende privilegiar la "libre voluntad individual" sobre prcticamente
cualquier cosa. En este sentido es bastante reveladora esa mencin a los "hijos que solo
suponen gastos": aparte que, afortunadamente, nadie est obligado a tener hijos (pero si
elige tenerlos, lo mnimo que se puede hacer es asumir las consecuencias, en lo bueno y en
lo malo), una afirmacin de este tipo queda bastante discutible si se piensa que en muchos
casos los hijos directa o indirectamente tambin contribuyen al patrimonio familiar, bien
trabajando dentro de la familia o fuera (cuando puedan), bien a travs de las contribuciones
y complementos salariales que suelen corresponderse a los padres trabajadores en sus
ingresos, as como otras ventajas y preferencias sociales.
Y tambin llama la atencin como en general, entre lo que sera un inters "digno de
proteccin" se incluyen a los hijos, pero no a otras personas dependientes del causante, in
primis el cnyuge, siendo sin embargo muy frecuente que este ltimo quede en situaciones
de desamparo si la libertad de testar llegara a degenerar en completo arbitrio de disposicin
de los bienes. Los riesgos de estos planteamientos "liberistas" son evidentes en trminos de
potencial disgregacin social, sobre todo en familias con personas mayores e hijos y otros
dependientes.
2.2. Italia
El ordenamiento jurdico italiano tiene muchsimas similitudes con el espaol, compartiendo
evidentemente las mismas races romanistas y, ms tarde, los principios y las prcticas de la
codificacin al estilo francs del "code civil", siempre en el marco de unas culturas y
sociedades muy cercanas y en permanente contacto e intercambio en todos los niveles. Sin
embargo, a diferencia de los particularismos legislativos forales de Espaa, en Italia est
vigente un ordenamiento jurdico comn para todo el territorio nacional, a pesar de que el
Estado unitario fue establecido en tiempos relativamente recientes (1861) y de la existencia
de Regiones "a Statuto Speciale" y una Provincia Autnoma, todas ellas dotadas de amplia
autonoma legislativa y administrativa.
23
Tambin la gnesis y la implantacin de las principales referencias legislativas en materia de

Derecho Civil son diferentes: en Italia la Ley Fundamental de la Repblica fue promulgada
en el ao 1948, justo despus de la Segunda Guerra Mundial y de salir de ms de dos
dcadas de dictadura fascista, reemplazando el casi secular "Estatuto Albertino" de la
monarqua sabauda, y el Cdigo Civil est fechado en 1942, como producto directo del
mencionado rgimen y de sus "juristas", aunque sucesivamente y repetidamente
enmendado (aun conservando todava ciertos atrasos y condicionantes "tradicionalistas",
sobre todo por lo que respecta al Derecho de familia25). Desde hace muchos aos se
reclama un nuevo Cdigo Civil que por fin deje de lado las referencias pre-democrticas y
confesionales, y ofrezca una mejor y ms actualizada sistemtica de preceptos.
2.2.1. Legislacin y jurisprudencia
a) "Costituzione" y "Codice Civile"
Al igual que el Texto Fundamental de Espaa, la "Costituzione della Repubblica Italiana"
menciona explcitamente la institucin de la herencia, estableciendo, en su artculo 42.4, que
la ley establece las normas y los lmites de la sucesin legtima y testamentaria y los
derechos del Estado en materia de herencia". Tambin aqu hay una relacin clara y directa
con el reconocimiento de la propiedad privada, aunque no se proclama explcitamente un
derecho a la herencia; en cambio, se mencionan los lmites que la ley puede determinar en
el juego entre la autonoma de la voluntad y el inters social.
Por su parte, en el vigente "Codice Civile" italiano las disposiciones relativas a las
sucesiones se encuentran en el Libro Segundo, artculos 456 a 809, estructurados en cinco
ttulos:
- De las sucesiones (456-564)
- De las sucesiones legtimas (565-586)
- De las sucesiones testamentarias (587-712)
- De la particin (713-768)
- De las donaciones (769-809)
25
Slo dos ejemplos: sobre la disolucin del matrimonio, sigue vigente un sistema causal con la figura
de la "separazione con addebito" evaluable por el juez con una serie de efectos especficos y tres
aos de espera; y la completa y definitiva equiparacin entre hijos "matrimoniales" y "no
matrimoniales" tuvo lugar slo en 2014.
24
El contenido del "Codice Civile" se complementa con unas disposiciones de actuacin y

transitorias ("Disposizioni per l'attuazione del Codice Civile e disposizioni transitorie"),
algunas de ellas dedicadas a las sucesiones (Seccin II, artculos 51-bis a 55).
En comparacin con el ordenamiento espaol, tambin en el italiano se prevn bsicamente
dos tipos de sucesin: la testamentaria y la legtima o intestada; se establecen las
caractersticas y requisitos del testamento; se definen las cuotas que corresponden a los
beneficiarios definidos legitimarios (descendientes, ascendientes, cnyuge, colaterales) y las
diferentes situaciones de concurso entre ellos; se proveen las formas de tutela de las
legtimas; etc. Hay una prohibicin explcita de los pactos sucesorios (artculo 458) salvo en
el caso de una empresa familiar que pueda dar lugar a una transmisin generacional sin
particiones que pondran en peligro su continuidad.
Como diferencia significativa, puede notarse que el ordenamiento italiano no prev
expresamente la desheredacin de los herederos forzosos, aparte de las disposiciones
sobre la indignidad a suceder del artculo 463 que funcionan automticamente: en particular,
el artculo 457.3 del "Codice Civile" dispone que "Las disposiciones testamentarias no
pueden perjudicar los derechos que la ley reserva a los legitimarios", es decir, el cnyuge,
los hijos y los ascendentes (artculo 536); sin embargo, es posible considerar vlida una
clusula de desheredacin en contra de otros potenciales herederos, no mencionados en el
testamento, que podran participar al reparto de la herencia, as como la exclusin de cuotas
patrimoniales que excedan la legtima, sin rebajar la legtima misma.
En los Anexos II y IV se recogen las causas de indignidad y desheredacin en el
ordenamiento italiano, comparadas con el espaol, y las disposiciones sobre sucesin
legtima y herederos legitimarios en Italia.
b) Sentencias de la "Corte di Cassazione"
Las referencias legales antes mencionadas han sido objeto de diversas interpretaciones
doctrinales y resoluciones jurisprudenciales, sobre todo acerca del significado del trmino
"disponer" del artculo 587.1 del "Codice Civile" que define el testamento como un "acto
revocable con el cual una persona dispone para cuando habr dejado de vivir de todos sus
bienes o de una parte de los mismos". Si la orientacin mayoritaria, ms "tradicionalista",
consideraba necesaria una manifestacin de voluntad expresa por parte del causante de
excluir a algn potencial heredero no legitimario a travs de la institucin "positiva" de
25
determinados herederos o legatarios, otros ms "liberales" admitan como vlida y eficaz

una disposicin testamentaria de contenido "negativo", es decir, que simplemente excluya
de la sucesin a un heredero no legitimario. Sobre la base de una interpretacin ms amplia
de la libertad y autonoma de la voluntad del testador, pues, segn este punto de vista el
"disponer" se considera admisible en su sentido tanto positivo (atributivo) como negativo
(destitutivo).
La jurisprudencia ms reciente dictada en Italia por parte de la "Corte di Cassazione" (la
cumbre de la organizacin judicial italiana equivalente al Tribunal Supremo espaol) ha ido
consolidando esta ltima interpretacin, compartiendo as la tendencia en acto tambin en
Espaa hacia un mayor reconocimiento de la libertad de testar, sobre todo con una
Sentencia que ha sido un verdadero hito que ha prcticamente despejado el campo de las
resoluciones anteriores de signo ms bien contrario y que ha dado lugar a un gran debate
jurdico en el pas transalpino en estos ltimos tres aos (entre otros muchos, los estudios
de ALBERTAZZI e VARRASI [11], LAZZARO [24] [25] y SCALISI [35]):
- la Sentencia de la "Corte di Cassazione", n. 8352 de 25 de mayo de 2012 ( 8352/2012),
que, alejndose de las orientaciones de decisiones anteriores que planteaban varios
problemas y potenciales contradicciones, afirma como principio de derecho la validez de la
clusula testamentaria de contenido patrimonial en la que el causante exprese su voluntad
de excluir de la sucesin a determinados herederos potenciales, sin que est condicionada a
la institucin de otro heredero. Con esto, tambin la desheredacin pura tendra carcter
dispositivo en el sentido del artculo 587 del "Codice Civile", ya que, segn el Alto Tribunal,
"disponer" no debe ser identificado slo con "atribucin" sino que puede ser tambin
"destitucin", siempre que no se trate de menoscabar la cuota indisponible de la legtima de
los herederos forzosos. Se trata, pues, de la voluntad del testador de establecer reglas para
su sucesin, un acto de disposicin en sentido tanto positivo como negativo, sin que sea
necesaria la existencia de ambos tipos de las mismas. Esta interpretacin se basa en el
principio general de autonoma testamentaria y del favor testamenti, que debe prevalecer
sobre la que se consideraba nulidad intrnseca de una clusula negativa. En el articulado de
la Sentencia, la Corte reconoce que la doctrina establecida en anteriores pronunciamientos
(especialmente la Sentencia n. 1458 de 20 de junio de 1967 ( 1458/1967)) contena una
sustancial contradiccin, entre la mencionada nulidad y la admisin por excepcin de una
clusula meramente negativa cuando constituya el nico contenido de un testamento,
siempre que pueda "razonablemente deducirse" (no en sentido de presuncin, sino de
prueba) la voluntad del causante de atribuir sus bienes a otra persona determinada, adems
26
de la de excluir a un potencial heredero. Haciendo uso de una innovadora interpretacin

