SOBRE EL TITULO PRELIMINAR

PROLOGO
QUISE SER FIEL AL TEXTO ITALIANO de Leonardo; porque, a veces,
en la traduccin, se pierde la energa de la versin original. En un mal
intento de transformar al castellano actual esta redaccin toscana del 150O,
lo que el genio de todos los tiempos dijo era lo siguiente:

La experiencia, intrprete entre la artificiosa naturaleza y la humana

especie, nos ensea lo que de esa naturaleza es usado por los mortales por
necesidad impuesta; no se puede obrar de otra forma, ms lo que la razn,
su timn, al obrar ensee.

El Ttulo Preliminar del Cdigo Civil contiene una serie de principios

que todo operador jurdico necesita conocer para poder interpretar los
modelos jurdicos circulantes no solo en el Cdigo Civil sino en la
generalidad

de

todo

ordenamiento

jurdico.

El

propsito

de

esta

investigacin es desarrollar dichos principios no solo desde un punto de

vista doctrinario, en el cual ya han habido valiosas publicaciones en nuestro
medio, sino, tambin, desde la perspectiva de otras legislaciones y de la
jurisprudencia. Para tal efecto, este trabajo ha sido dividido en diez
captulos, cada uno de los cuales se refiere a un artculo del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil. Finalmente, esta obra pretende, con algunas
reflexiones, proponer una nueva normativa del mismo.

En el primer captulo, referido a la cesacin de los efectos

jurdicos de las normas legales, se propone un nuevo concepto de fuentes
de derecho y se analiza sistemticamente el artculo 1; en el segundo

captulo, relativo al principio del abuso de derecho, se hace una distincin

entre derecho responsabilidad civil y abuso de derecho-ineficacia; en el
tercer captulo, atinente al derecho transitorio, merecen particular atencin
las excepciones al principio de la irretroactividad de las leyes, vale decir, los
supuestos de retroactividad tcita; en el cuarto captulo, dedicado al
ordenamiento jurdico y su capacidad de respuesta, aliado del argumento
analgico, se desarrollan otros catorce tipos de argumentacin jurdica; en
el quinto captulo, sobre autonoma privada, se propone la supresin del
concepto de buenas costumbres, por cuanto queda incluido en e! orden
pblico; en e! sexto captulo, concerniente al legtimo inters, se pretende
aclarar la confusin de categoras procesales y materiales, y delinear la
propia autonoma conceptual de esta situacin jurdica; en e! captulo
stimo, titulado "Sobre la interpretacin y el espejismo de la claridad", se
hace un recorrido por los postulados de las escuelas exegtica, histrica, de
la jurisprudencia de los conceptos y sincrtica, para ser validados con la
jurisprudencia nacional; en e! captulo octavo, referido a los principios del
derecho, se observa cmo los operadores jurdicos utilizan y manipulan los
mismos; en el captulo noveno, relativo al principio de supletoriedad de!
Cdigo Civil, se hace un recorrido por las vicisitudes histricas por las cuales
ha pasado el Derecho Civil hasta llegar a su situacin actual; y, en el
captulo dcimo, sobre dacin de cuentas al Congreso, se distingue esta
obligacin del derecho de iniciativa legislativa, que, con frecuencia, se suele
confundir con el primero.

Cuando uno analiza sistemticamente esta parte del Cdigo

Civil, es ineludible constatar que e! sombrero resulta muy grande para la
cabeza en la cual se quiere poner. En efecto, se cuenta con principios
procesales y tambin con principios comunes a otras disciplinas distintas del
Derecho Civil. Y, si analizamos otros cuerpos legislativos, como la
Constitucin, comprobamos que hay una duplicidad de regulacin de no
pocos principios. El cuadro que se adjunta detalla con mayor precisin estas
afirmaciones.

Este cuadro permite constatar que hay, por citar algunos, principios que se
encuentran mejor regulados en otros cuerpos normativos, como el caso del
Cdigo Procesal Civil o ciertas leyes especiales; principios que encuentran
reconocimiento constitucional, incluso, en algunos casos, de una manera
ms completa; y principios que estn ya regulados, adems, en el mismo
texto del Cdigo Civil.
La pregunta surge inmediatamente: es necesario un Ttulo Preliminar en el
Cdigo Civil? Si hacemos un poco de legislacin comparada, observamos
que el Cdigo Civil alemn (BGB) y el brasileo no tienen un Ttulo
Preliminar; pero s una Ley de Introduccin -aunque, en verdad, en la
experiencia alemana sirvi para regular la entrada en vigor del BGB
(contena,

principalmente,

normas

de

derecho

transitorio)

y, en

la

experiencia brasilea, no solo regula normas de derecho transitorio, sino

que incluye principios tpicos de un Ttulo Preliminar-. Con cargo a
desarrollado de una manera ms detallada en el comentario de cada uno de
los artculos del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil Peruano y a precisado en
la parte conclusiva, creo que la respuesta a la pregunta planteada es
afirmativa.

Sin embargo, es importante replantear los principios contenidos en el

mismo, ya que deben limitarse a regular las relaciones y situaciones
jurdicas propias del Derecho Civil, sin invadir otras disciplinas. Este
redimensionamiento del Ttulo Preliminar es una consecuencia del mismo
fenmeno a propsito del, tambin denominado, derecho comn.
Este es el momento para expresar mi agradecimiento a los profesores
Manuel de la Puente y Lavalle, Guillermo Lohmann Luca de Tena, Marcial
Rubio Correa y Roberto Mc Lean Ugarteche, quienes, con sus aportes y
sugerencias, han generado un "insumo" importante en la realizacin de este
trabajo. Tambin quiero extender este agradecimiento a mis alumnos de las
Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, de

la Pontificia Universidad Catlica del Per y de la Universidad de Lima,

quienes desde hace quince aos, con sus preguntas e inquietudes, han
hecho que "afine" conceptos y, en no pocos casos, que cambie posiciones y
pareceres en el curso de "Derecho Civil 1".

Lima, diciembre de 2001.

INTRODUCCIN

Si bien es cierto que el nacimiento de una ley est

dado con su promulgacin, la extincin de la misma, a diferencia de lo que
comnmente se cree, no est dada (solo) con su derogacin por otra ley, tal
como lo hara suponer el primer prrafo del artculo 1 del Ttulo Preliminar
del Cdigo Civil. (1) En efecto, existen otros supuestos, distintos de la
derogacin, que cesan (o alteran) la vigencia de las leyes. Antes de
desarrollar

los

conceptos

de

abrogacin,

derogacin, modificacin

suspensin de los efectos jurdicos de las leyes, pretendo definir estas

ltimas y sus sentidos. Luego de desarrollar los supuestos de extincin y
modificacin de la vigencia y los efectos jurdicos de las leyes, har un
recorrido jurisprudencial de la interpretacin y aplicacin que hacen los
operadores jurdicos nacionales del artculo 1 del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil peruano.

1. La ley y su relacin con el concepto de fuente de derecho. Sentidos y

perfiles

Para autorizada doctrina espaola, la leyes "el mandato jurdico escrito y

procedente

de

los

rganos

legislativos

competentes",

(2)

cuyas

caractersticas son las siguientes: (3)

a. es una norma de carcter general formulada abstractamente;
b. es escrita;
c. ha de ser publicada; y
d. nace dentro del cumplimiento de cierta formalidad. (4)
Si bien la leyes "una norma escrita, promulgada por el Estado", (5)

Si bien la leyes son "una norma escrita, promulgada por el Estado", la

legislacin es "la actividad de ciertos rganos especializados, encaminada
concientemente hacia el establecimiento de las normas jurdicas". (6)
Tradicionalmente se ha sostenido que la leyes el ius scriptum (7) por
excelencia y con ello se ha pretendido zanjar la diferencia existente con la
costumbre. Creo que es necesario replantear esta posicin haciendo una
diferenciacin de carcter sustantivo entre las distintas normas jurdicas y,
para ello, necesitamos remontamos al concepto de fuentes de derecho.

1.1. Fuentes del derecho

Resulta forzoso, en materia de fuentes del derecho, referirse a aquella
doctrina francesa (que ha devenido en clsica) que reaccion en contra del

mtodo jurdico que exageraba el elemento legal y propuso como fuentes

formales la ley escrita, la costumbre, la tradicin y la autoridad. (8)
de hechos que revela un sentimiento jurdico", 9 se concreta en una
sucesin de actos repetidos que devienen en una prctica constante referida
a una relacin de la vida social. La costumbre requiere de un elemento
material y de otro psicolgico: el primero es un elemento fctico, por cuanto
es un substratum necesario; yel segundo es un elemento subjetivo, dado
que la costumbre, como fuente de derecho, necesita un carcter de
obligatoriedad (opinio jurs seu necessitatis), de modo que pueda imponer
una sancin a quien la incumpla 10. Dentro de esta corriente, se sostiene
que las legislaciones escri tas consagran "las costumbres buenas y loables y
repudian formalmente aquellas seriamente contrarias a la razn o a la
moral". 1 I
La costumbre, frente a la ley, puede ser complementaria (praeter legem) ,
vale decir, colma las lagunas en los casos no previstos por el texto legal o
precisa sus sentidos, o contraria a lo establecido por ley (contra legem); 12
pero, partiendo de la preeminencia del derecho escrito (rectius: ley) sobre
el derecho consuetudinario, se admite el primer tipo de costumbre, mas no
el segundo.I3
Dentro de la denominacin genrica de autoridad, se considera tanto la
doctrina como la jurisprudencia. 14 Cuando la autoridad es antigua y de
prestigio, recibe la categora de tradicin. 15 Se afirma que las autoridades
doctrinarias,

cuando

estudian

un

aspecto

determinado

del

derecho

(communis opino doctorum), 16 as como los precedentes judiciales -sobre

todo si se forman en un sentido determinado en una serie constante de
decisiones uniformes- adquieren, dentro del espritu del legislador, una
autoridad considerable. 17 La jurisprudencia, por su parte, se configura en
una suerte de "costumbre sui gneris"18 que contribuye a la formacin de
elementos productores de nuevas reglas jurdicas. 19
Sobre esta base cultural, tradicionalmente se ha entendido y clasificado las
fuentes del derecho como fuentes materiales, entendidas como "todos los

factores y circunstancias que provocan la aparicin y determinan el los

factores y circunstancias que provocan la aparicin y determinan el
contenido de las normas jurdicas,,2o y como fuentes formales, vale decir,
"la manifestacin exterior de una voluntad dispuesta a crear el derecho, a
dar el nacimiento a una nueva forma jurdica".21 Se dice, adems, que por
medio de las fuentes formales o de cognicin "se conoce"22 el derech\?o
Una importante doctrina iusfilosfica brasilea ha observado qu~ "la vetusta
distincin entre fuente formal y fuente material del derecho ha sido origen
de grandes equvocos en el mbito de la Ciencia Jurdica".23 Las fuentes del
derecho son definidas como "los procesos o medios en virtud de los cuales
las normas jurdicas se positivizan con fuerza legtima obligatoria, esto es,
con vigencia y eficacia". 24 Pero, "[...] para que se pueda hablar de fuente
de derecho, de fuente de normas obligatorias dotadas de vigencia y
eficacia, es preciso un poder capaz de especificar el contenido de lo debido
y exigir su cumplimiento sin que sea indispensable la aplicacin de la
sancin penal. As, pues, toda fuente de derecho implica una estructura de
poder, pues la gnesis de cualquier regla de derecho (nomognesis jurdica)
solo ocurre en virtud de la interferencia de un centro de poder que, ante un
complejo de hechos y valores, opta por la solucin normativa".25
El problema de las fuentes del derecho se confunde con el de las formas de
produccin de las normas de derecho genricas o no, pero vigentes y
eficaces. As, una doctrina espaola sostiene que son fuen tes del derecho
las "formas de produccin o creacin de las normas jurdicas".26

Dentro de esta concepcin, que me permito llamar realeana, se proponen

cuatro fuentes del derecho:27

a) legales: expresin del Poder Legislativo;

b) jurisdiccionales: provenientes del Poder Judicial;

c) consuetudinarias: generadas por el poder social o "poder decisorio

annimo del pueblo";28 y
d) negociales: que surgen del poder negocial o de la autonoma de la volun
tad. 29
Al ser entendidas las fuentes del derecho como formas de produccin
de las normas jurdicas, la distincin entre ley y costumbre se hace ms
ntida. En efecto, mientras la ley proviene, en lnea de principio, del Poder
Legislativo; la costumbre surge del poder social. La ley tiene una fecha
cierta de inicio, trmino y extincin; la costumbre, no. La ley tiene un
carcter formal que se da con la promulgacin y la derogacin, situacin
que no se presenta con la costumbre. "En la vida de la norma legal, la
vigencia es el prius y la eficacia es posterius; en la regla consuetudinaria
sucede lo contrario, puesto que su vigencia fluye de su eficacia",30 entre
otras diferenciaciones.

1.2. Sentidos y jerarqua de la ley

Clsicamente se ha sostenido que "los autores hablan de dos clases de

leyes por razn de su contenido: las leyes materiales, que establecen
normas jurdicas, y las leyes fannales, que no crean derecho objetivo y solo
contienen actos concretos de administracin", 31
Sin embargo, es importante tener en cuenta que "la importancia prctica de
la distincin entre la ley material y la ley formal consiste principalmente en
que la ley formal, en cuanto es un acto administrativo, no puede lesionar un
derecho privado, Pero es de notar que prcticamente no pueden distinguirse
mediante una lnea precisa las dos especies de leyes. El mismo acto del
Poder Legislativo, que en ciertos aspectos es acto administrativo y, por lo

tanto, tiene la eficacia de ley formal, en otros aspectos puede contener

normas jurdicas y ser ley materiab,32

Bajo otra perspectiva, se afirma que "[. ..] desde un punto de vista material
o sustancial, ley es toda regla social obligatoria, emanada de autoridad
competente. Por consiguiente, no solo son leyes las que dicta el Poder
Legislativo, sino tambin la Constitucin, los decretos, las ordenanzas
municipales.
Desde un punto de vista formal, se llama ley a toda disposicin sancionada
por el Poder Legislativo, de acuerdo por el mecanismo constitucionaJ,>.33
Sistematizando

estas

clasificaciones,

entonces,

se

debe

distinguir:34

Atendiendo a la finalidad de las disposiciones legales: ley material: aquellos

preceptos imperativos y de carcter general; y ley formal: normas que
dictan un acto particular o gestin administrativa.
Segn los requisitos externos de su elaboracin:
ley material: emanada por un rgano estatal; y
ley formal: aquella norma que se ajuste a una solemnidad especial.
Como lo ha sostenido cierto sector de la doctrina nacional, la pirmide
jurdica nacional se divide en dos conceptos: categoras y grados. Las
primeras "expresan un gnero normativo que rene una condicin prelativa
de la que gozan determinados preceptos. Estos se ligan por caractersticas
comunes o afines"35 y los grados "exponen un escaln, graduacin o rango
existente entre las normas al interior de una categora". 3(, As, se propone
el siguiente esquema:37

I. Categora

Normas constitucionales y las normas con fuerza constitucional

1er Grado

- Constitucin

2do Grado

- Leyes constitucionales

3er Grado

- Tratados con habilitacin legislativa

II. Categora

Leyes y normas con fuerza o condicin de ley

1er Grado

- Leyes Orgnicas

2do Grado

- Leyes Ordinarias

3er Grado

- Leyes de Bases

4to Grado

- Leyes Generales

5to Grado

- Leyes de desarrollo constitucional

6to Grado

- Normas con fuerza de ley

Tratados
Decretos Legislativos
Resoluciones Legislativas Reglamento del

Congreso
Sentencias del Tribunal Constitucional
Decretos de Urgencia
Normas regionales de carcter regional

Ordenanzas municipales
7mo Grado

- Normas con condicin de ley

III. Categora

Decretos

1er Grado

- Convenios internacionales ejecutivos

2do Grado

- Decretos Supremos

3er Grado

- Edictos municipales

4to Grado

- Decretos de Alcalda

IV. Categora

Resoluciones

1er Grado

- Resoluciones Supremas

2do Grado

- Resoluciones Ministeriales

3er Grado

- Resoluciones de rganos autnomos no

descen tralizados

4to Grado
el sector pblico

- Resoluciones Vice Ministeriales o sus equivalentes en

5to Grado

- Resoluciones expedidas por los

responsables de los organismos pblicos

descentralizados
6to Grado

- Acuerdos municipales

7mo Grado

- Resoluciones municipales

8vo Grado

- Resoluciones de alcalda

9noGrado

- Resoluciones directoriales

V. Categora

Normas con inters de parte

1er Grado

- Ejecutorias supremas

2do Grado

- Resoluciones del Tribunal Constitucional

3er Grado

- Resoluciones deIJurado Nacional de Elecciones

4to Grado

- Resoluciones de los rganos de justicia

administrativa
5to Grado

- Acuerdos de sala plena de los rganos

jurisdiccionales
6to Grado

- Los convenios colectivos de trabajo

7mo Grado

- Los contratos
- Los testamentos

Mueve a comentario la inclusin de las denominadas nonnas con inters de

parte, entendidas como aquellas "decisiones del Estado surgidas a peticin
de los particulares o actos de estos sin intervencin estatal, que generan
derechos y deberes de carcter personaJ",38 Desde mi punto de vista, no
constituyen normas jurdicas (mucho menos, leyes) ni los actos jurdicos ni
las resoluciones individualmente consideradas. Ello, por carecer del requisito
de la eficacia social: no se debe olvidar que sus efectos son solo inter
partes.

1.3. Perfiles de la norma jurdica legislativa

Cuando se habla de la ley, generalmente se tienen en cuenta los efectos

jurdicos de la misma, sin percibir que la misma, al ser un objeto de la
realidad jurdica, tiene naturaleza tridimensional. 39 En efecto, aliado de su
perfil formal-normativo, segn el cual esta tiene vigencia, es decir, ha
cumplido con todos los requisitos formales y no contraviene otras leyes de
rango superior, lo que la hace estar en vigor se encuentra en su perfil
fctico, que se manifiesta a travs de su carcter de eficacia, o sea, en el

1.3. Perfiles de la norma jurdica legislativa

Cuando se habla de la ley, generalmente se tienen en cuenta los efectos

jurdicos de la misma, sin percibir que la misma, al ser un objeto de la
realidad jurdica, tiene naturaleza tridimensional. 39 En efecto, aliado de su
perfil formal-normativo, segn el cual esta tiene vigencia, es decir, ha
cumplido con todos los requisitos formales y no contraviene otras leyes de
rango superior, lo que la hace estar en vigor se encuentra en su perfil
fctico, que se manifiesta a travs de su carcter de eficacia, o sea, en el
hecho de que la misma es acatada por los miembros de la colectividad.

Junto con estos perfiles, se encuentra el axiolgico-valorativo, que se

manifiesta con el fundamento de la ley, vale decir, con su carcter de justa.
Dicho en otras palabras: vigencia, eficacia y fundamento son los soportes
formal, fctico y valorativo que toda norma jurdica legislativa debe tener.
2. La incompatibilidad entre las normas jurdicas

La incompatibilidad es solo una de las tres situaciones de la problemtica de

la pluralidad de los enunciados legislativos. AlIado de ella, se encuentra la
presuposicin

y la redundancia. La presuposicin

surge

cuando

los

enunciados normativos. se encuentran bajo la forma de reenvo. En este

caso, "el intrprete no puede evitar el atribuir preliminarmente un
significado al enunciado objeto del reenvo: la interpretacin del primer
enunciado presupone la interpretacin del segundo enunciado".4O Un
ejemplo de ello lo podemos encontrar en el artculo 93 del Cdigo Civil, que
establece que la responsabilidad de los miembros del consejo directivo de la
asociacin se regula bajo las reglas de la representacin.
El reenvo puede ser explcito o implcito, a un enunciado inexistente o a
una institucin no actuada. En el reenvo a enunciado legislativo inexistente,
"[. ..] el enunciado interpretando es habitualmente interpretado [oo.] como
si este no contuviese ningn reenvo a condicin de que, sin considerar el
reenvo, al enunciado se le pueda dar un sentido completo. Si el enunciado
no puede tener sentido completo en ausencia del otro enunciado objeto del
reenvo, entonces es considerado por los rganos de la aplicacin como
inexistente. Sin embargo, no se trata de una interpretacin abrogante, sino
solo de una suspensin (que puede ser largusima) de la aplicacin".41

Es el caso del delito de usura, tipificado en el artculo 214 del Cdigo Penal,
que precisa que:

El que,con el fin de obtener una ventaja patrimonial, para s o para otro, en

la concesin de un crdito o en su otorgamiento, renovacin, descuento o
prrroga del plazo de pago, obliga o hace prometer pagar un inters
superior al lmite fijado por la
"ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de
tres aos y con veinte a treinta das-multa. Si el agraviado es persona
incapaz o se halla en estado de necesidad, la pena privativa de libertad ser
no menor de dos ni mayor de cuatro aos.

El lmite fijado por ley lo establece el artculo 1243 del Cdigo Civil, que
prescribe que:

La tasa de inters convencional compensatorio o moratorio es fijada por el

Banco Central de Reserva del Per. Cualquier exceso sobre la tasa mxima
da lugar a la devolucin o a la imputacin del capital a voluntad del deudor.

De all, tenemos que remitimos "al Decreto Ley N.o 26123, Ley Orgnica del
Banco Central de Reserva del Per, publicado el 30 de diciembre de 1992,
para luego arribar a su Estatuto. Finalmente, terminamos en la aplicacin
de una frmula que nos seala cul es la tasa mxima, la misma que es
publicada mensualmente con mencin expresa de la tasa mxima del mes
anterior.42

En el reenvo a institucin no actuada, se observa que, si se trata de

"atribucin

sujetos

de

posidones

jurdicas

favorables

(derechos,

beneficios, exclusin de delito o de pena), la posicin jurdica es

considerada como atribuida o atribuible como si el instituto hubiera sido
actuado".43 En cambio, si se trata de la "atribucin de posiciones jurdicas
desfavorables (configuracin de delitos, configuracin de deberes de

comportamiento), la posicin jurdica es considerada como no atribuible".44

Un ejemplo lo tenemos en la Ley N.o 24973 de indemnizacin por errores
judiciales en los procesos penales y detenciones arbitraria del28 de
diciembre de 1988,45 que reconoce el derecho de indemnizacin de las
personas que puedan verse daadas por estas situaciones. Sin embargo, al
no activarse (hasta la fecha) la creacin del Fondo Nacional Indemnizatorio
de Errores Judiciales y Detenciones Arbitrarias, que tiene como funcin
encargarse del pago de este tipo de indemnizaciones (artculo 8), se
produce una inaplicacin de esta normativa.

La incompatibilidad entre normas (rectius: entre interpretaciones de

enunciados legislativos) se da "cuando los efectos jurdicos que las dos
normas imputan al mismo supuesto de hecho son incompatibles".4b La
doctrina ha elaborado tres criterios para superar el problema de la
incompatibilidad,47 a saber:

a. el criterio de jerarqua (lex superior derogat legi inferiori), regulado en el

artculo 51 de la Constitucin;48

b. el criterio cronolgico (lex posterior derogat legi anteriori), regulado por

el artculo 1 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil; y el criterio de
especialidad (lex specialis derogat legi generali).
La redundancia se da cuando dos enunciados se formulan de tal manera que
pueden ser interpretados como que atribuyen, a un mismo supuesto de
hecho, una misma consecuencia o efecto jurdico.49
3. Causas de cesacin de la vigencia de las normas jurdicas legales

La Constitucin Poltica del Per indica que, por regla general, el inicio de la
vigencia de las leyes es "desde el da siguiente de su publicacin en el diario
oficiaJ,>.5O Siempre dentro del perfil formal-normativo de la ley, se
presenta (aliado de la eficacia fctica que, como haba adelantado, se
encuentra en otro nivel) la eficacia jurdica como consecuencia formal de su
vigencia. La eficacia puede reflejar tanto los efectos jurdicos de la ley
vigente como los efectos fcticos de la misma (que se reducen al
acatamiento de la ley por parte del grupo humano). Esta distincin resulta
importante, porque se puede decir, como alguna doctrina lo ha hecho, que
"la cesacin de vigencia de una norma puede derivar adems [. ..] por
desuso,

esto

es,

por

su

falta

de

aplicacin

por

su

general

inobservancia".51 En este caso, se estn nfundiendo los escenarios en los

cuales tiene vida la norma legislativa: el desuso o costumbre derogatoria
incide en la eficacia fctica (y no jurdica) de la ley (por ello, comparto
plenamente la posicin de quien sostiene que, ms all de una cuestin de
derecho, se trata de una cuestin de fsica sociap2), pero mucho menos en
su vigencia que, desde el plano formal en el que se desenvuelve, solo podr
cesar por ciertas causas (que veremos a continuacin). Sobre el particular,
resultan ilustrativos el artculo 7 del Cdigo Civil venezolano 54 y el artculo
10 del Cdigo Civil mejicano."

La cesacin de la vigencia de las leyes obedece a causas que autorizada

doctrina italiana ha clasificado en intrnsecas y extrnsecas. En este sentido,
"la ley, como todo hecho humano, tiene con respecto al tiempo un principio
y un fin: el principio es su entrada en vigor; el fin, la cesacin de su eficacia
obligatoria. Tal cesacin puede tener dos especies de causas: puede ser
causada por una fuerza extrnseca y puede depender de causas intrnsecas
a la misma ley".56
Por su parte, un sector de la doctrina espaola las ha clasificado en
externas e internas. As, "el trmino de vigencia de la ley procede de causas
externas, es decir, su derogacin por otras leyes cuando su promulgacin se
hizo por tiempo indefinido. Pero se habla tambin de causas internas de

cesacin de la ley, que son las que tienen lugar cuando en la misma ley se
seala su trmino de vigencia, ya de forma expresa (por tiempo
determinado)

implcita

(leyes

dadas

para

cierta

situacin

de

emergencia)>>.5? Asimismo, esta doctrina incluye, dentro de "la tcnica de

derogacin de las normas", la suspensin de vigencia, la modificacin y la
continuacin de vigencia de leyes "implcitamente derogadas pero con
carcter reglamentario de la nueva".58

En doctrina nacional, 59 se ha sistematizado las causas de cesacin de

vigencia de la siguiente manera:

Causas Intrnsecas

Causas Extrnsecas

Derogacion

Modificacin

<

3.1. Causas internas

Son aquellas en las cuales una norma legal pierde vigencia "en ra-zn de
una circunstancia inherente a ella misma".('O Es el caso de una ley que
establece un trmino de vigencia, sea en forma expresa o tcita. Por ello,
reciben la denominacin de "normas temporales".61
Es expresa "cuando la ley naci con un plazo predeterminado de vigencia y
dicho plazo ha transcurrido. La expiracin del trmino produce el fin de la

vigencia de la ley",62 como en el caso de las leyes presupuestales anuales.

Es tcita "cuando la ley se dict en atencin yen contemplacin de una
determinada situacin que posteriormente ha desaparecido (por ejemplo:
guerra, calamidad pblica, etc.). La desaparicin de la situacin que
constitua la razn de ser de la ley hace que la ley pierda su eficacia".63

Un sector de la doctrina italiana establece los siguientes supuestos en los

que se da la cesacin de la vigencia de las normas legales por causas
intrnsecas de la siguiente manera: "1) el transcurso del tiempo fijado para
la vigencia de la ley, ya sea que ese tiempo aparezca terminado o resulte
del objeto mismo de la ley, como sucede

en las leyes transitorias;

2) la consecucin del fin que la ley propuso alcanzar;

3) la desaparicin de una institucin jurdica o la imposibilidad de un hecho
que era el presupuesto necesario de la ley". 64
En este ltimo supuesto, se citan los artculos del Cdigo Penal que dejaron
de tener vigencia por la abolicin de la pena de muerte en Italia. En este
caso, se est confundiendo las causas intrnsecas de cesacin de vigencia
de las leyes con la derogacin tcita indirecta, que se desarrollar ms
adelante.

3.2. Causas externas

Son exteriores a la propia norma. (,5 Entre ellas se encuentran:

3.2.1. Derogacin

En la doctrina italiana, siguiendo la distincin que se haca en

el antiguo derecho romano, se prefiere utilizar el trmino abrogacin "como
principal forma de extincin de la norma jurdica". (,6 Esta forma de
extincin puede ser "total, cuando comprende toda la norma, o parcial,
cuando comprende una parte de esta".67
En cambio, "derogar significa, o bien introducir excepciones a una norma, o
bien crear normas que se apartan, por su contenido, de otras normas
preexistentes -y de este modo- las abroga parcialmente. En efecto,
derogacin es abrogacin parcial". 68 Asimismo, el trmino abrogacin
puede ser usado para designar tanto el acto de abrogar como el efecto
abrogativo, vale decir, el resultado de un acto de abrogacin. 69

Dentro de la doctrina jurdica espaola y latinoamericana, se prescinde del

trmino abrogacin y se prefiere utilizar el de derogacin, que puede ser
total o parcial. As, se sostiene enfticamente que "la palabra derogacin es
sinnima de abrogacin, de origen romano".70

La derogacin, se entiende, se produce por una norma legal posterior de

igualo mayor rango que la anterior.71 As, "el principio de extincin de la
norma por una norma sucesiva es un principio general que encuentra
aplicacin tambin y, sobre todo, cuando a la ley ordinaria le siga una ley
constitucional incompatible con la primera".72 En el caso de las leyes
orgnicas, se aplica el principio de que la ley ordinaria no podra derogadas
ni modificadas.73

3.2.1.1. Clases de derogacin

a) Derogacin expresa

Se da "cuando el propio legislador establece

explcitamente que tal o cual ley pierda su vigor obligatorio".74 Ello se
observa del siguiente tenor de la norma: "Dergase la Ley de [...] de tal
fecha".
La doctrina no es pacfica en admitir como derogacin expresa al mandato
legal que contiene el tan socorrido tenor de: "quedan derogadas todas las
disposiciones contrarias a la presente ley". En efecto, hay autores que se
pronuncian en sentido afirmativo 75 y otros, en opinin que comparto, en
sentido negativo.76, Como se ver seguidamente, lo que distingue la
derogacin tcita de la expresa es que la primera se basa en el criterio de la
incompatibilidad o la absorcin; mientras que, en la derogacin expresa, lo
relevante es la manifestacin de voluntad concreta y expresa de cesar los
efectos jurdicos de una ley o, como lo sostiene cierto sector de la doctrina
italiana, cuando la nueva ley "tenga por objeto inmediato y exclusivo"
derogar la ley anterior.77

b) Derogacin tcita

Resulta de la incompatibilidad, contradiccin o

absorcin entre las disposiciones de la ley nueva y las de la antigua. Este
principio se deriva del aforismo romano lex posterior derogat priori. As,
<<1a incompatibilidad entre dos normas resulta de la imposibilidad de su
aplicacin concurrente. La incompatibilidad debe ser verificada respecto a
las disposiciones individualmente consideradas. Mientras haya disposiciones
de la ley precedente compatibles con las disposiciones de la sucesiva, estas
permanecen vigentes aunque la nueva ley modifique notablemente la
disciplina anterior". 78 Sin embargo, cierto sector de la doctrina italiana
sostiene que no se debe ser tan estricto al entender el concepto de

incompatibilidad entre la norma antigua y la nueva.79 A efectos de que se

pueda decir que la leyes abrogada (o derogada totalmente), es necesario
"que la nueva ley d una disciplina completa, de manera tal de excluir una
integracin congruente con las viejas disposiciones. La nueva completa
disciplina debe referirse a toda la materia. Por materia se entiende aqu un
sector de la vida socio-econmica o tambin una institucin o relacin
tpica".80

Autorizada

doctrina

espaola

establece

que

"para

saber

si

existe

incompatibilidad, [el intrprete] tendr que analizar la finalidad de las leyes

anteriores y de la posterior",81 y establece como criterios a tenerse en
cuenta los siguientes:

que exista igualdad de materias;

que exista igualdad de destinatarios; y
que una y otra ley sean incompatibles entre s. 82

Se advierte que "debe cuidarse de no considerar como derogacin tcita el

fenmeno que se produce cuando se dicta una ley especial que, por
supuesto, no deroga las disposiciones de la ley general. En este caso, la
incompatibilidad no es real: todo se reduce a que se excluye del dominio de
la ley general lo que corresponde al campo de aplicacin restringido a la ley
especial". 83

Resulta pertinente precisar que: "[...] la abolicin de la ley anterior tiene

lugar dentro de los lmites de la incompatibilidad; no ms all de estos. Por
lo tanto, la mxima !ex posterior derogat priori se entiende dentro de
ciertos lmites que hacen conciliable con la otra que le es opuesta leges

posteriores ad priores pertinent. Para tal fin, es necesario distinguir

cuidadosamente tres hiptesis: una norma de ndole general es posterior a
otra tambin general; una ley especial sucede a una ley general; y,
finalmente, una ley general viene despus de la especial. Si a una ley
general

sucede

otra

ley

tambin

general,

resulta

fcilmente

la

incompatibilidad. Pero si a una ley general sucede una de ndole especial, no

hay incompatibilidad si es posible la coexistencia de las excepciones con la
regla; slo que la regla absoluta anterior se convierte en regla limitada por
excepciones.

En fin, en la hiptesis inversa de que una ley de ndole general suceda a una
ley de carcter especial, tampoco existe incompatibilidad por la misma
razn, ya que la ley antigua contina en vigor alIado de la nueva". 84
Un caso de aplicacin del principio de especialidad lo encontramos en los
siguientes hechos: el l2 de enero de 1999, un consumidor presenta a la
Comisin de Proteccin al Consumidor del INDECOPI una denuncia en
contra de Telefnica del Per, por cuanto no haban sido atendidos sus
reclamos por facturacin de unos recibos telefnicos y porque afirmaba que
estaba siendo condicionado su reclamo al pago de los mismos. El proveedor
manifest

que

se

estaban

atendiendo

los

reclamos

no

haba

condicionamiento alguno. Posteriormente, en un escrito, el proveedor seal

que la Comisin deba declarar improcedente la presente denuncia, ya que
la misma deba ser resuelta por OSIPTEL, quien resulta competente en
virtud de lo dispuesto en los literales k) y 1) del artculo 6 del Decreto
Supremo N.o 62-94-PCM,85 Ia Resolucin N.o 007-94-CD/OSIPTEL b y la
Resolucin N.o 032-97-CD/OSIPTEL.B7

La Comisin, mediante Resolucin Final N.o 3S1-2000-CPC, deis de junio

del 2000, declar fundada en parte la denuncia del consumidor y sancion
al proveedor con una advertencia. Respecto al extremo que aqu interesa,
basndose en el precedente de observancia obligatoria aprobado por la Sala

de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia Y

de la Propiedad Intelectual, Resolucin No. 277-1999/ TDC.INDECOPI,88
afirm que s tena competencia para conocer esta denuncia. Sin embargo,
la Resolucin Final N.O 352-2000-CPC cont con un voto discordante, que
se bas en los siguientes fundamentos:

l. El Organismo Supervisor de Inversin Privada en Telecomunicaciones

(OSIPTEL) tiene como funcin, entre otras, la de solucionar y resolver los
reclamos de los usuarios de los servicios.
Sin embargo, del universo de los reclamos de los usuarios, solo tiene
competencia para conocer las siguientes con troversias:
a) Las relacionadas con la calidad del servicio (entendiendo por reclamos
por falta -o deficiencia- de calidad de servicio, las fallas que generan
insatisfaccin del usuario, tales como, la comunicacin imperceptible, el
ruido en la lnea y el servicio intermitente);
b) Las relacionadas con la facturacin y cobro del servicio; c) Las
relacionadas con la instalacin del servicio;
d) Otras que seale expresamente su Consejo Directivo.

2. Una interpretacin sistemtica del artculo 46 del Decreto Legislativo N."

716 - Ley de Proteccin al Consumidor y la normatividad del Organismo
Supervisor de Inversin Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL) permite
concluir que la Comisin de Proteccin al Consumidor es competente para
conocer las denuncias que surgen por incumplimientos derivados de una
relacin de consumo entre un consumidor y un proveedor de servicios de
telecomunicaciones, salvo en el caso de los reclamos que se originen por las
controversias indicadas en el punto anterior, los cuales son de competencia
del Organismo Supervisor de Inversin Privada en Telecomunicaciones
(OSIPTEL) a travs del procedimiento correspondiente.

3. Es opinin de quien suscribe el presente voto discordante que el sentido

del precedente de observancia obligatoria establecido por la Comisin de
Proteccin al Consumidor no debe ser entendido literalmente, por cuanto si
por una "norma de rango legal" se le est dando competencia a otro
organismo

para

que

solucione

especficos

conflictos,

producto

del

incumplimiento en una relacin de consumo, resulta forzoso llegar a la

conclusin dc que (en ese caso), por absorcin de la materia, la Comisin
no es competente, debindose superar el "requisito literal" de la indicacin
expresa del Decreto Legislativo N." 716 - Ley de Proteccin al Consumidor.

4. Con esta interpretacin, se insiste, no se pretende desconocer ~ la

competencia de la Comisin de Proteccin al Consumidor en todos los casos
de

conflicto

entre

consumidores

proveedores

de

servicios

de

telecomunicaciones, sino solo en los supuestos indicados anteriormente.

Mediante Resolucin N." 008-200 lIIDC-INDECOPI, deis de enero de 2001,

la Sala de la Competencia revoc parcialmente la Resolucin, fundndose,
entre otros aspectos, en el siguiente:

Ello, porque la Sala considera que el precedente de observancia obligatoria

aprobado mediante Resolucin N." 0277-1999/ TDC-INDECOPI, as como el
artculo 46 de la Ley de Proteccin al Consumidor, debe ser entendido de
modo tal que, en aquellos casos en que mediante norma de rango legal se
asigne a un organismo distinto de la Comisin, no ser competente para
conocerlos, incluso cuando dichos conflictos se hayan generado en el marco
de un incumplimiento producido en una relacin de consumo.

y agreg que:

Ello, por el principio jurdico segn el cual la norma especial prima sobre la
norma general. El Decreto Legislativo N." 7] 6 es la norma general que cede
en su aplicacin, en cuanto a competencia del INDECOPI, cuando una
norma legal especial referida a un sector especfico asigna el tema a otra
entidad.

Este es el sentido que se le debi dar al artculo 46 del Decreto Legislativo

N." 716 - Ley de Proteccin al Consumidor y ahora al artculo 39 (de la
misma ley), reformado por la Ley N.o 2731 1, del 17 de julio de12000.B9
Otro caso en el cual se aplic el principio de especialidad se present
cuando una asociacin de consumidores denunci a unas empresas
tabacaleras por infraccin al artculo 990 de la Ley de Proteccin al
Consumidor por no advertir a los consumidores de la variedad, seriedad y
real incidencia de los riesgos para la salud que conlleva el consumo de los
cigarrillos. La Comisin de Proteccin al Consumidor, con Resolucin Final
N." 008-2002-CPC, del 9 de enero de 2002, declar infundada dicha
denuncia en atencin a los siguientes argumentos:

I. La Ley N.o 25357, publicada el 27 de noviembre de 1991, que prohibi

fumar en espacios cerrados de uso pblico, estableci lo siguiente en su
artculo 7:
En la parte exterior de las cajetillas de cigarrillos, cigarros, bolsas de tabaco
o de cualquier empaque o envoltura que los contenga, se consigne en lugar
visible y en caracteres claramente legibles la frase: FUMAR ES DAINO
PARA LA SALUD. EST PROHIBIDO FUMAR EN LUGARES PBLICOS.

2. Esta ley fue reglamentada por el Decreto Supremo N.o 083-93- PCM,
publicado el26 de noviembre de 1993, el cual establece en su artculo 710
siguiente:

Las cajetillas, paquetes o bolsas de productos de tabaco debern llevar de

manera ampliamente legible, ocupando no menos de la quinta parte del
rea total del empaque, la frase FUMAR ES DAINO PARA LA SALUD. EST
PROHIBIDO FUMAR EN LUGARES PBLICOS, SEGN LA LEY N 25357.

3. El Decreto Supremo N.O 083-93-PCM fue modificado por el Decreto

Supremo N.o 095-93-PCM, publicado el 22 de diciembre de 1993. Esta
norma modific el artculo 7 del Decreto Supremo antes mencionando
sealando que:

Las cajetillas, paquetes o bolsas de productos de tabaco debern llevar de

manera ampliamente legible, ocupando no menos de la dcima parte del
rea total del empaque, la frase FUMAR ES DAINO PARA LA SALUD. EST
PROHIBIDO FUMAR EN LUGRES PBLICOS, SEGN LA LEY 25357.

4. La Ley N.o 26849, publicada el 30 de julio de 1997, modific el artculo 7

de la Ley N 25357 Y estableci la adicin del siguiente prrafo:

En igual forma y en espacio diferente, se consignar la cantidad de alquitrn

y nicotina que contiene el tabaco presente en cada unidad del producto.
Los productos cuyos empaques o envolturas que los contengan no cumplan
con lo dispuesto en el presente artculo sern deeomisados por la autoridad
competente y destruidos bajo responsabilidad.

Para la Comisin:

[...] lo que tenemos ante nosotros no son dos normas contradictorias o

alternativas; sino que se trata de una norma general de aplicacin en el
caso de todos los productos y servicios riesgosos existentes en el mercado y
las otras son normas aplicables solo a un tipo de producto riesgoso. Por lo
tanto, la Comisin considera que lo que existe aqu no es una contraposicin
de normas; sino, por el contrario, un desarrollo legislativo. As, lo que ha
querido hacer el Estado a travs de la dacin de estas normas especiales en
materia de cigarrillos es regular la obligacin de los proveedores de
informar de determinada manera sobre los riesgos que causa el consumo de
cigarrillos mediante una nica y suficiente advertencia a travs de la cual se
informe a los consumidores sobre la peligrosidad del consumo de dicho
producto.
Por lo tanto, en el presente caso, la Comisin considera que, en tanto
existan normas especiales que han desarrollado la forma en la cual los
proveedores de cigarrillos deben cumplir con informar a los consumidores
sobre los riesgos del consumo de este producto. no cabe ordenar a dichos
proveedores que en cumplimiento del artculo 9 de la Ley de Proteccin al
Consumidor brinden informacin adicional en el mercado; pues. en todo
caso. ello es una opcin legislativa que solo puede ser modificada por el
organismo competente del Estado.

Un sector de la doctrina argentina afirma que "desde luego, no se duda de

que la ley especial deroga tcitamente a la ley general en cuanto a la
materia comprendida en el nuevo rgimen".91 No comparto esta posicin,
por cuanto se estn confundiendo dos principios distintos, como son los de
derogacin (de la ley antigua por la nueva) y el de especialidad. Si se
deroga una ley, esta no vuelve a tener validez, salvo que se dicte otra

norma en tal sentido. En el principio de especialidad, cada norma tiene un

mbito de aplicacin determinado. El concepto de derogacin es totalmente
ajeno al de especialidad. En el mbito legislativo, se regula el principio de
especialidad

en

la

8a

Disposicin

Complementaria

de

la

Ley

de

Reestructuracin Patrimonial, cuyo Texto nico Ordenado fue aprobado por

el Decreto Supremo N.o 01 4-99-ITINCI, del 30 de octubre de 1999.92

c) Derogacin indirecta de las leyes subordinadas

Es un tipo de derogacin tcita que consiste en "quitar eficacia a las normas

de ley (o equiparadas) que dependen de institutos expresa o tcitamente
abrogados y cuya supervivencia no solo carecera de fundamento, sino que
estara en pugna con las innovaciones legislativas in troducidas". 93
En este mismo sentido, se afirma que "derogada una ley, quedan derogadas
tambin las disposiciones de rango inferior dictadas para aplicarla, salvo
que en esta no se establezca desarrollo de los preceptos legales, sino que
se limite a sentar excepciones o a restarle mbito de vigencia en cuestiones
dudosas".9~

3.2.2. Modificacin

Se produce cuando la nueva norma no se limita a suprimir la anterior, sino

que adems se formula una nueva que sustituya a esta, tambin en forma
total o parcial. Hablamos de modificacin total o parcial de las normas
jurdicas.

En este caso, la modificacin tiene carcter sustitutivo. Tambin puede ser

de tipo aditivo, vale decir, cuando se incorporan nuevos textos;95 y de tipo
reductivo, cuando se hace lo contrario.
En qu puede diferenciarse la modificacin de la derogacin? En que esta
ltima solo extingue los efectos jurdicos de la ley anterior. La modificacin,
aparte de esto, incorpora una nueva regulacin o adiciona (o reduce) el
texto de la antigua.
Debe tenerse sumo cuidado con la utilizacin de las fe de erratas
legislativas que, como ha sido advertido en doctrina, suelen modificar
subrepticiamente las normas corregidas y "si la rectificacin no guarda
armona con el texto efectivamente aprobado, carece de todo valor legal".
96

3.2.3. Suspensin de la eficacia de las normas jurdicas

Dentro del plano formal de las leyes, dado este supuesto, nos encontramos
frente a una ley que est vigente, pero que no surte efectos Gurdicos) por
voluntad propia del legislador. Resulta importante precisar el lmite temporal
de la suspensin; caso contrario, podra entenderse como un caso de
derogacin.97 He aqu algunos ejemplos:
a) Desde el 29 de abril de 1992, por Ley N.o 26299, se ha dejado en
suspenso el Decreto Legislativo N.o638 (27.04.91), Cdigo Procesal Penal.
En efecto, originalmente se estableci que este cuerpo de leyes entraba en
vigencia ell de mayo de 1992, salvo

lo referente

a los artculos

2,135,136,138,143 a 145 y 182 a 188 (que entraron en vigencia a partir del

da siguiente de su publicacin). Por Decreto Legislativo N.o 25461
(29.04.92), rectificado por Fe de Erratas del 30 de abril de 1992, se ampli
el plazo hasta ell de enero de 1994. Y, finalmente, por Ley N 26299
(30.04.94), se suspendi la vigencia del Cdigo Procesal Penal hasta que el

Congreso apruebe las propuestas de la Comisin Especial Revisora. Cabe

sealar que, posteriormente, se han puesto en vigencia otros artculos del
Cdigo Procesal Penal.98

b) Mediante la nica disposicin transitoria de la Ley N.o 27143, Ley de

Promocin Temporal del Desarrollo Productivo Nacional (19.06.99), se
suspenden (indeterminada y) temporalmente las disposiciones de la Ley N.o
26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, que se le
opongan. Sin embargo, su segunda disposicin final le daba vigencia de un
ao calendario a partir del da siguiente de la publicacin del Decreto
Supremo que establecer las disposiciones reglamentarias que sean
necesarias para la correcta aplicacin de esta ley. Mediante la Ley N
27633, del 16 de enero de 2002, se modific esta disposicin, estableciendo
que el plazo de esta norma sera hasta el 30 de julio de 2005.
La Ley N 27388 modifica la Octava Disposicin Transitoria de la Ley
General de Sociedades, estableciendo que quedan en suspenso, por ltima
vez, hasta el 31 de diciembre de 2001, los efectos de lo dispuesto en el
segundo prrafo del artculo 176, en el artculo 220 y en el inciso 4 del
artculo 407 de esta Ley. Mediante el artculo nico de la Ley N 27610, del
28 de diciembre de 2001, se ha vuelto a prorrogar el plazo de suspensin
hasta el 31 de diciembre de 2003.

3.2.4. Fuerza derogatoria de las resoluciones judiciales

a) Las sentencias del Tribunal Constitucional

Se afirma que "las normas legales pueden dejar de tener eficacia tambi~

cuando es declarada su ilegitimidad constitucional--o sea, en definitiva su

no conformidad con la Constitucin y, por lo mismo, su incompatibilidad con
ella".99 Evidentemente, la declaracin de inconstitucionalidad se producira
respecto a las normas posteriores a la Constitucin, por cuanto respecto a
las anteriores se producira la derogacin tcita. 100
Segn la doctrina nacional que estoy siguiendo, "[. . .] el artculo 1 del
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1984 no contempl como causa de
derogacin de una ley la situacin prevista por la Constitucin de 1979 en el
caso de que el Tribunal de Garantas Constitucionales declarara la
inconstitucionalidad de una norma. Con la vigencia de la Constitucin de
1993, atendiendo a lo establecido en el tercer prrafo de su artculo 103,

que establece que la ley tambin queda "sin efecto" --debi decir
derogadapor sentencia que declara su inconstitucionalidad, el artculo 1
mencionado ha quedado tcitamente modificado en lo que concierne a su
prrafo primero y, por lo tanto, ampliados sus alcances". 101
En efecto, de una interpretacin sistemtica de los artculos 200.4,102
204103 Y 103, tercer prrafo, 104 se llega a esta conclusin. !Os La
reticencia a utilizar la expresin "derogacin" tambin se da en el artculo
36106 de la Ley N.o 26453, Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, del 6
de enero de 1995. Es importante tener en cuenta que el artculo 38 de esta
ley establece que:

Cuando la sentencia declara la inconstitucionalidad de un dispositivo de la

norma impugnada, declara igualmente la de aquellos otros preceptos de la
misma norma a los que debe extenderse por conexin o consecuencia y que
hayan sido materia de la causa.
El Tribunal puede fundar la declaracin de inconstitucionalidad en la
infraccin de cualquier norma constitucional, aunque no haya sido invocada
en el curso del proceso.

Ntese que el segundo prrafo de este artculo contempla la posibilidad de

que los magistrados del Tribunal Constitucional declaren de oficio la
inconstitucionalidad

de

las

leyes

que

contravengan

la

normatividad

constitucional, en el caso concreto.

b) Las sentencias que amparan la accin popular

Otro supuesto da eficacia derogatoria de las resoluciones judiciales lo

encontramos en las sentencias que amparan la denominada accin popular.
As, al establecer la Ley Procesal de la Accin Popular, como consecuencia
de estas sentencias, "la inaplicacin total o parcial" (artculo 22107) de los
reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carcter
general (de acuerdo al artculo 200.5108 de la Constitucin), "en el fondo,
importa

una

derogacin,

en

la

medida

en

que

la

norma

cuya

inconstitucionalidad o ilegalidad ha sido declarada pierde completamente

toda vigencia efectiva". 109

3.2.5. El caso de los decretos de urgencia o decretos con fuerza de ley

Puede el Presidente de la Repblica, mediante un decreto de urgencia,

derogar una ley dada por el Congreso? La respuesta la encontramos en el
artculo 118.19110 de la Constitucin. S lo puede hacer siempre y cuando
se cumpla con lo siguiente:

a) se trata de medidas extraordinarias;

b) la materia es econmica y financiera;
c) debe ser de inters nacional; y

d) se debe dar cuenta al Congreso.

La ltima parte de este artculo valida esta interpretacin, por cuanto

el Congreso solo podr "modificar o derogar los referidos decretos de
urgencia". Evidentemente, esta situacin slo puede presentarse si es que
estos, efectivamente, estn en vigor.111 El procedimiento que tiene que
seguir el Parlamento est delimitado por el artculo 91 del Reglamento del
Congreso de la Repblica, que establece que, despus de la dacin de
cuentas hecha por el Presidente de la Repblica, el Presidente del Congreso
enviar el decreto de urgencia a la Comisin de Constitucin y Reglamento
del Congreso, que lo calificar en un plazo de quince das tiles. Esta
Comisin solo emitir un dictamen si el decreto de urgencia no se ajusta al
mandato constitucional, recomendando su derogacin y, si el Pleno del
Congreso aprueba el dictamen de la Comisin, el Presidente del Congreso
debe promulgarlo por ley. 1 12

3.2.6. Efectos derogatorios indirectos del referndum

Segn nuestra Constitucin, "los ciudadanos tienen derecho a participar en

los asuntos pblicos mediante referndum" (artculo 31), pudiendo ser
sometido a este tipo de participacin ciudadana "la aprobacin de normas
con rango de ley" (artculo 32.2). Por consiguiente, mediante un referndum
se puede aprobar una ley que derogue a otra. Sin embargo, no todo tipo de
leyes puede estar sometido a referndum. As, el ltimo prrafo del artculo
32 de la Constitucin establece que: "No pueden someterse a referndum la
supresin o la disminucin de los derechos fundamentales de la persona, ni
las

normas

de

carcter

internacionales en vigor".

tributario

presupuestal,

ni

los

tratados

3 .2. 7. Derogacin de la norma derogatoria o modificatoria

La ltima parte del artculo 1 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil establece
lo siguiente: "Por la derogacin de una ley no recobran vigencia las que ella
hubiere derogado".
Este precepto admite la excepcin de que "se imponga expresamente lo
contrario". I 13 En este sentido, se afirma, con razn, que: "[...] del hecho
de ser abrogada una ley que, a su vez, abrogaba otra, no puede inferirse
que esta ltima recobre sin ms su vigencia con respecto de las relaciones
jurdicas disciplinadas por leyes anteriores, relaciones que no fueron
afectadas por la nueva ley o s lo fueron. En el primer caso, la institucin
jurdica correspondiente queda asimismo abolida, o gobernada solo por los
principios generales; en el segundo, esas disposiciones son vlidas, aunque
sean idnticas a las abolidas por la ley abrogada en ltimo lugar. Es
necesario, por lo tanto, que se declare en la nueva ley la voluntad expresa
de restituir su vigor a una ley ya derogada; pero la simple abolicin de la
ley derogadora no puede por s dar vida a lo que ya no es".114
Sobre el particular, resulta interesante relatar un episodio que se present
cuando treinta parlamentarios, en fecha 6 de diciembre de 1996,

solicitaron la declaracin de inconstitucionalidad de una ley. Los hechos son

los siguientes: el artculo VI de! Ttulo Preliminar de la Ley de Poltica
Nacional de Poblacin, Decreto Legislativo N,o 346, deIS de julio de 1985,
exclua como mtodos de planificacin familiar al aborto y a la esterilizacin,
lIS La Ley N,o 26530, del 1 O de setiembre de 1995, modific dicho artculo
y suprimi la mencin a la esterilizacin, dejando vigente la exclusin del
aborto como mtodo de planificacin familiar,ll Los fundamentos de los
parlamentarios, dentro de los cuales -dicho sea de paso- cuatro haban
aprobado la Ley que estaban pidiendo declarar inconstitucional, se basaban,
principalmente, en e! artculo 2, inciso 1, de la Constitucin (que tutela el

derecho a la vida, la identidad, la integridad y el libre desarrollo y bienestar

de la persona) yen "el derecho a perpetuarse de la especie humana",
porque ellos interpretaban que se estaba incorporando tcitamente a la
esterilizacin como mtodo de planificacin familiar, El Apoderado del
Congreso de la Repblica ante el Tribunal Constitucional, absolviendo el
traslado, subray, entre otros aspectos, "que e! hombre es un ser libre en
esencia y que puede conformarse con su capacidad o rebelarse frente a ella,
as como elegir un proyecto de vida dentro de! bien comn, ya sea por
causas de orden sanitario (enfermedades congnitas) o de orden personal
(planificacin familiar)>>, El Tribunal Constitucional, mediante Sentencia de
fecha 27 de abril de 1997, con un voto en discordia parcial con los
fundamentos de la Sentencia y concordante con la parte resolutiva, y otro
voto singular, declar improcedente la demanda, en atencin al siguiente
dictum:

La ley impugnada en estos autos, aunque, de un lado, modifica otra que

prohiba, como mtodo de planificacin familiar, el aborto y la esterilizacin,
y lo hace suprimiendo la prohibicin de la esterilizacin; de otro, al
modificar el texto de la norma precedente, no incluye, expresamente, como
mtodo de planificacin familiar permitido, la esterilizacin, Se declara
-dentro de la interpretacin precedente que no considera la "esterilizacin
reversible" como mtodo de planificacin familiar, ni, por tanto, autorizado
por la ley impugnada- improcedente la demanda, por pretenderse en ella la
derogacin de un precepto legal que, a juicio de este Tribunal, no existe.

Las preguntas que surgen son las siguientes: Cul fue la estrategia
procesal

de

los

parlamentarios?Qu

hubiera

pasado

si

el

Tribunal

Constitucional amparase su pretensin? Si se hubiera declarado fundada la

demanda, se derogaba la Ley N.o 26530; pero no quedaba restituida la
versin original del artculo VI del Ttulo Preliminar del Decreto Legislativo
N.o 346. Previeron esta situacin los demandantes? En este caso, hubiera

sido totalmente aplicable el ltimo prrafo del artculo 40 de la Ley Orgnica

del Tribunal Constitucional"? y del artculo 1 del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil, aunque la norma derogada no derogaba (sino modificaba) la anterior.
119
Por ello, coincido plenamente con quienes afirman que "hubiera sido
preferible que la regla del tercer prrafo del artculo 1 del Ttulo Preliminar
del Cdigo Civil se expresase en positivo, sealndose que la ley derogada
(yo agregara tambin modificada: el ejemplo que acabamos de ver es
emblemtico"9) solo recobra vigencia por declaracin expresa de otra ley".
120 Hago extensiva esta apreciacin respecto del artculo 40 de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional ya citado. Ello habra sido ms fcil de
entender. Por ello, es totalmente pertinente citar el artculo 37 del Cdigo
Civil panameo, el cual establece que:

Una ley derogada no revivir por solas las referencias que a ella se hagan,
ni por haber sido abolida la ley que la derog.
Una disposicin derogada solo recobrar su fuerza en la forma en que
aparezca reproducida en una ley nueva, o en el caso de que la ley posterior
a la derogatoria establezca de modo expreso que recobra su vigencia.
En este ltimo caso, ser indispensable que se promulgue la ley que recobra
su vigencia junto con la que la pone en vigor.

Un caso de correcta aplicacin del tercer prrafo del artculo 1 del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil lo encontramos en los artculos 2030 al 2035 del
Cdigo Civil, vigentes desde el14 de noviembre de 1984, correspondientes
al Registro Personal, y que fueron derogados por la stima disposicin final
de la Ley N.o 26497, del 12 de setiembre de 1995; pero fueron
posteriormente reincorporados por el artculo 1 de la Ley N.O 26589, del 18
de abril de 1996, que reprodujo literalmente el tenor de dichos artculos.
Por ello, es importante tener presente que, a efectos de que una ley vuelva

a tener vigencia, se requiere de las llamadas leyes restablecedoras o

restauradoras, como la Ley N.o 26589. Las leyes restablccedoras o
restauradoras, en su tenor, pueden mencionar la ley a la cual le reactivan
los efectos jurdicos o reproducir su texto.
En el mbito jurisprudencia!, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema,
con fecha 27 de noviembre de 1998, mediante Resolucin de Casacin N.O
1700-98, resolvi el caso en el que se discuta la aplicacin de un decreto
supremo. El Decreto Supremo N.O 033-88-TC, del 20 de setiembre de 1988,
fue derogado tcitamente por el Decreto Supremo N.o 022-90MIPRE, del 2
de marzo de 1990; pero este, a su vez, fue derogado expresamente por el
Decreto Supremo N.O 042-91-TC, del21 de noviembre de 1991. Al respecto
se fall en este sentido: "Que, al derogarse el Decreto Supremo nmero
cero veintids-noventa-MIPRE por el Decreto Supremo nmero cero
cuarenta y dos - noventa y uno no recobr vigencia el Decreto Supremo
nmero cero treinta y tres - ochenta y ocho - TC en aplicacin del tercer
prrafo del artculo primero del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil>.

3.2.8. Precisiones que hace la jurisprudencia nacional 121

a. Cabe aplicar el artculo 1 de Ttulo Preliminar del Cdigo Civil a los actos
jurdicos?

Para la Sala de Casacin de la Corte Suprema, no. En esta instancia, se

discuta la "derogacin" (sic) de un acuerdo tomado en una Asamblea
General

de

una

Asociacin.

Sorprende

sobremanera

la

utilizacin

inadecuada del trmino, por cuanto este acto jurdico recibe el nomen de
revocacin de acuerdos. Los hechos son los siguientes: el actor (la
Asociacin) se queja de la inaplicacin (por parte de la Segunda Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Lima) del artculo 1 de Ttulo Preliminar
del Cdigo Civil, por cuanto se sostiene que, por acuerdo de la Asamblea del

13 de febrero de 1994, se "derog" el acuerdo de censurar al Presidente del

Consejo de Administracin, tomado en la Asamblea General del 19 de
diciembre de 1993. La Sala de Casacin resuelve lo siguiente:

Que como consta del acta de la asamblea general de socios (sic) de trece de
febrero de mil novecientos noventa y cuatro, [. ..] no constituy objeto de
dicha Junta y de la materia a tratar en la misma la derogatoria del acuerdo
de censura, por lo que no habiendo sido objeto de la asamblea, no puede
admitirse que se haya derogado el acuerdo, por lo que el artculo primero
del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil resulta inaplicable al caso de autos,
mas an cuando est referida a la derogatoria de leyes.

Cabe resaltar que esta es la posicin que asume el Cdigo Civil. Para ello,
baste leer el artculo 800 que, a la letra, dice: "Si el testamento que revoca
uno anterior es revocado a su vez por otro posterior, reviven las
disposiciones del primero, a menos que el testador exprese su voluntad
contraria".
La doctrina nacional, sobre el particular, se encuentra dividida. Hay un
sector que sostiene que "es un error del legislador reactualizar, mediante el
silencio, una voluntad testamentaria revocada", 122 y otro que observara
revocacin (expresin de que ya no se quiere lo que se quiso) siempre
puede ser revocable, por el sencillo motivo de que puede volver a quererse
lo que (en la revocacin) se dijo que ya no se quera". 123

En mi opinin, los actos j urdicos (como una acta de sesin de asamblea

general o un testamento), al tener una naturaleza distinta de las normas
jurdicas legales. no necesariamente deben estar regidos por los mismos
principios. Sin embargo, no me parece conveniente que la revocacin de
una revocacin per se haga revivir el primer testamento. Revocar una
revocacin no implica, forzosamente, que se quiera hacer revivir el primer

testamento. Resultara ms conveniente, en aras de la seguridad jurdica

dinmica, que ello se decida mediante una deelaracin indubitable y no se
presuma.

b. Tiene naturaleza procesal el artculo 1 de Ttulo Preliminar del Cdigo

Civil ?

Segn Resolucin Casatoria N.o 1599-98, del 14 de setiembre de 1998, s,

expresndose que: <das normas indicadas (en las cuales est el artculo 1
de Ttulo Preliminar del Cdigo Civil) [...] son de naturaleza procesal y no
pueden ser examinadas en el marco de la causal invocada, que se refiere a
normas de derecho materia]",
Debemos recordar que: "[ . . .] la norma procesal, como especie de la
norma jurdica, se caracteriza por ser instrumental, formal y dinmica. Es
instrumental en tanto asegura la eficacia de la norma material y regula el
mecanismo para su aplicacin y cumplimiento. [...] Es fonnal porque su
actuacin no afecta la estructura interna del conflicto al que se quiere poner
fin; solo asegura que los requisitos extrnsecos referidos al procesamiento
del conflicto se cumplan, asegurando y precisando las facultades y deberes
de todos los participantes en la actividad procesal [...]. Finalmente, y este
es el rasgo ms determinante, la norma procesal es dinmica, esto es, su
aplicacin importa la existencia de una relacin jurdica en constante y
permanente cambio, hasta con intereses contradictorios pese a que la
actividad en su conjunto est dirigida hacia una meta comn".124

Es evidente que el artculo 1 de Ttulo Preliminar del Cdigo Civil es una

norma de derecho material: el objeto de su regulacin es la causa externa
de cesacin de vigencia de una norma. La derogacin de las leyes es una
materia que forma parte del derecho material, que no solo regula hechos
que reflejen (de manera directa) la conducta humana. Baste pensar en las

normas que regulan la forma del acto jurdico o de los contratos. Se puede
llegar a decir que se trata de normas de derecho procesal? El hecho de que
se trate de una regulacin de carcter tcnico (o abstracto) no descalifica a
priori (como lamentablemente han hecho los vocales) a una norma de
derecho material.

c. Cabe una derogacin tcita genrica?

A partir de la lectura de la Resolucin Casatoria N.o 393-98, de fecha 10 de

diciembre de 1999, temo que podra interpretarse que s. En efecto:

Que, si bien el literal e) del artculo cincuenta y ocho de la Ley de Notariado,

dado el siete de diciembre de mil novecientos noventa y dos, prescriba que
no era exigible la minuta en los casos de instrumentos pblicos protocolares
cuando el acto era sobre adopcin de mayores de edad, admitiendo de esta
manera que el notario poda ejercer funcin notarial en adopciones de la
naturaleza indicada, debe tenerse en cuenta que dicha norma fue derogada
tcitamente por dos vas claramente establecidas por el nuevo Cdigo
Procesal Civil. La primera de ellas, por la regulacin especfica de la
materia, esto es, por haber regulado que la adopcin de personas mayores
de edad debe seguir el trmite previsto para el proceso no contencioso sin
que de las normas que regulan dicho trmite se aprecie la admisin de una
excepcin como la notarial u otra va extrajudicial; y la segunda de ellas,
que entra a modo de reiteracin, pero esta vez en forma ms genrica,
cuando se precisa en el numeral trece de la primera disposicin derogatoria
del citado Cdigo adjetivo que quedan derogadas todas las dems
disposiciones que se opongan a la presente Ley, que en el caso que nos
ocupa, sera la norma citada de la Ley Notarial.

Queda claro que bastaba afirmar que la norma fue derogada tcitamente
por el Cdigo Procesal Civil (concretamente por el artculo 781) por
incompatibilidad y no era necesario recurrir a la denominada "derogacin
tcita genrica" que, dicho sea de paso, ha sido invocada de una manera
poco feliz, por cuanto, a lo sumo, se tratara de una (discutible) derogacin
expresa genrica.
ABUSO DEL DERECHO

La doctrina del abuso de derecho es la historia de los intentos -cumplidos

con alterna fortuna por la jurisprudencia de reaccionar y de superar esta
que podra llamarse la progresiva "deshumanizacin" de la relacin jurdica,
anunciada ya por la definicin del derecho como libertad de actuar con
efectos sobre la esfera jurdica ajena y de la relacin jurdica como medida
abstracta de poder y de deber.
[...] En sus lmites y en su vocacin, la doctrina del abuso termina,
entonces, por testimoniar la antigua miseria del derecho y la pena del
jurista que trata de rescatada.

Pietro RESCIGNO. I.;abuso del diritto.

1. El concepto de derecho subjetivo a la luz de la nocin de la situacin

jurdica subjetiva

Mal haramos en estudiar el denominado abuso de derecho sin antes

referimos al contenido y alcances de aquello de lo que se est abusando,
vale decir, al derecho subjetivo. El sujeto de derecho, protagonista central
de la realidad jurdica, se encuentra en copresencia con los objetos de
derecho. Los hechos jurdicos pueden presentarse con o sin la intervencin

del hombre. De la posicin que asume el sujeto de derecho frente al

ordenamiento jurdico, surgen las situaciones jurdicas; de las vinculaciones
existentes entre estas ltimas, se producen las relaciones jurdicas.

Prescindiendo de aquella temeraria posicin doctrinaria en la cual se

propona eliminar "la concepcin metafsica del derecho subjetivo" y
fusionada con la nocin de funcin social, 1 se ha dicho -y con razn que, si
eliminamos la palabra derecho del lenguaje jurdico, sera igual de
catastrfico que si suprimiramos el verbo del lenguaje comn.2 Las
diferentes teoras que han pretendido definir el derecho subjetivo lo han
hecho de una manera parcial, dejando de lado los dems aspectos que el
mismo comprende: V/indscheid y Savigny pusieron de relieve el aspecto
voluntarista del titular; Ihering resalt el rol del ordenamiento jurdico como
protector de los intereses de los sujetos; Duguit prefiri referirse a
situaciones ventajosas. El concepto tradicional de derecho subjetivo
responde a una visin individualista del derecho, producto de la ideologa
imperante en el contexto histrico en el cual fue elaborado, vale decir,
despus de la Revolucin Francesa, en pleno apogeo de la corriente del
iluminismo y de la fe absoluta en las libertades del hombre.3

En la actualidad, estamos pasando de una cultura de derechos a una cultura

de deberes. Frente a todo derecho, inexorable y correlativamente, se
presenta un deber, cuando no un legtimo inters. De este modo, la figura
jurdica que mejor describe las situaciones de poder y de deber en las que
se ubican los sujetos de derecho es la situacin jurdica, entendida esta
como la posicin que asume el sujeto de derecho frente al ordenamiento
jurdico.4

El derecho subjetivo no es ms que una especie del gnero situacin

jurdica. 5 En atencin a ello, se afirma que el derecho subjetivo es una

situacin de poder que el ordenamiento jurdico atribuye o concede a la

persona como un cauce de realizacin de legtimos intereses y fines dignos
de tutela jurdica.6 Dentro de este orden de ideas, se sostiene que la
situacin jurdica denominada derecho subjetivo tiene los siguientes
perfiles:
a) efectual (al cual preferimos llamar causal): cada situacin encuentra su
origen

en

un

hecho

natural

voluntario

jurdicamente

relevante;

estructural: concibindolo como un inters; dinmico: entendido como

poder; funcional: la situacin jurdica debe estar en armona o en funcin
con el inters de la sociedad o de la familia; y normativo: como norma de
conducta que atribuye al sujeto el poder de cumplir o no determinados
actos o actividades.
Autorizada doctrina nacional, a partir del concepto de situacin
jurdica subjetiva, ha replanteado el concepto de derecho subjetivo.8 As, se
ha llegado a afirmar que: "[. . .] el rico y moderno concepto de "situacin
jurdica subjetiva" no niega, como no poda ser de otra manera, la
existencia del derecho subjetivo; sino que, como est dicho, ampla sus
lindes conceptuales para que, en concordancia con la estructura tanto del
ser humano como del derecho --que es su reflejo-, se considere que el
derecho subjetivo no es un absoluto -como lo pretenda el individualismo
exacerbado- en cuanto alIado de una facultad se halla siempre presente, en
alguna medida, un deber a cargo del titular de tal derecho subjetivo". 9

Esta posicin ha sido speramente criticada por quien, en opinin que

comparto, sostiene que "parte de la confusin que significa considerar como
deberes a los lmites del derecho subjetivo [ . . .] pues es imposible que,
sobre un nico objeto, se tenga al mismo tiempo facultas y la necesitas de
actuar". 10 En efecto, podemos encontramos frente a situaciones jurdicas
de poder (como el derecho subjetivo) o de deber (como el deber jurdico);
pero no se pueden dar ambas simultneamente.

La descripcin esttica que he dado a la situacin jurdica se complementa

con aquella dinmica. En efecto, toda situacin jurdica se encuentra
vinculada a otra situacin jurdica. As, tenemos que la situacin jurdica de
padre se vincula con la de hijo, la de comprador con la de vendedor, y la de
esposo con la de esposa, entre otras. Alvnculo existente entre las
situaciones jurdicas se le llama relacin jurdica. Dentro de esta ptica,
coincido plenamente con quien, en vez de utilizar la expresin abuso de
derecho, prefiere la de abuso de las situaciones jurdicas. 1I Sin embargo, a
efectos de una gil exposicin, optamos por la expresin derecho subjetivo,
sin que con ello deje de alinearme dentro de la concepcin que lo entiende
como un tipo de situacin jurdica.

2. Estructura y lmites del derecho subjetivo

Forman parte de la estructura del derecho subjetivo, 12 el sujeto, a quien

se le denomina titular, y el objeto, que est conformado por todas aquellas
realidades que pueden ser sometidas al poder del titular o ser idneas para
satisfacer intereses suyos. Entre estas ltimas, encontramos:

a) la conducta o comportamiento de otras personas y b) los bienes

econmicos.

El esquema de sujeto-titular del derecho que ejerce un poder sobre un

objeto determinado obedece a una aprehensin del derecho subjetivo
dentro de la categora del haber o del tener.13 En efecto, cuando se
desarrolla la dogmtica del derecho subjetivo se tiene en cuenta el derecho
de propiedad (en el cual encaja perfectamente este esquema); sin
embargo, cuando analizamos la estructura del derecho subjetivo en el
mbito de los derechos de las personas, estas coordenadas resultan

inaplicables. Los derechos de las personas se desenvuelven en la categora

del ser. En efecto, en el plano valorativo existe un solo fundamento de los
derechos de las personas: la realizacin del proyecto vital de existencia de
la persona, su realizacin como ser humano, entendido este como un valor
en s mismo. 14 As, no se podra decir, con correccin, "yo soy titular de mi
cuerpo", "de mi imagen" o "de mi vida" como si se tratasen de realidades
separadas de la persona: son parte inherente de la misma. En mi opinin,
cuando se trata de un derecho de la persona, no cabe aplicar el binomio
sujeto-objeto por tratarse de una situacin jurdica existencial en la cual el
titular asume una posicin de poder respecto de su propio ser. Por eso,
prefiero hablar de fundamento de los derechos de la persona en lugar de
objeto. Lejos de sostener una potestas in se ipsum (que no hace ms que
seguir el esquema sujeto-objeto), se propone una aprehensin que apunta
hacia le realizacin del proyecto vital de existencia de la persona (entendida
como un valor) a travs de sus mltiples manifestaciones (en la cual este
binomio resulta inaplicable).

Siempre formando parte de la estructura del derecho subjetivo, est el

contenido, que es el conjunto de atribuciones y de limitaciones que las
normas jurdicas reconocen al sujeto sobre el objeto, dentro de las cuales se
presentan las siguientes articulaciones:

a) Atribuciones
actuacin libre dentro del campo de lo lcito; defensa del derecho para
lograr su conservacin y pacfico disfru te.
(tal es el caso de actuar por s mismo, al cual se refiere el artculo 920 del
Cdigo Civil);
reduccin de su contenido, disponiendo de algunas facultades y creando
situaciones jurdicas subordinadas;

renuncia dentro del lmite del orden pblico y las buenas costumbres (como
es el caso de la renuncia a la herencia); y
transmisin inter vivos o mortis causa.

b) Limitaciones

b. 1) Intrnsecas.
Provienen del mismo derecho y suponen una restriccin derivada
de su propia naturaleza. Son:
irrenunciabilidad en el caso de los derechos de la persona (sin
embargo, este principio no debe ser entendido de manera absoluta:
pinsese en los actos de disposicin del propio cuerpo);
abuso del derecho; y
buena fe.

b.2) Extrnsecas
respeto a los derechos subordinados o dependientes;
respeto a los derechos coexistentes (copropiedad);
colisin con otros derechos; y
preferencia en caso de ejercicio (artculos 1 135 Y 1 136 del
Cdigo Civil).

3. El abuso de derecho como fenmeno histrico

El inigualable sentido prctico de los antiguos romanos hizo posible que no

se teorizara ni del derecho subjetivo ni del abuso de derecho. Existen
discrepancias entre quienes sostienen que no se protega el mal uso del
derecho y aquellos que se pronuncian en sentido contrario. Dentro de estos
ltimos, es de estilo citar el siguiente pasaje del Digesto, "neminenlaedit qui
iure suo utitur" (nadie perjudica a otro cuando usa de su derecho), para
demostrar la permisividad del ejercicio absoluto de los derechos en ese
entonces.

Sin embargo, en un pasaje de Gayo se enuncia que "male enim nostro iure
uti non debemus (no tenemos que usar mal de nuestro derecho). Asimismo,
exista la exceptio doli generalis, que era una defensa contra aquellos que,
usando de su derecho, tenan intencin de daar y, en el mismo Digesto,
tambin encontramos la siguiente cita: "in quo malitiis indulgendum est"
(no hay que ser indulgente con las malicias). Comparto la opinin de
quienes afirman que ya desde el antiguo derecho romano se tutelaba el uso
anormal de los derechos. 1;

En la Edad Media, Cino de Pistoia teoriza sobre la aemulatio o actos de

emulacin, que surgen por los conflictos de derechos que haba lugar por la
coexistencia en fundas vecinos. La aemulatio consista en la ejecucin de un
acto animus nocendi (intencin daosa que inspiraba el ejercicio de un
derecho) y era determinado, generalmente, por un nimo de envidia, celos,
malignidad, despecho. En los actos emulativos, se presume la mala fe y, por
consiguiente, se prescinde de la difcil investigacin sobre la buena fe del
sujeto.

En Francia, Domat (en Lois civiles) escriba que un propietario puede

incurrir en responsabilidad si verifica un cambio en su fundo con el solo
objeto de daar a otro sin beneficio para s. De esta manera, los derechos

subjetivos dejan de ser nociones abstractas y comienzan a adquirir vigencia

en un contexto social. El abuso de derecho nace como tal por obra de la
jurisprudencia francesa y es acogido por la doctrina, que elabor una teora
que asumi una doble direccin: 16

a) limitando, por una parte, derechos con los cuales hasta ese momento no
se haba tenido contacto (potestad marital); y
b) comenzando, por la otra, a establecer un criterio teleolgico de los
derechos.
Se debe tener en cuenta que, frente a la (casi) sacralizacin del derecho
subjetivo debido al profundo dogmatismo que lo rodeaba, surge el principio
del abuso de derecho como reaccin jurisprudencial frente a los excesos que
implicaba el respeto desmedido de los derechos.

4. La respuesta de los ordenamientos jurdicos europeos y del common law

frente al abuso de derecho

En el rea del common law, la jurisprudencia inglesa tuvo, desde 1706,

conocimiento de situaciones vinculadas con el abuso de derecho. Un leading
lo encontramos en el Decoy Case (caso de la escopeta). Un propietario,
Klecble, dentro de su propiedad, se dedicaba a la caza de pjaros con
escopeta para matarlos y venderlos. Su vecino, Hikeringill, disparaba con su
propio fusil para espantar maliciosamente los pjaros. Se estableci, en la
poca, que no se poda usar de las facultades legales con el solo objeto de
daar a otro. 17

En los Estados Unidos, quien deliberadamente utiliza armas de fuego para

hacer abortar zorras plateadas criadas por el vecino responde a ttulo de

nuisance,

vale

decir, su

acto

cae

dentro

de

los

principios

de

la

responsabilidad objetiva (Hollywood Silver Fox Farm v. Emmet,2 K,B., 1936,

p. 46). Quien tiene conocimiento de la particular sensibilidad de los visones
al rumor y, no obstante cllo, causa ruidos fuertes en las proximidades de un
criadero responde de los daos, sea a ttulo de negligence o a ttulo de
nuisance (Grandel v. Mason, 3 D.L.R., 1953, 65).18

En Francia, merecen comentario dos casos, resueltos mediante la aplicacin

del artculo 1382 del Code, que regula el resarcimiento del dao por
responsabilidad civil. 19 El primero data de 1855 y se vio en la Corte de
Colmar. Un propietario levant una inmensa chimenea, no para uso
personal, porque era falsa dado que no tena tiro, sino para oscurecer la
morada del vecino. Se sentenci que se "debe tener por lmite la
satisfaccin de un inters serio y legtimo".2 El segundo caso, ClmentBayard, fue conocido por el Tribunal de Compaa, despus por la Corte de
Amiens en 1913 y por la Corte de Casacin. En l, un especulador compr
un terreno y construy obras formidables con enormes puntas de acero, que
desgarraban las envolturas de los dirigibles que salan frecuentemente de
un hangar vecino para hacer vuelos de ensayo antes de la entrega, con el
propsito de vender dicho terreno a un precio prohibitivo. Se fall que el
titular de un derecho no puede ejercitado "en vista de otro objeto que aquel
para el cual ha sido reconocido por el legislador". 21

La Corte de Apelacin de Pars, con sentencia del 15 de febrero de 1957,

consider abusiva la conducta del padre que emancip a su hijo con la
finalidad de extinguir el derecho de visita a la madre separada.22 En el
artculo 147 de la Disposicin Preliminar del Proyecto de Reforma del Cdigo
Civil francs se prev la figura del abuso de derecho.23 Sin embargo, el
segundo prrafo del mismo excluye la aplicacin de este principio en el caso
de los derechos discrecionales, que son asimilables a los derechos
potestativos de ordenamientos jurdicos como el italiano o el peruano. Se

advierte, con razn, que si bien es cierto que los derechos potestativos
(patria potestad, potestad marital, entre otros) en el pasado eran ejercidos
arbitrariamente,

en

la

actualidad

tambin

involucran

una

serie

de

obligaciones y, en caso de incumplimiento, dichos derechos pueden,

inclusive, decaer. De este modo, tambin en el caso de derechos
discrecionales (o potestativos), se debera aplicar el principio del abuso de
derecho,24 haciendo que estos se conviertan en una suerte de derechos
controlados.25

A diferencia de Francia, en Alemania26 y en Suiza,27 la figura del abuso de

derecho ha sido recogida por el Cdigo Civil. En Alemania, el Tribunal
Supremo del Reich, en 1909, tuvo que resolver el caso de un padre
enemistado con su hijo que le prohibi visitar la sepultura de la madre
ubicada en una finca de su propiedad. El padre haba alegado como causa
de prohibicin que, al encontrarse con su hijo, tendra que temer un
perjuicio en su salud, quebrantada. El Tribunal limit dicha prohibicin a
aquellos das que no tuvieran el significado de grandes festividades
religiosas, pese a que fundamentaron el artculo 226 del Cdigo Civil
alemn (BGB) .2H En el derecho moderno alemn, se hace hincapi en la
funcin social de los derechos. Tambin incurre en abuso de derecho el
accionista que ejerce abusivamente su derecho de oposicin a los acuerdos
de la junta general para fines egostas. Sin embargo, se ha observado que
tanto la doctrina como la jurisprudencia han preferido aplicar la norma
relativa a la buena fe, contenida en el artculo 242 del BGB.29 La
desaplicacin del artculo 226 del BGB tambin encontr inicialmente un
contrapeso en el recurso a una norma de la responsabilidad civil, el artculo
826 del BGB, que obligaba al resarcimiento a quien hubiese ocasionado un
dao en manera contraria a las buenas costumbres.3O

En Europa, tambin han codificado el abuso de derecho Rusia,J) PortUgal,32

Espaa, Checoslovaquia y Polonia (en 1934 y en 196433). Particular

atencin merece Espaa, que ha atravesado por un proceso de evolucin

hasta considerar como principio general al abuso de derecho y
levislado en el Ttulo Preliminar de su Cdigo Civil. En el viejo Fuero de
Castilla, haba sanciones para los hermanos que maliciosamente "tardaban"
el casamiento de la hermana "por amor a heredar lo suyo". 34

En la jurisprudencia espaola se advierte la siguiente evolucin: se parte

del principio del que quien usa su derecho no causa dao a otro; el Tribunal
Supremo llega a conocimiento de un caso en el cual son partes el Consorcio
de la Zona Franca de Barcelona, que tena una concesin exclusiva para
extraer arenas de las playas del litoral de dicha ciudad, y una sociedad que
posea una central elctrica en San Adrin de Bess, ubicada cerca a la
desembocadura del ro de ese nombre y frontera a una playa en la que el
Consorcio comenz la extraccin de arenas en uso de su derecho. La
extraccin de arenas fue da tal magnitud que alter la superficie de la playa
y aniquil las defensas naturales contra las avenidas del ro y la accin del
mar. Producto de ello, en el mes de marzo de 1932, los temporales
produjeron importantes daos en la central y la sociedad interpuso una
demanda en la cual pretenda que el consorcio la indemnizara, la Audiencia
de Barcelona admiti la demanda y el Tribunal Supremo declar no haber
lugar al recurso de casacin impuesto por el Consorcio.35 Con sentencia de
fecha 14 de febrero de 1944, el Tribunal Supremo llega a enunciar los
siguientes principios:
a) se trata del uso de un derecho en apariencia legal;
b) se produce un dao a un inters no protegido especfica-mente;
c) se est en presencia de una inmoralidad o antisocialidad del dao; y d)
se incurre en la responsabilidad regulada por el artculo 1902 del Cdigo
Civil espaol 36 por actos u omisiones en el ejercicio abusivo de los
derechos. 37

3) con sentencia del Tribunal Supremo del 22 de setiembre de 1954, se

considera al abuso del derecho como un principio general del derecho
impuesto por la juridicidad.
4) con sentencia del Tribunal Supremo del 4 de octubre de 1961, se
entiende al abuso de derecho como una institucin de equidad para
salvaguardar los intereses que no han alcanzado proteccin jurdica.
5) con la Reforma de 1973, se incorpora en el artculo VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil espaol el principio del abuso de derecho.38

5. La cauta posicin del ordenamiento jurdico italiano

El legislador italiano, no obstante que en el artculo 7 del proyecto definitivo

del Codice la contemplase, 39 ha preferido prescindir de la figura del abuso
de derecho y la ha sacrificado en aras de una mayor certeza en el derecho.
Esta posicin ha sido observada por cuanto para salvaguardar la certeza
tambin se pueden conservar situaciones jurdicas en sentido contrario a la
verdad.4O Sin embargo, en materia de propiedad, el Cdigo Civil de 1942
regula los actos de emulacin41 y las inmisiones.42

La jurisprudencia ha preferido aplicar los principios de buena fe objetiva y

de correccin (correttezza), y muy someramente se ha referido al abuso de
derecho.43 La doctrina dominante ha seguido tambin este camino44 y sus
desarrollos

posteriores,

pesar

de

su

autoridad,

no

han

calado

suficientemente en el operador jurdico. Hay un sector de la doctrina que

pretende construir una interpretacin del abuso del derecho a partir del
artculo 833 del Cdigo Civil (actos de emulacin),45 hecho que ha sido
calificado de limitado e insuficiente, por cuanto dicho artculo se basa en el
criterio de la utilidad econmica del propietario.46 Mucho ms convincente
es la posicin que, partiendo de una interpretacin sistemtica del

ordenamiento jurdico italiano, deriva el principio del abuso de derecho.47

Autorizada doctrina considera que el abuso del derecho es un problema de
"comparacin de intereses que estn en conflicto en el desenvolvimiento de
una particular relacin o que estn en conflicto en la posicin del
reglamento de intereses".4B Dentro de esta lnea de pensamiento, se afirma
que todo derecho debe ser ejercitado en determinados modos, tiempos y
formas, ms o menos pre-establecidas y correspondientes a su funcin, y
"quien acta sin respetar aquellos tiempos, aquellos modos, aquellas
modalidades, abusa en sentido amplio del propio derecho".49

La Corte de Apelacin de Messina tom conocimiento de un caso en el cual,

inmediatamente despus de la Segunda Guerra Mundial, algunas familias
ocuparon precariamente apartamentos que eran de propiedad del lstituto
delle case popolari di Messina. Dicha entidad, en vez de lanzar a los
invasores, por consideraciones de carcter social, no solo permiti que
permanecieran los mismos por no pocos aos, sino que instal en el patio
una fuente, suministrando as el servicio de agua que faltaba. En estas
circunstancias, los propietarios de los dems apartamentos interpusieron
una accin en contra del Instituto, denunciando la falta de ejercicio de parte
del mismo de los derechos que le correspondan como propietario y
concluyendo que el no uso del derecho era una figura de abuso de derecho.
En la sentencia de la Corte de Casacin del 15 de noviembre de 1960, no
obstante se confirma la decisin de la Corte de Apelacin -que haba
excluido la ilicitud del comportamiento del Instituto- se concluye que "la
ausencia o el negligente uso de la facultad de actuar en defensa del derecho
subjetivo para remover una situacin daosa no solo para el titular del
derecho mismo, sino tambin para terceros, constituye uso anormal del
derecho subjetivo si el no uso se resuelve en la inobservancia dolosa o
culposa de especficas normas de conducta puestas a tutela de los derechos
ajenos".50 Las crticas de la doctrina no se hicieron esperar. 51
El Tribunal de Turn tuvo que decidir respecto a un conflicto existente entre
dos vecinos que se quejaban entre s de los ruidos que deban soportar uno

del otro (se trataba de una sala cinematogrfica y de un saln de baile) y

otros problemas colaterales, uno de los cuales consista en que uno de los
vecinos haba invadido parcialmente, de buena fe, una parte mnima del
terreno del otro. Con Sentencia del 13 de junio de 1983 se resolvi que:

De los principios generales del ordenamiento jurdico, se recaba la

existencia de la institucin general de la prohibicin del abuso de derecho:
por "abuso de derecho" se entiende el ejercicio o (como en el presente
caso) la reivindicacin judicial de un derecho que, en abstracto, corresponde
efectivamente a quien lo ejercita o lo reivindica; pero que, en concreto, no
importa ninguna ventaja apreciable ni digna de tutela jurdica a favor de tal
sujeto e importa, en cambio, un preciso dao a cargo de otro sujeto
(<<contra" el cual ste es ejercitado o reivindicado) y que es ejercitado o
reivindicado solo con el exclusivo fin de ocasionar tal dao al otro sujeto.