teleolgica y sistemtica del precepto en cuestin, de una admisin de este tipo no puede no
derivarse la consecuencia general de que una declaracin negativa de voluntad es tan
vlida como una positiva, sin ms requisitos atributivos implcitos o explcitos: una clusula
de este tipo, pues, puede ser insertada en el documento de las ltimas voluntades con plena
validez, como "expresin de una reglamentacin de relaciones patrimoniales" por parte del
testador.
Con estos contenidos, la Sentencia de la "Suprema Corte" sienta una doctrina que abre un
nuevo camino hacia un ms amplio reconocimiento de la voluntad del testador en las
sucesiones en Italia.
2.2.2. Posiciones doctrinales y propuestas legislativas
Ya desde los aos anteriores, y aun ms tras las Sentencia 8352/2012 antes mencionada, al
igual que en Espaa hay un gran debate en Italia sobre la libertad de testar, aunque en
trminos menos generales y abstractos, ya que la autonoma testamentaria parece
especialmente interesante con respecto a la desheredacin, por un lado, y a la imposicin
de condiciones testamentarias, de otro, por ejemplo acerca de la posibilidad de un heredero
de contraer matrimonio. En este sentido se trae a colacin, como en el trabajo de ASCIONE
[12]26, una dialctica entre la libertad del testador y la libertad del sucesor, evidenciando por
un lado el valor fundamental de la autonoma de disposicin de los bienes tanto antes como
para despus de la muerte, y por otro, como elemento limitante, la necesaria consideracin
de la "solidaridad familiar" y de las "expectativas" como base de un derecho sucesorio que
protege especialmente a los familiares ms cercanos. La relacin entre estos dos derechos
se hace especialmente problemtica en el caso de instituciones de herederos sometidas a
condicin, sobre todo si sta se refiere a la libertad matrimonial del designado heredero,
como analizado por el autor en su escrito. En l llega a la conclusin que "sera preferible
proceder por el camino aparentemente ms accidentado del anlisis en concreto de cada
caso"27 por parte de los rganos jurisdiccionales competentes, ms que una intervencin
legislativa que ample de forma indiscriminada ciertos mrgenes discrecionales de los
testadores.
26
Pginas 1-3.
27
Pgina 22.
27
Por otra parte, hay autores como LAZZARO [24] [25] que asumen una posicin francamente
beligerante en la misma lnea ya vista para algunos autores espaoles en contra de la
sucesin necesaria a travs de la legtima, tomando como modelo ciertas tradiciones
jurdicas, como las anglosajonas, que propugnan una libertad prcticamente absoluta del
testador, sobre todo cuando ste considere necesario adoptar una medida tan drstica como
la desheredacin. En su estudio, partiendo de la susodicha Sentencia y relevando tambin
una posible apertura a la "desheredacin de legitimarios" en el derecho positivo a raz de la
potencial "exclusin de la sucesin" por parte de un hijo por "hechos diferentes de los casos
de indignidad" de padres que hayan perdido su patria potestad (artculo 448-bis del "Codice
Civile", sobre alimentos), este autor aboga firmemente para un "reequilibrio entre la tutela de
los legitimarios y la autonoma testamentaria en claro favor de esta ltima, para tener en
cuenta no solamente las nuevas situaciones sociales actuales sino sobre todo las
necesidades de seguridad jurdica y del trfico econmico sobre bienes objeto de una
herencia (con la problemtica de las "donaciones" y de los "bienes colacionables", etc.)28.
Aun dentro de su coherencia intrnseca, puede decirse que se trata de un punto de vista que
podra denominarse de ideologa mercantilista/neoliberal, que pretende privilegiar unas
presuntas necesidades de "trfico econmico" sobre unos intereses personales y sociales
que suelen tener unos matices muy complejos. En realidad el discurso es mucho ms
amplio: se est proponiendo de adoptar unas tradiciones jurdicas y tambin polticas y
sociales que, por muy "de moda" que estn en los ltimos aos en todos los mbitos, no
dejan de ser bastante extraas a las tradiciones y sensibilidades de la Europa continental, la
del "civil law" y al mismo tiempo del "welfare state", es decir, de ese Estado de la justicia
material y del bienestar social que prev, entre otras cosas, la proteccin de la familia y de
los elementos ms dbiles de la sociedad (incluyendo, pues, a los hijos y a las personas
dependientes de un causante) por parte de un Estado intervencionista y asistencialista, en
contra de una idea de "libertad absoluta" individualista y competitiva, que linda
peligrosamente o hasta se confunde con "la ley de la jungla", donde "el ms fuerte gana y el
vencedor se lo lleva todo", tpica de bien otras situaciones quizs no tan deseables.
Otros autores comparten bsicamente las mismas ideas favorables a una ms amplia
libertad de testar, aunque con una muy apreciable prudencia: es el caso de ALBERTAZZI e
VARRASI [11] que, despus de desarrollar un comentario detallado de la Sentencia
8352/2012 y reconocer la situacin conflictual entre intereses contrapuestos, expresan su
opinin segn la cual "el inters primario es la libertad del testador de poder disponer como
28
Pginas 17-23.
28
considere oportuno de su patrimonio"29, pero subrayando la necesidad de "correctivos" para

que los legitimarios interesados puedan disponer de acciones para defender sus razones.
2.3. El punto del debate
Aun con el necesariamente limitado nmero de ejemplos que se han aportado aqu, parece
bastante evidente que las tendencias doctrinales y jurisprudenciales en Espaa y en Italia se
dirigen mayoritariamente hacia la necesidad de la ampliacin de la libertad de testar, bien
en el mayor sentido posible (en funcin de los lmites ltimos marcados por las
Constituciones, los Convenios Internacionales y los Principios Generales del Derecho), bien
por lo que respecta a la desheredacin, siendo este ltimo aspecto el que puede dar lugar a
los casos ms clamorosos de una "justicia formal" que choque frontalmente contra la
"justicia material", con la consiguiente demanda social.
Las actuales propuestas de modificaciones legislativas de lege ferenda han sido bien
descritas y resumidas en el trabajo de GALN MORENO [9]30, siendo posible aqu mejorar su
sistemtica agrupndolas en las siguientes, en sentido creciente de grado de libertad de
testar:
Modificar, en sentido de reducirlas en diferentes grados, las cuantas de las legtimas

materiales de los herederos forzosos (descendientes, ascendentes, cnyuge) y de las
eventuales reservas.
Mantener el sistema de legtimas pero flexibilizndolo, en particular ampliando las

causas de desheredacin para adaptarlas a las actuales condiciones familiares,
sociales y econmicas, o estableciendo la admisibilidad de los pactos sucesorios.
Eliminar las legtimas y sustituirlas con un derecho sucesorio de alimentos para

determinados familiares y allegados en especiales situaciones de dependencia y
necesidad.
En opinin de quien escribe, la primera opcin sera la ms conveniente y factible en

Espaa, en su vertiente de ampliacin de las cuotas de libre disposicin del caudal
hereditario, y as se propone en este Trabajo en la siguiente seccin 4.
29
30
Pgina 13.
Pginas 44-51.
29
Sin embargo, como a veces ocurre con el clsico "dum Romae consulitur, Saguntum
expugnatur", es posible que, mientras no sea posible salir del impasse poltico-jurdico que
presupondra una reforma significativa del Derecho sucesorio en cada pas, una solucin de
mayor apertura a la libertad de testar venga a travs del Derecho de la Unin Europea, con
la plena aplicabilidad del Reglamento 650/2012 de Sucesiones a partir del 17 de agosto de
2015. De esto se va a ocupar la siguiente seccin 3 de este Trabajo, antes precisamente
de sintetizar la propuesta mencionada y de llegar a unas conclusiones.
30
3. La Unin Europea y la libertad de testar

Tal y como queda explicado en la resea de los ordenamientos jurdicos en el mundo de
HERTEL [22]31, en el compendio de contribuciones doctrinales sobre la libertad de testar en
mbito europeo de ANDERSON y ARROYO I AMAYUELAS [3] y en el portal web "Sucessions in
Europe" [44], entre otros, puede verse como, mientras que en los sistemas que hacen
referencia a la familia del "code civil" o "civil law" (bsicamente la Europa continental
occidental y central y sus zonas de influencia histrica y cultural en el mundo, con Francia
como paradigma con su tradicin codificadora seguida por pases europeos como Espaa,
Italia, Blgica, Alemania, etc.) el Derecho sucesorio establece un sistema de legtimas en
favor de los allegados familiares ms cercanos del causante, limitando as en diversos
grados su libertad testamentaria; al contrario, en los del "common law" (Reino Unido e
Irlanda en Europa, y fuera de ella, los Estados Unidos de Amrica y la mayor parte de los
pases del Commonwealth britnico), las leyes de sucesin no prevn legtima alguna para
los familiares del causante, sino que consagran una libertad de testar prcticamente
absoluta salvo el derecho a reclamar ciertos alimentos [3] [4] [9], por ejemplo a travs del
concepto
de
"provisin
financiera
razonable"
("reasonable
financial
provision
for
dependants") a determinar por el Juez segn las circunstancias y necesidades de cada caso
especfico.
La progresiva formacin convencional de la Comunidad Europea y de la actual Unin
Europea ha visto as (especialmente desde la incorporacin de Reino Unido e Irlanda en
1973) la coexistencia en la misma organizacin poltica y territorial de muy diferentes
respuestas jurdicas para el mismo supuesto, aunque las diferencias no deberan verse de
una manera tan radical como a veces se presentan, bien porque al fin y a cabo existe una
base comn de derecho romano-germnico, bien porque en los ordenamientos de las dos
familias suelen encontrarse elementos y matices muy cercanos a la otra, debido a los
intercambios y adaptaciones histricas. De todas formas, en el marco de los lentos pero
constantes esfuerzos de la Unin Europea hacia la armonizacin de las legislaciones en
todos los campos y ya no solo en mbito econmico como en sus comienzos, sino
tambin civil estas objetivas diferencias constituyen un reto de difcil gestin, sobre todo
desde el punto de vista prctico. Como solucin actualmente aceptable para todas las partes
involucradas, se ha sustancialmente renunciado a una verdadera unificacin del Derecho en
mbito civil (ABARCA JUNCO [1]), y se procede por legislacin derivada (Reglamentos y
Directivas) que tienden al acercamiento de posturas ("armonizacin de legislaciones"), con
31
Pginas 128-141.
31
cierto grado de libertad y flexibilidad para facilitar la efectiva implementacin de un "Derecho

comn europeo" en cada uno de los Estados Miembros dentro de sus respectivas
soberanas jurdicas y jurisdiccionales, y respetando adems los principios fundamentales
europeos de competencia, subsidiariedad y proporcionalidad.
ste es el caso tambin del Derecho sucesorio, que, como resultado de un largo camino
preliminar en el marco de la supresin de los obstculos a la libre circulacin de personas y
de bienes, ha visto la aprobacin y publicacin en julio de 2012 de un acto legislativo
europeo sobre sucesiones, el Reglamento (UE) N 650/2012 que ser directa y plenamente
aplicable desde el 17 de agosto de 2015. A continuacin, se analiza su contenido
especialmente desde el punto de vista de la autonoma de la voluntad del causante.
3.1. El Reglamento 650/2012 y la ley aplicable a la sucesin
a) Descripcin y contenido
El Reglamento (UE) No. 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de
2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecucin de las
resoluciones, a la aceptacin y la ejecucin de los documentos pblicos en materia de
sucesiones mortis causa y a la creacin de un certificado sucesorio europeo (tambin a
veces denominado "Bruselas IV" en continuidad temporal con otros Reglamentos Europeos
en materia de Derecho Civil32), se public en el Diario Oficial de la Unin Europea L 201 del
27 de julio de 2012, entrando en vigor a los veinte das, el 16 de agosto siguiente, para ser
directamente y plenamente aplicable en los Estados Miembros (con la excepcin de
Dinamarca, Irlanda y Reino Unido) despus de tres aos, a partir del da 17 de agosto de
2015. Consta de 83 considerandos o "exposicin de motivos" y de 84 artculos estructurados
en 7 captulos. Se trata bsicamente de un instrumento legislativo en el mbito del Derecho
Internacional Privado de la Unin Europea, ya que se aplica a las sucesiones mortis causa
con el objeto de armonizar las normas por las que se rigen en los Estados Miembros:
- la determinacin de la competencia general y especfica (jurisdiccin) de los Tribunales
estatales;
- la determinacin de la ley (ordenamiento jurdico) aplicable a la totalidad de la sucesin;
32
"Bruselas I": Reglamento (UE) No. 1215/2012 en materia civil y mercantil (reemplazando al
Reglamento (CE) No. 44/2001);
"Bruselas II": Reglamento (CE) No. 2201/2003 en materia matrimonial y de responsabilidad parental;
"Bruselas III": Reglamento (CE) No. 4/2009 en materia de obligaciones de alimentos.
32
- el reconocimiento, la fuerza ejecutiva y la ejecucin de las resoluciones judiciales dictadas