La violacin de la prohibicin de! abuso de derecho que se concretiza en

una abusiva reivindicacin judicial de un derecho puede ser paralizada
mediante la interposicin de la exceptio doli generalis (y la interposicin de
tal excepcin puede resultar, aun a falta de su formal enunciacin, tambin
de! complejo de las defensas

desplegadas en causa por

la parte

interesada): e! acogimiento de tal excepcin importa al puro y simple

rechazo de la demanda en contra de la cual la excepcin misma ha sido
interpuesta, pero no la modificacin de la situacin jurdica sobre la cual la
demanda as rechazada se funda. 52

En suma, la jurisprudencia italiana ha preferido aplicar otros conceptos

menos abstractos (buena fe objetiva/correccin) en vez del principio del
abuso de derecho. Los casos que ms se han presentado han sido aquellos
relativos al ejercicio abusivo del derecho del voto de la mayora que lesione
el inters de los socios minoritarios53 y del receso ad nuturn del contrato de

trabajo a plazo indeterminado, regulado por el artculo 2118 Cdigo Civil, en

el que cualquiera de las partes puede resolver el contrato con un preavis054
principalmente.

6. El abuso de derecho en el sistema jurdico latinoamericano

Dentro del sistema jurdico latinoamericano, contamos con ordenamientos

que regulan el principio del abuso de derecho tanto de una manera explcita
como implcita. Dentro de los primeros, cabe resaltar el Cdigo Civil
argentino de 1869 en el artculo 1071 modificado por la Ley N.o 17.711, 55
que ha sido calificado como el "cdigo latinoameri:ano que con mayor
energa estableci el principio". 5(, Autorizada doctrina51 sostiene que al
resolver la variada casustica en la cual se configure el abuso de derecho, el
magistrado deber tener en cuenta en su resolucin los siguientes datos:
a) intencin de daar; b) ausencia de inters;
c) si se ha elegido entre varias maneras de ejercer el derecho, aquella que
es daosa para otros;
si el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo;
si la conducta o manera de actuar es contraria a las buenas costumbres; y
si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad y a la
confianza recproca.
Continuando dentro de este primer grupo de cdigos, encontramos el
artculo 4 de las Disposiciones Preliminares del Cdigo Civil cubano de ]
987; 58 el artculo] 9] 2 del Cdigo Civil del Distrito Federal de Mxico; 59
la segunda parte del artculo] ] 85 del Cdigo Civil de Venezuela,6O que ha
seguido el modelo fijado por el proyecto francoitaliano de cdigo de las
obligaciones y contratos de 1927; el artculo 372 del Cdigo Civil paraguayo
de 1987;61 el Cdigo Civil peruano de 1936 (ya derogado); yel artculo II

del Ttulo Preliminar del actual Cdigo Civil peruano de 1984, modificado
por el Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo 768 (Cdigo Procesal
Civil) del 8 de enero de 1993. 62

La doctrina nacional se ha preocupado por delimitar la nocin del abuso de

derecho 63 y por proporcionar los siguientes elementos de juicio:64 a) tiene
como punto de partida una situacin jurdica subjetiva;
b) se transgrede un deber jurdico genrico (buena fe, buenas costumbres,
inspiradas en el valor solidaridad);
c) es un acto ilcito sui gneris;65
d) se agravian intereses patrimoniales ajenos y no tutelados por una norma
jurdica especfica;
e) ejercicio del derecho subjetivo de modo irregular;
f) no es necesario que se verifique el dao; y
g) su tratamiento no debe corresponder a la responsabilidad civil sino a la
Teora General del Derecho.66

Podemos sub-clasificar dentro de este primer grupo a un sector de cdigos

que no regulan el abuso de derecho de una manera general, vale decir, a
efectos que sea aplicado a todo tipo de derechos, sino dentro del derecho
de propiedad: es el caso del artculo 107 del Cdigo Civil boliviano.67

Admiten implcitamente el principio del abuso de derecho una serie de

cdigos cuyas disposiciones, interpretadas a sensu contrario, llevan a esta
necesaria conclusin, como el artculo 1321 del Cdigo Civil uruguayo68 yel
artculo 5 de la Ley de Introduccin al Cdigo Civil brasileo (Decreto

Legislativo N.o 4.657 del 4 de setiembre de 1942).('9 Una autorizada

doctrina
uruguaya sostiene, despus de haber analizado las teoras que aceptan y
las que niegan el principio del abuso de derecho, que "en la actualidad todas
las posiciones reseadas deben considerarse superadas y completadas por
la concepcin que afirma que, en los casos encarados por la teora del
abuso del derecho, la responsabilidad extracontractual se configura de
idntica manera que en las dems hiptesis que conoce esta zona del
derecho". 70

7. La ideologa del abuso de derecho y la crisis de la tipicidad de los

derechos

Una autorizada doctrina ha analizado el problema del abuso de derecho

desde una ptica catlica y desde una concepcin laica,il y observa que la
primera presupone una censura moral de la norma jurdica, a riesgo de
terminar en el campo de la teologa moral, eon la inevitable consecuencia
de identificar el abuso con el pecado. n En cambio, la posicin laica se
fundamenta en la reprobacin de parte de la conciencia colectiva. 73

La doctrina del abuso nace dentro de una ideologa liberal, que es el

producto de la concepcin del derecho sujetivo imperan te en ese momento
histrico. El abuso de derecho ha pretendido ser explicado desde tres
puntos de vista, a saber, econmico, filosfico y estrictamente jurdico. No
debe perderse de vista que esta concepcin surge en la poca en que la
propiedad agrcola daba el paso a la propiedad industriaU4 Si bien es cierto
que se da un salto de calidad en el sentido de que el Estado, en vez de
conceder derechos, los reconoce, estos no dejan de ceirse al principio de la
tipicidad, en virtud del cual, para que los derechos subjetivos tengan carta
de ciudadana, era necesaria la intervencin del aparato normativo. Por ello,

an se siguen distinguiendo los derechos de los intereses que, no

necesariamente, estn protegidos formalmente. Y es justamente en el
delinear los confines de la tipicidad de los derechos que nos tropezamos con
el ejercicio abusivo de los derechos. 75

Si dejramos de ser tributarios del principio de la tipicidad de los derechos,

resultara innecesaria la distincin entre derecho subjetivo e inters no
tutelado

formalmente.

Como

consecuencia

de

ello

se

deberan

redimensionar los alcances del principio del abuso de derecho, porque

cualquier situacin de conflicto que se presentase estara dada entre dos
derechos,

rectius:

situaciones

jurdicas,

de

igual

categora,

que

se

resolveran provisionalmente mediante un procedimiento cautelar (artculo

635 Cdigo Procesal Civil) y, en caso de que se verificasen daos, una
accin por responsabilidad civil. Llmese conflicto de intereses, conflicto
entre un derecho subjetivo y un inters no tutclado formalmente o conflicto
de derechos, el fin especfico del derecho es el de prevenir la consumacin
de un dao o reparar el ya producido. Por ello, un importante sector de la
doctrina extranjera considera al abuso de derecho como un factor de
atribucin del hecho ilcito. 76

Si el concepto de justicia est haciendo tambalear la tipicidad de los

derechos, deberamos tener un concepto ms elstico y flexible de los
mismos. i7 Parte del problema del abuso del derecho debe ser recondueido
al de la responsabilidad civil. No debemos olvidar que los primeros casos
jurisprudenciales que se han presentado han sido resueltos dentro de estos
criterios. Manifiesto mi desacuerdo con

quien pretende

justificar

la

inmunidad del ejercicio de los derechos que cause dao a terceros a travs
del ligamen entre la teora del derecho subjetivo (y de su abuso) y la
responsabilidad civil.78 Es todo lo contrario, siguiendo como ejemplo el
modelo jurdico diseado por el legislador en el Cdigo Civil peruano, cuyo
artculo 1971.1 prescribe que no hay responsabilidad en el ejercicio regular

de un derecho. A sensu contrario, habr responsabilidad civil en el caso de

que no se ejercite regularmente un derecho, hecho que no contradice lo
dispuesto en el artculo del Ttulo Preliminar ni en el artculo 103, prrafo 4,
de la Constitucin. En efecto, para prevenir el abuso del derecho se "puede
solicitar las medidas cautelares apropiadas" (segn la modificacin del
Decreto Legislativo N.o 768, Cdigo Procesal Civil, introducida en el artculo
11 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil) y, en el caso de que este produzca
daos, se iniciar un proceso de conocimiento, en el cual se apliquen las
reglas de la responsabilidad civil.79

Hay quien pretende explicar problema del abuso de derecho en relacin con
la quiebra de la programacin normativa, que lleva como consecuencia
normal el reconocimiento del error inicial y su correccin mediante una
redistribucin de las situaciones de ventaja. En efecto, una vez corregido el
error de atribucin, el problema del abuso desaparece. Por ello, "ms
precisamente se dir que se recurre a la figura del abuso cuando la fuente
que quiere efectuar la correccin no est legitimada formalmente para
abrogar la adscripcin errneamente efectuada por una fuente de rango
superiof" (el subrayado es mo).8O Desde este punto de vista, el problema
del abuso de derecho sera percibido como un problema de teora de las
fuentes del derecho.

Se ha observado que el abuso de derecho ha desempeado histricamente

un rol doble.81 En un primer momento, este principio ha sido utilizado para
declarar ilcitos comportamientos que formalmente se presentaban como
ejercicio de derechos absolutos. Dentro de esta categora, encontramos a
los casos que se han presentado en la jurisprudencia francesa. De este
modo, "estas hiptesis de abuso de derecho son fcilmente TeabsoTbibles
en la teora del ilcito civil una vez reconocido que el ejercicio del derecho no
ofrece una inmunidad absoluta a su titular".82

Desde una segunda ptica, la teora del abuso de derecho tambin ha sido
utilizada para declarar ineficaces actos jurdicos que, de otra manera,
hubieran obtenido el resultado jurdico querido por el agente. Siguiendo
esta lnea de pensamiento, la teora del abuso de derecho no formara parte
de la responsabilidad civil, sino un captulo del problema general de la
ineficacia.83
Como consecuencia de ello, "cuando la teora del abuso se destempla en el
maTe magnum de las clusulas equitativas, esta pierde su utilidad opera ti
va; invocada ser entonces un refuerzo retrico o una tentativa de
clasificacin redundante".84 Es por ello que incluso el principio de la buena
fe objetiva ha sido particularmente preferido por la jurisprudencia en vez
del de abuso de derecho. 85

8. La aplicacin del principio del abuso de derecho en la experiencia

jurisprudencial nacional

Como ya se seal, el abuso de dereeho surge eomo una reaccin

jurisprudencial frente a la dogmatizacin del derecho subjetivo. No obstante
ello, este principio corre el mismo peligro cuando cierto sector de la doctrina
pretende teorizado excesivamente (o de manera abusiva?) sin tener en
cuenta el valioso aporte jurisprudencial que le dio la vida y sigue delineando
su naturaleza. Es el propsito de esta parte del trabajo comentar algunas
resoluciones en las cuales los jueces peruanos han aplicado este principio.

8.1. El abuso de derecho-ineficacia (o pretensin procesal abusiva) en

materia de derechos surgidos de la sociedad de gananciales

El primer caso se refiere a una pareja que contrae matrimonio civil en 1943
y, en 1962, se separa producindose la denominada separacin de hecho.

En 1982, el esposo separado de hecho adquiere un inmueble, sin que se

haya disuelto la sociedad de gananciales; el mismo esposo ya haba
entablado relaciones de convivencia desde 1963 con otra persona, que
tambin haba contribuido a la adquisicin del mencionado inmueble. Cinco
aos despus se decide vender el inmueble y aparece en accin la esposa
separada de hecho (o sea, despus de 25 aos) para solicitar la nulidad de
dicho contrato. ElJuzgado Civil de Huarochir, con fecha 23 de enero de
1992, deelara infundada la demanda de la esposa. La Sala Civil de la Corte
Superior del Callao, con Sentencia de fecha 26 de agosto de 1992, confirma
dicha Sentencia, aplicando el principio del abuso de derecho, ya que "existe
un exceso que provoca una desarmona social y, por ende, una situacin de
injusticia". La mxima del dictum es la siguiente:

La figura del abuso del derecho se presenta cuando en el ejercicio de un

derecho subjetivo existe un exceso que provoca una desarmona social y,
por ende, una situacin de injusticia. Si bien formalmente la demandante
est casada con el demandado, lo cierto es que el demandado adquiri el
inmueble veinte aos despus de estar separado de hecho, vendindolo
veinticinco aos despus de dicha separacin, cuando el mismo conviva con
otra persona. Esta realidad no se con dice con el pretendido ejercicio del
derecho al solicitar la nulidad del contrato de compra-venta, por lo que en
aplicacin con el artculo 11 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil se declara
infundada la misma.

Merece la pena reproducir la resolucin de la Sala Civil de la Corte Superior

del Callao, que a la letra dice:

VISTOS: por sus fundamentos pertinentes y CONSIDERANDO adems: Que

si bien se ha acreditado en autos que la demandante contrajo matrimonio
civil con don XY en el ao mil novecientos cuarentitrs, ambas partes estn

de acuerdo que en mil novecientos sesenta y dos se produjo una separacin

de hecho; que, en el ao mil novecientos ochenta y dos el demandado XY
adquiere de su anterior propietario el inmueble materia de litis, sin que
haya disuelto la sociedad de gananciales; que, por ello, formalmente debi
tener el conocimiento e intervencin de su cnyuge en el acto de disposicin
del inmueble en referencia en favor de su codemandado VW; que tanto la
demandante como el demandado aceptan que el segundo ha entablado
relaciones convivencia les con doa XX; que el demandado sostiene que
dichas relaciones datan desde mil novecientos sesenta y tres hasta la fecha,
por lo que el inmueble materia de litis fue adquirido durante esta
convivencia, situacin de hecho que no es reconocida por nuestro
ordenamiento civil en razn de encontrarse impedido don XY al no haberse
divorciado de la demandante, sin embargo, es una circunstancia que no
puede ser dejada de lado ya que la referida conviviente habra contribuido,
tambin, con su esfuerzo en la adquisicin del bien sub litis; que la figura
del abuso del derecho se presenta cuando en el ejercicio de un derecho
subjetivo, como en el presente caso lo tiene la demandante, existe un
exceso que provoca una desarmona social y, por ende, una situacin de
injusticia; que es evidente que, si bien formalmente la demandante est
casada con el demandado, lo cierto es que el demandante adquiri el
inmueble veinte aos despus de estar separado de hecho, vendindolo
veinticinco aos despus de dicha separacin y cuando conviva con doa
XX; que esta realidad aceptada por la propia demandante no se condice con
el pretendido ejercicio del derecho al solicitar la nulidad del contrato de
compra venta; por lo que, en aplicacin del artculo segundo del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil de mil novecientos ochenticuatro, CONFIRMARON
la sentencia apelada dc fajas ciento diecisis, su fecha veintitrs de enero
del ao en curso, que declara infundada la demanda de fajas tres y fundada
la rcconvencin sobre declaracin de legtimo propietario respecto de VW
del inmueble materia de litis, con lo dems que contiene, en los seguidos
por }O con XV y otros, sobre nulidad de contrato de compra venta, y los
devolvieron.

Tello Ovila, Morales Godo y Len Castaeda.

Punto de partida importante, como ya lo advirtiera al iniciar el estudio de

este principio jurdico, es analizar de qu derecho (ahora en concreto) se
est abusando. As, el itinerario interpretativo forzoso que debemos recorrer
es el de la separacin y la unin de hecho. No es mi propsito desarrollar
detalladamente estas dos figuras. Simplemente delinear mis impresiones a
propsito

de

la

situacin

que

est

en

conflicto.

El

esquema

del

divorciocastigo ha sido ampliamente superado por el de divorcio-solucin. El

momento patolgico de la relacin conyugal o familiar no puede ser visto de
una manera esttica ni maniquca, buscando inocentes o culpables. Ello no
corresponde a la realidad. Se ha comprobado largamente que la conducta
de un cnyuge que abandona el hogar, o que es adltero, no es gratuita, ya
que la misma obedece a una causa que, generalmente, tambin recae sobre
la persona del otro cnyuge. Buscar un culpable y un inocente en este tipo
de casos resulta una solucin simplista. La relacin conyugal es el resultado
de la presencia permanente y constante de dos personas, libres y
responsables, que, como tales, asumen las consecuencias de sus actos.

La finalidad del matrimonio no es la de la procreacin. Prueba de ello la

pueden dar todos los hijos extra-matrimoniales que vienen al mundo. Esta
se encuentra en la comunidad existencial y de intereses, tanto afectivos
como materiales, que comparte la pareja. El matrimonio tiene vocacin de
permanencia; pero no necesariamente es eterno. El ser humano puede
equivocarse

tambin

tiene

el

derecho

enmendar

sus

errores.

Independientemente de los problemas naturales que pueden surgir en la

relacin

matrimonial.

esta,

en

cuanto

formacin

social,

bsica

fundamental, debe favorecer el desarrollo integral de quienes la conforman.

Caso contrario, el mismo derecho estara condenando a cadena perpetua de
infelicidad a quienes tienen este tipo de problemas.

No resulta objecin vlida la pretendida unidad familiar en beneficio del

inters de los hijos. El ms elemental estudio en psicologa nos revela que
son ms frecuentes los trastornos emocionales de los menores que viven en
hogares con problemas que los de aquellos que viven con uno de los padres
separados. Es ms, la creencia de que los hijos pequeos se deben quedar
con la madre est en profunda revisin. Lo importante para los menores es
la atencin, el cuidado y el amor, independientemente del sexo de los
padres.

El Cdigo Civil espaol prev la figura del "cese efectivo de la convivencia

con-yugal". En efecto, el artculo 86.4 considera como causal de divorcio el
cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, al menos,
cinco aos "a peticin de cualquiera de los cnyugcs". Si partimos de la
premisa de que el hombre es un ser ontolgicamente libre, no podemos
atrapado en estructuras jurdicas que corresponden a otra realidad que, en
la actualidad, se convierten en una suerte de frmula mgica inicua en vez
de ser un efectivo mecanismo de solucin de conflictos.
Cuando hablamos de unin de hecho, no podemos eludir el instituto del
servinakuy, que es una especie de unin marital, denominada "matrimonio
sociolgico", "de derecho natural o consuetudinario", 86 el que se presenta
como acto (forma de celebracin del matrimonio) y como estado (la misma
relacin jurdica entre los convivientes). Esta figura ha sido regulada por
diversos cuerpos legislativos, como el Cdigo Civil peruano y el Cdigo de
Familia boliviano, que dicta una disciplina particularizada.

Cuando hablamos de servinakuy como acto, hacemos referencia a una

antigua costumbre en constante desarrollo en no pocas zonas de la sierra
del Pcr y que consiste en la unin entre hombre y mujer por un tiempo
determinado, transcurrido el cual la pareja decidir si continuar viviendo
conjuntamente para siempre. Se podra afirmar, dentro de esta ptica, que

el servinakuy constituye una suerte de matrimonio a prueba. En la prctica,

frecuentemente, los convivientes deciden permanecer unidos.

Con la conquista de los espaoles, el matrimonio deviene en la forma oficial

de la unin entre hombre y mujer, no obstante que la unin de hecho
subsistiese como prctica consuetudinaria. incluso entre muchos espaoles
y peruanas. Ni el Cdigo Civil de 1852 ni el de 1936 12 TeconoCan.
Despus de una ardua lucha entre las dos realidades que se presentaban en
la experiencia jurdica peruana, aquella legal y la informal, la sensibilidad
del operador del derecho se hizo sentir en la interpretacin del artculo 1149
del Cdigo Civil de 1936, que se refera al enriquecimiento indebido. En el
caso de abandono (o muerte) del conviviente, se reconoca a la parte
daada el derecho a una reparacin sobre la base de un criterio
patrimonialista, cuando se comprobase -al mismo tiempo- un disminucin
econmica y un beneficio ilcito con la finalidad de equilibrar una situacin
injusta. En el mbito legislativo, la Ley de Reforma Agraria peruana de
1970, Decreto Legislativo N.o 17716, prescriba, en el caso de muerte del
campesino que no haba terminado de pagar las tierras agrcolas, la
condonacin de su deuda en favor de su "compaera permanente".87

Volviendo a la unin de hecho, entendida en sentido genrico, el artculo

326 del Cdigo Civil de 1 984, siguiendo el reconocimiento que ha hecho la
Constitucin de 1 979, artculo 9 (actualmente, en el artculo 5 de la
Constitucin de 1993), regula "la unin de hecho, voluntariamente realizada
y mantenida por un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial,
para

alcanzar

finalidades

cumplir

deberes

semejantes

los

del

matrimonio". Para estos efectos, siempre que dicha unin haya durado al
menos dos aos, se prev el sometimiento al rgimen de la sociedad de
gananciales en cuanto le sea aplicable. A falta de estos requisitos, el
conviviente puede iniciar una accin por enriquecimiento indebido. Es
lamentable que el legislador tutele solo en el mbito patrimonial la unin de

hecho por cuanto los derechos y los deberes que surgen entre los
convivientes son tambin (y principalmente) personales. En nuestra
opinin, para colmar esta insuficiencia, se debe hacer recurso a la analoga
cuando se cumplan los requisitos previstos en el artculo 326 citado
precedentemente.

El Cdigo de Familia boliviano dedica un captulo de quince artculos a las

uniones conyugales libres o de hecho. Resulta interesante la proteccin que
se brinda al conviviente cuando el otro desee contraer matrimonio con otra
persona. Dicha situacin opera como impedimento matrimonial, puesto que
el interesado no podr casarse sino despus del cumplimiento de las
obligaciones inherentes a la unin precedente (artculo 169 Cdigo Familiar
boliviano). Debemos pensar en la proteccin que merece el sujeto dbil en
este tipo de relacin, generalmente, una ama de casa o una campesina, con
nO pocos hijos, casi siempre dependiente econmicamente del hombre. Se
observa que estos modelos jurdicos obedccen a una concepcin en la cual
se pretende defender la unidad de la familia (incluso de hecho) en tanto
unidad social.88

Partiendo del principio, recogido tambin por los tribunales mexicanos,

segn el cual "no todas las mujeres que comparten su lecho con un
hombre, aunque reciban ayuda econmica del mismo, son concubinas",89 el
legislador boliviano, no obstante no haya establecido un lmite temporal
alguno para determinar la unin de hecho, ha sabido percibir los matices
entre uno y otro trmino, vale decir, entre presencia o ausencia de esta
relacin jurdica, diferencindola de las uniones sucesivas (diversas uniones
no contemporneas, que se suceden en el tiempo, entre una persona y
diferentes

convivientes)

las

irregulares.

No

existiendo

ningn

impedimento entre los convivientes, se reconocen, a las primeras, efectos

durante su duracin. En el caso de las uniones irregulares, en presencia de
impedimentos legales, no se puede reclamar ninguna proteccin jurdica,

salvo la buena fe o los derechos de los hijos nacidos en constancia de estas

uniones.

Es pertinente hacer referencia a la Constitucin de Brasil de 1988, que

establece en el artculo 226.3 que: "Para efectos de la proteccin del
Estado, se reconoce la unin estable entre hombre y mujer como entidad
familiar, debiendo la ley facilitar su conversin en matrimonio". En este
texto legal, no solo se reconoce la unin de hecho, sino que se sostiene que
es tarea del Estado "remover los obstculos" para acercar cI status de los
convivientes a aquel de los formalmente unidos. Observamos as a un
Estado que hace accesible el matrimonio a todos. Ello debe ser interpretado
con el inciso 1 del artculo que comentamos, cuando prescribe que la
celebracin del matrimonio civil es gratuita.

El sistema latinoamericano se aparta de los modelos jurdicos europeos

como el espaol que, al nivel de pensiones sociales, tutela restrictivamente
al conviviente superstite. En efecto, se reconoce proteccin solo cuando
ambos

convivientes "no

hayan

podido

contraer matrimonio

por

los

impedimentos previstos por la legislacin vigente a la fecha (de muerte de

uno de los dos) y al mismo tiempo hubiesen vivido como tales" y cuando la
muerte del conviviente haya ocurrido "con anterioridad a la vigencia de esta
ley (Ley 30/1981 del 7 de julio )>>.90 De manera similar, el modelo
italiano que, no obstante en el caso de alquiler de inmuebles urbanos tutela
al conviviente superstite,91 inicialmente era asaz rgido en el mbito de
resarcimiento de daos cuando se expresaba que "debe ser negado que la
conviviente more uxorio tenga derecho al resarcimiento de daos en caso
de muerte del hombre con el cual conviva, porque tal pretensin no tiene
fundamento jurdico en la ley ni podra tenerIo en un acuerdo".92 Esta
posicin, como veremos ms adelante, ha cambiado radicalmente.

Lejos de asumir la posicin de Napolen cuando deca que "los convivientes

desprecian la ley; la ley se desinteresa de ellos", nuestro sistema respeta
esta opcin de la pareja y, si bien es cierto que no tiene la misma tutela de
un matrimonio civil, goza de cierta proteccin jurdica. En el caso de autos,
estamos frente a una unin de hecho que, no obstante no cumple con todos
los requisitos establecidos por el artculo 326, genera efectos jurdicos. Es
aqu donde celebramos la lucidez del juez al no dejarse deslumbrar por los
espejismos del formalismo, que implicaran que una unin de hecho
sucumbiera frente a un matrimonio legalmente constituido. El operador
jurdico ha privilegiado, sabiamente, un negocio jurdico realizado por los
integrantes de una unin de hecho en vez de reconocer validez a las
expectativas patrimoniales de una esposa que durante veinticinco aos no
desempe dicho rolo, si queremos recreamos con la dogmtica, no asumi
tal situacin jurdica.
El juez, en el caso de autos, ha revivido la preocupacin de muchos
operadores jurdicos cuando, al pretender administrar justicia, corren con la
suerte de verse atrapados en e! derecho formalmente vlido. Desde e!
punto de vista de la norma solemnitater promulgata, nadie discute que le
asiste e! derecho a la esposa a participar de la sociedad de gananciales. Sin
embargo, frente a una comunidad existencial, valga la redundancia,
inexistente, que ahora se comparte con otra persona, e! juez no puede
aplicar framente un artculo cualquiera de un dispositivo legal. Debajo de!
denominado derecho positivo, existe una doctrina que lo enriquece, una
jurisprudencia que lo actualiza, instrumentos adicionales como los principios
generales de! derecho o la analoga, que hacen que e! derecho viviente (o la
law in action, como prefieren los common lawyers) sea un derecho justo.

La sentencia que hemos comentado nos revela a un operador jurdico ms

sensible a impedir un injusto ejercicio de los derechos, yeso debe llevamos
a dos reflexiones. La primera es que no debemos hacer con e! principio del
abuso de derecho lo que, en su tiempo, se hizo con e! derecho subjetivo:
las teoras generales hacen correr e! riesgo de perder el contacto con el

derecho vivo. No olvidemos que el principio de! abuso de derecho naci

como obra jurisprudencial para enfrentar los excesos de la dogmatizacin
de! derecho subjetivo. La segunda reflexin es que, si bien es cierto que
otros principios estn siendo aplicados en vez de! abuso de derecho, ello no
debe impedimos observar que, trtese de buena fe, correccin o abuso de
derecho, todos estos principios participan de una misma esencia, que es e!
valor jurdico solidaridad, que no es ms que una manera tcnica de
referirse al amor en su expresin ms sublime, cual es e! amor al prjimo:
independientemente del principio aplicado, nos encontramos frente a una
revisin justa del derecho formalmente reconocido. Todo ello implica un
trabajo, nunca acabado, que genera un constante dilogo entre e! jurista, e!
legislador y el operador de! derecho.

esposos Perotti, dando cumplimiento a un mandato judicial que los autoriz

a retirar unos cuartos de bao en la laguna de Huacachina, de propiedad de
Natalio Binda, se "excedieron deliberadamente" en la ejecucin del mismo.
En primera instancia, con Sentencia de fecha 14 de noviembre de 1929, se
deelara fundada la demanda en la cual se solicita la reparacin por los
daos causados. Con Resolucin Superior del 2 de julio de 1931, se revoca
la Sentencia, aplicando el artculo 2207 del Cdigo Civil de 1852 (relativo al
trmino dc prescripcin de tres aos para interponer la accin por
obligaciones que nacen de delitos o cuasidelitos), por cuanto la accin
(rectius, la pretensin procesal) ya haba prescrito. El Dictamen Fiscal del
13 de julio de 1932 establece que "Mossone ejecut un derecho que el juez
le reconoca y, si en la ejecucin de ese mandato hizo dao, haba que
demostrar si se excedi deliberadamente; pero, para juzgar la procedencia
de la prescripcin, basta lo expuesto para saber que no se trata de
responsabilidad contractual ni delictuosa, y es, por tanto, de aplicacin el
artculo 2207 del Cdigo Civil que fundamenta el recurrido". La Resolucin
Suprema de fecha 23 de marzo de 1933, de conformidad con el Dictamen
Fiscal, confirma la Resolucin Superior. Como podemos apreciar, no se niega
la presencia del principio del abuso de derecho en el ordenamiento jurdico

nacional, sino que, desde un punto de vista procesal, se declar prescrita la

pretensin del agente daado.94

Con Sentencia de primera instancia en Callao, de fecha 11 de mayo de

1933, se resolvi un caso en el cual un arrendador notific a su arrendatario
el alza de la merced conductiva de S/. 120.00 a S/. 150.00, monto que no
fue aceptado por el arrendatario. No habiendo prosperado el aviso de
despedida interpuesto, se demand en va ejecutiva el pago de los meses
transcurridos con posterioridad al plazo de vencimiento del aviso de
despedida (febrero de 1931) a razn de S/. 150.00. Se falla que se debe
abonar el arriendo pactado de S/. 150.00. La Sentencia de segunda
instancia del 13 de diciembre de 1933 revoca esta decisin, estableciendo
que se debe abonar el arriendo de S/. 120.00 y el pago de la multa, que
corresponde al arrendador de acuerdo al artculo 678 del Cdigo Procesal
Civil (por solicitar ms de lo que corresponde). En el Dictamen Fiscal de
fecha 12 de abril de 1934, se confirm el arriendo indemnizatorio de menor
cuanta y se opina que "no hay motivo legal para la sancin establecida
contra el ejecutante que, abusando de la facultad que se le concede para
exigir en va ejecutiva el pago de los arriendos, cobra lo que no se le deoo>.
Este criterio fue convalidado por la Resolucin Suprema del 24 de octubre
de 1934 con una opinin en contra del juez Quiroga, que estaba de acuerdo
con la imposicin de la multa ex artculo 678 Cdigo Procesal Civil.95

Ya bajo el amparo del Cdigo Civil de 1936 y del reconocimiento (expreso,

pero escueto) que hace el artculo 11 del Ttulo Preliminar, en un juicio
verbal seguido por Juan Lercari a Humberto Gibelli sobre pago y
desocupacin, el primero embarg e hizo depositar un automvil de
propiedad de Eduardo Arciniega y que manejaba Gibelli como arrendatario
del carro, hecho que origin que el propietario interpusiera una tercera
excluyente, en la cual solicitaba, adems, el pago de una indemnizacin por
lucro cesante. Lercari, al enterarse de los hechos, levant la medida.

Arciniega demand a Lercari por concepto de indemnizacin por lucro

cesante y se desisti de la tercera. En el proceso de indemnizacin, en
primera instancia, se emiti una sentencia declarando fundada la demanda
de Arciniega. Ambas partes apelaron y el Tribunal Superior confirm la
sentencia apelada. Arciniega interpuso recurso de nulidad. En el Dictamen
Fiscal de fecha 20 de setiembre de 1945, se observa que "no est tan clara
la buena fe de Lercari en el procedimiento que observ; y, todo lo contrario,
este hace suponer que la medida obedeci al deseo de presionar al
propietario del carro para que pagara la deuda del chaufer (sic) que lo
manejaba como arrendatario del mismo y que con el vehculo trabajaba",
agregando que "el que practica un acto se somete a sus consecuencias y,
por tanto, el demandado tiene que sufrir las de su acto, o sea, el embargo
indebido de lo que no era de su deudor; ms an, si conforme al artculo 11
del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, Lercari ha cometido un abuso del
derecho, que la ley no ampara, sino, al contrario, condena". En dicho
dictamen, solo se propone que se declare la nulidad de la resolucin de
vista confirmatoria en lo que se refiere al quantum, reajustndolo. La
Resolucin Suprema del 28 de setiembre de 1945 falla "de conformidad con
el dictamen del Seor Fiscal, cuyos fundamentos se reproducen".96

Siempre con arreglo al Cdigo Civil de 1936, se resuelve un caso en el cual

la firma Fiat Per S.A. vendi un camin en SI. 267,000.00, recibiendo una
cuota inicial de SI. 92,820.00 Y el saldo del precio con intereses, en doce
letras de cambio escalonadas. Como consecuencia de que el comprador no
pagara las primeras letras, Fiat Per cobr, mediante el procedimiento
administrativo del Registro Fiscal de Ventas a Plazos, obteniendo que en el
tercer remate se le adjudique el "camin de la discordia" por la suma de SI.
60,000.00. Fiat Per interpone una accin en contra del ex-comprador por
una cantidad de SI. 127,039.51, que correspondera al pretendido pago del
saldo de su crdito. En primera instancia, con Sentencia del 4 de junio de
1975, se acoge la pretensin del demandante. En apelacin, con Sentencia
de fecha 13 de octubre de 1975, se revoca dicha decisin. Con Resolucin

Suprema de fecha 11 de diciembre de 1975, se afirma que "dicha demanda

constituye un abuso de derecho si, despus de recuperar la cosa vendida y
aprovechar la crecida cuota inicial, se trata de cobrar un supuesto saldo de
precio", confirmndose el ltimo fallo.97

Agregamos a este repertorio jurisprudencial, el siguiente caso. A se

comprometi a vender a B un inmueble por el precio y las condiciones
convenidas contractualmente, habiendo B entregado arras a A. Entre las
condiciones pactadas, se convino que las partes podan retractarse
expresamente, perdiendo las arras el comprador o devolvindolas dobladas
el vendedor. Asimismo, se estipul que el solo vencimiento del plazo sin que
el comprador hubiera pagado el saldo del precio se tendra como
manifestacin de retractacin de la compra con prdida de las arras. La
Corte Suprema, con Resolucin de fecha 3 de julio de 1973, consider que:

[. . .] esta segunda condicin configura una segunda clusula penal para el

caso de mora, en el que, conforme al artculo mil doscientos veinticinco del
Cdigo Civil (de 1936), solo cabe exigirse la satisfaccin de la pena
conjuntamente con el cumplimiento de la obligacin principal y no
solamente la primera; que si se pact el derecho de retractacin
convirtiendo las arras en penitenciales, no cabra imponer la misma pena
mediante otra clusula que resulta implican te, por derivar la una de la
manifestacin

expresa

de

la

voluntad

interpretar

la

otra

como

manifestacin tcita, configurando esta forma de convenio un abuso de

derec/w que rechaza el artculo segundo del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil.98

En consecuencia, orden al vendedor-demandante (quien haba pretendido

retener las arras y retractarse del contrato) que proceda a otorgar la

escritura pblica de compra-venta en favor del comprador-demandado

(quien haba reconvenido en ese sentido).99

Tambin contamos con otro caso resuelto mediante Resolucin de la Corte

Suprema de fecha 31 de julio de 1973.100 Los hechos son los siguientes.
En un contrato de compra-venta de un inmueble cuyo precio se convino
pagar a plazos, el vendedor demand la rescisin del contrato, as como la
restitucin del bien y la apropiacin de la parte del precio pagado,
fundndose en que el comprador no pag tres cuotas consecutivas. En
efecto, ello se acord en la clusula tres del contrato suscrito. El artculo
1425 del Cdigo Civil de 1936 estableca que <<00 tiene el vendedor
derecho a pedir la rescisin, sino solo a cobrar el saldo, los intereses y los
gastos si se le ha pagado ya ms de la mitad del precio, salvo pacto en
contrario" (el comprador haba ya pagado ms del sesenta por ciento del
precio). Los vocales del Supremo Colegio consideraron que lo pretendido
por el demandante es contrario "al espritu de la ley y constituye un abuso
de derecho que aquella no ampara (artculo segundo del Ttulo Preliminar
del Cdigo Civil)>>, as como lo contenido en la clusula tres de este
contrato "no constituye el "pacto en contrario" a que se refiere el artculo
mil cuatrocientos veinticinco del Cdigo acotado, porque este debe constar
expresamente". Esta decisin cont con un fundamento adicional de Llosa
Ricketts, quien advirti que la expresin pacto en contrario contenida en el
artculo 1425 del Cdigo Civil "tiene que referirse a la forma de cobrar el
saldo, porque la rotundidad del principio consignado en tal norma no acepta
pactos opuestos a l que signifiquen la rescisin del contrato". 101
En fecha ms reciente, la Corte Suprema, con fecha 1 9 de marzo de 1 984,
declar infundada una demanda porque "constituye principio general de
derecho que nadie puede beneficiarse por su propio dolo y, dados los
antecedentes que dieron origen a la litis, amparar la demanda sera
consagrar e! abuso de derecho con desconocimiento de la norma con tenida
en e! artculo segundo del Ttulo Preliminar de! Cdigo Civil".102 Estas

decisiones se alinean en la corriente que asimila parte de los supuestos del

abuso de derecho a la teora de la ineficacia.

b) Los precedentes en materia de unin de hecho 103

Sobre la unin de hecho y bajo el amparo del Cdigo Civil de 1936, la

aplicacin del artculo 1149, que regulaba el enriquecimiento indebido para
proteger al convivientesuperstite o separado (rectius, abandonado), ha sido
casi unnime en nuestra jurisprudencia. Un hombreyuna mujer convivieron
durante 15 aos, al trmino de los cuales se separaron, no obstante ambos
haban adquirido pequeos bienes y hecho negocios. La ex-conviviente
demand al ex-conviviente para que le entregue la suma de SI. I ,099.25,
que equivala a la mitad del valor de los bienes muebles e inmuebles
adquiridos durante la convivencia. El Juzgado de Primera Instancia de
Otuzco declar fundada la demanda. La sentencia fue confirmada por la
Corte Superior de La Libertad, no obstante la presencia de votos
discordantes que afirmaban que "esas relaciones iIcitas no pueden ser
fuente de derechos y obligaciones recprocas, de manera que no existe
vnculo legal", con fecha 9 de abril de
1947. El Dictamen Fiscal, con fecha 27 de octubre de 1947, manifiesta que
"es de justicia ordenar el reintegro a esta ( ex-conviviente) de la parte que
le corresponde, sin que ello importe equiparar la sociedad legal proveniente
del matrimonio a las relaciones iIcitas que califican el concubinato". La
Resolucin

Suprema

del

de

noviembre

de

1947

confirma

<<lo

dictaminado por el Seor Fiscal, cuyos fundamentos se reproducen". 104

Una pareja convivi durante muchos aos y contrajo matrimonio en artculo

de muerte. El esposo dej como nico bien la libreta de ahorros con un
saldo de SI. 7,431.46, cuyo 50% fue reclamado por la viuda que, segn el
ordenamiento vigente en ese entonces, careca de derechos hereditarios por

haberse celebrado el matrimonio en estas circunstancias y no haber durado

un ao. El Juzgado de Primera Instancia declar fundada la demanda de la
viuda, y esta decisin fue confirmada por la Corte Superior de La Libertad.
El Dictamen Fiscal de fecha 25 de junio de 1951 expone que "se trata de
una sociedad de hecho, que si bien no puede equipararse a la sociedad
conyugal, no lo es menos que su duracin, con el trabajo no solo del
conviviente, sino tambin de la actora que se dedicaba a la enseanza y a
criar y vender aves de corral, que ha podido lograr la formacin de un
pequeo capital, cuyo 50% corresponde a la demandante, en aplicacin del
artculo] ] 49 del Cdigo Civil, porque lo contrario significara un
enriquecimiento indebido de los herederos de su conviviente". La Resolucin
Suprema de fecha] 4 de julio de ] 95] confirma este dictamen. 105

Otra pareja hizo vida marital durante muchos aos, procreando en esa
unin varios hijos, habiendo nacido el ltimo en ] 943. Dentro de esta
unin, que segn la demandante dur hasta] 946 Y segn el demandado
hasta] 944, fueron construidas varias casitas sobre un terreno que, en pago
de otro que fue expropiado, le fue cedido al demandado. La demandante
solicita dos de las casitas construidas o pagar su valor, as como entregarle
una mquina de coser Singer. En Primera Instancia, se declara infundada la
demanda. La Corte Superior de La Libertad revoca la Sentencia, declarando
fundada la demanda. En el Dictamen Fiscal de fecha] 2 de enero de ] 954,
se afirma que "no se trata de equiparar los efectos del matrimonio a los del
concubinato, sino de evitar el enriquecimiento de uno de los convivientes en
aplicacin del artculo] ] 49 del Cdigo Civil". La Resolucin Suprema del 13
de octubre de ] 95 5 solo reconoce a la demandante el derecho a recuperar
la mquina de coser Singer.'o6
Una pareja que inici sus relaciones de convivencia desde] 920 ccs las
mismas poco tiempo antes de interponerse la demanda, en la cual la
exconviviente reclam los bienes que haban sido adquiridos en conjunto,
ascomo el 50% de los frutos producidos. El Juez de Primera Instancia de
Huancayo declar fundada en parte la demanda, disponiendo que el

demandado abone a la actora la mitad de las construcciones levantadas

sobre los terrenos de propiedad del mismo e infundado el cobro de frutos.
Esta Sentencia fue confirmada por la Corte Superior de J unn. El Dictamen
Fiscal de fecha 13 de noviembre de 1961 expres que "no amparar la
demanda sera favorecer el enriquecimiento indebido del demandado a
costa del causal comn y de los aportes efectuados por la demandante a la
sociedad de hecho por ellos constituida". La Resolucin Suprema de fecha
13 de abril de ] 962 confirma lo decidido en las instancias inferiores "sin
reconocer consecuencias jurdicas derivadas de la convivencia que alega la
demandante, las pruebas presentadas acreditan que dicha actora, doa
Saturnina Franco, con el producto de la venta de los bienes propios,
concurri con don Arcadio Carrillo Ramrez a la adquisicin de los bienes a
que se refiere la demanda". 107

Tuvo menos fortuna la demanda de una conviviente superstite, que

comparti trece aos de su vida con su pareja, que pretenda una
indemnizacin, amparndose en el principio del enriquecimiento ilcito, por
cuanto ella ayud a acrecentar el capital de su conviviente, beneficindose
la sucesin del mismo. EIJuez de Primera Instancia, ellS de diciembre de
1960, acogi la demanda y orden el pago de S/.IS,OOO.OO. En Segunda
Instancia, se revoc la Sentencia apelada. El Dictamen Fiscal de fecha 20 de
octubre de 1961 afirm que "los servicios que presten los concubinos son
recprocos y no pueden tener los alcances de una sociedad legalmente
constituida [...]; este hecho [el enriquecimiento indebido] requiere, tal
como lo considera la recurrida, para su procedencia y amparo, una
demostracin plena del trabajo o servicio prestado en provecho del
enriquecimiento y no en beneficio comn". La Resolucin Suprema de fecha
29 de agosto de 1962, confirm este injusto dictamen. 108

8.2. La omisin abusiva de un derecho por inactividad de conversin (por

parte del denominado cnyuge inocente) de la separacin de cuerpos en
divorcio (ante la imposibilidad de reconciliacin)

Con fecha 31 de octubre de 1990, un ciudadano interpone demanda de

separacin de cuerpos por causal de injuria grave en contra de su esposa.
En el mismo proceso, la demandada in terpuso reconvencin en la cual se
pretenda el divorcio por causal de abandono injustificado del hogar. EI24a
Juzgado Civil de Lima, con fecha 11 de setiembre de 1991, emite sentencia
en la cual se declara infundada la demanda y fundada la reconvencin y, por
consiguiente, la separacin de cuerpos. La sentencia se elev en consulta y
se confirm por la Tercera Sala Civil de Corte Superior ell de abril de 1992.
Con fecha 7 de diciembre de 1992, el demandante (cnyuge culpable)
solicita por escrito la disolucin del vnculo matrimonial ante el mismo
juzgado. Con sentencia de fecha 11 de diciembre de 1992, el24a Juzgado
Civil de Lima declara disuelto el vnculo matrimonial por haber "transcurrido
ms del trmino a que se refiere el artculo trescientos cincuenta y cuatro
del Cdigo Civil>, (vale decir, seis meses desde que fue notificada la
sentencia de separacin convencional). La cnyuge inocente no interpuso
medio impugnatorio en contra de esta decisin. Por este motivo, se elev la
Sentencia en consulta a la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima,
que la aprob con fecha 16 de marzo de 1993. La cnyuge inocente vuelve
a entrar en escena, interponiendo recurso de nulidad contra la sentencia de
la Corte Superior. No obstante haberse declarado improcedente el recurso,
la cnyuge inocente interpuso queja ante la Corte Suprema. Esta fue
declarada fundada, ordenndose la concesin del recurso de nulidad.

Con fecha 20 de mayo de 1994, la Primera Sala Civil de la Corte Suprema,

con cuatro votos en contra de dos votos discordantes, declara fundada la
pretensin del cnyuge culpable, disolviendo el vnculo matrimonial. La
mxima que se extrae de la decisin es la siguiente:

Si bien, conforme al segundo prrafo del artculo 354 del Cdigo Civil, el
cnyuge inocente tiene derecho a pedir que se declare disuelto el vnculo de
matrimonio tratndose de la separacin por causal especfica, tambin es
cierto que dicha norma no prohbe categricamente que el cnyuge culpable
pueda formular ese pedido, mxime cuando la reconciliacin entre las
partes en controversia es impracticable.
Cuando no hay posibilidades de reconciliacin

entre

las partes en

controversia, admitir que solo e! cnyuge inocente est autorizado para

pedir la disolucin del vnculo del matrimonio, en e! fondo, constituira
amparar la omisin abusiva de un derecho, la que est vedada por e!
artculo 11 de! Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.

Para poder entender el itinerario intcrpretativo de esta decisin, es

necesario leer las resoluciones de las instancias inferiores, as como los
votos discordantes de la ltima.

RESOLUCIN

Lima, once de setiembre

de mil novecientos noventiuno.

VISTOS; con los incidentes de tacha que se agregarn oportunamente al

principal, resulta de autos que, por recurso de fojas seis, don [oo.]
interpone demanda contra su esposa doa [oo.] para que se declare el
divorcio respecto del matrimonio que contrajeron el seis de setiembre de
mil novecientos sesenta yocho ante la Municipalidad de Brea; funda su
demanda en que durante los primeros aos del matrimonio la vida conyugal

fue armoniosa, para luego tener que soportar hasta la fecha un maltrato
permanente caracterizado por insultos, vejaciones, desatencin en las
obligaciones del hogar, as como tambin en la vida ntima del matrimonio,
lo que lo oblig a solicitar su cambio de colocacin o servicios a las
Ciudades de Huancayo y Arequipa, para luego reiniciar la vida conyugal a
splicas de ella y volver a reincidir en su conducta lesiva; que durante el
matrimonio han procreado a dos hijas [...] y [.oo]; que han adquirido
mancomunada mente una casa habitacin de dos plantas, dos terrenos
rsticos, un automvil marca Toyota, dos televisores, dos juegos de sala,
dos juegos de comedor, lavadora, refrigeradora, cocina y dems muebles y
enseres propios del hogar que son disfrutados por la demandada a
excepcin del automvil que lo utiliza el demandante para su movilidad
personal; citadas las partes y el seor Fiscal Provincial a comparendo, esa
diligencia se verific en los trminos del acta de fojas veinte, en la que la
demandada neg los fundamentos de la accin por ser falsos los hechos en
que se funda, deduciendo la excepcin de caducidad, pues los hechos
relatados por el actor en la demanda se refieren a varios aos atrs y que el
demandante vive fuera del hogar conyugal desde hace ms de tres aos y
reconviene la separacin de cuerpos pues el demandante ha hecho
abandono del hogar con el fin injustificado de destruir de hecho la
comunidad conyugal y la ausencia del esposo no se debe a causas de
trabajo, salud, turismo, sino con el fin malicioso deliberado de terminar con
la unin, en ese acto se dio por contestada la excepcin y reconvencin en
rebelda del demandante y del seor Fiscal Provincial; seguida la causa, se
ha ofrecido y actuado las pruebas que aparecen de autos, habiendo llegado
la oportunidad de dictar sentencia; y, CONSIDERANDO que, en principio, las
partes deben probar los hechos que aleguen excepto aquellos que se
presumen con arreglo a ley conforme lo disponen el artculo trescientos
treintisiete del Cdigo de Procedimientos Civiles; que, en el presente caso,
el vnculo conyugal contrado por las partes est acreditado con la partida
de fojas cuatro y el de nacimiento de sus hijas [.oo] y [oo.] con las partidas
de fajas tres y cinco; que las tachas formuladas por la parte demandada a
fajas uno, uno y uno contra los testigos ofrecidos por el demandante y a un

certificado mdico presentado por l mismo, que han sido tramitadas en

cuadernos separados, deben desestimarse por cuanto no han sido probadas
en modo alguno por la parte que las plante; que con respecto al fondo de
la cuestin jurdica controvertida como puede apreciarse del recurso de
demanda el demandante ha interpuesto accin de divorcio manifestando
que continuamente es insultado, y vejado por la demandada, lo que ha
motivado su retiro del hogar conyugal; que, constituyendo la injuria grave
un maltrato moral consistente en el ultraje a la dignidad, el honor o los
sentimientos del otro cnyuge, resulta evidente que debe exponerse en
forma precisa los hechos o actos de! cnyuge demandado que puedan ser
considerados dentro de los alcances de este concepto; que, sin embargo,
como puede apreciarse del recurso de demanda, el accionante se ha
limitado a exponer en forma genrica que es continuamente ofendido y
vejado por la demandada, sin haber expuesto los hechos o actos concretos
de la cnyuge que puedan constituir realmente injurias a su persona, ni
tampoco ha precisado el lugar ni la fecha en que han acontecido tales
hechos; que resulta insuficiente para acreditar la injuria grave e! solo
mrito de las declaraciones testimoniales prestadas por [...] a fajas
treintinueve y por [...] a fajas cuarenticinco con arreglo a los pliegos
interrogatorios de fojas treintiocho y cuarenticuatro respectivamente, si se
tiene en cuenta que dichas declaraciones tampoco estn referidas a hechos
concretos que hayan sido protagonizados por las partes no dando razn
precisa en qu han consistido los supuestos hechos injuriosos atribuidos a la
cnyuge ni lugar y fecha de tales hechos, que por otro lado tampoco fluyen
del recurso de demanda; que, siendo esto as la demanda interpuesta a
fajas seis no debe ampararse en aplicacin de lo previsto en el artculo
trescientos treintiocho del Cdigo de Procedimientos Civiles; que, por otro
lado, como puede apreciarse del acta de comparendo de fajas veinte, la
demandada ha reconvenido para que se declare la separacin de cuerpos
por la causal de abandono injustificado de la casa conyugal; que, una de las
obligaciones que nace del matrimonio y que resulta recproca entre los
cnyuges es la de hacer vida en comn, bajo un mismo techo; que, a este
respecto ninguno de los cnyuges ha cuestionado el hecho de que el hogar

conyugal lo fijaron en La Alameda del Arco Iris nmero ciento veinticuatroUrbanizacin AlboradaSurco; que, con la certificacin policial de fojas
veintiocho su feeha veintiocho de mayo de mil novecientos ochentiocho,
corroborado con lo expuesto por el propio demandado en su escrito de
demanda de fojas y recurso de fojas sesenticuatro en que admite haberse
retirado en forma intencional del hogar conyugal hace ms de dos aos,
hecho

que

evidentemente

importa

la

substraccin

de

sus

deberes

conyugales e impide de hecho la comunidad conyugal, han quedado

probados los fundamentos en que se sustenta la reconvencin, tanto ms si
se tiene en cuenta que el accionan te durante el transcurso del juicio no ha
podido demostrar las razones que justifiquen su alejamiento del hogar
conyugal; que la excepcin de caducidad propuesta por la parte demandada
en el acto del comparendo de fojas veinte debe desestimarse en razn de
que no habindose precisado en la demanda las fechas en que han
acontecido

los

supuestos

hechos

injuriosos

resulta

manifiestamente

imposible el cmputo del trmino de caducidad; que no resulta preciso fijar

pensin alimenticia para la cnyuge ni para la prole por cuanto como puede
apreciarse del recurso de fojas noventiuno esta ha sido determinada en el
juicio de alimentos seguido entre las mismas partes por ante el Vigsimo
Quinto Juzgado en lo Civil de Lima; que las dems pruebas actuadas no
enerva el mrito de las consideraciones expuestas; por tales razones y en
observancia de lo dispuesto en el inciso quinto del artculo trescientos
treintitrs

artculo

trescientos

treintids

del

Cdigo

Civil;

FALLO:

declarando infundadas las tachas planteadas en los cuadernos de su

propsito; infundada la demanda de fojas seis; fundada la reconvencin
deducida en el acto del comparendo de fojas veinte y sin lugar la excepcin
de caducidad deducida en el mismo acto; en consecuencia, declaro la
separacin legal de los cnyuges [...] y doa [oo.]; que entre ambos han
quedado suspendidos los deberes relativos al lecho y habitacin, terminada
la sociedad legal, quedando vigente el vnculo matrimonial; que la menor
habida dentro del matrimonio [...] debe continuar aliado de la madre,
pudiendo el padre visitarla en el hogar materno los das que considere
convenientes, en el transcurso del da y sin interrumpir las horas dedicadas

a sus estudios; y de no ser apelada esta sentencia, elvese en consulta al

Superior Tribunal; sin costas.
EXP. 01-93

Lima, diecisis de marzo de mil novecientos noventitrs.

VISTOS: interviniendo como vocal ponente el seor Miranda Canales; con el

acompaado y las instrumentales que se tienen a la vista; por sus
fundamentos; y CONSIDERANDO que viene en consulta la sentencia que
disuelve el vnculo matrimonial, y que, si bien es cierto que el artculo
trescientos cincuenticuatro del Cdigo Civil dispone en su segundo prrafo
que el cnyuge inocente de la separacin por causal especfica podr pedir
que se declare disuelto el vnculo matrimonial, tambin lo es que el inciso
segundo del artculo segundo de la Constitucin Poltica del Estado,
garantiza a todos los ciudadanos la igualdad ante la ley y que es una
garanta de la Administracin de Justicia la de no dejar de administrar
justicia por defecto o deficiencia de la ley, en cuyo caso debe aplicarse los
principios Generales del Derecho; que el hecho de que uno de los cnyuges
haya incurrido en causal de divorcio se halla sancionado con la separacin
de cuerpos o el divorcio vincular, por lo que el condicionamiento de una
parte al albedro de la otra vencedora, cuando no estn obligados a las
reciprocidades que la misma Ley impone como deberes del matrimonio,
pugna con este principio de igualdad y garanta Constitucional; que, por
otro lado, la separacin de cuerpos solo debe tener un carcter transitorio y
no permanente, por que su subsistencia comprometera la constitucin legal
de la familia, dejando a los cnyuges en una situacin indefinida y equvoca,
esto es, que predominara la voluntad de uno de ellos sobre el otro; por
estos fundamentos APROBARON la sentencia consultada de fojas ciento
siete, su fecha once de diciembre ltimo, que declara FUNDADA la solicitud
de fojas ciento seis, en consecuencia, disuelto el vnculo matrimonial
contrado por don (...) con doa (oo.), el da seis de setiembre de mil

novecientos sesentiocho, ante la Municipalidad de Brea; con lo dems que

contiene y es materia de la consulta; y los devolvieron.
SS. VSQUEZ CORTEZ ORS CARRETERO MIRANDA CANALES

EXPEDIENTE N.O 1025-93

LIMA

Lima, veinte de mayo de mil novecientos noventicuatro.

VISTOS: con el acompaado: con lo expuesto por el Seor Fiscal y

ATENDIENDO a que el concesorio del recurso de nulidad a que se refiere la
resolucin de fojas ciento setenticinco se ha dictado por mandato de este
Supremo

Tribunal,

como

consta

de

la

resolucin

de

fojas

ciento

sesenticinco, por lo que carece de sentido analizar si el aludido concesorio

es procedente o no; a que analizados los fundamentos expuestos en el
recurso de nulidad planteado a fajas ciento cincuentiuno si bien conforme al
segundo prrafo del artculo trescientos cincuenticuatro del Cdigo Civil el
cnyuge inocente tiene derecho a pedir que se declare disuelto el vnculo
del matrimonio tratndose de la separacin por causal especfica, tambin
es cierto que dicha norma no prohibe categricamente que el cnyuge
culpable pueda formular ese pedido, si a ello agregamos que en el proceso
como en el presente, por los elementos de juicio que obran en autos, la
reconciliacin

de

los

esposos

es

impracticable;

que,

en

tales

circunstancias, cuando no hay posibilidades de reconciliacin entre las

partes en controversia, admitir que slo el cnyuge inocente est autorizado
para pedir la disolucin del vnculo del matrimonio, en el fondo, constituira
amparar la omisin abusiva de un derecho, la que est vedada por el
artculo segundo del Ttulo

Preliminar del Cdigo Civil; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia

de vista de fojas ciento cuarentisis, su fecha diecisis de marzo de mil
novecientos noventitrs, que aprueba la consultada de fojas ciento siete, su
fecha once de diciembre de mil novecientos noventa y dos; declara
FUNDADA la solicitud de fojas ciento seis y, en consecuencia disuelto el
vnculo matrimonial contrado por don [...] con doa [...] el seis de
setiembre de mil novecientos sesentiocho, ante la Municipalidad de Brea,
con lo dems que contiene: condenaron en las costas del recurso y multa
de ley a la parte que lo interpuso; en los seguidos por [...] con [...] sobre
separacin de cuerpos: y los devolvieron.
ss. URRELLO MENDOZA LANDA CARRION

LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO DEL SEOR URRELLO LVAREZ, aparte de

los glosados, son como sigue, por sus fundamentos, y CONSIDERANDO
adems: a) que en los primeros aos de puesto en vigencia el Cdigo Civil
de mil novecientos treinta y seis, la jurisprudencia interpret el artculo
doscientos setentisis, en el sentido que la peticin para convertir la
separacin de cuerpos en divorcio vincular, slo poda formulario el cnyuge
inocente, por considerar cierta incongruencia con el artculo doscientos
cuarentinueve

de

dicho

Cdigo;

b)

que

posteriormente

el

criterio

jurisprudencial vari o por lo menos no ha sido uniforme, sobre la base del

texto literal del glosado artculo doscientos setentisis; c) que el segundo
prrafo del artculo trescientos cincuenta y cuatro del Cdigo Civil vigente,
haciendo referencia al primer prrafo de este numeral, precisa que igual
derecho podr ejercer el cnyuge inocente de la separacin por causal
especfica, pero obviamente no prohibe en forma expresa que similar
derecho tenga el cnyuge culpable, lo que se explica tanto porque el
legislador no ha querido establecer un castigo cuanto porque la separacin
de cuerpos es un estado temporal y no permanente que debe concluir
cuando se han desvanecido las posibilidades de una conciliacin.

EL VOTO DEL SEOR ALMENARA BRYSON es como sigue:

CONSIDERANDO que, a diferencia del Cdigo Civil de mil novecientos
treintisis, con el que hubo jurisprudencia interpretativa variada respecto de
la aplicacin de los artculos doscientos cuarenta y nueve y doscientos
setenta y seis, el Cdigo Civil vigente tiene en la segunda parte del artculo
trescientos cincuenta y cuatro una regla inequvoca y clara: solo el cnyuge
inocente de la separacin por causal especfica puede solicitar la disolucin
del vnculo matrimonial; que la ratio lcgis de esta norma se sustenta en que
el cnyuge inocente puede optar, cuando hay causal especfica, entre el
proceso judicial de separacin o el de divorcio; que al escoger la separacin
significa que el cnyuge inocente rechaza en principio, la idea del divorcio;
que, por tanto, no procede interpretar en forma distinta las reglas del
proceso permitiendo al cnyuge culpable utilizar un derecho que la ley le
niega, y obligando al inocente que actu de buena fe con la premisa de la
seguridad jurdica que otorga la ley, a aceptar un status no querido; que de
la secuencia procesal en estos autos se advierte a fajas ciento seis que
[oO'], sin cita legal alguna, pide la disolucin del vnculo, ante cuya peticin,
el a-qua haciendo alusin genrica del artculo trescientos cincuenticuatro
del Cdigo Civil ampara la solicitud, esto es, que ambos no aplicaron la
norma en su segundo pargrafo o decidieron no tenerla en cuenta; que en
segunda instancia la cnyuge ha objetado la validez de los actos procesales
que concluyeron con la disolucin matrimonial; MI VOTO es porque se
declare HABER NULIDAD en la sentencia de vista, que, aprobando la
consultada, declara la disolucin del vnculo matrimonial contrado por [.,,]
con [".]; y reformando la de vista y revocando la apelada se declare
IMPROCEDENTE la solicitud de fajas ciento seis.
EL

VOTO

DEL

SEOR

RONCALLA

VALDIVIA

es

como

sigue:

CONSIDERANDO que, de acuerdo al artculo trescientos cincuenta y cuatro

del Cdigo Civil, transcurridos seis meses de la sentencia de separacin por

mutuo disenso, cualquiera de los cnyuges, basndose en ella, podr pedir

que se declare disuelto el vnculo del matrimonio, e igual derecho podr
ejercer el cnyuge inocente de la separacin por causal especfica; que no
cabe duda alguna que la disolucin del vnculo matrimonial por conversin
se dicta obligatoriamente en perjuicio del esposo contra quien la separacin
se ha pronunciado; que, en consecuencia, no puede el juzgador romper el
matrimonio contra la mujer siendo que cualquiera que sea el mtodo de
interpretacin de la Ley que se utilice, no puede autorizar al intrprete para
modificar o in aplicar la norma, y s solo para suavizarla hasta donde
permita el contenido del texto que entra en juego requiere en su utilizacin
mucho tino y prudencia, porque envuelve grave riesgo de arbitrariedad el
entregar al criterio subjetivo del Juez apreciaciones sobre tendencias que
han penetrado ya en el sistema de la legislacin positiva; que en el caso de
autos, la facultad concedida en el precitado dispositivo legal corresponde
ejercerla nicamente a la cnyuge; por estas razones, MI VOTO es porque
se declare HABER NULIDAD en la sentencia de vista, que aprobando la
consultada, declara la disolucin del vnculo matrimonial contrado por [...]
con [...]: REFORMANDO la primera y DESAPROBANDO la segunda; se
declare IMPROCEDENTE la solicitud de fojas ciento seis.

Quien se ha deleitado con las exquisitas pginas de Gabriela, clavo y

canela, de Jorge Amado, no puede no recordar las peripecias abogadiles a
las que tuvo que recurrir Juan Fulgencio, el amigo del engaado
comerciante turco Nacib, para que este no sufra la sancin moral de los
inquietos pobladores de Ilhus, producto de la conducta cimarrona de
Gabriela y de las veleidades de Tonico Bastos. Creo que esta misma historia
se repite cada vez que una persona con serios problemas matrimoniales
recurre a un abogado.

Como haba sealado comentando la resolucin anterior, en materia de

derecho de familia, dentro de nuestro ordenamiento jurdico circulan
modelos obsoletos y maniqucstas que buscan culpables e inocentes cuando
la realidad no necesariamente se muestra as. Al menos, hasta antes de la
reforma introducida por la Ley N.o27495, del 07.07.01, en lo que a
disolucin y decaimiento del vnculo matrimonial se refiere, contbamos
slo con un esquema pormenorizado de causales (artculo 333 del Cdigo
Civil) y, si uno de los cnyuges incurra en una de ellas, era considerado
como culpable de esta situacin. Este hecho generaba el derecho al cnyuge
inocente (u ofendido, como se quiera) para iniciar la accin de separacin
de cuerpos o de divorcio (interpretacin a sensu contrario del artculo 335
del Cdigo Civil para el caso de la separacin de cuerpos y aplicacin del
artculo 355 para el caso de divorcio).
En la hiptesis de que se haya iniciado la accin de separacin de cuerpos
segn la segunda parte del artculo 354, el cnyuge inocente, despus de
transcurridos seis meses desde que fue notificada la sentencia de
separacin por causal especfica, basndose en ella, podr pedir que se
declare disuelto el vnculo del matrimonio. Qu sucede si el cnyuge
inocente no interpone esta suerte de pretensin de conversin? Frente a
esta interrogante, surgen las siguientes alternativas de solucin:
a) Hacer una interpretacin estricta del artculo 354 del Cdigo Civil,
condenando a cadena perpetua al denominado cnyuge culpable a vivir
vinculado jurdicamente con una persona con la cual no hay posibilidades de
reconciliacin. El argumento utilizado por el vocal supremo discordante
parte de la imprecisin interpretativa del artculo 276 del Cdigo Civil de
1936, cuyo tenor, en sustancia, era el mismo que el del primer prrafo del
actual artculo 354, sin contemplar especficamente la hiptesis de solicitud
de conversin de separacin de cuerpos, por causal, en divorcio. As, duran
te la vigencia del Cdigo Civil de 1936, hubo dos criterios interpretativos.
Uno le conceda este derecho tanto al cnyuge inocente como al culpable y
el otro solo reconoca tal pretensin al cnyuge inocente. Dentro de este
orden de ideas, se sostiene que la palabra solo, incluida en el tenor del

artculo 354 del Cdigo Civil excluye la posibilidad de aplicacin de sus

alcances al cnyuge culpable. De ello, la consecuencia que este no puede
"utilizar un derecho que la ley le niega [nos permitimos recordar que la ley
no ampara el abuso de derecho] [oo.] obligando al inocente que actu de
buena fe con la premisa de la seguridad jurdica que otorga la ley a aceptar
un status no querido". Debemos tener presente que la ley, so pretexto del
principio de la seguridad jurdica, no puede proteger situaciones de
inmovilismo que, a la larga, son ms perjudiciales que conservar un status
por dems inexistente.

Un fundamento que sustenta otro vocal discordante, afilindose a la

concepcin del divorcio-sancin, es que la previsin legislativa en cuestin
"se dicta obligatoriamente en perjuicio del esposo contra quien la
separacin se ha pronunciado" (sic) y que constituyc una arbitrariedad
apelar al criterio subjetivo del juez. Frente a ello, respondemos que una fina
sensibilidad jurdica permite superar una injusta y estrecha interpretacin
gramatical hacia una correcta interpretacin sistemtica, hecho que dista
mucho de ser un simple acto de veleidad del operador jurdico.

b) Hacer una interpretacin sistemtica del mismo artculo, teniendo como

principio de base en esta materia la posibilidad de reconciliacin. En efecto,
si el artculo 358 del Cdigo Civil establece que el juez, no obstante que en
la demanda o en la reconvencin se solicite el divorcio, puede declarar la
separacin "si parece probable que los cnyuges se reconcilien", no sera
incongruente (ni injusto) que el juez, en vista de que no hay posibilidad de
reconciliacin, frente a la inercia del cnyuge inocente que ya obtuvo la
sentencia de separacin de cuerpos, declarase disuelto el vnculo del
matrimonio, ineluso a pedido del cnyuge culpable.

El itinerario lgico trazado por la Corte Superior parte del anlisis de la

segunda parte del artculo 354 del Cdigo Civil, que es contrastado con el
principio de igualdad ante la ley y el de garanta de la administracin de
justicia, ineluso en los casos de vaco o deficiencia de la ley. Entendemos
que al aludir al principio de igualdad, se est revisando crticamente el
esquema del divorcio-sancin, por cuanto este crea una suerte de
disminucin del denominado cnyuge culpable frente al denominado
cnyuge inocente. En efecto, la pretensin de conversin de la separacin
de cuerpos al divorcio queda librada a la decisin de uno de ellos, cuando,
en realidad, esta situacin afecta a ambos. Por ello, en esta decisin se lee
que "el condicionamiento de una parte al albedro de la otra vencedora,
cuando no estn obligados a las reciprocidades que la misma ley impone
como deberes de matrimonio, pugna con este principio de igualdad y
garanta constitucional".

Me deja un tanto perplejo la alusin del principio de garanta de la

administracin de justicia contenida en el artculo VIII del Ttulo Preliminar
del Cdigo Civil, debido a que no nos encontramos frente a un vaco ni
frente a una deficiencia legislativa. El concepto de deficiencia tiene dos
sentidos: uno que se refiere a la carencia o falta de cualidades propias y
naturales de una cosa; otro que incide en la nocin de imperfeccin (quiz
en esta hiptesis estaban pensando los vocales de la Corte Superior cuando
analizaban la segunda parte del artculo 354 del Cdigo Civil). Sin embargo
(y por fortuna), estamos lejos y ajenos a las ideas que hicieron teorizar a
Kantorowicz

una

Escuela

del

Derecho

Libre

que

propugnaba

una

interpretacin, incluso contra legem, de los dispositivos vigentes, hecho que

sucedi en la Unin Sovitica bolchevique o en la Alemania nazi. El hecho
de no aplicar una norma porque se considera imperfecta o injusta (o porque
no se le entiende) no es una tcnica interpretativa que pueda garantizar
una administracin de justicia idnea. La creatividad del operador jurdico
reside en el hecho de armonizar el dispositivo legal dentro del entero

ordenamiento jurdico, interpretndolo a la luz de los principios consti

tucionales.

Mucho ms convincente es el argumento de la Corte Superior en el que se

advierte que "la separacin de cuerpos debe tener un carcter transitorio y
no permanente, porque su subsistencia comprometera la constitucin legal
de la familia, dejando a los cnyuges en una situacin indefinida y equvoca,
esto es, que predominara la voluntad de uno de ellos sobre el otro".
El razonamiento de la Corte Suprema, aunque con distintos argumentos, se
dirige en este ltimo sentido. Se sostiene que, si bien de la lectura de la
segunda parte del artculo 354 del Cdigo Civil, el derecho a pedir que se
deelare disuelto el vnculo matrimonial corresponde al cnyuge inocente,
"tambin es cierto que dicha norma no prohbe categricamente que el
cnyuge culpable pueda formular ese pedido". El Supremo Colcgio,
basndose en la llamada regla de la libertad (lo que no est prohibido, est
jurdicamente permitido), ha fundamentado su dictum. Debemos recordar
que autorizada doctrinaJ09 nos ha puesto de manifiesto que esta regla de la
libertad solo constituye una verdad de razn, un principio hermenutico que
hace equivaler lo no prohibido con lo permitido jurdicamente. Sin embargo,
para llegar a este resultado, se tiene que determinar previamente la licitud
del hecho (no prohibido expresamente) y ello se logra con la constatacin
del mismo a la luz de los principios generales del derecho. Es aqu donde
ubicamos al denominado abuso de derecho: la actitud de inercia del
cnyuge inocente ante la imposibilidad de reconeiliacin nos revela una
conducta antisocial que choca con un elemental sentido dc justicia. Haber
establecido, en este caso, la presencia del abuso de derecho por omisin
nos muestra a un juez que ha dejado de adorar ciegamente fetiches
legislativos y enfrenta audazmente, con una interpretacin evolutiva, un
instrumental obsoleto e inadecuado, diseado sobre la base de criterios que
no corresponden (ni correspondan en el momento de su elaboracin) a la
realidad actual.

Un argumento adicional que esgrime otro de los vocales supremos,

siguiendo el criterio trazado por la Corte Superior, es que "la separacin de
cuerpos es un estado temporal y no permanente, que debe concluir cuando
se han desvanecido las posibilidades de una reconciliacin", yeso lleva a la
conclusin de que, si se le da cl carcter de permanente a esta separacin
de cuerpos, querida solo por una de las partes, se convertira en una suerte
de castigo, que va mas all de la previsin del legislador.
No cabe argumentar un pretendido "inters superior de la familia" que
sacrifique los derechos de sus integrantes. Al respecto, la reforma que tuvo
cl Cdigo Civil italiano en 1975 resulta ilustrativa, La doctrina que la inspir
sostuvo que: " [. ..] la intervencin del Estado, pues, opera no tanto en su
funcin represiva, sino en aquella "promotora", si se puede decir as, dcl
desarrollo

de

la

personalidad

de

sus

miembros

individualmente

considerados: de aqu la llamada que a menudo se hace en la reforma a la

comunin de vida, que es el presupuesto fundamental del matrimonio y a la
unidad de la familia, entendida como un valor que no se debe salvaguardar
a ultranza, sino defender solo en la medida en la cual no sofoque la
individualidad y la libertad de los individuos. En otros trminos, la
intervencin del Estado y, ms an, la relacin entre los miembros al
interior de la familia, obedece a una ingeniera social que quiere resolver de
la mejor manera la relacin dialctica individualidad-comunidad, individuofamilia, individuoEstado". I 10

La familia es una formacin social en la cual cada uno de sus miembros

desarrolla libremente su personalidad en armona con los derechos y
legtimos intereses de los dems

a) Los precedentes en materia de conversin de la separacin de cuerpos en

divorcio. 11

Bajo el amparo del Cdigo Civil de 1936, en Arequipa, transcurrido un ao

de la Sentencia en la cual se declar separacin de cuerpos por causales de
sevicia e injuria grave, el cnyuge culpable solicit que se declare disuelto el
vnculo matrimonial de acuerdo al artculo 276, que estableca lo siguiente:
Transcurrido un ao de la sentencia de separacin, cualquiera de los
cnyuges, basndose en ella, podr pedir que se declare disuelto el vnculo
del matrimonio.

Formulada esta solicitud, el Juez, por el solo mrito de la sentencia y sin

trmite alguno, declarar el divorcio.
En Primera Instancia, se desestim esta peticin; pero, apelada la
resolucin, el Tribunal de Arequipa, en disconformidad con la opinin del
Fiscal, revoc la misma. En va del recurso de nulidad, en el Dictamen Fiscal
de fecha 15 de abril de 1958, se advierte que el mandato contenido en el
artculo 276 es de "carcter general" (vale decir, comprensible tanto a los
cnyuges inocentes como culpables), diferencindolo del contenido del
artculo 249 (que estableca que "ninguno de los cnyuges puede fundar la
accin de divorcio en hecho propio") en el cual no se permite "la iniciacin
del juicio por causales propias". Agregaba, adems, que <<la separacin de
cuerpos solo debe tener un carcter transitorio y no permanente, porque su
subsistencia comprometera la constitucin legal de la familia, dejando a los
cnyuges en una situacin indefinida y equvoca, esto es, que predominara
el capricho de uno de ellos para mantener al otro en afliccin y pena, que
no podra legalizar relaciones adquiridas con otra persona por medio de un
nuevo matrimonio". Con Resolucin Suprema de fecha 14 de junio de 1958,
la Corte Suprema de Lima, "de conformidad con el Dictamen Fisca!",
deelar procedente la solicitud de divorcio del cnyuge culpable.

En este mismo sentido, el Dictamen Fiscal de fecha 12 de abril de 1961,

reconoci que, en contra del derecho de solicitar la disolucin del vnculo

transcurrido un ao de la Sentencia de separacin, "no puede prevalecer la

sola voluntad del otro cnyuge", De conformidad con ello, se emiti la
Resolucin Suprema de fecha 7 de junio de 1961 con el voto discordante de
Garca Rada, quien afirm que el artculo 249 del Cdigo Civil de 1936:
[...] por encontrarse [...] dentro de las disposiciones generales que regulan
la institucin del divorcio, debe entenderse que es de aplicacin no solo en
los casos en que se demanda el divorcio absoluto, sino tambin en los que
previamente se ha declarado la separacin de cuerpos, y el transcurso del
tiempo hace posible que sea considerado como causal de ruptura del
vnculo; que de lo anterior se desprende que quien ha dado motivo a la
separacin, que ms tarde puede ser causal de divorcio, no puede hacer uso
de la facultad que consagra el artculo doscientos setenta y seis del citado
Cdigo; que aceptar que el referido artculo doscientos setenta y seis es de
aplicacin in discriminada para toda separacin con o sin causal es admitir
indirectamente aquello que la ley prohbe hacer directamente.

El vocal discordante tuvo la oportunidad de reproducir e! mismo voto en la

Resolucin Suprema de fecha 20 de julio de 1962, que, de conformidad con
e! Dictamen Fiscal del 28 de junio de 1962, sigui esta consolidada
orientacin jurisprudencial que comentamos. Merece reproducirse e! siguien
te pasaje del Dictamen Fiscal: "[. . .] si esa separacin se declar por
demanda, por causal, de uno de los cnyuges, no tiene ninguna
trascendencia y menos sostenerse que corresponda solo al cnyuge
demandante pedir la disolucin del vnculo. Ya la Corte Suprema ha
establecido jurisprudencia sobre este particular en caso anlogo".

8.3. El abuso de derecho en el derecho concursal y en el Cdigo del Medio

Ambiente y los Recursos Naturales

Con fecha 12 de agosto de 1996, Eurobanco present a la Comisin de

Salida de! Mercado del INDECOPI una solicitud para que se declare la
insolvencia del Grupo Pan te! por mantener frente a este crditos exigibles y
vencidos por ms de 30 das calendario y superiores aSO UIT Mediante
Resoluciones N. os 001 Y 002-96-CSA- IND ECO Pl/EXP-058 del 6 Y 13 de
setiembre de 1996, se concedi al deudor e! plazo de 10 das hbiles,
computados a partir de la fecha de notificacin de la ltima de las
Resoluciones mencionadas, para que acredite su capacidad de pago de las
obligaciones invocadas en cualquiera de las formas previstas en al artculo 4
del Reglamento de la Ley de Reestructuracin Empresarial, aprobado por
Decreto Supremo N. 044-93- EF. Transcurrido el plazo otorgado, sin que el
emplazado se hubiera apersonado al procedimiento, el9 de octubre de
1996, la Comisin emiti la Resolucin N.o 003-96-CSA-INDECOPl/ EXP058, por la cual se declar la insolvencia del Grupo Pantel, y se convoc a
sus acreedores para que, reunidos en junta, decidan el destino del deudor.
El 9 de octubre de 1996, el Grupo Pantel se aperson al procedimiento
deduciendo

la

nulidad

de

las

Resoluciones

N.oS

001

002-96-

CSAINDECOPI/EXP-058 por considerar que Eurobanco estara haciendo

ejercicio abusivo del derecho. Como sustento de su pretensin, manifest
que, en un procedimiento concursal, Eurobanco no lograra una cancelacin
privilegiada de sus crditos, por lo que su verdadera intencin sera utilizar
este procedimiento para lograr el pago inmediato de los mismos bajo la
amenaza de daar la "imagen" (sic) del Grupo Pantel mediante la
declaracin de su insolvencia y la publicacin de la convocatoria a su Junta
de Acreedores. Por ello, las Resoluciones emitidas habran amparado una
pretensin que la ley rechaza, incurriendo en la causal de nulidad tipificada
en el inciso b del artculo 43 del Texto nico Ordenado de la Ley de Normas
Generales

de

Procedimientos

Administrativos,

aprobado

por

Decreto

Supremo N.o 002-94-JUS.

Por los mismos fundamentos expuestos anteriormente, el 15 de octubre de

1996, el Grupo Pantel apel la Resolucin N.o 003-96-CSAIND ECO PIIEXP-

058 Y solicit la suspensin de su ejecucin, porque podra causar un "dao

irreparable a su imagen". Por Resolucin N.o 004-96CSA-INDECOPl/EXP058, emitida el23 de octubre de 1996, la Comisin calific el recurso
presentado por el Grupo Pantel contra las Resoluciones N.OS 001 y 002CSA-INDECOPI/EXP-58 como uno de apelacin, declarndolo improcedente
por haber sido interpuesto contra resoluciones que no ponen fin al
procedimiento. En la misma fecha, mediante Resolucin N.o 005-96-CSAINDECOPI/EXP-058, la Comisin concedi al Grupo Pantella apelacin
interpuesta

contra

la

Resolucin

N.o

003-96-CSAINDECOPIIEXP-058,

disponiendo elevar los actuados a la Sala de Defensa de la Competencia del

Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del
INDECOPI. En atencin al pedido formulado por el Grupo Pantel, la Sala
dispuso la suspensin de la ejecucin de la Resolucin que ordenaba la
inmediata publicacin de los avisos de convocatoria a la Junta de
Acreedores en tanto se emita pronunciamiento sobre el fondo de la
controversia.

La Sala, median te Resolucin N. o ] 04-96-TDC, del 23 de diciembre de ]

996,

confirm

en

todos

sus

extremos

la

Resolucin

N.o

003-96-

CSAINDECOPI/EXP-58, que declar la insolvencia del Grupo Pan te!. En

dicha Resolucin, se establecen las siguientes notas caractersticas del
abuso de derecho:

Para que un acto se encuentre dentro dcl supuesto de abuso de derecho es

necesario

que:

(i)

el

derecho

est

formalmente

reconocido

en

el

ordenamiento; (ii) que su ejercicio vulnere un inters causando un

perjuicio; (iii) que, al causar tal perjuicio, el inters que se est viendo
afectado no est protegido por una especfica prerrogativa jurdica; (iv) que
se desvirte manifiestamente los fines econmicos y sociales para los cuales
cl ordenamiento reconoci el derecho que se ejerce dentro del marco
impuesto por e! principio de buena fe.