en un Estado Miembro en los dems;
- la aceptacin, la fuerza ejecutiva y la ejecucin de documentos pblicos y transacciones
judiciales; y, adems, se prev
- la creacin de un "Certificado Sucesorio Europeo" determinando sus finalidades,
contenidos y efectos en los Estados Miembros.
El Reglamento se elabor sobre la base de la Propuesta de la Comisin Europea de octubre
de 2009 siguiendo y ampliando en varios aspectos el Convenio sobre la Ley Aplicable a las
Sucesiones por causa de Muerte hecho en La Haya el 1 de agosto de 1989, y teniendo en
cuenta los diferentes enfoques jurdicos de los Estados Miembros de la Unin Europea en
materia de sucesiones, que el Reglamento tiene vocacin de sustituir. Con esto, los
legisladores comunitarios han querido asegurar, por un lado, que el conjunto de cada
sucesin con potenciales conexiones transfronterizas se trate de una manera uniforme y
coherente, bajo un nico ordenamiento jurdico y por parte de una nica jurisdiccin
nacional, evitando posibles conflictos de leyes, retrasos e impedimentos, costes
innecesarios, etc.; y por otro, que los ciudadanos residentes en un pas miembro de la Unin
Europea puedan organizar adecuadamente su sucesin, previniendo los problemas que
pueden plantearse en mbito internacional, a travs de la eleccin de la ley aplicable, entre
la de su residencia habitual o la de su nacionalidad o nacionalidades.
b) La libertad de testar "europea"
Este ltimo aspecto, la libertad de eleccin de la ley aplicable, se conecta directamente al
tema de la libertad de testar objeto de este Trabajo, teniendo consecuencias que, desde el
mbito internacional europeo, entran de lleno en el Derecho civil nacional. El elemento clave
en este sentido es el artculo 22 del Reglamento, que permite que cualquier persona pueda
desviarse de la regla general del artculo 21.1 ("la ley aplicable a la totalidad de la sucesin
ser la del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del
fallecimiento"), estableciendo, en su primer prrafo, que "podr designar la ley del Estado
cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la decisin o en el momento del
fallecimiento", o una de las nacionalidades en el caso que posea varias. Los prrafos
siguientes del artculo 22 establecen los requisitos formales y materiales para dicha
eleccin, que debe ser expresa en forma de disposicin mortis causa, o deducible de la
misma, es decir, del testamento.
33
Se trata pues de una professio iuris como facultad del causante y expresin de la autonoma
de su voluntad, entre las leyes de su residencia habitual y la de su nacionalidad o
nacionalidades, y ley as elegida regir (artculo 23) la totalidad de la sucesin en todos los
aspectos en el mbito de aplicacin del Reglamento, incluyendo en particular la
determinacin de los beneficiarios y de sus partes alcuotas respectivas, la posibilidad de
desheredacin y el alcance de libertad de disposicin mortis causa, con la consideracin o
la ausencia de las cuotas de libre disposicin, de las legtimas y de las eventuales otras
restricciones a dicha libertad. Es decir, razonando en trminos de Derecho Internacional
Privado (ABARCA JUNCO [1]), el Reglamento Europeo opta sustancialmente por la autonoma
de la voluntad del causante como criterio de conexin para designar la ley aplicable a las
sucesiones internacionales, ms all de la regla general de la residencia habitual, entre la
ley nacional en el momento de la eleccin o en el de fallecimiento. De esta manera, la ley
as establecida regir, entre otros, los aspectos relativos a la libertad de disposicin mortis
causa, con el juego entre la parte de libre disposicin y las legtimas, hasta la posibilidad de
la desheredacin, con el alcance previsto en el ordenamiento elegido: por causas tasadas
de indignidad, o prcticamente absoluto, all donde as se prevea.
En directa relacin con la eleccin de la ley aplicable del artculo 22, el Reglamento define
adems, en el artculo 7, la competencia de los Tribunales del Estado Miembro cuya ley
haya sido designada por el causante, como alternativa a la competencia general del artculo
4 que, en referencia a la regla general sobre la ley aplicable, se atribuye a los Tribunales del
Estado Miembro en el que el causante tuviera su residencia habitual. Tambin es interesante
remarcar como la eleccin de la ley aplicable puede determinar que los Tribunales del
Estado Miembro designado tengan competencia exclusiva con respecto a cualquier causa
que se suscite acerca de la sucesin (artculo 5.1). Esto llevar a la abstencin del Tribunal
al que correspondera la competencia general (artculo 6).
Es tambin interesante evidenciar que el artculo 25 del Reglamento establece las
condiciones para la admisibilidad, la validez material y los efectos vinculantes de los pactos
sucesorios (o "sucesin contractual"), otra expresin de la libertad de testar que se
encuentra limitada, prohibida o como mnimo controvertida, en diversos ordenamientos
jurdicos europeos, como en el caso de Espaa e Italia.
Finalmente, el artculo 83 del Reglamento contiene una serie de disposiciones transitorias
para antes de la fecha de aplicacin del 17 de agosto 2015, estableciendo en particular que
la eleccin de la ley aplicable realizada anteriormente a dicha fecha ser vlida, si cumple
34
las condiciones y requisitos formales y materiales de la ley vigente o del propio Reglamento.
No ser necesario, pues, en principio, "reformular" las disposiciones testamentarias ya
hechas antes de la fecha indicada, aunque podra ser aconsejable hacerlo para prevenir las
eventuales dudas de interpretacin de la voluntad del causante, de modo que esta ltima
sea lo ms expresa y clara posible en los trminos del Reglamento.
Una representacin grfica de la estructura y contenidos del Reglamento en los aspectos
ms directamente relacionados con las posibilidades de ejercicio de la autonoma de la
voluntad por parte del causante (determinacin de la competencia jurdica internacional y de
la ley aplicable a la sucesin) se incluye en el Anexo VI.
3.2. Perspectivas de aplicacin y posibles consecuencias
Desde antes de su aprobacin definitiva, y aun ms despus de su publicacin y durante el
"perodo transitorio" hasta su plena aplicabilidad, el Reglamento Europeo 650/2012 sobre
Sucesiones ha sido objeto de estudio y de anlisis por parte de la doctrina, en sus vertientes
civilistas e internacionalistas, tanto por lo que respecta el instrumento legal en s, como por
las posibles consecuencias en los sistemas jurdicos de los pases de la Unin Europea y en
las actitudes y elecciones de los ciudadanos. Pueden mencionarse, entre otros muchos, los
detallados trabajos de LECHNER [8] en el marco de la serie legal desarrollada por los
servicios jurdicos del Parlamento Europeo como "primera fuente autorizada" del Derecho
comunitario; de LVAREZ TORN [2] que centra su atencin en la atribucin de la competencia
internacional del nuevo Reglamento; de RODRGUEZ-URIA SUREZ [31] dedicado a la ley
aplicable a las sucesiones mortis causa entre las soluciones generales del Reglamento y las
soluciones particulares para el testador; de LAFUENTE SNCHEZ [23] que describe la
perspectiva de un sistema unitario europeo en materia de ley aplicable a las sucesiones
internacionales como respuesta a la creciente movilidad de los ciudadanos de la Unin
Europea y sus ventajas e inconvenientes; y de BLANCO-MORALES LIMONES y BALMORI [13]
con un interesante anlisis comparado de la competencia internacional en materia de
sucesiones de los Tribunales espaoles y portugueses, as como del papel de los Notarios
en estos dos pases.
Ms all de los posibles anlisis especficos que pueden realizarse, la posibilidad de
eleccin de ley aplicable a la sucesin, ofrecida por el Reglamento 650/2012 que ya est a
punto de ser plenamente efectivo, abre sin duda una importante posibilidad en la ampliacin
de libertad de disposicin testamentaria, teniendo en cuenta las persistentes y a menudo
35
significativas diferencias de tratamiento del fenmeno hereditario y la imposicin de

"legtimas" entre los ordenamientos jurdicos de los Estados Miembros de la Unin Europea:
baste pensar en la sustancial "libertad absoluta" del "common law" anglosajn antes
mencionada, en contraste con los sistemas legitimarios de la mayor parte de los dems
pases europeos continentales tanto de occidente como de oriente, incluidos los que aqu
especialmente interesan en este Trabajo, Espaa e Italia.
Es bastante probable que los nuevos espacios de libertad testamentaria que el Reglamento
Europeo sobre Sucesiones abre para un cierto nmero de ciudadanos europeos, en
particular aquellos sometidos a un ordenamiento jurdico de "civil law" de tipo legitimario
forzoso, podran ser especialmente interesantes en casos en los cuales, por los motivos que
sea y que no estn incluidos en las causas de indignidad que los sistemas legitimarios
suelen prever taxativamente , se desee limitar la participacin o hasta excluir del todo de la
sucesin a determinados herederos potenciales, sobre todo cuando estn en juego
patrimonios significativos que constituyan un verdadero inters para las partes involucradas
(podra hablarse de bienes valorables en su conjunto por encima del milln de euros, por
ejemplo).
Los pases de la Unin Europea que ofreceran esta posibilidad de ampliacin de la libertad
testamentaria hasta su mximo, seran en principio los anglosajones de la familia jurdica del
"common law" (Irlanda y Reino Unido) y, en cierto grado, tambin los de la familia nrdicoescandinava (Dinamarca, Finlandia y Suecia), cuyo Derecho sucesorio puede considerarse
que se sita en una posicin "intermedia" entre el "common law" y el "civil law", por prever
una cuota legitimaria forzosa pero sustancialmente limitada a las necesidades alimenticias
de los herederos (segn las informaciones de HERTEL [22]33 y del portal "Successions in
Europe" [44], entre otros). Aunque, como se indic anteriormente, tanto Dinamarca como
Irlanda y Reino Unido se han llamado fuera ("opt-out") y no participan en la aplicacin del
Reglamento (considerandos 82 y 83), hay que tener presente que el artculo 20 establece la
aplicacin universal erga omnes del Reglamento, prescribiendo que la ley designada se
aplicar aun cuando no sea la de un Estado Miembro: por ello, los ciudadanos de los dems
25 pases de la Unin Europea podran designar la ley de uno de esos tres pases (o de
cualquier otro tambin extra-UE) teniendo esta expresin de voluntad plena validez.
La opcin para un diferente ordenamiento jurdico estara disponible para personas que
hayan cambiado o que quieran (y puedan) cambiar de residencia con respecto a su pas de
33
Pginas 138-139.
36
origen caso de los hoy denominados "expatriados" por eleccin, para distinguirlos de los
"emigrantes" por necesidad, de ayer y de hoy y las que ostenten ms de una nacionalidad,
bien de tipo convencional o bien "patolgica", es decir, por acumulacin no prevista por
acuerdos especficos (segn las definiciones del Derecho Internacional Privado: ABARCA
JUNCO [1]), en todo caso con el mismo efecto. Parece claro que el nmero de ciudadanos
europeos en esta situacin ser bastante limitado, aunque difcilmente cuantificable:
seguramente ms elevado en las grandes conurbaciones con alto grado de multiculturalismo
y mezclas de personas de diferentes orgenes que ms fcilmente se desplazan, conocen y
se integran en entornos profesionales y personales de lo ms diversos y pueden adquirir
mltiples
nacionalidades
por
filiacin,
por
naturalizacin
(residencia
continuada,
matrimonio) etc., conservando al mismo tiempo la de origen; y en los sectores sociales