Esta Resolucin, al enfocar la finalidad econmica y social de la ley, parte

del anlisis de la nueva naturaleza de la declaracin de insolvencia,
afirmando que:
El proceso de declaracin de insolvencia no debe ser entendido como una
sancin a la empresa insolvente, sino como la apertura de un marco que
permite llegar a acuerdos entre los acreedores, en medio de situaciones en
crisis, tratando de sustituir una catica carrera por cobrar por un ordenado
sistema de bsqueda de consenso y establecimiento de prioridades en cl
cobro. Esto es concordante con la visin de la nueva legislacin concursal,
que sustituy a la Ley Procesal de Quiebras, en la que se concibe al estado
de insolvencia, antes que como una condena a la situacin de la empresa,
como una segunda oportunidad que permite encontrar mecanismos de
solucin a los estados de crisis.
Se llega a la conclusin de que Eurobanco est realizando un ejercicio
regular de un derecho, enunciando que:
El dao que Grupo Pante! alega que puede sufrir como consecuencia de la
declaracin de insolvencia no se deriva del actuar de Eurobanco; sino,
precisamente, dc la situacin de hecho en la que se encuentra Grupo Pantel,
el cual habra devenido en insolvente de acuerdo a Le, al no encontrarse en
capacidad de cumplir con sus obligaciones en los plazos y formas previstas.
La afirmacin de que el crdito de Eurobanco no es privilegiado no es un
argumento vlido para concluir la supuesta intencin de daar, porque el
estado de insolvencia no significa necesariamente la disolucin y liquidacin
de la misma y porque es razonable que, atendiendo a la situacin de Grupo
Pantel, el acreedor considere que por la va judicial su cobro puede ser
suspendido

si

posteriormente

otra

empresa

inicia

el

procedimiento

concursa!. De asumirse el argumento de Grupo Pantel, podramos llegar al

sin sentido de afirmar que los acreedores no privilegiados que eligen la va
concursal siempre tienen intencin de daar la imagen de las empresas.

Salvo el error en el que se incurre al confundir imagen (semblanza fsica

que solo corresponde a la persona natural y al concebido) con reputacin
Guicio de valor que el grupo u otra persona hace de un sujeto, que
corresponde tanto a la persona natural como a la jurdica y a los dems
sujetos de derecho), comparto los criterios de esta Resolucin que establece
no una definicin dogmtica del abuso del derecho sino una serie de
supuestos que lo caracterizan.
El Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, Decreto Legislativo
N.o 611, del? de octubre de 1990, establece en su artculo 14110 siguiente:
"En las acciones de abuso de derecho que sean interpuestas al amparo del
artculo 11 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y se refieran a la tutela de
derechos de naturaleza ambiental, las medidas preventivas dictadas para
evitar o suprimir el abuso solo podrn ser apelables en efecto devolutivo".

9. Nota conclusiva

La propuesta de asimilar la figura del abuso de derecho a la teora general

del derechol12 merece observarse con mayor detenimiento. El abuso de
derecho, como toda institucin jurdica, atraviesa por dos momentos: uno
fisiolgico y otro patolgico. En el momento fisiolgico, el abuso de derecho
debe ser entendido, junto con la buena fe, como un lmite intrnseco del
mismo derecho subjetivo lB y ah s cabra su estudio dentro de la Teora
General del Derecho.
En cambio, en el momento patolgico, el abuso de derecho se asimila o bien
a los principios de la responsabilidad civil (cuando se produce un dao o hay
amenaza del mismo) o bien a las reglas de la ineficacia (cuando nos
encontramos frente a una pretensin nrocesal abusiva)."4

No parece acertado sostener que solo se puede configurar el abuso de

derecho en las situaciones jurdicas patrimoniales. lIS Prueba de ello la
encontramos en el caso comentado del derecho a solicitar (o no) la
disolucin del vnculo matrimonial: este carece de connotacin patrimonial.
La experiencia jurdica es mucho ms rica que las coordenadas diseadas
por el terico.
El abuso de derecho, en tanto principio general, es un instrumento del cual
se vale el operador jurdico para lograr una correcta y justa administracin
de justicia. Es aqu donde juega un rol decisivo la labor creativa y prudente
del juez que debe estar atento a reconocer nuevos intereses existenciales y
patrimoniales,

enfrentar

audazmente

modelos

legislativos

que

los

pretenden inmovilizar.
1. Generalidades: regmenes de aplicacin de la ley

La funcin de todo operador jurdico es interpretar las normas y aplicar

aquellas que contemplan los supuestos de hecho pertinentes al caso
concreto. Particular problema reviste el individualizar la norma a aplicarse
cuando frente a un determinado acto jurdico se han sucedido una serie de
normas en el tiempo. Este problema lo resuelve el derecho transitorio, que
est compuesto por un conjunto de normas (denominadas) de transicin,
esto es, "normas de remisin de otras normas. [...], normas indicativas de
las normas que deben ser aplicables. Estas normas son de carcter formal
en cuanto que no regulan ellas mismas, de una manera directa, la realidad
jurdica; sino que son normas de colisin que tratan de resolver los
conflictos in ter-temporales". 1

Las normas de derecho transitorio son "normas de segundo grado", por

cuanto son normas sobre normas? Las normas de derecho transitorio estn
basadas en normas de conflicto. Estas, como cualquier norma jurdica,
estn compuestas por uno (o ms) supuestos de hecho y por una

consecuencia jurdica. Sin embargo, en este caso, el supuesto se refiere a

una situacin de conflicto en lo que a aplicacin de normas (antigua y
nueva) se refiere frente a un hecho, relacin o situacin jurdica concretos;
y la consecuencia jurdica consiste en la remisin a una norma (antigua o
nueva) que resolver el conflicto. 3

El Cdigo Civil peruano cuenta, dentro de su Ttulo Final, con un captulo de

Disposiciones Transitorias, que comprenden los artculos 2114 a12122.
Ntese que solo seran calificadas como disposiciones transitorias aquellas
contenidas en los artculos 2114, 2116, 2117,2120, 2121 Y 2122, mas no
los artculos 2115, 2118 Y 2119, por cuanto estos ltimos, si bien se
refieren a documentos o actos que han surgido al amparo de una ley
anterior, regulan la validez o eficacia de los mismos, lo cual no corresponde
a la definicin ya citada.

Como ha sido advertido por la doctrina nacional, en concordancia con el

artculo 1 del Ttulo Preliminar, al derogarse expresamente una ley por otra
se produce un "punto de quiebre"4 a partir del cual entra en vigencia una
norma nueva y se genera "el problema del mbito de su eficacia en el
tiempo".5

Existen diversos regmenes de aplicacin de la ley:

a) Aplicacin inmediata. La ley tiene efectos jurdicos mientras tenga
validez, esto es, desde su promulgacin hasta su derogacin.
b) Aplicacin ultractiva. Se da cuando se aplica la ley aun despus de su
derogacin.
c) Aplicacin retroactiva. Se presenta cuando la aplicacin de la ley es
anterior a la fecha de su promulgacin. Dentro de este tipo de aplicacin, se
distingue entre:6

Grado mximo: comprende tanto la relacin que surgi en la

poca de la ley antigua como sus efectos, consumados y no
consumados.
Grado medio: abarca los efectos nacidos con anterioridad, mas
no consumados (como, por ejemplo, los intereses devengados antes
de la promulgacin de la nueva ley).
Grado mnimo: comprende solo los efectos futuros (tal es el
caso de los intereses devengados despus de la promulgacin de
la nueva ley).

Por su parte, la doctrina nacional hace la siguiente clasificacin:7

a) Aplicacin retroaetiva restitutiva. Cuando la nueva leyes de aplicacin
retroactiva absoluta y comprende todo tipo de hechos, situaciones y
relaciones jurdicas, ocurridos antes del punto de quiebre.
b) Aplicacin retroactiva ordinaria. Establece un rgimen de excepcin en el
caso de las sentencias judiciales que hayan pasado en calidad de cosa
juzgada mediante la aplicacin la norma derogada.
El principal problema de las normas transitorias consiste en determinar si la
calidad de la nueva leyes retroactiva o irretroactiva. Si bien es cierto que
puede pensarse que el sistema de la irretroactividad de la ley nueva
responda mejor a las exigencias de la justicia y seguridad jurdica, una
correcta interpretacin de la realidad jurdica admite una serie de
excepciones8 como veremos a continuacin.

2. El principio de la irretroactividad y las teoras de aplicacin de la ley

El principio de irretroactividad ha sido definido por autorizada doctrina

italiana como "el principio segn el cual la leyes vlida para el tiempo
sucesivo a su entrada en vigor, quedando a salvo los efectos jurdicos
producidos por supuestos de hecho anteriormente perfeccionados".9 A ello
se agrega que "el principio de irretroactividad responde a una elemental
exigencia de certeza de los destinatarios de la norma, los cuales deben
poder contar con la disciplina legal en vigor para saber cules son los
efectos jurdicos de sus actos". 10 Sin embargo, este principio admite
excepciones, como el caso de las leyes penales y aquellas interpretativas,
entre otras.
Tarea asaz arduo y difcil para el operador jurdico es el disear modelos
jurdicos que armonicen el valor justicia con el fin de la seguridad jurdica.
En materia de conflicto de las leyes en el tiempo, son dos las teoras que
han pretendido resolver este problema.

a) Teora de los derechos adquiridos

Fue desarrollada por los juristas de la Edad Media que seguan la escuela
del derecho natural. 11 Estos proponan tres conceptos, a saber, mera
facultad, derecho adquirido y expectativa, que fueron retornados en
Francia, durante el siglo XIX, por Chabot de l' Allier y Merlin, entre otros, y
por Herrestorf y Borst, en Alemania. 12
Se entiende por mera facultad a la potencialidad abstracta para adquirir
derechos (lo que supone que no est bajo la titularidad del sujeto), es decir,
"una posibilidad que abre la ley a favor de alguien, pero que hasta el
ejercicio de esa potencia no es sino una eventualidad que no obsta al
cumplimiento de la ley que modifique o aniquile esa perspectiva".13

Expectativa es la simple esperanza de adquirir un derecho en el futuro en

virtud de un hecho por consumarse. No se trata de un derecho "sino una
esperanza o posibilidad de que pase a serio cuando se renan los
presupuestos legales correspondientes, los que ahora no son sino mera
eventualidad". 14
Derecho adquirido "es solamente aquel que ha nacido, como todos, por la
conjuncin de una norma jurdica existente (situacin abstracta de derecho)
y la ejecucin de un hecho por ella misma previsto (situacin jurdica
concreta); pero que, por razn de la importancia del derecho desde el punto
de vista del inters social, ha recibido vida perdurable de la ley que lo
gener". 15

Como anota la doctrina espaola, la formulacin resumida de esta teora

puede ser la siguiente: "la posible retroactividad de la nueva ley encuentra
su lmite en el respeto de los derechos adquiridos de conformidad con la ley
anterior",16 vale decir, "cuando se han realizado todos los supuestos
normativos previstos en la ley vigente como causa generadora de tal
derecho". 17 Sucumben frente a la nueva ley tanto las meras facultades
como las expectativas. Se alinea en esta corriente el Cdigo Civil
panameo, cuyo artculo 3 precisa que "las leyes no tendrn efecto
retroactivo en perjuicio de derechos adquiridos". Esta disposicin tiene que
ser entendida conjuntamente con el artculo 4 del citado texto normativo,
que establece lo siguiente: "las meras expectativas no constituyen derecho
contra la ley nueva que las anule o cercene".
La expresin derecho adquirido ha sido criticada fuertemente por la
doctrina. As, Coviello observa que la misma significa lo mismo que derecho
a secas, pues no puede admitirse un derecho que no sea adquirido'8.
Noguera expresa que la razn de diferencia entre derecho y "derecho
adquirido con fuerza de supervivencia [que l propone] estriba en la
finalidad misma del segundo, que es la de evitar los trastornos que
producira toda ley nueva al chocar con los intereses creados y, por su

importancia social, respetables y no burlar as las ms robustas esperanzas

de los titulares de derechos". 19
Como se ha advertido, "si aplicamos esta teora hasta las ltimas
consecuencias, se llegara a un inmovilismo jurdico que ira en contra de la
perfeccin del ordenamiento jurdico".2O Por eso, la teora del derecho
adquirido

"se

ve

obligada

ir

exceptuando

poco

poco

de

la

irretroactividad una serie de consecuencias que se derivan del derecho

adquirido".21
Teora de los hechos cumplidos ifactum praeteritum)
Esa teora ha sido defendida por Dernburg Windscheid en Alemania
y seguida por Vareilles-Sommiers y, en parte, por Planiol en Francia; y por
Chironi y Coviello en 1 talia. 22 Segn esta teora, cada hecho jurdico debe
quedar sometido y ser regulado por la ley vigente en el momento en que
dicho hecho se produce o acontece (tempus regit factum). 23 Se ha
observado que la misma "consiste en sostener que la ley no debe afectar la
calificacin ni las consecuencias jurdicas el hecho ya cumplido, es decir, en
que estn integradas todas las circunstancias que lo constituyen en
antecedente de imputacin jurdica; pero debe ser aplicada a los nuevos
hechos"24. Con ello, se le da a la nueva ley efectos en nunc, vale decir, para
el futuro.
Se sostiene, con razn, que "el principio expuesto no suscita mayores
discrepancias. Pero las dudas aparecen cuando ya no se trata de apreciar el
hecho en s, sino sus consecuencias".25 Por ello, hay que diferenciar el
hecho de sus efectos y, dentro de los ltimos, debemos distinguir:26

efectos agotados (cumplidos);

efectos pendientes (derivados sin haberse cumplido); y

efectos futuros (que ni siquiera se han producido).

Sin embargo, se ha advertido que "an partiendo de la mxima tempus

regir factum, la extensin que se da a esta teora es muy diversa segn los
autores. Y as, mientras segn algunos significa que la ley nueva no puede
modificar los efectos agotados de los hechos pretritos y s afectar a los
derechos futuros de tales hechos, otros autores sostienen que deben quedar
excluidos del imperio de la nueva ley incluso las consecuencias jurdicas de
los hechos pasados que se realicen bajo su vigencia".27
Se alinea dentro de esta teora el artculo 11 del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil francs de 1802 cuando establece que: "La ley no dispone sino para el
porvenir: esta no tiene efecto retroactivo".

Sigue

textualmente

este

modelo

legislativo

el

artculo

11

de

las

Disposiciones Preliminares del Cdigo Civil italiano de 1942. Interpretando

este dispositivo, se sostiene que la nueva ley "no puede contemplar sino
hechos o situaciones que hayan de acaecer a partir del momento en que
entra en vigor, sin modificar la relevancia (originaria) de aquellos que, por el
contrario, tuvieron lugar con anterioridad y que fueron, por tanto, regulados
por una ley distinta".28 Este mismo modelo jurdico circula en el artculo 9
del Cdigo Civil ehileno.29
Propondr un ejemplo para entender la teora de los hechos cumplidos.
Pedro le presta a Pablo 1000 Y convienen en que mensualmente se pagar
el inters legal (que en la fecha de celebracin del mutuo acuerdo era del
5%). El contrato se inicia el14 de julio de 2000 y se tena que pagar 100
el14 de cada mes ms los intereses legales. Hasta la fecha, Pablo no ha
pagado nada. En enero de 2001, se aumenta el inters legal deiS al 10%.
Supongamos que estamos en abril de 2001. Los efectos pendientes
(obligaciones vencidas e intereses devengados) son los pagos que no se han

realizado desde agosto de 2000 hasta abril de 2001. Los efectos futuros
(obligaciones por vencer e intereses por devengarse) sern los que se
producirn a partir de la fecha. En el momento de la liquidacin de la
obligacin, se aplicar el inters del 10% a partir de enero. Con ello, se
concluye que la nueva tiene efectos diferidos y no retroactivos.

c) La tesis de Roubier

Esta teora es una variante de la de los hechos cumplidos. El autor realiza la

siguiente distincin:3
La ley que rige la constitucin de una situacin jurdica no puede tener
efectos retroactivos sobre las situaciones jurdicas ya realizadas. Este
mismo principio se aplica en el caso de las leyes referentes a la extincin de
situaciones jurdicas. 31
d) La ley que regula los efectos de una situacin jurdica no tiene efectos
retroactivos si esta determina solamente los efectos por venir de dicha
situacin, mantenindose los efectos ya producidos. 32
e) De ello se desprend3 que:
En el caso de las leyes nuevas referentes a la constitucin o extincin de
situaciones jurdicas, no se afectan las situaciones que se crearon bajo el
amparo de la ley anterior.
f) En el supuesto de las leyes que afectan el contenido o efectos de las
situaciones jurdicas, se debe diferenciar:
Si los efectos ya se han realizado, no es aplicable la ley nueva. Si los
efectos no se han realizado, es aplicable inmediatamente la ley nueva.

Comparto plenamente que: "[...] sin seguir de una forma definida ninguna
de las teoras que los autores exponen, puede concluirse en este punto que
la orientacin moderna predominante es que el legislador ha de atender en
cada caso a consideraciones de oportunidad, de conveniencia o de justicia.
La mayor o menor eficacia de la ley nueva sobre el hecho anterior deber
depender de la finalidad que persiga y de la fuerza social que le empuje. la
irretroactividad es el principio general en esta materia; pero no absoluto,
pues en casos excepcionales las leyes pueden tener [. . .] efecto
retroactivo. Tambin el juez, al aplicar las leyes, deber tener en cuenta no
los criterios doctrinales de carcter general, sino consideraciones de justicia
y de conveniencia de acuerdo con el fin propio de la nueva norma y la
naturaleza y caractersticas de la relacin jurdica que tiene bajo su controlo
decisin". 34

3. Excepciones al principio de irretroactividad de las leyes: la retroactividad

tcita

Admitido pacficamente que el principio de irretroactividad de las leyes es el

que gobierna en nuestro sistema jurdico, resulta forzoso establecer cules
son los casos de excepcin, para lo cual me baso en un sector de la doctrina
italiana que ha devenido en clsico: 35
a) Cuando la ley expresamente lo disponga, debe tenerse en cuenta que
este supuesto resulta inaplicable en la experiencia jurdica nacional.
b) Cuando se trate de normas de derecho pblico, como es el caso del
Cdigo Penal. En efecto, el segundo prrafo del artculo 103 de la
Constitucin

consagra

que:

"Ninguna

ley

tiene

fuerza

ni

efectos

retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo". El Cdigo

Penal, en su arto 6, prescribe que: "La ley penal aplicable es la vigente en el
momento de la comisin del hecho punible. No obstante, se aplicar la ms
favorable al reo en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales. Si

durante la ejecucin de la sancin se dictare una ley ms favorable al

condenado, el juez sustituir la sancin impuesta por la que corresponda
conforme a la nueva ley".
Ntese que, al aplicarse la ley ms favorable al reo, se puede presentar
tanto una situacin de ultractividad como de retroactividad de la ley penal.
Asimismo, amparndose en el principio de la retroactividad benigna,
establece que: "Si, segn la nueva ley, el hecho sancionado en una norma
anterior deja de ser punible, la pena impuesta y sus efectos se extinguen de
pleno derecho".

Ha sido afirmado en doctrina que el principio de irretroactividad benigna no

solo tiene validez respecto a las leyes penales sino ,tambin, a las
sentencias del Tribunal Constitucional. As, "las sentencias del Tribunal
Constitucional que invaliden una ley por inconstitucional y que tengan como
efecto favorecer al reo deben aplicarse retroactivamente. La Constitucin
debe

ser

interpretada

como

una

unidad

esta

interpretacin

es

evidentemente vlida adems de justa".36

c) En el caso de normas meramente interpretativas de una disposicin
anterior. Una atenta doctrina italiana afirma que "se llama comnmente "ley
interpretativa" a una ley que establece qu significado debe ser atribuido a
un enunciado de otra ley precedente". H Por otro lado, autorizada doctrina
del mismo pas establece que se habla impropiamente de retroactividad
"con referencia a las denominadas leyes interpretativas, que sirven para
precisar el significado dudoso de leyes precedentes y que, por ello, se
aplican ex tunc [esto es, desde el momento en que estas ltimas entran en
vigor], lo cual, por lo dems, parece ser consecuencia natural de su funcin
[no efectivamente de interpretacin, sino] sustancialmente integradora del
texto de aquellas". 38 Sin embargo, debemos tener en cuenta que los arto
os 35 Y 36 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Ley N 26435, del
06.01.95, son claros al establecer que las sentencias declaratorias de

inconstitucionalidad

producen

efectos

desde

el

da

siguiente

de

su

publicacin.

Se distingue la ley interpretativa de la ley sobre interpretacin (como es el

caso del artculo 3 de la Ley de Proteccin del Consumidor), por cuanto "la
ley interpretativa no prescribe un modo de proceder para la atribucin de
significado a enunciados legislativos en va general, sino prescribe un
resultado interpretativo en va especfica, con respecto a un determinado y
preciso enunciado y a los enunciados de un documento preciso y
determinado".39 Con la ley interpretativa no necesariamente se realiza la
interpretacin (denominada) autntica, entendida como "1a actividad
interpretativa y el producto de la interpretacin por parte de aquel sujeto
que es tambin el autor del documento interpretado".40 Se advierte, con
razn, que se ha confundido la idea de que el ms autorizado para explicar
el significado de su documento es el autor (concepcin originaria) con la
idea de que quien tiene el poder de hacer la leyes quien tiene el poder para
decir su significad041 (concepcin moderna). En otras palabras: la
autoridad, en el primer caso, es por ser autor; en el segundo, por ser
legislador.42 Segn esta doctrina, la concepcin moderna de la autoridad,
en la cual cl legislador (entendido como un rgano colegiado) es quien tiene
la autoridad para dar vida a la ley interpretativa, permite superar la
necesidad

de

interpretada)

una
y

coincidencia

abre

subjetiva

posibilidades

de

fsica

(entre

innovacin

"por

autor
va

ley

de

la

interpretacin autntica".43 Sin embargo, no se ve la necesidad de

denominar como autntica una interpretacin, en la cual, segn las propias
palabras de la doctrina que vengo citando, el "legislador quiere un
significado autoritariamente", por cuanto el fundamento de la autenticidad
se debe (o se debera) dar en funcin a un dato objetivo de precisar los
alcances de un texto legal, mas no a una intencionalidad del legislador (tal
como se pretende en la interpretacin legislativa propuesta por esta
doctrina).

Un sector de la doctrina argentina opina que hablar de leyes interpretativas

es un "verdadero contrasentido jurdico".44 En mi opinin, si la naturaleza
de una norma interpretativa es la de aclarar el sentido de la norma
interpretada, la primera no tendra sentido si se le dan efectos exnunc. La
norma interpretativa debe tener efectos ex tunc a partir de la fecha de
vigencia de la norma interpretada. Ello, evidentemente, si no se entra en
conflicto con situaciones en las cuales se presentan derechos adquiridos o
se hallasen en el estado de cosa juzgada.45

Este es el caso de la responsabilidad solidaria de los agentes de aduana. En

efecto, el artculo 98 de la Ley General de Aduanas (LGA), Decreto
Legislativo

N.o

809,

del

18

de

abril

de

1996,

establece

que

los

representantes legales de las agencias de aduanas, sean estos personas

naturales o jurdicas, son responsables solidarios con su comitente por los
cargos que se formulen como consecuencia de los actos aduaneros en que
hayan participado directamente. El artculo 99 de la misma Ley establece
que el acto por el cual el dueo, consignatario o consignan te encomienda el
despacho aduanero de sus mercancas a un agente de aduanas, que lo
acepta por cuenta y riesgo de aquellos, es un mandato con representacin,
en el que se aplica esta Ley, su Reglamento y el Cdigo Civil. Este ltimo
artculo es aclarado por el artculo 1 de la Ley N.o27235, del 22 de julio de
2000, que establece lo siguiente:

La responsabilidad solidaria de los Agentes de Aduanas a que hace

referencia la Ley General de Aduanas, aprobada mediante Decreto
Legislativo N.o 809, debe ser entendida de conformidad con la naturaleza
jurdica a que se refiere el artculo 99 de la norma en mencin, no pudiendo
extenderse ms all de aquella y siempre atribuible solo por los hechos
propios que realicen los mencionados operadores del comercio exterior.

Al parecer, con esta aclaracin se le pretende dar un alcance ms

restringido al artculo 98 de la LGA. En efecto, como se ver posteriormen
te, la responsabilidad civil del principal no solo se da en el ejercicio de las
funciones sino con ocasin de las funciones del dependiente o del
representante. Me permito aclarar la norma aclaratoria al interpretar que, al
sealar que solo se responder por los hechos propios, se est haciendo
referencia a la ruptura del nexo causal, vale decir, si el dao se produjo
debido a la intervencin del propio daado, de un tercero, por caso fortuito
o por fuerza mayor. Asimismo, esta ley aclaratoria, en su artculo 2,
establece una disposicin de carcter transitorio al prescribir que: "Lo
dispuesto en la presente ley ser de aplicacin a todos los procedimientos
administrativos y procesos judiciales en trmite, cualquiera fuera el estado
en que se encuentren, incluyendo aquellos pendientes de notificacin a la
fecha de entrada en vigencia de la presente Ley".
A su vez, este artculo ha sido aclarado por la Ley N.o 27483, del 15 de
junio de 2001, cuyo nico artculo regula que el artculo 2 es aplicable
"independientemente del marco legal aplicable o vigente al momento de
determinar la responsabilidad solidaria atribuida a los agentes de aduana,
sea que provenga del Decreto Legislativo N.o 733 o del Decreto Legislativo
N.o 809".
Queda claro que los efectos de lo dispuesto por el artculo 1 de la Ley N.O
27235 se retrotraen a la fecha de la dacin del Decreto Legislativo N.o 809;
as como lo dispuesto por la Ley N.o 27483 se retrotrae a la fecha de pu
blicacin de la Ley N. 272 3 5.
Un episodio que espero no se vuelva a repetir es el de la Ley N.o 26657,
del23 de agosto de 1996, en la que se interpret el artculo 112 de la
Constitucin.46 En efecto, su nico artculo estableci lo siguiente:

Interprtase de modo autntico que la reeleccin a que se refiere el artculo

112 de la Constitucin est referida y condicionada a los mandatos
presidenciales iniciados con posterioridad a la fecha de promulgacin del

referido texto constitucional. En consecuencia, interprtase autnticamente

que, en el cmputo, no se tienen en cuenta retroactiva mente los perodos
iniciados antes de la Constitucin.

Este es un claro ejemplo de una norma inconstitucional que pretende

interpretar un texto legal; en este caso, la misma Constitucin. Ello origin
una demanda de inconstitucionalidad presentada por el Ilustre Colegio de
Abogados

de

Lima,

hecho

que,

su

vez,

caus

que

el

Tribunal

Constitucional, con fecha 3 de febrero de 1997, emitiera dos sentencias. La

primera declar infundada la demanda al no haberse alcanzado la mayora
calificada de seis votos conformes, prevista por el artculo 4 de la Ley N.o
26435, para declarar la inconstitucionalidad de la Ley N.o 26657, debido a
que cuatro magistrados del Tribunal Constitucional haban tenido que
abstenerse por haber adelantado opinin sobre el fondo de la cuestin
controvertida. La otra declar inaplicable por unanimidad de los votos
emitidos (que fueron de los magistrados Aguirre Roca, Rey Terryy Revoredo
Marsano), con las abstenciones indicadas, yen "ejercicio de sus atribuciones
de control difuso" la Ley interpretativa N.o 26657 para el caso concreto de
una nueva postulacin a la Presidencia de la Repblica, en el ao 2000, del
Jefe de Estado de ese entonces. De esta ltima sentencia resulta pertinente
citar la definicin que se hace de una norma interpretativa: [...] es
necesario precisar que, por definicin, una ley interpretativa es aquella que
busca aclarar el sentido de una norma anterior, no desde que la disposicin
interpretativa es aprobada -como afirma el seor representante del
Congreso-, sino desde que el precepto interpretado entr en vigencia. La
norma interpretativa nada crea; tiene como nica finalidad aclarar una
norma, a la que en modo alguno modifica, y no puede innovar sino evitar el
error de aplicacin.

Hay que precisar, por ello, que la norma impugnada no aclara, ni modifica,
ni toca el texto supuestamente interpretado del artculo 112 de la

Constitucin; sino que pretende dar a dicho numeral una especialsima y

harto sui gneris vigencia temporal, de suerte: a) que una parte de l-la
que permiti la reeleccin del actual Jefe de Estado en 1995- s rija desde
que entr en vigencia la Carta Magna de 1993; y b) que otra parte de l-la
que no permite sino su reeleccin inmediatano rija sino a partir de las
Elecciones de 1995, no obstante que la vigente Carta de 1993 hace
presente, en la decimocuarta de sus Disposiciones Finales y Transitorias,
que ella misma, es decir, en el caso, todo el artculo 112, y no solo una
parte de l "[... Jentra en vigencia conforme al resultado del referndum [...
J" (o sea, desde el 31 de diciembre de 1993). Esta singularsima diseccin
no constituye, evidentemente, una interpretacin del tenor mismo de la
norma; sino, de un lado, una extraa divisin de ella en dos partes y, de
otro, el establecimiento de un sorprendente rgimen transitorio que es,
ciertamente, totalmente ajeno a su sentido original, que contradice,
ostensiblemente, el preciso sentido de la decimocuarta Disposicin Final y
Transitoria47 glosada lneas arriba y que, en todo caso, de haberse querido,
habra tenido que incorporarse, como tantas "normas transitorias" lo han
sido, en la parte correspondiente de la misma Carta Magna, denominada,
como se sabe, "Disposiciones Finales y Transitorias".

El resto es historia: al haberse aplicado el control difuso y no el control

concentrado,48 un ciudadano interpuso, ante la Sala Especializada de
Derecho Pblico, una accin de amparo contra los tres magistrados del
Tribunal Constitucional que declararon inaplicable la ley interpretativa. Esta
Sala, mediante Resolucin del 6 de febrero de 1998, declar improcedente
la demanda por falta de legitimidad de obrar del demandante. Ante la
apelacin del demandante, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, mediante Resolucin del 19 de
diciembre de 1997, revoc la Sentencia apelada declarando fundada la
demanda y argumentando que la decisin de los magistrados del Tribunal
Constitucional fue irregular al haberse incurrido en una incongruencia extrapetita, con lo cual ocasion confusin y desorientacin en la ciudadana. En

ambas Sentencias, se debi desestimar la demanda por cuanto la decisin

de los magistrados no ocasion una amenaza de violacin cierta y actual del
derecho constitucional invocado ni una trasgresin del mismo. En efecto, el
derecho poltico a elegir los representantes est circunscrito a aquellos que
sean hbiles para tal investidura. Por ello, resulta insostenible afirmar, en
este caso, la lesin de un derecho "a favor de una persona concreta o a
favor de los ciudadanos peruanos" a que determinado ciudadano (que no
estaba legitimado para ello) pueda ser el candidato a la Presidencia.49

Autorizada doctrina iusfilosfica italiana propone los siguientes pasos que

debe asumir el intrprete frente a una ley interpretativa:
En primer lugar, el intrprete, frente a un documento legislativo que se
vincula a un documento legislativo que lo antecede, se debe plantear el
problema de si se trata de una ley interpretativa o de una ley que modifica,
en todo o en parte, la ley precedente. 50

Despus de haber individualizado la ley como interpretativa, el intrprete se

encontrar

frente

al

problema

de

decidir

cunta

parte

de

la

ley

interpretativa es efectivamente tal y cunta parte de ella, en cambio,

expresa "normas nuevas" que modifican la disciplina jurdica precedente sin
tener eficacia retroactiva. 51

Slo la ley (o los enunciados de la ley) interpretativa propia tendr (o

tendrn) efectos ex tunc y la ley (o los enunciados de la ley) que modifica o
sustituye la ley anterior (por ello se le denomina tambin ley de
interpretacin impropia) ser (o sern) ex nunc.
Si se trata de una ley sancionatoria que no es favorable, la Ley
interpretativa no tendr efectos retroactivos. 52

d) En los supuestos de disposiciones de carcter complementario. La razn

por la que se incluyen estos supuestos es la misma que en el supuesto
anterior
Normas que contengan la abolicin de determinada figura jurdica y "por
eso exista un inters general en que la norma tenga eficacia retroactiva".53
Como en su momento ocurri con la abolicin de la esclavitud.

Los tres ltimos supuestos son denominados por la doctrina como de

retroactividad tcita, cuyos lmites han sido delineados por el Tribunal
Supremo espaol, con Sentencia del 16 de junio de 1956, cuando ha
establecido que:

[. ..] el principio de irretroactividad no es aplicable por su propia naturaleza

y alcance cuando se trata de normas que no son mero desarrollo de otras, o
procuran

exclusivamente

su

ejecucin,

denuncian

su

propsito

ampliamente rectificador de situaciones morales o sociales en las que la

nueva ley se declara incompatible, o cuando persiguen un designio
interpretativo o aclaratorio. 54

Considero que el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil debera
regular estos supuestos. Asimismo, se puede presentar el caso en que,
mediante una ley interpretativa o aclaratoria, se est (en sustancia)
derogando o modificando el texto interpretado o aclarado. Frente a ello,
podra demandarse ante el Tribunal Constitucional la inconstitucionalidad de
la ley interpretativa o aclaratoria. Ahora, el hecho de amparar esta
pretensin hara que se derogue la ley interpretativa o aclaratoria. Sin
embargo, no queda claro que vuelva a tener vigencia la ley interpretada o
aclarada. En efecto, si la ratio decidendi de la sentencia que ampara la
inconstitucionalidad se basa en que la ley nueva, en realidad, deroga o
modifica la antigua, se estara en el supuesto del ltimo prrafo del artculo

1 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, es decir, no recobrara vigencia la ley
derogada (o modificada) por la derogacin de la ley que la derog (o
modific), hecho que generara un vaco legislativo. Creo que se le podra
dar una lectura distinta a este supuesto: la ratio deciden di de la
inconstitucionalidad debe basarse en el conflicto interpretativo que ha
generado la nueva ley, es decir, al establecer el artculo 103 de la
Constitucin, tercer prrafo, que la ley solo se puede derogar por otra ley
(no interpretativa) o por sentencia del Tribunal Constitucional; la nueva ley,
no obstante (a nivel formal), es una de carcter interpretativo o aclaratorio,
no cumple su funcin de tal y, por consiguiente, su derogacin no afectara
a la ley interpretada o derogada.

4. Dos modelos a tenerse en cuenta: el Cdigo Civil argentino y la Ley de

Introduccin del Cdigo Civil brasileo

El artculo 3 del Cdigo Civil argentino de 1879, reformado por la Ley N.o
17.711, de 1968, establece lo siguiente:

A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarn aun a las

consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tienen
efecto retroactivo, sean o no de orden pblico, salvo disposicin en
contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningn caso podr
afectar derechos amparados por garantas constitucionales.
A los contratos cn curso de ejecucin no son aplicables las nuevas leyes
supletorias.
Como ha sido observado por autorizada doctrina argentina,55 es menester
distinguir si la nueva leyes imperativa o supletoria. As, "las normas
imperativas dan forma al "estatuto legal" que rige ciertas relaciones
jurdicas y al cual las partes deben someterse sin poder modificado". 56 En

este caso, cabra la aplicacin inmediata de la ley imperativa, mientras que

"aplicar, en cambio, las nuevas leyes supletorias a una relacin contractual,
formada dentro de los lmites que la ley antigua autorizaba, significara, en
cierta, manera dades efecto retroactivo y, para evitado, el legislador
(argentino) consagra el "efecto diferido" de las normas supletorias".57 El
efecto diferido de las leyes supletorias lleva como consecuencia la
coexistencia de diversos regmenes legales (se entiende en el mbito de
relaciones contractuales nacidas frente a una legislacin de carcter
supletorio). 58 En atencin a ello, se debe tener presente que:

a) Si la nueva leyes imperativa y se trata de una relacin o situacin jurdica

nacida de un contrato (bajo una antigua ley imperativa o supletoria), debe
aplicarse de manera inmediata a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurdicas del mismo. b) Si la nueva leyes supletoria y se trata de
una relacin o situacin jurdica nacida de un contrato (bajo una antigua ley
supletoria), no cabra su aplicacin ni siquiera para las consecuencias de las
relaciones ni de las situaciones jurdicas nacidas del mismo.
El artculo 6 de la Ley de Introduccin del Cdigo Civil brasileo,
Decreto Legislativo N.o 4.657, del 4 de setiembre de 1942, prescribe que:

La ley en vigor tendr efecto inmediato y general, respetando el acto

jurdico perfecto, el derecho adquirido y la cosa juzgada.
10. Rep tase acto jurdico perfecto al ya consumado segn la ley vigente al
tiempo en que se efectu.
2. Considranse adquiridos aquellos derechos que su titular, o alguien por
l, pueda ejercer, como aquellos cuyo inicio de ejercicio tenga un plazo
fijado o condicin preestablecida inalterable a arbitrio de un tercero.
3. Llmase cosa juzgada al caso juzgado por decisin judicial del cual ya
no cabe recurso alguno.

El derecho adquirido ha sido definido por acreditada doctrina brasilea como

el que surge "como consecuencia de una ley, por va directa o por medio de
un hecho idneo; consecuencia que, habiendo pasado a integrar el
patrimonio material o moral del sujeto, no se hizo valer antes de la vigencia
de la ley nueva sobre el mismo objeto". 59 La perspectiva de esta doctrina
resulta interesante cuando plantea que "una vez que estamos tratando de
derecho adquirido, lo que interesa no es la complejidad de los hechos sino
la adquisicin de los diversos derechos".6 En este orden de ideas, se
propone que se hable no de hechos complejos sino de derechos de
adquisicin compleja, dentro de los cuales se encuentran:61

a) Derechos de adquisicin imperfecta son aquellos que estn sometidos a

plazo o a condicin, vale decir, bajo los supuestos de hecho modificatorios
de la relacin jurdica que nace del acto jurdico.
b) Derechos de adquisicin sucesiva son los que estn comprendidos dentro
de esta categora los derechos que se obtienen mediante el transcurso de
un lapso de tiempo, como el caso de la prescripcin.
c) Derechos de adquisicin por partes son aquellos que se adquieren
mediante la perfeccin autnoma de varios hechos conexos, como el
derecho a la sucesin testamentaria.
d) Derechos de adquisicin plural son los que recaen bajo la titularidad de
los sujetos en virtud de causas diversas de valor suficiente. Es el caso de un
contrato de compra-venta a plazos con garanta hipotecaria.
Esta clasificacin es concordante con el modelo jurdico diseado por el
legislador brasileo.62 Sin embargo, es mi opinin que el principio que debe
regir para este tipo de derechos es el de aplicacin inmediata de la nueva
ley a los efectos futuros de los mismos, trtese de condicin, plazo (en
verdad, este ltimo supuesto cuesta diferenciado del indicado en el punto
b), adquisicin futura o plural. No se debe olvidar que el comn

denominador de estos supuestos (llmense hechos o derechos) es que son

consecuencia de relaciones y situaciones jurdicas nacidas bajo el amparo
de una ley anterior.

5. El problema interpretativo en materia de aplicacin de las leyes en las

relaciones jurdicas contractuales

Cuando la primera parte del artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil
establece que "la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurdicas existentes", se debe interpretar que, no obstante las
relaciones y situaciones jurdicas se hayan constituido bajo el amparo de la
ley antigua, la nueva ley no se aplica (en lo que a la constitucin de dichas
relaciones y situaciones jurdicas se refiere). Este sera el caso de una
pareja que celebra su matrimonio bajo el amparo del Cdigo Civil de 1936 y
cuyo divorcio se regular, si se produce hoy da, segn lo prescrito por el
Cdigo Civil de 1984.

Esta coordenada legislativa, que se repite en el artculo 2121 del Cdigo

Civil, no entra en conflicto con lo preceptuado en el artculo 2120 del mismo
Cdigo Civil que reconoce los derechos adquiridos bajo el amparo de la ley
anterior "aunque este Cdigo no los reconozca". En efecto, el Cdigo Civil
peruano asume una posicin mixta o intermedia en la cual, aun admitiendo
la teora de los hechos cumplidos, se aceptan los derechos adquiridos bajo
la anterior legislacin. Este mismo modelo jurdico tambin circula en el
artculo 2 del Cdigo Civil paraguayo.63
A propsito de lo prescrito por el artculo 62 de la Constitucin,64
autorizada doctrina nacional ha sostenido que existe incompatibilidad entre
el artculo 1355 del Cdigo Civil65 y el artculo 62 de la Constitucin,66 y no
ha faltado quien haya opinado que se ha derogado el artculo 1355 del
Cdigo Civil. 67 Otro sector de la doctrina nacional, interpretando que, con

el artculo 62 de la Constitucin, se ha retornado a la teora de los derechos

adquiridos, rompiendo el esquema de los hechos cumplidos, reconocido por
el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, ha propuesto la
modificacin del artculo 62 ya citado. 68
Sin embargo, en opinin que comparto, se ha observado que: "[...] afirmar
que la frase "no pueden expedirse leyes ni disposiciones de cualquier clase
que modifiquen los trminos contractuales" abarca inclusive a las normas de
orden pblico, implicara atribuir, en el fondo, a los contratos, en general, el
carcter de contratos-ley, no obstante no contarse con la participacin
directa del Estado, por intermedio de alguna de sus entidades, para brindar
las correspondientes garantas y seguridades".69
Una interpretacin atenta de estos modelos jurdicos impone una lectura
restrictiva del artculo 62 de la Constitucin hacindolo aplicable solo al caso
de las normas supletorias. Con ello, la coexistencia con el artculo 1355 del
Cdigo Civil sera posible, ya que esta ltima s se refiere a las normas
imperativas.7O

6. Interpretacin lgico-sistemtica del artculo III del Ttulo Preliminar del

Cdigo Civil peruano

Volviendo al artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y partiendo de
un cuadro preparado por una autorizada doctrina argentina,71 propongo el
mo. Si bien es cierto que del tenor de este numeral se colige que los puntos
de referencia son las situaciones o relaciones jurdicas, no debe perderse de
vista

que

las

mismas,

en

virtud

de

la

autonoma

privada

del

intervencionismo estatal, pueden constituirse, regularse, modificarse o

extinguirse. Todos estos supuestos deben estar enmarcados dentro de los
alcances

de

posibilidades:

este

numeral.

As,

tendramos

la

siguiente

trama

de

En materia de Derecho Procesal Civil, se debe tener en cuenta que la

segunda disposicin complementaria del Cdigo Procesal Civil de 1992
establece que "las normas procesales son de aplicacin inmediata, incluso al
proceso en trmite. Sin embargo, continuarn rigindose por la norma
anterior: las reglas de competencia, los medios impugnatorios interpuestos,
los actos procesales con principio de ejecucin y los plazos que hubieran
empezado".
Se ha afirmado que "la disposicin del artculo 3 [oo.] se pronuncia
claramente por la aplicacin inmediata de la norma jurdica, desecha lo que
hemos denominado aplicacin ultractiva y solo considera la aplicacin
retroactiva en los casos que autoriza expresamente" la Constitucin.73 Y
agrega que "no existe obstculo para que un cuerpo normativo establezca
expresamente para s una aplicacin diferida". 74 Solo me permito aclarar
que s cabe (en aplicacin del artculo 6 del Cdigo Penal) una aplicacin
ultractiva de la norma penal y el fundamento legal de la aplicacin
inmediata y de la diferida lo encontramos en el artculo 109 de la
Constitucin, el cual establece que: "La leyes obligatoria desde el da
siguiente de su publicacin en el diario oficial, salvo disposicin contraria de
la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte".
Ello en concordancia con lo consagrado en el artculo 51 de la Constitucin
que, en su ltima parte, prescribe que "la publicidad es esencial para la
vigencia de toda norma del Estado".

7. El derecho transitorio en la jurisprudencia nacional

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, con Resolucin del 19 de

agosto de 1997 (Casacin N.o 300-96, Ucayali), a propsito de una
prescripcin iniciada al amparo del Cdigo Civil de 1936, estableci que:

Que [. ..] los artculos tercero del Ttulo Preliminar y dos mil ciento
veintiuno del citado Cdigo sustantivo consagran el principio de la aplicacin
inmediata de la ley, el que cuenta con la posicin dominante en doctrina y
se conoce con e! nombre de teora de los hechos cumplidos.
Que, sin embargo, la aplicacin de normas en el tiempo supone una relacin
dialctica entre el principio de seguridad y e! principio de innovacin
legislativa dentro del sistema jurdico (sic); para este efecto se ha
establecido, en va excepcional y transitoria, la aplicacin ultractiva de
algunas normas de! Cdigo Civil derogado en moderada inclinacin hacia la
seguridad jurdica a fin de lograr la mayor equidad posible en cada caso que
se someta al conocimiento de la tutela jurisdiccional.
Que una de estas excepciones es la referida a la aplicacin temporal del
plazo de prescripcin, cuyo artculo dos mil ciento veintids dispone que la
prescripcin iniciada antes de la vigencia de este Cdigo se rige por las
leyes anteriores. Sin embargo, si desde que entr en vigencia transcurre el
tiempo requerido en l para la prescripcin, este surte todos sus efectos,
aunque por dichas leyes se necesitare un lapso mayor. La misma regla se
aplica a la caducidad. Cabe aclarar que esta aplicacin ultractiva solo est
referida a la diferencia de plazos en la prescripcin tanto en la ley derogada
como en la vigente.
Que en el caso de autos, la prescripcin empez a correr desde antes de la
vigencia de! Cdigo Civil de mil novecientos ochenta y cuatro, por lo que se
concluye que el plazo de prescripcin aplicable al caso es el de quince aos
a tenor del inciso dos de! artculo mil cicnto sesenta y ocho del Cdigo Civil
derogado.75

En efccto, con el Cdigo Civil de 1936, el plazo de prescripcin de la accin

personal era de quince aos; con el Cdigo de 1984, es de diez aos
(artculo 2001, inciso 1). Ahora bien, el artculo 2122 del Cdigo Civil de
1984 establece que si, desde que este cuerpo normativo entra en vigencia,
transcurre el tiempo requerido en l para su prescripcin (en el caso, diez

aos), esta surte su efecto, aunque por dichas leyes (Cdigo Civil de 1936)
se necesitare un plazo mayor (en este caso, quince aos). Ello quiere decir
que el sujeto interesado deber optar por el plazo prescriptorio que ms le
favorezca. Teniendo en cuenta que el plazo del nuevo Cdigo Civil comienza
el 14 de noviembre de 1984, justo un ao despus, la Sala Civil de la Corte
Suprema de la Repblica, con fecha 17 de agosto de 1998 (Casacin N.o
708-97, Huancavelica), precis su posicin, afirmando que:
[...] en el caso de autos, la materia controvertida versa sobre la
prescripcin de la accin de nulidad de acto jurdico, la que se hallaba
regulada por el artculo mil ciento sesenta y nueve del Cdigo Civil de mil
novecientos treinta y seis, la misma que se halla regulada por el inciso
primero

del

artculo

dos

mil

uno

del

Cdigo

Sustantivo

vigente.

Consecuentemente, no resulta de aplicacin lo previsto en el artculo dos

mil ciento veinte del Cdigo acotado.
[... ]
Que el artculo mil ciento sesenta y nueve del Cdigo Civil derogado
prevea, para las acciones de nulidad de acto jurdico, un plazo de
prescripcin de treinta aos y el inciso primero del artculo dos mil uno del
vigente prev un plazo de diez aos. Consecuentemente, en aplicacin de la
regla contenida en el artculo dos mil ciento veintids de dicho Cdigo,
resulta aplicable el plazo ms corto. Ergo, la accin prescribi el catorce de
noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, fecha anterior a la
interposicin de la demanda, atendiendo a que la Sala de Revisin
estableci como un hecho que el accionante tuvo conocimiento de la
existencia de los actos jurdicos, cuya finalidad pretende, en la fecha de
suscripcin de los mismos, esto es, con anterioridad a la entrada en
vigencia del nuevo Cdigo Civil.76

En este mismo sentido, la Sala Permanente de la Corte Suprema de Justicia

de la Repblica, con fecha 3 de mayo de 1999 (Casacin N.o 286198,
Callao) precis que:
[. ..] el artculo tercero del Ttulo Preliminar y el artculo dos mil veintiuno
del Cdigo Civil de mil novecientos ochenta y cuatro recogen la teora de los
hechos cumplidos, sealando que la ley se aplica a las consecuencias y
situaciones jurdicas existentes. En tal sentido, en los casos de poseedores
que entraron en posesin del bien antes de la vigencia del Cdigo Civil, el
cmputo del inicio del plazo para adquirir la propiedad por prescripcin
adquisitiva se realiza a partir del catorce de noviembre de mil novecientos
ochenta y cuatro, fecha en que entr en vigencia el Cdigo Civil. 77
Fren te a un curioso caso de un cnyuge que demanda (en la poca de
vigencia del Cdigo Civil de 1984) la nulidad del matrimonio (celebrado al
amparo del Cdigo Civil de 1936) por impotencia de la esposa, la Sala Civil
Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, con Sentencia
del 2 de julio de 1998 (Casacin N.o 1641-96, Lambayeque), ha decidido lo
siguiente:
Que el matrimonio celebrado vlidamente, bajo los anteriores Cdigos
Civiles, de mil novecientos treinta y seis y mil ochocientos cincuenta y dos,
y en general de la legislacin anterior, como es el caso del matrimonio
cannico reconocido en el artculo ciento cincuenta y seis del Cdigo Civil de
mil ochocientos cincuenta y dos, mantiene todo su valor y vigencia y el
actual Cdigo, vigente desde el catorce de noviembre de mil novecientos
ochenta y cuatro, en virtud del Decreto Legislativo nmero doscientos
noventa y cinco, solo afecta los distintos derechos y obligaciones derivados
del status conyugal, como establecen los artculos ciento tres, segundo
prrafo, de la Constitucin Poltica del Estado, tercero del Ttulo Preliminar y
dos mil ciento veintiuno del Cdigo Civil.

Que son derechos derivados del matrimonio, por ejemplo, la sucesin y las
causales de separacin de cuerpos.

Que, en la teora de la invalidez del matrimonio, hay que distinguir la

nulidad absoluta de la anulabilidad. La primera significa la existencia de un
vicio que afecta a la validez del acto mismo del matrimonio, insanable, que
determina su inexistencia y, por ello, puede ser demandada por cuantos
tengan inters yel Ministerio Pblico y no caduca; la segunda reconoce la
existencia de un vicio que no afecta las condiciones esenciales del acto
mismo, que puede ser subsanable o que solo interesa a los cnyuges y por
eso el ejercicio de la accin queda limitado. Mas, en ambos casos, la
declaracin de nulidad tiene eficacia retroactiva, esto es, que si la demanda
resulta fundada, el matrimonio resulta invlido.
Que, en consecuencia, se concluye que la nulidad del matrimonio no est
relacionada con los derechos y obligaciones derivados del matrimonio, sino
con el matrimonio mismo y, por tanto, debe ser resuelta de acuerdo con las
leyes vigentes en el momento de su celebracin.

Que, en el caso de autos, es pertinente el artculo ciento cuarenta y cinco

del Cdigo Civil de mil novecientos treinta y seis, bajo cuya vigencia se
celebr el matrimonio, que regula y contempla la causal de nulidad por
impotencia coeundi.78
Las precisiones que me permito hacer son formales. La causal prevista en el
artculo 145 del Cdigo Civil de 193679 es de anulabilidad. Sin embargo,
tanto el supuesto de anulabilidad como el de nulidad se deberan regular
con la ley en la cual se perfeccion el acto, hecho que no implica una
contradiccin a lo establecido por el artculo III del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil, sino que tanto la nulidad como la anulabilidad forman parte del
momento de constitucin del acto y no de sus efectos. Es conveniente
precisar, como lo hizo el Supremo Colegio en su momento: "Que
determinada la pertinencia de la norma a la controversia, hay que anotar
que la instancia de mrito, apreciando la prueba actuada, ha desestimado la
demanda, por considerar que no se han probado los hechos".

En materia de sociedades, se present el siguiente caso. El Grupo Pantel

S.A. celebra dos Juntas Generales en 1996 y 1997. Posteriormente, en
Junta General Ordinaria y Extraordinaria de Accionistas, de fechas 6 y 9 de
enero de 1998, se ratifican los acuerdos de 1996 y 1997. Genaro Delgado
Parker solicit judicialmente la nulidad de los acuerdos de ratificacin.
Tngase en cuenta que la actual Ley General de Sociedades (LGS), Ley N.o
26887, entr en vigencia ell de enero de 1998, derogando a la antigua Ley
General de Sociedades (ALGS), Decreto Legislativo N.o 311 del ao 1985.
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica,
con Sentencia del 2 de marzo de 1999 (Cas. N.o 2481-98, Lima), precis lo
siguiente:
Que, siendo de aplicacin al presente caso la teora de los hechos
cumplidos, es necesario precisar previamente si el hecho del vencimiento
del plazo de caducidad de impugnacin de los acuerdos de ao mil
novecientos noventa y seis y noventa y siete se ha producido o no.

Que el artculo ciento cuarenta y cuatro del Decreto Legislativo trescientos

once estableca un plazo de caducidad de seis meses para impugnar el
Acuerdo de la Junta General. No habiendo el recurrente impugnado dentro
de ese plazo los citados acuerdos, debe entenderse que el vencimiento del
plazo de caducidad para impugnar se ha cumplido. En consecuencia,
habindose consumado los hechos bajo el imperio del citado Decreto
Legislativo, no resulta de aplicacin al presente caso el artculo ciento
cuarenta y dos sOde la Ley veintisis mil ochocientos ochenta y siete, Ley
General de Sociedades vigente.sl
Los vocales supremos, equivocando gruesamente la perspectiva, han
resuelto en funcin de lo que el demandante no ha pedido: se solicit la
anulacin de los acuerdos de ratificacin de la Junta General Ordinaria y
Extraordinaria de Accionistas de fechas 6 y 9 de enero de 1998 (poca en la
que s es aplicable la LGS) y no de los acuerdos tomados en 1996 y 1997 (a
los cuales se aplica la ALGS). Tampoco se puede afirmar que amparar el

pedido de ratificacin implica reconocer (tcitamente) la impugnacin

extempornea de los acuerdos ratificados. Es derecho del accionista
impugnar los acuerdos de la junta, independientemente de la naturaleza del
acuerdo.

1. Sobre el problema de la existencia de las lagunas del derecho y la

manera de colmadas

Si entendemos por ordenamiento normativo el conjunto de normas jurdicas

(sean estas legislativas, jurisprudenciales o consuetudinarias) con el que
cuenta un Estado para solucionar los conflictos de sus integrantes, surge la
interrogante de si el mismo es autosuficiente para absolver la totalidad de
los requerimientos por parte de sus destinatarios. En efecto, la vertiginosa
evolucin de las sociedades supera los ritmos de los que disean los
modelos jurdicos apropiados para afrontar los nuevos problemas que se
presentan. En atencin a ello, existen divergencias respecto a la plenitud
hermtica del ordenamiento jurdico. Unos sostienen que el derecho es
omnicomprensivo, mientras que otros afirman que se presentan lagunas.
Siguiendo a un sector de la doctrina argentina, 1 las corrientes que
pretenden definir este fenmeno son las siguientes:

l. l. Positivismo ingenuo o dogmtico

Para el creador de la escuela histrica del derecho, el derecho positivo es un

"todo jurdico"2 que "vive en el comn conocimiento del pueblo"3 y, dentro
de este orden de ideas, mediante la analoga. "hemos de llenar cualquier
laguna que advirtamos".4
Definiendo esta posicin, se afirma que "la ausencia de la norma jurdica
frente a un caso determinado y el medio idneo para que indefectiblemente

se cubra ese vaco regulativo lo constituye la analoga, o sea. la aplicacin

de normas ya existentes en el derecho positivo que guardan vinculacin con
el hecho en cuestin". 5 Se califica esta posicin como ingenua, por cuanto
se pretende reducir el problema de la administracin de justicia a la
aplicacin de la analoga. ignorando la complejidad del mismo.

El pretender justificar. como lo hace el positivismo jurdico. que el derecho

se agota en las leyes es insostenible por los siguientes motivos:6 a) No
todos los vocablos contenidos en las leyes son ni pueden ser definidos en
las mismas leyes.
Las formulaciones de las leyes, al disciplinar relaciones sociales, si se
refieren solo a aquellas concretas, no son suficientes para disciplinarias
todas. puesto que siempre surgirn nuevas relaciones.
Las formulaciones de las leyes que disciplinan relaciones sociales. en su
alcance inicial o en el alcance que se le atribuye a travs del recurso a
tcnicas de extensin y de integracin. pueden estar en conflicto entre s y
ser incompatibles.
d) Considerando el conjunto de todas las leyes como "un discurso
preceptivo continuo",? resulta claro que. frente a cada caso concreto, para
calificar un comportamiento o una determinada situacin. no puede operar
globalmente todo este "discurso preceptivo". Ser necesario tomar del
mismo una parte. constituida por un enunciado o por varios enunciados
vinculados entre s, que conformen un supuesto, segn el significado que le
es atribuido al caso concreto a calificar segn el derecho.
En atencin a estas consideraciones, se afirma que la operacin de
fragmentacin y recomposicin de! discurso legislativo es una "[...]
operacin a la cual corresponde un factor extra-legislativo (mejor, un
conjunto de factores) de produccin de derecho, consistente en las
decisiones, en las ideologas, en las tcnicas y en las praxis mediante las
cuales el intrprete descompone y recompone la ley; las ideologas, tcnicas

y praxis del intrprete al respecto, en los pases de Europa continental,

tienen un nombre -por razones histricas- que es el de "sistemtica" (del
intrprete)>>.8
En efecto, los intrpretes operan sobre la base de la adopcin de partes de!
discurso legislativo y del denominado "sistema del derecho", elaboradas
preventiva

independientemente

por

las

operaciones

interpretativas

individualmente consideradas. Por ello, se llega a la conclusin de que <<la

sistemtica de los intrpretes es [...] una ulterior fuente extra-legislativa del
derecho".9

1.2. Jusnaturalismo irracional o anrquico

Esta posicin surge en la denominada escuela del derecho libre, que

sostiene la existencia de lagunas (llegando inclusive a afirmar que "hay
tantas lagunas como palabras"IO) y niega enfticamente que e! derecho
positivo sea autosuficiente para resolver los conflictos jurdicos de la
sociedad,

de

manera

que

el

derecho

libre

(entendido

como

"una

resurreccin del derecho natural en forma modificada") es el nico camino

para solucionar

este

problema. En efecto, esta corriente

parte

de

consideracin de la "hiptesis del legislador impotente",11 en la cual se

presenta al derecho legislativo como "indeterminado y tal de dejar margen
para una "bsqueda del derecho libre".12

Para esta corriente, el derecho es "un cuerpo externo de normas que

ordenan el comportamiento externo y que son justiciables". 13 Esta escuela
sostiene que es de acuerdo con el "derecho libre" que debe pronunciarse la
jurisprudencia, por cuanto la meta est en llenar las lagunas y lograr la
justicia. 14 Se afirma que "el derecho natural es un derecho que pretende
regir independientemente del poder estatal. Denominamos todo derecho de
esta ndole "derecho libre" y caracterizamos, por ende, el derecho natural,

enseguida y provisionalmente, como una clase especial de derecho libre".

15
Con esta posicin, se pretende que el operador jurdico administre justicia
aun en contra del derecho formalmente vlido. As: "[...] si la ciencia del
derecho reconoce el derecho libre, la jurisprudencia no puede ya fundarse
exclusivamente sobre el derecho estatal. Si la ciencia jurdica posee fuerza
creadora, la jurisprudencia no ser por ms tiempo mera servidora de la ley.
Si la ciencia en cada momento tiene en cuenta lagunas, la prctica no podr
resolver jurdicamente cualquier supuesto. Si la teora puede admitir valores
sentimentales, no se puede ya exigir, por el otro lado, fallos enteramente
fundados en razones. Si la teora reconoce el factor individual, la
jurisprudencia ya no puede ser cientfica. Si en la ciencia domina la
voluntad, la jurisprudencia no podr desear los afectos. En resumidas
cuentas: los ideales de la legalidad, de la pasividad, de la fundacin
racional, del carcter cientfico, de la seguridad jurdica y de la objetividad
parecen incompatibles con el nuevo movimiento". 16
Se sostiene, con razn, que "la escuela de la libre investigacin del derecho
promova la desvinculacin del operador de la ley, sugiriendo que esta
ltima es siempre insuficiente y debe ser integrada por una libre
investigacin del derecho por parte del operador". 17 consideradas como
justiciables". B Esta escuela sostiene que es de acuerdo con el "derecho
libre" que debe pronunciarse la jurisprudencia, por cuanto la meta est en
llenar las lagunas y lograr la justicia. 14 Se afirma que "el derecho natural
es un derecho que pretende regir independientemente del poder estatal.
Denominamos todo derecho de esta ndole "derecho libre" y caracterizamos,
por ende, el derecho natural, enseguida y provisionalmente, como una clase
especial de derecho libre". 15
Con esta posicin, se pretende que el operador jurdico administre justicia
aun en contra del derecho formalmente vlido. As: "[...] si la ciencia del
derecho reconoce el derecho libre, la jurisprudencia no puede ya fundarse
exclusivamente sobre el derecho estatal. Si la ciencia jurdica posee fuerza
creadora, la jurisprudencia no ser por ms tiempo mera servidora de la ley.

Si la ciencia en cada momento tiene en cuenta lagunas, la prctica no podr

resolver jurdicamente cualquier supuesto. Si la teora puede admitir valores
sentimentales, no se puede ya exigir, por el otro lado, fallos enteramente
fundados en razones. Si la teora reconoce el factor individual, la
jurisprudencia ya no puede ser cientfica. Si en la ciencia domina la
voluntad, la jurisprudencia no podr desear los afectos. En resumidas
cuentas: los ideales de la legalidad, de la pasividad, de la fundacin
racional, del carcter cientfico, de la seguridad jurdica y de la objetividad
parecen incompatibles con el nuevo movimiento". 16
Se sostiene, con razn, que "la escuela de la libre investigacin del derecho
promova la desvinculacin del operador de la ley, sugiriendo que esta
ltima es siempre insuficiente y debe ser integrada por una libre
investigacin del derecho por parte del operador". 17

I 1.3. Empirismo

. Para los empricos, no existen lagunas de derecho, por cuanto se basan en

la norma jurdica de la libertad (que establece que "todo lo que no est
prohibido est jurdicamente permitido"), a la que consideran como una
norma ms del ordenamiento jurdico, que puede estar prevista implcita o
explcitamente (como es el caso del apartado a del arto 2.24 de la
Constitucin) y conjuntamente con el resto de las normas. En atencin a
ello, el operador jurdico solo tendra que constatar que el supuesto de
hecho concreto no se encuentre regulado normativamente y, de ser as, se
debe inferir que el mismo est amparado por el ordenamiento jurdico.
En efecto, se sostiene que "para que existan efectos jurdicos, hace falta
una regla jurdica que los establezca; para impedir tales efectos no hace
falta regla alguna". 18 Esta posicin es falaz, debido a que "la norma de
libertad constituye para el juez una mera aproximacin a la regulacin y
para un campo restringido; lo decisivo son los principios generales del

derecho", 19 ya que "la ilicitud del derecho no siempre y en todas las ramas
es expresa".20

1 . 4. Logicismo

Para

esta

corriente,

defendida

por

la

teora

pura

del

derecho,

la

interpretacin "es una operacin del espritu que acompaa al proceso de

creacin del derecho al pasar de la norma superior a una norma inferiof".21
En esta teora, se percibe un escepticismo frente a la existencia de las
lagunas de derecho. En efecto, se niega la existencia de lagunas lgicas,
que son definidas como la situacin de "imposibilidad de aplicar el derecho
vigente en un caso concreto porque ninguna norma jurdica indica la
conducta debida";22 de las lagunas tcnicas, vale decir, la situacin que se
da "cuando el legislador ha omitido dictar una norma indispensable para la
aplicacin tcnica de la lC)'l>;23 y de las lagunas admitidas por el
legislador, frente a las cuales sostiene que "el legislador orientado por una
teora errnea"24 las podra admitir. Las "<inexistentes") lagunas son
entendidas como una "ficcin",25 que se presenta cuando el legislador no
tiene "otro recurso que el de autorizar al juez a realizar actos de legislador
cuando la aplicacin de la ley, tal como ella sera lgicamente posible, le
pareciera poco satisfactoria por razones de orden poltico o morah>.26 En
suma, para la teora pura del derecho, el fallo de un tribunal es "un nuevo
acto creador de derecho", por cuanto "no hay diferencia esencial entre la
preparacin de una sentencia judicial o un acto administrativo conforme a la
ley y la elaboracin de una ley conforme a la Constitucin".27

Para la teora egolgica, en la cual "el derecho es vida humana viviente y la

ciencia dogmtica, en consecuencia, es una ciencia de experiencia",2B el
ordenamiento jurdico es considerado como "un todo pleno y hermtico".29
En efecto, al ser entendida la interpretacin de la ley como "un acto

gnoseolgico de comprensin",3O la sentencia judicial es considerada como

una "representacin conceptual de un trozo de la experiencia jurdica: ella
menciona en concreto una conducta en su deber ser".31 Dentro de este
contexto, el rol del juez ocupa una posicin protagnica; as "el Juez, al
resolver un caso, siempre lo resuelve con la totalidad del ordenamiento y no
con una sola de las partes":32 el juez, "con su inmenso poder creador"H (a
travs de su labor interpretativa), es parte de ese todo hermtico que es el
ordenamiento jurdico. 34 Por ello, se sostiene enfticamente que "no hay
lagunas en el Derecho porque hay jueces". 35

1 .5. Eclcticos

Esta posicin sostiene que siempre habr capacidad de respuesta por parte
del ordenamiento jurdico a nivel lgico-formal. Sin embargo, se podran
presentar lagunas en el mbito valorativo. En efecto, para este sector de la
doctrina, una laguna de leyes tan imposible como una laguna en el
ordenamiento jurdico cuando se expresa que "un conflicto de valoraciones
entre el legislador y el juez lleva a este a sealar la presencia de lagunas,
que el mismo legislador admite como posibles, no obstante lo cual hace
prevalecer su valoracin, que significa una restriccin o excepcin al
principio lgico de que el juez debe encontrar la solucin para todo, en
primer lugar, en la ley, pero tambin fuera de la ley cuando esta no basta".
36 Y se agrega que "el juez que absuelve a un procesado, por falta de ley
penal que castigue el hecho, ya ha juzgado y ha encontrado una solucin
para el caso; pero la solucin "deba" ser otra y, por eso, se dice que hay
una laguna desde el punto de vista valorativo". 37

Otro sector de la doctrina, que tambin se alinea en esta posicin, parte de

la premisa de que existe un principio de "plenitud hermtica del orden
jurdico positivo formalmente vlido",38 por el cual "para cualquier

problema jurdico debe darse una decisin, la cual tericamente podr no

ser infalible, pero que prcticamente tiene que ser definitiva y ejecutiva. As
lo exige el sentido radical del Derecho, que consiste en crear una situacin
prctica de certeza yde seguridad en la vida social".39 Frente a los
supuestos de vacos legislativos, el operador jurdico deber recurrir a otras
normas jurdicas, a los principios generales formulados en el ordenamiento
positivo y, posteriormente, a la analoga40y, si llegan a aplicarse (y colmar
el vaco), no se tratara de una autntica laguna sino de "aparente
deficiencia".4J Sin embargo, se configura el supuesto de las "autnticas
lagunas", en el caso en "[...] el cual no se ha podido obtener solucin no
solo en la ley ni en la costumbre, sino tampoco en la generalizacin, ni en la
analoga, ni en los criterios cardinales del ordenamiento positivo, ni en las
condiciones sociales que tambin lo integran. y, entonces, en ltima
instancia subsidiaria, el juez debe inspirarse en un juicio de valor, en una
estimacin jurdica ideal, con las limitaciones de no contradecir los criterios
cardinales que rigen el ordenamiento positivo".42

Dentro de esta perspectiva, el problema de las lagunas de derecho

(valorativas) se reducira al diseo de los modelos pertenecientes a una
determinada poltica legislativa, elaborada con la carga ideolgica de los
operadores jurdicos.
A modo de conclusin, respecto a este punto, comparto plenamente la
opinin de quien sostiene que la existencia o no existencia de las lagunas de
derecho depende sustancialmente de si uno se pone "desde un punto de
vista esttico-formal o desde un punto de vista dinmico-sustancial".43 En
efecto, si nos detenemos a observar las insuficiencias del derecho
formalmente vlido, sera imposible no advertir la presencia de lagunas;
pero si somos conscientes de que el juez debe administrar (de todas
maneras) justicia, estas se colman yya no existen ms (se entiende, en el
caso concreto). Sin embargo, no dejan de tener razn los eclcticos cuando
sostienen que, aunque el crculo se cierre a nivel lgico-formal, no se puede

negar el hecho de que, desde un punto de vista valorativo, subsisten

lagunas.

2. Distincin entre lagunas normativas y lagunas de aplicacin normativa

Dentro de una corriente analtica argentina se sostiene que "mientras el

problema de las lagunas normativas es de ndole conceptual (lgico), tanto
las lagunas de conocimiento como las de reconocimiento aparecen en el
mbito de aplicacin de las normas a los casos individuales y tienen su
origen en problemas empricos o emprico-conceptuales (semnticos)>>.44
As, se puede realizar la siguiente clasificacin:

2 .1. Lagunas de conocimiento

Se traducen en una falta de certeza de los hechos para poder configurar una
situacin o relacin jurdicamente determinada, vale decir, son "los casos
individuales en los cuales, por falta de conocimiento de las propiedades del
hecho, no se sabe si pertenecen o no a una clase de casos (caso genrico)
determinada".45 En este supuesto, el operador jurdico, para suplir esta
laguna, utiliza un mecanismo denominado presuncin, que significa admitir
como vlido un hecho del cual no se tiene certeza. Las presunciones pueden
admitir prueba en contrario (iuris tantum) o no admitida (iuris etde iure).46

2.2. Lagunas de reconocimiento

Surgen de los denominados "problemas de penumbra".47 Son "casos
individuales, en los cuales, por falta de determinacin semntica de los
conceptos que caracterizan a un caso genrico, no se sabe si el caso
individual pertenece o no al caso genrico en funcin".48 Se trata de
problemas de semntica o ambigedad de los conceptos generales y lo que

puede solucionar esta situacin es una adopcin adecuada de trminos

tcnicos.

3 . La pretendida dicotoma entre interpretaci6n e in tegraci6n del derecho

Se suele decir que la analoga es un mecanismo distinto al de la

interpretacin jurdica, por cuanto es un mecanismo propio de la integracin
del derecho. En efecto, se sostiene que la analoga se desarrolla dentro del
campo de la "creacin"; mientras que la interpretacin, en el campo de la
"declaracin".49

Una

distincin

cuantitativa

entre

interpretacin

integracin, fundada "en la mayor o menor amplitud de la hiptesis

normativa implcita en la norma a interpretarse o a extenderse", es
insuficiente. 50 Sin embargo, "una distincin cualitativa entre interpretacin
e integracin puede ser entendida fundamentalmente en dos sentidos: o en
sentido lgico o en sentido jurdico, vale decir, o con referencia a la eventual
diversidad de estructura lgica de los dos procedimientos o con referencia a
la eventual diversidad de naturaleza jurdica de los resultados".51 Ello se
pone de particular manifiesto cuando se pretende distinguir la analoga de la
interpretacin extensiva. En efecto, la doctrina tradicionap2 ha sealado lo
siguiente: a) En la interpretacin extensiva, el caso est implcitamente
incluido en
el texto legal; en la analoga, no.

En la interpretacin extensiva, importa la particularidad de una regla

general; en la analoga, hay dos casos no iguales pero s susceptibles de ser
relacionados.
En la interpretacin extensiva, se complementa la norma existente; la
analoga cubre deficiencias del derecho positivo.

Doctrina iusfilosfica nacional afirma QUE no hay lmite fijo que

permita distinguir, a escala prctica, la analoga de la interpretacin
extensiva. Ello depende del grado de pertenencia del supuesto de hecho al
dispositivo legal que, segn el caso, se aplicar o integrar. 53 Por otro
lado,

se

sostiene

que

"el

argumento

simili

funciona,

en

sede

interpretativa, como vehculo de interpretacin "extensiva" (al mismo nivel

que el argumento a artiari), mientras, en cuanto regla de produccin
normativa, es distinta de una "extensin"".54 En efecto, mientras que la
analoga es un tipo de interpretacin-procedimiento, la interpretacin
extensiva es un tipo de interpretacin-resultado: he ah la verdadera
diferencia.
Viendo bien las cosas, no hay dicotoma entre interpretacin e integracin,
ni entre analoga e interpretacin extensiva. En realidad, se trata de "dos
momentos de la aplicacin del derecho [que] forman parte, estructural
yfuncionalmente, de un proceso fundamentalmente unitario"55. Por ello:
"[...] el pasaje de la interpretacin puramente de reconocimiento (o, si se
quiere, declarativa) de la voluntad normativa al de la interpretacin en
funcin evolutiva e integrativa del ordenamiento es un pasaje gradual y
cualitativamente homogneo y no es posible encontrar en el plano
estructural un criterio seguro de distincin entre los diversos momentos en
los cuales la intervencin del intrprete tcnicamente se realiza. En
particular, no es posible establecer el punto o momento en el cual cese la
interpretacin,

por

llamarla

as,

natural

fundamental

inicie

la

integracin: tanto menos hasta qu punto la intervencin del intrprete

pueda producirse espontneamente y hasta qu punto se imponga, en
cambio, una explcita o implcita autorizacin del legislador". 56

4. Precisiones conceptuales en torno de la analoga

El itinerario seguido a travs de las distintas escuelas que han afrontado el

problema de la plenitud hermtica del ordenamiento jurdico ha permitido

determinar que, frente al vaco o deficiencia legislativa, la analoga (si bien

no es el nico) es un medio eficaz para suplir estas insuficiencias. En esta
parte de la investigacin, se desarrollarn algunos alcances conceptuales de
este valioso instrumento de integracin normativo.

4.1. Etimologa

Segn doctrina espaola, la palabra "analoga" proviene de las races

griegas ana y logon (segn la razn) y afirman que "los historiadores del
arte han observado que el concepto griego significa proporcin geomtrica y
que el principio de la analoga presidi el desarrollo de la arquitectura
occidentah,.57 Se observa que "en la Edad Media, los gramticos, los
dialcticos y los telogos atribuyeron a la palabra analoga el significado
matemtico de proporcin, ya tenido en la filosofa griega, as como el ms
general y menos tcnico de comparacin". 58 Es recin a partir del siglo
XVIII en el cual los juristas europeos utilizaron la palabra analoga para
indicar un procedimiento lgico de interpretacin del derecho distinto de
aquel

fundado

en

la

semejanza

de

los

supuestos

de

hecho.

59

Anteriormente a ello, "la analogia iuris represent el valor unitario y racional

del ordenamiento jurdico y encontr su aplicacin ms profunda en las
obras de los iusnaturalistas, elaboradas para construir tericamente el
sistema del derecho natural".60

4.2. Definicin

Se entiende por analoga: "[...] aquel razonamiento o procedimiento lgico

que tiene determinados efectos jurdicos, mediante el cual quien interpreta
y aplica el derecho puede superar las eventuales insuficiencias o deficiencias
de

previsin

legislativa

(denominadas

lagunas

de

derecho

del

ordenamiento jurdico) haciendo recurso a la disciplina jurdica prevista para

un caso "similar" [...]. Ello en consecuencia de dos principios fundamentales
propios de ordenamientos de tipo "continental>, o cerrado, por los cuales el
juez debe decidir todo caso que sea sometido a su examen (obligacin de
no denegar justicia), y tal decisin debe asumirse aplicando una norma de
ley (obligacin de fidelidad del juez a la ley)>>.61
Segn acreditada doctrina espaola, la analoga consiste en "aplicar al
hecho no regulado normativamente la norma establecida para el hecho
anlogo o similar".62 Tres seran las caractersticas del procedimiento
analgico:63

i. Ninguna norma contempla de una manera directa el caso planteado.

ii. Hay una norma que contempla un supuesto distinto de tal caso.
iii. Hay, sin embargo, semejanza o similitud (analoga) entre el supuesto de
hecho de esa norma y el caso a decidir.

Se advierte que la analoga "responde al principio de que el derecho es un

sistema de fines"64 Por ello, "si el sistema jurdico constituye un todo que
obedece a determinadas finalidades fundamentales, es preciso presuponer
que, habiendo identidad de razn jurdica en los casos anlogos, haya
tambin identidad de disposicin o precepto jurdico".65
En doctrina 66 se distingue:
a) Analoga legis, que procede de comparar lgicamente lo particular con lo
particular.
b) Analoga iuris, que procede primero desde lo particular a una abstraccin
(lo general) y luego aplica lo general obtenido a lo particular.
Una atenta doctrina iusfilosfica brasilea sostiene que "la primera es la
analoga propiamente dicha; la segunda, a pesar de que muchos se han

esforzado por demostrar lo contrario, es el procedimiento mediante el cual

se suple una deficiencia legal con el recurso a los principios generales del
derecho".6i En efecto, aun por parte de quienes consideran como analoga
tanto a la legis como a la iuris, se sostiene que "como no es posible
distinguir entre analoga legis y analoga iuris, con mayor razn no es
posible distinguir entre esta ltima, como recurso a los principios en sentido
estricto, yel recurso a los denominados principios generales del derecho
[...], como si se tratase de una especie de recurso de segundo grado".68

4.3 Teoras respecto a si es procedente (o no) la aplicacin de la analoga en

el Derecho

4.3.1. Ingenua o exclusivista

Se sostiene que "toda la aplicacin de la analoga se basa en el supuesto de
la consecuencia interna del derecho; slo que esta no es siempre
meramente una consecuencia lgica como la relacin entre fundamento y
conclusin, sino que es a la vez una consecuencia orgnica que resulta de la
visin global de la naturaleza prctica de las relaciones jurdicas y de sus
modelos",69 Se critica fuertemente esta posicin, afirmando que se le da tal
importancia a la analoga que se la considera como el instrumento exclusivo
que asegura la plenitud del ordenamiento jurdico y colma sus lagunas. Se
dice que, de este modo, la analoga se hace sinnimo de integracin del
derecho. 70

4.3.2. Negativistas

Cierta doctrina ha sostenido que <<la interpretacin como mtodo lgico

est afectada por las taras hereditarias de un estado mental anterior al
nuestro"7J y, en este sentido, ha afirmado que <<la analoga es la ms
genuina expresin del viejo concepto interpretativo; su inters supera al del
gramaticalismo y la labor de desenmascararla hasta dejar al descubierto su
antediluviana armazn mental requiere mayor esfuerzo". 72 Se sostiene
que el empleo de la analoga en el derecho llega a quebrantar el principio de
contradiccin, por cuanto "un conflicto de intereses no est previsto por una
norma, no obstante lo cual se la aplica para que produzca un efecto que de
ella no puede ser causa, lo cual contrara (adems) el principio de
causalidad".73
La analoga es un tipo de argumentacin jurdica (<<el ms tpico y el ms
importante"74) que permite al operador jurdico colmar las insuficiencias
legislativas y, de este modo, permite que este cumpla con su obligacin de
administracin de justicia. Sin embargo, no es el nico medio para
10grarIo: como veremos ms adelante, existen, al menos, otras catorce
formas de argumentacin que cumplen el mismo objetivo. Por otro lado,
negar la posibilidad de utilizacin de la analoga implica sostener el
(inexistente) paradigma del legislador autosuficiente, modelo que resulta
insostenible, por cuanto es imposible que este haya previsto todo tipo de
situaciones en una sociedad que se encuentra en constante evolucin y en
la cual los requerimientos jurdicos de sus integrantes son de lo ms
variados.

4.4 Teoras respecto al fundamento de la aplicacin de la analoga en el

Derecho

Se observa, con razn, que "con referencia al denominado "fundamento" de

la analoga, en doctrina, se habla casi siempre sin la necesaria distincin y
con la consiguiente confusin y superposicin de perspectivas, de tres
diversos problemas, que son: 1) el problema del fundamento "jurdico"; 2)

el problema del fundamento "poltico"; 3) el problema del fundamento

"lgico" de la analoga".75 Pasar a explicar cada uno de los mismos:

4.4.1 Fundamento jurdico

La teora egolgica distingue la analoga lgica de la jurdica,

sosteniendo que: "[...] la analoga jurdica no radica en la identidad de la
razn y la afinidad de hecho de los trminos correlacionados, ni del asenso
de lo singular a su gnero para luego descender de este a otro singular;
todo esto es analoga lgica. La analoga jurdica establece la justicia de un
igual trato para dos casos esencialmente iguales; es decir, establece la
justicia de la igualdad, lo que, sin duda, es un juicio de valor sobre el
proceder de la razn cuando la referencia normativa incide sobre este
proceder. Y este juicio de valor es lo que da sentido jurdico a la analoga
lgica involucrada en una norma. Se habla, pues, de analoga jurdica cada
vez que est como fundamento este juicio de valor. As, la analoga jurdica
solo es una estimacin de la analoga lgica o, acaso, del raciocinio en
general". 76
En esta direccin, se llega a la conclusin de que toda analoga jurdica es
una analoga lgica, pero no viceversa.

4.4.2. Fundamento poltico

Por este fundamento, la aplicacin de la analoga se centra en una serie
diversa de justificaciones que se dan "con relacin a las diversas
perspectivas

poltico-ideolgicas

que

estn

implcitas,

sea

en

los

ordenamientos jurdicos que contemplan el recurso a la analoga, sea en la

perspectiva de los intrpretes y tericos del derecho que busquen en tal
modo de justificarla".77

4.4.3. Fundamento lgico

Bajo esta perspectiva, se define a la analoga como "un silogismo en el que
la proposicin menor expresa una relacin de semejanza antes que de
identidad". 78 La frmula de este razonamiento se grafica de la siguiente
manera: 79

M es P
S es similar a M
S es P

Para esta posicin, no existe ms analoga que la lgica y esta es la que se

aplica en el derecho. As: " [. ..] lo mismo vale para el razonamiento por
analoga usado por los juristas. Para que se pueda sacar la conclusin, o
sea, atribuir al caso regulado similarmente, es necesario que entre los dos
casos exista, no una semejanza cualquiera, sino una semejanza relevante,
es decir, es necesario sacar de los dos casos una cualidad comn a ambos,
que sea al mismo tiempo la razn suficiente por la cual al caso regulado se
le ha atribuido aquella consecuencia y no otra". 80

En posicin crtica, se sostiene que la analoga no se puede basar en un

principio lgico "desde el cual se pueden recabar deductivamente las
consecuencias, sino que se trata de un criterio de valoracin, fruto de una
particular inclinacin, si se puede decir, de la voluntad legislativa, que como
tal sirve de fundamento a la norma". 81

En

mi

opinin,

la

argumentacin

jurdica

basada

en

la

analoga

(denominada, tambin, argumento a simili), si bien tiene una estructura

lgica, no deja de tener como fundamento un valor jurdico. Prueba de ello

la tenemos en el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, que

establece categricamente que no se debe aplicar la analoga en el supuesto
de "la ley que establece excepciones o restringe derechos". En efecto, si la
analoga que aplicamos en el derecho fuera solamente lgica, incluso en los
supuestos mencionados, la aplicaramos. Ello nos lleva inevitablemente a la
conclusin de que hay supuestos en el derecho en los cuales se debe aplicar
la analoga, as como supuestos en los cuales no se debe aplicar. En sentido
estricto, el fundamento de la analoga en el derecho es jurdico. Sin
embargo, no se debe perder de vista que, de acuerdo con determinada
poltica del derecho, se va diseando el alcance de su aplicacin (o de su no
aplicacin).