con ms elevado poder adquisitivo que pueden tomar en consideracin la posibilidad de
mudarse de residencia a determinados pases, a lo largo de su vida profesional y
especialmente de cara a la jubilacin, aunque sea solo para buscar las mejores condiciones
para planificar su sucesin y en particular el destino de sus bienes para despus de la
muerte. Se ha hablado en este ltimo sentido de "gerontoimmigracin" (GIL [20]), aunque
habra que decir que esto sera ms bien aplicable al conocido fenmeno de personas
jubiladas del centro-norte de Europa que establecen su residencia en algn pas del sur
mediterrneo buscando ms unas determinadas condiciones de vida (ambientales de "sol y
playa", gastronmicas, de salud etc.) que alguna finalidad de ampliacin de sus facultades
en trminos de Derecho sucesorio. Pero, puede concluirse que, hasta entre el ya limitado
colectivo de personas antes mencionado, es bastante probable que el inters para una
professio iuris en mbito hereditario segn el Reglamento 650/2012 no llegue nunca a ser
muy significativa, en nmero y extensin.
En todo caso, lo que contiene el Reglamento Europeo sobre Sucesiones se ha tomado
como base de la posibilidad, vista con cierta preocupacin por algunos sectores jurdicos
(como relatado por GIL [20] con las opiniones de SNCHEZ LORENZO), del surgimiento de
unos "parasos hereditarios" sealando en particular a los territorios del Reino Unido:
Inglaterra, Gales, Escocia e Irlanda del Norte a los cuales podran acogerse aquellos
testadores que quieran evitar la aplicacin del derecho imperativo de su pas y acceder as a
facultades que de otra manera no estaran a su alcance, cuales son la plena libertad de
disposiciones testamentarias, la desheredacin de determinados familiares cercanos, etc.
Est claro que un fenmeno de este tipo guarda cierto paralelismo con el de los bien
conocidos "parasos fiscales", que tambin tienen el objetivo de sustraerse a determinadas
obligaciones legales, y que tambin estaran al alcance de una minora de personas
37
"pudientes", permitiendo as como una "va de escape" que evidentemente introduce

importantes distorsiones econmicas y jurdicas en el sistema y la consiguiente grave
injusticia material respecto a "los que no pueden". Lo mismo podra pasar, pues, con las
disposiciones testamentarias nacionales en los pases europeos con sistemas legitimarios,
que seguiran obligando a todos por igual "salvo aquellos que sean ms iguales que los
dems" que podran optar a convertir lo imperativo en dispositivo para s, eligiendo el
rgimen jurdico que ms les convenga para su sucesin con una simple declaracin, hasta
en perjuicio de los derechos que la ley del pas garantizara a los legitimarios, y adems "con
todas las de la ley" plasmada en un Reglamento Europeo de aplicacin directa y efectiva a
partir del 17 de agosto de 2015.
En sustancia, no puede negarse que la aplicacin del Reglamento Europeo sobre
Sucesiones puede representar otra manifestacin de ese fenmeno tan conocido en el
Derecho Internacional Privado, como el denominado "forum shopping" en caso de conflicto
de leyes, que en este caso se convertira en un "(dis)inheritance shopping", o hasta un
"dumping hereditario" en el sentido de rebajar o circunvenir los derechos que a unos
herederos forzosos garantizan ciertos ordenamientos. Se tratara de una forma algo singular
de ampliar las libertades, ya que sera ms como "saltarse" las actuales disposiciones
legales de mbito estatal, y esto evidentemente puede ser visto con preocupacin por parte
de quienes siguen defendiendo la concepcin tradicional de la defensa de la familia y de la
integridad del patrimonio en favor de los allegados ms cercanos; o, viceversa, con inters o
hasta con entusiasmo por quienes abogan por una libertad de testar absoluta o casi.
Tanto en Espaa como en Italia hay ejemplos de posturas ms o menos favorables o crticas
hacia el Reglamento Europeo sobre Sucesiones, tanto por su contenido tcnico en s, como
en la configuracin del nuevo sistema de derecho hereditario en los pases de la Unin
Europea. Por ejemplo, se ha criticado el concepto de "residencia habitual" (SNCHEZ
LORENZO como reportado por GIL [20]) como referencia general para la competencia
jurisdiccional y para la determinacin de la ley aplicable, por su posible indeterminacin
jurdica que debera ser aclarada por la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia, y por la
escasa representatividad de la efectiva conexin de una persona con un determinado pas.
Por otra parte, el sistema configurado por el Reglamento ha sido tachado de "farragoso" por
RIPOLL SOLER [30] que seala una serie de potenciales incertidumbres para el testador y los
potenciales beneficiarios, no tanto por el texto en s y por la exigencia de una professio iuris
expresa, sino por poner en juego y en competicin unos ordenamientos jurdicos tan
38
diferentes entre s, pudiendo crear graves problemas de armonizacin y adaptacin en

casos concretos y especialmente complejos. Esto suscitara, de nuevo, unos problemas
interpretativos de difcil solucin, que requeriran la intervencin del Tribunal de Justicia de la
Unin Europea, como ltima instancia judicial habilitada a interpretar adecuadamente el
Derecho de la Unin Europea en su autonoma. Siendo esto cierto, no parece sin embargo
del todo asumible el riesgo que evoca el autor mencionado de "dejar en manos del azar de
un pronunciamiento judicial el cumplimiento de la voluntad sucesoria de quienes han
confiado en nosotros y en nuestro sistema legal": y no solamente porque, de por s, toda
disposicin reconducible al Derecho de la Unin Europea puede necesitar de una
interpretacin especialmente compleja, con la intervencin de los Magistrados de
Luxemburgo, sino porque toda sucesin tiene bastante posibilidades de acabar dependiendo
de un pronunciamiento judicial, sobre todo cuando se trata de patrimonios cuantiosos a los
que optan una pluralidad de potenciales herederos, sean forzosos o no. No ser
seguramente este Reglamento Europeo el que aadir complejidad al fenmeno; ms bien
al contrario, el Reglamento tiene el mrito indudable de aportar cierta previsibilidad y
seguridad jurdica al delinear los criterios y las reglas a seguir en toda una serie de aspectos
del Derecho hereditario, ayudando as a reducir las dificultades inherentes a determinadas
situaciones relacionadas con ms de un ordenamiento jurdico nacional.
Lo que desde Espaa se ve con cierta preocupacin o cuanto menos escepticismo, tal vez
tambin porque en este pas ya existen unos territorios de Derecho foral donde es posible
practicar la libertad de testar, desde Italia sin embargo se saluda como "contenido
potencialmente explosivo" por parte de los defensores de una mayor libertad de testar, para
que tengan acogida en el ordenamiento instituciones ahora sustancialmente vedadas o muy
dificultosas como la desheredacin y los pactos sucesorios, dando paso, pues, a "abatir
antiguos tabes y frreas convicciones" (LAZZARO [25]34).
Con todo, lo que est claro es la orientacin y el mayor impulso hacia la ampliacin de la
libertad de testar que aporta el Reglamento Europeo sobre Sucesiones: efecto lgico, por
otra parte, ya que es el resultado de algn tipo de compromiso entre tradiciones y
ordenamientos jurdicos diferentes, salindose pues de disposiciones imperativas del
Derecho sucesorio basado en las limitaciones de la autonoma de la voluntad por el respecto
a las legtimas y a los legitimarios y esto, aunque los pases en los que rige una libertad de
testar prcticamente absoluta se han de momento excluido de la aplicacin del Reglamento:
sin embargo, como es de sobra conocido, la aprobacin de cualquier texto legislativo de la
34
Pgina 14.
39
Unin Europea, por parte del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la propuesta de la
Comisin Europea, requiere alcanzar un consenso entre todas las partes. Por lo cual, en
todo caso, el avance respecto a los sistemas legitimarios es evidente; otra cosa sera para
los pases del "common law" que quieran efectivamente asumir su parte del compromiso
hacia los sistemas del "civil law".
Por ello, como ya se ha mencionado antes, es posible que los efectos del Reglamento
Europeo, una vez plenamente aplicable, repercutan directamente no solamente en las
vicisitudes individuales de los ciudadanos europeos, sino tambin en cada uno de los
ordenamientos nacionales de los Estados Miembros, enfrentndoles a una situacin de
hecho que ya los trasciende. Y favoreciendo, pues, las reformas en pro de una cierta
flexibilizacin del Derecho sucesorio, hacia un mayor grado de libertad, llegando a "poner de
acuerdo" de una vez las diferentes posturas doctrinales antes descritas.
A continuacin, se presenta una propuesta de sntesis que pretende precisamente tener en
cuenta la situacin actual del Derecho sucesorio espaol, la evolucin de las ms recientes
jurisprudencia y doctrina, y las perspectivas ofrecidas por el Reglamento Europeo.
40
4. Una propuesta de sntesis

Sobre la base de los elementos de la cuestin y del debate en curso en Espaa y en Italia,
as como de las nuevas perspectivas abiertas en el mbito de la Unin Europea, es posible
avanzar una propuesta de sntesis que pretende tener en cuenta los diferentes aspectos
de una manera equilibrada, desde un punto de vista personal y un modelo que sigan
considerando importante mantener ciertos lmites a una libertad de testar que, si fuera
"absoluta", no podra considerarse aceptable, por lo menos en pases como Espaa e Italia,
y aun menos en estos concretos momentos de incertidumbre social y econmica.
El aseguramiento de al menos una parte del caudal hereditario a determinados herederos
forzosos, en razn de su cercana familiar y tambin, podra decirse, de "legtimas
expectativas" y hasta "derechos adquiridos" debido a su condicin (y, si se quiere, de la
responsabilidad de los padres con respecto a los hijos que han elegido tener), podra hasta
considerarse como una cuestin de "orden pblico", tal que se considere necesario
prescindir, al menos en parte y en todo caso de forma reglada, de cierta "voluntad", por muy
importante que sea en aras del valor supremo de la libertad. Es lo que ocurre, por otra parte,
en numerosos otros sectores del ordenamiento jurdico, como por ejemplo podra
mencionarse la prohibicin de la celebracin y el reconocimiento del "matrimonio
poligmico" en Espaa, por mucho que la voluntad de los contrayentes est clara y
expresada a travs de un consentimiento en principio vlido. De hecho, la voluntad como tal
no puede considerarse omnmoda, ni en sentido jurdico ni en ningn otro sentido: como
todo derecho, siempre hay un lmite, aunque sea el clsico de "la libertad de uno termina
cuando comience la de las dems", y seguramente no se puede permitir el abuso en contra
de los derechos de otros, sobre todo aquellos relacionados con los principios fundamentales
de libertad, igualdad, etc.: tambin en materia de sucesiones hereditarias, estos principios
deben ser interpretados en ambos sentidos, reclamando pues la necesidad de soluciones
efectivamente justas y equilibradas.
Tambin hay que tener en cuenta las relaciones entre derechos garantizados tanto en la
Constitucin Espaola como en mbito internacional (Declaraciones de Derechos en los
mbitos de las Naciones Unidas y del Consejo de Europa, la Carta de Derechos
Fundamentales de la Unin Europea, etc.) como es el derecho de propiedad y la
consiguiente libertad de disponer de los bienes, inter vivos as como mortis causa,
reconociendo por supuesto el mejor criterio del propietario para asignarlos a quienes ms
los "merecen". Pero tambin estn los derechos de los familiares y potenciales herederos,
41
segn sus legtimas expectativas, su contribucin al patrimonio familiar, la unidad del mismo,
y la proteccin para situaciones de especial debilidad y vulnerabilidad.
Para fundamentar una posible causa de desheredacin, o cuanto menos de voluntad
negativa por parte de un testador hacia ciertos familiares, se ha hablado del "abandono"
debido a la "distancia" por ejemplo de hijos hacia los padres. Si en trminos generales este
argumento tiene su lgica y justificacin, tampoco hay que olvidar que a menudo dicha
distancia es impuesta por un modelo social altamente demandante que est cada vez ms
provocando autnticos estragos en las familias: con jvenes prcticamente "obligados" a
marcharse lejos de sus referencias familiares, muchas veces en pases extranjeros, en
busca de oportunidades profesionales y de desarrollo vital que un pas como Espaa (e
Italia, entre otros) va progresivamente negndole. Como se dice, "hay mucha gente que
tiene que irse para buscarse la vida" y por eso tambin puede ser cada vez ms difcil estar
cerca de unos padres necesitados cuanto menos de afecto y atenciones. Las
comunicaciones a distancia, por muy avanzadas que sean hoy en da, no pueden nunca
traspasar ciertos lmites, y hasta los vuelos areos no estn siempre disponibles y al alcance
tanto en trminos de tiempos y de costes como tambin de efectiva posibilidad de disponer
de tiempo libre del trabajo y dems compromisos y obligaciones de la vida diaria.
En muchas de las intervenciones doctrinales antes reseadas, de hecho, se habla de los
cambios sociales de las ltimas dcadas que hacen especialmente obsoletos los preceptos
de un Cdigo Civil como el espaol que se han mantenido sustancialmente inalterados
desde finales del siglo XIX. Y eso sin duda es cierto. Pero en los ltimos aos, ms aun
"gracias" a la tan famosa "crisis" en curso desde el 2007-2008, estn teniendo lugar otros
tipos de cambios sociales que estn configurando y no es exagerado decirlo una
verdadera vuelta al pasado, precisamente a ese siglo XIX tan criticado en sus
planteamientos proteccionistas por parte de ciertos "liberistas", en trminos de trabajo
(condiciones y hasta disponibilidad) y de dependencia de los hijos a cargo de los padres:
hoy en da hay cada vez ms familias que viven de los recursos de los mayores (su casa, su
pensin), y los hijos y descendientes, si llegan a ser independientes, se enfrentan a la
alternativa de tener que irse lejos o muy lejos. Hay muchos casos reales que podran
mencionarse y que todo el mundo vive directa o indirectamente, y no solamente los Notarios
desde su posicin especial de receptores y ejecutores de ltimas voluntades.
As que, bien por "amor" o ms bien por necesidad, esos vnculos familiares que estuvieron
en la base de las disposiciones del Cdigo Civil sobre legtimas y proteccin de la familia,
42
parece que estn volviendo con fuerza y actualidad, por lo cual ciertas propuestas de
reforma hacia una libertad de testar poco menos que absoluta podran encontrarse con el
paso cambiado, dando aun ms libertad a una sociedad donde la "libertad" se identifica ms
bien con la ley de la jungla, dejando sin proteccin a los elementos ms dbiles de ella. Y
todo esto tampoco debera ser aceptable por un Derecho que, adems de formal, pretende
ser tico y justo moralmente y materialmente. Los cambios que estn teniendo lugar, y de
forma especialmente acelerada, en estos ltimos aos aconsejaran ms bien un refuerzo a
la solidaridad familiar, para hacer frente a nuevas dificultades y nuevos desafos que
requieren el mayor protagonismo de los mayores en apoyo a los jvenes: la situacin de las
"viejas" generaciones que deben sostener las "nuevas", como una situacin paradjica
aunque quizs no tanto.
As, seguramente se puede estar en principio de acuerdo con las posiciones doctrinales
mayoritarias en pro de una mayor libertad de testar, especialmente en la necesidad de cierta
flexibilizacin de los requisitos para la desheredacin para ampliar las causas que la
permitan, legalmente y no solo jurisprudencialmente: entre los supuestos tasados, por un
lado, y por otro, la interpretacin extensiva del concepto de malos tratos de obra tambin
para los daos morales. Tambin por esta va se llegara, pues, a ampliar la libertad de
testar, evitando situaciones que objetivamente repugnan al Derecho, teniendo que evaluar
cada situacin caso por caso, con la debida atencin y sopesando adecuadamente los
intereses legtimos de las partes en causa.
Esto se podra y se debera hacer, desde luego, pero sin todo ese entusiasmo o, hasta se
podra decir, ese "furor ideolgico" del que hacen gala algunos juristas en sus intervenciones
como paladines de una libertad de testar poco menos que absoluta, ya que no hay que
olvidar o infravalorar otros aspectos como:
- la manipulabilidad de la voluntad de las personas, sobre todo las de una cierta edad y que
a lo mejor tengan cierto enojo ms o menos justificado contra ciertos familiares;
- la conservacin y cohesin del patrimonio en el mbito de la familia, evitando ciertos
abusos por parte de extraos "especialmente listos" del tipo de "cazadores de patrimonios"
de personas mayores que se encuentren en situaciones (anmicamente) vulnerables y
propicias para ciertos planes;
- la necesidad de proteccin de la parte dbil de una relacin jurdica, y en este caso sta no
deja de ser la de los familiares y en particular de los hijos, sobre todo de cara a las ltimas
evoluciones sociales, con una situacin laboral cada vez ms difcil que hasta obliga a cierta
lejana;
43
- el inters y repercusiones sociales que el fenmeno hereditario sigue teniendo, al igual que
otros en principio "privados" como, por ejemplo, el matrimonio y la filiacin, y las
correspondientes vicisitudes.
Tambin en la lnea de corresponder al clamor tan extendido en la doctrina, as como la de
algunos ejemplos de Derecho civil foral, sera conveniente dar un paso ms hacia la
ampliacin de la libertad de testar en el Derecho comn de Espaa, modificando el actual
sistema de cuotas de "tercios" equitativos a uno de "cuartos" reforzados, ampliando
del 33% (un tercio) al 50% (dos cuartos) la parte de libre disposicin y reduciendo del 66%
(dos tercios) al 50% (dos cuartos) la parte de la legtima, a su vez dividida entre un 25% (un
cuarto) para la legtima estricta y otro 25% (un cuarto) para la mejora. As, con respecto del
conjunto del caudal hereditario:
- la legtima estricta pasara del 33% actual a un 25%;
- la mejora pasara del 33% a un 25%;
- la parte de libre disposicin pasara del 33% actual al 50%
(vase una representacin grfica en el Anexo V).
De esta forma, el incremento de la libertad de testar no sera excesivamente amplio, y sin
embargo dara una seal clara de la voluntad del legislador en este sentido, concediendo al
testador plenos poderes sobre la mitad de sus bienes, ms otro cuarto de mejora; lo cual no
es poco desde luego, manteniendo siempre cierto grado de defensa de los derechos de los
legitimarios. Y manteniendo por supuesto la lnea jurisprudencial de interpretacin amplia de
las causas legales de desheredacin.
Este posible paso legislativo, en todo caso, quedara bastante limitado tambin a la espera
de comprobar cules sern en la prctica los efectos de la entrada en vigor del Reglamento
Europeo de Sucesiones, con esas nuevas posibilidades para la libertad de testar ofrecidas
por la professio iuris acerca de la ley aplicable. Aunque, como se ha dicho, esas
posibilidades seran relativamente limitadas tanto subjetiva como materialmente, ser sin
duda una buena prueba de cmo una ms amplia libertad de voluntad testamentaria pueda
impactar en sistemas jurdicos como el espaol (y el italiano y otros de la familia europea
continental) con una firme y consolidada tradicin de proteccin legitimaria.
A medio y largo plazo sera posible tambin tomar en consideracin unos grados aun ms
elevados de libertad testamentaria en pases como Espaa e Italia, sobre la base de ciertas
propuestas que se han formulado y tomando decididamente el camino que marca el
44
Reglamento Europeo sobre Sucesiones, acercndose aun ms a los niveles de autonoma