4.5. Lmites a la aplicacin de la analoga

Respecto a la limitacin de la aplicacin analgica, es decir, en el caso que

la ley establece excepciones o restrinja derechos, una atenta doctrina
espaola observa que, si bien "se ha dicho que la razn de ser de esta
limitacin radica en la seguridad jurdica y en el principio de legalidad", en
su opinin, el verdadero fundamento "radicara en llevar hasta sus ltimos
efectos el espritu y finalidad de la propia ley o, si se quiere, del
legislador".B2 En este tipo de normas, "no se trata, como requiere la
analoga, de que el legislador debiera haber regulado el supuesto no
previsto en ellas, sino que su intencin es precisamente que aquellos
supuestos no previstos por la norma excepcional se regulen por la norma
general". 83
Dentro de esta lnea de pensamiento, se afirma que: "[...] la verdad es que
tambin la misma negacin de la validez jurdica, o sea del valor vinculan te
de la prohibicin de la analoga, no es ms que uno de tantos argumentos
de naturaleza sustancialmente poltica y no jurdica avanzado con el fin de
afirmar una determinada solucin del problema y, ms precisamente, el
principio dinmico de la renovacin del derecho y de la justicia como

equidad, incluso en aquellos campos donde, por particulares motivos y

exigencias, el principio de la conservacin y de la justicia como certeza son
reclamados por la mayor parte de los ordenamientos". 84

Respecto al concepto de las normas excepcionales, se sostiene que es "un

concepto extremadamente vago y genrico y, sobre todo, un concepto
relativo

histricamente

condicionado,

que

depende

de

la

misma

relatividad del concepto de norma comn o normal, respecto a la cual la

norma excepcional constituye, justamente, la excepcin", vale decir, se
aparta de la misma. Sin embargo, se define a este tipo de normas como
aquellas "caracterizadas por una condicin intrnseca de limitacin lgicoestructural, y que, fuera de esta hiptesis lmite, toda norma o grupo de
normas puede ser asimilada a uno o ms principios y, por tanto,
considerarse comunes o normales".85

Se perfila, en cierto sector de la doctrina, la posibilidad de la aplicacin de

la analoga, incluso en el caso de las normas excepcionales. En efecto, se ha
llegado a sostener que "si el derecho singular llega a constituir un sistema
orgnico de normas que regulen toda una materia, podr ser procedente
incluso la interpretacin analgica para los casos no previstos expresamente
pero que correspondan a la materia regulada".86 Lo que pierde de vista
esta doctrina es que, si este conjunto de normas excepcionales llega a ser
un "todo orgnico", con sus propios fundamentos y principios, deja de ser
de carcter excepcional y pasa a ser especial y, como sostiene un
acreditado

sector

de

la

doctrina

italiana,

en

este

ltimo

caso

es

perfectamente posible la aplicacin de la analoga.87 Por ello, comparto

plenamente la idea de que "calificar una norma regular o excepcional no es
un juicio absoluto [...]. La distincin de las normas en regulares y
excepcionales es histrica, en constante resurgimiento yen continua
evolucin en la dinmica del ordenamiento".88

Ejemplo de ello lo tenemos en materia de clusulas generales de

contratacin y en el supuesto de responsabilidad civil con ocasin de las
funciones. En efecto, se plantea como un problema el carcter de la relacin
de clusulas vejatorias contenida en el artculo 139889, vale decir, si se
trata de una disposicin numerus apertus o numerus clausus. Sobre el
particular, se sostiene que al tratarse el artculo 1398 del Cdigo Civil de
una excepcin del artculo 1354 del Cdigo Civil, 90 que se refiere a la
libertad de determinar el contenido del contrato, nos encontramos frente a
una norma de excepcin, que, en virtud de lo prescrito por el artculo IV del
Ttulo Preliminar Cdigo Civil, no podra aplicarse analgicamente. Sin
embargo, cabra la interpretacin extensiva de la misma.91 Ya en otra sede
sostuve que "cabra cuestionar [...] cul sera verdaderamente la situacin
general y cul la situacin particular: da contratacin masiva o aquella en la
cual negocian en igualdad de condiciones las partes?".92 Desde mi punto de
vista, en la actualidad, no puede sostenerse que la regla es que las partes
acuerden el contenido de la relacin contractual: el fenmeno de la
contratacin en masa nos revela que este tipo contractual es el que ms se
presenta en la vida diaria. Por consiguiente, la relacin (en este caso) regla
generalexcepcin, que existi en algn momento histrico, ha cambiado
totalmente.

Respecto a la responsabilidad civil con ocasin de las funciones, se sostiene

que: "la regla general en materia de responsabilidad civil es que, sobre la
base del principio del "naeminen laedere", quien realiza un dao est
obligado a indemnizado. En el artculo 1981 del Cdigo Civil se regula una
excepcin a esta regla: la de la responsabilidad del principal por el hecho de
los dependientes".93 Por ello, se afirma "que la actual redaccin del artculo
1981 admite, respecto de la vinculacin entra las tareas y el hecho del
dependiente, solo una interpretacin restrictiva; de tal manera que el
principal solamente est obligado a reparar el dao causado por su
dependiente en "ejercicio de la funcin" o del encargo, no as el que realice
"abusando de la funcin" o "con ocasin de la funcin"". 94

Tambin, en otra sede, sostuve que: "[oo.] mueve a comentario la

pretendida relacin entre el principio del neminen laedere (regla general) y
el

modelo

jurdico

de

responsabilidad

por

el

hecho

del

(rgano,

representante o) dependiente (excepcin). Si entendemos a la teora de la

culpa como el principio de la responsabilidad civil y a la responsabilidad
objetiva como excepcin a este principio, el razonamiento es impecable. Sin
embargo, como precis anteriormente "no hay primaca de un tipo de
responsabilidad sobre otro, ni relacin regla general-excepcin, sino la
aplicacin del modelo jurdico (cada uno con sus propios principios y
caractersticas) adecuado al caso concreto". Es por ello que no podemos
considerar al artculo 1969 del Cdigo Civil (que regula, bajo el criterio
subjetivo, la obligacin de resarcir por los daos causados) como una regla
general frente al artculo 1981 del Cdigo Civil: nos encontramos frente a
dos supuestos de hecho distintos y, cada uno, con sus propias reglas. El
hecho

que

la

jurisprudencia,

paulatinamente,

vaya

reconociendo

la

responsabilidad de las personas jurdicas "con ocasin" de las funciones de

sus rganos, representantes o dependientes (aunque, a decir verdad, sin un
slido fundamento) nos muestra que las exigencias de justicia de los
operadores jurdicos hacen ver ms all de la (restrictiva) interpretacin
gramatical del artculo 1981 del Cdigo Civil".95

4.6. La interpretacin analgica y la analoga in bonan parten en el Derecho

Penal

Nos encontramos frente a la interpretacin analgica "cuando una norma

autoriza expresamente al intrprete para que tambin la aplique a
supuestos semejantes, anlogos a los que ella misma deja establecidos".96
Doctrina nacional ha expresado que "la interpretacin analgica no entraa
creacin de un nuevo precepto, sino deducir uno de anloga existencia en la
ley y previamente autorizado por el contexto de la norma penak97

La Constitucin, en su artculo 139.9, reconoce como principio de la funcin

jurisdiccional, "el principio de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y
de las normas que restrinjan derechos". Una interpretacin excesivamente
gramatical hara entender que, en el caso de la ley penal, no cabra aplicar
ningn tipo de analoga. Sin embargo, esta afirmacin no es exacta. Por
ejemplo, el artculo 170 del Cdigo Penal establece lo siguiente:
"El que, con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a practicar el
acto sexual ti otro anlogo, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis aos" .

En este dispositivo, se est facultando expresamente al operador jurdico

para que aplique la analoga respecto a este concreto supuesto de hecho:98
este es un caso de la denominada interpretacin analgica (distinta de la
aplicacin analgica).

U n sector de la doctrina iusfilosFica brasilea clasifica a las sanciones,

entendidas como <das formas de garanta del cumplimiento de las
reglas",99 de dos maneras: la sancin puede ser premial, cuando otorga un
beneficio (exencin o disminucin impositiva tributaria); O penal (de tipo
intimidatorio).loo Dentro de este orden de ideas, se llegara a la conclusin
de que la prohibicin de aplicar la analoga sera en el caso de las normas
que contengan una sancin penal mas no premia!. Sin embargo, en materia
penal, se debe distinguir las normas penales odiosae de aquellas normas
penales consideradas favorabiles. 101 En efecto, se discute si cabe la
aplicacin de la analoga respecto a normas penales eximentes, o sea, a
aquellas normas "que tienen la funcin de declarar "no punible" la
realizacin

de

un

hecho

delictivo

cuando

concurran

determinadas

circunstancias. Vale decir, normas que prevn causas de exclusin de la

imputabilidad penal, normas que prevn causas de exclusin del delito y

normas que prevn causas de exclusin de la punibilidad en sentido

estricto".102 De esta manera, solo cabra la prohibicin de la aplicacin de
la analoga en el caso de las normas penales incriminatorias o normas
penales en sentido estricto, denominadas odiosae o in malam partem.
Estas, "en cuanto configuran supuestos criminales, o sea, prevn delitos y
penas, sea en forma tpica o sea en forma agravada", 103 sancionan
acciones lesivas de valores y exigencias jurdico-polticos.

En el Derecho Penal, es casi 104 unnimemente admitida la aplicacin

analgica in bonam parten, vale decir, cuando su aplicacin resulte
beneficiosa al sujeto. 105 Esta es la interpretacin que se infiere del artculo
III del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, que a la letra dice: "No es
permitida la analoga para calificar el hecho como delito o falta, definir un
estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les
corresponde" .
Un ejemplo de analoga in bonam partem lo encontramos en la aplicacin
del arto 87 del Cdigo Penal 106 a los supuestos de semi-libertad y
liberacin condicional, segn la cual "la prescripcin de la pena discurrir
desde el da de la respectiva revocacin 107.

4.7. Alcances del artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil

U n autorizado sector de la doctrina nacional ha entendido que, en el caso

de las normas que establecen excepciones y restringen derecho, no solo no
se aplica la analoga sino tampoco la interpretacin extensiva. lOS Una
atenta doctrina nacional ha observado que, a propsito de este artculo, se
debe tener en cuenta lo siguiente: 109

i. "Cuando el artculo habla de "ley" no debe entenderse solo las

disposiciones con rango de ley; sino incluso, y con mayor razn an, las que
puedan ser emitidas mediante cuerpos normativos de rango inferior, como
los decretos y resoluciones, vale decir, la ley en sentido material". 110
"La tradicin doctrinal ha establecido los lmites de la analoga en tres
supuestos: normas excepcionales, normas que restringen derechos y las
que contienen sanciones. Estas ltimas no estn expresamente sealadas
en el artculo 4, pero una breve deduccin permite ver que toda norma que
impone

sanciones

restringe

derechos

y,

por

lo

tanto,

las

normas

sancionadoras pueden ser perfectamente subsumidas en aquellas que

"restringen derechos" segn el texto positivo". 111
Me permito discrepar de esta ltima observacin, por cuanto la
sancin es un trmino polismico. Como ya se advirti, existen tanto
sanciones penales como premiales y no se ve inconveniente alguno para
que se aplique la analoga en las sanciones premiales. Incluso dentro de las
sanciones (entendidas como aquellas que restringen derechos, que no
necesariamente coinciden con las sanciones del derecho penal) tambin
estn las que se encuentran en el rea del Derecho civil. Un ejemplo de ello
es el caso de todas las sanciones frente a supuestos de responsabilidad
civil, rea en la que rige el principio (al menos en la denominada
responsabilidad

civil

extra-contractual)

de

atipicidad

del

ilcito,

en

contraposicin exacta del ilcito penal, que est regido por el principio
opuesto (tipicidad) .112 No se olvide que estas normas, si bien imponen
una sancin al agresor, son de carcter satisfactorio para la vctima. En
atencin a ello, creo que no debera incorporarse este supuesto (de
inaplicabilidad de la analoga en caso de normas que imponen sanciones) y,
de hacerse, debera de entenderse que solo se refiere a las normas penales
odiosae o in malam partem.

5. La analoga y otros tipos de argumentacin jurdica

Autorizada doctrina iusfilosfica italiana ha clasificado los siguientes tipos de

argumentacin, tambin denominados "esquemas persuasivos generales":
113

5.1. Argumento a contrario (ubi lex voluit, dixit; ubi noluit, tacuit)

Este es un argumento por el cual "habiendo una norma determinada que

predica una calificacin normativa dada (por ejemplo: un poder, una
obligacin, un status) de un sujeto o de una clase de sujetos se debe
excluir, a falta de una norma expresa, que valga (que exista, que sea
vlida) una norma diversa que predique la misma calificacin normativa
para cualquier otro sujeto o clase de sujetos".114 Este argumento sirve
para motivar interpretaciones de corte literal o restrictivo y se remonta al
siglo IV d. de C. 115

Se observa que: "en particular, con relacin a enunciados formulados en

trminos de atribuciones de libertad, derechos, poderes, el argumento a
contrario lleva a restringir el rea de las libertades, de los derechos y de las
capacidades (extendiendo, en sentido opuesto, el rea de los deberes, de
las obligaciones, de las incapacidades); mientras que, en relacin a
enunciados formulados en trminos de atribucin de deberes y de
obligaciones o de calificaciones de incapacidad, el argumento a contrario
lleva a restringir el rea de las libertades, de los derechos, de los
poderes)>>. 1 16
He

de

precisar

que

el

argumento

contrario

ha

sido

entendido,

histricamente, de diversas maneras. Inicialmente, bajo la influencia de un

gramaticalismo desprovisto de todo tipo de lgica, se lleg a resultados
insostenibles, como, por ejemplo, el derivado de la lectura del artculo 102
del Cdigo de Napolen, que dice: "El domicilio de todo francs es el lugar
[.. . J", "se dedujo, por argumento a contrario, que los extranjeros carecan

de domicilio". 117 Sin embargo, en la actualidad, se hace un uso lgico de

este argumento, no obstante la advertencia de cierta doctrina nacional, que
sostiene que se suele encontrar una utilizacin pop del mismo, vale decir
que se limita a "voltear la expresin" contnida en el texto legal. 118 Se
debe tener en cuenta que "el argumento a contrario es invlido cuando hay
otras soluciones posibles adems del texto legal y la solucin contraria".1I9
En efecto: "[...] los argumenta a contrario solo son lgicamente lcitos
cuando es de aplicacin el principio del terto excluido. Esto quiere decir que
su uso conduce a resultados necesariamente ciertos en todos los casos de
proposiciones

contradictorias.

Tambin

son

vlidos

si

se

trata

de

proposiciones contrarias, siempre que se apliquen a una de ellas --de

carcter general- para llegar a la otra que tiene necesariamente carcter
general. En cambio, el razonamiento contrario sensu es sofstico cuando se
aplica a proposiciones subcontrarias, es decir, cuando de una proposicin
particular se intenta llegar por la va negativa a otra proposicin particular:
de lo particular no se puede nunca deducir a contrario nada, ya que, no
habiendo generalidad, los terceros no quedan excluidos". 120

Como ejemplo, podemos citar al arto 30 de la Constitucin, que establece

que "son ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho aos". A contrario,
no son ciudadanos (peruanos) los extranjeros, ni los peruanos menores de
dieciocho aos. Argumento a contrario (en sentido pop) sera interpretar
que, de la lectura del artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, cabe
aplicar la analoga para las leyes ordinarias; as como interpretar que, de la
lectura del inciso I del artculo 1971 del Cdigo Civil existe la obligacin de
resarcir los daos causados por el ejercicio irregular de un derecho.

5.2. Argumento a simili o ana16gico (lex minus dixit quam voluit)

Este es un argumento por el cual: "[. . .] existiendo una norma que predica
una calificacin normativa determinada (por ejemplo, un poder, una
obligacin, un status) de un sujeto o de una clase de sujetos, se debe
concluir que valga (que exista, que sea vlida) una norma diversa que
predique la misma calificacin normativa de otro sujeto o clase de sujetos,
que tenga con el primer sujeto o con la primera clase de sujetos una
semejanza o "analoga" asumida como relevante en orden a la identidad de
disciplina jurdica". 121
Argumento a simili sera interpretar que tambin cabra aplicar "el prudente
arbitrio del juez" (que segn el artculo 585 del Cdigo Civil se utiliza para
apreciar la mala gestin) tambin en el caso de la prodigalidad (regulada en
el artculo 584 del Cdigo Civil), la misma que -aparentemente- solo estara
delimitada por criterios cuantitativos, es decir, la dilapidacin de bienes que
excedan la porcin disponible). 122

5.3. Argumento a fortiori

El argumento a fortiori es el argumento por el cual: "[...] existiendo una

norma jurdica que predica una obligacin u otra calificacin jurdica de un
sujeto o de una clase de sujetos, se debe concluir que valga (que sea
vlida, que exista) una norma diversa que predique la misma calificacin
normativa de otro sujeto o clase de sujetos que se encuentren en una
situacin tal de merecer, con mayor razn que el primer sujeto o clase de
sujetos, la calificacin que la norma dada otorga al primer sujeto o clase de
sujetos". 123
Como argumento interpretativo, el argumento a Jortiori permite motivar o
fundar la propuesta de una interpretacin extensiva de un enunciado
normativo y debe ser distinguido del argumento ana lgico. 124 A propsito
de ello, se afirma que (~usto porque se funda sobre el "mrito" y no sobre
la "semejanza", no se puede decir que el argumento a Jortiori produzca

resultados diversos segn se aplique a enunciados formulados en trminos

de calificaciones de ventaja o de desventaja". 125 Los esquemas que se
presentan en el argumento a Jortiori son los siguientes: 126
i) El argumento a minori ad maius, que se aplica a las calificaciones de
desventaja, como, por ejemplo, las prohibiciones.
El argumento a maiori ad minus, que se aplica a las calificaciones de
ventaja, como, por ejemplo, los derechos.
Es un argumento a Jortiori (del tipo a maiori ad maius permisivo)
aquel que interpreta que si bien, segn los alcances del artculo 1457 C.c.,
se puede realizar un contrato a favor de tercera persona, a Jortiori, se
puede celebrar un contrato a favor de un concebido, que es un sujeto de
derecho privilegiado. En cambio, es un argumento a Jortiori (del tipo a
minori ad maius prohibitivo), el caso tan utilizado en doctrina en el que hay
un aviso que prohbe que entren perros en un local abierto al pblico y una
persona desea entrar con ...un tigre de bengala: a Jortiori, tampoco estos
animales podrn ingresar
El argumento a Jortiori (del tipo a maiori ad minus) se traduce en la
expresin "quien puede lo ms, puede lo menos". As, a propsito de la
Resolucin del Superintendente Nacional de los Registros Pblicos N..
2022001-SUNARP/SN, del 31.07.01, se ha acogido el principio de prrroga
del mandato, que opera a manera de presuncin, slo a efectos de la
convocatoria para la eleccin del nuevo consejo directivo. La Resolucin del
Tribunal Registral N.o 351-2001-0RLCITR, del 14.08.01, aplicando el
argumento a Jortiori ha precisado que:

"si el presidente de la ltima junta directiva inscrita se encuentra legitimado

para convocar a asamblea general, debe entenderse necesariamente que se
encuentra tambin legitimado para determinar quines se debe convocar,
esto es, quines son los asociados".

5.4. Argumento de la completitud de la disciplina jurdica

Este argumento puede ser definido corno aquel "por el cual, no pudindose
ubicar una norma que, para un comportamiento dado o para un sujeto,
adscriba una calificacin normativa a dicho comportamiento, se debe
concluir que, no obstante ello, valga (que sea vlida, que exista) una norma
que adscribe al comportamiento no regulado una calificacin normativa
determinada".127 Sin embargo, se ha observado que este argumento, a
pesar de su notable eficacia persuasiva es, por otro lado, un argumento de
carcter subsidiario. 128

Cuando no se encuentra un dispositivo legal expreso y las dems normas

jurdicas no dan una respuesta concreta frente a un caso concreto, el
operador jurdico debe cumplir con su obligacin de administrar justicia.
Como ejemplo se puede proponer el caso del denominado vientre de
alquiler, en el cual una pareja contrata a una mujer para que se le implante
un embrin (procreado con los gametos de dicha pareja) y lo geste durante
los nueve meses propios de su crecimiento para que, una vez que lo d a
luz, se lo entregue a la pareja. Qu pasara si ella no lo entrega? No
pretendo poner en discusin la validez del contrato, por cuanto este sera
nulo por contravenir el orden pblico y las buenas costumbres (artculo V
del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil) sino la maternidad de la criatura.
Nuestro ordenamiento jurdico no cuenta con una norma expresa que
solucione este conflicto:129 el juez, basndose en el argumento de la
completitud de la disciplina jurdica, deber fallar quiz apoyndose, como
en este caso, en la legislacin comparada, como la espaola, que establece
que el parto determina la maternidad.
Debe tenerse en cuenta que, sin embargo, el argumento de la completitud
de la disciplina jurdica puede resultar peligroso, por cuanto el operador
jurdico, al encontrarse frente una insuficiencia normativa, podra optar por
distintos criterios basndose en su propia carga ideolgica, hecho que hara

que nos encontremos frente a un sistema jurdico impredecible o frente a

una suerte de "lotera forense".13o Creo conveniente que este argumento
sea reforzado otros que le den ms solidez, consistencia y predictibilidad,
como, en el ejemplo citado, en el que, adems, se ha utilizado el argumento
comparativo, que es un tipo del argumento autoritativo.

5.5. Argumento de la coherencia de la disciplina jurdica

Este argumento es aquel "por el cual, en presencia de dos normas que

respectivamente predican dos calificaciones normativas incompatibles, se
debe concluir que, al menos, una de las dos normas no valga (no sea
vlida, no exista) en va general o no sea aplicable en el caso particular".
131
Como argumento interpretativo, el argumento de la coherencia de la
disciplina

jurdica

permite

motivar

fundar

la

propuesta

de

una

interpretacin correctiva de un enunciado normativo. Un ejemplo lo

podemos encontrar en la aparente contradiccin de los artculos 458 y 1975
del

Cdigo

Civil.

En

el

primero,

se

establece

que

el

menor

con

discernimiento es responsable civilmente si ocasiona daos; mientras que el

artculo 1975 del Cdigo Civil prescribe que existe responsabilidad solidaria
entre representante y el incapaz con discernimiento por los daos que este
ltimo cause. Una interpretacin correctiva, basada en el argumento de la
coherencia de la disciplina jurdica, permite entender que, incluso en el caso
del menor (quien no deja de ser un incapaz) con discernimiento, tambin
ser responsable solidario su representante.

5.6. Argumento psicolgico (o recurso a la voluntad del legislador concreto)

Este argumento es aquel por el cual "a todo enunciado normativo debe ser
atribuido el significado que corresponde a la voluntad del emisor o autor del
enunciado, es decir, del legislador en concreto, del legislador histrico". 132
Este argumento es fuertemente criticado por las siguientes consideraciones:
i. Est condicionado por la adhesin a la ideologa de la fidelidad a la ley por
parte del juez.
ii. Por su propia naturaleza, es ms eficaz en el tiempo en el cual el
enunciado es emitido, 134 no as cuando hay una gran distancia de tiempo
entre la aplicacin del enunciado y la manifestacin de la mens legis.
iii. Este argumento puede ser utilizado con xito solo si la voluntad
normativa del autor del documento subsiste efectivamente. m Privilegiar el
argumento psicolgico promueve la inmovilidad de la aplicacin normativa.
136
iv. Por todos estos motivos, se sostiene que ese argumento "es hoy, en
nuestra cultura, utilizado menos de cuanto haya sido usado en el pasado y
prevalentemente en la legislacin especial". 137

Un ejemplo del argumento psicolgico lo encontramos en la atribucin de

derechos patrimoniales a favor del concebido, regulado en el artculo 1 del
Cdigo Civil. En efecto, el autor de la propuesta legislativa, en su exposicin
de motivos, sostiene que dicha atribucin est sometida a condicin
resolutoria, B8 cuando, en realidad, haciendo una interpretacin lgicosistemtica (del artculo 1 del Cdigo Civil con los artculos 805,
856 Y 598 del Cdigo Civil 139) , se llegara a la conclusin de que la
atribucin

de

derechos

patrimoniales

favor

del

concebido

est

condicionada a que nazca vivo. Es en atencin a este ejemplo que sostengo

que

el

argumento

psicolgico

argumentaciones de tipo objetivo.

no

debe

ser

privilegiado

frente

5.7. Argumento histrico (o presuncin de continuidad o hiptesis del

legislador conservador)

Este es un argumento por el cual, "dado un enunciado normativo, a falta de

indicacin contraria expresa, se le debe atribuir el mismo significado
normativo que tradicionalmente era atribuido al precedente y existente
enunciado normativo que disciplinaba la misma materia en la misma
organizacin jurdica o el mismo significado normativo contenido en un
documento arquetpico de otra organizacin". 140

No participo del supuesto de que el operador jurdico deba verse "atrapado"

dentro de un modelo interpretativo pre-fijado, mxime si corresponde a otra
realidad histrica o cultural. Este argumento es el que se utiliz para
interpretar el art. 402 cc., cuando fue promulgado el nuevo texto legislativo.
En efecto, se entenda que el electo de supuestos de filiacin extramatrimonial era un numerus clausus (al igual que eran entendidos los
supuestos regulados en e! arto 366 de! Cdigo Civil de 1936). Con la
irrupcin de la prueba del ADN, la jurisprudencia entendi que estos
supuestos deban ser interpretados como un numerus apertus, criterio que
lleg a regularse posteriormente con la Ley N.o 27048, de! 06.01.99.
Sin embargo, en algunos casos, el tener en cuenta los precedentes
legislativos, tanto nacionales como extranjeros, aunado a otro tipo de
argumentacin,

puede

servir

para

realizar

una

adecuada

labor

interpretativa.

Un ejemplo lo podemos tener en materia de fundaciones a propsito de la

oportunidad para revocar e! acto constitutivo, regulado en el artculo 102
del Cdigo Civil. En efecto, este artculo establece que una vez inscrita la
fundacin es irrevocable el acto de constitucin. El problema se suscita
cuando nos encontramos frente al supuesto de la fundacin no inscrita

(regulada en los artculos 127, 128 Y 129 del Cdigo Civil). Si nos
remontamos al Cdigo Civil italiano, que ha sido Ounto con la doctrina y la
jurisprudencia de ese pas) la fuente inspirad ora del Libro de Personas de
nuestro Cdigo Civil, observaremos que el artculo 15 de este texto legal
prescribe tambin el supuesto de irrevocabilidad cuando "el fundador no
haya hecho iniciar la actividad de la obra dispuesta por l". Evidentemente,
el argumento histrico debe ser complementado con otros criterios que le
den consistencia, como sera, en este caso, el argumento teleolgico.

Se observa que "hoy, con el decaimiento de los estudios jurdicos e

histrico-jurdicos, [el argumento histrico] est destinado a perder fuerza:
lo que es probablemente un mal, porque este argumento -usado dentro de
lmites particulares- constituye un freno a interpretaciones ilgicas y
extraas". 141

5.8 Argumento abductillo (o apaggico,142 o ab absurdo, o reductio ad

absurdum o hiptesis del legislador razonable)

Este argumento es aquel por el cual "se debe excluir la interpretacin de un

enunciado normativo que de lugar a una "norma absurda"".143 Este
argumento

debe

ser

utilizado

conjuntamente

con

otros

argumentos

jurdicos, como el teleolgico o el equitativo.l44 Sin embargo, se trata de un

argumento frgil y equvoco, por cuanto la nocin de absurdo es relativa,
mutable y, sobre todo, subjetiva. 145

Un ejemplo puede encontrarse en el caso de la responsabilidad civil de los

declarados incapaces con discernimiento, por cuanto, en ciertos supuestos
de hecho, responsabilizar solidariamente al representante legal resulta una
solucin injusta, irracional, inadecuada y absurda. En efecto, el artculo

1975 del Cdigo Civil llega al exceso de responsabilizar (solidariamente) a

los representantes legales de todos los incapaces con discernimiento,
incluyendo al prdigo, al mal gestor y al que lleva anexa la inhabilitacin
civil, en los cuales el discernimiento no ha sido la causa para la declaracin
de incapacidad. El supuesto de los ebrios habituales, los toxicmanos, los
mayores de diecisis y menores de dieciocho aos, los retardados mentales
y los que adolecen de deterioro mental debera ser visto caso por caso. Ello
resulta

de

suma

importancia,

por

cuanto

la

responsabilidad

del

representante legal es objetiva y el legislador no ha debido ser tan severo

en el primer grupo de supuestos. Para el prdigo y el mal gestor, el
representante debe ser responsable de los actos de disposicin patrimonial
de los mismos; y para el que lleva anexa la inhabilitacin civil, el
representante es responsable por la proteccin que merece la persona y su
familia, debido a la limitacin de su derecho a la libre circulacin. Resulta
totalmente disuasivo responsabilizar de una manera tan laxa a este tipo de
representantes
excludendum

legales.
de

Por

algunos

ello,

se

supuestos

impone
que

una

interpretacin

(aparentemente)

ad

podran

entenderse dentro de los alcances del artculo 1975 del Cdigo Civil.

5.9. Argumento teleolgico (o hiptesis del legislador provisto de fines)

Este argumento es aquel por el cual: "a un enunciado normativo debe

atribuirse el significado que corresponde al fin propio de la ley de la cual el
enunciado es documento. Este argumento no debe confundirse con el
psicolgico que impone el recurso a la voluntad del legislador concreto:
quien usa el argumento teleolgico, reconstruye los fines" de la ley" (o" del
legislador", pero en este caso se trata de una entidad abstracta) a partir del
texto de la ley o por una clasificacin de los fines o de los intereses que el
derecho protege, en vez de documentos preparatorios (como las sesiones
de comisin), concebidos como indicios de voluntad de un individuo o de
una asamblea entendida en sentido concreto" 146

Los fines de las leyes pueden aparecer en sus textos de manera explcita o
implcita. En la Ley de Proteccin al Consumidor, Decreto Legislativo N.o
716, cuyo Texto nico Ordenado ha sido aprobado por el Decreto N.o
0392000-ITlNCI, del 5 de diciembre de 20, el artculo 3 establece como fin
(evidente) la tutela efectiva al consumidor a travs de la interpretacin
normativa "en el sentido ms favorable al consumidor". Sin embargo, para
que se concrete esta tutela efectiva, debe acreditarse la configuracin de
una relacin de consumo. 147 No obstante ello, la tutela al consumidor se
produce de manera excepcional (vale decir, aun cuando no haya una
relacin de consum) en el caso de discriminacin en los locales abiertos al
pblico (artculo 5, inciso d, segundo prrafo), en el de mtodos comerciales
coercitivos (artculo 13, inciso b) y, tambin, respecto a la publicidad
relativa a ofertas (artculo 22). En todos estos casos, aunque no se haya
concretado una relacin de consumo, atendiendo al argumento teleolgico,
se protege al consumidor de una manera efectiva, imponiendo sanciones
frente a posibles infracciones de la Ley de Proteccin al Consumidor.

5.10. Argumento econmico (hiptesis del legislador no redundante)

Este argumento es aquel por el cual "se excluye la atribucin a un

enunciado normativo de un significado que ya es atribuido a otro enunciado
normativo, preexistente al primero o jerrquicamente superior al primero o
ms general que el primero, y ello porque, si la atribucin de significado no
fuese excluida, se encontrara frente a un enunciado normativo superfluo".
148
Como ejemplo, se puede citar al artculo 41 del Decreto Legislativo N.
716, que establece que <<los proveedores son objetivamente responsables
por infringir las disposiciones contenidas en la presente ley".149 Se podra
pensar que la responsabilidad objetiva a la cual hace referencia este

numeral es la misma que se regula en el artculo 1970 del Cdigo Civil (que
se refiere a la responsabilidad civil por el bien o el ejercicio de actividades
riesgosas o peligrosas). Aplicando el argumento econmico, se debe tener
presente que la responsabilidad civil y administrativa son dos tipos de
responsabilidad de naturaleza diversa y, por consiguiente, el concepto de
responsabilidad civil objetiva (derivada del incumplimiento de un contrato
con obligaciones de resultado o derivada de un dao extracontractual) no
coincide con el de responsabilidad administrativa objetiva por infraccin de
la Ley de Proteccin del Consumidor, por cuanto esta ltima se limita a
invertir la carga de la prueba de manera que sea el proveedor el que
demuestre que la falta de idoneidad o calidad del producto o del servicio no
le son atribuibles. Dicho en otras palabras: ante la denuncia de un
consumidor insatisfecho que pruebe su dao, se presume iuris tantum que
el proveedor es responsable (se entiende, por la idoneidad y calidad del
producto o del servicio que pone en circulacin en el mercado o por falta o
defecto en la informacin, entre otros supuestos). Y es justamente en el
momento en que el proveedor debe demostrar su falta de responsabilidad
que puede disolver esta presuncin, demostrando que emple la diligencia
requerida en el caso concreto o acreditando que hubo ruptura del nexo
causal por caso fortuito o fuerza mayor, hecho determinante de un tercero o
del propio consumidor daado. ISO Dicho en otras palabras: en virtud del
argumento econmico, el sentido de la responsabilidad objetiva del artculo
41 de la Ley de Proteccin al Consumidor no es el mismo que el del artculo
1970 del Cdigo Civil.

5.11. Argumento autoritativo (o ab exemplo)

Este argumento es aquel por el cual "a un enunciado normativo se le

atribuye el significado que le ha sido atribuido por alguien solo por este
hecho. Se trata del argumento que invita a atenerse a precedentes
aplicacin-producto o interpretacin-producto, vale decir, a la praxis

aplicativa consistente en el producto de la interpretacin oficial o judicial o a

la interpretacin de la doctrina".151
El argumento comparativo (cuando no se identifica con el argumento
histrico) puede ser considerado un subtipo del argumento autoritativo.
Este argumento es aquel "que sirve para acreditar la atribucin a un
enunciado legislativo de aquel significado normativo que, se asume,
constituye el significado de enunciados normativos (o de otros documentosfuente) de un ordenamiento jurdico diverso. Este ordenamiento jurdico
diverso es considerado como "autoridad"". 152

El argumento autoritativo se puede referir tanto a un precedente Qudicial o

administrativo) como a afirmaciones doctrinarias. Un ejemplo de argumento
autoritativo, basado en un precedente, lo encontramos en la interpretacin
que se le ha dado al artculo 3, inciso a, de la Ley de Proteccin al
Consumidor, Decreto Legislativo N.o 716, en el cual se define a los
consumidores o usuarios como "las personas naturales o jurdicas que
adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o
servicios". La Sala de la Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa
de la Competencia de la Propiedad Intelectual, mediante Resolucin N.o 10
1-96 TDC, de fecha 18 de diciembre de 1996, resolvi que:
[...] se considera consumidor o usuario, de acuerdo a lo establecido en e!
inciso a de! artculo 3 del Decreto Legislativo N.O 716, a la persona natural
o jurdica que adquiere, utiliza o disfruta un producto o un servicio para
fines personales, familiares o de su entorno social inmediato. No se
consideran, por tanto, consumidores y usuarios para los efectos de la Ley a
los proveedores cuando adquieren, utili zan o disfrutan de un bien o servicio
para fines propios de su actividad como tales, segn las definiciones
contenidas en los artculos 1153 y 3, inciso b, del mencionado cuerpo legal.
En tal sentido, las denuncias que tengan por pretensin la proteccin de
intereses de quienes no puedan ser considerados consumidores o usuarios
debern ser declaradas improcedentes.

Los fundamentos de esta decisin se basan en el entendimiento del

concepto de destinatario final como la persona (natural o jurdica) que
"ocupa el ltimo eslabn de la cadena produccin-consumo". Se advierte,
sin embargo, la presencia de "zonas grises, en la que no es sencillo
determinar con toda precisin si el valor del bien se agota o no con su uso
por el destinatario". Tal es el caso del taxista eventual. En esta decisin, se
manifiesta que no se deja al denunciante en estado de indefensin, por
cuanto este tiene expedita la va judicial para hacer valer sus derechos. En
atencin al argumento autoritativo, los miembros de la Comisin de
Proteccin al Consumidor (instancia jerrquicamente inferior) debern
acatar este precedente de observacin obligatoria.154

Un ejemplo de argumento autoritativo, basado en opiniones doctrinales, lo

encontramos en la interpretacin que se le da al artculo 661,155 que se
refiere a la responsabilidad del heredero. El autor del proyecto entendi que
este tipo de responsabilidad es intra vires hereditatis, vale decir, solo hasta
donde alcance la masa patrimonial heredada, 156 criterio que ha sido
seguido por otro sector de la doctrina.157 Sin embargo, se cuenta con otra
doctrina que opina que la responsabilidad del heredero es ultra vires
hereditatis.158 Estas discrepancias demuestran que, en el caso de este tipo
de argumentos jurdicos, la fuerza persuasiva no solo debe depender de la
autoridad per se de la afirmacin doctrinaria sino del argumento que, a su
vez, utiliza dicha doctrina.

5.12. Argumento sistemtico (o hiptesis del derecho ordenado)

Este argumento es aquel por el cual "a un enunciado normativo o a un

conjunto de enunciados normativos (entendido que entre ellos hay una
vinculacin a efectos de la interpretacin "sistemtica") se debe atribuir el

significado prescrito, o no se debe atribuir el significado prohibido, por el

"sistema

jurdico"

".159

Como

se

ha

observado

atentamente,

este

argumento no explica nada si no se determina previamente la nocin de

sistema jurdico. Por ello, dentro del argumento sistemtico, se encuentran
una serie de argumentos "que tienen en comn poco ms que el nombre", a
saber:

5.12.1. Argumento topogrfico (o de la sedes materiae)

Dentro de este contexto, se entiende como sistema a la
disposicin de los enunciados normativos que ha sido diseada por el
legislador, con lo cual este argumento se asocia estrechamente con el
argumento psicolgico. 160

5.12.2. Argumento de la constancia terminolgica

Aqu, se entiende por sistema al conjunto de los conceptos
que el legislador utiliza, hecho que supone una correspondencia exacta
entre conceptos normativos y trminos enunciados. Esta concepcin parte
del modelo irreal del buen legislador, que en la actualidad no goza del mejor
crdito,'61

5.12.3. Argumento sistemtico-conceptualista o dogmtico

Segn esta acepcin de sistema, "a los enunciados
normativos se les debe atribuir significados que estn sugeridos por el
sistema de los "conceptos" y de los "principios" del derecho", 162
Con razn, se afirma que "dado que las elaboraciones conceptuales son, a
menudo, muchas y, en algunos casos, contradictorias, este argumento
-considerado fuert~ es, en realidad, dbil y requiere a menudo del soporte
de otros argumentos, sea aquellos de la familia sistemtica (es decir, aquel

de la sedes materiae y aquel de la constancia terminolgica), sea aquellos

diversos, como, en particular, el argumento autoritativo".163

Un ejemplo de la aplicacin de este argumento lo encontramos en materia

de aplicacin de supuestos de ruptura del nexo causal en la (denominada)
responsabilidad extra-contractual. En efecto, el artculo 1972 del Cdigo
Civil admite que, "en los casos del artculo 1970 (vale decir, por ser titular
de un bien o por ejercer una actividad, de alto riesgo o peligrosos">, son
supuestos de ruptura del nexo causal el caso fortuito, la fuerza mayor, el
hecho de un tercero y el hecho de la propia vctima, Sin embargo, existen
otros supuestos de responsabilidad objetiva, como es el caso del artculo
1975 del Cdigo Civil (por ser representante legal del denominado incapaz
con discernimien to), el artculo 1976 del Cdigo Civil (por ser represen tan
te del denominado incapaz sin discernimiento), el artculo 1980 del Cdigo
Civil (por ser dueo de un edificio) y el artculo 1981 del Cdigo Civil (por
tener a una persona en calidad de subordinado), entre otros. En estos
casos, aplicando el argumento sistemtico, se debe entender que dentro de
cualquier

tipo

de

responsabilidad

objetiva

se

puede

presentar

la

configuracin de supuestos de ruptura del nexo causal. En efecto, al ser el

nexo causal uno de los elementos constitutivos de los supuestos que se
encuentran dentro del sistema de responsabilidad civil extra-contractual
objetiva no puede dejarse de admitir (para todos los supuestos) la ruptura
de dicho nexo causal. En el particular caso del artculo 1979 del Cdigo Civil
(responsabilidad objetiva por ser dueo de un anima!), debido a que solo se
especifica el supuesto del hecho de un tercero, el argumento sistemtico va
acompaado del argumento de coherencia de la disciplina jurdica.

5. B. El argumento naturalista (o de la naturaleza de las cosas, o hiptesis

del legislador impotente)

Este argumento no nace como argumento interpretativo sino como

argumento productivo y, como tal, "se funda en concepciones del derecho
por las cuales las relaciones sociales encuentran en s mismas, en su
naturaleza, en la naturaleza del hombre, en la naturaleza de las cosas, su
propia disciplina".'64 Dentro de esta corriente, se encuentran tanto el
iusnaturalismo como el positivismo, en las cuales se percibe (en realidad)
un voluntarismo jurdico en el que "el derecho es una disciplina que no
proviene de una naturaleza preconstituida, sino de una voluntad (sea de
una voluntad divina o de una voluntad humana)>>.165

Como argumento interpretativo, el argumento naturalista: "[...] es aquel

que sirve para motivar y proponer combinaciones de enunciados normativos
y atribuciones de significados a los mismos, tales de revisar, en las normas
expresadas por los enunciados a disposicin, las normas que se uniforman
-o, por lo menos, que no estn en desacuerdo- con la [concepcin] de la
"naturaleza":

naturaleza

del

hombre,

naturaleza

de

las

relaciones

disciplinadas, etc.".166

Se evidencia que, en los usos modernos de este argumento, se encuentra la

"superposicin a los enunciados normativos de un razonamiento propio de
una ciencia descriptiva", 167 como sera el caso del anlisis econmico del
Derecho. Como ejemplo, al nivel de responsabilidad civil, propondra el cri
terio del cheapest (or easiest) cost avoider -"el agente (actividad o sujeto)
capaz de evitar el coste de la forma ms fcil O econmica"-, 16M por el
cual responde del dao quien pueda reducir los costos que se ocasionan "de
la forma ms econmica posible (a largo plazo) estableciendo los cambios
apropiados y, al mismo tiempo, [tratando de] evitar los costes de
transaccin innecesarios". 169 Se trata de una suerte de pOlicyl70 o poltica
de derecho, en la cual los operadores jurdicos Queces, principalmente)
hacen asumir las consecuencias econmicas de los daos a quienes les va a
resultar ms fcil (easiest) o barato (cheapest) enfrentadas: no por el

hecho exclusivo de que sean econmicamente ms fuertes (deep pocket

171) o de que, basados en el principio de responsabilidad de la empresa,
puedan fraccionar los daos de los siniestros, sea recurriendo al seguro
privado o porque "se hallan en condiciones de transferir [los daos] a los
adquirientes de sus productos o a los factores empleados en la produccin
de los mismos (trabajo y capital inclusive)>>. 172 Este principio implica
que: "[. . .] la bsqueda del sujeto capaz de evitar los costes de los
accidentes de la forma ms econmica es la bsqueda de aquella actividad
que puede disponer, ms rpidamente, de una sustitutiva que ofrezca un
mximo de seguridad; la bsqueda, por tanto, de aquella alteracin o
reduccin de la actividad que disminuya el coste primario de modo ms
econmico. Esta operacin exige, necesariamente, confrontar no solo las
actividades entre s, sino tambin las diversas subcategoras de las mismas,
porque es muy probable que la solucin ptima se halle en la alteracin o
en la eliminacin de una subcategora".173

Se podra proponer como ejemplo del caso de la responsabilidad civil con

ocasin de las funciones (vale decir, la responsabilidad civil que asume el
principal por el dao que realiza un tercero --como podra ser un
dependiente- cuando este ejecuta una actividad que, aunque siendo
totalmente ajena al ejercicio de las funciones de aquel, no se hubiera
producido si este no se encontrase ejercindolas --de ah que se denomine
"con ocasin"-), la siguiente situacin: un service es contratado para que, a
travs de sus dependientes pinte la fachada de un edificio y, en el
transcurso de la obra, uno de los pintores, que se encontraba en el andamio
a la altura del cuarto piso, ingresa por la ventana de un departamento del
edificio adyacente y robe objetos de valor.

Si bien es cierto que, dado este supuesto, el principal podra argumentar

que los alcances del artculo 1981 del Cdigo Civil solo lo responsabilizan
por los daos que el dependiente origina "en ejercicio del cargo o en

cumplimiento del servicio respectivo" (vale decir, en el ejercicio de sus

funciones), aplicando el argumento naturalista, basado en el criterio del
cheapest cost avoider -propio del anlisis econmico del Derecho-, se
debera ensanchar el alcance del artculo 1981 del Cdigo Civil, por cuanto,
entre la vctima y el principal, es este ltimo quien se encontraba en una
posicin ms ventajosa para evitar los daos. Aunque soy consciente de que
me aparto del argumento naturalista, a la misma solucin se podra llegar
entendiendo que la responsabilidad del principal (en posicin que no
comparto) fuese subjetiva: este respondera por culpa in eligendo y culpa in
vigilando. Incluso, bajo la ptica (que comparto) de considerar este tipo de
responsabilidad como objetiva, tambin el principal estara en la obligacin
de resarcir, por cuanto si se beneficia econmicamente con la actividad
realizada a travs de un tercero, debe asumir los costos que origine los
daos del mismo (criterio del riesgo-beneficio).174

5.14. Argumento equitativo

Por medio de este argumento, "la equidad sirve para acreditar, entre
diversas interpretaciones posibles y culturalmente tolerables, aquella que
est menos en conflicto contra las ideas, que el juez comparte con la
sociedad, sobre el "buen" resultado de la aplicacin del derecho en el caso
concreto. El argumento equitativo sirve para evitar interpretaciones y
aplicaciones consideradas como "inicuas"". 175 En realidad, el argumento
equitativo (que no implica un juicio de equidad sino un juicio de derecho) es
bastante dbil, por cuanto se basa en los criterios que puede tener una
sociedad, y ello presenta no pocos conflictos en sociedades que, como la
nuestra, son pluriculturales.176

La equidad ha sido considerada por un sector de la doctrina iusfilosfica

argentina, en el mbito de la interpretacin judicial, no como la justicia del

caso singular sino como "lo singular del acto de justicia". 177 En el mbito
del Cdigo Civil peruano, la remisin a la equidad se ha dado en no pocas
oportunidades. As, tenemos que el juez debe recurrir a la equidad cuando
debe cuantificar un dao que no pudiera ser probado en su monto preciso
(artculo 1332), cuando la vctima no ha podido obtener reparacin por
parte del representante legal (obligado al resarcimiento en virtud del
artculo 1976) y cuando un incapaz sin discernimiento le haya causado
daos (artculo 1977), entre otros supuestos. Ntese que no se debe
entender que fijar indemnizaciones equitativas consiste en determinar
quanta mnimos o reducidos sino, ms bien, como fijar indemnizaciones
justas que no generen un sacrificio econmico para el agente daado. 178

5.15 .Argumento a partir de los principios generales (o analoga iuris)

Este es considerado un argumento de tipo dual: "argumento productivo, en

cuanto utilizado para colmar las denominadas
"lagunas" del derecho, y argumento interpretativo, en cuanto utilizado para
decidir atribuir, o para motivar la atribucin, o para proponer atribuir,
significados a enunciados normativos".179 La doctrina que vengo citando se
muestra un tanto escptica (y con cierta dosis de desencanto) cuando
afirma que: " [. . .] el recurso a los principios de la organizacin poltica del
Estado hoy no significa otra cosa que el recurso a los enunciados de la
Constitucin en el atribuir significado a enunciados normativos infraconstitucionales y, con ello, no se realiza el recurso a los "principios
generales", sino simplemente a una de las tcnicas vinculadas en la
atribucin de significados. En suma, el argumento a partir de los principios
generales es un esquema vaco, que sirve para cubrir, de vez en cuando,
operaciones dispares (lamentablemente bajo el escudo de la mencin
delTtulo Preliminar)>>. 180

Tanto la Constitucin como el Cdigo Civil regulan la aplicacin de principios

generales en determinados supuestos: as, tenemos el principio de la
irretroactividad de la ley (artculo 103,2 prrafo de la Constitucin y
artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil); el principio del abuso de
derecho (artculo 103, 4 prrafo de la Constitucin y artculo 11 del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil); el principio de inaplicabilidad de analoga en la
ley penal y normas que restrinjan derechos (artculo 139.8 de la
Constitucin y artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil); y el
principio de buena fe en el contrato (artculo 1362 del Cdigo Civil), entre
otros.

Finalmente, si se pretende clasificar estos argumentos, se consideran

argumentos

jurdicos,

al

argumento

equitativo,

al

argumento

sistemticodogmtico y el argumento de los principios generales; as como

argumentos no
jurdicos a los restantes. 181 Son argumentos lgicos, el argumento a
contrario, el argumento a simili, el argumento a fortiori, el argumento de la
coherencia y el argumento de la completitud del sistema jurdico; as como
argumentos no lgicos todos los dems. 182 Son argumentos incompletos
aquellos que: "[ . . .] no solo pueden, sino deben ser usados en asociacin
con otros argumentos para llegar a ser completos. Se trata del argumento
analgico (el cual debe estar acompaado de otro argumento que justifique
la ratio de la analoga), del argumento a fortiori (el cual debe estar
acompaado de otro argumento que justifique la escala del "mayor" y del
"menor" mrito), del argumento de la coherencia (que requiere la compaa
de otro argumento relativo al modo de obtener la coherencia) yel
argumento de la completitud (que requiere la compaa de otro argumento
que funcione a manera de sugerencia de cierre o de sugerencia de
integracin)>>. 183
Los dems son argumentos completos. Son proclives al cambio jurdico, el
argumento equitativo, el argumento a partir de los principios generales, el

argumento naturalista, el argumento a contrario, el argumento psicolgico y

el argumento econmico. Los dems son argumentos tendencialmente
conservadores. 184

6. La aplicacin de la analoga por la jurisprudencia nacional

La facultad expropiatoria que la Constitucin reconoce al Estado 185 debe

ser entendida como una norma de carcter excepcional y, por lo tanto, no
cabe aplicar la analoga. As lo determin la Sala Civil de la Corte Suprema
de Justicia, con Resolucin de fecha 11 de noviembre de 1991 (Expediente
1671-91/Arequipa)"86 Asimismo, la Sala de Casacin de la Corte Suprema,
mediante Resolucin del 9 de julio de 1997 (Casacin N.o 592-96), expres
lo siguiente: "Que teniendo naturaleza jurdica sancionatoria el ltimo
prrafo del artculo doscientos tres del Cdigo Procesal Civil,18i su
interpretacin debe ser restrictiva al supuesto previsto en la norma legal
acotada de acuerdo al principio establecido en el artculo IV del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civih>.188

6.1. Puede aplicarse el artculo IV del Ttulo Preliminar para interpretar las
clusulas de un estatuto?

Es de pblico conocimiento, en el mbito forense, lo sucedido en el caso de

Minera Yanacocha S.A. a propsito de la interpretacin del artculo
undcimo de su estatuto.189 En efecto, dicho numeral estableca cuatro
excepciones en las que no operaba el derecho de preferencia, entra las
cuales se encontraba el supuesto de "transferencia por reorganizacin de las
sociedades tenedoras de las mismas (acciones) a favor de otras sociedades
controladas por los mismos accionistas o socios".

El problema se suscit no por el hecho de que se transfirieran acciones de

Yanacocha, sino porque se transfirieron acciones de una de las sociedades
titulares de las acciones de Yanacocha. En efecto, el punto de discusin se
centr en determinar si se aplicaba o no el derecho de preferencia de las
otras sociedades titulares de las acciones de Yanacocha. En primera
instancia, el Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con
Resolucin de fecha 2 de julio de 1996, Expediente 944-94-A (300-96RC),
interpreta esta disposicin afirmando que:
[. . .] solo por excepcin se establecen cuatro casos en que se permite la
transferencia de acciones sin aplicacin del derecho de preferencia, siendo
los tres primeros referidos a personas naturales y el cuarto por causas de
reorganizacin de las sociedades tenedoras de las mismas acciones a favor
de otras sociedades controladas por los mismos accionistas o socios, esto es
que

cuando

una

sociedad

tenedora

de

acciones

de

Yanacocha

es

reorganizada y, por esta causa, transfiere total o parcialmente sus acciones

a otra sociedad, no se aplica el derecho de preferencia y [se aplica] solo si
la nueva sociedad est controlada por los mismos accionistas o socios, ello
porque se supone que el propietario sigue siendo el mismo. Si la
reorganizacin supone una transferencia a sociedades no controlada por los
mismos socios, ya no funciona la excepcin y sse aplica el derecho de
preferencia.

Y agrega que:
[. ..] del referido pacto medular se concluye que opera el derecho de
preferencia a favor de los dems accionistas en caso se reorganice la
sociedad tenedora de las acciones de Yanacocha (Mine Or) a favor de otra
sociedad cuando esta no es controlada por los mismos accionistas o socios,
sin que se exija o se requiera que los bienes que se transfieran sean las
acciones de Yanacocha. Ello permite afirmar que la comn intencin de los
grupos constituyentes de Yanacocha fue que el derecho de preferencia se
active no solo con la decisin de transferir a terceros las acciones de una

empresa accionista de Yanacocha, en tanto ello importe o genere transferir

el control, situacin que se da en este caso de autos al estar entendida esa
intencin de privatizar los activos del BRGM, la que se encuentra prevista en
la parte final del artculo once del estatuto que seala textualmente que "el
derecho de preferencia resultar de aplicacin en los casos de aporte de las
acciones a sociedades que no sean controladas por el accionista preferente
o sus socios en caso de ser este persona juridica" .
En segunda instancia, la Octava Sala Civil de la Corte Superior de Lima, con
Resolucin del 14 de enero de 1997, con tres vocales a favorl9O (dentro de
los cuales hubo un voto singular de la vocal Aranda Rodrguez) y una vocal
en contra, interpret que:
[...] el derecho de preferencia pactado en el artculo undcimo del Estatuto
de la Minera Yanacocha no puede ser analizado solo en la forma literal, sino
teniendo en cuenta el contexto dentro del cual se pact, procurando
descubrir la real intencin de quienes celebraron el acuerdo como elemento
histrico del mismo, para as llegar a encontrar el sentido exacto del
acuerdo al que llegaron las partes, evaluando la abundante prueba
instrumental que para este objeto han aportado las partes (el subrayado es
mo).

Resulta interesante la alusin que se hace al concepto de grupo econmico

(que no se define) como elemento a tenerse en cuenta para la aplicacin
prevista en el artculo 11 del estatuto de Yanacocha, observando que:
[. . .] solo en este concepto tiene aplicacin la excepcin prevista. El mismo
dispositivo establece la procedencia del derecho de preferencia a favor de
los dems socios en caso de reorganizacin de las sociedades tenedoras de
las acciones de Minera Yanacocha, en cuyo supuesto, sin transferirse
formalmente las acciones de Minera Yanacocha. se transfiri el control de
aquella a favor de otra empresa no controlada por el socio transferente;
[...] es del caso precisar que esta ltima estipulacin se desprende de una
interpretacin "contrario sensu" de la norma estatutaria -lo que resulta

vlido dado que la regla general es la existencia del derecho de preferenciaque seala que "no existe derecho de preferencia en caso de reorganizacin
de las sociedades tenedoras de las mismas a favor de otras sociedades
controladas por los mismos accionistas o socios", de donde se deduce que s
existe preferencia en caso se reorganice la sociedad tenedor a de acciones
-MINE OR S.A.- a favor de otra sociedad no controlada por el mismo
accionista, como ha sucedido en el caso de autos; que a mayor
abundamiento, la norma estatutaria no exige como requisito para la
procedencia

de

la

preferencia,

el

que

como

consecuencia

de

la

reorganizacin se transfieran las acciones de Yanacocha, por cuanto su

contenido es ms extenso, pues basta que se produzca la reorganizacin de
la sociedad tenedora de las acciones a favor de otra no controlada por el
mismo accionista, con prescindencia que se produzca o no una transferencia
formal de las acciones de Yanacocha. Esta interpretacin se sustenta, no
solo en la interpretacin literal del propio estatuto, sino tambin en la
intencin de sus socios de mantener la titularidad de las acciones dentro de
los mismos grupos que forman Yanacocha" (el subrayado es mo).
En el stimo considerando, el rgano colegiado advierte, adems, que "los
funcionarios del BRMG procedieron sin buena fe". En sentido contrario, la
vocal Encinas Llanos, amparndose en el artculo 115 de la Ley General de
Sociedades derogada 191 (y vigente en ese entonces), sostuvo que:

[. ..] las limitaciones a la libre transmibilidad de la accin solo sern vlidas

frente a la sociedad cuando estn expresamente impuestas por los
estatutos y dentro de los presupuestos expresamente pactados [...] Que no
cabe la interpretacin sobre la interpretacin de las partes cuando ello no
fluye de lo expresamente pactado [...] Que del acuerdo marco y de sus
modificaciones no se establece la transferencia de la titularidad de las
acciones de Yanacocha; estas siguen perteneciendo a Mine Or [...] Que, en
consecuencia, la clusula de preferencia solo se activa cuando exista una
venta o transferencia directa de las acciones, que en el caso de autos no ha
sucedido, pues se llega al convencimiento de que solo se ha pactado la

clusula de preferencia por la transferencia de las acciones de la Compaa

Minera Yanacocha y no por la modificacin accionaria de los tenedores de
las acciones de esta.

La vocal Aranda Rodrguez, en su voto singular, afirm que:

[. ..] debe destacarse que todo proceso de reorganizacin tiene un perodo
de vigencia en el tiempo, que en el presente caso ha concluido con la
transferencia de los activos de MineOr al grupo Normandy Poseidn, como
se aprecia del Acuerdo Marco de fecha veintiuno de setiembre de mil
novecientos noventa y cuatro, obran te a fojas mil cincuenta y seis del tomo
E, aprobado tcitamente por el gobierno francs; que es necesario precisar
que, para la activacin de la clusula de preferencia, basta que se inicie el
proceso de reorganizacin de la sociedad accionista en el que se aprecia que
se materializar la prdida de control. Consecuentemente, resulta de
aplicacin el artculo once de los Estatutos de la Compaa Minera
Yanacocha. que prev. en interpretacin contrario sensu. el caso de
reorganizacin de las sociedades tenedoras con la consiguiente prdida de
control [...] Que debe sealarse adems que, si bien el artculo once de los
estatutos establece tambin que "el accionista que se proponga transferir
sus acciones deber comunicarlo por escrito a la sociedad [... ]'" sin
embargo, esta disposicin no puede interpretarse en forma aislada,
sosteniendo que nicamente se refiere a la transmisin de acciones de
Minera Yanacocha Sociedad Annima, por cuanto, si aceptamos esta
posicin,

se

estara

excluyendo

la

excepcin

pactada

la

libre

transmisibilidad de las acciones por reorganizacin y prdida de control

mencionado en el considerando anterior (el subrayado es mo).

La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, mediante

Resolucin del 3 de junio de 1998 (Casacin N.o 461-97), expres lo
siguiente:

Que la interpretacin contrario sensu no est prohibida por el artculo cuarto

del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y adems es una herramienta de
hermenutica jurdica distinta de la analoga, pues la primera supone la
existencia de una norma, mientras que se recurre a la segunda como
mecanismo de integracin ante el defecto o deficiencia de la ley;
[...] Que, a mayor abundamiento, la acotada norma de derecho material
prohibe la analoga respecto de leyes y no a normas estatutarias.192

Por otro lado, en el mismo caso, tres vocales emitieron otra resolucin en
contra, en la cual establecan que:
La analoga consiste en la aplicacin de una norma jurdica a un caso que,
no hallndose comprendido en la letra de la ley, presenta una afinidad
jurdica esencial con aquel que la ley contempla y se traduce en el aforismo
"ubi eadem legis ratio, ibi eadem dispositio" y facilita la resolucin adecuada
de casos que el legislador no ha previsto o no ha querido indicar para no
caer en excesos de la casustica, y es diferente de la interpretacin
extensiva, ya que esta atribuye a la ley el ms amplio radio de accin
posible, desde luego dentro de su sentido propio, de tal manera que no se
da la interpretacin extensiva por analoga que se quiere denunciar
(sic).193

Para un comentario ms ordenado, individualizar los temas que pretendo

desarrollar:

i. si cabe aplicar los artculos de interpretacin de normas jurdicas para la

interpretacin de los estatutos;
ii. si la interpretacin al artculo estatutario fue correcta; y
iii. qu otro argumento interpretativo hubiera sido recomendable utilizar.

6.2. Si cabe aplicar los artculos de interpretacin de normas jurdicas para

la interpretacin de los estatutos

El objeto de la interpretacin jurdica no son las normas jurdicas. En

realidad, el intrprete trabaja con dispositivos legales y documentos (entre
estos, por ejemplo, los contratos y los estatutos) y, a travs de ellos, llega a
las normas jurdicas. En atencin a ello, los argumentos interpretativos
pueden ser utilizados tanto en los dispositivos legales como en documentos.
As, los dispositivos legales referidos a la interpretacin de leyes pueden
aplicarse, en lnea de principio, tambin a documentos legales como un
estatuto. Incluso, as no se hubiera aplicado el artculo IV del Ttulo
Preliminar

del

inadmisibilidad

Cdigo

Civil,

de

analoga

la

la

ratio
en

del
las

mismo,
situaciones

que

establece

que

la

establecen

excepciones, no es ms que un tipo de argumentacin jurdica a partir de

los principios (denominados generales), que, sin embargo, en mi opinin,
resulta menos persuasiva que la interpretacin que se hizo, sobre la base de
la argumentacin teleolgica (que, dicho sea de paso, los vocales la
confunden con una argumentacin psicolgica). Ello resulta de suma
relevancia, por cuanto es causal de casacin la inaplicacin o aplicacin
indebida o la interpretacin errnea de normas de derecho material: hecho
que quiere decir que puede llegar a casacin (dentro de la terminologa del
Cdigo Procesal Civil) un problema de interpretacin (o aplicacin) de una
norma de derecho material en la interpretacin de un negocio jurdico. 194

6.3 Si la interpretacin al artculo estatutario fue correcta

Aun admitiendo (en posicin que no comparto) la no aplicabilidad del

artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil en el estatuto, el argumento
que se utiliz, a efectos de eludir su interpretacin como un supuesto de

excepcin, fue la de interpretar a contrario su significado, vale decir,

deduciendo "que s existe preferencia en caso se reorganice la sociedad
tenedora de acciones". Para entender el itinerario lgico del razonamiento
de los vocales individualizar las premisas correspondientes:
La premisa mayor es que las sociedades accionistas de Yanacocha tienen
derecho de preferencia.
La premisa menor es la excepcin contenida en el artculo 11 del estatuto,
que establece que no cabe el derecho de preferencia en el supuesto de
"transferencia por reorganizacin de las sociedades tenedoras de las
mismas [acciones] a favor de otras sociedades controladas por los mismos
accionistas o socios".
La premisa menor que se obtiene de la interpretacin a contrario es "que s
existe preferencia en caso se reorganice la sociedad tenedora de acciones".

Si bien es cierto que se puede aplicar el argumento a contrario partiendo de

una premisa menor para llegar a una premisa mayor (como se vio en la
misma interpretacin del artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, de
la cual se desprende que s se puede aplicar la analoga en las normas de
carcter general) o de una premisa mayor a otra mayor (como en el
ejemplo, cuando de la interpretacin del artculo 1971.1 se desprende que
existe responsabilidad civil en el caso de ejercicio irregular de un derecho),
no cabe efectuar una interpretacin a contrario de una premisa menor a
otra, mxime cuando la primera premisa es de carcter excepcional, dado
que el carcter de la premisa que se obtiene no es excluyente.

6.4. Qu otro argumento interpretativo hubiera sido recomendable utilizar

Aun compartiendo la decisin de los vocales de la mayora, discrepo del

argumento interpretativo utilizado. En mi opinin, se trata de un fraude a

travs de la persona jurdica. Vuelvo al itinerario lgico a recorrerse para

sustentar mi punto de vista:
La premisa mayor es que las sociedades accionistas de Yanacocha tienen
derecho de preferencia.
La premisa menor es la excepcin contenida en el artculo 11 del estatuto,
que establece que no cabe el derecho de preferencia en el supuesto de
"transferencia por reorganizacin de las sociedades tenedoras de las
mismas [acciones] a favor de otras sociedades controladas por los mismos
accionistas o socios".

Lo que se produjo fue una reorganizacin de una sociedad tenedora de las

acciones de Yanacocha, en la cual, si bien no se transfirieron sus acciones,
se tuvo como efecto que la composicin accionaria de dicha sociedad diera
como resultado que otra sociedad participe en su control. En efecto, no se
transmitieron las acciones de Yanacocha sino las de la sociedad titular de
Yanacocha.

Lejos de una argumentacin a contrario, prefiero una argumentacin a

partir de principios jurdicos. En atencin a ello, observo que se ha
configurado un (denominado) fraude a la ley, en el cual, amparndose en
una norma de cobertura, se burlan los efectos de una norma imperativa
(denominada norma defraudada). As, la norma defraudada es la que se
encuentra en el artculo 115 de la Ley General de Sociedades derogada (y el
101 de la actual), sobre la cual se basa el artculo 11 del estatuto. La norma
de cobertura es el artculo 78 del Cdigo Civil, que reconoce la autonoma
formal de la persona jurdica respecto a la de sus integrantes.

Repito que, desde mi punto de vista, la actividad interpretativa se hace

respecto a documentos y dispositivos legales para llegar a las normas

jurdicas. Desde mi opinin, no cabra objetar que el artculo 11 del

estatuto, al no ser una norma jurdica, no calificara para ser una norma
defraudada: su naturaleza es la de ser una norma de conducta entre las
partes, que se basa en una norma carcter imperativo, por cuanto su
incumplimiento acarrea la sancin de la aplicacin del derecho de
preferencia para los otros accionistas. No se olvide que el actual artculo
101 de la Ley General de Sociedades establece que "las limitaciones a la
libre transmisibilidad de las [...] que e! verdadero sentido de la acotada
norma de derecho material se ilumina a partir de su texto ntegro, de! cual
se concluye que da existencia formal a la persona jurdica en vinculacin
con los aspectos patrimoniales a que e! precepto alude [...] que en el
presente caso no est en debate la responsabilidad patrimonial de las
demandadas sino la declaracin de un derecho de preferencia, por lo que la
norma reclamada no

es pertinente

y, adems,

en

atencin

los

fundamentos de la impugnada, aun cuando la norma de derecho material

citada se aplicara al caso sobre la base de la equivocada interpretacin
propuesta por las recurrentes, ello en nada afectara la decisin, puesto que
es un hecho probado no susceptible de modificacin en va casatoria que las
acciones objeto de transferencia son de Minera Yanacocha Sociedad
Annima y no de Mine Dr Sociedad Annima.

Sorprende que los vocales sean tan elsticos en la interpretacin de ciertos

supuestos y tan literales en la interpretacin del artculo 78 del Cdigo Civil.
Este artculo, aparte de reconocer el principio de autonoma patrimonial
perfecta de la persona jurdica, reconoce el de autonoma jurdica de la
misma respecto a sus integrantes, sobre el cual se basa el primer principio.
Aun admitiendo que solo se refiera a las relaciones patrimoniales, llama de
nuevo la atencin que se excluya dentro de las mismas el derecho de
preferencia y, pecando de decir lo evidente (pero, creo necesario), se trata
de un derecho patrimonial, del cual (tambin) deriva responsabilidad
patrimonial.

En mi opinin, a travs de la cobertura del artculo 78 del Cdigo Civil (que

regula la autonoma subjetiva de la persona jurdica) se ha pretendido eludir
los alcances del artculo 11 del estatuto de Yanacocha. Compartiendo la
argumentacin teleolgica de los vocales, la intencin de las partes era la
de no hacer intervenir ms personas en la titularidad de las acciones de
Yanacocha, intencin que se pretendi burlar a travs del escudo de la
autonoma subjetiva de uno de los titulares de Yanacocha. Lejos de
pretender hacer el estatuto por las partes, lo que se busca es (en caso de
conflicto) darle la interpretacin razonable, sistemtica y (sobre todo) justa.
No se olvide que en la segunda instancia se hizo alusin a una actuacin de
mala fe.195 Creo que esta hubiera sido una valiosa oportunidad para aplicar
el principio de abuso de la personalidad jurdica (a travs de la modalidad
de fraude a la ley).

1. La autonoma privada como fuente de relaciones jurdicas y su

(pretendido) deslinde conceptual con la libertad jurdica

La libertad es el ser del hombre. I Consiste en la posibilidad que tiene para

realizarse como ser humano. Todo hombre es libre, pese a que no tenga
conciencia de ello. La libertad no es absoluta; est tremendamente
condicionada.2

Estos

condicionamientos

pueden

ser

intrnsecos

extrnsecos. Uno de los elementos del Derecho es la conducta humana, que

no es ms que la libertad fenomenalizada. El Derecho es intersubjetividad,
que significa confrontacin de voluntades.
Para

autorizada

doctrina

espaola,

la

autonoma

privada

"es

una

consecuencia del concepto de persona y consiste en un poder que el orden

jurdico confiere al individuo para que gobierne sus propios intereses. Es un
poder de autorregulacin de intereses y relaciones jurdicas propias
desplegada por el mismo titular de ellas. Podra definirse como un poder de
gobierno de la propia esfera jurdica".3 Agrega la citada doctrina que: "[...]
no se trata simplemente de reconocer un mbito de libre actuacin a la

persona, sino de algo ms. No es por esto autonoma privada lo mismo que
la libertad individual. Reconocer libertad significa permitir hacer, dar al
individuo una esfera de actuacin. Reconocerle autonoma es reconocerle
soberana para gobernar la esfera jurdica. Existe autonoma cuando el
individuo no solo es libre, sino que es adems soberano para dictar su ley
en su esfera jurdica".4

Se sostiene que el acto de autonoma es libre, eficaz, vinculante y

preceptivo. Asimismo, se incurre en equvoco cuando se habla de
"autonoma de la voluntad", porque "el sujeto de la autonoma no es la
voluntad, sino el individuo, la persona, como realidad unitaria". 5 Dentro de
este contexto, el negocio jurdico puede definirse "como un acto de
autonoma privada".6
Recientemente, autorizada doctrina nacional, partiendo de una premisa
iusfilosfica, ha entendido que <<la libertad es el sustento de la voluntad".7
Dentro de esta lnea de pensamiento, se afirma que: "[...] cuando nos
referimos al acto <~urdico" como un acto "voluntario", estamos haciendo
dos simultneas afirmaciones. La primera, que el acto "jurdico", como
cualquier otro acto, es una expresin contempornea de la libertad que es
mi existencia; y la segunda, que la voluntad no se presenta o se da
solitaria, sino que se manifiesta conjuntamente con todas las dems
potencias de mi psique. Es decir, con el discernimiento o inteligencia y con
nuestros sentimientos o pasiones. 8

Se concluye que: "[...] la "autonoma" radica en la persona en cuanto esta

es un ser libertad. Es el ser humano, en tanto ser libre, quien es autnomo
o autrquico. Es en la libertad donde radica su autonoma. Es esta libertad
la que sustenta o fundamenta la "voluntad" y los dems ingredientes del
psiquismo. Es su supuesto. Resulta equvoco, como se ha sostenido,
referirse a la "autonoma" de la "voluntad". En todo caso, esta expresin

debera entenderse como que la "voluntad" es la expresin fenomnica de la

autonoma inherente a la libertad constitutiva del ser humano". 9

Como advirtiera al comentar el artculo 1 del Ttulo Preliminar del Cdigo

Civil, para cierta doctrina brasilea, el negocio jurdico, a travs de la
autonoma privada, es otra fuente de derecho, por cuanto positiviza normas
jurdicas. 10 Segn esta doctrina, el negocio jurdico es importante en tanto
fuerza generadora de normas jurdicas no, en este caso, de generales, sino
de particulares, porque solo vinculan a los participantes de la relacin
jurdica. I I De esta manera, se desprenden dos supuestos: 12
a) que las partes se ajusten a los modelos previstos en las leyes
dispositivas; y
que construyan estructuras negociales atpicas que no correspondan a los
tipos elaborados por el legislador.
De ello se desprende que existen dos tipos de autonomaB: Autonoma
creadora de normas jurdicas
Autonoma creadora de relaciones jurdicas

En el mbito de la doctrina nacional, tambin se admite que "el acto

jurdico es una fuente formal del derecho, aun cuando las normas que
generan sean de un alcance particular". 14 Se ha criticado, en opinin que
comparto, que la autonoma privada, a travs del negocio jurdico, sea
considerada fuente de derecho. En efecto: "[...] no cabe reconocer a la
autonoma privada como fuente de normas jurdicas si por norma jurdica
entendemos el mandato con eficacia social organizadora o con significado
social primario. El poder individual carece de aptitud para crear normas de
derecho. Puede, sin embargo, manifestarse como poder de creacin,
modificacin o extincin de las relaciones jurdicas y como poder de
reglamentacin de las situaciones creadas, modificadas o extinguidas". 15

De esta manera, el gobierno individual de las relaciones jurdicas en que el

individuo toma parte, a travs de la autonoma privada, se desarrolla en un
doble sentido: 16

a) es un poder de constitucin de relaciones jurdicas; y

b) es un poder de reglamentacin del contenido de las relaciones jurdicas.

Siguiendo la doctrina espaola citada, se afirma que: "esta eficacia

preceptiva indudable de la autonoma privada ha hecho que algunos autores
la consideren como fuente de derecho objetivo, es decir, como poder de
eficacia de creacin de normas jurdicas". Sin embargo, se advierte la
diferencia entre las normas jurdicas y el negocio jurdico, observando que:
"[...] la diferencia estriba en que los preceptos del primer tipo (leyes,
costumbres, etc.) tienen una eficacia primaria de organizacin social que les
otorga el rango de normas jurdicas, mientras que los preceptos del
segundo tipo (preceptos privados, negocios jurdicos) carecen de aquel
significado, limitndose a servir de reglas de conducta en las relaciones
interparticulares, lo que les priva de la categora de normas jurdicas. Pero
no puede negarse que todo acto de autonoma contiene un precepto, una
regla". I 7

En efecto, la autonoma privada, a travs del negocio jurdico, crea normas

(entendidas como reglas de conducta), que son las relaciones jurdicas
objeto del mismo (con efectos entre las partes); pero no crea normas
jurdicas que, por su especial naturaleza, tienen eficacia social. Por ello, se
sostiene que: "[...] basta tener en cuenta que la esencia de la norma
consiste en un mandato general y abstracto, proveniente de un sujeto (una
autoridad) superior, o bien en un acto heternomo; el negocio, por el

contrario, es una expresin de la autonoma de los particulares, a los que

est permitido dar regla, por s mismos, a sus propios intereses, pero no
mandar a los dems, y con la asuncin, por aadidura, de las cargas
establecidas por las normas legales que regulan la materia y dentro de los
lmites que estas imponen". 18

Segn otro sector de la doctrina espaola, es importante distinguir y evitar

intercambiar los conceptos de libertad jurdica y autonoma de la voluntad.
La libertad jurdica (que no define esta doctrina) consistira en actuar
libremente con trascendencia jurdica y tiene dos manifestaciones: 19 a)
constitutiva, que consiste en establecer, modificar o extinguir relaciones
jurdicas; y

b) normativa, que consiste en regular total o parcialmente esas relaciones.

Dentro de esta se encontrara la autonoma de la voluntad. Esta
doctrina comprende aqu la ley, la costumbre y los principios generales del
derecho, y cae en el mismo error de confundir norma jurdica con normaregla de conducta (y, dicho sea de paso, comparte la tradicional concepcin
de fuentes de derecho que incluye a los denominados principios generales
del derecho).

En resumidas cuentas, "el negocio jurdico sera el instrumento tcnico para

realizar la libertad jurdica, en cualquiera de sus aspectos, separada o
conjuntamentc".20 De ello tenemos que:

a) El matrimonio no es ms que un negocio constitutivo, ya que la libertad

jurdica en esta institucin est limitada a establecer dicha relacin jurdica.
La libertad normativa (autonoma de la voluntad) est sustrada a los
particulares.

El testamento es un negocio normativo parcial.

El contrato de compra-venta es un negocio normativo total.
En mi opinin, esta propuesta doctrinaria resulta interesante; pero
est impregnada de un dogmatismo intil. En efecto, la discusin acerca de
si el negocio jurdico resulta ser un instrumento de la autonoma privada o
de la libertad jurdica acusa tintes de filigrana mental. Ello se ver con ms
evidencia cuando se analice la diferencia conceptual entre acto y negocio
jurdico.

2. Esbozo para una introduccin a la teora del negocio jurdico

Se ha afirmado que tres son las caractersticas de la figura conceptual del

negocio jurdico:21

2.1. Historicidad

El concepto de negocio jurdico surge a finales del siglo XVII y a principios

del siglo XIX "como una respuesta que los juristas tericos dan a una serie
de problemas prcticos y presupone una evolucin determinada del
pensamiento jurdico".22
Se afirma que "el concepto o idea de negocio jurdico es una conquista de
los civilistas modernos; en concreto, es la aportacin bsica de la
pandectstica alemana al aplicar

el mtodo inductivo

deductivo, en

combinacin con el iusnaturalismo racionalista, al estudio de las Pandcctas

de Justiniano".23

Se sostiene que "el vocablo "negotium" se encontraba en los textos

romanos y en los del antiguo Derecho espaol, pero [fue] usado con tanta
variedad de sentidos que pareca inservible para el lenguaje tcnico
jurdico".24 A ello se agrega que "desarrollando esta idea, Althusio (1617)
trata, en la parte general de su sistema, del "negotium symbioticum" (de
cooperacin humana) como "factum civile" o negocio de este mundo, al que
caracteriza como "actividad humana que precede al establecimiento de
derechos"".2;
Alcanzada por la dogmtica civilista en el siglo pasado la distincin primaria
entre acto y negocio, el primer instrumento legislativo en acoger el nuevo
planteamiento fue el Cdigo Civil de Sajonia en 1863.26

2.2. Abstraccin

El negocio jurdico aparece como un supraconcepto.27 El negocio jurdico

"es un concepto coextensivo al de la autonoma privada; reduce a una
unidad conceptual toda posible manifestacin de esta, tanto del derecho de
familia (acto de matrimonio, reconocimiento del fijo natural, etc.) y del
derecho sucesorio ( testamento), cuanto del derecho patrimonial (contratos,
promesas unilaterales, ete.)>>,28 Se afirma que los juristas piensan en
diversos grados de abstraccin;29 as, al nivel de derecho comparado: " [ . .
. ] el common /aw se ha detenido en el primer grado de abstraccin:
contract es solamente aquello que en el civillaw se define como contrato a
ttulo oneroso. El lenguaje jurdico corresponde al lenguaje .. de las cosas"
"; para el common law, es contrato lo que es tal segn el sentido comn, es
decir, el

acuerdo

para el

intercambio

de

una

prestacin

con

una

contraprestacin. El sistema romano-francs se ha detenido en el segundo

grado de abstraccin: el contrato puede ser a ttulo oneroso o gratuito. El
sistema romano-alemn ha llegado hasta el tercer grado de abstraccin: el
negocio jurdico puede ser unilateral o bilaterah>.30

2.3. Instrumentalidad

El concepto de negocio jurdico, "ms que un trmino legislativo en sentido

propio, es una construccin de carcter cientfico".31 Dentro de esta
posicin, se alinea quien sostiene que "el negocio jurdico se caracteriza por
ser un instrumento puesto al servicio de los interesados para que ejerzan,
con las limitaciones del ordenamiento, la potestad de establecer un
precepto con un contenido reglamentador de sus intereses". 32
Sin embargo, se afirma que "el valor fundamental del negocio jurdico es un
valor conceptual". 33 Se sostiene as que "el trazar las lneas generales del
negocio jurdico, destacar el significado de sus elementos y poner de relieve
su fundamento es una tarea necesaria para ver en conjunto y apreciar bien
el significado institucional de la autonoma privada". 34 Ello debido a que,
"conocidas las reglas bsicas y generales que rigen la autonoma de la
voluntad, se podrn colmar las lagunas del texto codificado",35 pudindose
"librar del limbo jurdico"36 a determinadas figuras jurdicas.

3 . Hecho, acto y negocio jurdico

3.1. Hecho jurdico

El ser humano, a lo largo de su vida y como ser ontolgicamente libre,

realiza una serie de acciones de diversa ndole y, como consecuencia, dichas
acciones tienen distintos efectos. Lo que habra que preguntar es por qu
algunas acciones tienen efectos jurdicos y otras no. La respuesta que se da
es que entre accin y reaccin hay un nexo causal, que es el ordenamiento
jurdico.

Sin

dicho

nexo

no

habra

consecuencia

relevante

para

el

ordenamiento jurdico. Autorizada doctrina italiana define as a los hechos

jurdicos: "[...] por hechos jurdicos se entienden aquellos acontecimientos
o aquellas situaciones (o estados) que produzcan una modificacin de la
realidad jurdica, o sea, un efecto jurdico, y que por eso son jurdicamente
relevantes. Los hechos jurdicos son los antecedentes necesarios (aunque
no siempre suficientes) para que se produzca un efecto, cualquiera que sea,
en el mundo jurdico: sin hechos jurdicos (relevantes), el ordenamiento
jurdico permanece inerte y no nacen efectos jurdicos". 37

Frente a esta posicin, autorizada doctrina nacional prefera utilizar el

nomen "hecho jurgeno"38 para referirse a todo hecho que produce una
consecuencia de derecho. Lo que se debera precisar es que el hecho por s
mismo no produce efectos jurdicos, no los genera, ya que esto est
condicionado por el ordenamiento jurdico y, por ello, me parece ms propia
la nomenclatura de hechos jurdicos.
Al utilizar la expresin hecho jurgeno, se est aludiendo a un hecho que de
por s genera consecuencias jurdicas. Esta nomenclatura confunde una
realidad con una posible consecuencia. Al hablar de hecho jurdico ya se
est haciendo referencia al resultado (hecho que produce consecuencias
jurdicas). Dicha denominacin no impide concebir la existencia de un nexo
causal entre hecho y efecto.
En resumidas cuentas, es hecho jurdico aquel que produce efectos
jurdicos, ya que el ordenamiento legal as lo prescribe. Aqu se configura la
causa inicial (hecho jurdico) con la causa final (efecto jurdico), las mismas
que estn vinculadas por un nexo causal (ordenamiento jurdico). 39

3.2. Clasificacin de los hechos jurdicos

3.2.1. Hechos jurdicos naturales

Son aquellos en los cuales no participa la voluntad humana y existe una

presencia de los fenmenos de la naturaleza, que son la causa de dichos
hechos.4O

Pueden

ser

considerados

hechos

jurdicos

naturales

el

nacimiento, la desaparicin y la muerte. Por ejemplo, el transcurso del

tiempo, recogido y valorado por el ordenamiento jurdico, puede asumir la
calificacin de plazo (acontecimiento futuro y cierto del cual dependen los
efectos del acto jurdico). Insisto que el tiempo, por s solo, no puede
producir efectos jurdicos. Se requiere, como mencion anteriormente, que
el ordenamiento jurdico le d relevancia a tales hechos.

3.2.2. Hechos jurdicos legales

Cierto sector de la doctrina nacional introduce la clasificacin de hechos

legales, manifestando que: "[...] la ley s es productora de consecuencias
jurdicas modificando la situacin pre-existente (cuando, por ejemplo, loque
era comerciable deja de serIo); pero aclarando que lo es de forma mediata
y en ausencia del hecho o acto o de una voluntad consciente dirigida a
obtener el efecto que la ley asigna. De alguna manera, podramos llamarIos
efectos colaterales. A tal fin, podran mencionarse como ejemplos el caso de
la hipoteca legal y el de la garanta por construccin".41
Los supuestos de la hipoteca legal estn regulados en los artculos 1118 y
1119 del Cdigo Civil.
La ley, el orden jurdico o, si se quiere, el derecho, siempre recoger hechos
de

la

conducta

humana,

que

luego

son

valorizados

para

despus

convertirIos en jurdicos, vale decir, que tengan efectos jurdicos. En sentido

estricto, la ley recoger, ora hechos humanos, ora hechos naturales, mas
nunca a la ley misma, ya que no puede recoger ni valorar ni asignarIe

efectos jurdicos a aquellos hechos, relaciones o situaciones que ya han sido

recogidos, valorados y juridizados, como es cl caso de la ley.

3.2.3. Hechos jurdicos humanos

Son aquellos en los cuales es relevante la voluntad humana. A su vez,
los hechos jurdicos humanos se subelasifican en:

3.2.3.1. Hechos jurdieos humanos involuntarios

Son aquellos hechos que realiza el hombre; pero cuya consecuencia

no es deseada e incluso pueden haber sido realizados sin discernimiento.

3.2.3.2. Hechos jurdicos humanos voluntarios

Son aquellos hechos que se realizan, siguiendo al Cdigo Civil argentino,

con discernimiento, intencin y libertad. Para autorizada doctrina argentina,
el discernimiento es "la madurez intelectual para razonar, comprender y
valorar el acto y sus consecuencias";42 la intencin es el ejercicio correcto
del discernimiento;43 y la libertad es la facultad de eleccin entre varias
opciones.44 Estos hechos se distinguen en:

a) Hechos jurdicos voluntarios ilcitos

Es aqu donde surge la discusin doctrinaria. Se dice que estos hechos no

constituyen actos jurdicos, en contraposicin a los hechos jurdicos
humanos voluntarios lcitos que, segn el Cdigo Civil peruano, son los

nicos que pueden configurado. El razonamiento de este sector de la

doctrina descansa en el hecho de que por ser ilcito se abandona la
estructura del acto jurdico. Ejemplo de un hecho jurdico voluntario ilcito
sera la simulacin (artculos 190 y 191 del Cdigo Civil).
Para autorizada doctrina italiana, "[...] actos ilcitos (desde el punto de vista
del derecho privado y prescindiendo de los actos ilcitos penales) son
aquellos que, queridos por el sujeto que los realiza y cumplidos contra una
norma de ley, producen un dao a otro sujeto; y, a causa de ello, importan,
para quien ha realizado el acto, la obligacin de resarcir el dao inferido. El
acto ilcito puede ser extracontractual o contractual. En este segundo
sentido, coincide con el hecho del incumplimiento voluntario de una
obligacin".45

Sin embargo, la doctrina que vengo citando distingue el acto ilcito del
negocio ilcito. En el primero, "un efecto jurdico (a cargo de quien lo
comete, o de quien debe responder de l) se verifica contra la voluntad del
agente".4b En el segundo, "el efecto que perseguira quien declara la
voluntad no se verifica, aun cuando sea querido". 47 En el caso de los actos
ilcitos, el efecto jurdico no querido, al cual se est haciendo referencia, es
a la obligacin de resarcir el dao. Los negocios ilcitos, a su vez, se
subclasifican en negocios ilegales, negocios contrarios al orden pblico y
negocios inmorales.