de la voluntad absolutos o casi del "common law". Una evolucin de este tipo en s tampoco
sera del todo extraa a las vigentes tradiciones jurdicas, ya que es bien conocido como en
el Estado Espaol se encuentran territorios con una legislacin civil foral que permite dicha
libertad testamentaria o cuanto menos ms causas de desheredacin, aunque con muy
diversas modulaciones (Navarra35, la Tierra de Ayala en el Pas Vasco, Catalua vanse
los ya mencionados BARRIO GALLARDO [4], LASARTE LVAREZ [7], GALN MORENO [9],
FERNNDEZ-HIERRO [19] y PARRA [29], entre otros) y, si las soluciones actuales arbitradas por
el Cdigo Civil fueron el resultado de unos compromisos entre los "centralistas" y los
"foralistas", no podra descartarse que ese equilibrio pueda ahora modificarse ms del lado
de los defensores de la libertad de testar. El problema mayor, desde luego, sera el
necesario cambio en las percepciones y las prctica de la gran mayora de los espaoles
(como sera para los italianos, por otra parte) que deberan acostumbrarse a un sistema bien
diferente, lo cual podra dar lugar a "traumas" o hasta "despistes", de forma similar a lo que
ocurre en el caso del desconocimiento de las reglas civiles vigentes en determinados
Derechos forales.
En mbito europeo, este tipo de cambios nacionales podra tambin tener unos efectos que
no sera claro si pudieran ser positivos o negativos: un especial inters hacia Espaa por
parte de ciudadanos de pases que mantuvieran un rgido sistema de legtimas, con el
mismo mecanismo antes mencionado del "paraso hereditario". Se atraeran ciudadanos
extranjeros con patrimonios significativos que deseen establecer su residencia habitual en
Espaa para poder as disfrutar de un rgimen jurdico ms flexible para la gestin de sus
bienes para despus de la muerte, acogindose a la posibilidad de eleccin del Reglamento
Europeo; y as sera tambin para aquellos ciudadanos extranjeros comunitarios que ya se
encuentran en Espaa y estaran en una situacin similar (alemanes, belgas, italianos).
Esto podra ser interesante por la atraccin de personas con potencialidades patrimoniales
importantes, con todas las ventajas que eso comportara; pero tambin es verdad que un
cierto tipo de "residencialismo gerontolgico" podra tambin conllevar problemas de
impacto sobre los sistemas de asistencia sanitaria, prestacin de servicios, urbanismo y
medio ambiente, etc.
35
Especialmente significativa es la "legtima navarra" (Ley 267 de la Compilacin del Derecho Civil
Foral de Navarra), algo simblico que "no tiene contenido patrimonial exigible ni atribuye la calidad
de heredero".
45
En fin, se trata de un campo abierto a los prximos desarrollos que permitirn las
discusiones
doctrinales
que
seguramente
continuarn,
las
nuevas
resoluciones
jurisprudencias nacionales y europeas, y las voluntades polticas de los gobiernos actuales y

futuros, todo esto en el marco de las experiencias de implementacin del nuevo Reglamento
Europeo de Sucesiones.
46
5. Conclusiones
Las conclusiones y las perspectivas de desarrollo futuro que se pueden extraer de la
anterior presentacin y anlisis del debate acerca de la libertad de testar en Espaa y en
Italia, en relacin tambin con la Unin Europea, estaran orientadas en reconocer que la
gran mayora de la doctrina considera inadecuado el actual sistema de legtimas y aboga por
la ampliacin de la libertad de testar. No hay un acuerdo claro, sin embargo, sobre hasta qu
punto dicha ampliacin debera tener lugar hasta algo "absoluto" como en el derecho
anglosajn del "common law", o de una manera ms gradual y de qu manera por
ejemplo introduciendo sistemas alternativos de proteccin de familiares dbiles.
Sin embargo, se ha explicado antes que la voluntad del testador, sobre la que se
fundamenta y justifica la libertad de testar, no es siempre algo tan claro, libre y respetable; y
en todo caso no debera acabar en la arbitrariedad, que no es otra cosa que abuso del
derecho. La voluntad es algo que puede ser muy influenciable y manipulable, y no es tan
difcil ni infrecuente que determinados parientes o hasta extraos especialmente "activos",
por as decirlo, que por un motivo u otro se encuentren ms cercanos al testador, puedan
llegar a forzar y dirigir su voluntad casi que ste ni se d cuenta, llegando pues a excluir
parcialmente u totalmente otros familiares que, aun sin estar tan cercanos, no mereceran
desde luego un tratamiento de este tipo. Es tambin en este tipo de consideraciones se
fundamenta ese grado de "herencia forzosa" o legtima, tan tradicional en nuestras
sociedades del "civil law".
Si se puede sin duda estar de acuerdo en la necesidad de la extensin de la libertad de
testar, no solamente por una genrica adecuacin a los tiempos que cambian o las ansias
de "modernidad", sino precisamente por el respeto ms elevado posible del principio
fundamental de la libertad tanto inter vivos como mortis causa por lo que concierne tambin
a la gestin del patrimonio de cada uno, no sera sin embargo aceptable eliminar de un
plumazo todo un sistema jurdico basado hasta ahora en la proteccin legitimaria de
determinados familiares cercanos. En la evolucin y perspectivas de la cuestin, el
legislador que quiera acometer una reforma de este tipo y de este calado debera prever
ciertas cautelas y salvaguardas reforzadas, precisamente para evitar los abusos que podran
llegar a desequilibrar la balanza en el sentido opuesto del actual: porque si llega a repugnar
al Derecho, a la sensibilidad social y hasta al sentido comn el hecho que un hijo
degenerado pueda heredar los bienes de un padre dejado en el abandono y en el desprecio,
47
tampoco sera muy de recibo dar lugar a algo como una "feria de las herencias" con la caza
abierta al mejor testamento para el mejor postor.
En suma, no parecen muy convincentes ni convenientes las propuestas de cambios
demasiado radicales en formas y tiempos: por el contrario, sera necesario mantener cierta
coherencia y continuidad con el derecho histrico espaol (y de nuestro entorno ms
cercano) en tema de sucesiones. Y en caso de cambios, dicha reforma debera ser no
solamente gradual, compartida, clara y bien estructurada, sino que adems debera tener
vocacin de estabilidad, ya que en un tema tan delicado y sensible para el conjunto de la
ciudadana no deberan hacerse cambios y vaivenes con demasiada frecuencia. Estas son
las ideas en la base de la "propuesta de sntesis" presentada en la anterior seccin 4 de
este Trabajo.
La complejidad del tema podra explicar en buena parte cierta reticencia, o ms bien
prudencia por parte del legislador, de cara a reformas de este tipo (ms all de las "tpicas"
inercias de los procesos polticos y legislativos, en Espaa y no solamente por supuesto). Es
posible que en los prximos aos sea posible encontrar nuevas legislaciones nacionales en
desarrollo que tengan en cuenta los aspectos mencionados, y otros, con la idea
precisamente que el Derecho sea capaz de responder adecuadamente a las evoluciones
sociales y econmicas del presente y del futuro.
Y todo esto, sin olvidar el desafo que representa el cuadro cambiante de referencia en el
mbito de la Unin Europea, a la espera de comprobar el funcionamiento efectivo del
Reglamento de Sucesiones desde el 17 de agosto de 2015. No va a ser sencillo desde
luego, sin embargo podra ser una nueva oportunidad para avanzar (con oportuna
gradualidad) por el camino de una mayor compatibilidad, integracin y convergencia de los
ordenamientos jurdicos en materia de sucesiones en Europa, con las consiguientes
perspectivas interdisciplinarias de las relaciones entre Derecho Civil, Derecho Procesal y
Derecho Internacional Privado; y no descartando a priori cuanto menos en el medio-largo
plazo las posibilidades y operatividad de un sistema nico europeo.
48
Normativa y jurisprudencia citadas

Europa
o Reglamento (UE) No 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de julio de
2012 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecucin de las
resoluciones, a la aceptacin y la ejecucin de los documentos pblicos en materia de
sucesiones mortis causa y a la creacin de un certificado sucesorio europeo. Diario
Oficial de la Unin Europea (DOUE) L 201, 27.7.2012.
o Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Seccin Cuarta, fecha: 13 de
julio de 2004; caso: Pla y Puncernau contra Andorra; demanda nm. 69498/01.
Espaa
o Constitucin Espaola. Boletn Oficial del Estado (BOE) nm. 311 de 29/12/1978.
o Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Cdigo Civil. Boletn Oficial
del Estado (BOE) nm. 206 de 25/07/1889.
o Sentencia n 9/2010 del Tribunal Constitucional, Sala Primera, fecha: 27 de abril de
2010; recurso de amparo nm. 1026-2004. Boletn Oficial del Estado (BOE) nm. 129
de 27/05/2010.
o Sentencia n 838/2013 del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, fecha: 17/01/2014;
recurso n 731/2011; ponente: Francisco Javier Ordua Moreno.
Italia
o Costituzione della Repubblica Italiana. Gazzetta Ufficiale (GU) n. 298, edizione
straordinaria, del 27 dicembre 1948 e n. 2 del 3 gennaio 1948.
o Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 262 - Approvazione del testo del Codice Civile.
Gazzetta Ufficiale (GU) n. 79, edizione straordinaria, del 4 aprile 1942.
o Regio Decreto 30 marzo 1942, n. 318 - Disposizioni per l'attuazione del Codice Civile e
disposizioni transitorie. Gazzetta Ufficiale (GU) n. 91 del 17 aprile 1942.
o Sentenza della Corte di Cassazione, Sezione II Civile, del 20 giugno 1967, n. 1458.
o Sentenza della Corte di Cassazione, Sezione II Civile, del 25 maggio 2012, n. 8352.
49
Referencias bibliogrficas y otras

A continuacin se presenta un conjunto de referencias de obras didcticas y doctrinales,
trabajos acadmicos, artculos doctrinales y noticias, pginas web y eventos de especial
inters para el tema tratado y que se han tenido en cuenta y consultado en el desarrollo del
presente Trabajo Fin de Grado. Las mismas tambin se ofrecen como instrumentos para
ulteriores profundizaciones del tema.
Obras didcticas y doctrinales
[1] ABARCA JUNCO, Ana Paloma (Directora): Derecho Internacional Privado. UNED, Madrid
2013.
[2] LVAREZ TORN, Mara: La autoridad competente en materia de sucesiones
internacionales: el nuevo Reglamento de la UE. Marcial Pons, Madrid 2013.
[3] ANDERSON, Miriam; ARROYO I AMAYUELAS, Esther (Editors): The Law of Succession:
Testamentary Freedom. Europa Law Publishing, Groningen 2011.
[4] BARRIO GALLARDO, Aurelio: El largo camino hacia la libertad de testar. De la legtima al
derecho sucesorio de alimentos. Dykinson, Madrid 2012. Resea bibliogrfica de
RODRGUEZ-ROSADO, Bruno, en ADC - Anuario de Derecho Civil, tomo LXVI, fasc. III,
2013, pp. 1399-1401.
[5] DAZ-AMBRONA BARDAJ, Ma Dolores (Directora): Derecho Civil de la Unin Europea.
COLEX, Madrid 2012.
[6] GARCA RUBIO, Mara de la Paz y TORRES GARCA, Teodora Felipa: La libertad de testar. El
principio de igualdad, la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad
en el derecho de sucesiones. Fundacin Coloquio Jurdico Europeo, Madrid 2014.
[7] LASARTE LVAREZ, Carlos: Principios de derecho civil. VII - Derecho de sucesiones.
Marcial Pons, Madrid 2014.
[8] LECHNER, Kurt: Regulation (EU) No 650/2012 in matters of succession and the creation of
a European Certificate of Succession - Detailed analysis. European Parliament,
Directorate-General for Internal Policies, Policy Department C: Citizens' Rights and
Constitutional Affairs, Legal and Parliamentary Affairs, Brussels 2015.
Trabajos acadmicos
[9] GALN MORENO, Alejandra: Libertad de testar. Trabajo Fin de Grado, Universidad de La
Rioja, 2013.
[10] MOGAVERO, Giorgia Maria: Autonomia testamentaria e tutela dei legittimari. Dottorato di
ricerca "Il diritto dei contratti", Universit degli Studi di Cagliari, 2010.
50
Artculos doctrinales y noticias