Vistas bien las cosas, hay una exacta correspondencia entre el binomio
hechos jurdicos humanos voluntarios iIcitos-actos ilcito s y el de actos
ilcitos-negocios iIcitos.
Hechos jurdicos voluntarios lcitos
Tradicionalmente se les entiende como aquellos que no contravienen al
ordenamiento legal imperante48 o los que "no sea(n) contrario(s) a las
normas de orden pblico ni a las buenas costumbres". 49 Incluso, hay quien

distingue una "acepcin objetiva y otra subjetiva de Iicitud".5O Sin

embargo, el concepto de licitud no debe ser confundido con el de legalidad.
Esta ltima "significa, en el sentido ms amplio y general, existencia de
leyes y sometimiento a las mismas de los actos de quienes les estn
sometidos".51 La licitud, en cambio, es la conformidad con los valores
jurdicos, entre ellos y en primer orden, la justicia. Es por ello que existe
una afinidad conceptual entre ilicitud y acto conforme al valor justicia (vale
decir, justo). En otras palabras, se podra decir, que legalidad es la
conformidad con la ley, mientras que la licitud es la conformidad con la
justicia, entendida como "la expresin unitaria e integrante de todos los
valores de la convivencia, [que] presupone el valor trascendental de la
persona humana y representa, a su vez, el presupuesto de todo el orden
jurdico". 52.
A su vez, los hechos jurdicos voluntarios lcitos se distinguen en hechos
jurdicos voluntarios lcitos con (o sin) sin declaracin de voluntad 53 o,
como prefiere otro sector de la doctrina nacional, con (o sin) efecto
inmediato de producir consecuencias jurdicas. 54

3.3. Fattispecie o supuesto de hecho

Doctrina italiana que ha devenido en clsica ha advertido que se debe

distinguir el hecho jurdico de lafattispecie, llamada tambin supuesto de
hecho. As, por fattispecie se entiende la peculiar <{igura jurdica, o
situacin tpica, o hiptesis, a la que la norma se refiere, con su precepto o
prohibicin, y que es el presupuesto o conjunto de presupuestos [. ..] para
la aplicacin de la norma misma y para la produccin de los efectos
jurdicos". 55

La fattispecie es una abstraccin normativa, especie del gnero hecho

jurdico, a la cual sera mejor denominar hecho genrico o hecho

constitutivo. La fattispecie precede a la norma ya los efectos de la norma

cuando esta se convierte en un hecho factible, concreto, es decir, cuando se
hace realidad. 56
Como se mencion, la norma jurdica regula a lafattispecie, ya sea
admitindola o prohibindola. Asimismo se clasifica en: 57
- fattispecie simple cuando se trata de un presupuesto jurdico; y
-

fattispecie

compleja

cuando

se

refiere

un

conjunto

de

presupuestos jurdicos.
Lafattispecie simple y llanamente es un supuesto de hecho tpico al cual la
norma se refiere y al que lgicamente le adscribe un determinado efecto.

3.4. Acto jurdico

En la delimitacin conceptual que traza la doctrina nacional tradicional, es el

hecho jurdico, voluntario, lcito, con manifestacin de la voluntad y efectos
jurdicos. As, se ha afirmado que el acto jurdico: "[...] es una especie
dentro del hecho jurdico, pues aquel descarta la involuntariedad y la
ilicitud. Lo primero es indudable. La palabra misma "acto" indica una
determinacin de voluntad. Mas algunos son de opinin de que el trmino
acto jurdico debe comprender el hecho voluntario, tanto el lcito como el
ilcito (Enneccerus). Este parecer es inaplicable dentro de la sistemtica de
nuestro Cdigo Civil, que asigna el carcter de licitud al acto jurdico". 58

El artculo 140 del Cdigo Civil establece que "el acto jurdico es la
manifestacin de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir
relaciones jurdicas". 59

La teora del acto jurdico es producto de la doctrina elsica francesa, que

no fue recogida por el Cdigo Civil francs de 1804. Sin embargo, dicha
teora fue asimilada, aunque con ciertas variantes, en Latinoamrica. As,
tenemos que fue recogida por el Cdigo Civil chileno de 1857; por el EsbofO
de Texeira de Freitas; y por el Cdigo Civil argentino, cuyo artculo 94460
inspir a Olaechea, quien en 1925 present en el anteproyecto a la
Comisin Rcformadora del Cdigo Civil peruano de 1852 la siguiente
propuesta: "[...] son actos jurdicos los actos voluntarios y lcitos que
tengan por fin crear, modificar, transferir, conservar o extinguir derechos".61
El artculo 1 075 del Cdigo Civil de 1936 no defini lo que es el acto
jurdico.62

Segn acreditada doctrina nacional, e! acto jurdico se diferencia del

negocio jurdico en los siguientes aspectos:
- El presupuesto de los negocios jurdicos es la declaracin o manifestacin
de voluntad. No ocurre lo mismo en todos los actos jurdicos ni en los actos
ilcitos por negligencia. 63

La finalidad de las partes en el negocio es crear un vnculo; en los actos no

negocios, el vnculo aparece por imperio de la ley, sin tener su origen en
una manifestacin volitiva.64

La intencin es indispensable en el negocio jurdico; no necesariamente en

el acto jurdico.65

Para aquellos que siguen la doctrina tradicional, el problema de la distincin

entre acto y negocio jurdico se reduce al de una "sinonimia conceptual"66 y
optan por el nomen iuris de acto jurdico "por razones de tradicin jurdica".

67 Desde mi particular punto de vista, se observan las siguientes

distinciones:
Tanto el acto como el negocio jurdico son especies del gnero hecho
jurdico, pero el negocio jurdico es una sub specie de! acto jurdico.
El acto jurdico se materializa a travs de la manifestacin de la voluntad
(entendida como "la exteriorizacin de un hecho psquico interno, que
consciente y voluntariamente trasciende del individuo y surte efectos ante
terceros con valor expositivo, aunque estuviera lejos del nimo del agente
el querer producir tales efectos"6H); el negocio, a travs de la declaracin
de la voluntad (entendida como "aquel acto responsable que exteriorizando
la "coordinacin jerrquica de nuestros deseos", tiene como propsito
producir efectos jurdicos mediante la comunicacin

de la voluntad

contenida en la expresin"69). Ntese que la relacin entre manifestacin y

declaracin de voluntad es de gnero a especie. 70 Sin embargo, en ambos
supuestos, las consecuencias jurdicas ya se encuentran predeterminadas
por el ordenamiento jurdico.

Dentro de esta concepcin, es tambin acto jurdico el hecho humano

voluntario ilcito. La licitud (o ilicitud) de un hecho humano voluntario no
puede desvirtuar su naturaleza de acto. Para un sector de la doctrina, el
negocio jurdico solo puede ser lcito cuando el ordenamiento jurdico faculta
a las partes para autoregularse en virtud del principio de la autonoma
privada y esta tendra como lmite su "fin Icito"7). Sin embargo, para otro
sector de la doctrina, en opinin que comparto, tambin podra configurarse
un negocio jurdico ilcito.

Lo que se legisla en el artculo 140 del Cdigo Civil (teniendo como

antecedentes el artculo 1075 del Cdigo Civil de 1936 yel artculo 1235 del
Cdigo Civil de 185272) no es el acto jurdico sino el negocio jurdico,

porque alude a la intencin de las partes para determinar sus efectos y a

sus requisitos:

. agente capaz;
. fin lcito;
. objeto fsica y jurdicamente posible; y
. observancia de la forma prescrita por ley bajo sancin de nulidad.

Estos son los elementos propios de los negocios jurdicos. En mi opinin, el

acto jurdico es aquel hecho humano realizado voluntariamente, lcito o
ilcito, del cual surgen efectos jurdicos. Ejemplos de actos jurdicos tout
court son el reconocimiento de deuda (artculo 1996.1 del Cdigo Civil), la
notificacin de la cesin (artculo 1215 del Cdigo Civil) y el hallazgo
(artculo 935 del Cdigo Civil), entre otros.

Se sostiene que identificar el concepto del acto jurdico con el de

manifestacin de voluntad "es inexacto y ha contribuido a oscurecer el
concepto del acto jurdico". 73

3.5. Negocio jurdico

Frente a la doctrina francesa que crea la teora del acto jurdico, surge la
doctrina alemana que instituye la teora del negocio jurdico, que luego fue
seguida por los espaoles y los italianos. La teora del negocio jurdico se
origina en la corriente pandectista alemana y se consagra, entre otros
cuerpos legislativos, en el Cdigo Civil alemn de 1900. El negocio jurdico
es definido como "el acto con el cual el individuo regula por s los intereses

propios en las relaciones con otros (acto de autonoma privada) ycon el que
el Derecho enlaza los efectos ms conformes a la funcin econmico-social
que caracteriza su tipo (tpica en este sentido)>>. 74 Doctrina nacional
ofrece una explicacin que intenta justificar la sinonimia conceptual entre
acto y negocio jurdico basndose en doctrina espaola: el trmino francs
acte tiene dos sinnimos, uno masculino que significa acta (documento) y
otro femenino que significa acto (negocio). Al ser imposible usar el trmino
affaire juridique para traducir el negocio jurdico, se us la locucin acte. Por
consiguiente, por una confusin en la traduccin, se equipar acto con
negocio jurdico para distinguido del acta. 75

Para cierto sector de la doctrina espaola: "[...] la lnea divisoria entre el

negocio jurdico y el acto jurdico en sentido estricto deriva de la propia
definicin de aquel. En el negocio, el autor o autores autoregulan sus
propios intereses, establece o establecen una norma de conducta vinculante
para su satisfaccin. En cambio, en el acto jurdico que consideremos se
halla ausente todo contenido normativo. El agente no tiene el poder de
configurar las consecuencias porque estn predeterminadas por la ley".76

Doctrina italiana define al negocio jurdico como "una manifestacin de la

autonoma de la "persona" que, con su propia voluntad, atiende a la
satisfaccin de sus necesidades mediante la creacin, modificacin o
extincin de relaciones jurdicas, que pueden ser o no patrimoniales (verbi
gracia, derechos de familia). El negocio jurdico est formado, pues, por una
o ms declaraciones de voluntad dirigidas a tal fin".77

Se afirma, con razn, que "la nocin de autorregulacin de intereses

privados, deducida de la consideracin de la realidad econmico-social,
constituye el dato bsico a tener en cuenta para establecer la nocin de
negocio jurdico". 78

Hace algunas dcadas, de manera precursora en nuestro medio, se sostuvo

que "el negocio jurdico es, pues, un acto jurdico como cualquier otro.
Dicho

negocio

jurdico

no

produce

efectos

por

s,

sino

porque

el

ordenamiento jurdico lo reconoce y le presta su fuerza. Est contenida en

l la voluntad del sujeto, pero los efectos del negocio derivan de la ley".79
Agrega esta doctrina que "el acto jurdico se distingue del negocio jurdico
en que en este no solo encontramos una expresin de la voluntad del
hombre, sino que se trata de una voluntad que persigue un fin que la ley
protege y que es una voluntad manifestada, expresada, exteriorizada. No es
posible concebir un negocio jurdico sin declaracin de voluntad". 80
Otro sector de la doctrina nacional ha sostenido que: "[...] el negocio
jurdico

est

constituido

por

una

declaracin

de

voluntad

privada

encaminada hacia un fin prctico susceptible de producir efectos jurdicos

previstos y aun imprevistos. Es decir, pues, que no se basta la voluntad
interna aunque sea legtima; es necesario que dicha voluntad se exteriorice.
El negocio jurdico es manifestacin de voluntad dirigida hacia un fin
prctico y lcito (si fuera ilcito, no sera negocio jurdico)>>.81

Merece particular atencin la doctrina que afirma que el negocio jurdico "es
un mandato particular de origen eminentemente social que determina una
nueva situacin econmica y jurdica que depende del ejercicio de la
autonoma atribuida al privado". 82

Para la doctrina nacional que ms rigurosamente ha defendido la autonoma

conceptual

del

negocio

jurdico,

este

es

entendido

como

la:

"[...]

declaracin o declaraciones de voluntad de derecho privado que por s o en

unin de otros hechos, estarn encaminadas a la consecucin de un fin
prctico, lcito y admitido por el ordenamiento jurdico, el cual reconoce a
tales declaraciones como el sustento para producir efectos prcticos
queridos y regular relaciones jurdicas de derecho subjetivo. Es decir, el

derecho recoge una pretensin social y econmica establecida por los

agentes y le atribuye, luego de merituarla, un valor jurdico". 83

Sus caractersticas son las siguientes:84

a) El negocio jurdico es una figura de derecho privado.
b) Entre el contenido de la voluntad yel efecto que el Derecho atribuye a un
negocio, no hay una inmediata relacin de causalidad.
c) Las consecuencias jurdicas son paralelas a las de carcter econmico o
social que los agentes han querido estatuir.
d) Los efectos sern esenciales, naturales o accidentales.
e) La declaracin de voluntad, o el acuerdo de varias, puede requerir en
ocasiones de otros supuestos para obtener la finalidad prctica deseada (no
el nacimiento del negocio).

El negocio aspira al logro de un fin que normalmente reviste un aspecto

econmico.
Respecto a quienes sostienen que el negocio jurdico se distingue del acto
jurdico porque en el primero los efectos jurdicos son establecidos por las
partes y en el segundo, por la ley, se afirma que: " [. . .] las declaraciones
de voluntad por s solas, o junto con otros requisitos, forman el supuesto de
hecho de un negocio jurdico. Si la voluntad manifestada es capaz de
producir efectos jurdicos es porque ha estado incorporada en un supuesto
de hecho,jattispecie, tatbestant, presupuesto abstracto, porque ha formado
parte de l. La voluntad manifestada por s misma, si no est contenida en
un supuesto de hecho, es incapaz de producir efectos jurdicos. El efecto
jurdico nace como consecuencia de la realizacin del supuesto de hecho de
un negocio jurdico, respecto del cual la declaracin de voluntad es uno de
sus requisitos. En el negocio jurdico, la declaracin de voluntad es

reconocida como fundamento de un efecto jurdico y este reconocimiento se

produce a travs del supuesto de hecho. El supuesto de hecho negocial es el
conjunto de requisitos tenidos en cuenta por el ordenamiento jurdico, entre
los cuales figura una o ms declaraciones de voluntad, para la produccin
de efectos jurdicos".85

Resumiendo: los actos jurdicos en sentido estricto tienen lugar cuando no

hay negocio. 86 Se trata de actos voluntarios -no hechos- (que producen
efectos jurdicos) y hay negocio cuando el autor o autores declaran su
voluntad, a efectos de autoregular sus propios intereses,87 con la
consecuencia de crear (modificar o extinguir) o regular relaciones jurdicas.
En efecto, si abordamos al negocio jurdico desde un punto de vista
socioeconmico (emprico), lo entenderemos como la autorregulacin de los
propios intereses y, si lo entendemos como categora tcnico-jurdica, ser
aprehendido como una declaracin de voluntad destinada a establecer (en
el ms genrico de los sentidos) relaciones jurdicas.

Se sostiene que "en el negocio jurdico los efectos no han sido previstos con
anterioridad ni taxativamente por el ordenamiento jurdico; los efectos
deben vincularse, ms bien, y segn cada caso, con la declaracin de
voluntad (segn las doctrinas ms antiguas) o con la composicin de
intereses fijados en la regla que el negocio (entendido como acto de
autonoma) expresa". 88 No estoy de acuerdo con esta posicin. Es una
falacia sostener que la diferencia entre el acto y el negocio jurdico estriba
en que los efectos jurdicos estn predeterminados por ley en el primero y
que los fijan las partes en el segundo. Tanto en el negocio jurdico como en
el acto los efectos estn predeterminados por el ordenamiento jurdico.89
Lo que sucede es que, en el mbito del negocio jurdico, los efectos estn
delimitados, principalmente, por normas supletorias. En los actos jurdicos,
los efectos estn regulados, principalmente, por normas imperativas o
inspiradas en el orden pblico (y, si se quiere, en las buenas costumbres).

En esc sentido, la autonoma de la voluntad (a travs del instrumento

negocio jurdico) se puede desplegar ( e imponer) sobre las normas
supletorias y producir efectos jurdicos, porque as lo ha decidido (y
predeterminado)

el

ordenamiento

jurdico,

como

reconocimiento

(y

consecuencia, a su vez), obviamente, de la persona entendida como un

valor (o como dice nuestra Constitucin: un "fin supremo de la sociedad y
del Estado").90 He aqu la verdadera diferencia, a mi modo de ver, entre el
acto y el negocio jurdico.

Autorizada doctrina nacional afirma que "la nocin de acto jurdico tiene, en
el fondo, dentro de su propia teora, el mismo contenido que la del negocio
jurdico en la teora de este y que ambas cumplen adecuadamente su rol en
el mbito de sus respectivas teoras".91

Un sector de la doctrina brasilea parte de la premisa de que "no existe

unanimidad de opinin"92 sobre la diferencia entre negocio y acto jurdico,
as como advierte que, sin negarse "sobre la viabilidad de la distincin
doctrinal",93 no se le encuentra a esta "ninguna utilidad prctica para la
vida del Derecho".94

No obstante todo este planteamiento doctrinario -que es vlido, al existir

una serie de negocios (o de actos como prefiere nuestro Cdigo Civil) tan
distintos unos de otros-, llama a cuestionamiento la presencia de un libro
separado de acto jurdico cuando contamos ya con una seccin dedicada a
la parte general de los contratos, al matrimonio y a los testamentos Qu
tipo de actos jurdicos se regulan es este libro? No se podra fusionar el
libro de acto jurdico con la parte general de los contratos? Una audaz
doctrina italiana ha observado que: "[...] ni el contrato en general del
Derecho francs ni el negocio jurdico del Derecho alemn tienen referentes
en el mundo de la realidad; existen solamente en el mundo del Derecho,

solo en el escenario jurdico verbalizado, como afirmara la filosofa

analtica. El contrato en general, aun en la limitada acepcin de los common
lawyers, se concilia mal con el empirismo anglosajn y la literatura jurdica
lo emplea como categora descriptiva, mientras que en clave operativa se
contina haciendo referencia a los particulares tipos contractuales. La
locucin contract ha entrado en el Uniform Comercial Code norteamericano,
pero solamente para designar la compraventa, como sinnimo de sale". 95

En sentido contrario, se sostiene que: "[. ..] dado que el negocio jurdico es,
precisamente, una categora conceptual no se puede exigir que la ley
adopte una posicin explcita en relacin con la misma, pero tampoco es
dable deducir del silencio de la ley una indicacin distinta de la que sigue
(que s puede compartirse): que es inoportuno efectuar una decisin de
campo en una materia que hasta ahora suscita arduos debates".96

Debe tenerse en cuenta que este debate doctrinario se da en un contexto

jurdico en el cual no hay una regulacin jurdica del negocio en el mbito
legislativo (concretamente en el Cdigo Civil italiano). Sin embargo, hace
llamar la atencin sobre la necesidad de contar con esta categora
conceptual a escala doctrinaria (o si se quiere de dogmtica jurdica) y sin
que ella, necesariamente, se encuentre regulada en un Cdigo Civil (como
sera en el caso peruano).

____________________________________________________
1. Se sostiene, basndose en el pensamiento de SARTRE y DE WAEHLENS,
que "la libertad no resulta ser una "facultad", una propiedad, de la cual el
hombre puede disponer o no. El hombre no tiene o deja de tener libertad
sino que "el hombre es" libertad. Es albedro. Y esta es su situacin
ontolgica en el Universo. Esta libertad no es una propiedad del hombre
sino "el ser mismo de su existencia"" (FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. El

derecho como libertad. Preliminares para una filosofa del derecho. Lima:
Studium, 1987, p. 59).
2. Siguiendo JASPERS, se sostiene que <da libertad le ha sido "impuesta"
al hombre como" su responsabilidad". Por ser libre, el hombre es
responsable de su existencia y de la de los dems con quienes coexiste. Y la
patencia, la revelacin de la libertad como responsabilidad, se produce en la
angustia" (FERNNDEZ SESSAHEGO, op. cit., p. 60). Sin embargo, una
autorizada doctrina filosfica espaola ha criticado fuertemente esta
posicin. As, se pregunta: "No ser oportuno volver los ojos con algn
rigor a esta vieja idea de la ataraxia?" (MARAS, Julin. "Ataraxia y
alcionismo". En: MAHAS, Julin. El oficio del pensamiento. Madrid:
Biblioteca Nueva, 1958, p. 34). Para tal efecto, el autor sc remonta a las
corrientes escpticas, sobre todo a PIRHN, afirmando que "el fin del
escptico es la impertubabilidad (ataraxia) en lo que depende de la opinin,
y la moderacin de las pasiones (metrioptheia) en lo necesario" (op. cit., p.
35). La ataraxia epicrea "es una liberacin del temor" (op. cit., p. 37).
Contina el autor sosteniendo que "de Zenn y Crisipo a Cicern, Sneca y
Marco Aurelio, la misma idea resuena a lo largo de medio milenio en las
escuelas estoicas de Grecia y de Homa. La naturaleza coincide con lo que es
racional; lo que importa es que el hombre se comporte segn la razn, le
pase lo que le pase" (op. cit., p. 38). En efecto, <<no se trata de
"aguantar" pasivamente o de desinteresarse con indiferencia, sino de
considerar a la situacin en que se encuentra uno y las cosas en ella con
mirada alerta para discernir, distinguir y hallar la prosperidad y bienestar"
(op. cit., p. 39). As, "la ataraxia consiste en un trmino medio (mestes) y
no, en modo alguno, en la falta de reaccin, impasibilidad o ausencia de
indignacin y coraje, que es expresamente censurada. No es, pucs, falta de
emocin, sino su mesura" (op. cit., p. 40). Para el autor, "la ataraxia
consiste en un estado de alerta, que es serenidad y clarividencia en orden a
la accin. El valor en los peligros, y sobre todo en los peligros sbitos,
inesperados e imprevistos, es una actitud hecha de serenidad, de calma
perspicaz, que permite obrar eon prontitud y acierto, aun sin una
preparacin previa [...j. Advirtase la enorme distancia semntica entre la

abstencin o suspensin de los escpticos, la "apata", la ausencia de

perturbacin y dolor de los epicreos y este sereno y tenso estado de alerta
frente a todo peligro inesperado" (op. cit., pp. 40-41). La ataraxia griega
corresponde al "sosiego espaol" (op. cit., p. 41). As, "el hombre, aun en
las situaciones ms apretadas, es capaz de retraerse a s mismo y
sosegarse, acaso mediante un enrgico esfuerzo. Es siempre algo que el
hombre hace, que tiene que lograr, pero cuando lo consigue no ha llegado a
otra cosa, sino a si mismo. El sosiego es la autenticidad conquistada desde
la alteracin o el enajenamiento" (op. cit., p. 42). Por ello, comparto
plenamente que "no es en la "angustia" sno en esa "calma" que la supera y
pone en ella orden, donde el hombre puede verdaderamente tomar
posesin de su vida y, en efecto, "existir"; en ella propiamente se
humaniza" (op. cit., p. 46).
3 DEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLN. Sistema de Derecho Civil, vol. 1,
4" ed. Madrid: Tecnos, 1982, p. 387., lbid., loco cit.
5 [bid., loco cit.
6 BlANCA, Masssimo. Diritto civile 3. 11 contralto. Miln: Giuffre, 1987, p.
9.
7

FERNNDEZ

SESSAREGO,

denominada"autonoma

de

la

Carlos.

"El

voluntad",>.

supuesto
En:

de

la

Contratacin

contempornea. Teora general y principios. Lima-Bogot: Palestra-Temis,

2000, p. 243. El autor afirma que "la autonoma de la que goza la persona
en la esfera de las relaciones jurdicas encuentra en ella [la libertad] su
fuente generadora. La llamada "autonoma de la voluntad2 es una realidad
bsica y fundamental de lo jurdico, un principio de derecho. El acto,
producto de una decisin libre y actuado por la voluntad y las dems
potencias o energas de la persona, se exterioriza en el mundo. La
aplicacin del principio de la autonoma de la voluntad se centrar
jurdicamente en la validez, el poder vinculante y en la calidad preceptiva de
los actos que se sustentan, en ltimainstancia, en la libertad" (loc. cit.).

8[bid., pp. 251-252.

9 [bid., pp. 254.
10 REALE, Miguel. IntroducciI al Derecho. 6' edicin. Madrid: Pirmide,
1984, p. 112.
11 [bid., p. 136.
12 [bid., p. 137.
13 DEZ-PICAZQ y GULLN, op. cit., p. 388.
14

VIDAL

RAMREZ,

Fernando.

El

Derecho

Civil

en

sus

conceptos

fundamentales. Lima: Gaceta Jurdica, 2000, p. 207.

15 DEZ-PICAZQ y GULLN, loco cit. El propio Miguel REALE define a la
norma jurdica como una "estructUra proposicional enunciativa de una
forma de organizacin o de conducta que debe ser acatada de manera
objetiva y obligatoria" (op. cit., p. 74).
16. DEZ-PICAZQ y GULLN, loco cit.
17 Ibid., p. 389.
18 SCOGNAMIGLIO, Renato. "El negocio jurdico: aspectos generales", En:
BETTI Emilio; Francesco GALGANO; Renato SCOGNAMIGLlO; y Luigi FERRI.
Teorfa general de/negocio jurfdico 4. Estudios fundamentales. Lima: Ara
Editores, 2001. pp. 175-176.
19 GARCA AMIGO, Manuel. Instituciones de Derecho Civil 1 (<<Parte
General,,). Madrid: Revista de Derecho Privado, 1979, p. 652,

48. Como. pareciera interpretarse de la siguiente afirmacin: "[...] no son

dignas de proteccin jurdicas [las conductas] cuando vulneran el orden

pblico, las normas imperativas o las buenas costumbres, o atentan contra

derechos legtimos de terceros, o estatuyan sobre e! estado y la capacidad,
o sobre atributos esenciales de las personas (d. artculo 5 Del Cdigo Civil)
o, en general, que estn prohibidas (LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit., p.
80). En este mismo sentido, quien sostiene que "ilicitud, en trminos
amplios, es obrar contrariando a la ley, o sea, el acto reprobado por la ley"
(CIFUENTES, Santos. Elementos de Derecho Civil. Parte general. 4" ed.
Buenos Aires: Astrea, 1995, p. 261). De igual parecer es quien sostiene que
al concepto de acto lcito "se le define comnmente como todo acto u
omisin (faz activa y pasiva de la actividad), celebrados en cumplimiento de
los preceptos legales o en uso de las facultades conferidas por ellos" (BOFFI
BOGGERO, Luis Mara. Estudios jurlicos. Primera Serie. Buenos Aires:
Centro de Derecho y Ciencias Sociales, 1960, p. 67). Particular mencin
merece quien, sosteniendo que la ilicitud es la violacin "de leyes que no
pueden ser transgredidas", establece que "la ilicitud puede resultar de una
ilegalidad o de una inmoralidad; ambas conducen al mismo resultado.
Para que haya ilegalidad es necesario que la ley transgredida sea de orden
pblico; para que haya inmoralidad, con consecuencias en el orden jurdico,
es menester que haya un atentado contra las buenas costumbres" (PESCIO
VARGAS, Victoria. Manual de Derecho Civil, t. 1. Santiago de Chile: Editorial
Jurdica de Chile, 1978, pp. 305-306).
49 VIDAL RAMREZ, Fernando. El acto jurlico. 4' ed. Lima: Gaceta Jurdica,
1999, p. 130.
50 As, desde e! punto de vista objetivo, "un acto es conforme al
ordenamiento

jurdico

y, por

tanto,

lcito

cuando

no

viola

normas

imperativas, e! orden pblico o las buenas costumbres". Por otro lado, "en
su acepcin subjetiva, el acto voluntario con e! que se transgrede el
ordenamiento jurdico es ilcito si el sujeto ha actuado con dolo o culpa; si
falta el dolo o culpa, el acto es lcito" (TORRES VASQUEZ, Anbal. Acto
jurlico. Lima: San Marcos, 1998. pp. 36-37). En mi opinin, en esta
diferenciacin existe una confusin entre ilicitud (juicio de valor respecto
de! acto) y el factor de atribucin en materia de responsabilidad civil (que

responde a la pregunta a ttulo de qu se es responsable): e! dolo y la culpa

son factores de atribucin subjetivos. La ilicitud (o antijuricidad como
prefieren otros) permite establecer qu daos son susceptibles de ser
resarcidos (si se producen en el ejercicio regular de un derecho, en legitima
defensa o en estado de necesidad, no son susceptibles de resarcimiento). El
juicio de valor del acto daino se desenvuelve en un escenario totalmente
distinto del factor de atribucin del mismo. Por lo tanto, un acto no es ilcito
porque se haya realizado con dolo y la culpa, sino porque, a travs de este
acto, se ha producido un dao, lesionando una situacin jurdica digna de
tutela. Sin embargo, debe tenerse presente que "desde la vertiente de la
Teora del Derecho [...]. al ser jurdica toda la conducta humana
intersubjetiva, debemos coneluir que no cabe utilizar la expresin de
"antijurdica" para calificar a determinada conducta humana intersubjetiva.
En definitiva, deberamos eliminar esta expresin del lxico jurdico, ya que
no existe objeto alguno en el mundo del Derecho quc responda a este
vocablo. Existe lo jurdicamente permitido y lo jurdicamente prohibido, lo
lcito y lo ilcito, pero no lo "antijurdico"" (FERNNDEZ SESSAHEGO, Carlos.
"Algunas reflexiones sobre la antijuricidad del delito y las penas privativas
de la libertad a la luz de la leora del Derecho". Temas de Derecho, n.O 3,
1996, p. 31).
51 LEGAZ y LACAMBHA, Luis. Filosofa del Derecho. S' ed. Barcelona:
Bosch, 1979, p. 598.
52 REALE, M iguel. Filosofa del Derecho 1. Introduccin filosfica general.
Madrid: Pirmide, 1979, p. 226. El autor afirma que "el bien considerado
como valor social es a lo que denominamos propiamente como lo justo y
constituye el valor fundante dcl Derecho" (Ioc. cit.).
B

Como

diferencia,

TABOADA

CHDOVA,

Lizardo.

Elementos

de

la

responsabilidad civil. Lima: Grijley, 2001, p. 15. BELTRN PACHECO prefiere

distinguir el hecho humano voluntario lcito "con o sin manifestacin de
voluntad en la medida que se logre exteriorizar la voluntad interna
mediante algn canal dc comunicacin expreso o a partir de la valoracin de
una serie de rasgos conduetuales que conllevarn a una manifestacin

tcita" (BELTRN PACHECO, Jorge. "La revelacin de lo oculto: la simulacin

del acto jurdico, mentiras y verdades". Dilogo con la jurisprudencia, ao 7,
n.O 37, octubre, 2001, p. 93.
" TOBRES VSQUEZ, op. cit., p. 39. El autor sostiene, adems, que "los
simples actos lcitos que tienen trascendencia en la vida de relacin social
son regulados por el Derecho, confirindoles algunos efectos, previo el
cumplimiento de determinados requisitos y con independencia de lo que
quiso el agente al llevarlos a cabo, verbi gracia. la adquisicin de la
posesin o el dominio de los bienes producto de estas actividades (los
bienes producto de la caza, la pesca, la siembra, la cosecha, el cuadro, la
estatua, cte.), surgiendo asi en forma mediata relaciones jurdicas en las
cuales los sujetos del deber son todos y cada uno de los miembros de la
colectividad que estn en la obligacin de no lesionar ese derecho de
posesin o de propiedad.
[".] A los actos meramente lcitos con trascendencia jurdica que se
asemejan al acto jurdico, pueden serie aplicables las normas del acto
jurdico. Pero si estos actos no guardan semejanza con el acto jurdico,
como sucede con los actos reales, no es posible aplicarles las normas del
acto jurdico, puesto que no se puede hablar de nulidad, anulabilidad, vicios
de la voluntad, confirmacin, cte. Los efectos de estos actos sern los que
especficamente la ley les atribuye" (op. cit., pp. 40-4\).
s; MESSINEO, op. cit., p. 321. 56 bid., p. 322.
" bid., p. 321.
58 LEN BAHANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil. Acto jurdico
(concordado con el Cdigo Civil dc 1984), t. 11. Lima: WG Editor, p. 36.
.. A propositito de la redaccin de este numeral, se propone "la supresin de
la definicin clsica contenida en el artculo 140 del Cdigo y que se deje en
libertad al intrprete de optar por una concepcin o por la otra (acto o
negocio jurdico), teniendo en cuenta que se trata de un tema doctrinario,
bastante discutido y opinable como todos" (TABOADA CRDOVA, Lizardo.

"La necesidad de abandonar la concepcin elsica del acto jurdico". Thmis,

segunda poca, n." 30, 1994, p. 65).
60 Este establece que "son actos jurdicos los actos voluntarios lcitos que
tengan por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurdicas,
crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos".
61 Actas de las sesiones de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil
peruano, creada por Supremo Decreto del 26 de agosto de 1922. 2' ed.
Fascculo IV Sesiones 101 a 120. Lima: Imprenta C.A. Castrilln, 1928, p.
208. En el texto original, se comete un error (asumo tipogrfico) al citar al
artculo 978 del Cdigo Civil argentino, como fuente inspiradora de la
propuesta peruana, debiendo ser, como ya se seal, el artculo 944 del
citado cucrpo legislativo.
62 Solo se limitaba a establecer los requisitos para su validez. As.
prescriba que: "para la validez del acto jurdico se rcquiere agente capaz.
objeto licito y
observancia de la forma prescrita, o que no est prohibida por la ley".
6. LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit.. p. 52. ... bid., p. 53.
65 bid., loc. cit.
66 VIDAL RAMREZ. op. cit.. p. 53. En este mismo sentido. TORRES
V SQUEZ sosticne que "para el derecho peruano, las expresiones "acto
jurdico" y "negocio jurdico" son sinnimas. La distincin entre ambas
expresiones es solamentc doctrinaria" (TORRES VSQUEZ. op. cit., p. 49).
67 As, ZUSMAN TINMAN, Sbaschana y Manuel DE LA PUENTE Y LA VALLE.
"De los actos jurdicos. Anteproyecto sustitutorio". En: Proyectos y
anteproyectos de la Reforma del Cdigo Civil, t. 11. Lima: Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Catlica del Per. 1980, p. 41. En sentido
contrario. Lizardo TABOADA CRDOVA cuando sostiene que "lo que no
podemos afirmar en sentido alguno es que entre ambas nociones exista una

relacin de sinonimia conceptual. pues esta solo se dio en las versiones

clsicas" (op. cit.. p. 65).
68 LOHMANN LUCA DE TENA. op. cit.. p. 102.
69 Siguiendo a DEMOGUE, bid., loco cit. 7O bid., loco cit.
" En este sentido, quien sostiene que "como el efecto del negocio jurdico es
protegido por el derecho, es obvio que el negocio jurdico es solamente el
acto lcito, porque el ilcito -aparte de la eventual aplicacin de normas
penales- produce consecuencias contrarias a los fines perseguidos por el
autor: el ordenamiento jurdico impide que el acto produzca los efectos que
pretenda [...] o constrie a su autor a reparar la lesin causada a otro"
(STOLFI, Giuseppe. 1;;ora del negocio jurfdico. Madrid: Revista de Derecho
Privado, 1959, p. 2).
72 Este estableca que: "para la validez de los contratos se requiere: l. El
consentimiento de las partes
2. Su capacidad para contratar
3. Cosa cierta que sea materia del contrato
4. Causa justa para obligarse".

" TABOADA CHDOVA, Lizardo. La causa del negocio jurdico. 2' ed. Lima:
San Marcos, 1999. p. 42.
" BETTI, Emilio. 'l"ora general del negocio jurdico. Madrid: Revista de
Derecho Privado, 1959. pp. 51-52.
75 VIDAL RAMREZ, op. cit., p. 42.
7. DEZ-PICAZO y GULLN, op. cit., p. 504. Los autores afirman que "as,
pues, estaremos ante un acto jurdico en sentido estricto cuando los efectos
del mismo sean obra exclusiva de la norma jurdica.

Esta concepcin deja fuera evidentemente del mbito del negocio jurdico a
los actos de autonoma de la voluntad que afectan a las relaciones
familiares puras, al estado civil de las personas. Pinsese que, con arreglo a
ello, ni el matrimonio ni la mancipacin, por poner ejemplos significativos,
son negocios jurdicos en realidad. Las personas utilizan aqu la autonoma
para crear un estado civil, una relacin familiar, pero no poseen el poder
para conformar el contenido. La ordenacin de la relacin surgida est ya en
la ley; es ella la que atribuye los efectos correspondientes en vista de los
intereses generales de la comunidad" (op. cit., p. 504).
77 BARASSI, Ludovieo. I1lstituciones de Derecho Civil, t. I. Barcelona:
Boseh, 1955, p. 157.
7H SCOGNAMIGLIO, op. cit., p. 140. El autor afirma, adems, que "la
autonoma negocial conquista y mantiene en la sociedad moderna, a travs
de episodios sucesivos, el papel de instrumento unitario para la regulacin,
con carcter jurdico, de las relaciones entre los sujetos privados. Por otro
lado, la posibilidad de disponer de los propios intereses, en el mbito de las
relaciones sociales y econmicas, representa el elemento esencial de la
libertad misma de la persona y constituye, hoy en da, un valor
irrenunciable de la civilizacin humana" (op. cit., pp. 135-136).
7. CAS'IAEDA. op. cit., p. 154.
O [bid.. pp. 185-186.
., FEHHEHO COSTA, Augusto. El negocio jurdico. Lima: Hocarme, 1974,
pp. 63-64.
.2 PALACIOS MAHTNEZ, Eric. "Algunos apuntes dogmticos sobre el
concepto de negocio jurdico". Thmis, segunda poca, n." 30, 1994,
p. 77.
"' LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit., p. 46.
8< lbid., pp. 47-48.

.5 TABOADA CRDOVA, op. cit., pp. 62-63. En este mismo sentido, se

sostiene que "es prevalente la opinin que lo que fundamenta los efectos es
el propio ordenamiento (en la norma) y que es irrelevante lo que el
particular

quiera conseguir con el negocio

que celebra" (PALACIOS

MARTNEZ, op. cit., p. 70). El autor agrega que "la labor del ordenamiento
por antonomasia sera la de calificacin (por medio de criterios abstractos)
de los intentos prcticos para elcvarlos a la categora de negocios jurdicos.
Mientras no se realice esta calificacin, los intentos prcticos podrn a lo
sumo calificarse como negocios sociales. La idea de este reconocimiento por
el ordenamiento de una realidad preexistente es importante a nuestro
juicio: indica la trascendencia de lo social en lo jurdico, porque solo la
constatacin del fondo social permitir propiamente al ordenamiento
acercarse a la realidad social, que es intrnseca a su naturaleza de sistema
de convivencia humana; se logra satisfacer la necesidad de hacer que
nuestros sistemas jurdicos toquen piso, asuman su compromiso con la
realidad y alcancen as el objetivo de una autntica convivencia social entre
los seres humanos" (op. cit., p. 71).
86 Se afirma que "el acto jurdico termina siendo una figura prcticamente
residual, que se puede recabar en sentdo negativo, de algn modo, a partir
de la figura del negocio; ello en razn de que todas aquellas hiptesis que
no se pueden remitir al negocio jurdico terminan refirindose, por
exelusin, al acto.
As, en las tendencias predominantes de la doctrina, la figura del acto
jurdico est destinada a quedar oscilando entre el mero hecho jurdico (con
el que comparte la naturaleza de presupuesto de efectos jurdicos
preestablecidos legislativamente) y el negocio jurdico (por la presencia en
ambas figuras, si bien con distintos papeles, del elemento volitivo)>>
(FEHHI, 0]1. cit., p. 212).
K7 Como agudamente se ha observado, "si el negocio jurdico es
considerado en su realidad socioeeonmica, se presentar, sobre todo,
como un instrumento que los sujetos privados emplean para realizar sus
propios intereses" (FEHHI 0]1. cit., p. 198). Se agrega que "el autor o

autores del negocio se valen de esta institucin, esencialmente, para

realizar finalidades personales, de naturaleza predominantemente (aunque
no exclusivamente) econmica. Ya en la realidad social, entonces, el
negocio constituye el instrumento destinado a expresar regulaciones de
intereses" (01" cit., p. 216).
88 FEHHI, 01" cit., p. 210.
'9 As, se afirma que "es pertinente precisar, sin embargo, que dicha fuerza
vinculan te (de la regla negocial) no radica en el interior de la autonoma
privada, sino ms bien en un principio normativo externo a ella, expresado
precedentemente, en el mbito de la realidad social, con la regla de oro
pacta sunt servanda" (SCOGNAMIGLlO, 01'. cit., p. 138).

90 El fundamento constitucional de la autonomfa privada lo podemos

encontrar, en el mbito nacional, de manera genrica, en el artfculo 2,
inciso 1, en la parte que consagra que toda persona tiene derecho "a su
libre desarrollo y bienestar" y, de manera ms especifica, en el inciso 14 del
mismo artfculo cuando reconoce adems el derecho "a contratar con fines )
fcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico". Creo que la
ltima frmula deberfa ser ms genrica (por un lado) y ms especffica (por
el otro), y establecer que una persona tiene derecho "a celebrar actos
jurfdicos

con

fines

)fcitos,

siempre

que

no

se

contravengan

leyes

imperativas ni de orden pblico".

91 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El colltrato en general. Comentarios a
la Secci6n Primera del Libro VII del C6digo Civil. Lima: Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, 1998, p. 40. El autor advierte,
adems, que "hay que actuar con prudencia" respecto de pretender aceptar
la prevalencia de la tcorfa del negocio jurfdico sobre la del acto jurfdico,
"pues existe el peligro de no ganar nada con el cambio, ya que bien puede
ocurrir que mediante ambas teorfas se llegue a los mismos resultados" (op.
cit., p. 38). Sin embargo, el mismo autor, se pernla con la identificacin del
codificador de 1984 de conservar la nocin del acto jurfdico (op. cit., p. 41).

92 LIMONCI rRANC;A, Bubens. Institu~oes de Direito Civil. So

Paulo: Saraiva,
1988, p. 125.
93 Ibid., loco cit.
o. Ibid., loco cit.

4. El orden pblico

Con razn se sostiene que "la autonoma privada, aparte de que solo pueda
desarrollarse en el marco del numerus clausus de tipos de actos y
relaciones jurdicas fijado por el ordenamiento jurdico, se limita adems de
diferentes maneras por el mismo ordenamiento. Prohibiciones generales y
especiales restringen las posibilidades de actuacin de la autonoma
privada".97 Dentro de las prohibiciones generales, se encuentran el orden
pblico y las buenas costumbres.

Doctrina francesa tradicional deca, con razn, que "es preciso admitir que
el orden pblico debe parte de su majestad al misterio que lo rodea".98 En
efecto, sobre el concepto de orden pblico se han dado variadas
definiciones.

Punto

de

partida

forzoso

es

entender

que

no

debe

interpretarse este concepto en la "acepcin corriente, que alude a la

tranquilidad de la calle, a la regularidad de la vida cotidiana".99 Ha sido
comn asimilar el concepto de imperatividad al de orden pblico. 100 Por
eso, no se duda en expresar que el orden pblico es un "conjunto de
disposiciones imperativas". 101 Sin embargo, se ha observado que "una
disposicin no es de orden pblico, porque aparezca como imperativa o
prohibitiva, sino lo contrario". 102 As, "el orden pblico funciona antes que
la norma imperativa; es lo genrico, es la concordancia con un sistema que

no solamente es normativo sino tambin ideolgico. Este se manifiesta a

travs de normas imperativas". 103

En efecto, el concepto de norma imperativa debe ser identificado con el de

norma insustituible por la voluntad de los particulares, mas no debe ser,
necesariamente, asimilado al concepto de orden pblico. El carcter de
ineludibilidad

(o

de

insustituibilidad)

de

una

norma

no

coincide,

forzosamente, con la idea de orden pblico. 104 Por ejemplo, el artculo

1328 del Cdigo Civil contiene una norma imperativa que expresa que todas
las estipulaciones sobre exoneracin y limitacin de la responsabilidad por
dolo o culpa inexcusable del deudor o de los terceros de quien este se valga
son nulas. El artculo 242 del Cdigo Civil, inciso 2, contiene una norma de
orden pblico en la cual se establece que no pueden contraer matrimonio
entre s los consanguneos en lnea colateral dentro del segundo y tercer
grados. Sin embargo, se prescribe que, en el caso del tercer grado, el juez
puede dispensar este impedimento cuando existan motivos graves. En esta
ltima disposicin, como puede verse, est ausente el carcter de
ineludibilidad o inevitabilidad.

Se observa que el orden pblico es el conjunto de "principios fundamentales

y de inters general (aunque no se trate de normas concretas) sobre los
que se apoya el ordenamiento jurdico de un determinado Estado en su
aspecto de derecho coactivo, o sea, a observarse inderogablemente por
todos,

porque

consta

de

normas

imperativas

prohibitivas

(perfectas)>>.105 Por ello, el orden pblico, ms que de normas concretas,

resulta de principios cuyo reflejo constituyen las normas jurdicas. En este
mismo sentido, se afirma que "el orden pblico indica los principios de base
de nuestro ordenamiento social". 106

Un sector tradicional de la doctrina argentina afirma que "el orden pblico

resulta

de

un

conjunto

de

principios

de

orden

superior, polticos,

econmicos, morales y algunas veces religiosos, a los cuales una sociedad

considera estrechamente vinculada la existencia y conservacin de su
organizacin social establecida". 107 En este mismo sentido, se observa que
orden pblico "es el conjunto de principios eminentes -religiosos, morales,
polticos y econmicos- a los cuales se vincula la digna subsistencia de la
organizacin social establecida". 108

Para otro sector de la doctrina argentina, el orden pblico "est constituido

por el conjunto de normas, principios e instituciones que regulan la vida
jurdica de la sociedad en el mbito del derecho privado y que se consideran
imprescindibles para su mantenimiento y progreso". 109 El orden pblico
"no siempre acta como fuerza represiva, inhibitoria, respecto del individuo,
sino que acta tambin para vitalizar la norma, adecundola al momento en
que se la aplica, o para desechada como lastre cuando impide el progreso, o
para impulsar al rgano encargado de mantenerla actualizada a realizar su
funcin". 1 10
En esta misma orientacin, se entiende por orden pblico a los principios de
orden superior, que constituyen nuestra organizacin poltica y social,
dentro de la cual son esenciales.lll El artculo V del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil habla de acto jurdico contrario a las leyes que interesan el
orden pblico. En efecto, cuando en este artculo se establece la nulidad por
actos contrarios al orden pblico, el legislador ha entendido este concepto
como sinnimo de imperatividad. Por consiguiente, al haber normas de
orden pblico que no implican, necesariamente, que sean insustituibles,
debera reformularse el tenor de este artculo.112

El concepto de orden pblico se modifica continuamente en la medida que

evoluciona la sociedad. Por eso, se le entiende como un "modelo social
definido por el derecho en un determinado momento histrico de evolucin

de sus valores". 1 13 En otras palabras, el orden pblico est compuesto

por los principios (no solo jurdicos sino sociales, econmicos y morales,
entre otros) sobre los cuales se basa la organizacin y estructura de la
sociedad.

Aliado del concepto esttico del orden pblico como lmite de la autonoma
privada, debemos considerar el concepto dinmico del mismo, entendido
como una obligacin de un Estado promotor de la satisfaccin de las
necesidades de sus integrantes. Un ejemplo en el mbito legislativo lo
encontramos en la Constitucin italiana, cuyo artculo 3, segundo prrafo,
establece que "es misin de la Repblica remover los obstculos de orden
econmico y social, que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los
ciudadanos, impiden el pleno desenvolvimiento de la personalidad humana
y la efectiva participacin de todos los trabajadores en la organizacin
poltica y social del pas".

As, se sostiene que el orden pblico dinmico "se sustancia de principios y

de directivas intermedias respecto a ellos para iluminar la norma hasta los
lmites de su componente axiolgico" y "admite nuevos espacios de
creatividad individual que, en vez de prescribir comportamientos y
pretender comparaciones ms o menos rgidas entre supuestos de hecho
abstractos y supuestos de hecho concretos, indica las finalidades de la
accin o los criterios que encaminan su aceptacin". 114
Debemos cambiar la conceptualizacin del orden pblico de ardo ordinatus
(orden establecido e inmutable) a ardo ordinans (orden con "una capacidad
coherente de direccin hacia la finalidad del ordenamiento"II;). Dentro de
esta filosofa, se alinea la intervencin del Estado a travs del INDECOPI "al
remover los obstculos" que permiten una sana y libre contratacin sin
ningn tipo de discriminacin.

5. Sobre la aplicacin en la experiencia jurdica nacional del principio del

orden pblico dinmico

Punto de partida del caso que se va a comentarl16 fuc la publicacin, en

diversos medios de comunicacin, por parte del Instituto de Defensa dc la
Competencia y de Proteccin de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), del
aviso titulado <dDiscriminacin en locales abiertos al pblico?", de fecha 19
de abril de 1998. En dicha publicacin, INDECOPI no solo recuerda la
obligacin de trato igualitario a los consumidores en el mercado, sino que
adems intenta, en pocas lneas, delimitar el contenido de la tan socorrida
muletilla "nos reservamos el derecho de admisin".

Con anterioridad a dicha publicacin, el Sistema de Apoyo al Consumidor

del INDECOppI7 haba recibido diversas denuncias telefnicas, que fueron
ratificadas a travs de informes periodsticos en diferentes medios de
comunicacin, yeso solo haca reiterar un secreto a voces por todos
conocido. Aparentemente, en algunos lugares pblicos de Lima, como
restaurantes, discotecas, pubs y cafs, se discrimina no solo en el ingreso
sino, tambin, a travs de en un trato diferenciado a los clientes por
criterios inadecuados, entre otros, por razn de su raza o de su (aparente)
condicin socioeconmica.
Dentro del marco descrito, INDECOPI inicia un procedimiento de oficio a fin
de confirmar las denuncias interpuestas e inicia una serie de visitas de
inspeccin con el fin de determinar en qu lugares y en qu medida se
realizaban actos de discriminacin. Posteriormente, INDECOPI recibe la
denuncia de la Asociacin Peruana de Consumidores y Usuarios (ASPEC) por
hechos similares a los expuestos. En agosto de 1998, luego de comprobar
los hechos demandados, la Comisin de Proteccin al Consumidor de
INDECOPI decide sancionar a cada uno de los cinco locales que persistan
con sus prcticas discriminatorias con una multa ascendente a 20 UITs
(Unidad Impositiva Tributaria) y 20 das de clausura temporal. Las cinco

empresas apelaron la resolucin de la Comisin, elevndose el expediente al

Tribunal de INDECOPI.

Paralelamente, una de las empresas involucradas interpuso una accin de

amparo contra INDECOPI para de poner fin a la "amenaza cierta de
violacin a su libertad de contratacin". En Primera Instancia, cl juez
respectivo declar infundada la accin de amparo. No obstante ello, con
fecha 2 de octubre de 1998, la Sala Corporativa Transitoria Especializada en
Derecho Pblico declar fundado el amparo decidiendo que "el INDECOPI se
abstenga

de

practicar

publicaciones

realizar

actos,

inspecciones,

investigaciones, procedimientos y/o imponer sanciones que contengan o se

sustenten en la calificacin y regulacin al libre ejercicio del derecho de
contratacin y determinacin de las personas con quienes la demandante
[...] decida prestarles su servicio".

La ratio de esta decisin la podemos encontrar en el siguiente pasaje:

[. ..] que la existencia de una poltica de discriminacin no puede
comprobarse mediante la simple constatacin en la va administrativa,
sobre hechos relacionados a consumidores individuales, que no representan
necesariamente la integridad de un grupo social determinado, ms an si
este fenmeno social est relacionado a un derecho fundamental de la
persona, que no le corresponde conocer al aparato administrador, pues, de
conformidad con el artculo 65 de la Constitucin, la defensa del consumidor
y usuario est referida al derecho de informacin sobre los bienes y
servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado, as como a la
salud y seguridad de la poblacin; consecuentemente, tal norma no le
asigna al Estado en su parte administrativa la proteccin de derechos
fundamentales constitucionales, que estn reservados por su trascendencia,
necesidad de discusin e independencia al Poder Judicial a travs de sus
rganos competentes, lo cual se corrobora con lo Dispuesto en el Decreto
Legislativo N.o 716, Ley de Proteccin al Consumidor, cuyo artculo 51

seala que, en caso de patrocinio de intereses difusos a favor de los

consumidores, lNDECOPl debe recurrir al Poder Judicial.

Sobre el particular, creo importante realizar las siguientes aclaraciones:

a) Resulta intrascendente que el acto que lesione los derechos de los

consumidores no represente "necesariamente la integridad de un grupo
social

determinado".

Se

debe

sancionar

este

tipo

de

actos

independientemente del quantum de los mismos.

b) La interpretacin restrictiva que se le da al artculo 65 de la Constitucin

no solo es asistemtica sino, tambin, anticonstitucional. Este precepto
tiene que ser ledo conjuntamente con el artculo 3 del mismo cuerpo
legislativo, que consagra constitucionalmente la tcnica del numerus
clausus en lo que a proteccin de los derechos de la persona se refiere. Por
ello, resulta del todo inaceptable que, por un lado (artculo 3), se tutele
integralmente a la persona y, por otro (artculo 65), se entienda una tutela
restringida (cayendo en la absurda conclusin -de la que al parecer son
autores los vocales que han suscrito esta decisin- que existe una tutela
diferenciada para las personas y para los consumidores). 1 18

c) Si bien es cierto que el hecho que motiva esta decisin es un caso tpico
de intereses difusos, 1 191a interpretacin que se hace al artculo 51 de la
Ley de Proteccin al Consumidor es inexacta por cuanto la va judicial no es
la nica para proteger este tipo de intereses: tambin el INDECOPI en va
administrativa lo puede hacer.
En respuesta a ello, con fecha 28 de diciembre de 1998, se promulga la Ley
N.o 27049, en la cual se precisa el derecho de los ciudadanos a no ser

discriminados, adicionndose a la Ley de Proteccin al Consumidor el

artculo 7-B, que establece que "los proveedores no podrn establecer
discriminacin alguna respecto a los solicitantes de los productos y servicios
que los primeros ofrecen en locales abiertos al pblico". 120 Con lo cual-al
menos al nivel legislativo- se ha dado punto final al problema de la
discriminacin en las discotecas.

Una peligrosa aplicacin del principio de orden pblico dinmico la podemos

encontrar en materia de una (pretendida) discriminacin al mercado de
crdito. Los hechos son los siguientes. La seora Reynoso solicit su
afiliacin a la "Tarjeta Ripley" en julio de 1999, brindando sus datos
personales, copia de su documento de identidad y de su tarjeta de crdito
CMR. Dos semanas despus le fue denegado el crdito y se le inform que
su nombre no haba ingresado al sistema, debido a que domiciliaba en un
distrito "no verificable", por lo que se encontraba fuera de la pauta de
crdito. Este hecho fue probado con una cinta magnetofnica que aport la
seora Reynoso. El12 de agosto de 1999, la seora Reynoso denunci a
Ripleyya Colocadora (empresa que realiz la calificacin del crdito) ante la
Comisin de Proteccin al Consumidor por discriminacin, sealando que al
evaluar su solicitud de crdito no se tuvo en consideracin su condicin
crediticia ni sus ingresos, sino que se limitaron a evaluar el lugar de su
residencia y se deneg su solicitud porque domiciliaba en el distrito de La
Victoria. La denunciante agreg que el distrito de residencia era una manera
de calificar la condicin socioeconmica de una persona y que, por tanto,
Ripley haba cometido un acto discriminatorio en su contra. Por su parte,
Ripley y Colocadora manifestaron que no se haba efectuado trato
discriminatorio alguno contra la seora Reynoso, puesto que la denegatoria
de su solicitud de crdito respondi a una poltica de evaluacin objetiva de
crditos de consumo, ofrecindose en prueba un documento titulado
"Polticas generales del crdito de consumo". Debido a que Ripley no se
encarg de evaluar el crdito, en Resolucin Final N.O 747 -2000-CPC, del 1
de diciembre de 2000, la Comisin declar improcedente la demanda

respecto de Ripley. Asimismo, declar infundada la denuncia presentada por

cuanto no qued acreditada la existencia de un trato discriminatorio por
parte de Colocadora, estimando que los requisitos exigidos por esta
empresa para la aprobacin de crditos "para solicitantes con domicilio en el
distrito de La Victoria responden a criterios objetivos". En efecto, se afirm
que:
[. ..] debe distinguirse entre dos mecanismos distintos que pueden ser
utilizados por los proveedores para restringir el acceso de su "pblico
objetivo" a sus establecimientos. Uno de dichos mecanismos es el trato
diferenciado; el otro es el trato discriminatorio. Mientras que el primero es
lcito siempre que exista una razn objetiva que lo justifique; el segundo es
en esencia ilcito.

En efecto, la utilizacin de un trato diferenciado para la seleccin del pblico

objetivo por parte de las empresas no constituye por s mismo un
mecanismo ilcito en tanto que este puede encontrarse sustentado en
razones objetivas y justificadas. Por el contrario, el trato discriminatorio s
constituye un mecanismo ilcito en tanto que, en este caso, no se permite el
acceso a un determinado segmento de la poblacin a determinados bienes o
servicios por razones meramente subjetivas e injustificadas.
Al respecto, se agreg el caso concreto del mercado de crdito que:

[. . .] la aplicacin de una poltica crediticia determinada por parte de una

entidad financiera no implica necesariamente que la negativa en e!
otorgamiento

del

crdito

responda

la

comisin

de

un

acto

de

discriminacin y que, por tanto, el proveedor deba ser considerado

responsable del mismo. Por e! contrario, la respuesta lgica y natural al
incumplimiento de determinados requisitos establecidos por el proveedor
para e! otorgamiento de! crdito ser la no aprobacin de! mismo y no la

determinacin per se de un acto de discriminacin por la negativa en e!

acceso a dicha lnea de crdito.
En este orden de ideas, la evaluacin crediticia de los solicitantes de un
crdito debe realizarse atendiendo a criterios objetivos que no conlleven
una afectacin a los derechos de los consumidores, pero que permitan al
proveedor brindar el servicio reduciendo sus riesgos y, tambin como es
natural, sus costos. Estos criterios suelen ser, entre otros, los ingresos,
bienes, antecedentes crediticios, antigedad laboral, entre otros. No
obstante ello, la Comisin considera que el proveedor podra tomar en
cuenta elementos adicionales a fin de evaluar la condicin econmica de la
persona a quien le otorga el crdito, siempre que stos sean objetivos.

Finalmente, debe tambin considerarse que sancionar per se cualquier

denegatoria al otorgamiento de un crdito originado por el incumplimiento
de alguno de los requisitos exigidos por la empresa financista como un acto
discriminatorio implicara obligar a las empresas a otorgar un tratamiento
igualitario a todos los solicitantes, incluso a aquellos que importan mayor
riesgo crediticio, elevando as el costo de! crdito para todos los clientes
como categora (o reduciendo su bienestar agregado, lo que es lo mismo),
lo que constituira un efecto no deseado de la intervencin del Estado en el
mercado de crditos de consumo.

Respecto del comportamiento del proveedor, la Comisin entendi que:

Conforme a lo sealado por Colocadora, la razn objetiva que sustentara
dicha

clasificacin

sera

que

el

ndice

promedio

de

morosidad

incumplimiento en el pago de los crditos otorgados en dichos distritos (en

e! cual est incluido La Victoria) es muy alto, lo cual generara que las
gestiones de verificacin y cobranza en las zonas consideradas como "Zona
Roja", generaran mayores costos.

La Comisin concluye apreciando que:

Resulta lgico suponer que, debido al mayor porcentaje promedio de
morosidad existente en un determinado distrito, las empresas establezcan
restricciones adicionales que conlleven a limitar el acceso a los productos o
servicios ofrecidos sin que ello implique necesariamente la prctica de
conductas discriminatorias.
En tal sentido, es pertinente precisar que, si bien dichas limitaciones
importan la aplicacin de medidas restrictivas para la evaluacin crediticia
de los potenciales clientes de una empresa, ello no significa que esta
distincin sea efectuada de forma arbitraria. De este modo, el proveedor
tendr que acreditar cules son las razones que justifican la adopcin de
dichas restricciones.

En el presente caso, la seora Reynoso present los medios probatorios que

acreditaran la existencia de un trato diferenciado por parte de Colocadora
en relacin con los clientes que habitan en el distrito de La Victoria.
Por su parte, Colocad ora present los medios probatorios que, a juicio de la
Comisin, acreditan que la decisin de adoptar mayores restricciones en el
otorgamiento de la tarjeta de crdito Ripley a los potenciales clientes de La
Victoria obedece a razones objetivas y justificadas, tales como el alto
promedio de morosidad en comparacin con otros distritos existente al
momento de adoptar la decisin de restringir el otorgamiento de los
crditos de su empresa.
Conforme a lo sealado en el artculo 7- B de la Ley de Proteccin al
Consumidor, si el proveedor demuestra la existencia de una causa objetiva y
justificada respecto a un trato diferenciado, le corresponde a quien alegue
las prcticas discriminatorias probar que esta es, en realidad, un pretexto o
una simulacin para incurrir en dichas prcticas.
Sin

embargo, durante

el desarrollo

del procedimiento, y luego

de

presentada la informacin por parte de Colocad ora, la seora Reynoso no

ha cumplido con remitir los medios probatorios que acrediten que las
razones argidas por la denunciada para restringir el acceso a la tarjeta de
crdito Ripleya los clientes de la Victoria constituiran un pretexto o una
simulacin para incurrir en dichas prcticas.

Importante en es esta decisin fue la prueba de Colocadora de acreditar que

se emitieron tarjetas de crdito Ripley a usuarios que vivan en La
Victoria,121 advirtindose que "de dicha informacin se desprende que el
hecho de que un consumidor domicilie en un distrito que puede ser
considerado

"riesgoso

costoso"

por

Colocadora

no

lo

descalifica

inmediatamente como sujeto del crdito Ripley". En efecto, la aplicacin de

las restricciones "no constituye un hecho per se discriminatorio, sino
nicamente una seal de alerta en su proceso de aprobacin de crditos
para requerir mayor informacin crediticia al cliente a fin de que sustente su
afiliacin".

En sentido contrario se pronunci la Sala de Defensa de la Competencia del

Tribunal de la Sala de Defensa de la Competencia y de la Propiedad
Intelectual, que, con fecha 8 de agosto de 200], revoc la Resolucin de la
Comisin, entendiendo que Ripley tambin era infractor de la Ley de
Proteccin al Consumidor y que s se haba configurado un
supuesto de discriminacin. Respecto al primer punto se sostuvo que:
"Tiendas por Departamentos Ripley S.A. deba ser considerada como parte I
en el procedimiento toda vez que, por las circunstancias donde se
desenvuelven los hechos, los consumidores trasladaran su confianza a esta
ltima empresa debiendo sta responder frente a ellos ante algn incidente"
.

Se fundamenta esta decisin, afirmando que:

Una de las formas por la cual un consumidor obtiene informacin sobre un

producto o servicio es a travs de su marca. Este signo llega a convertirse
en un elemento relevante, sino determinante, en la decisin de los
consumidores al momento de adquirir un bien o contratar un servicio [...].
Dentro de este contexto, un consumidor razonable entendera que, en caso
solicitara un crdito, estara entablando una relacin obligacional con Ripley.
Para el consumidor, quien le ofrece el servicio de crdito es Ripley; en caso
de obtener el crdito, quien respondera ante alguna irregularidad sera
Ripley. Sera a esta empresa a quien los consumidores trasladaran su
confianza al momento de solicitar el servicio de crdito.
Si bien en la solicitud de afiliacin o de crdito aparece en el extremo
superior derecho ellogo de la empresa Colocadora, ello no desvirtuara la
impresin que se llevara este consumidor razonable al momento de aplicar
a este sistema de crdito. Incluso cabe mencionar que, en esa misma
solicitud, en el extremo superior izquierdo aparece tambin el logo que
identifica a Ripley.

Sin embargo, en el aspecto relativo a la discriminacin, con el voto

dirimente del Presidente de la Sala, se sostuvo que:
[. ..] no ha quedado acreditado, en el presente caso, que las empresas
denunciadas hayan adoptado para con la seora Reynoso una poltica
diferenciadas basada en causas objetivas y justificadas al momento de
rechazarle el acceso al sistema de crdito Ripley al no existir constancia de
haberle requerido elementos adicionales como sus boletas de pago o al no
haber quedado acreditado fehacientemente que se realizaron visitas a su
domicilio ni a su centro de trabajo, labor que normalmente realizan.

No obstante la decisin, la Sala precisa que:

El otorgamiento de un crdito es precisamente uno de los servicios que por

sus propias caractersticas requiere la satisfaccin de elementos adicionales
por parte de los solicitantes a los que normalmente requerira otro servicio.
El proveedor pondra a disposicin del solicitante una lnea de crdito a fin
de que este realice consumos con cargo a dicha cuenta, los que debern ser
cancelados de acuerdo a la forma pactada. Evidentemente, existe un riesgo
para el proveedor del no repago oportuno del crdito, al encontrarse en una
desventaja informativa respecto del solicitante, por lo que resulta razonable
que vaya a exigirle el cumplimiento de una serie de requisitos que le
otorguen el respaldo que necesita que evidentemente variarn segn el
caso particular, dada la heterogeneidad de los potenciales sujetos de
crdito. Si bien esos requisitos seguramente sern ms exigentes, deben
estar igualmente basados en criterios objetivos.

Se agreg que:
En este caso, la seora Reynoso domiciliaba en una zona clasificada como
roja cuando present la solicitud del sistema de crdito Ripley, con lo cual
existan razones objetivas y justificadas para requerir de otros elementos
para determinar si se le otorgaba o no el crdito.

Sin

embargo,

en

el

presente

caso,

no

ha

quedado

acreditado

fehacientemente que, posteriormente a que la denunciante haya llenado su

solicitud, las empresas denunciadas le hayan requerido mayor informacin o
documentacin para definir si se le daba acceso al sistema de crdito Ripley.
En efecto, las denunciadas afirman que luego de verificar que la seora
Reynoso domiciliaba en el distrito de La Victoria, calificada como zona roja,
se le requiri que presentara algunas boletas de pago para verificar sus
ingresos, requerimiento que habra sido efectuado al momento que se le
entreg la tarjeta de cartn similar a la tarjeta Ripley. No obstante, la
denunciante afirma que nunca se le entreg esa tarjeta de cartn y que

menos an se le requiri la presentacin de boleta de pago alguna al

momento de suscribir la solicitud o en algn otro documento.
Para la Sala, "la poltica adoptada por las empresas denunciadas para
otorgar el sistema de crdito Ripley" se basa en razones "objetivas y
justificadas que permiten realizar un trato diferenciado a la seora
Reynoso". Sin embargo, se considera que "no ha quedado acreditado que se
le hayan continuado exigiendo requisitos de carcter objetivo cuya falta de
presentacin haya originado la negativa al sistema de crdito Ripley". En
efecto, la Sala entiende que "el derecho a no ser discriminado es un
derecho individual, que no est supeditado a que anteriormente otros no lo
hayan sido". Resulta oportuno citar la principal ratio decidendi de la Sala:

En el caso bajo anlisis, la denunciante ha presentado indicios de que ha

sido vctima de discriminacin por residir en La Victoria y la empresa ha
sealado razones objetivas que fundamenten el pedido de informacin
adicional a los residentes de este distrito, pero no para negar la opcin de
crdito. Sin embargo, la empresa no ha acreditado que en el caso de la
demandante haya pedido dicha informacin adicional. Si bien esto podra
haber sido por negligencia y no por discriminacin. el mandato legal no
puede

interpretarse

fehacientemente

que

de
el

tal

manera

motivo

del

que
trato

obligue

diferenciado

comprobar
ha

sido

indubitablemente la discriminacin. pues sera ineficaz para cumplir el bien

jurdico que busca proteger. En tal sentido, debe entenderse que el mandato
legal de no discriminar requiere que las empresas no solo adopten polticas
que no sean discriminatorias, lo cual s ha sido acreditado por la
denunciada, sino que tambin las empresas efectivamente cumplan con
dichas medidas, lo cual no fue acreditado en el presente procedimiento .
122

Es importante sealar que tres vocales de la misma Sala votaron en

discordia en el sentido de que se confirme la Resolucin de la Comisin en

el extremo referido a la discriminacin, partiendo de la premisa que "no

queda acreditado qu es lo que sucedi exactamente", por cuanto "cada
parte ha alegado una versin distinta de cmo habran ocurrido los hechos".
Su fundamento es el siguiente:

Teniendo en cuenta las caractersticas del servicio que se encuentra en

anlisis y considerando que no existe certeza sobre los hechos ocurridos, en
segundo lugar debe recurrirse a aquellos elementos que constituyan indicios
sobre lo que podra haber ocurrido para finalmente llegar a una conclusin
sobre la base de los mismos.
Consideramos que se presentan dos elementos claves que nos han
permitido arribar a la posicin inicialmente planteada. El primero de ellos es
el procedimiento detallado por las empresas denunciadas que tienen
establecido y siguen al momento de analizar a un posible sujeto de crdito
Ripley (el requerir informacin bsica, e! haber dividido los distritos de Lima
y las reas que los componen en zonas que varan de acuerdo al riesgo que
significa para ellas y, en e! supuesto de que la persona solicitante domicilie
en una "zona roja", requerir mayor documentacin, entre otro tipo de
requerimientos que efectan para, de alguna manera, equilibrar la asimetra
informativa en que se encuentran las prestadoras de! servicio). Las
denunciadas manifiestan que para e! caso de la seora Reynoso aplicaron,
como en cualquiera de los otros casos, este procedimiento, lo que resulta
razonable, ms an (y este constituye el segundo elemento relevante a
nuestro criterio) si se tiene en cuenta que existen ms de 4,500 personas
que domicilian en La Victoria y a quienes s se les brind e! acceso al crdito
Ripley.
En efecto, ha quedado acreditado en e! procedimiento que e! domiciliar en
La Victoria y ser sujeto del crdito Ripley no constituyen situaciones
incompatibles. Estos indicios refuerzan la conclusin de que existe un
procedimiento establecido por las empresas denunciadas que siguen antes

de otorgar el crdito, e! mismo que se prosigui en este caso, al igual como

en los muchos otros casos de posibles clientes con domicilio en La Victoria.
Los elementos indiciarios nos sealan que no hubo discriminacin razn, por
lo cual nuestro voto es porque se confirme la resolucin apelada en ese
extremo.

Estas contradictorias decisiones me generan los siguientes comentarios:

a) Respecto a la responsabilidad administrativa de Ripley, comparto la

decisin de la Comisin, por cuanto, si bien en e! encabezado de! contrato
de solicitud de crdito firmado por la seora Reynoso se consignan los
logotipos de Ripley y Colocadora, en la parte final del mismo se indica lo
siguiente: "[. . .] reconozco que es derecho exclusivo de Colocadora S.A.
aprobar o rechazar mi solicitud de crdito y que, en ninguno de los casos,
los antecedentes o formularios presentados me sern devueltos".
En verdad, cuesta entender los parmetros de medicin de los miembros de
la Sala respecto al concepto del "consumidor razonable". En efecto, ellos
sostienen que "un consumidor razonable entendera que, en caso solicitara
un crdito, estara entablando una relacin obligacional con Ripley". Qu
consumidor es ms razonable? Quin lee en su contrato de crdito que
Colocadora va a hacer la evaluacin del mismo? Quin a mrito de un
logotipo hace que Ripley tambin responda respecto de una calificacin de
crdito que no hizo, de lo cual se inform oportunamente al solicitante?
Desde mi punto de vista, la responsabilidad administrativa frente a la
(eventual) discriminacin corresponde solo a Colocadora. Ello, porque fue
informado al solicitante y, por tanto, el parmetro del "consumidor
razonable" debe ajustarse al consumidor que ha ledo su solicitud de
crdito.

Esto

quiere

decir

que

la

responsabilidad

administrativa

de

Colocadora se dar a propsito de la aprobacin (o no) del crdito y la

responsabilidad administrativa corresponde a Ripley una vez que se entable

la "relacin obligacional con Ripley". Cuesta, adems, entender cmo puede

entablarse una relacin obligacional con Ripley si es que previamente
Colocadora no ha calificado el crdito. Es importante distinguir una clusula
que limita la responsabilidad (y que sera nula) de una clusula que delimita
el objeto del contrato (y que es absolutamente vlida). 123 En este
supuesto, estamos frente al segundo caso: la obligacin de Ripley surge
despus de la calificacin del crdito.

b) Respecto a la pretendida discriminacin, tambin prefiero la decisin de

la Comisin y de la minora de los miembros de la Sala. El problema,
principalmente, se ha centrado en la evaluacin de las pruebas ofrecidas por
las partes. A criterio de la Comisin y de la minora de la Sala, no qued
acreditada la discriminacin. A critrio de la mayora s, advirtiendo que: "Si
bien esto podra haber sido por negligencia y no por discriminacin, el
mandato legal no puede interpretarse de tal manera que obligue a
comprobar fehacientemente que el motivo del trato diferenciado ha sido
indubitablemente la discriminacin, pues sera ineficaz para cumplir el bien
jurdico que busca protegen>.
En verdad, podra discutirse si se trat de una infraccin de la Ley de
Proteccin al Consumidor por la idoneidad o calidad del servicio (artculo
8124 del Decreto Legislativo N.o 716, Ley de Proteccin al Consumidor) o
por la informacin (artculos 5, inciso b) 125 Y 15126 de la Ley de
Proteccin al Consumidor). y es que aqu se revela la inseguridad (e
inconsistencia) de la decisin de los miembros de la "mayora" de la Sala.
En efecto, si el motivo fue la negligencia, se habra configurado una
infraccin en materia de idoneidad o informacin. Si el motivo fue la
discriminacin (cosa quc --como se ve- para nadie qued fehacientemente
acreditada, salvo para el vocal que emiti el voto singular), se debi aplicar
el artculo 7-B de la Ley que estoy comentando.

A mi modo de ver, el error se inici desde el planteamiento de la denuncia:

debi haberse interpuesto por infraccin de idoneidad (o en todo caso de
informacin), pero no por discriminacin (principalmente por no contar con
una prueba consistente). En cambio, las pruebas aportadas por Colocadora
han sido suficientes para acreditar que tenan criterios objetivos de
seleccin
Es imposible sancionar por otras causal es cuando solo se invoc la
discriminacin. Y es que al no configurarse esta, aunque se hubieran
configurado las otras causales (idoneidad, calidad o informacin), no cabra
sancionar por discriminacin al proveedor.

No debe olvidarse que el mercado en el que se est calificando la

discriminacin es un mercado de crdito (totalmen te distin to al de
consumo, como se present en las discotecas). En ello, la opinin de los
miembros de la Comisin y de la Sala (mayora, minora y votante singular
comprendido) fue unnime. Por ello, el derecho a diferenciar puede asumir
matices ms acentuados (sin que con ello se llegue a discriminar). Una
respuesta como la dada por la mayora de la Sala, ante la inconsistencia de
la prueba de la discriminacin, es una mala seal en el mercado de crdito,
por cuanto se revela como una (cuanto menos) indebida intervencin dentro
de la poltica de crdito de una institucin financiera que, a su vez, generar
un encarecimiento de los costos en este segmento. En efecto, como
autorizada doctrina italiana sostiene, si se impusiese irrestrictamente el
principio de la igualdad, "la autonoma privada quedara completamente
destruida, por los lmites absurdos que se acabara por poner a la libertad
de contratar, de testar, de disponer". 127
Por ello, el concepto de orden pblico dinmico, que est siendo asimilado
por la jurisprudencia administrativa del INDECOPI, debe ser interpretado y
actuado por los operadores jurdicos de manera muy prudente: a veces los
cambios que generan efectos de impacto inmediato no nos dejan ver las
(verdaderas) consecuencias que, a largo plazo, se podran presentar.

____________________________________________________
9; FLUME, Werner. El negocio jurfdico. Madrid: Fundacin Cultural del
Notariado, 1998, p. 24. En este mismo sentido, se sostiene que,
independientemente de la nocin que se tenga de negocio jurdico, "es
evidente que su nudo central contina rodando, en modo irresoluble, en
torno de una suerte de competencia de fuerzas, por decido as, entre
libertad del individuo y la autoridad del ordenamiento estatal, la cual se ha
reconocido histricamente y se ha reservado la tarea (y el poder) de
calificar jurdicamente dicha libertad" (FERRI, op. cit., p. 206).
98 JAPIOT citado por LEZANA, Julio. El ordefl pblico. Los actos del demente
anteriores a su declaracin. Buenos Aires: Perrot, 1963, p. 8. En este
mismo orden de ideas, se sostiene que "puede la ley de orden pblico ser
caracterizada mas no definida" (DE GASPERI, Luis y Augusto MORELLo.
Tratado de Derecho Civil 1. Teorfa general de los hechos y actos juridicos.
Buenos Aires: Tipogrfica Editora Argentina, 1964, p. 564).
99 ARAUZ CSTEX, Manuel. Derecho Civil, t. 1 (Parte General). Buenos
Aires: Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1974, p. 110. El autor
afirma que "en el sentido tcnico en que estamos empleando los vocablos a
que estamos refirindonos, "orden" equivale a categora, clase; y "pblico"
alude a lo propio del pueblo, de la nacin, de la sociedad entera. En la frase
"el matrimonio es una institucin de orden pblico", por ejemplo, la
expresin est usada con propiedad y significa que el matrimonio es una
institucin que est por encima del mero inters de los contrayentes, as
como se afirma que es de otro "orden", pues interesa a toda la sociedad"
(1oc. cit.).
100 As, dentro del doctrinario nacional en formacin, VIDAL RAMREZ, op.
cit., p. 55 Y "Orden pblico y nulidad virtual del acto jurdico". En: Tratado
de Derecho Civil. Titulo Preliminar. Lima: Universidad de Lima, 1990, p.
250.
101 RUBIO CORREA, Marcial. Titulo Preliminar. Lima: Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, 1993, p. 100. En doctrina argentina,

en este mismo sentido, se afirma que las "leyes de orden pblico son las
leyes imperativas" (BORDA, Guillermo. Manual de Derecho Civil. Parte
General. 13' ed. Buenos Aires: Perrot, 1986, p. 44).
102 LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil (concordado con el
Cdigo Civil de 1984), t. 1. Lima: WG Editor, 1991, p. 42.
103 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. "Reforma del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civih,. En: Reforma del Cdigo Civil peruano. Doctrina y propuestas.
Lima: lNDEJ, Gaceta Jurdica, 1988, p. 61. Particular atencin merece DE LA
PUENTE Y LAVALLE, por cuanto, aun aceptando la diferencia entre normas
imperativas y normas de orden pblico, hace depender la existencia de las
segundas en funcin de las primeras cuando afirma que "hay normas
imperativas que encuentran su justificacin en los principios fundamentales
sobre los que se apoya el ordenamiento jurdico del Estado y la tutela a los
intereses generales de la colectividad [...] el orden pblico est constituido
por aquellas normas imperativas que salvaguardan principios jurdicos y
ticos fundamentales del ordenamiento" (El contrato en general. Lima:
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1991, p.100).
105 MESSINEO. op. cit.. p. 480.
106 BlANCA, op. cit., p. S84.
107 SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino (Parte General).
S'
ed. Buenos Aires: Librera y Casa Editora de Jess Menndez, 1931, p. 129.
108 LLAMBIAS, Joaqun. Tratado de Derecho Civil, t. I (Parte General), 12'
ed. Buenos Aires: Perrot, 1986, p. IS8. En este mismo sentido, se afirma
que el orden pblico es "un conjunto de principios estructurales de la organizacin de una sociedad" (ALTERlNI, Atilio Anbal. Derecho privado. 2' ed.
Buenos Aires: AbeledoPerrot, 1977, p. 8 J) tambin se sostiene que
pertenecen al orden pblico "aquellos principios de orden superior que
constituyen los basamentos del orden jurdico de un Estado. Esto es, el
conjunto de principios excelsos, de orden moral. religioso, poltico y

econmico, que forman los pilares en que se asienta la organizacin jurdica

de un Estado y que se vinculan al modo de la vida social digna que los
individuos quisieron asegurar al organizarse jurdicamente" (ABELENDA,
Csar Augusto. Derecho Civil, t. I (Parte General). Buenos Aires: Astrea.
1980, p. 109).
109 LEZANA, op. cit., p. 10.
110 [bid., p. 14. El autor agrega que "hay que tener en cuenta que, en
muchos casos, lo que interesa al orden pblico es negar la validez del acto
mientras subsistan las condiciones que llevan a negarle esa eficacia. Pero
modificadas las circunstancias, la conveniencia dc reconocer el hecho
consumado, de aceptar las consecuencias de lo que a pesar de todo
sucedi, vuelve a imponerse, puesto que hasta puede suceder que ya no
est en' juego el orden pblico" (op. cit., p. 25).
111 GENY, Fran~ois. Methode d'interpretation et sources en droit priv
positif. Paris: Librairie Maresq Ain A. Chevalier-Maresq & Cie. Editeurs,
1899, p. 326.
112 El Anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo Civil establece en su
artculo 7 que "son invlidos, total o parcialmente, los actos contrarios a
normas imperativas o prohibitivas, al orden pblico o a las buenas
costumbres. La ley determina la sancin aplicable".
lB LONARDO, op. cit., p. 389.
11< lbid., p. 346.
115 lbid., p. 28.
116 Sobre el particular, permtasemc remitir a ESPlNOZA ESPlNOZA, Juan
y Hugo SIFUENTES DOMENACK "/Vamos a la discoteca, cho/ito!". Dilogo
con la jurisprudencia, ao 5, n.O 11, 1999.
117 Los datos sobre el procedimiento seguido por INDECOPl han sido
tomados de las diversas resoluciones de la Comisin de Proteccin al

Consumidor. Estas forman parte del Expediente N.o 180-1998/C.PC. y son

recogidas por el Documento de Trabajo N.O 003-1998-AEE, publicado por el
INDECOPl en el Diario Oficial el 27 de noviembre de 1998.
118 Autorizada doctrina sostiene que ,<la dimensin del consumo est
englobada en aquella de la posicin social y, por consiguiente, confluye en
el debate sobre la defensa de los valores de la persona y sobre la
ciudadana

entendida

en

sentido

lato"

(ALPA,

Cuido.

I/

diritto

dei

consumatori. Homa-Bari: Laterza, 1995, p. VIlJ).

119 Cf. AHHAHTE AHISNABAHHETA, Ana Mara. "La defensa procesal de los
intereses difusos" /us et Praxis, n." 24, 1994, pp. 121 Y ss. El autor afirma,
asimismo, que, "cuando el inters pertenece a un nmero indeterminado de
personas [oo.], podemos decir que nos encontramos ante un inters difuso,
es decir, es extenso, amplio y pertenece a un nmero indeterminado de
personas, pero no por esto es un inters dbil o abstracto; se trata de un
inters cierto y el hecho de que pertenezca a "todos en general y a nadie en
particular" no lo debilita.. (op. cit., p. 123).
120 En este numeral se agrega que "est prohibido realizar seleccin de
clientela, excluir a personas o realizar otras prcticas similares sin que
medien causas de seguridad del establecimiento o tranquilidad de sus
clientes u otras razones objetivas y justificadas.
La carga de la prueba sobre la existencia de un trato desigual corresponde
al consumidor afectado o, de ser el caso, a quien lo represente en el
proceso o a la administracin cuando esta acte de oficio. Acreditar la
existencia de una causa objetiva y justificada le corresponde al proveedor
del bien o servicio. Si el proveedor demuestra la existencia de una causa
objetiva y justificada, le corresponde a quien alegue tal hecho probar que
esta es en realidad un pretexto o una simulacin para incurrir en prcticas
di scriminatorias.
Para todos estos efectos ser vlida la utilizacin de indicios y otros
sucedneos de los medios probatorios...

121 Al 19 de agosto de 1999, contaban con una cartera de 4600 afiliados al

sistema de Ripley en el distrito de La Victoria, de los cuales 1500 se
mantenan con un saldo activo.
122 Esta resolucin fue suscrita por el Presidente de la Sala (quien ejerci
su voto dirimente) y un vocal. Sin embargo, un tercer vocal emiti un voto
singular, en el cual, respecto a la discriminacin, coincidiendo con el
sentido, difiere en los fundamentos. As, respecto a las negativas telefnicas
a la seora Reynoso, opina que "es importante destacar que tal respuesta le
fue proporcionada por tres representantes de la empresa en tres momentos
distintos, representantes que, adems, se encontraban entrenados para
atender al pblico en relacin con estos y otros temas. Las conversaciones
que la seorita Reynoso sostuvo, que se encuentran grabadas y obran en el
expediente, no deian lugar a dudas en el sentido de que se inform que su
pedido no haba procedido por razn de la ubicacin de su domicilio en el
distrito de La Victoria". Se agrega que "la secuencia de los hechos, a criterio
del suscrito, acreditan que la tarjeta que le fue ofrecida a la denunciante al
momento de suscribir la solicitud le fue negada -nica y exclusivamentepor domiciliar en el distrito de La Victoria, sin que ello tenga relacin alguna
con sus ingresos u otros criterios objetivos, lo que determina un acto de
discriminacin que debe ser sancionado" (el subrayado es mo).
lB Sobre esta problemtica en materia de cajas de seguridad, permtaseme
remitir a ESPINOZA ESPINOZA, Juan. "La responsabilidad civil de los bancos
en el servicio de cajas de seguridad" Derecho, n." 50, diciembre, 1996, p.
315. Este mismo artculo fue publicado y actualizado conjuntamente eon
Alessandro GNANI, bajo el ttulo "La responsabilitil deBe banche nel servizio
deBe cassette di sicurezza,>. Responsabilita civile e previdenza, ao LXIII,
fascculo 6, 1998, p. 1317.
12< Este establece lo siguiente: "Responsabilidad de los proveedores. Los
proveedores son responsables, adems, por la idoneidad y calidad de los
productos y servicios; por la autenticidad de las marcas y leyendas que
exhiben los productos; por la veracidad de la propaganda comercial de los

productos; y por el contenido y la vida til del producto indicados en el

envase en lo que corresponde".
Este articulo ha sido interpretado por la Sala de Defensa de la competencia
del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual,
mediante Resolucin N." 085-96:rDC, del 13 de noviembre de 1996, que
confirm la Hesolucin en la cual la Comisin declar fundada la denuncia
interpuesta por cl seor Humherto Tori Fernndez contra Kouros E.I.H.L. a
propsito de ]a comercializacin de un par de zapatos que se rompieron dos
meses despus de haber sido ad(luiridos. En dicha Resolucin, se estableci
el siguiente precedente de observancia obligatoria:
"a) De acuerdo a lo establecido en ]a primera parte del articulo 8 del
Decreto Legislativo 716, se presume que todo proveedor ofrece como una
garanta implcita, que el bien o servicio materia de la transaccin comercial
con el consumidor es idneo para los fines y usos previsibles para los que
normalmente se adquieren estos en el mercado, segn lo esperara un
consumidor razonable, considerando las condiciones en las cuales los
productos fueron adquiridos o los servicios contratados, lo que comprende
el plazo de duracin razonablemente previsible de los bienes vendidos. Sin
embargo, si las condicioncs y trminos puestos en conocimiento dcl
consumidor o que hubieran sido conocibles usando la diligencia ordinaria
por parte de este, contenidos en los documentos, envases, boletas, recibos,
garantas o dems instrumentos a travs de los cuales se informa al
consumidor excluyen o limitan de manera expresa los alcances de la
garanta implcita, estas exclusiones o limitaciones sern oponibles a los
consumidores.
b) La carga de la prueba sobre ]a idoneidad del producto corresponde al
proveedor del mismo. Dicha prueba no implca necesariamente determinar
con precisin el origen o causa real de un defecto, sino simplemente que
cste no es atribuible a causas imputables a la fabricacin, comercializacin o
manipuleo".

'25 Este establece lo siguiente: -Derechos de los consumidores. En los

trminos establecidos por cl presente Decreto Legislativo, los consumidores
tienen los siguientes derechos: [...]
b) Derecho a rccibir dc los proveedores toda la informacin nccesaria para
tomar una decisin o realizar una clcccin adccuadamente informada en la
adquisicin dc productos y scrvicios, as como para efectuar un uso o
consumo adecuado de los productos o scrvicios [... ]".
126 Estc regula: "Informacin sobre productos y servicios ofertados. El
proveedor est obligado a consignar cn forma vcraz, suficicnte, apropiada,
muy fcilmente accesible al consumidor o usuario la informacin sobrc los
productos y servicios ofertados [... ]".
127 RESCIGNO, Pietro. Persona e eomunita. Saggi di diritto privato.
Pdova:CEDAM, 1987, pp. 351-352.

6. Buenas costumbres: es necesaria su distincin con el orden pblico?

Las buenas costumbres son entendidas como "los cnones fundamentales

de honestidad pblica y privada a la luz de la conciencia sociah>.'28
Tambin se las concepta como: " [. ..] los principios morales corrientes en
un determinado lugar, en un determinado momento. No se asume como
norma de las buenas costumbres la moralidad en sentido abstracto,
deducida de principios de razn, sino la que la opinin comn, vigente en un
determinado "ambiente", considera y practica como talla denominada tica
social. De esta manera, es menor el nmero de los negocios inmorales de lo
que sera si se asumiese como criterio de valoracin un concepto ms
rigorstico. Y, como las costumbres cambian de una poca a otra y de un
lugar a otro, puede ser inmoral, hoy en da, lo que no se consideraba
inmoral ayer, y viceversa; o bien, una cosa es considerada inmoral en un
pas y no en otro. Por tanto, el concepto de negocio inmoral es
eminentemente relativo". 129

Por otro lado, se sostiene que por buenas costumbres "se ha de entender
los hbitos inveterados de la sociedad que sean conformes con la moral del
Cdigo. La moral extra-Cdigo est exenta de la autoridad de los
magistrados". 130
Hay un sector de la doctrina nacional que entiende que las buenas
costumbres son las costumbres Gurdicas) que tienen el juicio de valor de
buenas. As, a propsito de lo dispuesto por el artculo V del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil, se sostiene que "la expresin buena costumbre
requiere tres calificaciones: que sea una costumbre jurdica; que pueda ser
cualificada como buena; y, adems, que el acto jurdico materia de anlisis
sea contrario a tal buena costumbre jurdica". 131 Desde mi punto de vista,
se incurre en error cuando se pretende que exista un punto de convergencia
entre la costumbre jurdica (entendida como norma jurdica) y las buenas
costumbres. El concepto de costumbre al que se refieren (valga la
redundancia) las buenas costumbres es uno que puede definirse como un
hbito socialmente aceptado (que no consiste fuente de derecho, como la
costumbre jurdica) y que merece el calificativo de bueno por adecuarse a
las reglas de la tica de una sociedad determinada. 132

No objeto que el sustrato comn entre la buena costumbre y la costumbre

jurdica resida en la habitualidad de ambas; pero, mientras la primera se
cie a los valores morales, la segunda es un tipo de norma jurdica,
calificacin que no ostenta la primera, por cuanto una presupone la
estructura de poder que la hace obligatoria y la otra no. Aceptar lo contrario
hara difcil la explicacin acerca de cmo es que la costumbre jurdica (que
ya tiene el juicio de valor de la opinio iuris necessitatis, vale decir, que ya
fue entendida como buena y justa dentro de su entorno social) sea
calificada nuevamente como buena. Asimismo, originara serias dificultades
para entender la diferencia y articulaciones entre la costumbre secundum
legem y la buena costumbre. I H No obstante, tiene sentido hablar de una

costumbre mala o buena conforme a ley o que un acto jurdico sea contrario
a una mala o buena costumbre secundum legem? En mi opinin, son
distintos los escenarios en que se desenvuelven las costumbres jurdicas y
las buenas costumbres, y sera un error confundirlos: la costumbre jurdica
es una norma jurdica, mientras que la buena costumbre es la adecuacin
de la conducta a las reglas de la moral.
Si se entiende al orden pblico como un conjunto de principios sobre los
cuales se basa la estructura y funcionamiento de la sociedad; y a las buenas
costumbres, como la adecuacin de la conducta humana a las reglas de la
moral, es forzoso llegar a la conclusin de que la relacin entre ambos es de
gnero a especie y no se encuentra justificacin para que se mantenga la
autonoma conceptual de las buenas costumbres frente al orden pblico por
cuanto las primeras estn subsumidas en el ltimo. Ello se pone de
manifiesto si se hace un anlisis del tenor del artculo V del Ttulo Preliminar
del Cdigo Civil. En efecto, como lo ha sealado un sector de la doctrina
nacional, 134 se pueden inferir los siguientes supuestos:

a) Es nulo el acto jurdico contrario a las normas que interesan al orden

pblico.
b) Es nulo el acto jurdico contrario a las normas que interesan a las buenas
costumbres.

Advirtiendo que la redaccin del artculo V Ttulo Preliminar del Cdigo Civil
es equvoca, se sostiene que, en materia de buenas costumbres: "[...]
puede entenderse de dos formas: la primera sera "es nulo el acto jurdico
contrario a las leyes que interesan a las buenas costumbres"; la segunda
"es nulo el acto jurdico contrario a las buenas costumbres". El significado
de ambas lecturas es completamente distinto; porque, en la primera
alternativa sera necesario que la buena costumbre est recogida en una
norma legal, en tanto que, en el segundo, la buena costumbre adquiere

autonoma

normativa

no

ser

necesario

que

se

halle

recogida

expresamente en la legislacin".IJ)

Comparto la posicin que sostiene que la interpretacin correcta es la

primera. 136 En efecto, no se justifica por qu el orden pblico (concepto
ms amplio y general) deba pasar por el tamiz del reconocimiento de la
norma jurdica yno el de las buenas costumbres (que forma parte del
mismo). Sin embargo, creo necesario precisar que, partiendo desde la
perspectiva que el concepto de buenas costumbres est subsumido dentro
del concepto de orden pblico (y, por consiguiente, deviene en totalmente
prescindible), bastara con la frmula de que "es nulo el acto jurdico
contrario a las normas que interesan al orden pblico".

7. Sobre la diferencia entre la nulidad y la anulabilidad

El negocio jurdico, en su aspecto fisiolgico, tiene dos momentos, el de

validez, en el cual se estudia su estructural37 (dentro del que se analizan,
principalmente, sus elemen tos --denominados- esenciales); y el de
eficacia, en el que se estudia los efectos jurdicos del mismo.'38 La regla
general es que un negocio jurdico vlido produzca efectos jurdicos, vale
decir, sea eficaz. Sin embargo, nos podemos encontrar frente a casos de
negocios jurdicos vlidos pero ineficaces, como el supuesto del negocio
jurdico sometido a condicin suspensiva, o el caso de negocios invlidos
pero eficaces, como el supuesto del (denominado) matrimonio putativo,
regulado en el artculo 284 del Cdigo Civil, J 39 en el que el matrimonio
invalidado produce efectos jurdicos (como si se tratase de un divorcio)
respecto al cnyuge que lo contrajo de buena fe.
Por consiguiente, en su momento patolgico, el negocio jurdico puede
atravesar por una invalidez (que es definida como una "irregularidad
jurdica") del negocio "que implica la sancin de la ineficacia definitiva",

advirtiendo que "tal sancin puede ser automtica o de aplicacin judicial";

140 o por una ineficacia, que se entiende como la no produccin de efectos
jurdicos o, como sostiene un sector de la doctrina nacional, como "la
calificacin negativa por parte del ordenamiento jurdico respecto a un
comportamiento humano que evidencia intereses no merecedores de
tutela".141 Estas dos categoras deben distinguirse de la inexistencia, que
"est ms all de la nulidad: es inexistente el contrato o el acto que no es
identificable como tal, pues carece del mnimo esencial que permite hablar
de un cierto evento como de contrato o de acto unilateral. La importancia
de la distincin entre nulidad e inexistencia se encuentra en lo siguiente: el
contrato o el acto inexistente no produce aquellos efectos limitados que
[. ..] el contrato o el acto nulo producen". 142

Para autorizada doctrina italiana, en opinin que comparto, dentro de la

categora de la invalidez, se encuentran la nulidad, la anulabilidad y la
rescindibilidad.'43 La nulidad "es la forma ms grave de invalidez negocial"
e "importa la definitiva in idoneidad del acto para producir efectos". 144 Sin
embargo, esta no excluye que el negocio "pueda ser relevante frente a
terceros y que pueda producir efectos entre las partes".145 La nulidad
puede ser total o parcial. 146
La anulabilidad es aquella forma de invalidez que somete al negocio "a la
sancin de ineficacia de aplicacin judicial". A diferencia del negocio nulo, el
negocio anulable "es provisionalmente productivo de sus efectos; pero es
susceptible de ser declarado ineficaz mediante sentencia". 147

La

rescindibilidad

"es

una

forma

de

invalidez

del

contrato

puesta

principalmente a tutela de quien contrata en condiciones inicuas por su

estado de necesidad o peligro". 148

Para el Cdigo civil Peruano, la rescindibilidad es un supuesto de ineficacia y

no de invalidez. As, en el artculo 1370 del Cdigo Civil, se establece que
<<la rescisin deja sin efecto un contrato por causal existente al momento
de su celebracin". El artculo 1447 del Cdigo Civil admite la configuracin
de la pretensin rescisoria por lesin solo en el caso de aprovechamiento de
estado de necesidad, mas no de peligro.'49 Si entendemos que la nota
caracterstica de la anulabilidad es la de contener un vicio de la
manifestacin de voluntad (sea por error, dolo, violencia o intimidacin),
acaso no se puede decir lo mismo respecto a una persona que, en estado
de necesidad, ha tenido que manifestar una voluntad, seguramente no
coincidente con su voluntad interna? Mxime cuando observamos que la
lesin, por ejemplo, se presenta como una causal coetnea a la formacin
del acto, al igual que la anulabilidad. Por ello, suscribo plenamente la
posicin que sostiene que la rescindibilidad debe ser entendida como un
supuesto de invalidez y no de ineficacia del acto jurdico. ';0
Dentro de la categora de la ineficacia, se encuentra la resolucin, la cual,
segn el art. 1371 C.c., "deja sin efecto un contraro por causal
sobreviniente a su celebracin". El segundo prrafo del art. 1440 C.c.
admite la posibilidad de la resolucin de un contrato por excesiva
onerosidad de la prestacin. ';1

Tradicionalmente, al referirse a la nulidad, se ha esgrimido el aforismo

romano "quod nullum est, nullum producit effectum". Sin embargo, esta
regla no se aplica siempre. Con razn se ha afirmado que esta regla "no
tiene una aplicacin inflexible". ;z Para demostrar esta afirmacin, sealar
las siguientes coordenadas legislativas:
a) El artculo 220 del Cdigo Civil establece que la nulidad "puede ser
alegada por quienes tengan inters o por el Ministerio Pblico" y que "puede
ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta".

De ello se desprende que, si se configura un acto atacado de nulidad,

pueden darse las siguientes posibilidades:
i. que las partes no se exijan entre s el cumplimiento del acto (hecho que
no produce efectos jurdicos);
ii. que una de las partes haya cumplido con realizar lo acordado en el acto
afectado de nulidad y la otra no (frente a lo cual, la parte afectada puede -o
no- reclamar lo que le corresponde); o ID. que ambas partes hayan
cumplido con ejecutar el acto afectado de nulidad.

El hecho de que el acto jurdico afectado de nulidad no produzca efectos

jurdicos depende, inicialmente, de las partes. m Si es que existe discusin
respecto a la produccin (o no) de dichos efectos, interviene el juez,
declarando dicha nulidad. La resolucin judicial de la nulidad tiene efectos
ex tunc (o sea, retroactivos a la fecha de celebracin del acto) . 154
b)Abona esta interpretacin el artculo 2001, inciso 1, que establece que,
transcurridos diez aos, prescribe la accin de nulidad del acto jurdico. La
excepcin a esta regla la tenemos en el artculo 276 del Cdigo Civil, que
establece que la accin de nulidad de matrimonio no caduca. Ello quiere
decir que transcurridos los diez aos, no obstante se pueda invocar
judicialmente la pretensin de nulidad del acto jurdico, existe una alta
contingencia que esta pretensin no sea acogida. 155
En efecto, en este supuesto, frente a una pretensin de este tipo, la parte
demandada puede interponer una excepcin de prescripcin extintiva
(artculo 446.12 del Cdigo Procesal Civil) y el juez deber amparada. Solo
si no es invocada la prescripcin, podr tener suceso la pretensin de
nulidad del acto jurdico, porque ello implica una renuncia tcita a la
prescripcin ya ganada (artculo 1991 del Cdigo Civil) y el juez no podr
fundar su fallo en la prescripcin si no ha sido invocada (artculo 1992 del
Cdigo Civil).

c) Se podr criticar la severidad o injusticia de establecer un plazo

prescriptorio, convalidando, de esta manera, los actos afectados de nulidad;
pero la seguridad en el trfico jurdico as lo exige. Recurdese que no solo
los celebrantes del acto jurdico afectado de nulidad pueden solicitar la
declaracin judicial de nulidad; tambin est legitimado el Ministerio Pblico
y el que tenga (no obstante la literalidad del artculo 220 del Cdigo Civil)
legtimo inters.

En atencin a ello, sostengo que el acto jurdico afectado de nulidad

produce efectos jurdicos (aunque sean precarios) entre las partes. Por ello,
la diferencia entre el acto jurdico afecto de nulidad y el anulable no estriba
en que uno no produce efectos jurdicos y el otro s sino en las siguientes
cuestiones:

a) El plazo de prescripcin del acto afectado de nulidad es de diez aos y el

del acto anulable es de dos aos (artculo 2001, inciso 4).

b) La legitimacin para pedir la declaracin judicial de nulidad del acto

jurdico la tienen las partes afectadas, el que tiene legtimo inters yel
Ministerio Pblico. En el caso de anulabilidad, la legitimacin solo la tiene la
parte afectada (artculo 230 del Cdigo Civil).

c) En el acto afectado de nulidad cabe la conversin legal (como es el caso

de los artculos 703 y 1829 del Cdigo Civil); en el acto anulable, la
confirmacin (artculo 230 del Cdigo Civil).

8. La nulidad del acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden
pblico (y a las buenas costumbres) en la jurisprudencia nacional

En materia de testamentos, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia,

con fecha 22 de agosto de 1987 (Casacin N.o 87-96), ha establecido,
frente a una clusula testamentaria, en la que se dispone que la propiedad
no podr ser vendida por ninguno de los herederos "en su accin y derecho
y por fallecimiento de sus herederos asumirn los dos sobrevivientes y por
fallecimiento de cualquiera de ellos asumir definitivamente la propiedad,
en su totalidad, el ltimo sobreviviente para que lo posea libremente como
propietario nico", 15610 siguiente:
[. . .] debe sealarse que esta condicin impropia que sujeta la transmisin
de propiedad a la muerte previa de dos personas en beneficio de una
tercera repugna al orden pblico y carece de toda validez y eficacia.
[. ..] Que nuestro ordenamiento legal no puede tolerar la existencia de una
disposicin semejante que propenda a generar expectativas patrimoniales
derivadas de que una persona muera con anterioridad a otra.
[...] Que, en ese sentido, la finalidad perseguida con dicha disposicin
testamentaria es ilcita, siendo de aplicacin lo dispuesto en los incisos
cuatro157 y ocho158 del artculo doscientos diecinueve y doscientos
veinticuatrol59 del Cdigo Civil. 160
En efecto, se consider ilcita (por atentatoria contra el orden pblico) la
clusula testamentaria, configurndose un supuesto de nulidad parcial.
Resulta interesante la precisin que hace la Sala Civil de la Corte Suprema
de Justicia, con fecha 25 de noviembre de 1997 (Casacin N.o 1021-96), al
establecer que:
[. ..] el acto jurdico es nulo, adems de otras causales, cuando es contrario
a las leyes que interesan al orden pblico ya las buenas costumbres tal
como lo dispone el inciso octavo del artculo doscientos diecinueve del
Cdigo Civil en concordancia con el artculo quinto del Ttulo Preliminar del
mismo Cdigo sustantivo.

[...] Que, en la anotada causal sustantiva de nulidad, se fundamenta la

limitacin de la autonoma de la voluntad en razn de que los actos jurdicos
se celebran contraviniendo normas imperativas que son la expresin del
orden pblico; estas nulidades no operan automticamente, sino que los
jueces tienen la facultad de declaradas con el sustento de la norma
imperativa contravenida por la autonoma privada; por lo general, estas
nulidades estn integradas a las normas prohibitivas provenientes del
conjunto del ordenamiento jurdico. 161

Estoy totalmente de acuerdo con la advertencia de que la nulidad surte

efecto con la declaracin judicial. Sin embargo, no comparto la opinin que
las normas imperativas son la expresin del orden pblico, por cuanto,
como ya se advirti, se trata de conceptos independientes y pueden haber
normas imperativas que no sean la expresin del orden pblico, as como
normas de orden pblico que no tienen carcter imperativo.

Frente a un caso de venta de un bien ajeno, la Sala Civil Transitoria de la

Corte Suprema de Justicia de la Repblica, con fecha 25 de noviembre de
1997 (Casacin N.o 282-T-97), aplic el principio de nulidad del acto jurdico
contrario al orden pblico, fundamentando su decisin en el hecho de que
"quien no es propietario de un bien, no puede disponer de l y vender un
bien ajeno y el dueo no puede ser privado de su dominio, sin que medie su
voluntad, porque la Ley no ampara el abuso del derecho (sic)>>. 162

En verdad, cuesta entender la referencia al principio del abuso de derecho,

por cuanto la privacin del derecho de propiedad es un acto ilcito que se
realiza sin el amparo de potestad jurdica alguna (dicho en otras palabras:
sin derecho), mien tras el abuso de derecho es el conflicto en tre un
derecho subjetivo y un legtimo inters. En este mismo sentido, la Sala Civil
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, con fecha 28 de

setiembre de 1999, cuando afirma que "resulta indudable que la venta de

un bien ajeno, sin autorizacin o consentimiento de su verdadero dueo, es
un contrato contrario a las leyes que interesan al orden pblico, ya que
tanto la Constitucin derogada de mil novecientos setenta y nueve como la
vigente garantizan el derecho de propiedad. 163 Confunde gruesamente el
concepto del orden pblico (y buenas costumbres) con el carcter
"continuo, pacfico y pblico" de la posesin (regulado en el artculo 950 del
Cdigo Civil), la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, con fecha 15 de mayo de 1998 (Casacin N.o 1818-97), cuando
afirma que:

[. . .] la precariedad en el uso de inmuebles no se determina nicamente

por la carencia de un ttulo de propiedad o arrendatario; debe entenderse
como talla ausencia absoluta de cualquier circunstancia que permita
advertir la legitimidad de la posesin que ostenta el ocupante obviamente
en armona con el orden pblico y las buenas costumbres; es con amplitud
de criterio con el que se debe interpretarse la norma contenida en el
artculo novecientos oncel64 del Cdigo Civil para su debida aplicacinl65
[el subrayado es mo].

Otro significado alternativo que hace la jurisprudencia nacional del orden

pblico es cuando lo asimila a la nocin de seguridad o tranquilidad. As, la
Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, con
fecha 14 de abril de 1999 (Casacin N.o 2516-98), establece que:

[.. ,] el orden pblico debe entenderse conforme a la doctrina imperan te a

aquella situacin de normalidad en que se mantiene y vive un Estado
cuando se desarrollan las diversas actividades individuales y colectivas sin
que se produzcan perturbaciones o conflictos; as mismo lo caracteriza el
conjunto de normas e instituciones cuyo objeto consiste en mantener en un

pas el buen funcionamiento de los servicios pblicos, la seguridad y

moralidad de las relaciones entre los particulares. 166
Mientras que, en jurisprudencia administrativa se trabaja, principalmente,
con el concepto de orden pblico dinmico, la jurisprudencia judicial (al
igual que la doctrina) interpreta, de manera no uniforme, el orden pblico
esttico. Es imperativo un dilogo entre los operadores jurdicos para que
homogenizar este concepto que se yergue como uno de los pilares
fundamentales del Derecho.

_____________________________________________________
1" BlANCA, loe. eit.
!l9 MESSINEO, op. cit., p. 481. As, tambin se sostiene que "la calificacin
del pacto, para decidir si se conforma o no a las buenas costumbres,
corresponde al juez. Pero su apreciacin no puede ser la propia, subjetiva,
personalsima; pues ello conducira a soluciones arbitrarias. El juez tiene
que hacer una compulsa serena de los sentimientos o ideas generales
dominantes para inspirarse en el criterio general de hombre de bien. No
puede

primar

extravagante,

su
ora

opinin

propia,

que

excesivamente

podra

pecar

intemperante,

por

original,

rigurosa,

ora

excesivamente tolerante y liberal. La apreciacin tiene que hacerse con

carcter social, de acuerdo al standard general de manera de comportarse
de

las

gentes

de

buena

conducta

de

una

colectividad"

(LEN

BARANDIARN, op. cit., pp. 43-44). Por ello, cuando una norma sanciona
con nulidad los actos contrarios (a las leyes que interesan) a las buenas
costumbres, "la norma jurdica no define qu es lo que se entiende por
buenas costumbres, decoro, decencia, pudor, compostura, sino quc se
remite a lo que dispongan las costumbres que estn vigentes sobre estas
materias.. (HECASENS SICHES, Luis. Introduccin al estudio del Derecho.
Mxico D.E: Porra, 1981, p. 106).
130 DE GASPEHI y MOHELLO, loco cit. 131 RUBIO COHREA, op. cit., p. 103.

m As, cuando se sostiene que "de las costumbres, o sea hbitos pblicos,
nos
referimos a las buenas, o sea, que son morales [el subrayado es mo]"
(AHAUZ CSTEX, Manuel. Derecho Civil. Parte General, t. 11. Buenos Aires:
Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1974, p. ] 95).
133 Aunque la doctrina nacional que vengo citando las entiende como
sinnimas
(HUBlO COHHEA. 01'. cit.. 92).
134 bid., loco cit.
B5 bid., loco cit.
1!6 bid. Tambin comparte esta interpretacin VIDAL RAMREZ, Fernando.
"Orden pblico y nulidad virtual del aeto jurdico". En: "lratado de Derecho
Civil. Ttulo Preliminar. Lima: Universidad de Lima, 1990, p. 249.
m As, se sostiene que "la estruetura negocial est eonformada por el
complejo de las relaciones entre los elementos y los requisitos, la cual est
conceptualizada en una situacin esttica. Por lo dems, este aspecto
negocial es parte de un proceso jurdico unitario en dondc existe una
estrecha

relacin

unin

sucesiva"

(MOHALES

HEHVIAS,

Hmulo.

"Inexistencia y nulidad analizadas desde el punto de vista de los derechos

italiano, espaol y peruano". He~'ista del Foro, ao LXXXVI ,n.o 1, 1998, p.
43).
m Se sostiene, con razn, a propsito del contrato (que no deja de ser un
negocio jurdico) que "la eficacia es una nocin distinta respecto de la de
validez. El contrato vlido es el contrato que responde a las prescripciones
legales [...J. La eficacia del contrato se refiere a la produccin de sus
efectos.
De esta diversidad de nociones, se eolige que la invalidez no importa
siempre

la ineficacia del contrato" (BlANCA, op. cit., pp. 496-497).

lJ9 Este prescribe que "el matrimonio invalidado produce efectos civiles
respecto de los cnyugcs e hijos si se contrajo dc bucna fe, como si fuese
un matrimonio vlido disuelto por divorcio.
Si hubo mala fe en uno de los cnyuges, el matrimonio no produce efectos
en
su favor, pero s respecto del otro y de los hijos.
El error de derecho no perjudica la buena fe".
'-lO BlANCA, op. cit., p. 573.
141 MORALES HERVIAS, loc. cit.
'" GALGANO, Franceseo. El negocio jurdico. Valencia: Tirant lo Blaneh,
1992, p. 26]. Entre nosotros, se sostiene que "razones tcnicas justifican
mantener la inexistencia como figura autnoma: nicamcnte el negocio nulo
puede ser salvado mediante su conversin en otro negocio vlido o
mantenido como putativo, como es el valor de la letra nula como
reconocimiento de deuda en el primer caso y la validez del matrimonio nulo
del cnyuge de mala fe en el segundo caso. Se requiere, entonces, de una
figura extrema que impida toda posibilidad de convalidacin y esa figura es
la de la inexistencia del negocio juridico" (ZUSMAN TINMAN, Shoschana.
"Teora de la invalidez y la ineficacia". lus et Veritas, ao IV, n." 7, 1993, p.
161). La autora agrega que "pese a que el Cdigo Civil no ha considerado
expresamente la figura de la inexistencia, esta puede ser invocada en
aquellos casos en que, no siendo de aplicacin ninguna de las hiptesis del
artculo 219, el negocio jurdico no pueda ser aceptado como tal. De otra
forma y aplicando la misma lgica formalista, se llegara al absurdo de
considerar al negocio inexistente por su naturaleza, como un negoco vlido,
al no estar ineluido en alguna de las hiptesis del artculo 219" (op. cit.,
162). La autora, adems, afirma que el inciso 1 del artculo 219 es un
supuesto de inexistencia, por cuanto no cabe la conversin de un acto

jurdico en el cual no ha habido manifestacin de voluntad. En este mismo

sentido, Rmulo MORALES HEHVIAS, cuando define a la "inexistencia como
el hecho irrelevante (invalidez formal) y a la nulidad negocial como el
supuesto de hecho relevante e invlido (invalidez normativa del negocio)>>
(op. cit., p. 55). ivlanuel DE LA PUENTE y LAVALLE recurre a la figura de la
inexistencia en el supuesto del artculo 1359 del Cdigo Civil. As, "si se
hubiera dcclarado que es nulo el contrato cuando las partes no estn
conformes sobre todas sus estipulaeiones, habra surgido la duda respecto a
la probabilidad de que el acto jurdico, aunque invlido, hubiera existido
como supuesto de hccho capaz de producir efcctos secundarios, difcrcntes o
negativos, que es una de las posibles manifestaciones de nulidad" (op. cit.,
p. 390). Hugo FOHNO FLOHEZ advicrte quc <<nuestro Cdigo Civil, al
menos en la parte relativa a los contratos cn general, ha sido muy poco
riguroso al emplear los conceptos de "existencia", "validez" y "eficacia". Es
cvidcnte que, tal como lo hace el artculo 1359, el artculo 1360 debe ser
entendido respecto a la existencia del contrato. Ahora bien, esto quicre
decir que el contrato no se forma en el momento en que se estipula la
reserva, ya que, eventualmente, solo se formar en cI futuro, cuando
aquella se haya satisfecho" (<<La oferta al pblico: razones para una
discrepancia". Derecho, n." 45, diciembre, 1991, p. 222).
En sentido contrario, Fernando VIDAL HAMHEZ, quien subsumc el concepto
de inexistencia cn el dc nulidad, al precisar que "lo nulo, del latn nullus,
viene a ser lo que no es o le falta valor y fuerza para tcner cfccto. Esta
acepcin llevada a su significado jurdico nos da la idea de la ineficacia y la
invalidez absolutas y, dc ah, a la idea dc lo nulo como algo inexistcntc
jurdicamente, esto es, a la inexistencia del acto o negocio, pero no a la
negacin de lo que existe como un hecho que se ha producido. De ah,
tambin, que lo nulo slo implique una inexistencia jurdica" (c:.l acto
jurdico. 4" cd. Lima: Gaceta Jurdica, 1999, p. 498). Para HUBlO COHHEA,
"los casos que en otros sistemas se consideran de inexistencia, entre
nosotros, son dc nulidad" (La invalidez del acto jurdico. Lima: Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1989, p. 25). Se
advierte "la fragilidad filosfica en que se sustenta la teora de la

inexistencia. Si la inexistencia es la nada, es imposible imaginrsela; solo

sera virtualmente posible definirla no a travs de ella misma, sino como
carente de que es cI ser. Tampoco puede ser enfocada desde un gnero
prximo y diferencia especfica, porque la nada no puede ser confrontada
sino con lo que cs. Pero la inexistencia jurdica no es tan inexistencia,
porque no se respalda en negaciones y porque los actos supuestamente
inexistcntes pueden generar consecuencias de alguna especic" (LOHMANN
LUCA DE TENA, op. cit., p. 523).
'" BlANCA, op. cit., p. 574.
lH bid., p. 576. 1<; bid., p. 593.
1<. La primera parte del artculo 224 del Cdigo Civil y establece que
"la
nulidad de una o ms de las disposiciones de un acto jurdico no perjudica a
las otras, siempre que sean separables", Sobre el particular, se afirma que
"del

texto

citado

se

pueden

inferir

dos

proposiciones

lgicas

interdependientes: que la nulidad parcial viene siendo considerada como la

regla general en nuestro sistema de incficacias y que ella se verificar slo
cuando la disposicin o disposiciones afectadas por la nulidad sean
separables.
En lo que concierne a lo primero, se confirma que nuestro ordenamiento
jurdico positivo est inspirado en el aludido principio de conservacin del
negocio jurdico, que, como es conocido, tiende, en la medida de lo posible,
a proteger los intentos prcticos de los particulares salvndolos de la
sancin de ineficacia. Este es un punto importante en la decantacin de los
lineamientos rectores de nuestro sistema y que servir eventualmente como
punto de apoyo para una deseable construccin dogmtica.
Con respecto a lo segundo, conviene aclarar, de acuerdo al propio criterio,
cul es cI significado del trmino separable en nuestra codificacin civil.
Particularmente, pensamos que la idea de separabilidad es fcilmente
reconducible a la idea de prescindibilidad, expuesta por nosotros como

requisito central de operaLividad de la nulidad parcial. Para ello, debemos

asumir que la separabilidad de cierta parte del contenido implica que esta
no va a afectar la funcin objetiva-esencial que cumple el negocio concreto
en el contexto social. En sntesis, la separabilidad es la consecuencia directa
del juicio de prescindibilidad, efectuado sobre el parmetro de la [uncin
objetiva que el especfico tipo de negocio desempea en el contexto
jurdico-social. Los otros requisitos enunciados en nuestro tratamiento, es
decir, la nulidad de un punto especfico en un negocio unitario y la no
existencia de voluntad contraria de los sujetos, se encuentran inmersos
respectivamente en el texto de artculo aludido cuando seala el marco de
actuacin de la figura materia de tratamiento a travs de la expresin
nulidad de una o ms de las disposicio11es y en la propia esencia de la nu
lidad parcial enfocada como expresin del principio de conservacin"
(PALACIOS MABTINEZ, Eric. "Contribucin a la teora de nulidad parcial del
negocio jurdico". Tlzmis, segunda poca, n.O 38,
1998, p. 54).
'47 BlANCA, op. cit., p. 603. '.8 bid., p. 642.
,<. Este establece que "la accin rescisoria por lesin slo puede ejercitarse
cuando la desproporcin entre las prestaciones al momento de celebrarse el
contrato

es

mayor

de

las

dos

quintas

partes

siempre

que

tal

desproporcin resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes de

la necesidad apremiante del otro.
Procede tambin en los contratos aleatorios, cuando se produzca la
desproporcin por causas extraas al riesgo propio de ellos".
';0 En sentido contrario, sostiene que la rescisin es un supuesto de
"ineficacia funcional", ']f\BOADA COIWODA, Lizardo. Nulidad del acto
Jurdico. 2' ed. Lima: Grijley, 2002, p. 32.
m El artculo completo prescribe que "En los contratos conmutativos de
ejecucin continuada, peridica o diferida, si la prestacin llega a ser
excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles,

la parte perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente la

contraprestacin, a fin de que cese la excesiva onerosidad.
Si ello no fuera posible por la naturaleza de la prestacin, por las
circunstancias o si lo solicitara el demandado, el juez decidir la resolucin
del contrato. La resolucin no se extiende a las prestaciones ejecutadas".
1;2 LEN BARANDlAHN, op. cit., p. 367.
'" As, aunque inicialmente se sostenga (en posicin que no comparto) que
"no se requiere pronunciamiento judicial que declare que el acto es nulo..,
se afirma que "si hubiera disputa entre las partes acera de si el acto es o no
nulo, corresponder al juez resolver sobre el particular, no pronunciando su
nulidad, pero si reeonocindola o constatndola.. (LEN BAHANDIARN, op.
cit., p. 364).
'" As, se sostiene, con razn, que "puesto que la accin mira a impedir o
destruir los efectos negociales, se puede notar de ello mismo que cuando se
interpone la accin, tal vez los efectos prcticos pueden haberse obtenido
ntegramente, parcialmente, o quiz todava no se han producido ningn
gnero de consecuencias prcticas ni jurdicas tpicas propias, porque, como
dijimos, el negocio nulo produce efectos jurdicos como vlido hasta la
sentencia judicial que lo sancione.. (LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit.,
546).
;s Se observa que "son muchos los autores que piensan -y con razn- que
la nulidad absoluta no debe prescribir. En el caso de simulacin absoluta los
motivos ~ara Sostener esta tesis son ms poderosos, pues no hay razn
para que la falsedad Jurdica se convierta con certeza vlida por el
transcurso de tiempo.. (/bid., op. cit., p. 392).
156 Segn la propia resolucin de casacin, en ASOCIACIN NO HAY
DERECHO. Op. cit, p. 49.
157 Que establece que es nulo el acto jurdico cuando su fin sea ilcito.

158 Este prescribe la nulidad del acto jurdico "en el caso del artculo V del
Ttulo Preliminar, salvo que la ley establezca sancin diversa".
159 Que regula la nulidad parcial (el artculo ya fue citado anteriormente).
160 ASOCIACIN NO HAY DERECHO, op. cit., t. 11, pp. 49-50.
161 [bid., pp. 51-52.
162 [bid., p. 54.
161 [bid., t. 111, p. 737. Dentro de la misma orientacin, tambin puede
citarse la Resolucin de fecha 8 de setiembre de 1997 (Expediente N," 39796), en la que se afirma que <<no es por lo tanto jurdicamente posible ni
lcito vender como propio un bien ajeno" (Dilogo con la Jurisprudencia, ao
IV, n." 9, 1998, p, 181) Y la Resolucin de fecha 20 de marzo de 1996
(Expediente N," 693-95), que sanciona que "al haberse vendido bienes de
ajena propiedad, el acto jurdico resulta nulo por imperio de lo dispuesto por
el artculo quinto del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y nulo tambin el
instrumento que sirve para probarlo" (LEDESMA NAHV EZ, Marianella.
Ejecutorias Supremas Civiles (1993-1996). Lima; Legrima Editoriales,
1997, p. 393).

164 Este sanciona que "la posesin precaria es la que ejerce sin ttulo
alguno o cuando el quc sc tena ha fenecido",
165; ASOCIACIN NO HAY DEHECHO, Op. cit., t. 11, pp. 55-56.

ARTICULO VI

CODIGO CIVIL

LEGITIMIDAD PARA
OBRAR

Autorizada doctrina procesal nacional ha llegado a afirmar que

"el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1984 es una norma
defectuosa y prescindible en nuestro sistema jurdico", (1) basada,
principalmente, en los siguientes motivos:

a) El artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1984 es el (intacto)

heredero del artculo IV del Ttulo Preliminar del abrogado Cdigo Civil de
1936. Este, a su vez, tom como fuente inspiradora (prcticamente textual)
al artculo 76 del Cdigo Civil brasileo de 1916. (2)

En el modelo jurdico importado del Brasil, se incurre en una confusin de

categoras materiales y procesales. En efecto, se pretende denominar como
legtimo inters a una categora procesal distinta, que es el inters procesal
o el inters para obrar, definido como "el estado de necesidad de tutela
jurdica en el que se encuentra un sujeto de derechos en un determinado
momento. Este inters se caracteriza por ser insustituible o irremplazable,
actual o inminente, egosta y abstracto". (3)

Personalmente, suscribo esta opinin. Ya en otra sede haba observado que

los principios que contiene el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, "lejos de
comprender

solamente

al

derecho

privado,

involucran

todo

el

ordenamiento jurdico nacional (4). Sin embargo, creo que "el Cdigo Civil
est pasando por una etapa de redimensionamiento, vale decir, ha dejado
de ser un monumento casi sagrado e intocable para convertirse, con otros
cuerpos normativos, en instrumento integrante de un orden superior". El rol
actual del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil debe adecuarse a esta actual
exigencia histrica: se debe prescindir de regular supuestos de hecho

procesales que, dicho sea de paso, estn mejor regulados en el Cdigo

Procesal Civil y, con el riesgo de caer en decir lo evidente, debe regular
categoras materiales propias de su disciplina. Esto es lo que sucede con el
legtimo inters: el Cdigo Procesal Civil, en el artculo IV de su Ttulo
Preliminar, ya se refiere al inters procesal (6). Por ello, en las propuestas
de reforma al Cdigo Civil peruano ya se ha eliminado el actual (y vigente)
artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.

No obstante ello, el propsito de esta parte del trabajo es rescatar el

concepto de legtimo inters como categora material (y distinta del inters
procesal). Para ello, har una breve resea al nivel del formante doctrinario
nacional respecto a su conceptualizacin. Posteriormente, se confrontarn
estas posiciones con aquellas que ha elaborado la doctrina extranjera y se
evaluar su posible aplicacin dentro de la normatividad actual en el
sistema jurdico peruano.

1. El legtimo inters para la doctrina civilista nacional: inters procesal,

legitimidad para obrar o situacin jurdica material?

La ms calificada doctrina que comenta el abrogado Cdigo Civil de 1936

entenda que: "[...] en general, se puede sostener que todo derecho,
apreciado en el sentido subjetivo, acompaa una accin; de modo que esta
es un predicamento de aquel. El derecho, en el anotado sentido, es un
inters protegido jurdicamente, conforme a la indicacin de Ihering. El
inters legitima, por lo mismo, el ejercicio de la respectiva accin tendiente
a proteger un derecho".(7)

El mismo autor, al comentar el actual artculo VI del Ttulo Preliminar del

Cdigo Civil, observ que "est tratando exclusivamente del derecho
subjetivo". (8)
Otro sector de la doctrina opin inicialmente que "la expresin legtimo
inters, dentro del Cdigo, parece referirse a aquellos intereses que son
jurdicamente exigibles a su arbitrio por el interesado" (9). Posteriormente,
el autor registra un afinamiento conceptual y prefiere hablar de "inters
subjetivo, entendiendo por tal aquel que legitima a actuar a la persona
dentro del mbito civil" (10). Sin embargo, se entiende al inters subjetivo
como una categora genrica que engloba al simple inters, al inters social,
al legtimo inters y al inters pblico. (11)

Por mi parte, pretendo introducir la siguiente definicin de legtimo inters:

"[. ..] situacin de ventaja (sustancial e inactiva) que se ubica en el interior
de una (verdadera) relacin jurdica estructurada en el sentido de la
complementariedad y caracterizada, en el lado opuesto, por la presencia de
situaciones activas (en el sentido de comportamiento) de libertad o de
necesidad; pero siempre ejercidas de manera discrecional (12).

A efectos de contar con un claro entendimiento del concepto del

legtimo inters es necesario remontarse a un concepto previo, el de la
situacin jurdica subjetiva, que debe ser considerado desde diversos puntos
de vista. A saber: "[...] desde el perfil esttico como inters; desde el de
eficacia como consecuencia de un hecho; desde el dinmico como ejercicio,
actuacin, expresin de la voluntad de un sujeto; desde el funcional; y en el
perfil

normativo-reglamentario,

como

norma

de

conducta,

de

comportamiento para los titulares de la situacin misma y de los otros

centros de intereses que estn en relacin con la situacin".(13)
En efecto, el concepto de situacin jurdica que, por simplicidad en su
comprensin, ha sido concebido como una "posicin del sujeto frente al

ordenamiento

jurdico"

no

debe

agotarse

en

una

mera

percepcin

descriptiva y debe tomar en cuenta los diversos perfiles ya sealados. Este

tipo de percepciones unilaterales, como la que entiende al derecho subjetivo
(que es una situacin jurdica activa) como un inters jurdicamente
relevante, puede hacer llegar a definir de manera inexacta al legtimo
inters confundiendo categoras procesales con categoras materiales.

La situacin jurdica subjetiva puede ser de ventaja, "en cuanto apta para
asegurar al titular la obtencin de un resultado favorable", (14) o de
desventaja, en tanto "instrumento para la realizacin de la primera".(15)
Asimismo, las situaciones jurdicas subjetivas pueden ser clasificadas en
activas e inactivas "por cuanto, en su orden, se caracterizan por un "poder
obrar" o un "no poder obrar"". (16) Dentro de esta clasificacin,
entenderemos al denominado derecho subjetivo como una situacin jurdica
de ventaja activa, (17) al deber jurdico como una situacin jurdica de
desventaja activa y al legtimo inters como una situacin jurdica de
ventaja inactiva. En este ltimo, <<la satisfaccin del inters-presupuesto
no depende del comportamiento del sujeto que aspira a ella (ausencia del
agere-licere), sino del de un sujeto distinto (que se puede llamar
convencionalmente agente o contrapuesto), titular de una situacin de
derecho o de "deber" (potestad)>>. (18)

La relacin jurdica ha sido entendida como "una situacin en la que se

encuentran

dos

ms

personas,

que

aparece

institucionalizada

orgnicamente regulada como una unidad por el ordenamiento jurdico, que

la considera, adems, como un cauce idneo para la realizacin de una
funcin social merecedora de la tutela jurdica". (19) Dentro de esta lnea de
pensamiento, se observa que "dos son, por consiguiente, los requisitos
necesarios para que haya relacin jurdica. En primer lugar, una relacin
intersubjetiva, un vnculo entre dos o ms personas. En segundo lugar, que
este vnculo corresponda a una hiptesis normativa, de tal suerte que se

deriven consecuencias obligatorias en el plano de la experiencia".(20) Sin

embargo, no se debe olvidar que los sujetos protagonistas de la relacin
jurdica se encuentran, a su vez, en distintas situaciones jurdicas. Por ello,
se dice, con acierto, que, "en la relacin Jurdica", la vinculacin es entre
situaciones subjetivas".(21)

Volviendo al legtimo inters: en el momento fisiolgico y dentro de una

relacin jurdica de complementariedad, se encuentran dos situaciones
jurdicas de ventaja, una activa (derecho subjetivo) y otra inactiva (legtimo
inters).

El

titular

del

derecho

subjetivo

debe

ejercer

el

mismo

discrecionalmente para no lesionar el legtimo inters del otro. Caso

contrario, pasamos al momento patolgico de la relacin jurdica de
complementariedad en la cual, al no ejercerse de manera discrecional el
derecho subjetivo, se lesiona el legtimo inters. Esta situacin material
(legtimo inters lesionado o con amenaza de serio) genera una situacin
procesal en la cual hay un demandante (titular del legtimo inters
lesionado) y un demandado (titular del derecho subjetivo lesionante). Es
aqu donde observamos una configuracin, por parte de quien ejerce el
derecho subjetivo de manera no discrecional, del denominado abuso de
derecho, el cual ha sido entendido como el "conflicto con un inters ajeno
no tutelado por una norma jurdica especfica" (22). En mi opinin, el
denominado abuso de derecho no es ms que el conflicto entre un derecho
subjetivo y un legtimo inters.

Al lesionarse el legtimo inters se genera el derecho de accin por parte del

daado. Con ello, la situacin jurdica de ventaja no deja de ser inactiva,
sino que, a travs del derecho de accin, se llega a tutelar a la misma. En
efecto, "la lesin (concretndose en un hecho inmediatamente lesivo o solo
peligroso) de una situacin de ventaja (activa o inactiva) atribuye, de regla,
a

su

titular

un

derecho

potestativo

(accin)

destinado

operar

procesalmente, en virtud del cual se le consiente recurrir a los rganos

jurisdiccionales del Estado para obtener la tutela prevista". (23)

2. El legtimo inters en el Cdigo Civil peruano (y la urgente necesidad de

unificar criterios)

El Cdigo Civil menciona expresamente en trece casos el trmino

legtimo inters, a saber, en los artculos 4, 49, 127, 129, 253, 275, 351,
366, 399, 599, 956, 1260 inciso 2 y 1999 (24). No es mi intencin hacer
una exgesis de estos numerales sino evidenciar que no hay un concepto
uniforme de esta categora jurdica a lo largo de este cuerpo de leyes. As,
el artculo 4 identifica al legtimo inters con el inters procesal; yel artculo
351 confunde el legtimo inters con el derecho subjetivo;(25) entre otros
casos. Prefiero hacer una bsqueda del legtimo inters entre los supuestos
en los cuales no est previsto especficamente.
El primer caso lo ubicamos en el artculo 2 del Cdigo Civil (26). Si bien es
cierto que el Cdigo solo le reconoce a la mujer el derecho de solicitar
judicialmente el reconocimiento del embarazo o del parto, al marido (por
ejemplo)

le

asiste

el

legtimo

inters.

En

efecto,

de

no

ejercer

discrecionalmente este derecho la mujer, el marido estara legitimado para

interponer la accin correspondiente. (27)
Sucede lo mismo con el denominado fraude del acto jurdico (artculo 195
del Cdigo Civil), que no es ms que <<la facultad que la ley otorga al
acreedor para pedir la declaracin de inoponibilidad o ineficacia respecto de
l de ciertos actos de disposicin -no necesariamente fraudulentos [...] que
el deudor efecte de su patrimonio y que causen perjuicio a sus derechos
hasta el lmite de ellos" (28). En efecto, nos encontramos ante una
pretensin procesal por parte del acreedor a "pedir que se declaren
ineficaces respecto de l los actos gratuitos del deudor por los que renuncie
a derechos o con los que disminuya su patrimonio conocido y perjudiquen el

cobro del crdito". El deudor tiene el derecho a disponer de sus bienes; pero
el acreedor tiene el legtimo inters de que aquello haga de manera
discrecional a efectos de que cumpla con su obligacin. (29)
Ya en el mbito jurisprudencial se ha tenido que evaluar la inercia del
cnyuge inocente frente al derecho que le otorga el artculo 354 del Cdigo
Civil (30). En efecto, se puede extraer la siguiente mxima de la decisin de
fecha 20 de mayo de 1994 de la Primera Sala Civil de la Corte Suprema:

Si bien, conforme al segundo prrafo del artculo 354 del Cdigo Civil, el
cnyuge inocente tiene derecho a pedir que se declare disuelto el vnculo de
matrimonio tratndose de la separacin por causal especfica, tambin es
cierto que dicha norma no prohbe categricamente que el cnyuge culpable
pueda formular ese pedido, mxime cuando la reconciliacin entre las
partes en controversia es impracticable.
Cuando no hay posibilidades de reconciliacin

entre

las partes en

controversia, admitir que solo el cnyuge inocente est autorizado para

pedir la disolucin del vnculo del matrimonio, en el fondo, constituira
amparar la omisin abusiva de un derecho, la cual est vedada por el
artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. (31)

Tambin, en este caso, el denominado cnyuge culpable es titular de un

legtimo inters frente al derecho del denominado cnyuge inocente dentro
de la relacin jurdica matrimonial (en decaimiento) y, en caso de
imposibilidad de reconciliacin, puede solicitar la disolucin definitiva del
mismo. Si bien es cierto que se resolvi este conflicto a la luz del principio
general del abuso del derecho, hubiera sido interesante que se analizara la
situacin jurdica (vale decir, de legtimo inters) en la cual estaba
posicionado el denominado cnyuge culpable.

3. Alguna precisin respecto al carcter de abstraccin del derecho de

accin

La primera parte del artculo 24 de la Constitucin italiana de 1947

establece que: "Todos pueden actuar en juicio para la tutela de sus propios
derechos y legtimos intereses". Pareciera que esta disposicin ira en contra
de una de las caractersticas del derecho de accin, por la cual se la
entiende como "derecho abstracto" (32). Comparto plenamente que este
derecho sea calificado como pblico (por cuanto participa el Estado),
subjetivo (todo derecho lo es), as como autnomo. Y es aqu, en esta
ltima caracterstica, en la que, siendo profano en materia procesal, me
aventurara a sostener que se han confundido las caractersticas de
autonoma y abstraccin. Me explico: el derecho de accin es un derecho
distinto conceptualmente del (derecho subjetivo o legtimo inters) que se
pretende tutelar y, por ello, es autnomo, atributo que no necesariamente
implica que el derecho de accin sea abstracto. En efecto, qu sentido o
eficacia tiene ejercer in abstracto este derecho sin el soporte material de un
derecho subjetivo o un legtimo inters? No se podra configurar ni la
legitimidad para obrar ni el inters procesal. Creo que la accin es un
derecho, si bien autnomo conceptualmente,
derivado o consecuencia del derecho subjetivo o legtimo inters que se
quiere proteger. Comparto la autonoma del Derecho Procesal Civil como
disciplina jurdica; pero carece de sentido referirse al derecho de accin in
abstracto.

Podr objetarse que se est confundiendo accin con pretensin (entendida

esta ltima como el contenido de la primera) y que, por ejemplo, la
pretensin puede prescribir extintivamente, mas no la accin, hecho que
trae como correlato que, al trmino de un proceso, si bien no se ampar la
pretensin, se ejerci el derecho de accin. El tema aqu es que la accin (y,
dentro de ella, la pretensin) aparentemente estaba fundada en un derecho

y, durante el proceso, se determin que no haba tal derecho. Ello es tan

cierto que el mismo Cdigo Procesal Civil, en su artculo 4, sanciona el
"ejercicio de derecho de accin irregular o arbitrario"; (33) y ello se da,
justamente, cuando el derecho de accin no se basa en un derecho o
legtimo inters. Queda claro que esta sancin se aplica a criterio
discrecional del juez.
Por

todo

ello,

considero

que

la

accin,

si

bien

es

un

derecho

conceptualmente autnomo del derecho o legtimo inters que se pretende

proteger, es un derecho de garanta (derivado o consecuencia) de dicho
derecho o legtimo inters.

4. La lesin del legtimo inters: la responsabilidad administrativa y civil

En el derecho administrativo, se distingue, dentro de la categora del

legtimo inters, el legtimo inters pretensor, que se configura en el caso de
quien postula a un concurso pblico (tiene una situacin subjetiva favorable
inactiva "en que las pruebas de tramitacin del concurso se rindan de
conformidad a la ley"(34) o de quien solicita ante una municipalidad que se
le conceda una licencia o autorizacin (35). As: "[...] el sujeto titular del
inters legtimo que promueve el recurso ante los rganos de la jurisdiccin
administrativa y obtiene la sentencia que declara la ilegitimidad del
comportamiento de la Administracin Pblica puede despus ver realizado
su inters sustancial, por ejemplo, al resultar vencedor en las pruebas
sucesivas al tramitarse nuevamente el concurso, o al adjudicrsele el
contrato

concedrsele

la

licencia,

como

consecuencia

del

nuevo

procedimiento realizado por la Administracin en cumplimiento de lo

dispuesto en el juicio administrativo" (36).

Es aqu donde surge la controversia de si el sujeto, cuyo legtimo

inters ha sido lesionado, "puede tambin estar legitimado para solicitar el

resarcimiento del dao patrimonial que se haya producido eventualmente

por el comportamiento de la Administracin Pblica" (37). En estos
supuestos, el dao "es resarcible cuando el inters sustancial sometido a
juicio sobre la injusticia del dao asume las connotaciones de una situacin
de confianza objetivamente valorizable"; (38) pero no es resarcible "cuando
el inters sustancial sometido al juicio sobre la injusticia del dao se
resuelve en una mera chance" (39)

El legtimo inters lesionado, dentro del mbito administrativo, tambin

puede ser tutelado en el mbito civil. Ello por cuanto se reconoce "un
derecho de reaccin dirigido a obtener el resarcimiento especfico dentro de
los lmites en los cuales la nulidad (de la resolucin administrativa) no basta
para hacer justicia al particular o permanezca siendo estril de efectos
prcticos por inercia de los rganos administrativos competentes" (40).

Tambin se habla de legtimo inters opositor cuando se hace referencia

a "intereses que luchan por un mantenimiento de un bien de la vida", (41)
que se da "en los casos de ilegtima anulacin, por parte de la
Administracin pblica, de precedentes resoluciones constitutivas, o solo de
reconocimiento, de posiciones de derecho subjetivo" o "de una serie de
comportamientos materiales tales de vaciar el contenido el derecho
precedentemente constituido o reconocido" (42). Tal sera el caso en el cual
una municipalidad, despus de haber autorizado la gestin, a una sociedad
privada, de un yacimiento de deshechos especiales, sucesivamente adopte
una serie de actos ilegtimos y dirigidos a hacer imposible el desarrollo de la
actividad autorizada (43).

En mi opinin, percibo que se est dando una tutela a la lesin de un

derecho subjetivo y no a la lesin de un legtimo inters. Por ello, se
sostiene, con razn, que "si el derecho subjetivo surge con la expedicin de

la licencia de construccin, la anulacin posterior lo debilita; pero vuelve a

ser tutelable frente al juez ordinario despus de la caducidad de la
resolucin de anulacin por obra del juez administrativo" (44).

La jurisprudencia italiana es reacia a reconocer la responsabilidad civil

de la Administracin Pblica, derivada de la lesin de legtimos intereses
(45); Por ello, se sostiene que "cualquiera sea el trazo argumentativo que
se escoja, el ncleo terico fundamental se articula a travs de los
siguientes pasajes lgicos: actividad discrecional de la Administracin
Pblica-normas de accin-inters legtimo del privado-inexistencia de un
dao injusto resarcible" (46).

Ante esta situacin, se piensa que "no se

trata ni de afirmar ni de negar un principio general de resarcibilidad de la

lesin del inters legtimo, sino de constatar, en los diversos conflictos
tipificables, y sobre la base de la naturaleza y de la proteccin que surja
fuera del inters sustancial imperante, as como de la finalidad de la norma
violada por la Administracin Pblica, si el dao ocasionado al individuo
pueda o no considerarse injusto" (47).

La lesin del legitimo inters pretensor y (aun admitindolo) del

legtimo inters opositor se encuentran, repito, en el escenario de la
responsabilidad administrativa, a nivel de la experiencia jurdica italiana.
Los supuestos que he mencionado, dentro de la experiencia jurdica
nacional, podran encontrar tutela en la (denominada) accin de amparo.
Ello no quiere decir que no existan supuestos de hecho referentes a lesiones
al legtimo inters, a nivel de derecho civil. Prueba de ello son los casos de
los artculos 2, 195 Y 354 del C.C. comentados en otra sede (48). La ms
autorizada doctrina italiana que se ha dedicado al legtimo inters ha
expresado que si el mismo "es situacin de ventaja, resultado de la
calificacin normativa de un inters jurdicamente relevante, su lesin
resultante de un comportamiento non jure del sujeto agente debera
concretar aquel dao injusto que est en la base no [...] de la sola

responsabilidad civil (extracontractual), sino tambin de la responsabilidad

contractual" (49). Por consiguiente, la lesin del legtimo inters tambin
podra integrar un supuesto de responsabilidad civil.

En efecto: "[...] la injusticia [del dao] no se identifica ms con la

lesin de un derecho subjetivo si no implica un juicio de relacin sobre la
base del cual se establece si el inters lesionado es merecedor de tutela
segn el ordenamiento jurdico. Cuando el inters lesionado est ya
protegido en la forma de derecho subjetivo, tal juicio ha sido ya efectuado
por el legislador, por tanto, el juez est exonerado. Viceversa, cuando el
inters es relevante, aunque no sea objeto de un derecho, el juicio debe ser
efectuado por el intrprete, el cual deber tener en cuenta las recprocas
posiciones en conflicto" (50).

Un caso en el cual no cabe hablar (propiamente) de la lesin a un

derecho subjetivo es el de la responsabilidad civil por muerte del
conviviente more uxorio. En efecto, puede la conviviente sobreviviente
solicitar una indemnizacin por dao moral por la prdida de su compaero?
Se podra hablar de la lesin de un inters legtimo? En Italia, superando
una jurisprudencia decididamente en contra del resarcimiento por parte del
conviviente, la Corte di Assisesi de Gnova ha considerado "admisible, en
un proceso por homicidio, la constitucin de parte civil de la conviviente
more uxorio de la vctima" (52). Por ello, se afirma que "la orientacin que
se est delineando es sustancialmente favorable; ciertamente ha cambiado
mucho respecto al prevaleciente hace algunos decenios" (53). Incluso, en
un reciente proyecto de ley, esta situacin ya encontr reconocimiento (54).
En Francia, la Chambre mixte ha precisado que, en presencia de un caso de
convivencia more uxorio, caracterizada por las notas de estabilidad y
carente de todo aspecto ilegal, "debe ser casada la sentencia que niegue
legitimacin a la concubina por la demanda de resarcimiento del dao" (55)
por muerte del conviviente.

En este supuesto, nos encontramos frente a la lesin de un legtimo inters

del cual es titular el (o la) conviviente superstite: su situacin jurdica de
ventaja inactiva no puede quedar desamparada ante este tipo de lesiones.
Sin embargo, el reconocimiento de la resarcibilidad de este tipo de dao
debe encuadrar, necesariamente, dentro de los requisitos que establece el
artculo 326 del Cdigo Civil, vale decir, que se trata de un varn y una
mujer, que estn libres de impedimento matrimonial y que hayan convivido,
al menos, dos aos (56).

8. El legtimo inters en la jurisprudencia nacional

La jurisprudencia nacional, al igual que la doctrina civilista mayoritaria,

no tiene un concepto uniforme de legtimo inters. As, la resolucin de la
Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica
(Casacin N 2057-T-96), del 29 de octubre de 1996, en la cual se establece
que: "No siendo los demandantes propietarios de los bienes transferidos a
SEDALIB, carecen de inters para interponer la demanda, por lo que no
resultan de aplicacin los artculos doscientos diecinueve del Cdigo Civil
(57) y el artculo sexto del Ttulo Preliminar de dicho Cdigo" (58).

En este mismo sentido, de identificar legtimo inters con legitimidad

para obrar, tambin se encuentra la resolucin de la misma Sala (Casacin
N.o 1522-96), del 24 de febrero de 1996, que entiende al legtimo inters
como un "principio procesa!".

Aunque no forme parte de las decisiones judiciales, en el Dictamen N 30896-MP-FN-FSC, del 10 de diciembre de 1996, se identific legtimo inters
con legitimidad para obrar. En este caso, unas herederas preteridas en una
herencia que se declar vacante y que luego fue entregada a la Sociedad de

Beneficencia de Lima interpusieron nulidad de la Sentencia que revoc, a su

vez, la Sentencia de Primera Instancia que declaraba fundada la demanda
de contradiccin de sentencia. En el dictamen fiscal, se precis lo siguiente:

El artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil establece que, para
ejercitar o contestar una accin, es necesario tener legtimo inters
econmico o moral, por lo que consideramos que no resulta pertinente
impedir el ejercicio de la accin contradictoria a quienes no fueron citados
en un procedimiento no contencioso y por dicha omisin no pudieron
apersonarse para hacer valer su derecho de herederas legales, derecho que,
como se puntualiza en este pronunciamiento, ha quedado demostrado, por
lo que debe observarse lo dispuesto en el artculo 660 del Cdigo Civil. (59)

Sin embargo, la Sala Civil de la Corte Suprema, con Sentencia del 29

de mayo de 1997, se pronunci en el sentido que no haba nulidad "dejando
a salvo el derecho de las actoras para que lo hagan valer con arreglo a ley"
(60).
Sin embargo, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, con Resolucin
de fecha 23 de setiembre de 1997 (Casacin N.o 62-T-97), se aparta de
esta orientacin y da un salto de calidad al distinguir categoras materiales
de las procesales. El caso es el de una seora que, en representacin de la
sociedad de gananciales, celebr con una persona jurdica un contrato de
mutuo con garanta hipotecaria. Posteriormente, la misma seora solicit
judicialmente la nulidad de la escritura pblica en la que se otorg en
contrato, por cuanto su poder solo la facultaba para administrar y no para
gravar bienes. En efecto, se sostiene que:

[. ..] el derecho subjetivo se halla constituido por un poder de actuar,

atribuido a la voluntad del sujeto y garantizado por el ordenamiento jurdico
para satisfacer sus intereses jurdicamente protegidos, de donde resulta que

solo al titular del derecho se le reconoce una razn de ser suficiente para
poder accionar, que la fuerza del derecho subjetivo no proviene de su titular,
sino del ordenamiento jurdico y que el contenido del derecho subjetivo est
constituido por las facultades jurdicas reconocidas.

Respecto a las categoras procesales, se establece que:

[...] la legitimidad para obrar (legitimatio ad causam) est referida a los

sujetos del proceso, quienes, sean demandantes o demandados, estn
autorizados por la ley procesal a formular una pretensin determinada o
contradecida y solo requiere que quien acciona afirme que tiene inters y
legitimidad para obrar y que su conflicto de intereses solo tendr solucin
con la sentencia que pide y propone al Poder Jurisdiccional; que existen y
coexisten una relacin jurdica sustantiva y una relacin jurdica procesal, la
que solo queda saneada cuando se dan los presupuestos procesales, uno de
los cuales es la legitimidad para obrar.

En atencin a ello, la Sala concluye que:

[...] en el presente caso, solamente el mandante puede ratificar los actos

del

mandatario

reclamados,

que

como

exceden

los

lmites

del

mandato

conferido,

establecen

los

lmites

del

mandato

conferido,

reclamados, como establecen los artculos ciento sesenta y uno y ciento

sesenta y dos del Cdigo Civil, por lo que nos encontramos frente a un acto
jurdico anulable a peticin del mandante y no del mandatario, por lo que,
evidentemente, la demandante no tiene legtimo inters, adems que
repugna a la moral y al derecho, que alguien pueda prevalerse o beneficiare
de su propio dolo.

Esta resolucin merece aplauso y crtica: aplauso porque se aparta del error
del legislador civilista y de un gran sector de la jurisprudencia que confunde
categoras materiales con aquellas procesales; y crtica porque define al
derecho subjetivo desde la ptica iheringiana (ya superada) y no lo entiende
como situacin jurdica, as como confunde la falta del legtimo inters con
la falta de derecho.

Conclusiones

Las conclusiones que podemos arribar despus de esta breve resea son las
siguientes:

1. Comparto la opinin de quien sostiene que la redaccin del artculo VI del

Ttulo Preliminar del Cdigo Civil es inadecuada y equvoca, por cuanto se
estn confundiendo categoras materiales y procesales. El legtimo inters
es una categora jurdica material distinta del inters procesal (estado de
necesidad por el cual se recurre al rgano jurisdiccional del Estado) y de la
legitimidad para obrar (correspondencia entre la situacin jurdica material
y la situacin jurdica procesal).

3. El legtimo inters es una situacin jurdica de ventaja inactiva que se

encuentra dentro de una relacin jurdica de complementariedad con un
derecho subjetivo (situacin jurdica de ventaja activa). El titular del
derecho subjetivo tiene que ejercer el mismo de manera discrecional. Caso
contrario, se configura un abuso de derecho que lesiona el legtimo inters.

4. Al lesionarse (o con la amenaza de lesin de) el legtimo inters, se

genera el derecho de accin. Con ello no se quiere decir que solo con la

lesin del legtimo inters uno puede "ejercitar o contestar una accin"
(como podra desprenderse del artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil) sino como -a continuacin- precisa la primera parte del artculo 24 de
la Constitucin italiana de 1947: "Todos pueden actuar en juicio para la
tutela de sus propios derechos y legtimos intereses".

5. La accin, si bien es un derecho conceptualmente autnomo del derecho

o legtimo inters que se pretende proteger, es un derecho de garanta
(derivado o consecuencia) de dicho derecho o legtimo inters.

6. Se distingue, en la experiencia jurdica italiana, el legtimo inters

pretensor del legtimo inters opositor que surgen frente a actos de la
Administracin Pblica y de cuya lesin se origina una responsabilidad
administrativa.

partir

de

esta

responsabilidad,

puede

surgir

una

responsabilidad civil.

7. La lesin del legtimo inters tambin es tutelada directamente en el

mbito del Derecho Civil (como el caso de los artculos 2, 195 Y 354 del
Cdigo Civil) y tambin puede ser fuente de responsabilidad civil (como el
caso de dao por muerte del conviviente more uxorio).

8. Urge armonizar el concepto de legtimo inters empleado en diversos

artculos del Cdigo Civil (arts. VI, 49, 127, 129, 253, 275, 351, 366, 399,
599, 956, 1260 inc. 2 y 1999 c.c.).

_____________________________________________________
1. J MONROY GLVEZ, Juan. "El artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil peruano de 1984". Thmis, segunda poca, n. 030, 1994, p. 47.

2. El cual establece que "Para propor, ou contestar uma acco, necesario

ter legtimo interesse econmico, ou moral.
Pargrafo unico. O interesse moral s autoriza a acco quando toque
diretamente ao autor, ou sua familia".
3. Juan MONROY GLVEZ se remonta al artculo 175 del Proyecto del Cdigo
Civil brasileo (op. cit., p. 50). [bid., p. 56.
4. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ensayos sobre teora general del derecho y
los derechos de las personas. Lima: Huallaga, 1996, p. 21.
5. ibid., p. 18.
6. Cuando establece, en su primera parte, que: "el proceso se promueve
solo a iniciativa de parte, la que invocar inters y legitimidad para obrar".
7. LEN BAHANDIAHN, Jos. Tratado de Derecho Civil, t. 1. Lima: WG
Editor, 1991. p. 46.
8. LEN BARANDIARN, Jos. "Exposicin de motivos y comentarios al
Ttulo Preliminar". En: COMISIN ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISIN
DEL CDIGO CIVIL. Cdigo Civil IV, Exposicin de motivos y comentarios,
compilados por REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. Lima: Studium, 1985, p. 28.
9. RUBIO CORREA, Marcial. Ttulo Preliminar. Lima: Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, 1986, p. 119.
10 RUBIO CORREA, Marcial. "El inters subjetivo". En: Tratado de Derecho
Civil, t. 1. Lima: Universidad de Lima, 1990, p. 253.
11 Como puede desprenderse de RUBIO CORREA, "El inters subjetivo...,"
p.
12 BIGLIAZZI GERI, Lina. "interesse legitimo: diritto privato". En: Digesto
delle discipline privatistiche. Sezjone Civile. Turn: UTET, 1993, p. 549. Esta
definicin ya fue propuesta anteriormente a propsito del denominado
abuso de poder en las sociedades en ESPINOZA ESPINOZA, Juan. "Algunas
consideraciones respecto de la responsabilidad de los directores y gerentes

de una sociedad y el problema del denominado abuso de la mayora".

Thmis, segunda poca, n.O 37, 1998, p. 50. En este mismo sentido,
Giovanni PRIORI POSADA, cuando sostiene que el legtimo inters "es una
situacin jurdica de ventaja inactiva pues con el inters legtimo, la
satisfaccin del inters material que le sirve de presupuesto no depende del
comportamiento del agente titular del inters material, sino de un sujeto
diverso que normalmente resulta ser titular

de una potestad" (en

Comentario al artculo VI del ttulo Preliminar C.c., Legitimidad para obrar,

en Cdigo Civil Comentado, t. 1, Titulo Preliminar, Derecho de las Personas,
Acto Jurdico, Gaceta Jurdica, Lima, 2003.
13. B PERUNCIERI, Pietro. 11 Diritto Civile nel/a legalita costituzionale.
Npoles:ESI, 1991, p. 248.
14. BRECCIA, Umberto; Una BICUAZZI CEHI: Ugo NATOU; y Francesco
BUSNELLI. Derecho Civil, t. 1, vol. 1. Bogot: Universidad Externado de
Colombia, 1992, p. 353.
15 Ibid., loc. cit.
16 Ibid., p. 356. I7 lbid., p. 366. 18 lbid., p. 430.
19 DEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLN. Sistema de Derecho Civil, t. 1.
Madrid: Tecnos, 1982, p. 25l.
20 REALE, Miguel. Introduccin al Derecho. Madrid: Pirmide, 1984, p. 173.
21 PEBUNGIERI, op. cit., p. 296.
22 FEBNNDEZ SESSAREGO, Carlos. "El abuso del derecho". En: '/Tatado
de Derecho Civil, t. 1. Lima: Universidad de Lima, 1990, p. 168.
23 B BIGLIAZZI GERI, op. cit., p. 564.
24 Marcial RUBIO CORREA, antes de la reforma del Cdigo Civil por el
Decreto Legislativo N.o 768, en 1993, haba detectado quince casos (El
inters subjetivo..., pp. 300-301).

25

Artculo

comprometen

351: "Si

los

gravemente

hechos que
el

legitimo

han

determinado

inters

personal

el divorcio
del

cnyuge

inocente, el juez podr concederle una suma de dinero por reparacin del
dao moral". Ya Marcial RUBIO CORREA haba advertido el "fenmeno de
plurisignificacin" en este numeral (op. cit., p. 301).
26 Artculo 2: "La mujer puede solicitar judicialmente el reconocimiento de
su embarazo o del parto, con citacin de las personas que tengan inters en
el nacimiento.
La solicitud se tramita como prueba anticipada, con citacin de las personas
que por indicacin de la solicitante o a criterio del Juez, puedan tener
derechos que resulten afectados. El juez puede ordenar de oficio la
actuacin de los medios probatorios que estime pertinentes. En este
proceso no se admite oposicin".
27 Se afirma que "la norma contenida en el artculo IV del Ttulo Preliminar
podra servir de fundamento legal para que el marido interesado solicite el
reconocimiento del embarazo o del parto" (FERNNDEZ SESSAREGO,
Carlos. Derecho de las personas. Lima: Studium, 1986, p. 33.
28 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. El negocio jurdico. Lima: Grijley,
1994, p. 407.
" Asi, se observa con razn, que lo que justifica la pretensin de
inoponibilidad o ineficacia es el incumplimiento de reglas de conducta por
parte del deudor, "porque se comporta impropiamente, falta a la buena fe y
a la honestidad y lealtad normales, quien, a la vista de un prximo y seguro
dbito a su cargo, dispone de sus bienes para impedir el oportuno cobro al
inminente acreedor" (LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit., pp. 407-408).
30 Sobre el particular, permtaseme remitir a Juan ESPINOZA ESPINOZA.
"Algo ms sobre el abuso dc derecho y la arquitectura interpreta ti va del
operador jurdico en materia de disolucin y decaimiento del vnculo
conyugal". Dilogo con la jurisprudencia, ao 111, n." 6, 1997, pp. 129 Y
ss.

31 ESPINOZA ESPINOZA, op. cit., pp. 129-130.

32 Como, entre nosotros, sostiene MONHOY GLVEZ, Juan. Introduccin al
Proceso Civil, t. 1. Santa Fe de Bogot: Temis-Estudio De Belande &
Monroy Abogados, 1996, p. 271. El autor sostiene que es abstracto "porque
no requiere de un derecho sustancial o material que lo sustente o impulse,
es decir, es un derecho continente, no tiene contenido; se realiza como
exigencia, como demanda de justicia, como peticin de derecho, con
absoluta prescindencia de se este derecho tiene existencia" (op. cit., p.
272).
33 Cuyo texto completo establece que, "concluido un proceso por resolucin
que desestima la demanda, si cI demandado considera que el ejercicio del
derecho

de

accin

fue

irregular

arbitrario,

puede

demandar

el

resarcimiento por los daos y perjuicios que haya sufrido, sin perjuicio del
pago por el litigante malicioso de las costas, costos y multas establecidos en
el proceso terminado".
34 VISINTINI, Giovanna. Trattato breve della responsabilitii civile. Pdova:
CEDAM, 1996, p. 451 Y ahora en Tratado de la responsabilidad civil, t. 11.
Buenos Aires: Astrea, 1999, p. 133.
35Como el caso de "denegacin de autorizacin de transferencia de la
licencia de (funcionamiento) de una actividad comercial" (PALMIERI, Sergio.
"11 Commento".
36 En: Danno e responsabilita, n.O 1. Miln: IPSOA, 1997, p. 61).
37 VISINTINI, op. cit., pp. 133-134.
38 [bid., p. 134.
39

BUSNELLI,

Francesco.

"Lesione

di

interessi

legittimi:

dal

"muro

disabarramento" alla "rete di contenimento"". En: Danno e responsabilitii.

n." 3. Miln,IPSOA, 1997, p. 273.
.. [bid., loco cit.

40 PALMIERI, op. cit., p. 63.

41 FOLLIERI, citado por BUSNELLI, loco cit.
42 PALMIEHI, op. cit., p. 65.
43 ibid., loco cit.
44 M ONATERI , Pier Guiseppe. "Irrisarcibilta delle lesioni di interessi
legittimi
e ineostituzionalita dell'artculo 2043: la fine di una regola?". En: Dan/lO e
responsabilita, n." 5. Miln: IPSOA, 1997, p. 553.
45 En atencin a ello sc sostiene que "la bistoria de la regla del no
resarcimiento de las lesiones de intereses legtimos no se remonta a
perodos atvieos; se trata de una dogmatizacin de los aos cincuenta, de
una regla centrista de tutela de la administracin" (MONATEHI, op. cit., p.
558).
46 MASTORILLI, Anna Chiara. "Commento". En: Dan/lO e responsabilita, n."
1. Miln: IPSOA, 1997, p. 75.
47 SALVI, Cesa re. "La responsabilita civile". En: IUDICA, Giovanni y Paolo
ZATIl. Trattato di diritto privato. Miln: Giuffre, 1998, p. 80.
48 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. "Naturaleza jurdica del legtimo inters:
Haca el rescate de su autonoma conceptuaJ". Advocatus, nueva epoca,
tercera entrega, Universidad de Lima, 2000, pp. 43-44.
49 BIGLlAZZI GERI, op. cit., p. 565.
50 FRANZONI, Massimo. fatti illeciti. Bolonia-Roma: Zanichelli-II Foro, 1993.
p. 266.
51 Que es el equivalente a nuestros tribunales correecionales penales.
52 ALPA, Guido. 1 principi generali. Miln: Ciuffre, 1993, p. 354. En efecto,

en esta resolucin, se observa "cmo el fenmeno de la convivencia por ser

"siempre ms difundido y largamcnte aceptado por el sentir eomn" no
puede ser ignorado y quedar privado de consecuencias tambin en el plano
jurdico" (op. cit.).
52 ALPA, Guido. Responsabilitii civi/e e danno. Bolonia: 11 Mulino, 1991, p.
173. 54 El Proyecto de Ley de Reforma sobre el Seguro Obligatorio de la
Responsabilidad Civil Automibilstica (RCA), aprobado por el Senado el 21
de noviembre de 1990, establece en su artculo 21 que "en el caso de
lesiones mortales, el resarcimiento del dao patrimonial y moral compete
tambin al conviviente de la vctima que demuestre la subsistencia de los
requisitos de la unin y comunin de vida, del mu tuo afecto y de la
recproca asistencia moral y material. por un perodo no inferior a cinco
aos".
s; ALPA, Responsabilit civile e..., p. 190.
5. En este mismo sentido, PLCIDO VILCACHACUA sostiene enfticamente
que "el eonviviente suprstite tiene un legtimo inters para accionar por la
defensa de sus derechos subjetivos familiares derivados de la unin de
hecho

sostenida

permanentemente,

singular

notoriamente.

En

consecuencia, podr actuar por derecho propio, en atencin a su condicin

de conviviente emergente de tal estado matrimonial aparente de hecho,
para reelamar la indemnizacin de los daos materiales y morales, as como
el reembolso de los gastos de asistencia y sepelio, producidos por la muerte
del compaero como consecuencia de un delito; acreditando, previamente,
que tal situacin de hecho rene los requisitos necesarios para determinar
su

reconocimiento

conforme

nuestro

ordenamiento

jurdico"

(<<Indemnizacin al conviviente de los daos derivados de la muerte del

otro como consecuencia de un delito" Advacatus, ao IJI, cuarta entrega,
1992, p. 64).
57 Que se refiere a las causales de nulidad del acto jurdico.
58 Diario El Peruano, Lima, 16 de marzo de 1998, p. 558.

59. ASOCIACIN NO HAY DERECHO. El Cdigo Civil a travs de la

jurisprudencia casataria, t. 11. Lima: Ediciones Legales, 2000, p. 60.
60 Este artculo establece que, "desde el momento de la muerte de una
persona, los bienes. derechos y obligaciones que constituyen la herencia, se
transmiten a sus sucesores".
61 Normas Legales, t. 259, Trujillo. diciembre, 1997. A-S.

LA INTERPRETACION

Una ley, la misma ley, parece que contiene dentro de s diversos

significados. Mientras las palabras con las cuales esta fue escrita quedan
fijas en el papel, encerradas en la literalidad de sus expresiones, su espritu,
es decir, el significado que se le atribuye a las disposiciones normativas con
las cuales est compuesta, parece que cobrara vida y que se mueve en
distintas direcciones entre s, dirigidas hacia otras leyes a las cuales esta
ley est vinculada.

Vittorio FROSINI. La lettera e lo spirito della legge.