[11] ALBERTAZZI, Luca e VARRASI, Gabriele: "La diseredazione", en BusinessJus, 4-15, 2012,
pp. 1-14.
[12] ASCIONE, Alberto: "Autonomia testamentaria e libert individuali del successore", en
Comparazione e diritto civile, luglio 2010, pp. 1-22.
[13] BLANCO-MORALES LIMONES, Pilar y BALMORI, Ana Luisa: "Las sucesiones internacionales
y su rgimen jurdico", en Jurismat - Revista Jurdica do Instituto Superior Manuel
Teixeira Gomes, Portimo, n 2, 2013, pp. 33-69.
[14] CAROL ROSS, Fernando: "Reflexiones sobre la libertad de testar y la STEDH de 13 de
julio de 2004", en RDUNED - Revista de Derecho UNED, nm. 12, 2013, pp. 129-158.
[15] DE ALMANSA MORENO-BARREDA, Luis Javier: "Debe introducirse en el Derecho Civil
Comn la 'falta de relacin familiar' como causa para desheredar a los hijos y otros
descendientes?", en Aletheia - Cuadernos crticos del Derecho, nmero 1, 2012, pp. 2637.
[16] DELGADO ECHEVERRA, Jess: "El fundamento constitucional de la facultad de disponer
para despus de la muerte", en Diario La Ley, N 7675, Seccin Tribuna, 2011.
[17] DAZ GUIJARRO, Raquel: "Por qu est prohibido desheredar a un hijo", en Cinco Das,
14 de abril de 2014.
[18] FERNNDEZ BARREIRO, Alejandrino: "Libertad testamentaria y sistema de legtimas: un
anlisis desde la experiencia jurdico-cultural romana", en AFDUDC - Anuario da
Facultade de Dereito da Universidade da Corua, n. 10, 2006, pp. 279-302.
[19] FERNNDEZ-HIERRO, Mara y FERNNDEZ-HIERRO, Marta: "Panorama legislativo actual de
la libertad de testar", en Boletn JADO de la Academia Vasca de Derecho, Bilbao, ao
VIII, n 19, mayo 2010, pp. 17-80.
[20] GIL, Ivn: "'Parasos hereditarios': una norma de la UE autoriza a desheredar a los
hijos", en El Confidencial, 11 de septiembre de 2013.
[21] GOSLVEZ, Patricia: "Desheredar, misin imposible", en El Pas - Sociedad, 31 de agosto
de 2014.
[22] HERTEL, Christian: "Comparative law. Legal Systems of the world - an overview" /
"Sistemas y familias jurdicas del mundo", en Notarius International - Journal of the
International Union of Latin Notaries (UILN), 1-2/2009, pp. 128-141 / 185-200.
[23] LAFUENTE SNCHEZ, Ral: "Hacia un sistema unitario europeo en materia de ley
aplicable a las sucesiones internacionales", en CDT - Cuadernos de Derecho
Transnacional de la Universidad Carlos III de Madrid, octubre 2013, vol. 5, n 2, pp. 350370.
51
[24] LAZZARO, Carmine: "L'obsolescenza assiologica della successione necessaria", en

Comparazione e diritto civile, luglio 2013, pp. 1-23.
[25] LAZZARO, Carmine: "La nuova frontiera della diseredazione", en Comparazione e diritto
civile, luglio 2014, pp. 1-14.
[26] MAGARIOS BLANCO, Victorio: "Desheredacin y libertad de testar", en El Mundo, 2 de
septiembre de 2014.
[27] MIQUEL GONZLEZ, Jos Mara: "Notas sobre 'La voluntad del testador'", en Revista
Jurdica de la Universidad Autnoma de Madrid, n. 6, 2002, pp. 153-190.
[28] PACHECO CABALLERO, Francisco Luis: "Derecho histrico y Codificacin. El derecho
sucesorio", en AHDE - Anuario de Historia del Derecho Espaol, tomo LXXXII, 2012, pp.
113-147.
[29] PARRA, Ma ngeles: "Legtimas, libertad de testar y transmisin de un patrimonio", en
AFDUDC - Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Corua, n. 13, 2009,
pp. 481-554.
[30] RIPOLL SOLER, Antonio: "Ley aplicable a testamentos otorgados antes RE 650/2012", en
El Blog del Notario, 12 noviembre 2014.
[31] RODRGUEZ-URIA SUREZ, Isabel: "La ley aplicable a las sucesiones mortis causa en el
Reglamento (UE) 650/2012, en InDret - Revista para el anlisis del Derecho, n. 2/2013
(abril 2013), pp. 1-58.
[32] ROSALES DE SALAMANCA RODRGUEZ, Francisco: "La desheredacin", en Notara
Francisco Rosales de Salamanca Rodrguez, 10 de febrero de 2014.
[33] RUIZ ROBLEDO, Agustn: "Modernizar la regulacin de las herencias", en El Pas, 10 de
septiembre de 2014.
[34] SNCHEZ-ROS GMEZ, Jos Mara: "La libertad de testar y la supresin de las legtimas.
Apuntes de Derecho de Sucesiones", en Notaria de Nervin, 15 de septiembre de 2014.
[35] SCALISI, Manuela: "Clausola di diseredazione e profili di modernit", en Consiglio
Nazionale del Notariato - Commissione Studi Civilistici, Studio n. 339-2012/C, 20
septiembre de 2012, pp. 1-25.
[36] VAQUER ALOY, Antoni: "Libertad de disponer y testador vulnerable", en Estudios de
derecho civil en homenaje al profesor Joaqun Jos Rams Albesa, Dykinson 2013, p.
1767-1778.
Pginas web
[37] Comparazione e diritto civile: http://www.comparazionedirittocivile.it
[38] Consiglio Nazionale del Notariato: http://www.notariato.it
[39] Libertad de testar: http://www.libertaddetestar.com/
52
[40] Notarios y Registradores: http://www.notariosyregistradores.com

[41] Portal Europeo de e-Justicia - Sucesiones:
https://e-justice.europa.eu/content_successions-166-es.do
[42] REDCompara: http://redcompara.com
[43] Successione & Testamento: http://www.successione-testamento.it
[44] Successions in Europe: http://www.successions-europe.eu/
[45] WikiJus Diritto Civile: http://www.e-glossa.it
Eventos
[46] "Familia y herencia: libertad testamentaria versus sucesin forzosa" y "Libertad de testar
y gravamen de la legtima en favor de los discapacitados" en el Curso de extensin
universitaria "La proteccin de los mayores: polticas sociales y solidaridad familiar"
(UNED), Zamora 18-19 abril de 2012.
[47] "Libertad de testar: derecho de alimentos versus legtima", en el Congreso internacional:
Constitucin y Derecho de Familia (UNED, IDADFE), Madrid 25-27 septiembre 2013.
[48] "Libertad de testar: el principio de igualdad, la dignidad de la persona y el libre
desarrollo de la personalidad". Seminario de la Fundacin Coloquio Jurdico Europeo,
Madrid 13 de febrero 2014, en ADC - Anuario de Derecho Civil, tomo LXVII, fasc. II,
2014, pp. 599-604.
[49] "La libertad de testar. Hacia una solucin justa y equilibrada". Seminario de la
Asociacin Joaqun Costa, Madrid 7-8 de junio de 2014, en El Notario del Siglo XXI, n
57, septiembre-octubre 2014.
[50] "Legtima versus libertad de testar". Congreso internacional: nuevas orientaciones del
Derecho Civil en Europa (Universidad Rey Juan Carlos, Consejo General del Notariado),
Madrid 20-21 de noviembre de 2014.
53
Anexos I - VI
Anexo I: Tabla de trminos de Derecho de sucesiones
La tabla siguiente presenta una recopilacin de los principales trminos legales usados en el
Derecho de sucesiones, en castellano, en italiano y en ingls (britnico/norteamericano).
Castellano
Ascendentes
Autonoma de la voluntad
Beneficiario
Bienes / Caudal hereditario
Causante
Cnyuge viudo
Derecho comparado
Derecho de sucesiones
Derechos hereditarios
Descendentes
Desheredacin
Disposiciones legales
Disposiciones testamentarias
Doctrina (legal)
Grado
Heredero
Heredero forzoso
Herencia
Hija / Hijo / Hijos
Incapacidad
Indignidad
Juez
Jurisdiccin
Jurisprudencia
Legado
Legatario
Ley
Libertad de testar
Lnea
Madre / Padre / Padres
Notario
Obligaciones
Italiano
Ascendenti
Autonomia della volont
Beneficiario
Beni / Asse ereditario
Defunto
Coniuge vedovo
Diritto comparato
Diritto successorio
Diritti ereditari
Discendenti
Diseredazione
Disposizioni legali
Disposizioni testamentarie
Dottrina (legale)
Grado
Erede
Erede necessario
Eredit
Figlia / Figlio / Figli
Incapacit
Indegnit
Giudice
Giurisdizione
Giurisprudenza
Legato / Lascito
Legatario
Legge
Libert testamentaria
Linea
Madre / Padre / Genitori
Notaio
Obblighi
Ingls
Ascendants
Will autonomy
Beneficiary
Inheritance estate / property
Deceased
Widowed spouse
Comparative law
Succession law
Inheritance rights
Descendants
Disinheritance
Legal provisions
Provisions / Dispositions
(Legal) doctrine
Degree
Heir / Inheritor
Compulsory heir / Heir-at-law
Inheritance / Heritage / Estate
Daughter / Son / Children
Incapacity
Unworthiness
Judge
Jurisdiction
Case law
Legacy
Legatee / Devisee
Law / Act
Testamentary freedom
Line
Mother / Father / Parents
Notary (Public)
Obligations
54
Castellano
Ordenamiento jurdico
Parentesco
Pariente
Parte de libre disposicin
(Parte) legtima
Pretericin
Propiedad
Renuncia a la sucesin
Residencia habitual
Sucesin forzosa
Sucesin intestada
Sucesin testamentaria
Testador / Testadora
Testamento
Testigo
(ltima) voluntad del testador
Usufructo
Voluntad testamentaria
Italiano
Ordinamento giuridico
Parentela
Parente
Quota disponibile
(Quota di) legittima
Preterizione
Propriet
Rinuncia alleredit
Residenza abituale
Successione necessaria
Successione intestata
Successione testamentaria
Testatore / Testatrice
Testamento
Testimone
(Ultima) volont del testatore
Usufrutto
Volont testamentaria
Ingls
Legal system
Kinship
Next-of-kin / Relative
Freely disposable share
Compulsory share / portion
Preterition
Property
Waiver to succession
Habitual residence
Compulsory / Legal succession
Intestate succession
Testamentary succession
Testator / Testatrix
Testament / (Last) Will
Witness
(Last) Will of the Testator
Usufruct
Testamentary disposition
55
Anexo II: Causas de indignidad y desheredacin en Espaa y en Italia