Premisa

En opinin que comparto, "la interpretacin pude definirse adecuadamente

como una tcnica integradora del mensaje legislativo, ya que por obra suya
(simple o compleja, inmediata o prolongada, fcil o dispendiosa) dicho

mensaje adquiere verdadera consistencia en la comunicacin

a los

interesados".1 En el mbito hermenutico, "comprender es encontrar el

sentido y sentido es lo que es encontrado en la comprensin".2 Para cierto
sector de la doctrina italiana, la comprensin de los textos es siempre, y al
mismo tiempo, "subjetiva" y "objetiva", 3 Dentro de este contexto, el (viejo
y clsico) aforismo in claris non fit interpretatio4 entra en crisis, por cuanto
la claridad de un texto no es un prius sino un posterius. 5 Las
interpretaciones literales, lgicas y sistemticas no son ni pueden ser fases
distintas cronolgica ni lgicamente; estas son perfiles y criterios de un
proceso cognoscitivo unitario.6 La interpretacin es, por definicin, lgicosistemtica y teleolgicoaxiolgica, vale decir, finalizada a la actuacin de
los nuevos valores constitucionales.7

Si nos remontamos a las races etimolgicas, "el trmino "intrprete" se

deriva de la preposicin latina inter y del vocablo indoeuropeo pret (hablar),
c indica la funcin de quien est entre dos personas que hablan y las pone
en relacin entre s".8 Se observa, adems, que: "[.,.] a diferencia de lo que
se verifica para las derivaciones modernas, "interpretari" no designaba la
atribucin de un sentido a un mensaje documentado ni los modos de tal
atribucin por parte de alguien, sino designaba la especfica emisin de un
mensaje de particular calidad (por ejemplo, ius dicere) por parte de quien
poda, era capaz de, era legitimado a, emitido. Anlogas consideraciones
poda hacerse para la ermenea de los griegos en los antiguos USOS",9
Por ello, a propsito del aforismo in claris non fit interpretatio, se sostiene
que: "[".] los escritores del derecho comn llamaban "interpretatio" al
producto de la actividad de comentario de los doctores y de la actividad de
decisin de los tribunales, a la cual se le reconoca autoridad de derecho
(objetivo) en todas las materias no disciplinadas directamente por la "lex",
mientras que por "lex" se entenda el cuerpo del derecho romanojustinianeo y -frecuentemente-la produccin estatutaria de los soberanos y
de

otros

rganos

delegados,

donde

el

principio

"in

claris

non

fit

interpretatio" era un principio de jerarqua de las fuentes, con el cual se

exclua el recurso a la fuente del derecho "interpretatio" en los casos

directamente disciplinados porIa fuente de derecho "lex" ",10

El problema preliminar consiste en individualizar, mediante una verdadera y

comprometedora actividad hermenutica en el mare magnum de las fuentes
y de las propuestas legislativas, cul es la normativa vigente. 1 1 La
interpretacin valorativa representa la superacin histrica y cultural de la
interpretacin literal. 12 El equvoco mayor que se anida en el brocardo in
claris non fit interpretatio es el presupuesto sobre el cual se funda, o sea, la
claridad del texto. 13 El sentido del sistema se deduce no en el aislamiento
de la relacin del intrprete "con el contenido de las singulares normas",
sino confrontando, siempre, la norma singular con todas las otras, es decir,
verificando la coherencia constitucional. 14 Por consiguiente, resulta ms
coherente afirmar que "in claris o no, semper fit interpretatio".5

La actividad interpretativa no es mecnica ni unidireccional, verdadera o

falsa, o simplemente declarativa: es actividad, por definicin, no solo
dirigida sino vinculada al dato normativo. Es una actividad vinculada ms
especfica mente a las elecciones y a los valores del ordenamiento jurdico.6
La actividad de la interpretacin es creadora, en el sentido que explaya
histricamente los valores del ordenamiento, individualiza la normativa
idnea, constituye un precedente doctrinal y jurisprudencial que tiene una
autoridad y un peso propios en las elaboraciones sucesivas de la
jurisprudencia y de la ciencia, y juzga la compatibilidad de la norma al caso
concreto. 17

PRIMERA
PARTE

GENERALI
DADES

1. Tipos de interpretacin

Autorizada doctrina iusfilosfica italiana distingue, dentro del gnero

interpretacin en el derecho, la interpretacin del derecho, que "designa
originariamente la operacin de individualizar, encontrar la disciplina jurdica
de un comportamiento o de un conflicto", de la interpretacin de la ley, en
la que: "[...] la locucin "interpretacin" tiene e! significado propio del uso
ordinario moderno y se refiere, por ello, a la atribucin de significado a un
ente; tal ente, en e! caso de la "interpretacin de la ley", es siempre un
documento o el conjunto de documentos de los cuales se sabe o se postula
que expresan una norma jurdica determinada o un conjunto de normas; la
norma jurdica es e! significado que mediante la atribucin es atribuido al
documento o a una combinacin de determinados documentos". 18

Histricamente, la interpretacin ha sido e!asificada en interpretatio

declarativa, interpreta tia restrictiva, interpretatia extensiva e interpretatia
correctiva. Al respecto, se afirma que: "[...] la terminologa en cuestin es
muy antigua y se remonta a los comentadores (interpretatio declarativa),
dentro de los cuales tena otro sentido. Hoy no es usada con frecuencia.
Desde el tiempo de los comentadores, la "interpretatio declarativa" se
contrapona a dos resultados de la actividad de! intrprete, respectivamente
designados como interpretatia restrictiva e interpreta tia extensiva. En
ocasioI1es, estos dos modelos de calificar la interpretacin respecto a su

resultado

eran

reagrupados

en

un

gnero

comprensivo,

llamado

"interpretacin correctiva" (interpretatia correctiva ">.19

As, haba interpretatia restrictiva "cuando e! intrprete exclua que una

palabra del documento de ley tuviese en la ley toda la plenitud de
significado que tena en el comunis usus laquendi y proceda a la exclusin
de algunos de sus significados (restrictia o remisia )>>.20 La interpreta tia
extensiva se presentaba "cuando el intrprete proceda a una extensio de!
significado del documento de ley, sea atribuyendo a una palabra un
significado ms lato del comn, sea extendiendo el alcance de la ley hasta
cubrir casos anlogos a aquel en el cual el alcance aparente de la ley se
refiere sobre la base de razones equitativas (interpretatio analgica,
interpretatio equitativa)>>. 21

Sin embargo, un atento sector de la doctrina ha precisado que esta

clasificacin, vigente dentro de su contexto histrico, ya no debe ser
utilizada, por cuanto se oculta "el hecho de que una cosa es el documento;
otra los significados que al mismo, o a sus segmentos, se le atribuye; y que
entre estos significados no hay uno "aparente" y uno "real"".22

En las ltimas dcadas del siglo XIX, se comenz a utilizar las expresiones
interpretacin creativa e interpretacin abrogante. Por la primera, "se
entinde el resultado de la actividad del intrprete que consiste en la
individualizacin de una norma, que no puede ser considerada como uno de
los significados atribuibles -segn las reglas lingstico-semnticas del
contexto social, cultural y organizativo, en el cual el intrprete opera- a un
enunciado o a una combinacin de enunciados del discurso legislativo".23
Por la segunda, "se entiende el resultado de la actividad del intrprete que
consiste en la negacin que a un particular enunciado del discurso
legislativo sea atribuible un determinado significado preceptivo, ello quiere

decir que e! resultado de la actividad del intrprete consista en la

afirmacin de que aquel particular enunciado del discurso legislativo no
expresa ninguna norma".24

Sin embargo, se afirma con razn que, desde el punto de vista de terapia
lingstica, se puede aconsejar prescindir de este tipo de clasificaciones, por
cuanto se trata de expresiones que sugieren que: "[...] el discurso
legislativo tenga un significado propio y principal, independiente de las
actividades interpretativas de los usuarios y que hayan entidades, las
normas

jurdicas,

preconstituidas

la

bsqueda,

individualizacin

interpretacin. Ello oculta el hecho de que "las normas" deben considerarse

como e! resultado, en vez de! presupuesto de las actividades, en sentido
lato, in terpretativas". 25
Resulta

importante

distinguir

la

interpretacin-actividad

de

la

interpretacin-producto. La primera es aquella que se refiere a "un

fenmeno mental, como el atribuir significado a un documento",26 La
segunda,

en

cambio,

es

entendida

como

"el

resultado

de

haber

interpretado"Y Ello resulta de suma importancia, por cuanto, en doctrina y

en la praxis interpretativa, se les suele confundir, En atencin a ello, se
puede decir que "la actividad interpretativa es, a menudo, objeto de
discursos jurdicos persuasivos, propagandsticos e ideolgicos, el producto
de la interpretacin y sus documentos son, a menudo, objeto de discursos
jurdicos descriptivos",28

En atencin a los sujetos que interpretan, la interpretacin puede ser

autntica,

que

es "la

actividad

interpretativa y el producto

de la

interpretacin realizados por el mismo autor del objeto de la interpretacin,

sucesivamente a la, o separadamente de la, produccin del mismo
objeto>,,29 La interpretacin oficial es "la actividad interpretativa y el
producto de la interpretacin realizados por un rgano -diverso de, e
inferior a, aquel que ha producido el objeto de la interpretacin- del aparato

del Estado en el mbito del ejercicio de su propio mandato institucionah,,3O

Por interpretacin judicial o jurisprudencial, se entiende "la interpretacin
cumplida por rganos judiciales mediante sentencias, En un cierto sentido,
se trata de un subtipo de interpretacin oficial, dado que tambin los
rganos

judiciales

son

ciertamente

-en

las

organizaciones

jurdicas

modernasrganos del aparato del Estado",31 La interpretacin doctrinal es

la "interpretacin -como actividad y como producto- realizada por los
juristas en las obras de doctrina y en las escuelas de Derecho,>, 32

Usualmente se afirma que el objeto de la interpretacin son las normas

jurdicas. Ello es un error, por cuanto las normas jurdicas son objetos
ideales que se representan a travs de dispositivos legales o documentos
(que s tienen un soporte material y estn al alcance del intrprete). Por
consiguiente, el objeto de la interpretacin es el documento que es
expresin de una norma jurdica. Tambin se dice que, mediante la
interpretacin, se descubren normas jurdicas, cuando en verdad "el
intrprete releva, o decide, o propone el significado de uno o ms
enunciados preceptivos, relevando, o decidiendo, o proponiendo que el
derecho ha incluido, o incluye, o incluir una norma". 33

Dentro de esta lnea de pensamiento, se sostiene que la actividad de

atribuir un significado a un documento puede consistir tanto en una volicin
como en una inteleccin, tanto un acto de voluntad como un acto de
conocimiento.34 As: "[...] el operador de la interpretacin puede decidir
atribuir al documento objeto de interpretacin un significado particular;
puede proponer atribuir al documento objeto de la interpretacin un
significado particular; puede relevar que en el pasado ha sido dado a un
documento objeto de interpretacin un particular significado; puede
tambin prever que en el futuro por parte de alguien se dar a un
documento objeto de interpretacin un particular significado; y puede,
naturalmente, hacer ms de una de estas cosas, y quiz las cuatro". 34

En atencin a ello, el operador jurdico que decide o que propone realiza

una interpretacin-actividad, mientras el operador jurdico que releva o el
que prev realiza una interpretacin-producto.36 Para este sector de la
doctrina, la interpretacin autntica es una propuesta de interpretacin;3i la
interpretacin judicial y la oficial son decisiones de atribuir un determinado
significado;38 y la interpretacin doctrinal es una propuesta para atribuir en
el futuro un determinado significado a un documento normativo.39

Comparto este criterio, salvo para el caso de la interpretacin autntica, por

cuanto, al ser el legislador el que la realiza, no constituye una propuesta de
interpretacin sino una decisin (de carcter vinculante) de atribuir (por
ley) un determinado significado (a otra ley).

Las normas son, pues, las "reglas de comportamiento, es decir, las

prescripciones segn las cuales algunos comportamientos o las omisiones
de algunos comportamientos son obligatorios para algunos agentes"40 y,
por ello, son "los significados que se atribuyen a los documentos de las
leyes y de otros actos normativos jurdicos".41 Por ello, toda interpretacin
de derecho escrito parte de un documento constituido por un texto
escrito.42 Dentro de un documento, la mnima unidad lingstica que
contiene

un

significado

completo

se

denomina

enunciado.43

En

consecuencia, "el objeto de la interpretacin jurdica est constituido por

enunciados: los enunciados normativos".44

3. La argumentacin como base del razonamiento jurdico

Qu mecanismo utiliza la sociedad para controlar la actividad interpretativa

de los operadores jurdicos? Se afirma que el control social sobre el

operador jurdico que formula las normas (es el caso del legislador) se
refiere a su autoridad y el control sobre los operadores jurdicos que aplican
e interpretan las normas (aparte de ser tambin sobre su autoridad) se da
sobre los modos de ejercicio y procedimientos intelectuales de su actividad.
En el primer caso, se trata de un control social de legitimidad; en el
segundo, de un control social de legalidad.45 Asimismo, se verifica que, en
todas las organizaciones jurdicas modernas, el legislador no justifica su
decisin, por cuanto "el fundamento de la autoridad legislativa est en su
"legitimidad" y no en la correccin de procedimiento intelectual a travs del
cual ejercita su funcin".46

Dentro

de

la

actividad

interpretativa,

juegan

un

rol

decisivo

las

argumentaciones, vale decir, los "modelos de motivacin interpretativos".

47 No se debe olvidar que el artculo 139.5 de la Constitucin del Per
establece, como principios y derechos de la funcin jurisdiccional, "la
motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias,
excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley
aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan".48 Por ello,
"las decisiones que atribuyen a documentos normativos un particular
significado son respectivamente motivadas y argumentadas sobre la base
de

esquemas

de

razonamiento

jurdico

que

[...]

son

considerados

correctos".49

Autorizada doctrina italiana sostiene que la <<lgica del derecho" es cosa

bien diversa de la "lgica formal". 50 Qu rol ocupa la lgica dentro del
razonamiento jurdico? La verdad, bastante reducido. Si por lgica se
entiende el conjunto de relaciones formales que vinculan proposiciones, as
como la ciencia que estudia estas relaciones formales5) y por lgica
dcntica se entiende "la aplicacin de los mtodos de la lgica moderna [...]
a problemas denticos, vale decir, a problemas relativos a la aplicacin de
normas y a la decisin sobre la base de normas", 52 el radio de accin de

las mismas dentro del razonamiento jurdico es asaz limitado. Por ello, se ha
llegado a sostener que: "[. ..] la lgica formal no parece preocuparse de los
problemas de los hombres sino de las relaciones entre esqueletos
descarnados que comparan el largo de sus delgados huesos y llegan a
conclusiones simples en un cementerio conceptual antes que en la riqueza y
complejidad el mundo vivo. No es que sus conclusiones no sean correctas;
simplemente no son suficientes para el jurista". 53

En el razonamiento jurdico est presente, por sobre todo, el razonamiento

dialctico. En efecto: "[...] los razonamientos dialcticos parten de lo que es
aceptado, siendo su fin el hacer admitir otras tesis que son, o pueden ser,
controvertidas. Se proponen, pues, persuadir o convencer: no consisten en
inferencias vlidas y constrictivas, sino que presentan argumentos ms o
menos fuertes, ms o menos convincentes y que jams son puramente
formales. Un argumento persuasivo es el que persuade a aquel a quien se
dirige. Contrariamente al razonamiento analtico, el razonamiento dialctico
no es impersonal, pues l se aprecia por su accin sobre un espritu. Resulta
de ello que es preciso distinguir netamente los razonamientos analticos de
los razonamientos dialcticos; los unos se refieren a la verdad y los otros a
la opinin. Cada dominio exige otro tipo de discurso y es ridculo
contentarse con argumentaciones razonables por parte de un matemtico,
como exigir pruebas cientficas a un oradof". 54

As, en la interpretacin jurdica, las reglas de la lgica formal, basada en la

verdad de los argumentos, o de la lgica dentica, que no es ms que una
aplicacin de la lgica formal en el campo del Derecho (que se basa en la
verdad de los argumentos jurdicos), son desplazadas por la argumenta cin
de tipo persuasivo, 55 defendida por la corriente (denominada) de la nueva
retrica. 56

Sin embargo, en actitud crtica, se afirma que esta posicin es ambigua, por
cuanto: "[...] no cubre todo el campo de los razonamientos jurdicos de
cualquier sujeto institucional ni de cualquier contexto histricoinstitucional:
esta cubre, en cambio, como teora descriptiva, a algunas operaciones
realizadas por cientos sujetos de la interpretacin (funcionarios, jueces,
juristas, abogados) en las organizaciones jurdicas modernas de cultura
iuspositivista y precisamente solo a aquellas operaciones (de motivacin y
argumentacin de eleccin de premisas y de atribuciones de significados a
enunciados preconstituidos) que no son susceptibles de tratamiento
lgicoformal". 57

En suma, la nueva retrica no se aplicara para el legislador ni para el

diseo de modelos legislativos. No obstante ello, los aportes de esta
corriente doctrinaria ofrecen nuevas fronteras en materia de tcnicas de
interpretacin jurdica.
'Estas reflexiones llaman la atencin respecto del (decisivo e importante) rol
de quienes interpretan (ya travs de dicha actividad llegan a las) normas
jurdicas. En efecto, la actividad interpretativa ha sido una preocupacin
constante de la doctrina de todos los tiempos, debido a la trascendencia de
las decisiones del operador del derecho (sea este legislador, juez, notario,
registrador o abogado). Las diferentes escuelas que han delimitado los
criterios de interpretacin de los modelos jurdicos llevan consigo una carga
ideolgica que (confesada o no) privilegia una determinada concepcin del
Derecho.

Comparto plenamente la opinin de quien afirma que "lo que aqu interesa
no es tanto la reconstruccin de los caminos seguidos por la metodologa en
diversas pocas, sino lo relevante de estos mtodos sobre las tcnicas
aplicadas hoy en da: cada uno de estos ha dejado huellas, cada uno de
ellos

constituye

metodolgico".58

una

pieza

fundamental

del

actual

pluralismo

El legislador (entendido como individuo o como grupo y, por ello, sera

mejor hablar de los legisladores) es tambin un intrprete de la realidad
social y esta actividad es (o debera ser) plasmada en la ley que el propio
legislador disea. Por ello, se sostiene que la legislacin es "una obra de
interpretacin y aplicacin, referida a la voluntad legislativa",59 y que
"entre el procedimiento legislativo y el procedimiento interpretativo no
existe un hiatus constante".60

4. La jurisprudencia y la doctrina jurisprudencial

Para un sector de la doctrina argentina, "en sentido, metafrico puede

decirse que es la costumbre llevada a los tribunales". A su vez, agrega que
es

"la

forma

generalizacin,

en

que

los

resuelven

Tribunales,

determinada

con

suficiente

cuestin.

continuidad

Correlativamente,

y
no

puede considerarse jurisprudencia a la solucin aislada".61 Se afirma, con

razn, que la funcin de la jurisprudencia "es actualizar la ley, adecuar la
legislacin al entorno histrico y social y evitar con ello el desfase en que
puede encontrarse la ley respecto a la realidad social de cada momento
histrico. La jurisprudencia es un instrumento fundamental para mantener
un continuo y prudente ajuste entre la realidad social, Derecho y
ordenamiento jurdico positivo".62 Para autorizada doctrina espaola,63 sus
requisitos son:
a) Es preciso una cierta dosis de estabilidad de criterios o doctrinas y la
reiteracin en su utilizacin.
b) Es necesario que los criterios, afirmaciones o doctrinas hayan sido u
tilizados como razn bsica para adoptar la decisin (ratio decidendi). No se
admiten dentro de la misma afirmaciones de carcter incidental ( ob iter
dicta) .

c) Debe existir identidad entre los casos concretos decididos por las
sentencias sin que baste una mera similitud o su analoga.

Para la doctrina espaola que se viene citando, la doctrina jurisprudencial

"es un cuerpo de doctrina, que posee valor de autoridad que le proporciona
el rgano del que emana y que debe entroncarse en las funciones que dicho
rgano realiza en relacin con el ordenamien-to jurdico o con el sector del
mismo en el que acta".64 El artculo 400 del Cdigo Procesal Civil
establece que:
Cuando una de las Salas [de la Corte Suprema] lo solicite, en atencin de la
naturaleza de la decisin a tomar en un
, caso concreto, se reunirn los vocales en Sala Plena para discutirlo y
resolverlo.
La decisin que se tome en mayora absoluta de los asistentes al Pleno
constituye doctrina iurisprudencial y vincula a los rganos jurisdiccionales
de! Estado hasta que sea modificada por otro pleno casatorio.
Si los abogados hubieran informado oralmente a la vista de la causa, sern
citados para e! pleno casatorio.
El pleno casatorio ser obligatorio cuando se conozca que otra sala est
interpretando o aplicando una norma en sentido determinado.
El texto ntegro de todas las sentencias casatorias y las resoluciones que
declaran improcedente el recurso se publican obligatoriamente en el diario
oficial, aunque no establezcan doctrina jurisprudencia!. La publicacin se
hace dentro de los sesenta das de expedidas, bajo responsabilidad (el
subrayado es mo).
Se sostiene que a la doctrina jurisprudencial se le pueden asignar las
siguientes funciones:65

Interpretacin en sentido estricto.

Interpretacin integradora de las normas.

A falta de normas especiales, ha de llevar a cabo la decantacin y aplicacin
de los principios generales del Derecho.
Las diferencias existentes entre la jurisprudencia y la doctrina
jurisprudencial son las siguientes:
a) Para que se configure la jurisprudencia se requiere de una pluralidad
de sentencias; en la doctrina jurisprudencial, solo basta una.
b) La jurisprudencia se puede dar en cualquier instancia Quzgados de paz,
de primera instancia, Corte Superior e incluso Corte Suprema; pero no en
casacin); la doctrina jurisprudencial, solo al nivel de Corte Suprema en
casacin.
c) La doctrina jurisprudencial es vinculante; la jurisprudencia, no.

5. El aforismo iura novit curia y su aplicacin en la jurisprudencia peruana

Literalmente significa "el tribunal conoce el derecho" y "se refiere a la

invocacin de las normas jurdicas que sirven de fundamento a las
pretensiones mantenidas por las partes dentro del proceso".66 El juez
puede alterar el fundamento jurdico de la pretensin de la parte; pero no
puede alterar la naturaleza ni la articulacin de la pretensin misma.67
Hay un sector de la doctrina procesal nacional que da a este aforismo la
naturaleza de principio. As: "[...] con arreglo al principio iura novit curia es
al juez como titular de la potestad jurisdiccional quien tiene el poder-deber
de proporcionar el derecho aplicable al proceso, con prescindencia de la

respectiva invocacin de las partes, conforme a la(s) pretensin(es)

planteada(s); se funda en la presuncin lgica sobre conocimiento de
derecho por parte del juez y, en consecuencia, no se encuentra vinculado
por las calificaciones de las partes, existiendo el lmite de respetar el
postulado de congruencia". 68
Para acreditada doctrina espaola,69 la sentencia tiene que ser congruente
con:

a) El objeto del petitum, vale decir, que el juez no puede conceder algo
diferente de lo pedido (es decir, si se pide reivindicacin, el juez no puede
fallar el pago de una suma de dinero por indemnizacin). La causa petendi
(por ejemplo si se pide divorcio por adulterio, el juez no puede fallar
divorcio por conducta deshonrosa).
Con razn, se sostiene que "si bien es cierto que el juez puede tener
en cuenta una norma jurdica que la parte no haya invocado (iura novit
curia), es cierto tambin que no puede encontrar una ratio decidendi en un
elemento distinto de la causa petendi invocada (congruencia de la
sentencia)>>.7
En efecto, el juez est obligado a ceirse a los fundamentos de hecho mas
no a los de derecho. Dentro de este orden de ideas, el juez no puede fallar
ms alla de lo pedido (incurrira en una extra o en una ultra petita, ni dejar
de pronunciarse respecto de una pretensin solicitada (incurrira en una
infra o citra petita). 71
El

artculo

VII

del

Ttulo

Preliminar

del

Cdigo

Civil

establece

(incompletamente) que: "Los jueces tienen la obligacin de aplicar la norma

jurdica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda".

Respecto a la primera premisa, se afirma "que la bsqueda de la norma

jurdica pertinente forma parte del razonamiento judicial y que no se mueve

en el terreno de los hechos, los cuales s deben ser materia de prueba".72

En la redaccin de la segunda parte solo se hace referencia a la invocacin
de la demanda, olvidndose que en la contestacin de la demanda tambin
se puede incurrir en error al invocar la norma jurdica pertinente.73 La
aplicacin del aforismo iura novit curia debe proteger no solo al demandantc
sino, tambin, al demandado. Asimismo, el inciso 2 del artculo 184 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial, cuyo Texto nico Ordenado fue aprobado
por el Decreto Supremo N.o 017-93-JUS, del 2 de junio de 1993, prescribe
que son deberes de los magistrados: "Administrar justicia aplicando la
norma jurdica pertinente, aunque no haya sido invocada por las partes o lo
haya sido errneamente".
El artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil es ms
completo al regular que "el juez debe aplicar el derecho que corresponda al
proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido
errneamente. Sin embargo, no puede ir ms all del petitorio ni fundar su
decisin en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes".
Ntese que el legislador procesal prefiere como fuente al derecho que
corresponde en vez de la norma jurdica pertinente del legislador civil. Si
bien es cierto que el derecho correspondiente no se agota en el elenco de
las normas jurdicas, es en este ltimo sentido que debe ser interpretado.
Caso contrario, obligaramos (y ante el incumplimiento, se sancionara) al
juez que no aplic determinada doctrina o principios de carcter no
vinculante (que no tienen la categora de normas jurdicas). Es pertinente
haber aludido a las partes en el proceso y no limitarse solo a la demanda
que da origen al mismo, a efectos de la esfera de aplicacin del aforismo
antes mencionado. Queda elaro que el arto VII del TP. del Cdigo Procesal
Civil ha derogado tcitamente el arto VII del TP. del Cdigo Civil; por
cuanto, tal como lo expresa el arto 1 del TP. del Cdigo civil, la materia
tratada en el segundo de los artculos citados ha sido integramente regulada
por el primero.

En materia administrativa, el artculo 145 de la Ley N.o 27444 del

Procedimiento Administrativo General, dell O de abril de 200 l, establece
que:

La autoridad competente, aun sin pedido de parte, debe promover toda

actuacin que fuese necesaria para su tramitacin, superar cualquier
obstculo

que

se

oponga

regular

tramitacin

del

procedimiento,

determinar la norma aplicable al caso aun cuando no haya sido invocada o

fuera errnea la cita legal, as como evitar el entorpecimiento o demora a
causa de diligencias innecesarias o meramente formales, adoptando las
medidas oportunas para eliminar cualquier irregularidad producida (el
subrayado es mo).

Doctrina

administrativa

nacional

seala

que

esta

obligacin

de

las

autoridades recibe e! nombre de "deber de oficialidad", cuyo fundamento

"aparece en la necesidad de satisfacer el inters pblico inherente, de modo
directo

indirecto,

mediato

inmediato,

en

todo

procedimiento

administrativo".74

En el mbito jurisprudencia!, se puede constatar la aplicacin de! artculo

VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, vale decir, la prescripcin de que
<<los jueces deben aplicar el derecho que corresponda al proceso, que es
la materializacin de! principio "iura novit curia"".75 As, en el dictamen del
Fiscal Supremo en lo Civil de! 26 de enero de 1990 (Expediente N.O 107889, Cusco), se precisa que:

Del estudio de autos se ha podido establecer que, si bien la actora al

interponer la demanda no ha invocado como fundamento de derecho el
inciso 3 del artculo 402 de! Cdigo Civil,76 dicha norma ha sido aplicada en

la resolucin de vista en cumplimiento a lo dispuesto por e! numeral VII del

Ttulo Preliminar de dicho Cdigo.77

Se observa que, bajo el amparo de la aplicacin del aforismo iura novit

curia, se varan las pretensiones invocadas por las partes. As, la Sala Civil
de la Corte Suprema de Justicia (Expediente 376-95/Cusco), con fecha 3 de
noviembre de 1995, frente a una demanda de divisin y particin, descubri
la "pretensin implcita" de liquidacin de sociedad de gananciales, al
considerar que:

[. . .] conforme puede apreciarse, lo que realmente el presente proceso

pretende es la liquidacin de la sociedad de gananciales, conflicto de inters
que resulta de la disolucin del vnculo matrimonial declarado en los autos
sobre divorcio que se tiene a la vista conforme a la Ejecutoria Suprema de
fajas ciento veintisiete y que requiere de una solucin definitiva que
establezca los derechos que les asisten a las partes; que aun cuando las
sentencias inferiores se han pronunciado disponiendo la divisin y particin
de los bienes sin que se haya liquidado previamente la sociedad de
gananciales, en cuyo caso resultaba de aplicacin lo dispuesto por los
artculos trescientos veinte, trescientos veintids y trescientos veintitrs del
Cdigo Civil y que, a pesar de no haber sido invocados en la demanda,
corresponda su aplicacin bajo el principio contenido en el artculo stimo
dcl Ttulo Preliminar del Cdigo Civl -iura novit curia- y por el cual los
jueces pueden corregir el derecho malo insuficientemente invocados por las
partes siempre y cuando exista una real congruencia entre los hechos
planteados que han dado motivo al conflicto y las pruebas actuadas, ya que
el magistrado en realidad es el que debe aplicar la norma legal pertinente a
la relacin jurdica controvertida.78

Frente a un caso de una persona que, mediante un contrato de mutuo,

prest dinero a dos personas naturales, representantes de una persona
jurdica, haciendo el depsito respectivo en la cuenta de la mencionada
persona jurdica, se gener una discusin al no devolverse el dinero. Al no
haberse podido acreditar el contrato de mutuo, la mayora de la Sala Civil
de la Corte Suprema declar no haber nulidad de la sentencia de vista, que
confirmando la apelada, declar improcedente la demanda, mientras que el
voto singular del vocal Silva Vallejo, que comparto, es en sentido contrario e
invoca el principio del enriquecimiento indebido. En efecto, mediante
Sentencia del 13 de febrero de 1989 (Expediente N.o 170S-87/Lima), la
Sala establece que:

[. ..] conforme lo seala e! inciso tercero de! artculo trescientos seis de!
Cdigo de Procedimientos Civiles, para recurrir al rgano jurisdiccional, es
indispensable precisar la materia demandada, requisito indispensable para
los efectos de la sentencia, la misma que debe circunscribirse a los puntos
controvertidos sin que le sea permitido al juez conocer ms hechos, a su
iniciativa, que los fijados por las partes en virtud de este principio; que el
artculo stimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, al establecer la
obligacin del juzgador para aplicar la norma jurdica pertinente, aun
cuando no hubiese sido invocada en la demanda, no lo faculta para declarar
un derecho no reclamado al plantear la accin.79

En el voto singular del vocal Silva Vallejo, se sostena que:

[. . .] aun cuando la obligacin de devolver la suma recibida no constituye
"estricto

sensu"

un

contrato

de

mutuo

por

no

estar

formalizado

debidamente este contrato, debe entenderse que procede la devolucin de

la suma en referencia a ttulo de enriquecimiento sin causa con el objeto de
restablecer el equilibrio patrimonial roto y porque nadie debe enriquecerse a
costa de otro, como lo informa la doctrina consagrada en e! artculo mil
ciento cuarenta y nueve del Cdigo Civil de mil novecientos treinta y seis y

mil novecientos cincuenta y cuatro del Cdigo Civil de mil novecientos

ochenta y cuatro; que aun cuando el artculo mil novecientos cincuenta y
cinco del Cdigo vigente establece que la accin a que se refiere el artculo
mil novecientos cincuenta y cuatro no es procedente cuando la persona que
ha sufrido el perjuicio puede ejercitar otra accin para obtener la respectiva
indemnizacin; que dicho artculo, en el caso de autos, funciona mediante
una interpretacin a contrario sensu por la sencilla razn de que,
tcnicamente, no haba otra accin ejercitable, habida cuenta que no existe
tpicamente un contrato de mutuo cuyo reembolso pueda demandarse por
no estar documentado propiamente el contrato en referencia y, en
consecuencia, solo poda exigirse el reembolso en va de enriquecimiento
indebido; que, en consecuencia, esta es la nica alternativa tcnica que
cabe y esto es, precisamente, lo que se ha planteado en el "petitum" de la
demanda; que, adems, es de aplicacin lo dispuesto en el artculo stimo
del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, el mismo que tiene dos funciones: la
primera supletoria, cuando las partes han omitido de plano los fundamentos
jurdicos en que se sustenta su demanda, y la segunda, cuando e! juez
aplica la norma jurdica pertinente cuando las partes han invocado mallas
fundamentos jurdicos de su demanda; que esta funcin pretoriana de la
administracin de justicia tiene por finalidad restablecer el imperio del
derecho y la justicia por encima de lo que las partes sustentan en los
fundamentos jurdicos de sus pretensiones accionables en aplicacin del
principio <dura novit curia", los jueces no estn obligados a acoger el error
en la premisa mayor del silogismo judicial motivado por la defectuosa
subsuncin de! derecho invocado por las partes; que, adems, siendo el
juez el destinatario de las normas y su mximo intrprete, este es quien, en
definitiva, la aplica en su sentencia; que esta es justamente la "ratio legis"
del artculo stimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y en tal virtud
corresponde

la

correspondiente.80

Corte

Suprema

sentar

la

doctrina

jurisprudencial

En casacin, frente a una demanda de nulidad de escritura pblica y de acto

jurdico, la instancia inferior, aplicando el artculo VII del Ttulo Preliminar
del Cdigo Civil, declara nulo un asiento de inscripcin registra!. Por tal
motivo, la Sala Civil de la Corte Suprema de la Repblica (Casacin N.o
1259-98), con Resolucin del 14 de diciembre de 1998, establece que:

[. ..] la declaracin de nulidad del asiento de inscripcin a favor de doa

Arabella Ato Rivadeneyra de Pella constituye un pronunciamiento "extra
petita", pues no corresponde a un petitorio, lo que afecta la regla del
artculo ciento veintids, inciso cuarto, del Cdigo Procesal Civils1 y se
sanciona con nulidad como disponc la misma norma.82
[. ..] Que dicho pronunciamiento no tienc sustento en la aplicacin de!
principio <dura novit curia", e! que se contrae a la facultad que tiene el jucz
de mrito de aplicar a los hechos probados la norma legal pertinente, aun
cuando no haya sido invocada o se invoque errneamente, pero que no
pcrmite, como advicrte claramcnte e! artculo stimo de! Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Civil, ir ms all del petitorio. 81,

En un caso en el que se invoc un defccto en la motivacin obiter dicta o ex

abundatia, la cual no trasciende al fallo, la Sala Civil Transitoria de la Corte
Suprema dcJusticia de la Rcpblica, en Casacin N.o 2162-98/ Loreto, de
fecha 12 de marzo de 1999, precis que:

[...] el rgano jurisdiccional es por definicin un conocedor del derecho y de

su tcnica y est, por tanto, obligado a conocer en cada caso la norma
objetiva aplicable a la situacin concreta que se le plantea, de donde se
sigue que las partes no vinculan al juez de mrito en cuanto a las
alegaciones

quc

formulen

sobre

la

existencia

interpretacin

de

determinados preceptos y tambin que, por regla general, no estn sujetas

a la carga dc la prueba de tal existencia o interpretacin, pues es deber del

juez examinar de oficio la demanda bajo todos los aspcctos jurdicos

posibles y, por consiguiente, la mejor doctrina establece que e! jucz puede,
en la esfera del derecho puro, suplir a las partes, que es lo que se denomina
el principio de <dura novit curia", recogido en el artculo sptimo del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil y en el artculo ciento ochcnta y cuatro, inciso
segundo, de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Tambin recogido en los
aforismos "da mihi factum, daba tibi ius" y "los abogados al hecho, los
jueces al derecho"",84

En una Casacin (N ,O 3215-98/Lima), del 21 de enero de 1999, se

determin que los artculos 7 y 8 (que se refiere a la aplicacin de los
principios del derecho) del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil no son
susceptibles de anlisis casatorio, por cuanto "son de naturaleza procesal
(principios procesales), no obstante encontrarse en el Cdigo Sustantivo",85
A continuacin, se desarrollarn los principios bsicos de algunas de las
escuelas que han enfrentado el problema de los mtodos de interpretacin y
se ver cmo estos se han reflejado en las decisiones de los jueces y otros
operadores jurdicos,

____________________________________________________________
________
1 FROSINI, Vittorio. Teora de la interpretacin jurdica. Santa Fe de Bogot:
Temis, 1991, p. 99. El autor agrega que "el mensaje legislativo no puede
considerarse en forma esttica, cerrado en s mismo y atemporal; sino en
su proyeccn dinmica, orientada al objetivo de su conversin final en una
nueva situacn jurdica, situacn que est determinada por una estructura
que se impone sobre otras estructuras, eliminndolas o sustituyndolas en
su funcionalidad operativa o tambin modjficndolas" (op. cit., p. 119).
2 PERLlNGIEHI, Pictro. Il diritto civile nella legalita costituzionale. Npoles:
ESI,1991, p, [bid., p. 205.

4 La expresin italiana correspondiente es a chiaro testo non Jare oscura

glossa
(a un texto que est claro, no hay que hacerle comentarios que lo
oscurezcan)
(FROSINI, op. cit., p. 98).
5 PERLINGIERI, op. cit., p. 211.
6 [bid., loc. cit.
7 Ibid., p. 212.
8 FROSINI, op. cit., p. 99.
9 TAHELLO, Giovanni. Linterpretazione della legge. Miln: Giuffrc, 1980, p.
4.
10 [bid., pp. 33-34.
11 PEHUNGIEHI, op. cit.. p. 213.
12 bid., loco cit.
13 bid., loco cit.
14 bid., p. 220.
15 bid., p. 222.
16 bid., p. 223.
17 bid., loco cit.
18 TAHELLO, op. cit., pp. 9-10.
19 bid., p. 35.
20 bid., loco cit.
21 bid., loe. cil.

22 bid., p. 36.
23 bid., pp. 36-37.
24. bid., p. 37.
25 bid., p. 38.
26 [bid" p. 39.
27 [bid., loc. cit.
28 [bid., pp. 41-42.
29 [bid., p. 51.
30 [bid., p. 52.
31 [bid." p. 53.
32 [bid., p. 54. El autor afirma, adems, que "en nuestro actual
ordenamiento
legislativo, la figura del jurista no est tipificada, por lo cual esta figura no
debera, en rigor, entrar entre aquellas propias de los operadores tpicos de
la interpretacin; pero, adems de las razones tradicionales y dc las
lexicales (tipificacin del nombre), se considera que, en nuestra cultura
jurdica y en la prctica forensc y burocrtica, la interpretacin doctrinal
tiene una individualizacin propia y conserva una cierta autoridad, tanto que
se le puede considerar como un eslabn entre la serie de interpretaciones
tipificadas por el derecho y la serie de interpretaciones tipificadas por los
hechos" (op. cit., pp. 54-55).
33 bid., p. 64.
34 bid., p. 61.
35 bid., pp. 61-62.
36. bid., p. 62.

37 bid., p. 64.
38 bid., p. 65.
39 bid., loco cit.
40 lbid., p. 102.
41 lbid., loco cit.
42 lbid., p. 105.
43 lbid., p. 106.
44 lbid., p. 107. El autor advierte que, dentro de los enunciados, se
encuentran
los vocablos y, por ello, "la ambigedad de los vocablos, de las palabras, es
una de las muchas razones de la variabilidad de la interpretacin de los
enunciados, y que, muchas veces, la ambigedad de los vocablos y de las
palabras se reduce debido a que algunas acepciones de estos quedaran
excluidas, porque, si son acogidas, el enunciado que las contiene quedara
privado de sentido y quien interpreta el enunciado presume que este tenga
un sentido" (Ioc. cit.).
45 Ibid., p. 68.
46 [bid., p. 69. 47 [bid., p. 71.
4B En concordancia con ello, el artculo 12 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial, cuyo Texto nico Ordenado ha sido aprobado por Decreto Supremo
N.o
017-93-JUS,

del

28

de

mayo

de

1993,

establece

que

"todas

las

resoluciones, con exclusin de las de mero trmite, son motivadas, bajo

responsabilidad, con expresin de los fundamentos en que se sustentan,
pudiendo estos reproducirse en todo o en parte solo en segunda instancia,
al absolver el grado".

49 TAHELLO, loco cit.

50 BETTI, Emilio. Teoria generale della interpretazione. t. 1. Miln: Guiffre,
1955. p. 582.
51, TAHELLO, op. cit., p. 76. El autor distingue la lgica analtica
aristotlica, que se utilizaba entre los iusnaturalistas de corte naturalista y
racionalista, en la cual, se entenda que, si las premisas eran verdaderas,
eran verdaderas tambin las consecuencias, de la lgica formal moderna,
que era utilizaba por los positivistas. Esta ltima indagaba las vinculaciones
formales entre proposiciones y tambin la validez formal de las deducciones
de conclusiones de premisas asumidas como tales, independientemente de
la verdad de las premisas y del status ontolgico de las premisas (op. cit.,
p. 78). Sin embargo, se advierte que Aristteles distingui dos especies de
razonamientos, el analtico y el dialctico. (PEHELMAN, Chaim. El imperio
retrico. Hetrica y argumentacin. Santa Fe de Bogot: Grupo Editorial
Norma, 1998, p. 19).
52 TAHELLO, op. cit., p. 80.
53 DE THAZEGNIES GHANDA, Fernando. "El Derecho Civil y la Lgica: los
argumenta a contrario". Thmis, segunda poca, n.O 12, 1988, p. 65. El
autor, no obstante esta afirmacin inicial, sostiene que "la lgica es
indispensable

para

cualquier

disciplina

intelectual

y, con

la

debida

precaucin, es un instrumento de enorme utilidad para el Derecho" (op. cit.,

p. 71).
54 PEHELMAN, op. cit., pp. 20-21.
55 Diferenciando ambos tipos de razonamiento, se sostiene que "a) el
razonamiento lgico depende de axiomas, mientras el razonamiento jurdico
depende de presunciones y de normas precedentes; b) el razonamiento
lgico tiene como dogma la coherencia, mientras el razonamiento jurdico
tiene como dogma la completitud (porque el juez tiene la obligacin de
emitir siempre una decisin); c) un argumento lgico es correcto o

incorrecto, mientras un argumento jurdico es fuerte o dbil" (lf\RELLO, op.

cit., p. 93).
56. Entre nosotros, se sostiene, con razn, que "cuando hablamos de una
motivacin razonable, ya no estamos en el mbito del razonamiento
correcto, de las derivaciones o consecuencias necesarias; sino que, al
intervenir cI factor axiolgico -ajeno al razonamiento lgico puro-, existir
ms de una conclusin correcta, por ello lo que se busca es argumentar
para lograr persuadir respecto del mayor grado de rawnabilidad o justicia de
la posicin que se sostiene. Una vez que hayamos conseguido convencer o
persuadir, habremos conseguido "adhesiones", es decir, que la conclusin a
la que se llegue sea compartida por los involucrados, por ser la que se
ajusta de una mejor manera a lo socialmente aceptable en un momento
dado"

(AHRARTE

ARISNABARRETA,

Ana

Mara.

"Sobre

el

deber

de

motivacin y su aplicacin en los arbitrajes de conciencia". Thmis, segunda

poca, n." 43, 200], p. 58).
57 TAHELLO, op. cit., p. 98
58 ALPA, Guido. "11 metodo nel diritto civile". Contratto e impresa, ao 16,
n."
1, 2000, p. 363.
59 FROSINI, Vittorio. La lmera e lo spirito della legge. 3' ed. Miln: Giuffrc,
1998, p. 45.
60 bid., loco cit.
61 ALTERINI, Atilio Anbal. Derecho privado. 2' ed. Buenos Aires: Abeledo
Perrot, 1977, p. 57.
62 OBANDO BLANCO, Roberto. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
en
la jurisprudencia. Lima: Palestra, 2001. pp. 50-51.

63 DEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLN, Sistema de Derecho Civil, vol. 1,

64. ed. Madrid: Tecnos, 1982, p. 178.
65 [bid., p. 179. .5 bid., loco cit.
66 bid., p. 225. Se afirma que el iura novit curia "era un aforismo
manejado ya por los antiguos glosadores, tan aficionados a compendiar la
sabidura jurdica de su tiempo en aforismos y brocados de sntesis jurdica
en los que se ha inspirado la ciencia dogmtica de nuestra poca" (SILVA
VALLEJO, Jos Antonio. "El artculo VII del Ttulo Preliminar del nuevo
Cdigo Civil: llave maestra de la Teora General del Derecho Civil y
Procesal". En: Libro homenaje a Jos Len Barandiarn. Lima: Cultural
Cuzco, 1985, p. 478).
67 DEZ-PICAZO Y GULLN, op. cit., p. 227.
68 OBANDO BLANCO, Roberto. Estudios de Derecho Procesal Civil. Lima:
San Marcos, 1997, p. 352.
69 DEZ-PICAZO y GULLN, wc. cit.
70 Ibid., loco cit.
71 Sobre el particular, se sostiene que "hay un aforismo que reza ne eat
judex
ultra petita partium, que poco ms o menos significa que el juez no puede
darle a una parte ms de lo que pide. A pesar de su antigua data, la
vigencia de este principio es absoluta en el proceso civil. Es posible
encontrar el origen de su xito en la paradoja [...] consistente en el hecho
de que, si bien el derecho procesal es de naturaleza pblica, los derechos
que en l se contienden son de naturaleza privada.
Siendo el juez la persona encargada de declarar el derecho que corresponda
al caso concreto, y pese a que las normas que regulan el trmite que lo
conducir a producir dicha declaracin son de naturaleza pblica, el derecho
que declara -nos referimos al contenido de su declaracin- es de naturaleza

privada, en consecuencia, le pertenece a las partes. Por tal razn, el juez

civil no tiene facultad para afectar la declaracin de voluntad del pretensor
(demandante) y concederle ms de lo que este ha pretendido en su
demanda. Sin embargo, este impedimento no se presenta cuando el juez le
otorga menos de lo demandado, dado que tal declaracin se habr expedido
cuando, por ejemplo, el juez estime ,que el demandante no prob todos los
extremos de su pretensin" (MONROY GALVEZ, Juan. Introducci6n al
Proceso Civil, t. 1. Santa Fe de Bogot: Temis-De Belande & Momoy, 1996,
pp. 90-91)
72 ZOLEZZI IBARCENA, Lorenzo. "Disposiciones de contenido procesal". En:
Para leer el Cdigo Civil. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, 1985, p. 153.
73 En este mismo sentido, RUBIO CORREA, Marcial. Ttulo Preliminar. Lima:
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1986, p. 133.
74"

MORN

URBINA,

Juan

Carlos.

Comentarios.

Nueva

Ley

del

Procedimiento
Administrativo General. Lima: Gaceta Jurdica. 200 1, p. 316.
75 Como se afirma en la Casacin N." I I 65-98/Lima, del 30 de noviembre
de
1998 (en ASOCIACIN NO HAY DERECHO. El Cdigo Civil a travs de la
jurisprudencia casatoria, t. 11. Lima: Ediciones Legales, 2000, p. 68).
76 El cual establece que puede ser judicialmente declarada la paternidad
extramatrimonial "cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato
con la madre en la poca de la concepcin. Para este efecto, se considera
que hay concubinato cuando un varn y una mujer, sin estar casados entre
s, hacen vida de tales".
77 Alzales judiciales de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Ao
judicial 1990. Tomo LXXVIII. Lima: Imprenta Americana, 1993. p. 32.

78 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Jurisprudencia civil, t. IV. Lima: Fecal,

1998, pp. 25-26.
79 [bid., p. 3 J.
80 [bid., pp. 33-34.
81 El cual establece que las resoluciones contienen (da expresin clara y
precisa de lo que se decide u ordena respecto de todos los puntos
controvertidos".
82 En el mismo sentido, la Casacin N.O 506-95, del 8 de abril de 1996 (en
ASOCIACIN NO HAY DERECHO. Op. cit., p. 66).
83 "Sentencias en casacin". En: Diario El Peruano. Separata del 21 de
enero
de 1999, pp. 2516-2517.
84 ASOCIACIN NO HAY DERECHO. Op. cit., p. 70.
85 [bid., p. 72. En este mismo sentido, respecto del artculo VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil, Casacin N." 317-99/Cajamarea, del 18 de
febrero de 1999 (op. cit., p. 73), Y Casacin N." 969-99/Caete, del 4 de
junio de 1999 (op. cit., p. 75).
SEGUNDA PARTE

SOBRE LA TRAICIN DE LOS EXGETAS A LA

VOLUNTAD DEL LEGISLADOR
(y sobre la traicin de algunos jueces a su
funcin de administrar justicia)

Forzar al magistrado a recurrir al legislador sera admitir el ms funesto de

los principios; sera poner de nuevo en vigencia entre nosotros la
desastrosa legislacin de los rescriptos; pues cuando interviene el legislador
para pronunciarse en los asuntos nacidos y vivamente agitados entre
particulares, no est ms al abrigo de rebatos que los tribunales. Se debe
temer menos el arbitraje reglado, tmido y circunspecto de un magistrado,
que puede ser reformado y est sometido a la accin por prevaricacin, que
el arbitraje absoluto de un poder independiente que no responde ante
nadie.

Jean PORTAUS. Discurso preliminar del Cdigo Civil francs.

1 Necesaria aclaracin

Cuando se habla de la escuela de la exgesis, inmediatamente se nos viene

a la mente un criterio interpretativo que busca la intencin del legislador y,
para llegar a ello, recurre (inicialmente) a una aproximacin gramatical del
texto a interpretarse, posteriormente, a los trabajos preparatorios y, por
ltimo, al denominado elemento lgico,86 con el cual se cometieron
notorios
/excesos.
Son

clsicas

recurrentes,

al

referirse

esta

escuela,

lapidarias

afirmaciones, tales como los jueces son "la boca que pronuncia la ley, seres
inanimados que no pueden debilitar ni la vigencia ni el rigor de ella"

(Montesquieu87), "yo no conozco el Derecho Civil y no enseo ms que el

Cdigo de Napolen" (Bugnet), "mi divisa, mi profesin de fe, es esta: los
textos sobre todo" (Demolombe), "los cdigos no dejan nada al arbitrio del

intrprete; este no tiene por misin hacer el Derecho; el Derecho est

hecho" (Laurent)88; entre otras.
Autorizada doctrina espaola89 ha sistematizado las notas distintivas de
esta escuela:
a) El Derecho positivo lo es todo y todo el Derecho positivo est consti
tuido por la ley.
b) La interpretacin est dirigida a buscar la intencin dellegislador.
Una vez descubierta esta intencin y establecido el principio fundamental
que consagre, es preciso obtener todas las consecuencias y dar a la norma
la extensin de la cual sea susceptible, a travs de un proceso deductivo.
c) Se niega el valor a la costumbre jurdica.
d) Se tienen muy en cuenta los argumentos de autoridad, yeso se refleja
respeto a las obras de los antecesores.
e) Se atribuye al Derecho un carcter estatal.
f) Respecto a la interpretacin gramatical (punto de partida de la escuela
de la exgesis para llegar a la mens legis), que deriv en gramaticalismo,
entendido como "exceso de la valorizacin gramaticah" se sealaron tres
(objetables) principios:90

a) Toda palabra tiene un valor exacto; nada hay ocioso en la ley; nada
sobra:

verbis

legis

tenaciter

inhaerendum.

Yerba

cum

effectu

sunt

accipienda.
b) Toda omisin es intencionada: ubi voluit dixt,ubi non voluit tnon dixit.

c) Siendo claro el tenor gramatical de la ley, no se debe avanzar ms en la

interpretacin. La claridad verbal excluye cualquiera otra versin discorde

con ella. In claris non fit interpretatio. In claris non admittur voluntatis
quaestio. 91

En efecto, estos tres principios no resisten al anlisis, por cuanto: "[...]

desde las primeras teorizaciones modernas de la interpretacin, es usual
decir

que

la

interpretacin

gramatical

no

es

"suficientc".

Ello

es

absolutamente cierto en el sentido que, como los vocablos abstractos del

enunciado completo no tienen un "significado" definido (y, por ello, la
interpretacin "literah, no es suficiente), tambin las conexiones sin tcticas
y gramaticales entre los vocablos no bastan para determinar el significado
completo del enunciado. Por otro lado, aunque no sea suficiente en este
sentido, la apreciacin de las conexiones sin tcticas entre los vocablos -es
decir, la denominada interpretacin gramatical- es un momento o una fase
necesaria del proceso de atribucin a los enunciados legislativos de un
significado".92

Volviendo a la cita inicial de esta parte del trabajo, uno de los autores del
Code, en su "Discurso preliminar", harto de los excesos de los jueces que
paralizaban la administracin de justicia, para reenviar a los justiciables
"mediante rfres, al poder legislativo, cada vez que carecan de leyes o
que la ley existente les pareca obscura",93 distingui la interpretacin
doctrinal94 de la interpretacin autntica95, afirmando que solo esta ltima
es un modo de interpretar "que est prohibido al juez"96 y lleg a decir
que: "[...] hay una ciencia para los legisladores, como hay otra para los
magistrados; y la una no se parece a la otra. La sabidura del legislador
consiste en encontrar, en cada materia, los principios ms favorables al bien
comn: la del magistrado es poner estos principios en accin, ramificarlos,
extenderlos,

mediante una aplicacin sabia y razonada, a las hiptesis particulares;

estudiar el espritu de la ley cuando la letra mata; y no exponerse a ser una
y

otra

vez

esclavo

rebelde,

desobedecindola

por

espritu

de

servidumbrc".97
Dentro de esta lnea de pensamiento, se expresa que: "[...] sin duda, sera
deseable que todas las materias pudieran ser reguladas por las leyes. Pero,
a falta de textos precisos sobre cada una, una costumbre antigua, constante
y firmemente asentada, una no interrumpida sucesin de sentencias
semejantes, una opinin o una mxima admitida, hacen las veces de la ley.
y, cuando no se trata con nada establecido o conocido, cuando se trata de
un hecho absolutamente nuevo, hay que remontarse a los principios del
Derecho natural, pues, si la previsin del legislador es limitada, la
naturaleza es infinita y late en cuanto puede interesar a los hombres".98

Es aqu donde, a mi entender, el exgeta, al (pretender) interpretar la mens

legis, ha traicionado al propio legislador, por cuanto, si el Code fue diseado
bajo la conviccin de que el juez poda utilizar la interpretacin doctrinal y
que se poda aplicar (frente a la insuficiencia del dato legislativo) la
costumbre, la jurisprudencia

e, incluso, el derecho

natural, resulta

sumamente difcil comprender por qu la labor interpretativa se limit (solo)

a recurrir a la ley.

En efecto, cuando una norma legal no era lo suficientemente clara, se

recurra a la "voluntad histrica del redactof",99 y eso, en la mayora de los
casos, era una suerte de "hacer hablar a los muertos". 100 No obstante
ello, cuando (evidentemente) no exista dato legislativo alguno para regular
un supuesto de hecho determinado, se recurra a la ficcin de la "voluntad
presunta del legislador", 101 que no era ms que la aplicacin de la
analoga (disfrazada de sesin espiritista).

El intrprete mdium, so pretexto de seguir la voluntad dcllegislador,

ocultaba su propia interpretacin, que, debido a la ideologa imperante (de
una marcada separacin de poderes), no se poda aislar de la Ii teralidad del
dispositivo legal; caso contrario, el juez se convertira en un invasor del
terreno del legislador con la consiguiente sancin. Ello, lamentablemente,
tambin ocurre en poderes judiciales que no son autnomos y que sufren
interferencias, sea del poder ejecutivo o del legislativo.

Como una reaccin contra las ideas, ya en decadencia, de la escuela de la

exgesis, se elabora una doctrina sobre la interpretacin de la ley que ha
tenido gran predicamento dentro de la mayora de los juristas latinos. 102
En efecto, se sostiene que, por ms penetrante y sutil que pueda ser la
labor interpretativa, ella no es suficiente para satisfacer todas las desiderata
(aspiraciones) de la vida jurdica. 103 La libre recherche scientifique se alza
como "un esfuerzo cientfico, una suerte de derecho comn, general por su
naturaleza, subsidiario por su oficio, que suple las lagunas de las fuentes
formales y dirige todo el movimiento de la vida jurdica". 104 Dentro de
esta lnea de pensamiento, ocupa un rol importante la equidad, "rama
separada del gran rbol de la justicia", 105 que representa dos nociones
distintas, a saber, una suerte de instinto, en el cual se apela a la raison
raisonnate, o una adaptacin de los hechos al ideal de justicia en atencin a
las circunstancias concretas.I06 La equidad se considera como un elemento
de la libre investigacin que se ubica dentro de la razn y la conciencia.
Si los principios de justicia (inmanentes a la naturaleza moral de los
humanos, que se revelan por la razn o la conciencia y que constituyen la
primera base, indispensable y firme, de toda investigacin cientfica, dentro
de la esfera del derecho positivo) 107 son insuficientes, se puede recurrir a
la analoga, considerada como un elemento positivo de la libre investigacin
y un medio de investigacin. Para esta teora, la fuerza de la analoga
reposa en un instinto profundo de la naturaleza humana, consistente en una
licacin de un elemento sociolgico, que completa la naturaleza lgica de las
reglas del derecho formal. 108 La analoga obedece a una exigencia de

gualdad jurdica, en virtud de la cual las mismas situaciones de hecho

deben comportar las mismas sanciones jurdicas. 109 Dentro de este
contexto,

el intrprete debe tener en cuenta la ocasin histrica de la ley (occasio

legis), as como los motivos de orden moral, social y econmico, dirigidos a
satisfacer la justicia concreta o la utilidad general, que inspiraron la regla
que sirve de tipo y de modelo (ratio legis). 110 Si bien es cierto que la
analoga no es suficiente para colmar todas las lagunas de las fuentes
formales, esta debe figurar dentro del primer rango de los procedimientos
de la libre investigacin cientfica. 1 11
Dentro de la libre investigacin cientfica, tambin juegan un rol importante
los denominados "elementos positivos de la organizacin social", 1 12
dentro de los cuales se encuentra, en primer rango, la sociologa, 1 13 la
filosofa general, 1 '41a tical15 y la historia, 1 16 entre otros.

Se aplica la libre investigacin cientfica estudiando el principio de la

autonoma de la voluntad (rectius: autonoma privada), armonizndolo con
el principio de equilibrio de los intereses presentesl li y el principio del orden
pblico o de inters superior. Resulta sumamente interesante la opinin que
se da respecto al artculo 1382 del Code Civil, 1 lB que regula el principio
general de la responsabilidad civil: "[...] yo dira, de acuerdo a mi opinin,
el sistema se presentara como ms fcil a defender desde el punto de vista
de un sano mtodo, aunque ms flexible en sus conclusiones, si se
declarara francamente que el Cdigo Civil habiendo previsto nicamente en
los artculos 1382 y siguientes la responsabilidad por culpa. Estos textos no
tienen nada que hacer en presencia de una pura cuestin de riesgos. Se
trata aqu de saber cmo distribuir un dao fortuito entre dos o ms
personas, a las cuales las circunstancias se lo imponen, y que, mientras que
la ley permanece muda al respecto, el intrprete tiene el deber de resolver
la cuestin de acuerdo a las exigencias de la justicia y de la utilidad social.

En cuanto a las exigencias de justicia y de utilidad social, las podemos

obtener nicamente de una auscultacin atenta a la moral dominante en
nuestra concepcin actual de las relaciones entre los hombres y de un
examen de las condiciones sociales y econmicas que permitan evaluar los
intereses en juego segn el estado de nuestra civilizacin contempornea".
119
En suma, ya desde 1899, se notaba la insuficiencia de la responsabilidad
civil basada en la culpa, que evitaba hacer asumir los costos de los daos a
las vctimas, y se propona ver ms all de la literalidad artculo 1382 del
Code en aras de "la justicia y la utilidad social". Creo que esta observacin
es totalmente vigente si tenemos en cuenta que, incluso hoy en da, hay
quienes sostienen la primaca de la culpa en la responsabilidad civil. 120

En la actualidad, cuando se habla de exgesis, se hace referencia a diversas

acepciones. Una de ellas la entiende como escuela (que ya he desarrollado
y criticado) y otra la comprende como un mtodo (que no sigue,
necesariamente, los lineamientos de la escuela tradicional). Al menos, en la
cultura jurdica nacional, se entiende por comentario exegtico aquel que se
centra en la investigacin y desarrollo (individualizado) de cada uno de los
artculos de un texto legal. Este tipo de abordaje del conocimiento jurdico
se enfrenta con la investigacin institucional, que desarrolla conceptos,
supuestos de hecho o instituciones jurdicas a travs de su naturaleza,
caractersticas y diferencias con otras figuras afines, entre otros aspectos
(independientemente de un orden topogrfico de los dispositivos legales
que los regulan). En el mtodo exegtico actual (heterodoxo), no se
pretende

buscar

(solo)

la

intencin

del

legislador

sino

explicar

pormenorizadamente el dato legislativo.

A continuacin se va a comentar la Resolucin de unos vocales de Segunda

Instancia que, si bien es cierto no puede ser utilizada como un ejemplo de
una interpretacin exegtica strictu sensu, por cuanto no indaga por la

voluntad del legislador, s es emblemtica de una (restrictiva) interpretacin

literal (que no se quiere apartar del tenor de un dispositivo legal):

Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad

Resolucin N.o 3 (TrujilIo, 6 de mayo de 1998) Expediente N,o 97-3009

Representacin procesal-representacion voluntaria de la persona jurdica en

materia societaria-nulidad insubsanable por incumplimiento de formalidad

Si bien es cierto que el artculo diecisiete de la anterior Ley General de

Sociedades, y de modo similar el artculo catorce de la nueva Ley nmero
veintisis mil ochocientos ochenta y siete, establecen, como forma de
otorgamiento de poderes que se extienda el acta donde conste el acuerdo
respectivo y la copia certificada de la misma basta para su inscripcin en el
registro, tambin es cierto que estas normas societarias no se refieren ni
regulan el otorgamiento de poderes procesales y, por tanto, no estn
comprendidas dentro de la salvedad o excepcin que establece el citado
artculo setenta y dos del Cdigo Procesal sobre la formalidad del poder
para litigar, prevaleciendo esta norma por ser especial.
Al admitirse a trmite la demanda, pese a faltade el anexo relativo al poder,
se ha incurrido en la causal de nulidad prevista en el artculo ciento
veintids, segunda parte, de este mismo Cdigo por no apoyarse en el
mrito del proceso ni en el derecho.
En este caso, resulta de aplicacin lo dispuesto en el artculo ciento setenta
y seis, in fine, del Cdigo Procesal Civil por tratarse de una nulidad
insubsanable.

2. El caso

Un funcionario del rea legal de una institucin financiera interpone, en

representacin de dicha entidad, una demanda de ejecucin de garantas en
contra de un cliente que no ha cumplido con sus obligaciones. Para acreditar
su calidad de representante, anexa a su demanda una copia certificada del
acta de la sesin del directorio que lo nombra como apoderado y
representante judicial. En cuaderno de apelacin sin efecto suspensivo, la
Segunda Sala en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad
declara nulo todo lo actuado desde el auto admisorio de la demanda
inclusive, entendiendo como insubsanable el hecho de que no se haya
cumplido lo establecido por el artculo 72 del Cdigo Procesal Civil, vale
decir, que el poder no ha sido acreditado ni por escritura pblica ni por acta
ante el juez del proceso, entendiendo que la normatividad de la Ley General
de Sociedades no puede entenderse como "disposicin legal diferente" de
dicho dispositivo legal.

3. Las cuestiones

3. l. Sobre la formalidad en el otorgamiento de los poderes

En una feliz metfora, surgida de la raz etimolgica de la palabra persona,

se

explica

que

la

representacin

es

una

suerte

de

mscara

del

representadol21 que se pone el representante para celebrar ciertos actos

jurdicos, cuya eficacia recae (en lnea de principio) en la esfera jurdica del
representado. La representacin es un acto jurdico unilateral y recepticio:
unilateral

porque

"queda

perfeccionado

da

origen

la

relacin

representativa [...] con la la manifestacin de voluntad de quien quiere ser

representado" 122 y ree ticio porque se dirige "a persona determinada". lB
Sin embargo, si bien es erto que la validez del otorgamiento del poder
depende de la voluntad (~anifestada) del representado, la eficacia de la

relacin jurdica representativa depende de la aceptacin (expresa o tcita)

que haga el representante del encargo del representado.
La representacin, en tanto "actividad por la cual, sustituyendo ante
terceros la persona o la voluntad del representado y actuando por cuenta de
l,

las

consecuencias

de

la

conducta

del

representante

recaen

(normalmente) en e! representado", 124 es regulada por una serie de

cuerpos legales tales como e! Cdigo Civil, la Ley General de Sociedades y
el Cdigo Procesal Civil, entre otros. Cada uno de estos textos, establece
una formalidadl25 distinta para la validez (o para acreditar la existencia) de
este acto jurdico.

En

el

Cdigo

Civil,

rige

el

principio

de

la

"absoluta

libertad

de

formalidades"126 (artculo 143). Sin embargo, el artculo 156 del Cdigo

Civil establece un rgimen de excepcin.127 Para el caso de las personas
jurdicas, la segunda parte del artculo 2028 del Cdigo Civil prescribe que:
"No se requiere el otorgamiento de escritura pblica para la inscripcin del
nombramiento de representantes, mandatarios y otorgamiento de poderes.
Para su inscripcin, basta la presentacin de copia notarialmente certificada
de la parte pertinente del acta en que consta el respectivo acuerdo".

La Ley General de Sociedades, Ley N.O 26887, en su artculo 14, regula

que:
El nombramiento de administradores, de liquidadores o de cualquier
representante de la sociedad, as como el otorgamiento de poderes por
esta, surten efecto desde su aceptacin expresa o desde que las referidas
personas desempean la funcin o ejercen tales poderes.
Estos actos o cualquier otra revocacin, renuncia, modificacin o sustitucin
de las personas mencionadas en el prrafo anterior o de sus poderes, deben
inscribirse dejando constancia del nombre y documento de identidad del
designado o del representante segn el caso.

Las inscripciones se realizan en el Registro de! lugar del domicilio de la

sociedad por el mrito de copia certificada de la parte pertinente de! acta
donde conste e! acuerdo vlidamente adoptado por e! rgano social
competente.
No se requiere inscripcin adicional para el ejercicio de! cargo o de la
representacin en cualquier otro lugar.
El gerente general o los administradores de la sociedad, segn sea e! caso,
gozan de las facultades generales y especiales de representacin procesal
sealadas en e! Cdigo de la materia por el solo mrito de su
nombramiento, salvo estipulacin en contrario del estatuto.

En materia de representacin procesal, el artculo 72 del Cdigo Procesal

Civil establece que: "El poder para litigar se puede otorgar solo por escritura
pblica o por acta ante el juez del proceso, salvo disposicin legal diferente.
Para su eficacia procesal, el poder no requiere estar inscrito en los Registros
Pblicos".
Una sana preocupacin de! juez radica en el hecho de que "la debida
representacin de las partes en el proceso se relaciona con la llamada
personera adjetiva o legitimatio ad procesum y su defecto configura la
excepcin previa".128 Sin embargo, "en ocasiones, al leer en los repertorios
de jurisprudencia ciertas decisiones, se resiste uno a comprender cmo
ciertas cuestiones hayan podido ser suscitadas. Pero se explica si se piensa
q~e aun la tesis ms descabellada puede servir, a un abogado sin
escrpulos, para ganar tiempo": 129 esto se hace ms grave en casos en
los que, como el que es materia de este comentario, el juez se convierte en
cmplice de ello.

Al leer esta Resolucin, uno no puede quedar ms que sorprendido por o

opinable de la decisin y por la carencia de argumentos de la misma. La
pegunta que surge inmediatamente es: por qu lo establecido en la Ley

General de Sociedades no puede ser entendido como una "disposicin legal

diferente" a la cual se refiere el artculo 72 del Cdigo procesal Civil, a
efectos del cumplimiento de la formalidad tendiente a acreditar la
representacin

procesal?

Tratando

de

adivinar

el

(misterioso)

iter

argumentativo que ha pasado por la mente de los vocales que han emitido
tal decisin, podra presumirse que se ha entendido que la representacin
procesal es distinta de la representacin societaria (como civil) y, por lo
tanto, requiere una formalidad diversa.

Si ello es as, creo pertinente recordar que "el acto procesal es una especie
del gnero acto jurdico. Su elemento caracterstico es que el efecto que de
l emana se refiere directa o indirectamente al proceso". 130 Dentro de
este

orden

de

ideas,

la

representacin

procesal,

al

igual

que

la

representacin societaria (en tan to tipos especiales de represen tacin),

forman parte de un ncleo comn, cuya sedes materiae est en el Cdigo
Civil. Si bien es cierto que se ha evidenciado que la representacin procesal
acusa un "rigorismo formal [que] es desconocido en el Derecho Civil y est
en conformidad con las exigencias del proceso",I3) tambin se ha sealado
que "el negocio jurdico mediante el eual se confiere la representacin es un
acto coordinado al proceso, si bien meramente preparatorio, y est
sometido, por consiguiente, a las normas del Derecho Civil solo en lo que la
ley procesal no prevea y su naturaleza lo consienta".132

Otro criterio que (presumiblemente) pudieron haber manejado los vocales

es que existe una formalidad para la inscripcin registral de los poderes y
otra formalidad (distinta) para acreditar los poderes procesales (valga la
redundancia) en un proceso. Esta distincin tampoco resiste al anlisis, por
cuanto, en el caso que comento, nos encontramos frente a un acto jurdico
(vlido) en el cual se ha cumplido una formalidad establecida por ley. Ello
nos llevara a la infeliz conclusin de que un mismo acto (vlido y

legalmente formalizado) tendra una eficacia relativa, es decir, s podra ser

inscrito y no ser admitido en un proceso o, dicho en otras palabras,

admitido por un registrador y rechazado por un juez. No debemos olvidar

que tanto uno como otro operador jurdico deben calificar la legalidad, sea
de los documentos que se presentan o de las pretensiones de los
interesados, y ser conscientes de la eficiencia social de sus decisiones.
Por ello, resulta totalmente pertinente citar que: "[...] con la solucin de
conflictos por parte del Estado, muchas veces, en lugar de que los actores
del sistema legal asuman sus funciones de servidores -pero, atencin, no de
burcratas- a las rdenes de la sociedad, se ha creado una espesa retrica
en que la simbologa religiosa, docente, martirolgica, ritual, protocolar y
solemne no permite percibir tanto los excelentes seres humanos que
cumplen a conciencia y ejemplarmente su tarea, como el nmero de
funcionarios rutinarios, sin vocacin de servicio, sin voluntad de satisfacer
una necesidad pblica, que se refugian en la ms pedestre, inimaginativa y
tmida relacin con los textos legales, olvidndose que el nico obieto de las
leyes es servir y proteger al ser humano"B3 (el subrayado es mo).

En pocas palabras, el juez (o el registrador) no debe olvidarse que es un

servidor pblico ni tampoco que no debe ser un gris burcrata que no ve
ms all de los dos metros cuadrados de su escritorio.
Si la representacin civil, societaria o procesal tienen la misma naturaleza,
si la exigencia de una doble formalidad es absurda y si la ltima parte del
artculo 72 del Cdigo Procesal Civil alude a <<la disposicin legal
diferente", vuelvo a preguntar: por qu no se contempl como tallo
dispuesto por la ley general de sociedades? No hubo un acto vlido de
otorgamiento de poder? No se cumpli una formalidad prevista por la ley?
Qu es lo que debera calificar un juez probo y diligente?

Esta decisin no es justa (ni razonable) si se tiene en cuen ta lo regulado

por el artculo IV (ltimo prrafo) y el artculo V ( tercer prrafo) del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Civil, que establecen que "el juez tiene el
deber de impedir y sancionar cualquier conducta ilcita o dilatoria", as como
que "el juez dirige el proceso tendiendo a una reduccin de los actos
procesales, sin afectar el carcter imperativo de las actuaciones que lo
requieran".

En materia de nulidades de los actos procesales, el ltimo prrafo del

artculo 171 del Cdigo Procesal Civil es bastante claro al expresar que,
"cuando la ley prescribe formalidad determinada sin sancin de nulidad para
la realizacin de un acto procesal, este ser vlido si, habindose realizado
de otro modo, ha cumplido su propsito". 134 El propsito de la
representacin procesal es otorgar poderes al representante para que acte
(dentro del proceso) en nombre del representado y, en el caso que lleva a
comentario, se cumpli, adems, con una formalidad establecida por ley. Si
bien es cierto que el artculo 72 del Cdigo Procesal Civil usa el adverbio
solo, es (como mnimo) miope no ver ms all (de lo que se puede ver): no
hay sancin de nulidad; se cumpli el propsito del acto; y (adems) este
mismo dispositivo establece como formalidades excepcionales las que se
encuentren en "disposicin legal diferente" (en este caso, la Ley General de
Sociedades). Recurrir, en este caso, a los artculos 122 y 176 del Cdigo
Procesal Civil como fundamentos de derecho de la decisin resulta poco feliz
y lamentable.

3.2. La representacin voluntaria de la persona jurdica frente a la teora del

rgano

La figura del rgano aparece a finales del siglo antepasado en el derecho

pblico alemn. m Para tener una idea del atormentado recorrido de su

nocin en la doctrina (que pas al derecho privado), resulta oportuno citar

que "la historia del concepto de rgano, de sus desviaciones y, digmoslo,
de sus aberraciones, puede servir para demostrar con cuanta fatiga y con
cuanta lentitud una categora jurdica llega a su lmpida y exacta
definicin".136 Partiendo de la premisa de que toda organizacin de
personas

implica,

ineluctablemente,

una

distribucin

de

funciones,

podremos llegar a tener una idea del concepto de rgano, que no es

unvoco.

Una persona jurdica, como cualquier organizacin de personas, puede ser

vista de dos maneras: la primera, esttica, como estructura organizada, y la
segunda, dinmica, vale decir, como unidad funcional. La distribucin de
funciones implica, a su vez, la individualizacin de funciones. Dichas
funciones (individualizadas) tienen que ser realizadas por personas que
estn encargadas para ello. El oficio (en el sentido de encargo, empleo,
competencia o incumbencia) tambin puede ser percibido en una manera
dual: o en un sentido tcnico-administrativo (oficio-organizacin) o en un
sentido jurdico (oficio- funcin). El primer tipo de oficio es lo que se conoce
como dependencia (o tambin oficina) yel segundo es el cargo propiamente
dicho. m
El oficio, entendido en sentido funcional, "es el titular de una de las
funciones de la organizacin".) >8 El oficio, en sentido jurdico: "[. ..] es un
elemento organizativo del ente, pero jurdicamente conformado. En su
conformacin, es idntico al oficio en sentido funcional: es tributario de una
funcin definida, compuesto de prestaciones de personas y de cosas. La
diferencia entre oficio en sentido jurdico Y oficio funcional est en que en el
primero, el contenido que lo conforma, es objeto de una disposicin
jurdica: la funcin est definida por el mandato jurdico, el cual dispone
acerca de las prestaciones de personas y de cosas, esto es, en trminos
jurdicos ms precisos, acerca de los servicios personales y reales al oficio".
B9

La funcin, en tanto asignada al oficio, tiene relevancia jurdica, tanto en el

mbito de las relaciones internas (entre los oficios de la persona jurdica)
como en el mbito de las relaciones 'externas (entre la persona jurdica y
otros sujetos). En las relaciones internas, define la competencia de los
encargados del oficio y determina la responsabilidad interna, de los titulares
y los encargados del oficio, frente al ente. 140

El oficio, en sentido jurdico, no es un instrumento para los efectos de la

imputacin, o sea, para los efectos de ser sujeto de derecho. El concepto de
oficio es neutro respecto a las imputaciones, en el sentido que sirve solo
para explicar la distribucin de las funciones en la organizacin del ente.

Por ello, se afirma que "instrumento para los efectos de la imputacin es el

rgano y son rganos solo aquellos oficios que las normas indican como
idneas para operar la imputacin jurdica al ente. Esta, y no otra, es la
distincin entre oficios (en sentido jurdico) y rganos". 141

La funcin del rgano es la de "simplificacin de estructuras a los efectos de

la certeza de las relaciones y de la ms segura tutela de las situaciones
jurdicas de los sujetos involucrados por las actividades de las personas
jurdicas". 142
Sobre la base de estos modelos dogmticos diseados por tan autorizada
doctrina, en un escenario prctico, si una persona contrata, por ejemplo,
con el gerente de una sociedad, si bien es cierto que ontolgicamente est
interactuando con una persona natural, desde un plano jurdico, lo est
haciendo con la propia persona jurdica a travs de su rgano.
Conceptualmente, el rgano no debe ser confundido con la representacin.
Hay quien afirma, siguiendo a un sector de la doctrina italiana, que "la
genuina representacin supone dos esferas jurdicas (la del representante y

la del representado), de modo que uno es sujeto de actuacin y otro de

imputacin". 143 Sin embargo, se advierte, tanto en el mbito de la eficacia
del negocio concluido en nombre de la persona jurdica como en el de la
responsabilidad de la representacin de las personas jurdicas, que no
existen diferencias entre rgano y representacin. 144 Por ello, se afirma
que, en el caso de las personas jurdicas, <<nos encontramos con un sui
generis fenmeno de representacin, pero no ante un caso de ausencia de
ella". 145 En ese sentido, la denominacin de "representacin orgnica" se
reserva para el ejercicio de las funciones del rgano y la de "representacin
voluntaria" cuando la misma persona jurdica (a travs de sus rganos)
otorga poderes, a una tercera persona, para algn acto determinado. 146

En el caso comentado, nos encontramos frente a una representacin

voluntaria de la persona jurdica, en la cual, volviendo a la metfora de la
mscara,

el

representante,

al

actuar

ponindose

la

mscara

del

representado, har que la actuacin repercuta en la esfera jurdica del

representado, en los actos que han sido predeterminados por este. El ritual
(diferente) con el que se otorg la mscara no puede ser motivo justificante
para invalidar dicha actuacin, mxime cuando el libreto lo permita. La
ltima parte del artculo 14 de la Ley General de Sociedades establece que
el

solo

mrito

del

nombramiento

del

gerente

general

de

los

administradores de la sociedad los faculta para "gozar de las facultades

generales y especiales de representacin procesal sealadas en el Cdigo de
la materia". Ello evidencia que no hay un compartimento estanco que
separe

la

represen-tacin

voluntaria

societaria

de

la

representacin

voluntaria procesal y que se debe ser flexible en lo referente a la calificacin

legal de la formalidad del otorgamiento del poder en el caso de la
representacin procesal de una persona jurdica (figura que, adems, est
regulada en la Ley General de Sociedades) .

3.3. El nuevo ius corrigendi de los vocales superiores (o su derecho a

interpretar sus propias resoluciones)

Una vez que la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La

Libertad emiti la Resolucin N.o 3, del 6 de mayo de 1998, materia de este
comentario, el Expediente N.o 3009-97 volvi a bajar al Primer Juzgado
Especializado en lo Civil de Trujillo, que, con Resolucin N.o 18, del 18 mayo
de 1998, actuando lo decidido por la Corte Superior, declar inadmisible la
demanda interpuesta, concediendo al banco demandante un plazo de tres
das para subsanar la "deficiencia hecha notar, bajo apercibimiento de
rechazarse la demanda y archivarse el expediente como corresponde". El
banco demandante volvi a presentar la misma documentacin (copia
legalizada del acta de directorio de nombramiento de representante
procesal), esta vez acreditando su inscripcin registra\. Ello gener que el
juez, mediante Resolucin N.o 20, del 25 de mayo de 1998, ordenase que el
expediente se archive sobre la base de la siguiente argumentacin:

Que el acta de directorio que se adjunta, por el cual se acuerda el

nombramiento de apoderados, es similar a la obran te de fajas tres a siete,
en atencin a que no se trata de escritura pblica ni de acta ante el juez,
conforme lo exige la Segunda Sala Civil en aplicacin del artculo 72 del
Cdigo Procesal Civil, por lo que no se ha efectuado la subsanacin
requerida, por lo que, en efectividad del apercibimiento decretado y a tenor
de lo previsto por el artculo 426, parte infine, del acotado Cdigo, cabe
rechazar la demanda.

El banco demandante apel la resolucin y, para sorpresa de todos

nosotros, la misma Segunda Sala Civil, mediante Resolucin N.o 28, del 18
de agosto de 1998, anul el auto apelado del Primer Juzgado Especializado
de lo Civil, razonando lo siguiente:

Que esta Sala, al declarar, mediante resolucin copiada a fajas doscientos

sesenta y nueve, la nulidad de todo lo actuado, lo ha hecho con el propsito
de lograr que la entidad demandante subsane el defecto originario del acta
de fojas tres, en la que no figuraba constancia alguna de inscripcin
registra!. [...] Que lo que deja establecido esta Sala, en esta causa y en
otras similares, y que se aclara conceptualmente en los trminos de la
presente resolucin, es que las actas de Directorio que contengan
otorgamiento de poderes caen dentro de la excepcin prevista en el artculo
setenta y dos. primer prrafo. in fine, del Cdigo Procesal Civil. es decir. es
una forma ms de otorgamiento de poder, adicional al de la escritura
pblica y acta ante el iuez y para tener eficacia procesal deben estar
registralmente inscritas. conforme al artculo diecisiete de la anterior Ley
General de Sociedades (artculo catorce de la nueva Ley, nmero veintisis
mil

ochocientos

ochentisiete),

que

para

estos

efectos

se

aplica

sistemticamente con la anterior norma glosada (los subrayados son mos).

El nuevo (y esotrico) razonamiento de los vocales superiores puede ser

decodificado de la siguiente manera:

a) En la Resolucin N.o 3 (del 6 de mayo de 1998), establecieron que, tanto

el artculo 17 de la anterior Ley General de Sociedades como el 14 de la
actual Ley General de Sociedades "no estn comprendidos dentro de la
salvedad o excepcin" que regula el artculo 72 del Cdigo Procesal Civil. En
la Resolucin N.o 28 (del 18 de agosto de 1998) dicen (que no dijeron estoque s dijeron-, sino) que las actas (a las cuales se refieren los citados
artculos de la Ley General de Sociedades) "caen dentro de la excepcin
prevista en el artculo setenta y dos".

La novedad interpretativa que proponen los vocales superiores es que, para

que sean admitidos los poderes procesales, otorgados por acta de sesin de
directorio, tienen que estar inscritos registralmente. Dicho en otras
palabras, lejos de solucionar los problemas, estn exigiendo una formalidad
(adicional) que no est contemplada en el artculo 72 del Cdigo Procesal
Civil.
No creo necesario repetir lo ya explicado en e! punto anterior y solo me
limito a precisar que la ratio del artculo 72 del Cdigo Procesal Civil es que,
para que surtan efectos los poderes procesales, no es necesario que estn
inscritos. Si un operador jurdico razona (como en este caso) en sentido
contrario, est dilatando (absurda e innecesariamente) un proceso, con lo
cual eleva de una manera tremenda (yantieconmica) los costos de la
administracin de justicia.

3.4 Post data: lo saludable que puede resultar asumir una posicin
exegtica frente a un inconsciente revirement de la escuela del derecho
libre La cultura jurdica nacional es heredera de! mito, creado en la Europa
continental bajo el influjo de las ideas de Montesquieu, de desconfianza del
juez, teniendo como contrapartida la absoluta confianza rousseauniana en el
legislador. As, "mientras e! sajn vivi con e! mito del juez, e! europeo
continental vivi con e! mito del legislador". 147 Francesco Carnelutti se
encarg de advertir que e! gran error de la Europa continental (y nuestro)
es haber cado en el mito del legislador y haberse olvidado del juez, que es
la figura central del proceso. 148

El juez, en tanto artfice del derecho viviente, puede ser un protagonista

decisivo en la creacin de un slido derecho jurisprudencial o, como en el
caso que hemos visto, el gris burcrata que encuentra problemas a las
soluciones. Sin embargo, el fundamento que se est usando nos recuerda a
los jueces soados por Kantorowicz, padre de la escuela del derecho libre,
en la cual se quera a un juez que, despreciando el derecho estatal, pueda

administrar justicia aun en contra de las leyes imperantes. Esta escuela solo
ha sido justificada en contextos histricos determinados, como la Rusia
bolchevique (que defenda los principios de lucha de clases y de dictadura
del proletariado) o la Alemania nazista (que defenda los principios del
nacional socialismo). Lo trgico es que algunos jueces peruanos administran
justicia (aun en contra de la normatividad imperante), no porque obedecen
a alguna corriente ideolgica sino (presumiendo iuris tantum su buena fe)
por desconocimiento de los modelos jurdicos a aplicarse, as como de la
carencia de una manera justa y razonable interpretacin de los mismos.
Dentro de este contexto (y esta es la gran paradoja), se prefiere, en lnea
de principio, a un juez que interpreta de manera exegtica las normas (sin
alejarse de su literalidad), que uno que no las interpreta adecuadamente y,
volviendo a Carnelutti, solo podremos admitir que e! juez sea el
protagonista de! proceso cuando haya aprendido bien su papel.

____________________________________________________________
________
8. Se afirma que "el elemento lgico recurra a la analoga, al argumento a
contrario y al argumento a fortiori (quien puede lo ms, puede lo menos), a
la induccin y a la deduccin, tratando de buscar principios generales
aplicables a los casos que no estaban resueltos expresamente dentro de la
ley" (RIVERA, Julio Csar. Instituciones de Derecho Civil (Parte General 1).
Buenos Aires: AbeledoPerrot, 1992, p. 169).
87 Citado por CROVI, Daniel. ,<interpretacin de la ley". En: RIVERA, Julio
Csar. Instituciones del Derecho Civil (Parte General. 11). Buenos Aires:
AbeledoPerrot, 1987, p. 138.
88

Citados

por

HERNNDEZ-GIL,

Antonio.

Metodologa

del

Derecho

(ordenacin crtica de las principales direcciones metodolgicas). Madrid:

Revista de Derecho Privado, ] 945, p. 57.
89 HERNNDEZ-GIL, op. cit., pp. 57-58.

90 DUALDE, Joaqun. Una revolucin en la lgica del derecho (concepto de

la
interpretacin del derecho privado). Barcelona: Bosch, ]933, p. 48.
9] [bid.. loco cit.
92 1I\RELLO, op. cit., p. 118.
93 PORTALlS, Juan. Discurso preliminar del proyecto del Cdigo Civil
francs.
Trad., RIVACOBA y RIVACOBA. Valparaso: EDEVAL, 1978, p. 42. El ttulo
original de la obra es Discours prliminaire sur le projet de Code civil
prsent le [er. Pluviose an [X par la Commission nomme par le
Gouvernment consulaire (Pars, 1801). En el derecho espaol medieval,
segn disponan las leyes de Partida, si los jueces encontraban dudoso el
derecho, se dirigan al Rey, "recontndole todo lo fecho la dubda en que
son" (MAN1'tESA y NAVARRO, Jos Mara. Comentarios al Cdigo Civil
espaol, t. 1. Madrid: Instituto Editorial Reus, 1956, p. ]91).
94 La cual "consiste en captar el verdadero sentido de las leyes, aplicadas
inteligentemente y suplidas en los casos no regulados por ellas" (PORTALlS,
op. cit.. p. 43).
95 Que "consiste en resolver los problemas y las dudas por la va de
reglamentos o de disposiciones generales" (Ibid., loco cit.).
96 bid., loco cit.
97 bid., p. 45.
98 bid., p. 38.
99 RIVERA, op. cit., p. 139.
100 bid., loco cit.
101 bid., loco cit.

102 CROVI, op. cit., p. 143.

103 GENY, Fran~ois. Methode d'interpretation et sourees en droit priv
positif.
Pars: Librairie Maresq Ain A. Chcvalier-Marcsq & Cie. Editeurs, 1899, p.
457.
104 bid., p. 470.
105 bid., p. 487.
106 bid., p. 488.
107 bid., p. 491.
108 bid., p. 496.
109 bid., loc. cit.
110 [bid., p. 497. 111 [bid., p. 507. 112 [bid., p. 512. lB [bid., loc. cit.
11. [bid., p. 513. 115 Ibid., p. 514. 116 lbid., p. 515. 117 Ibid., p. 539.
118 El cual establecc que "cualquier hecho del hombre que ocasiona un
dao
a los dems, obliga a aquel por cuya culpa se ha producido, a resarcir el
dao causado".
119 GENY, op. cit, pp. 547-548.
120 Sobre el particular, permtaseme remitir a ESPINOZA ESPINOZA, Juan.
"El rol actual de la culpa y el riesgo en la responsabilidad civil: entre Escila
y Caribdis?". En Temas de Derecho. Homenaje a Jos Len Barandiarn, t.
11. Lima: Fondo Editorial del Congreso del Per, 2000. En dicho artculo
sostengo que, "con el principio de la responsabilidad objetiva, se busca al
responsable (sujeto que no coincide, necesariamente, con el autor del
dao). Con ello, no estoy declarando ni el eclipse, ni el ocaso, ni (mucho
menos) la muerte la culpa. Simplemente, me alineo a la posicin de quien

ha sostenido que, dentro del arsenal (sea legislativo, jurisprudencial o

doctrinario) que el operador jurdico utiliza, este (inicialmente) "echa mano"
a los modelos jurdicos basados en la responsabilidad objetiva y, en un
segundo momento, recurre al modelo jurdico diseado en funcin de la
responsabilidad subjetiva. No hay primaca de un tipo de responsabilidad
sobre otro ni relacin regla general-excepcin, sino la aplicacin del modelo
jurdico (cada uno con sus propios principios y caractersticas) adecuado al
caso concreto. Dentro de este orden de ideas, resulta totalmente pertinente
la afirmacin de que "en todos 105 campos de la actividad terica y prctica
es sabio consejo abstenerse de la idolatra"" (op. cit., p. 518).
121 ARAUZ CSTEX, Manuel. Derecho Civil, t. 1 (Parte General). Buenos
Aires: Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, ) 974, p. 261.
122 VIDAL HAMREZ, Fernando. El acto jurdico. 4' ed. Lima: Gaceta
Jurdica,
) 999, p. ) 95.
123 Ibid., p. 72.
124 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. El negocio jurdico. 2' ed. Lima:
Grijley, 1994, p. ] 63.
125 Se distingue la forma de la formalidad, ya que la primera es un
"vehculo a la exteriorizacin de la voluntad" y la segunda se entiende como
el conjunto de "particulares exigencias adicionales a la exteriorizacin
normal de la voluntad" o, dicho en otras palabras, "toda voluntad con
existencia jurdica requiere una estructura que la evidencie. Pero esa
estructura no siempre debe tener ritos especiales"
(Ibid., pp. 132-] 33).
126 bid., p. ] 92.
127 El cual establece que, "para disponer de la propiedad del representado
o

gravar sus bienes, se requiere que el encargo conste en forma indubitable y

por escritura pblica, bajo sancin de nulidad".
128 DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora general del proceso, t. n. Buenos
Aires: Universidad, 1985, p. 433.
129 CALAMANDHEI, Piero. Estudios sobre el proceso civil 1lI. Buenos Aires:
EJEA, 1986, p. 279. El autor observa, con razn, que "una vez iniciado el
proceso, el abuso clsico o tradicional que una u otra parte intentar (y
hasta incluso ambas partes, puestas de acuerdo) ser el de darle largas.
Dum pendet rendet [mientras pende, rinde] es viejo reproche dirigido a los
abogados; el aplazamiento es, en la opinin comn, el arma predilecta del
litigio; y el vocabulario judicial est lleno, desde la antigedad, de palabras
que recorren todos los matices de esta enfermedad endmica de los juicios:
tergiversar, cansar, molestar, hartar, retardar, remitir, aplawr, diferir... Habra
que hacer un interesante estudio lingstico sobre esta cosecha de
sinnimos, que han crecido en el terreno frtil de la litigiosidad" (op. cit.,
pp. 274275).
130 COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos
Aires: Depalma, \98\, p. 201. El autor define al acto procesal como "el acto
jurdico emanado de las partes, de los agentes de la jurisdiccin o aun de
los terceros ligados al proceso, susceptible de crear, modificar o extinguir
efectos procesales" (loc. cit.).
131 CHIOVENDA, Giuscppc. Instituciones del Derecho Procesal Civil 11.
Mxico,
D.E: Crdenas Editor y Distribuidor, \989, p. 330.
132 Ibid., loco cit.
'B MAC LEAN UGARTECHE, Roberto. "Hquiem para el cspritu dcl Icgislador:
la cultura de scrvicio en la administracin de justicia". Thmis, segunda
poca, n." 133, 1996, p. 226.