En el Cdigo Civil espaol, el artculo 756 determina los "incapaces de suceder por causa
de indignidad" y los artculos 852, 853, 854 y 855 establecen las "justas causas" para
desheredar a los hijos y descendientes, a los padres y descendientes, y al cnyuge,
respectivamente, haciendo adems referencia al propio artculo 756.
En el "Codice Civile" italiano, los "casos de indignidad" se definen en el artculo 463, sin
distinciones. No se prev expresamente la desheredacin salvo en el caso del artculo 448bis, segn el cual los hijos pueden excluir de la sucesin al padre cuya responsabilidad
parental (patria potestad) haya sido declarada decada por el Juez segn el artculo 330.
Sucesibles
Todos
(comunes)
Espaa
Italia
1) El que fuere condenado en juicio por haber atentado

contra la vida del testador, de su cnyuge,
descendientes o ascendientes. Si el ofensor fuere
heredero forzoso, perder su derecho a la legtima.
1) El que haya voluntariamente matado o

intentado matar la persona de cuya sucesin
se trata, o el cnyuge; o un descendiente, o
un ascendente de la misma, siempre que no
concurra alguna de las causas que excluyen
la punibilidad segn la ley penal.
2) El que hubiese acusado al testador de delito al que

la Ley seale pena no inferior a la de presidio o prisin
mayor, cuando la acusacin sea declarada calumniosa.
3) El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al
testador a hacer testamento o a cambiarlo.
4) El que por iguales medios impidiere a otro hacer
testamento, o revocar el que tuviese hecho, o
suplantare, ocultare o alterare otro posterior.
Las comunes 1), 2), 3), 4) y:
Hijos y
descendientes
5) Haber negado, sin motivo legtimo, los alimentos al

padre o ascendiente que le deshereda.
6) Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente
de palabra.
Las comunes 1), 2), 3), 4) y:
5) Los padres que abandonaren, prostituyeren o
corrompieren a sus hijos.
Padres y
ascendientes
6) Haber perdido la patria potestad por las causas

expresadas en el artculo 170.
7) Haber negado los alimentos a sus hijos o
descendientes sin motivo legtimo.
3) El que haya denunciado una de esas

personas por un delito punible con cadena
perpetua o con prisin por un tiempo no
inferior a tres aos, si la denuncia se
declarara calumniosa en el juicio penal, o
que haya testimoniado contra esas personas
imputadas por los mencionados delitos, si el
testimonio se haya declarado falso en el
juicio penal.
4) El que, habiendo decado de la patria
potestad con respecto a la persona de cuya
sucesin se trata segn el artculo 330, no
haya sido reintegrado en la potestad en la
fecha de apertura de la misma sucesin.
5) El que haya inducido con dolo o violencia
a la persona, de cuya sucesin se trata, a
otorgar, revocar o cambiar el testamento, o
lo haya impedido.
8) Haber atentado uno de los padres contra la vida del

otro, si no hubiere habido entre ellos reconciliacin.
6) El que haya destruido, ocultado o alterado

el testamento segn el cual la sucesin
hubiera sido regulada.
Las comunes 1), 2), 3), 4) y:
7) El que haya redactado un testamento

falso o hiciera uso consciente del mismo.
5) Haber incumplido grave o reiteradamente los

deberes conyugales.
Cnyuge
2) El que haya cometido, en dao de esas

personas, un hecho al cual la ley declara
aplicables las disposiciones sobre homicidio.
6) Las que dan lugar a la prdida de la patria potestad,

conforme el artculo 170.
7) Haber negado alimentos a los hijos o al otro
cnyuge.
8) Haber atentado contra la vida del cnyuge testador,
si no hubiere mediado reconciliacin.
56
Anexo III: Sucesin legtima y herederos legitimarios en Espaa

Las disposiciones sobre la sucesin legtima y los herederos legitimarios en el ordenamiento
espaol se incluyen en el Cdigo Civil, artculos 806 ss. (sucesin testada) y 912 ss.
(sucesin intestada).
Si el causante deja
Cuotas legitimaria y
disponible (testada)
Cuotas de bienes
hereditarios (intestada)
los hijos y descendientes
2/3 legtima a los hijos (1/3
1/1 a los hijos
(sin cnyuge)
estricta y 1/3 mejora) y 1/3
los hijos y descendientes
libre disposicin
2/3 legtima a los hijos (1/3
1/1 a los hijos, 1/3 usufructo
y el cnyuge
estricta y 1/3 mejora) y 1/3
al cnyuge
libre disposicin; 1/3 mejora

los padres y ascendientes
usufructo al cnyuge
1/2 legtima a los padres, 1/2
(sin hijos y descendientes,
libre disposicin
sin cnyuge)
los padres y ascendientes
1/3 legtima a los padres, 2/3
1/1 a los padres, 1/2
y el cnyuge (sin hijos y
libre disposicin, 1/2
usufructo al cnyuge
descendientes)
slo el cnyuge (sin
usufructo al cnyuge
1/1 libre disposicin, 2/3
1/1 al cnyuge
descendientes ni
usufructo al cnyuge
1/1 a los padres
ascendientes)
los hermanos e hijos de
1/1 a los hermanos e hijos de
hermanos (sin descendientes
hermanos
ni ascendientes, sin
cnyuge)
otros parientes (sin
1/1 a los colaterales hasta el
descendientes ni
cuarto grado
ascendientes, sin cnyuge,

sin hermanos ni hijos de
hermanos)
57
Anexo IV: Sucesin legtima y herederos legitimarios en Italia

Las disposiciones sobre la sucesin legtima y los herederos legitimarios en el ordenamiento
italiano se incluyen en el "Codice Civile", artculos 536 ss. (cuotas legitimaria y disponible en
la sucesin testada) y 565 ss. (cuotas de bienes hereditarios en la sucesin intestada).
Si el causante deja
Cuotas legitimaria y
disponible (testada)
Cuotas de bienes
hereditarios (intestada)
slo el cnyuge sin otros
1/2 legtima al cnyuge y 1/2
1/1 al cnyuge
herederos
el cnyuge y un hijo
disponible
1/3 legtima al cnyuge, 1/3
1/2 al cnyuge y 1/2 al hijo
legtima al hijo y 1/3

el cnyuge y dos o ms
disponible
1/3 al cnyuge y 2/3 a los
hijos
legtima a los hijos y 1/4
hijos
el cnyuge y ascendentes
disponible
2/3 al cnyuge y 1/3 a los
o hermanos (sin hijos)
legtima a los ascendentes o
ascendentes o hermanos
slo el hijo (sin cnyuge)
hermanos y 1/4 disponible

1/2 legtima al hijo y 1/2
1/1 al hijo
slo dos o ms hijos (sin
disponible
2/3 legtima a los hijos y 1/3
1/1 a los hijos
cnyuge)
slo ascendentes
disponible
1/3 legtima a los
1/2 a los paternos y 1/2 a los
ascendentes y 2/3 disponible

slo hermanos
maternos
1/1 en partes iguales, la
slo ascendentes y
mitad para los "unilaterales"

(ver art. 571 CC)
hermanos
otros parientes
el cnyuge separado
(ver art. 572 CC)

(ver art. 585 CC)
Segn "addebito" (ver art.

548 CC)
(elaboracin desde "Consiglio Nazionale del Notariato" [38])

Anexo V: Representacin grfica del sistema de cuotas hereditarias en Espaa actual
y propuesta de modificacin
58
En referencia a la propuesta formulada en la seccin 4 de este Trabajo, se representan

grficamente la situacin actual del sistema legitimario en el Derecho espaol, y un posible
nuevo sistema.
Situacin actual: sistema de "tercios" equitativos
Propuesta de modificacin: sistema de "cuartos" reforzados
59
Anexo VI: Estructura bsica del Reglamento Europeo de Sucesiones

La estructura bsica del Reglamento (UE) N 650/2012 en materia de sucesiones mortis
causa se representa a continuacin, en los aspectos ms directamente relacionados con las
posibilidades de ejercicio de la autonoma de la voluntad por parte del causante: la
determinacin de la competencia jurdica internacional y de la ley aplicable a la sucesin.
60

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GRADO EN DERECHO

TRABAJO FIN DE GRADO

Universidad Nacional de Educacin a Distancia (UNED)

Alumno autor: Mario GABRIELLI COSSELLU (C. A. Bruselas)

66024083 Lnea: Derecho Civil: Personas, contratacin, familia y sucesiones

Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar

66024083 Lnea: Derecho Civil: Personas, contratacin, familia y sucesiones

Y por supuesto, a mi Alicia, "colaboradora necesaria" siempre y en todo caso, sin

Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar

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carcter derogatorio o de atenuacin de la autonoma de la voluntad del Derecho de familia,

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buscar, recopilar y analizar los ms significativos contenidos y referencias acerca de la

sobre la base de las etapas anteriores, la elaboracin personal de ideas, opiniones y

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2. La libertad de testar en Espaa y en Italia: referencias y debates

Pginas 447-448; 531-535.

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2.1.1. Legislacin y jurisprudencia

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- la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo STS 838/2013, de 17 de enero de

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LASARTE LVAREZ [7] en su obra de referencia sobre el Derecho Civil y el Derecho de

Mario GABRIELLI COSSELLU: La libertad de testar

66024083 Lnea: Derecho Civil: Personas, contratacin, familia y sucesiones

"La libertad testamentaria, siendo tendencialmente omnmoda, debe respetar, sin

Pginas 483-579 y 593-596.

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modernice la trasnochada regulacin de la herencia", considerando "desproporcionadas" y

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resulta incoherente el mantenimiento de un sistema hereditario basado en vinculaciones

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