134 Frente a ello, hubiera sido totalmente pertinente, al amparo del artculo
172, segundo prrafo, convalidar dicho poder.
135

GIANNINI,

Massimo

Severo.

"Organi

(teoria

genera/e)".

En:

Enciclopedia del diritto, t. XXXI. Miln: Giuffri:, 1981, p. 37. El autor afirma
que los autores alemanes coinciden en que GIEHKE es el que, por primera
vez, introdujo la nocin de rgano (en Die Genossenschaftstheorie und die
deutsche Rechtssprechung, 1887) Y que PREUSS es quien, por primera vez,
habra presentado un desarrollo terico sistemtico sobre el tema (en
Stellvertretung oder Organschaft?, 1902).
136. HOMANQ. "rgano". En: Frammenti di un dizionario giuridico. Citado
por
GIANNINI, op. cit. p. 39.
137 [bid., p. 41.
138 [bid.. loco cit.
139 [bid., p. 42. El autor, tambin, afirma que: "mientras el oficio, en
sentido
funcional, se refiere a la categora de la eficiencia, organizativa y, por
consiguiente, de la accin, que no es en s categora jurdica, el oficio en
sentido jurdico es un instrumento que muestra la funcin tal como ha sido
definida jurdicamente" (op. cit., p. 44).
140 [bid., p. 45.
141 lbid.. p. 46. El autor agrega que "el concepto de rgano hace superable
la concepcin misma de la persona jurdica como sujeto privado de
capacidad de ejercicio" (loe. cit). En contra, FALZEA, quien afirma que "las
personas jurdicas [...] no tienen capacidad de ejercicio, sino que poseen
capacidad de imputacin jurdica de supuestos de hecho" (<<Capacita
(teoria generale)>>. En: Enciclopedia del diritto, t. VI. Miln: Giuffre, 1960,
p. 34).

142 lbid., p. 47.

I43 LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit., p. 167. El autor afirma, no obstante,
que "as presentado el problema, bien podra ser admitida la falta de
propiedad terminolgica cuando se denomina representantes a las personas
fsicas que actan en nombre y por cuenta de una persona jurdica. Visto,
sin embargo, desde el lado prctico, las tan acusadas diferencias comienzan
a desvanecerse y nos hacen pensar que, efectivamente, la actuacin de las
personas morales en el mbito jurdico requiere de una especial forma de
representacin" (loe.cit.).
144 lbid., p. 168.
145 lbid.. loe. cit.
146. bid., loco cit. Sobre el problema que plantea, a propsito de la
representacin de las personas jurdicas, la denominada prrroga del
mandato en el caso de las personas jurdicas sin fines dc lucro, ver
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. "Aspectos registrales de las asociaciones". En:
Gaceta juridica, tomo 51, febrero, 1998, p. 56A.
147 CARCA BELANDE, Domingo. "Sobre el hbeas data y su tutela".
Derecho, n." 51, diciembre de 1997, p. 56.
148 [bid., loco cit.

TERCERA PARTE

LA ROMNTICA ESCUELA HISTRICA DEL

DERECHO
Y SU INFLUENCIA EN UN ESTADO
PLURICULTURAL

En
cuanto al fin, estamos de acuerdo: queremos la fundacin de un
der
echo no dudoso, seguro contra las usurpaciones de la
arb
itrariedad y los asaltos de la injusticia; este derecho ha de ser
co
mn para toda la nacin y ha de concentrarse en l todos los
esf
uerzos cientficos. Para este fin, desean ellos un cdigo, con el
cu
al solo una mitad de Alemania alcanzara la anhelada unidad,
mi
entras la otra mitad quedara an ms separada. Por mi parte, veo
el
verdadero medio en una organizacin progresiva de la ciencia del
De
recho, la cual puede ser comn a toda la nacin.

Frie
drich VON SAVIGNY.
De
la vocacin de nuestro siglo para la legislacin y la ciencia del

Der
echo.

1. Premisa

As concluye Savigny, en 1814, su texto, en el cual polemiza

con Thibaut respecto a la procedencia ( o no) de la promulgacin de un
Cdigo Civil en Alemania. Sabemos cmo termina la historia: en 1900, se
promulga el BGB, Y muchos cdigos civiles, como el brasileo, asimilan sus
modelos jurdicos. En efecto, los seguidores del derecho formalmente vlido
le dieron la razn a Thibaut y entendieron que con un cdigo se lograba la
unidad y la coherencia normativa en una sociedad, pero olvidaron que la
vocacin de generalidad de las leyes choca con las costumbres jurdicas de
grupos

sociales

culturalmente

diferenciados.

Los

problemas

que

se

originaron por esta contradiccin constituyen el costo social que se asumi

(y se sigue asumiendo), sobre todo en pases como el nuestro, de tradicin
pluricultural.
No es propsito de esta reflexin, que invito a hacer, dade la razn a
Savignyo a Thibaut (o si se quiere, a la costumbre o a la ley) sino
determinar si el costo social que se est asumiendo justifica la decisin de
tener a la ley como principal fuente normativa y, para ello, me basar en
datos jurisprudenciales, en este caso penales, que sern los medidores de
dicho costo.

2. El planteamiento de la escuela histrica del derecho

Como ha sido advertido por la doctrina, tanto la escuela de la exgesis

como la histrica han sido el resultado contestatario de la escuela
iusnaturalista. Sin embargo, mientras en la primera se guardaba un culto a

la (traicionada) intencin del legislador, la escuela histrica acusa un

"romanticismo irracionah>.149 As, el mismo Savigny expresa que, "cuando
una ciencia como la del Derecho descansa sobre los esfuerzos no
interrumpidos de muchos siglos, constituye una herencia inapreciable, cuya
posesin quieta y pacfica goza la generacin de que formamos parte".150
Las notas caractersticas de esta escuela son las siguientes:151

a) Empirismo, es decir, se basa en una apreciacin de la experiencia social.

Causalidad y determinismo, por cuanto los hechos presentes tienen su

causa en el pasado y la interpretacin presente tiene que ser el resultado de
esa experiencia pasada.
lrracionalismo y relativismo, dado por su planteamiento espiritualista del
objeto del Derecho, que est en constante evolucin.
Si en la escuela de la exgesis el juez era una suerte de mdium de la
voluntad del legislador, en la escuela histrica, el legislador (y tambin el
juez) deban ser una suerte de fedatarios de la historia de su sociedad. Por
ello, se sostena que: "[...] la importancia exagerada que se concede a los
puntos de vista nuevos hace olvidar el espritu de organizacin que se
complace en poner en su verdadero punto los antiguos materiales, cuya
tarea tiene tambin su originalidad y es, para la ciencia, instrumento dc
progresos nuevos brillantes, pero no menos reales, y, como un gran
desenvolvimiento de la fuerza creadora, es patrimonio de muy pocos. Este
amor exclusivo de novedad ha conducido a ms de un autor a encerrarse en
un estrecho crculo de ideas y doctrinas, impidindole esta preocupacin la
vista de la ciencia en su conjunto". 152
Dicho en otras palabras: si se quiere tener un cabal conocimiento de la
ciencia del Derecho, la experiencia del pasado insufla los conocimientos
presentes.

En actitud sumamente crtica, que se comparte, se afirma que "la doctrina

de la escuela histrica propuso a las magistraturas un rol servil frente al
derecho del pasado, que asuma valor de derecho en s (y contrapuesto a la
ley)>>. 153
La contraposicin entre ambos pareceres merece las siguientes reflexiones:

a) No se podra aplicar a las situaciones nuevas que se presentan en la

experiencia social.
Si bien es cierto que los conceptos de determinadas instituciones jurdicas,
que tienen una trayectoria en el tiempo, llevan consigo una dosis de
historicidad, el concepto que se tuvo de ellas en el pasado no coincide
necesariamente con el actual concepto. Basta damos cuenta de la
elasticidad del orden pblico y las buenas costumbres a travs del tiempo.
La conclusin a la cual se debera llegar sera la siguiente:
historicidad (al estilo de Savigny) s, ma non troppo. En efecto, autorizada
doctrina italiana sostiene que "la interpretacin histrica del jurista integra,
segn el canon de la totalidad y coherencia, la insuficiente exposicin de los
contemporneos con el subsidio de la experiencia y del instrumental
representativo (que es la dogmtica) adquiridos y afinados en el estudio del
derecho moderno". 1;4 Adems agrega: "[...] el jurista de hoy no puede
olvidar, frente a un derecho histrico, el instrumental de su cultura de
jurista; por otra parte, la especfica dogmtica del derecho moderno (de la
cual aquella cultura se convierte en precipuo alimento) no se puede
transferir totalmente al estudio histrico, De ello se deriva que en este se
requiere la tarea de distinguir qu es utilizable para la recta impostacin de
las cuestiones histricas, de aquello que, para tal efecto, no sirve",155
Para la escuela histrica, segn esta expresin, que ya se ha hecho clsica,
"el derecho positivo vive en la conciencia comn del pueblo y, por ello,
habremos de llamar\o tambin derecho del pueblo". 156 Pero, en una
sociedad pluricultural, podemos hablar de un solo pueblo y de un solo

derecho? Esta situacin ya haba sido advertida por Savigny, quien dijo que
"puede parecemos dudoso, si nos encontramos con un pueblo o con
varios"157 y resuelve con una perfrasis esta interrogante: "lo que opera en
cada pueblo individual no es sino el espritu general de la humanidad que se
evidencia en el primero de modo individual",'58

3. El mtodo de interpretacin de la escuela histrica del derecho

Para

Savigny:

"[..,]

la

actividad

intelectual

libre

contenida

en

la

interpretacin tiende a que conozcamos la ley en su verdad, es decir, que se

nos hace evidente mediante un procedimiento regular. La interpretacin de
la ley es siempre necesaria para que la misma intervenga en la vida; y esta
su general necesidad constituye a la par su justificacin, La interpretacin
no depende, por tanto, como muchos opinan, de la casual circunstancia de
la oscuridad de una ley".'59
Dentro de este orden de ideas, la interpretacin, en tanto "reconstruccin
del pensamiento nsito de la ley", debe indagar los cuatro elementos de la
misma: "un elemento gramatical, lgico, histrico y sistemtico". 160 El
elemento gramatical de la interpretacin tiene por objeto <<la exposicin
de las leyes lingsticas aplicadas por ellegislador".'61 El elemento lgico
"tiende hacia la estructuracin del pensamiento, o sea, hacia la relacin
lgica en la que se hallan sus diversas partes),. 162 El elemento histrico
"tiene por objeto la situacin de la relacin jurdica regulada por reglas
jurdicas en el momento de la promulgacin de la ley", 163 El elemento
sistemtico "se refiere a la conexin interna que enlaza a todas las
instituciones y reglas jurdicas dentro de una magna unidad),. 164

Sin embargo, Savigny estaba en contra de ciertos resultados de la

interpretacin lgica. En efecto, se pronunci rotundamente en contra de las
(mal) denominadas'65 interpretaciones restrictiva y extensiva. 166 Dentro

de este orden de ideas, "se notar que esta operacin es tan arbitraria que
no se puede hablar de una verdadera interpretacin, porque lo que el juez
debe agregar a la ley, por este solo hecho no puede ser ya objetivo [. . .]
Por ello, la operacin debe descartarse, porque la razn no es objetiva por
la ley; sin embargo, por la ley debe expresarse algo objetivo),.167 Esta
posicin, desde mi particular punto de vista, no es coherente con la
propuesta terica de la escuela histrica, en tanto, si la literalidad de una
ley (entendida como el producto del espritu del pueblo) es excesiva o
limitada respecto a su intencionalidad o a su pensamiento, no veo ningn
inconveniente para que el propio intrprete ajuste el texto de la ley a su
ratio (aunque sea histrica).

La escuela de la evolucin histrica critic fuertemente a Savigny. As,

Saleilles afirmaba que "la escuela de Savigny, bajo su forma inicial,
descansaba sobre ciertos postulados que, so pretexto de su evolucin, no
llegaran ms que a la inmovilizacin". 168 En este mismo sentido crtico, se
sostiene que "la ley no debe aplicarse teniendo solamente en cuenta sus
antecedentes y las exigencias econmicas y sociales que motivaron su
nacimiento, sino tambin conforme a las nuevas exigencias determinadas
por la evolucin social". 169 Definitivamente, adecuando la escuela histrica
del derecho a los postulados de la escuela de la evolucin histrica, se
podran obtener ptimos resultados.

4. Sobre la validez actual del planteamiento de la escuela histrica en un

pas pluricultural (o del salto de "los indgenas semicivilizados o degradados
por la servidumbre y el alcoholismo" a los "que por su cultura o costumbres
comete(n) un hecho punible sin poder comprender el carcter delictuoso de
su(s) acto(s)>".

La gran moraleja que el operador jurdico ha heredado del historicismo

savigniano es que tiene que ser consciente de que suelen haber una serie
de disfunciones y desarmona s entre el derecho formalmente vlido y las
costumbres de los pueblos; y, frente a estas situaciones crticas, se tiene
que buscar una solucin justa, sin apartarse del mandato legislativo de
"aplicar la norma jurdica pertinente".
La evolucin del modelo jurdico que se regul en el artculo 45 del
abrogado Cdigo Penal de 1924 es un ejemplo de ello. En efecto, dicho
numeral establece que:

Tratndose

de

delitos

perpetrados

por

indgenas

semicivilizados

degradados por la servidumbre y el alcoholismo, los jueces tendrn en

cuenta su desarrollo mental, su grado de cultura y sus costumbres, y
procedern a reprimidos, prudencialmente, conforme a la regla del artculo
90. ]7() Podrn, asimismo, en estos casos, sustituir las penas de
penitenciara y de relegacin por la colocacin en una colonia penal agrcola
por tiempo indeterminado no mayor que el correspondiente al delito,
sealando el plazo especial en que el condenado est autorizado a obtener
libertad condicional con arreglo al ttulo VII. Podrn tambin reemplazar la
pena de prisin segn el procedimiento permitido en el artculo 42.

La jurisprudencia penal que se gener en la interpretacin y aplicacin de

este artculo fue copiosa. Ji] As, tenemos que, con Ejecutoria del 18 de
febrero de 1943, se defini el concepto de indgena semicivililizado,
prescribiendo que: "El concepto legal del indgena semicivilizado es el del
sujeto que lleva una vida primitiva, ajeno a todo centro de cultura".
Tambin son indgenas semicivilizados, segn Ejecutoria del 16 de mayo de
1951, "los indgenas analfabetos, que viven en las punas, lejos de todo
contacto con la civilizacin". En cambio, no es indgena semicivilizado "quien
sabe leer y escribir y tiene el oficio de carpintero" segn Ejecutoria del 26
de marzo de 1945. Asimismo, "el analfabetismo del acusado y su condicin

de hijo de indgenas no constituyen por s solas calidades que revelan su

estado de semicivilizacin" segn Ejecutoria del 27 de julio de 1951.
Tampoco es "indgena semicivilizado", como aprecia la Ejecutoria del 8 de
enero de
1944: "[. ..] el acusado analfabeto que hace una vida normal y est inscrito
en el Registro Militar. Semicivilizado es aquel que procede ms en armona
con el instinto que con los conceptos de derecho y obligacin". La Ejecutoria
del 22 de noviembre de 1940 estableci que:

La represin del delito de homicidio, cometido por indgenas semicivilizados

en agravio de un enajenado a quien aquellos consideran como seres
peligrosos y malignos, no puede ser muy severa, a pesar de la gravedad del
delito, por lo dispuesto en los artculos 45 y 51 (que se refiere a las
condiciones subjetivas del inculpado que tendr que apreciar e! juez al
momento de aplicar la pena) del Cdigo Penal y porque las supersticiones y
costumbres brbaras de dichos indgenas no pueden ser abolidas con penas
drsticas.

Con Ejecutoria del 4 de agosto de 1941, siempre en materia de homicidio,

se decidi lo siguiente:

El homicidio perpetrado en forma ocasional, por un indgena semicivilizado,

al ser agredido por e! agraviado, y en e! que ha concurrido exceso en la
legtima defensa, debe sancionarse en forma prudencial. La mutilacin
posterior de! cadver, debido a supersticin y prejuicios de! agente, no por
maldad, no agrava su condicin jurdica.

En materia de lesiones, con Ejecutoria del 6 de agosto de 1963, se

sentenci

que:

"Tiene

responsabilidad

muy

limitada

la

indgena

semcivilizada, analfabeta, que no habla castellano, quien actu violentada

por las acusaciones del agraviado, ante la autoridad y que en un altercado
agredi a este lesionndolo".
En materia de servinakuy, se presentaron serios problemas, por cuanto esta
costumbre (si se configuraba una convivencia con una menor de edad)
colisionaba con algunos tipos delictivos (violacin de menores o seduccin,
segn el abrogado Cdigo Penal de 1924). As, mediante Dictamen del
Fiscal Supremo, de fecha 8 de enero de 1943, se relata el siguiente hecho:

Vctor Berrocal celebr con Juana Sabina Pea la ceremonia del "sirvinacuy"
o matrimonio a prueba y, despus de tres aos de convivencia, por no
resultar conveniente a su vida, pues la mujer, que era menor de edad, no
cumpla sus obligaciones referentes a la ayuda en el trabajo, se separaron,
motivo por el cual la madre del menor denunci el hecho ante el juez
instructor.172

El Tribunal Correccional de Abancay impone a Berrocalla pena de 60 das de

prisin condicional, reparacin civil y una pensin alimenticia para el hijo
procreado. El Fiscal del Tribunal Correccional, con el fundamento de
"peculiaridad del caso", 1 n interpuso recurso de nulidad. Resulta revelador
del temperamento ideolgico en nuestro pas durante la dcada de los
cuarenta y respecto al servinacuy, el siguiente pasaje del Dictamen del
Fiscal Supremo:

[...] la sentencia recurrida sostiene que, por haberse realizado la ceremonia

del "sirvinacuy" o matrimonio a prueba, mediante la cual la mujer pasa a
poder del prometido en calidad de amante, con el consentimiento de los
padres y en presencia de testigos y padrinos, no puede hablarse de delito
de violacin o de la figura contenida en el artculo 199 del Cdigo Penal
(violacin de menores), sino simplemente de seduccin, previsto en el

artculo 201 del mismo Cdigo; que adems la menor no se encontraba

virgen, pues haba tenido relaciones tanto con el acusado como con tercera
persona, lo que revela el conocimiento de la agraviada con respecto al acto
que iba a practicar; y, por ltimo, que tratndose de un indgena
semicivilizado, de escasa cultura, la responsabilidad deba graduarse con
arreglo a las disposiciones contenidas en los artculos 45 y 90 de la ley
penal.174

En atencin a lo expuesto, el Fiscal Supremo concluye que "el acto

practicado por el acusado con la agraviada, sin constituir una violacin, es
un abuso deshonesto", 175 La Corte Suprema, mediante Resolucin del ] 2
de mayo de ] 943, define al servinacuy como <<la costumbre tradicional
generalizada entre el campesinado indio que consiste en el consentimiento
de los padres para que la hija conviva con el novio durante un perodo que
permita

comprobar

la

conveniencia

del

matrimonio".176

En

dicha

Resolucin se establece que <<lo que se deja expuesto, permite aplicar al

caso el artculo 87 del Cdigo Penal, ya que se trata de infraccin cometida
por ignorancia o error no culpable sobre el carcter delictuoso del acto que
el agente consider como lcito". m En atencin a ello, se redujo la condena
condicional de 60 a 15 das, confirmando lo dems que contena la
sentencia impugnada.

En el mbito de la doctrina, se observ que "el problema est en que gran

parte de nuestras mayoras nacionales viven dentro de otro cuadro de
condiciones sociales, econmicas, en otro tipo de mundo, con otra clase de
relaciones y, para ellos, estos cdigos resultan absolutamente fantsticos,
como de ciencia ficcin, pues nada tienen que ver con su realidad
cotidiana". 178 Ello evidencia que un pas pluricultural como el nuestro debe
estar normado, lgica y naturalmente, por un pluralismo jurdico. El hecho
de que los operadores jurdicos del derecho formalmente vlido asuman una
actitud intolerante y sancionen solo con su derecho generara situaciones

manifiestamente injustas. Tampoco es admisible que se permita, sin ningn

tipo de limitacin, el exacto contrario: ello generara una suerte de anarqua
jurdica.

Cul

es,

entonces,

la

medietas

aristotlica?

Se

responde

afirmando que: "[...] la civilizacin occidental tiene ciertos elementos que,

por considerar fundamentales, pretende imponer sobre las otras, aunque
estas no lo quieran -claro que todas las civilizaciones han tenido sus propios
ncleos que habrn pretendido imponer sobre las dems, lo cual no es una
particularidad de esta civilizacin occidental-, llmese derechos humanos o
llmense aspectos fundamentales de la dignidad humana, que no son
materia

de

transaccin.

Entonces,

cuando

ese

tipo

de

derechos

consuetudinarios tocan esos aspectos, no es posible permitirlo".179

Autorizada doctrina italiana ha afirmado que la mxima ignorantia iuris non

excusat, en sus orgenes (en contra de lo que se podra pensar), <<no tena
un valor absoluto en el derecho romano"180 y, actualmente, se propone
una in terpretacin restrictiva de la misma, por cuan to: "[. . .] la mxima
latina [...] sera entendida no ya en el sentido que el ciudadano est
obligado a conocer todas las leyes o, al menos, aquellas que lo ataen
directamente o, al mnimo, aquella que ha violado, en el caso especfico de
la sobrevenida incriminacin; sino en el sentido que la ignorancia de quien
est obligado a observar las leyes no lo exime de la aplicacin de las
consecuencias de leyes a su cargo por parte del magistrado, que conoce la
ley. Como se ha dicho, el mensaje legislativo se dirige, en primera instancia,
a sus intrpretes yejecutores, es decir, a quien debe hacer observar la ley, y
solo, en ltima instancia, a quienes deben observada como generalidad de
ciudadanos. Esta es la certeza del derecho como su dureza prctica, como
hecho y no como forma".181

En materia de Derecho Penal, se observa que: " [ . . .] la aplicacin de la

ley penal en un Estado social y democrtico de derecho no puede
abandonar el principio de culpabilidad, segn el cual la pena solo puede

imponerse al autor de una accin u omisin dolo s a o, al menos, culposa,

que tuvo la posibilidad exigible de adecuar su conducta conforme a derecho.
Es este principio que se desprende de la Constitucin Poltica del Perl82 el
que fundamenta la inaplicabilidad de la pena en el caso de error de
prohibicin inevitable. Por ello, cuando la inevitabilidad del error provenga
de

la

imposibilidad

de

comprensin

de

la

norma

penal

debida

al

condicionamiento cultural, la conducta, si bien tpica y antijurdica, debe

considerarse inculpable y, por lo tanto, impune".183

Por fortuna, los tiempos (as como los "indgenas semicivilizados)}) han
cambiado y la Constitucin de 1993 ha revaluado considerablemente a la
costumbre. 184 En efecto, se parte de la consagracin, en el artculo 2.19
del derecho a la identidad tnica y cultural, que se encuentra en
concordancia con el tercer prrafo del numeral 89, en el cual se prescribe
que "el Estado respeta la identidad cultural de las comunidades campesinas
y nativas". El artculo 139, en su inciso 8, reclama como principio de la
funcin jurisdiccional no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia
de la ley, y que, "en tal caso, deben aplicarse los principios generales del
derecho yel derecho consuetudinario". Dicho principio deja de ser un mero
enunciado si leemos el artculo 149, que prescribe que:

Las autoridades de las comunidades campesinas y nativas, con. el apoyo de

las rondas campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro
de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario
siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona.

La ley establece las formas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial

con los Juzgados de Paz y con las dems instancias del Poder Judicial (el
subrayado es mo).

Percibimos en estas disposiciones que el constituyente ha sido ms sensible

a los requerimientos de la experiencia social y ha comprendido que a los
grupos culturalmente diferenciados les corresponde un tratamiento jurdico
especial y dentro de ciertos lmites evidentemente. Se ha criticado que
nuestro ordenamiento jurdico rige para una minora. Esta observacin no
puede pasar desapercibida si tenemos en cuenta que las estadsticas nos
arrojan que un 59% de la poblacin peruana es indgena (entendida como
un concepto cultural y no racial), con costumbres que son ajenas a un orden
jurdico de influencia eminentemente europea. La flexibilidad en los criterios
que tenga el operador jurdico para aplicar la ley o la costumbre en un caso
determinado es un paso adelante que nos revela un nivel de maduracin en
la sensibilidad jurdica del intrprete.
En vez de hacer una discriminacin entre costumbre secundum legem,
contra legem o praeter legen, debemos constatar si esta corresponde al
valor justicia y no limitamos a hacer una simple constatacin de la
costumbre con las normas legales. Lejos de proponer una suerte de
anarquismo jurdico, debemos propiciar una administracin de justicia ms
atenta a la realidad nacional que a modelos jurdicos que tienen una
aplicacin limitada en determinadas zonas geogrficas de nuestro pas. En
tanto el Per sea un Estado pluricultural, debemos interpretar los modelos
jurdicos en funcin del contexto socio-cultural en donde los hechos se
presentan. He ah la importancia del redimensionamiento del valor de la
norma consuetudinaria.

La revalorizacin de la costumbre se ha hecho tambin patente en el Cdigo

Penal de 1991 cuando en su artculo 15 leemos que: "El que por su cultura
o costumbres comete un hecho punible, sin poder comprender el carcter
delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensin, ser
eximido de responsabilidad. Cuando, por igual razn, esa posibilidad se
halla disminuida, se atenuar la pena".

Esta disposicin concuerda con el numeral 45.2 del mismo texto legal
cuando se establece que el juez deber tener en cuenta, al momento de
fundamentar la pena, la cultura y costumbres del agente. Ello resulta de
suma importancia, porque nos revela a un legislador penal ms sensible que
ha dado un salto de calidad de un modelo jurdico que (solo) atenuaba la
pena para "los indgenas semicivilizados o degradados por la servidumbre
yel

alcoholismo"

un

modelo

jurdico

que

exonera

limita

la

responsabilidad penal a los "que por su cultura o costumbres comete(n) un

hecho punible sin poder comprender el carcter delictuoso de su (s)
acto(s)). Estos modelos jurdicos, que siguen el principio constitucional del
respeto de la identidad cultural, pueden ser entendidos como una suerte de
rescate que se hace del planteamiento historicista savigniano, vale decir, un
legislador que se preocupa por ser intrprete de la historicidad de su
realidad social.

____________________________________________________________
________
149 HERNNDEZ GIL. Antonio. Metodologfa de Derecho. Madrid: Revista de
Derecho Privado, 1945, p. 65.
150 VON SAVIGNY, Friedrich. Sistema del derecho romano actual, t. 1, 2'
ed. Madrid: F Gngora y Compaa Editores, 1879, p. 41. El artfice de la
escuela histrica reconoce esta nica y sola necesidad para la ciencia: "la
revisin peridica de los trabajos de nuestros antepasados, ]a crtica de sus
errores, la confirmacin de sus verdades y una nueva toma de posesin,
que en la medida de nuestras fuerzas nos haga dar un paso hacia el objeto
definitivo. Someter la poca actual a la aplicacin de estos procedimientos
es el fin de mi obra [el subrayado es mo]" (op. cit., p. 42).
151 IIERNNDEZ GIL, op. cit., p. 71.
151 VaN SAVIGNY, op. cit., p. 47. Sin embargo, con agudeza, se ha criticado
esta posicin, por cuanto <da herencia, aun siendo preciosa, no est

constituida solo por un activo, sino tambin por un pasivo. Se hereda la

verdad; mas se hereda
asimismo el error" (HERNNDEZ GIL, op. cit., p. 83).
lB TAHELLO, op. cit., p. 58. IH BE'ITI, op. cit., p. 575.
155 bid.. p. 580.
m VON SAVIGNY, Friedrich. "Los fundamcntos de la cicncia jurdica". En:
VON

SAVIGNY,

Friedrich;

Hcrmann

von

KIRCHMANN;

Hermann

ZITELMANN y KANTORIWICZ. La ciencia del dereclzo. Buenos Aires: Losada,

1949, p. 35.
157 VON SAVIGNY, op. cit., p. 39. El autor afirm que "tambin en estos
crculos puede arraigar una produccin jurdica particular expresiva del
derecho particular, al lado del derecho comn del pueblo, que de estc modo,
en algunos
aspectos, se completa o inclusive se transforma" (loc. cit.).
';8 bid., p. 40. m bid., p. 78.
172 Anales judiciales de la Corte Suprema de la Repblica. Ao Judicial de
1943. Tomo XXXIX. Lima: Imprenta Americana, 1944, p. 17.
173 Ibid., p. 18.
174 Ibid., loc. cit.
175 bid., p. 19.
176 Ibid., p. 20.
177 lbid., p. 21.
178 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fcrnando. "Entrevista". Thmis, scgunda
poca, n." 15, 1989, p. 9.
179 lbid., loco cit.

180 As, "sc haca la diferencia cntrc ignorancia en materia civil (Dccrctos
13,
7, 16, 1) Y sc cstablecia la rcgla, scgn la cual estaban excntos dc
imputabilidad los menores dc vcinticinco aos y las mujeres, cstas ltimas
propter sexus infirmatis, en razn dc la dcbilidad de su sexo. La afirmacin
de este principio fue hccha bajo el imperio dc Valcntiniano y Tcodosio (311392) como prccisa frmula poltica: Constitutiones principum nec ignorare
quemquam nec dissimulares permittimus y dcsde entonccs csta se ha
convcrtido en un atributo del podcr sobcrano cntcndido como fuerza
cjcrcitada con la Iey" (FROSINI, Vittorio. La lettera e lo spirito della legge. 3'
ed. Miln: Giuffrc, 1998, pp. 26-27).
181 bid.. pp. 28-29.
IRl El autor se est refiriendo al apartado d) del inciso 24 del artculo 2, que
establece que "nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que,
al tiempo de eometerse, no est previamente calificado en la ley, de manera
expresa e inequvoca, como infraccin punible, ni sancionado con pena no
prevista en la ley".
IBJ BOVINO, Alberto. "Culpabilidad, cultura y error de prohibicin". Thmis,
segunda poca, n." 15, 1989, p. 36.
1R4 Y ha desterrado la complicada e incomprensible creacin lingstica de
su predecesora: principios generales que inspiran el derecho peruano, que
todava subsiste literalmente en el Cdigo Civil. Sin embargo, se debe
recordar que el artculo 51 de la Constitucin consagra el principio de
prevalencia de la misma sobre toda norma legal. Por consiguiente, esta
produce una eficacia modificatoria del Cdigo Civil. Cf. CRDENAS QUIRS,
Carlos. "Lmite temporal de las normas jurdicas: cesacin de su vigencia".
En: AA.VV. Tratado de Derecho Civil, t. I (Ttulo Preliminar). Lima:
Universidad de Lima, 1990, pp. 56 Y ss.

CUARTA PARTE

VAN IHERING Y EL VIAJE AL CIELO DE LOS

CONCEPTOS JURDICOS
(con un aterrizaje forzoso en la
sociologa jurdica)

El derecho existe para realizarse. w que no existe ms que en las leyes es

un fantasma.

Rudolf VON IHERING. Abreviatura del espritu del derecho romano.

1. Premisa: el sueo imaginario de von Ihering

Van Ihering, en 1884, a la edad de 66 aos, publica Scherz und Ernst in der
jurisprudenz (Bromas y veras en la ciencia jurdica). En la parte III de este
libro, titulada "En el cielo de los conceptos jurdicos. Una fantasa", el autor
imagina un sueo, en el cual l mismo viaja a ese cielo, en el que el aire
atmosfrico es veneno para los espritus que habitan ah, por cuanto: "[...]
en este mundo de los conceptos, no existe la vida tal como la concebs. Es
el reino de los pensamien tos y de los conceptos abstractos que se han
venido gestando a partir de ellos mismos, por va de la genera tia aequivoca
lgica, con total independencia del mundo de la realidad. Por eso, rehuyen
todo contacto con el mundo terrenal. Hasta el recuerdo del mundo debe ser
borrado de la mente de los que piden aqu el ingreso". 185

Para aquellos que no haban conseguido borrar ese recuerdo, deban beber
de un manantial semejante al ro Leteo de la mitologa griega: "un trago
basta para sumir en un completo olvido todas las concepciones que an
lleven vestigios de la vida real. Pero muy pocos de los que solicitan ingreso
aqu sienten necesidad de hacer uso de ese manantial. 186
As como Dante fue conducido por Virgilio en La Divina Comedia, van
Ihering fue conducido por el espritu de un profesor de derecho romano
(cuyo nombre, al haber bebido este espritu de la fuente del olvido, no
recordaba). Al ser llevado a la palestra de los ejercicios gimnsticos, van
Ihering pregunt por una mquina que le llam la atencin. El espritu
respondi

que

se

trataba

de

una

"partidora de

pelos",

187

cuya

caracterstica era la de dividir un cabello en 999.999 partculas iguales. Con

este pasatiempo se genera un concurso, en el que se le dan a los
competidores cabellos cada vez ms pequeos para partirse. Algunos
competidores han logrado dividir la partcula de 1/999.999 en otras 999.999
fracciones: "el campen recibe como premio unas coronas como la de
laureles, consistente en pelos partidos por l mismo, que conserva hasta
que algn otro lo supere". 188

Antes de ser sometido von Ihering a un examen para su ingreso, el espritu

le reza la siguiente profesin de fe: "Creo que todas las verdades jurdicas
le han sido dadas al hombre por la Naturaleza y le son innatas, y que, por lo
tanto, el hombre solo necesita pensar con energa para hacer aflorar todas
las riquezas que, en forma embrionaria, yacen en su raciocinio. El hombre
lleva en su sentimiento jurdico, que, por habrselo dado la Naturaleza, es
siempre el mismo en todos los pueblos y en todas las pocas, todas las
verdades jurdicas generales; la diversidad histrica de los derechos, que
parecera ser incompatible con esto, debe imputarse en parte a la
imperfeccin del pensamiento, en parte a la legislacin positiva, que es
movida por el arbitrio o por meras razones de conveniencia".

El ms destacado expositor (y luego agudo crtico 159) del mtodo de la

jurisprudencia de conceptos rechaza este juramento y despus se despierta.

2. El planteamiento del mtodo de la jurisprudencia de los conceptos

Si nos atrevemos a decir que el formalismo y la dogmtica son hijos del

positivismo, llegaremos a la conclusin de que la jurisprudencia de los
conceptos o conceptualismo jurdico (Begriffjurisprudenz) es la nieta del
positivismo. Para von Ihering, "el mtodo jurdico no es una regla exterior,
arbitrariamente aplicada al derecho; es el medio nico suministrado por el
mismo derecho en virtud de una necesidad contenida en su esencia misma,
de regular de una manera segura la marcha del derecho en el dominio de la
prctica". 190 Dentro de este contexto: "[...] cualquier hombre, lo mismo
que el jurista, es apto para aprender textos legales, pero el buen sentido
por s solo no basta para comprender el derecho y aplicarlo. Es preciso para
ello una doble cualidad: el poder particular de concepcin, que no se
adquiere sino con un gran nmero de aos, d esfuerzos y de ejercicio y de
la educacin particular del pensamiento abstracto. Despus viene la
intencin jurdica, o sea, el talento operatorio, con ayuda de las nociones de
derecho, la facultad de transformar simultneamente lo abstracto y lo
concreto, el golpe de vista y la concepcin clara de los principios de derecho
en las especies propuestas (diagnstico jurdico), en una palabra, el arte
jurdico, cualidades todas que reunidas forman la educacin jurdica". 191

Von Ihering concibe al derecho como "un organismo objetivo de la libertad

humana"192 y, para entender este organismo, desarrolla las reglas'93
contenidas en sus leyes o cdigos a travs de las definiciones de los
conceptosl94 contenidos en dichas reglas. Sin embargo, esta labor
interpretativa debe tener en cuenta la experiencia social. 19; En este

escenario, juega un rol importante lo que el mismo von Ihering denomina la

simplificacin del derecho.

La simplificacin del derecho es de dos clases, a saber, cuantitativa y

cualitativa. La simplificacin cuantitativa "obedece a la idea de que cuanto
ms reducido es el material, ms fcil es su manejo: tiende a hacer todo lo
posible con el menor nmero de elementos. Podra llamarse la ley de la
economa". 196 Esta ley se cumple mediante las siguientes operaciones:

a) Anlisis de la materia o su reduccin a partes fundamentales simples.

En esta parte, van Ihering propone descomponer el derecho en una serie de

signos, al cual denomina alfabeto del derecho, en el que "las nociones
abstractas son como las consonantes y las concretas como las vocales"197
y "las letras del alfabeto del derecho deben ser ms numerosas que las del
lenguaje y exigen una correccin y una exactitud mucho mayor". 198

b) Concentracin lgica de la materia, que va en sentido opuesto a la

operacin anterior, debido a que une y concentra. En efecto, "no es una
operacin puramente jurdica, sino un procedimiento lgico universal que
consiste en abstraer de especies determinadas un principio y expresado de
una forma nueva, lgica y enrgica". 199
Orden sistemtico de la materia, que se trata "de una sencilla clasificacin
que permite encontrar ms fcilmente los materiales recogidos y da una
idea concentrada de la ciencia de que se trata; es decir, la indicacin en
forma de cuadro sinptico de lo que constituye cada objeto o nocin y la
manera de enlazarse a todo el resto del organismo de la ciencia".2O

d) Terminologa jurdica, utilizada con el propsito de simplificar el uso de

una idea.2O'
Arte de emplear hbilmente lo que existe, advirtindose que "muchas veces
la jurisprudencia tiene que hacer violentos esfuerzos para permanecer fiel a
esta regla y emplear medios artificiales, rodeos y vueltas, agotando el uso
de los medios existentes hasta los lmites ms extremos y ayudndose
maosamente para utilizar solo lo que tiene ya a mano".202
La simplificacin cualitativa es "el orden interno, la simetra, la unidad
del objeto que tienden al mismo fin. Cuando las partes del derecho,
exactamente limitadas y separadas, se renen, sin embargo, en una sola
unidad, el pensamiento puede abarcar tan fcilmente las partes como el
conjunto".203 En esta parte, juega un rol fundamental la construccin.

Von Ihering distingue la interpretacin inferior de la interpretacin superior.

La primera surge de un "primitivo" derecho de forma imperativa, en el cual
solo se permite al operador jurdico "explicar la materia, resolver sus
contradicciones, aclarar los puntos oscuros, precisar los inciertos y deducir
el principio de las disposiciones existentes".2D4 El mencionado autor llega a
la conclusin de que "esta interpretacin no crea nada nuevo, sino que pone
en claro los elementos jurdicos ya existentes".205 La interpretacin
superior proviene de la denominada alta jurisprudencia o mtodo de la
historia natural. El primer tipo de interpretacin se distingue de este ltimo
por cuanto la interpretacin inferior se centra en las disposiciones del
derecho y sus principios, mientras que la interpretacin superior en las
<<instituciones jurdicas, nociones jurdicas".2o6 Von Ihering, que prefiere
llamar cuerpos jurdicos a las instituciones,207 establece que estos se
distinguen (unos de otros) por su estructura, es decir, "por sus elementos
anatmicos:

sujeto,

objeto,

contenido,

efecto,

accin".2oB

En

este

escenario, la construccin jurdica consiste en la aplicacin de la alta

jurisprudencia o mtodo de la historia natural en la materia jurdica.209

Esta tiene por objeto la organizacin de los cuerpos jurdicos y tiene, a

saber, tres leyes:

a) La construccin doctrinal debe aplicarse exactamente al derecho

positivo, as "como las reglas positivas son los nicos puntos de la lnea, la
construccin debe respetar el contenido para conservar entera libertad
respecto a la forma, pudiendo inventar hasta formas enteramente nuevas y
dar distintas configuraciones jurdicas a una sola disposicin positiva".210

b) La unidad sistemtica o falta de contradiccin, asumiendo como

condicin que la ciencia no puede admitir imposibilidades jurdicas. Esta
coherencia lgica reviste particular inters frente a la natural evolucin del
contexto social. Por ello, se afirma que, "en la ciencia como en el derecho,
existe el progreso eterno: el horizonte intelectual se ensancha, se ampla el
crculo de lo posible, ya por propia virtud de la ciencia o porque se imponga
enrgicamente como necesidad prctica lo que antes era jurdicamente
imposible. La ciencia entonces tiene que cambiar las nociones y las
doctrinas vigentes por las nuevas o adaptar estas hbilmente de modo que
concuerden con el dogma antiguo".211

c) La ley de la belleza jurdica, haciendo la advertencia de que se entiende a

la belleza como sinnimo de perfeccin. As, "puede decirse que la
construccin es ms sencilla cuanto ms perfecta es [...]. La construccin
es clara cuando hace fcil a la inteligencia la relacin de que se trata [...];
es transparente si el asunto que entraa aparece con claridad en todas sus
consecuencias [. . .]; y es natural cuando no pretende abolir o perturbar los
fenmenos del mundo fsico in telectual". 212
Cumplidas estas leyes, "el sistema que resulta de la construccin es la

forma prctica ms ventajosa de una materia dada y adems el origen de

una materia nueva".213

3. El otro von Ihering: arrepentido conceptualista que se convierte en

socilogo del Derecho

Von

Ihering,

al

publicar

La

voluntad

en

la

posesin,

en

1869

(aproximadamente 17 aos despus de la primera publicacin de El espritu

del derecho romano), confes lo siguiente: "[...] aunque en mi juventud fui
entusiasta partidario de la tendencia formalista, poco a poco me he
convencido de su falsedad y, al fin, no he cejado un momento en
combatirla. Primeramente lo hice en varios artculos publicados sin dar mi
nombre, annimos -18611863-; ms tarde, en mi Espritu del derecho
romano (VIV, prrafo 60; 1864)214; luego en mi trabajo sobre El
fundamento de la proteccin posesoria (1867); y, por ltimo, en scherz und
Ernst in der Jurisprudenz (1884). Esta misma conviccin es la que me ha
inspirado la idea de una gran obra, titulada Zweck im Recht (El fin en el
Derecho).

Para

acabar

con

el

apriorismo

de

los

conceptos

en

la

jurisprudencia, nada he encontrado mejor que presentar la prueba de que,

en Derecho, la idea de fin es la nica potencia creadora y que el imperio
que se atribuye la lgica es usurpado". 215

En 1872, von lhering, invitado por la Sociedad Jurdica de Viena, dict la

conferencia titulada "La lucha por el Derecho". Es aqu donde se percibe a
un autor un tanto desencantado del podero de la ciencia jurdica y aferrado
a la fuerza que le da a esta la sociedad. Observa que "el poder de estos dos
agentes, las relaciones y la ciencia, es limitado; pueden dirigir el
movimiento en los lmites fijados por el derecho existente, impulsarle, pero
no le es dado derribar los diques que impiden a las aguas tomar un nuevo

cursO":216 esta apreciacin deja ver la superacin de la formalidad de los

conceptos jurdicos para llegar al contenido de los mismos, es decir, a la
experiencia social.

Von Ihering, en su nuevo planteamiento, sostiene que "el Derecho,

considerado en su desenvolvimiento histrico, nos presenta, pues, la
imagen de la investigacin y la lucha; [...] el Derecho debe estudiar y
buscar sin cesar el verdadero camino y, cuando lo ha encontrado, derribar
todos los obstculos que se oponen e impiden avanzar".217 Concluye que
"la lucha que exige el Derecho para hacerse prctico no es un castigo: es
una bendicin".218 Sin embargo, su nueva posicin estaba permeada de
una fuerte dosis crtica sobre el hombre y la sociedad. Como fuera
anunciado, en 1877, van Ihering publica El fin en el Derecho, en el cual
detalla los que l considera los tres aforismos fundamentales del derecho
objetivo de la siguiente manera: "La posicin del hombre en el mundo se
sintetiza con tres aforismos: los dos primeros, concernientes a su derecho;
el tercero indica sus deberes en el mundo:

1. Existo para m.
2. El mundo existe para m.
3. Existo para el mundo.

Son las tres piedras angulares de todo el orden del derecho, como de todo
el orden moral del mundo. Sobre ellas reposa todo: la vida privada, la vida
familiar, las relaciones, la sociedad, el Estado, las relaciones de los pueblos,
su razn de recproco destino en los contemporneos como en los
pasados".219
La jurisprudencia de los conceptos puede ser un interesante laboratorio de
interpretacin de los modelos jurdicos del operador del derecho. A

continuacin, vaya analizar unos precedentes que interpretaron de una

manera justa un dispositivo legal en materia de filiacin extramatrimonial,
que dieran como resultado la posterior modificacin del Cdigo Civil:

Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia

Resolucin N." (8 de julio de 1997)
Expediente N." 3114-96

EXCLUSIN DE NOMBRE COMO PADRE EXTRAMATRIMONIAL EN PARTIDA

DE NACIMIENTO-LEGITIMIDAD PARA IMPUGNAR EL RECONOCIMIENTO DEL
HIJO

EXTRAMATRIMONIALJURISPRUDENCIA

INTERPRETATIVA

DEL

ARTCULO 402 DEL CDIGO CIVIL ANTERIOR A LA REFORMA DE LA LEY N."

27048.

Que si bien de conformidad con lo dispuesto en el artculo 402 del Cdigo

Civil son cinco los supuestos legales para la investigacin judicial de la
paternidad, no es menos cierto que dichas previsiones legales no tienen
otro objeto que acercar a la ley y, por lo tanto, al juez, a la veracidad de los
hechos en una filiacin extramatrimonial ante la ausencia de reconocimiento
expreso conforme a la ley y, por lo tanto, al juez, a la veracidad de los
hechos en una filiacin extramatrimonial ante la ausencia de reconocimiento
expreso conforme a ley, de manera que si hoy da el avance cientfico de la
ciencia mdica, sobre todo en la gentica, permiten la misma aproximacin,
ello no debe ser descuidado ni desdeado, ya que el propio Cdigo Civil de
mil novecientos ochenta y cuatro se acercaba a la investigacin cientfica de
la paternidad con la previsin del artculo 413 cuando admite como vlida la
prueba negativa de los tipos sanguneos.
Que, en consecuencia, haciendo de ello una interpretacin "a fortiori", esto
es, con mayor razn, la prueba gentica de la determinacin de la

paternidad por la va del anlisis celular del cido desoxiribonucleico (ADN)

est contenida en el espritu del texto legal, sobre todo en la primera parte,
in fine, del ya citado numeral 413, cuando se refiere que: "En los juicios
sobre declaracin de paternidad [".] extramatrimonial es admisible la
prueba negativa de los grupos sanguneos u otras de validez cientfica [".].

Que, en consecuencia, siendo el objeto legal de la investigacin judicial de

la paternidad extramatrimonialla determinacin fehaciente de tal filiacin, el
numeral 402 del Cdigo Civil establece, en realidad, parmetros legales
inductores del modo y forma de llegar a tal conviccin, donde una prueba
de carcter cientfico, como la gen tica del ADN, de valores caso absolutos,
encuadra perfectamente en la ratio legis del Cdigo Civil y debe ser
admitida por el juzgador sin reserva ni limitaciones, tanto ms si se ha
llevado a cabo en conjunto por laboratorios gen ticos del Per con
asistencia extranjera y bajo el refrendo del Instituto de Medicina Legal (el
subrayado no es del original).

4. El caso

Un nio nace el 9 de mayo de 1989 y su madre (soltera) lo inscribe en el

Registro del Estado Civil de la Municipalidad de San Martn de Porres. En la
Partida de Nacimiento, la madre indica el nombre de la persona eon la cual
tuvo el nio. El presunto padre (errneamente) interpone una demanda de
impugnacin de paternidad, solicitando que se excluya su referencia como
padre extramatrimonial del menor. La Sala Civil entiende que la pretensin
denominada "impugnacin de paternidad" es impropia, por cuanto est
fuera de los alcances del artculo 399 del Cdigo Civil, ya que no se persigue
negar el reconocimiento hecho por la madre sino excluir el nombre del
demandante. Como consecuencia de ello, "quien no ha reconocido un hijo
extramatrimonial ni le ha sido reconocido para l conforme a ley, carece de

legitimidad para impugnar un reconocimiento que no ha producido". Un

dato adicional es que el demandante, anteriormente, fue sentenciado como
"padre alimentista" del menor.

5. Las cuestiones

5 . 1 Sobre la interpretacin innovadora de los modelos jurdicos

El legado que nos dej e! joven Ihering, devoto defensor de la

jurisprudencia de los conceptos, es que de los dispositivos legales se podra
crear una jurisprudencia superior, que no se limite a ser una fedataria de
erratas, sino que llegue a crear nuevos horizontes en la aplicacin de la ley.
Esto es lo que pas con la jurisprudencia que interpret el artculo 402 de!
Cdigo Civil, antes de la reforma por la Ley N.o 27048, del 6 de enero de
1999.

Para tener una visin clara sobre cmo eran las coordenadas
legislativas, antes de la reforma, debemos precisar que el artculo 402 del
Cdigo Civil contena cinco supuestos de hecho (escrito indubitable,
posesin constante

de estado, concubinato duran te la poca de la

concepcin, violacin y seduccin / con promesa de matrimonio), por los

cuales se poda solicitar la declaracin de paternidad extramatrimonial. En
caso de que no se pudiere acreditar una de estas causales, se poda solicitar
judicialmente (al presunto padre) una pensin alimenticia hasta que el
menor (producto de las relaciones sexuales extramatrimoniales acreditadas
durante la poca de la concepcin) llegue a cumplir 18 aos, ex artculo 415
del Cdigo Civil, que utiliza (hasta ahora) la impropia denominacin de hijo
alimentista.

Las pruebas de grupos sanguneos u otras de validez cientfica solo eran

consideradas como pruebas de descarte de paternidad, segn el artculo
413 del Cdigo Civil (repito, antes de la reforma). En este contexto de
dispositivos legales, la naturaleza que se le daba al elenco de supuestos de
hecho contenidos en el artculo 402 del Cdigo Civil era de una clusula
cerrada o numerus clausus, es decir, basada en el principio de la tipicidad:
solo se podan amparar las causales ah previstas y no otras.220

Con la Resolucin materia de este comentario, de la cual ha sido vocal

ponente el profesor Anbal Quiroga Len, se rompi este esquema: frente a
los incontenibles avances de la ciencia, caba rechazar la prueba gen tica
del ADN, que acredita en casi 100% la paternidad, por el hecho de no estar
prevista por el artculo 402 del Cdigo Civil? Los vocales de la Sexta Sala
Civil de la Corte Superior de Lima entendieron, con acierto, que no. En
efecto, al superar la realidad los esquemas de los dispositivos legales, se
incluy esta prueba, interpretando que el elenco de las causales contenidas
en este artculo eran de carcter ejemplificador y que lo que ms importaba
era "acercar a la ley y, por lo tanto, al juez, a la veracidad de los hechos en
una filiacin extramatrimonial ante la ausencia de reconocimiento expreso
conform~ a la ley".
Esta decisin sigue una orientacin jurisprudencial y doctrinaria221 que ya
adverta la necesidad de ensanchar los supuestos de hecho contemplados
en el primitivo artculo 402 del Cdigo Civil. As, el Dictamen Fiscal N.o 59492- MP- FN- FSC, del 3 de setiembre de 1992, estableci que:

Si bien el artculo 402 del Cdigo Civil no ha considerado el hecho

demostrado -relacin extramatrimonial en poca contempornea a la
concepcin- dentro de los casos en los que judicialmente, se puede declarar
la filiacin, la omisin o deficiencia de esta norma legal, pero ello no puede
dejar sin proteccin jurdica a una menor "cuya situacin es la de un gran
sector de la poblacin infantil",222

La Corte Suprema de Justicia, mediante Resolucin del 9 de febrero de 1993

(Expediente N.o 271-92), hizo (para variar) suyos los fundamentos del
Dictamen Fiscal.

5.2 Las pruebas biolgicas: el inters del menor frente al derecho a la

integridad y a la vida privada de los presuntos padres naturales.

En materia de reconocimiento extramatrimonial, surgen una serie de

derechos y principios en conflicto, El primero de ellos es el del inters del
menor, que ms que un principio se trata de un "tpico caso de una clusula
"indeterminada", a punto tal de comprender soluciones contrastantes",m En
efecto, esta clusula es de carcter interpretativo y est inspirada hacia un
favor respecto del menor, En este sentido, se sostiene que: "[..,] la clusula
del inters del menor constituye el instrumento para dar actuacin, en la
variedad de situaciones concretas, a los prevalecientes derechos del menor,
orientando a su realizacin las decisiones que le ataen, Esta requiere que
el juez la tenga en cuenta, no como un concepto abstracto, referido a los
menores como categora, sino en el concreto inters del nio, entendido
como persona, del carcter nico e irrepetible de su dimensin existencial,
del contexto personal, familiar, social y econmico en el cual este vive y, en
consideracin de ello, tome la decisin que para l, en un momento
determinado y en cierto ambiente, promueva mejor sus derechos",224
Por ello, se afirma que esta clusula general "es una enunciacin expresa;
pero indeterminada en el contenido y susceptible de concretizarse por el
juez en el momento de aplicacin",225

Sin embargo, algunos jueces han entendido de manera un tanto equvoca la

clusula general del inters del menor al no admitir la pretensin de excluir

el nombre de quien figura como padre en la partida de nacimiento, al no

haber declarado su voluntad en tal sentido. As, tenemos que la Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia deJunn, con Resolucin N.o 64 (2 de julio
de 1997), Expediente N.o 160-97, ha establecido lo siguiente:

Que la consignacin del nombre como padre de un menor se tiene por no

puesta por mandato expreso de la ltima parte de! primer prrafo del
artculo trescientos noventa y dos del Cdigo Civil.
Que no se trata de establecer si e! actor autoriz o no e! uso de sus
nombres. Lo que se pretende es excluir un dato en cuanto al nombre, dato
que para nuestro ordenamiento civil definitivamente no existe porque se
considera no puesto.
Que los datos que aparecen en la inscripcin de nacimiento definitivamente
constituyen parte de su identidad, incluido el nombre de quien dice no ser
su padre y el Estado est comprometido a preservar esa identidad, por as
mandarlo el inciso primero del artculo ocho de la Convencin sobre
Derechos del Nio, aprobada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el veinte de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve y
ratificada por le Estado peruano mediante Resolucin Legislativa veinticinco
mil doscientos setenta y ocho de fecha tres de agosto de mil novecientos
noventa.

Por suerte, la Sala Civil de la Corte Suprema de la Repblica corrigi este

error conceptual al determinar, con fecha 5 de mayo de 1999, en Casacin
N.o 2747-98:

Que el derecho al nombre, que es parte del derecho a la identidad, adems

de ser un signo distintivo de las personas en sus relaciones jurdicas y
sociales, implica el derecho que tiene toda persona de poder conocer su

origen y quines son sus progenitores; por lo que mal se pucdc sostener
que se est protegiendo la identidad de una persona al mantenerla en la
creencia, a travs de un documento oficial, de que su padre es una persona
que legalmente no tiene tal calidad.
Que el reconocimiento de un hijo es un acto jurdico unilateral y como tal
requiere de una manifestacin de voluntad y, en el presente caso, el
accionan te no ha expresado su voluntad en la partida de nacimiento
cuestionada,

en

el

sentido

de

aceptar

la

paternidad

del

menor;

consiguientemente, no ha existido acto jurdico en tal sentido y e! hecho de

que se haya consignado el nombre del actor en la comentada partida de
nacimiento constituye un acto de usurpacin del nombre y, por ende, no
puede mantenerse dentro de un instrumento pblico una afirmacin
inexacta, lo que dems vulnera la norma de orden pblico contenida en el
artculo veintiuno del Cdigo Civil; por consiguiente, la Sala de Revisin ha
efectuado una interpretacin errnea de la norma contenida en e! artculo
trescientos noventa y dos del Cdigo Sustantivo.

La Casacin, con mayor criterio, ha entendido que este supuesto de hecho

encaja en la figura de usurpacin de! nombre, regulada en el artculo 21 del
Cdigo Civil. 226
La identidad, que no solamente debe ser entendida de manera esttica, vale
decir, como identificacin, sino de manera dinmica, en tanto "proyeccin
externa de la personalidad",227 ha sido definida en una feliz expresin
como "el derecho a ser uno mismo".228 Por ello, en aras del inters del
menor, se sostiene que este tenga derecho a conocer quin es su padre, es
decir, que sepa cul es su identidad familiar. Sin embargo, este derecho
choca con el derecho a la integridad (en tanto respeto de la "esencia
unitaria de la naturaleza humana"229) o a la vida privada230 del presunto
padre. En efecto, hasta qu punto la negativa del presunto padre a
someterse a la prueba hematobiolgica puede ser entendida por el juez
como una aceptacin tcita de su paternidad? Puede ser evaluada de la

misma manera una negativa a someterse a esta prueba frente a otras

pruebas adicionales23! que una negativa frente a la sola afirmacin de la
madre que el demandado es el padre? El reformado inciso 6, del artculo
402 del Cdigo Civil establece, correctamente, lo siguiente: "Ante la
negativa de someterse a alguna delas pruebas luego de haber sido
debidamente notificada bajo apercibimiento por segunda vez, el juez
evaluar la negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal el
demandado declarando la paternidad o al hijo como alimentista [... ]".
En efecto, el juez debe evaluar la negativa de acuerdo al caso concreto y no
equiparada sic et simpliciter a un reconocimiento tcito de paternidad.
Resulta ipteresante observar que, a partir del reconocimiento del "derecho a
no declarar contra s mismo y a no confesarse culpable", consagrado en el
artculo 24.2 de la Constitucin espaola, autorizada doctrina constitucional
argentina afirma que "no estar obligado a declarar contra s mismo significa
tambin, y a la vez, no estar obligado a prestar el propio cuerpo (con su
integridad fisica, squica y moral) para ninguna clase de prueba. O sea, que
este derecho apareja el de negarse a una prueba biolgica por extraccin de
sangre, como tambin a que se le apliquen sueros a la verdad, se le
practique narcoanlisis, o la hipnosis, etc.".232 Luego, se propone a quien
pretenda conocer su identidad familiar, lo siguiente: "tienes derecho a
indagar tu filiacin, a conocerla, a emplazarla, a recibir para ello tutela
judicial efectiva; pero dentro del marco de los medios probatorios que no
implican violacin inconstitucional a los derechos de la contraparte". m
Tarea asaz ardua y difcil ser la de los jueces que tendrn que establecer
jurisprudencialmente la solucin frente al conflicto de estos derechos.
____________________________________________________________
________
185 VON IHERING. Rudolf. Bromas y veras en la ciencia jurdica. Ridendo
dicere verum. Madrid: Civitas. 1987, pp. 218-219.
186 lbid., p. 219.

187 El traductor del texto que estoy citando aclara que "partir pelos
(verticalmente) tiene en alemn, en sentido figurado, el significado de nimia
escrupulosidad, meticulosidad excesiva" (Ibid., p. 221).
188 lbid., loco cit.
189 Como lo advierte HERNNDEZ GIL, Antonio. Metodologia del Derecho.
Madrid: Revista de Derecho Privado, 1945, p. 105.
190 VON IHERING, Rudolf. La dogmtica jurdica. Buenos Aires:
Losada,
1946, p. 86.
191 Ibid., p. 88. Es dentro de este orden de ideas que debemos entender la
conocida expresin del autor cuando, ms adelante, dice que "los
verdaderos juristas de todos los pases y de todas las pocas hablan el
mismo lenguaje" (op. cit., p. 89).
192 VON IHERlNG, Hudolf. Abreviatura del espritu del derecho
romano. Buenos
Aires: Revista de Occidente Argentina, 1947, p. 23.
193 Se sostiene que "las reglas no son ms que los puntos prcticos,
culminantes y externos del derecho, pero que no abarcan y agotan su
contenido real ni en intensidad ni en extensin" (VON IHEHING, Rudolf. La
dogmtica jurdica. Buenos Aires: Losada, 1946, p. 26).
194 Por ello, Hudolf VON IHERlNG opina que "esta conversin de las reglas
en definiciones jurdicas es lo que diferencia el desarrollo de la ciencia del
derecho de su exposicin en un cdigo" (Abreviatura del espritu oo., p.
28).
195 As, "no hay modo de entender el derecho de un pueblo y una poca
abstrayndolo de su fondo viviente, de su correlacin con la vida reah,. lb
id. , p. 35).

196 [bid., p. 230. 197 [bid., p. 236. 19' [bid., p. 237. 199 [bid., p. 239. 200
[bid., p. 231. 201 [bid., loco cit.
202 [bid., p. 401.
203 [bid., pp. 231-232. 204 [bid., p. 242.
205 [bid., loco cit.
206 [bid., p. 242. El autor sostiene, asimismo, que "la institucin jurdica no
es
solo una reunin de disposiciones jurdicas aisladas sobre una cierta
relacin, sino existencias, individualidades lgicas de scres jurdicos a las
que animamos dc una vida individual y, en tal sentido, nacen, mueren,
actan, entran en lucha, ticnen misin y fines y para realizarlos disponen de
fuerza" (op. cit., pp. 242-243).
207 As, "de buena gana las llamara seres jurdicos, pero prefiero la
denominacin de cuerpos juridicos (en oposicin a la simple sustancia o
materia
jurdica)>> ([bid., p. 243).
208 [bid., p. 244. 209 bid., p. 246. 210 bid., p. 247.
III bid." p. 248. 212 bid., p. 249. 213 bid., p. 250.
'" En efecto, la preocupacin por el dato sociolgico no estaba ausente en El
espritu del derecho romano, en el cual von Ihering lleg a decir que "no
hay modo de entender el derecho de un pueblo y una poca abstrayndolo
de su fondo viviente, de su correlacin con la vida real" ([bid., p. 34).
'" VON IHERING, Rudolf. La voluntad de la posesin. Con la crtica del
mtodo jurdico reinante. Madrid: Imprenta de la Revista de Legislacin, 19
I , pp. ] 0- 11.
21. VON IHERING, Rudolf. La lucha por el Derecho. Madrid: Civitas, ]
985,

p.64.
'" bid., p. 66.
". bid., p. 69.
219 VON IHERING, Rudolf. El fin en el Derecho. Buenos Aires: Bibliogrfica
Omeba, 1960, pp. 37-38.
220 Se distinguen los elencos legislativos disyuntivos de los acumulativos.
Los primeros son aquellos "elencos en los cuales el supuesto de hecho que
preside al elenco se realiza en presencia aunque sea de un solo miembro
del elenco" (TARELLO, op. cit., pp. 130-131). Los elencos acumulativos son
aquellos en los cuales "el supuesto de hecho normativo que preside al
elenco se realiza solo si se verifica la presencia de todos los miembros del
elenco" (Ibid., p. 131). Dentro de los elencos disyuntivos, se distingue -a su
vez- los elencos taxativos y los ejemplificativos. Los primeros son "los
eIencos disyuntivos completos, es decir, aquellos en los cuales el intrprete
no puede agregar otros miembros distintos a los que estn comprendidos
en el elenco" ([bid., pp. 132-133). Son elencos disyuntivos ejemplificativos
"los elencos disyuntivos incompletos y completables por el intrprete, el
cual puede agregar otros miembros al elenco" (loc. cit.).
221 As, VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. "Hacia una filiacin biolgica".
Revista jurfdica del Per, ao XLVII, n.O 11, 1997, pp. 45 Y ss.; MARTNEZ
COCO, Enrique. "La filiacin biolgica y el artculo 402 del cdigo Civih).
Dilogo con la jurisprndencia, ao IV, n.O 8, 1998, pp. 341 Y ss.; Y
GUTIERREZ DUANY, Mara y Gianella LAVARELLO ALBA. "Las biopruebas de
identificacin y el derecho a la intimidad". Revistajurfdica del Per, ao
XLVII, n.O 13,1997, pp. 91 Y ss.; entre otros.
m En comentario de VARSI ROSPIGLlOSI, Enrique, "Anlisis constitucional
de la investigacin jurdica de paternidad", Dilogo con la jurisprudencia,
ao 111, n," 6, Gaceta Jurdica, Lima, 1997, pp. 83 Y ss.

lB LEITE DE CONVERTI, Lubia. "Dichiarazione di paternita naturale: prove

biologiche

intcresse

del

minore".

La

Nuova

giurisprudenza

civile

commentata, ao X, n." 4, 1994, p. 535.

2" FERRANDO, Gilda. "Diritti e interesse del minore tra principi e cIausole
generali". En: CABELLA PISU, Luciana y Luca NANNI (eds). Clausole e
prhlcipi generali neU'argomentazione giurisprudenziale degli anni novanta.
Pdova: CEDAM, 1998, p. 191.
m ARI~IGO, Tomasso. "Intercsse del minore con riguardo alla protezione
del patrimonio". En: CABELLA PISU y NANNI, op. cit., p. 201.
226 Como precedente tenemos la Hesolucin de fecha] 7 de
noviembre de
]998, Casacin N." ]06]-98-Junn, en Dilogo con la jurisprudencia,
ao 5, n." ]0,
julio, 1999, pp. ] 44-146. En doctrina nacional, VEGA MEHE, Yuri. "La
exclusin
\ del nombre dcl no declarante del nacimiento de un hijo extramatrimoniah,.
Dilogo
con la jurisprudencia, ao 1, n.o 1, 1995, pp. 93 Y ss.
227 Como distingue acertadamente TOMMASIN], Haffaele. "Lidentita dei
soggetti".

En:

ALPA,

Guido;

Mario

BESSONE;

Luca

BONESCH];

Giandomenieo CAIAZZA. Linformazione e i diritti della persona. Npoles:

Centro di Iniciativa Giuridica Piero Calamandrei, Jovene, 1983, p. 86.
228 DOGLIOTfl, Massimo. "Dirittto all'identita e tutela della persona". En:
ALPA, op. cit., p. ] 74. Entre nosotros, FEHNNDEZ SESSAHEGO define a la
identidad personal como "el conjunto de atributos y caractersticas que
permiten individualizar a la persona en sociedad. Identidad personal es todo
aquello que hace que cada cual sea "uno mismo" y no "otro". Este plexo de
caractersticas de la personalidad de "cada cual" se proyecta hacia el mundo
exterior, se fenomenaliza y permite a los dems conocer a la persona, a

cierta persona, en su "mismidad", en lo que ella es en cuanto especfico ser

humano" (Derecho a la identidad personal. Buenos Aires: Astrea, ] 992, p. ]
13).
229 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Estudios de derecho de las personas. 2'
ed. Lima: Huallaga, ] 996, p. ] 52.
BO Se sostiene que su "definicin debe girar en torno a la proteccin de la
esfera de nuestra existencia que la persona reserva para s misma, libre dc
intromisiones, tanto de particulares como del Estado, as como el control de
la informacin dc esta faceta de nuestra vida" (MOHALES GODO, Juan. El
derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de informacin. Lima:
Grijley, 1995, pp. ]07- ]08).
231 Hesulta interesante el precedente que da un valor decisivo a las
pruebas testimoniales a efcctos de la declaracin judicial de filiacin
extramatrimonial. En efecto, el Dictamen Fiscal N." 629-93-MP-FN-FSC, del
9 de diciembre de 1993, estableci que "dada la forma explicativa (sic) en
que los testigos han respondido las repreguntas formuladas por el
apoderado del demandado y el reconocimiento que el mismo ha efectuado
sobre dichos hechos y tratndose de un reconocimiento de filiacin que lleva
implcita una relacin sexual, de la cual solo quienes conocen a las partes
pueden informar, sobre todo cuando estas forman conviccin, resulta
prueba suficiente que hace proccdente amparar la pretensin, mxime si va
aunada a una serie de actos de la madre, tendientes a conseguir el
reconocimiento de su hija, desde cuando se encontraba en gestacin"
(Dilogo con la jurisprudencia, ao lB, n." 7, 1997, p. ] 77). La Corte
Suprema, con Hesolucin del 6 de cnero de ] 994, confirma esta opinin.
m BlDART CAMPOS, Germn. "La negatoria a someterse a pruebas
biolgicas en el juicio de filiacin". Dilogo con la jurisprudencia, ao 111,
n." 5,1997, pp. 241242.
m bid., p. 243.
QUINTA PARTE

EL SINCRETISMO
DE CARNELUTTI
(o la reencarnacin de
los conceptos jurdicos)

El estudioso del Derecho Civil o del Derecho Penal, cuya experiencia est
constituida solamente por el Cdigo sin que haya visto nunca un contrato ni
un delito, se parece a quien para estudiar la medicina no tenga ante sus
ojos ms que catlogos de farmacia o de enfermedades. Por desgracia, la
historia de la ciencia del Derecho est sembrada de esas caricaturas. Pero
las reglas del Derecho no estn recluidas en los cdigos como en una
vitrina; estn operando en la vida, esto es, gobernando la vida de los
hombres donde para conocerlos no basta conocer la frmula ni aprender la
historia. Hay que verlos operar, es decir, ver emo se comportan los
hombres respecto a esa regla, no solo aquellos a quienes toca mandar sino
tambin aquellos a quienes corresponde obedecer. Solamente as las leyes
muestran no tanto su apariencia como su sustancia, es decir, su verdadero
valor.

Francesco CARNELUTTI. Metodologa del Derecho.

1. Premisa

Producto de un debate acadmico originado por un joven abogado de

Turn,234 que plantea para la ciencia jurdica "en cuanto al objeto, un
normativismo

imperativo,

en

cuanto

al

mtodo,

un

naturalismo

experimental"235 y propone que "con el fin de elevar la ciencia jurdica a la

dignidad de las ciencias fsicas, se requiere aplicar la misma lgica
experimental y entender a las normas como puros fenmenos, privados de
todo contenido y de toda conexin con la prctica aplicativa",236 es el libro
Metodologa del Diritto, escrito en 1938. En l, Francesco Carnelutti rescata
los criterios que sustentan su tan personal posicin. Por ello, se afirma con
razn que "la metodologa se convierte en autobiografa cientfica, a tal
punto que el pensamiento, volcndose hacia s mismo, descubre paso a
paso las reglas del propio camino. El breviario de mtodo brota del examen
de conciencia, de este lcido y firme replegarse del jurista en el trabajo del
jurista". 237

En efecto, partiendo de la premisa de que "en el campo del trabajo

intelectual, la materia prima son los fenmenos y el producto son los
conCeptoS",238 observa que "si la ciencia (digamos, en su ser) tiene por
objeto la experiencia, es una experiencia en s misma (digamos, en su
devenir)>>.239

No

obstante

ello,

detalla

que

"la

voluntad

es

verdaderamente la materia prima del Derecho y no hay otra ni ms noble ni

ms misteriosa".240

Si bien es cierto que, en una primera aproximacin, Carnelutti pueda

parecer un tanto eclctico, cuando entiende a la "materia jurdica" como un
"complejo de las normas jurdicas"241 y, posteriormente, se percibe cierta
aprehensin meta-jurdica (aunque no muy clara) en su concepcin del
Derecho, al afirmar que "son, pues, las reglas que estn sobre el Derecho
las que buscamos para ensear a construir, a maniobrar, a observar las
reglas que estn dentro del Derecho; en otros trminos, buscamos la ley de
la ley"242, no hay lugar a dudas: Carnelutti es un confesado positivista, por

cuanto para l "el Derecho como tal no es ni puede ser de otro modo sino
positivo, complejo del mando humano. Lo que est sobre el Derecho no es
ni puede ser Derecho".243

Retornando el hilo conductor de este pensamiento, entendiendo a la materia

jurdica como un conjunto de reglas, se precisa que <<las reglas son
relaciones, no fenmenos"244 y que "la regla jurdica no es verdaderamente
el dato que observar sino el resultado de la elaboracin de un dato
distinto".24; Entonces, son objeto de observacin todos los "actos jurdicos,
no solo los legislativos sino tambin los procesales, administrativos, lcitos o
ilcitos, civiles, comerciales o penales, las sentencias como los contratos, los
testamentos

como

los

delitos".246

Por

ello,

Camelutti

sostiene,

enfticamente, que "el cientfico del Derecho que conoce la ley pero no
conoce, por ejemplo, el contrato, o no ha tenido ante sus ojos numerosos
ejemplares de contratos de todas las cualidades posibles, es como un
zologo que nunca haya visto los animales que debe estudiar".247 Este
autor, as, se vuelve en uno de los defensores del denominado "derecho
vivo".248

Cmo hacer que el Derecho que se encuentra en un cdigo se vuelva

"derecho viviente"? Haciendo "revivir los fenmenos en s mismos" y
"creando de nuevo".249 En otras palabras, "eliminar cuanto sea posible el
diafragma entre nosotros y la rcalidad, lo que supone hacer observaciones
inmediatas y asistir en la medida de lo posible al cumplimiento de los actos
jurdicos. El principio de la inmediacin debera ser la divisa, no solo de la
poltica del proceso, sino tambin de la ciencia del Derecho"2;o o, como
grficamente revela el propio Carnelutti, "zambullirse en la vida".m Es aqu
donde la posicin del autor se entronca con el realismo jurdico, por cuanto
"el dato, que es el acto, debe observarse hasta donde sea posible, sobre la
realidad".m

Aliado del principio de la inmediacin que se propone, est el de que la

observacin tiene que ser completa "en el sentido que no basta ver el
fenmeno sin diafragma sino hay que vede entero",m denominado principio
de unidad.254 Otro principio metodolgico que se introduce es el de la
institucionalidad (que fue denominado anteriormente por e! autor como de
instrumentalidad), basado en que e! supuesto que da "la realidad de!
Derecho no es el hombre singular sino la institucin, es decir, su realidad y
complejidad".255

Frente a la proliferacin de disciplinas, cada vez ms especializadas, del

Derecho y que generan una visin parcializada de! mismo, observa que "la
descomposicin del Derecho es un procedimiento necesario de nuestra
ciencia; pero puede conducir a gravsimos errores si no va acompaada de!
conocimiento de que lo que nosotros observamos es, ms bien, el cadver
del Derecho que el Derecho vivo, porque la vida, o sea, la realidad del
Derecho, no est en ninguna parte, sino en e! todo y en su unidad".256

Con esta percepcin del Derecho, se llega a hablar de! lado estructural y
funcional del mismo,257 o de los captulos estticos y dinmicos de!
fenmeno jurdico.m En este orden de ideas, "e! estudioso opera ante todo
el sentido de! anlisis, esto es, descomponiendo los objetos y, por
consiguiente, las imgenes en sus varias cualidades y caracteres; pero la
descomposicin no dara ningn resultado si no fuese seguida de la
recomposicin, mediante la cual, extrayendo de la especie, se obtiene e!
gnero".259 Esto se logra utilizando la propia metfora carneluttiana,
mediante la "reencarnacin de los conceptos". En efecto, "la ciencia de!
Derecho, nacida y crecida en la biblioteca, est condenada a la anemia, por
no decir a la tuberculosis. El remedio no es otro que la reencarnacin de los
conceptos con las imgenes sacadas de la observacin de la realidad".26
Por ello, "el concepto, nacido y formado del pensamiento, debe, hasta cierto
punto, salir de este, transfirindose a una idea y as tomar sede diversa en

el hombre".261 La advertida "vocacin conceptualista"262 de Carnelutti

hace que "los conceptos estn sometidos a ejercicios de anlisis y sntesis:
mediante el primero, se hacen ms puros; mediante la otra, ms
ordenados".263

El derecho vivo se encuentra presente en cada decisin tomada por los

operadores jurdicos, dando as un carcter dinmico a las categoras
jurdicas. A continuacin, se van a comentar un par de decisiones
administrativas que resultan ser ejemplos emblemticos de ello.

2. Hasta dnde llega la responsabilidad administrativa de los proveedores

por la idoneidad y calidad de los servicios y productos que ponen en
circulacin en el mercado?

En la ciudad de Cajamarca, en diciembre de 1999, la seora Nora Yolanda

Malpartida de Regalado compr una cuna de madera a la seora Miriam
Marn Abanto. Al percatarse la seora Malpartida de que la baranda de esta
era muy grande, le hizo un reclamo a la seora Marn, que, despus de una
discusin, "la golpe en el brazo derecho con un palo", hecho que fuera
denunciado a la Polica Nacional del Per. Posteriormente, la seora Marn
devolvi el dinero pagado a la seora Malpartida. No obstante ello, la seora
Malpartida denunci a la seora Marn ante la Comisin de Proteccin al
Consumidor del INDECOPI por presunta infraccin al Decreto Legislativo N.o
716, Ley de Proteccin al Consumidor. Mediante Resolucin Final N.O 1892000-CPC, de fecha 13 de abril de 2000, la Comisin resolvi que hubo
infraccin del artculo 8264 del Decreto Legislativo N.O 716, Ley de
Proteccin al Consumidor, del 7 de noviembre de 1991, por cuanto:

La garanta implcita, a la cual se refiere el artculo 8, no solo debe

entenderse respecto de la idoneidad y calidad de los productos o servicios
que los proveedores ponen a disposicin de los consumidores, sino tambin,
con relacin a la idoneidad y calidad del servicio de atencin al consumidor
insatisfecho, debido a los reclamos que puedan presentarse por dichos
productos o servicios. En efecto, en este caso, el consumidor ha solicitado
"se aplique la sancin correspondiente por el maltrato" que ha sufrido.

La relacin de consumo no se agota en la entrega de! bien o en la

prestacin del servicio. La relacin de consumo, en tanto vinculacin entre
situaciones jurdicas, contiene una serie de derechos y de obligaciones,
tanto para e! consumidor, como para el proveedor. En e! caso del proveedor,
este se encuentra en la obligacin de atender adecuadamente (es decir, con
idoneidad y calidad) al consumidor en caso se presente un reclamo,
respecto de! producto o del servicio adquirido.
En opinin de la Comisin, un consumidor razonable espera ser escuchado
de manera individual o colectiva a fin de defender sus intereses. En este
sentido, un consumidor razonable espera al presentar un reclamo ante un
proveedor, que este lo atienda sin agredirle u ocasionarle dao alguno. Por
el contrario, un consumidor no esperara, al formular un reclamo, que el
proveedor

lo

golpee,

como

efectivamente

sucedi,

al

extremo

de

ocasionarle lesiones que impliquen cuatro das de incapacidad para e!

trabajo.

Esta decisin resulta emblemtica del lema carneluttiano de "zambullirse en

la realidad", por cuanto, frente a un caso (aparentemente banal), se abre
un nuevo horizonte interpretativo de la garanta implcita a la cual se refiere
el artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor. El dato proporcionado
por el derecho viviente hace que el abstracto concepto de la relacin
jurdica tenga un sentido especfico y sirva para resolver un conflicto (de
carcter

administrativo)

entre

dos

titulares

de

situaciones

jurdicas

(consumidor y proveedor). Esta percepcin hace que se incorpore al mbito

de tutela del consumidor el derecho a ser atendido frente a un reclamo por
los productos o servicios materia de la relacin de consumo.
En este mismo sen tido, se resolvi otro caso, en el cual un consumidor,
Daniel Humberto Lanchipa Bueno, con motivo de su viaje Lima-Arequipa,
el? de abril de 2000 en el servicio Royal Class, entreg a la empresa
Expreso

Internacional

Ormeo

S.A.

su

equipaje,

recibiendo

como

comprobante un ticket, el mismo que fue adherido a su boleto de viaje. Al

llegar el seor Lanchipa a la ciudad de Arequipa, se dio con la sorpresa de
que su equipaje no haba tenido el mismo destino. Como consecuencia de
ello, se dirigi al administrador para formular su reclamo por escrito y este
se neg a recibido. Este hecho oblig al consumidor a presentar dicho
reclamo a su regreso a Lima y a formular una denuncia ante la Comisin de
Proteccin al Consumidor del INDECOPI, que, mediantc Resolucin Final N.O
3422000-CPC,

del

29

de

mayo

de2000,

sancion

al

proveedor,

estableciendo que:

En opinin de la Comisin, un consumidor razonable espera ser escuchado

de manera individual o colectiva a fin de defender sus intereses en la
primera oportunidad en que presente su reclamo, a menos que existan
circunstancias que impidan hacerla; protegindose de esta forma sus
intereses econmicos a travs de un trato equitativo y justo en todas las
transacciones econmicas que efecta. En este sentido, un consumidor
razonable espera al presentar un reclamo ante el proveedor que este lo
atienda a menos que exista un motivo justificado. En el presente caso, la
empresa denunciada no ha sealado ni ha acreditado la existencia de un
motivo que justifique la negativa a recibir el reclamo formulado por el seor
Lanchipa.

A manera de colofn: volviendo a la prctica sabidura del buen Sancho

Panza

Quien lee el captulo XLV de la Segunda Parte de El ingenioso hidalgo don

Quijote de la Mancha, en el que se desarrolla el pasaje en el cual Sancho
Panza es nombrado gobernador de la nsula Barataria, no puede quedar sino
sorprendido por cmo, de los problemas ms simples, pueden surgir
soluciones tan ingeniosas. En este captulo, se relata que, despus de las
ceremonias de rigor (por suerte no hubo ningn juez que las declarase
nulas por no haberse cumplido con rigurosas formalidades), Sancho es
llevado a la silla del juzgado y es sentado en ella para que administre
justicia.265 Entre los varios casos que se le presentaron, es notable el que
se present entre una pareja, que podra ser calificado de responsabilidad
civil. En efecto, se present una mujer "asida fuertemente de un hombre
vestido de ganadero ricO".266 La afectada sostuvo lo siguiente:

- Justicia, seor gobernador, justicia, y si no la hallo en la tierra, la ir a

buscar al cielo! Seor gobernador de mi nima, este mal hombre me ha
cogido en la mitad dese campo y se ha aprovechado de mi cuerpo como si
fuera trapo mal lavado y, desdichada de m!, me ha llevado lo que yo tena
guardado ms de vcinte y tres aos ha, defendindolo de moros y
cristianos, de naturales y estranjeros, y yo, siempre dura como un
alcornoque, conservndome entera como la salamanquesa en el fuego, o
como la lana entre las zarzas, para que este buen hombre llegase ahora con
sus manos limpias a manosearme.

El presunto causante del dao, por su parte, dijo que:

- Seores, yo soy un pobre ganadero de ganado de cerda, y esta maana

sala deste lugar de vender, con perdn sea dicho, cuatro puercos, que me
llevaron de alcabalas y socalias poco menos de lo que ellos valan;
volvame a m aldea, top en el camino a esta buena duea, y el diablo, que

todo lo aasca y todo lo cuece, hizo que yogsemos267 juntos; pagule lo

suficiente, y ella, mal contenta, asi de m, y no me ha dejado hasta
traerme a este pueblo. Dice que la forc, y miente, para el juramento que
hago o pienso hacer; y esta es toda la verdad, sin faltar meaja.268

Sancho orden que el ganadero le diese a la daada el dinero que tena en

bolsa (veinte ducados). Apenas sali la mujer, le dijo al ganadero (casi
lloroso) que fuera en su busca, que le quite la bolsa con el dinero y que
vuelva con ella. Al rato, los dos regresaron "ms asidos y aferrados que la
vez primera".269 La mujer volvi a clamar justicia y Sancho le dijo lo
siguiente:

- Hermana ma, si el mismo aliento y valor que habis mostrado para

defender esta bolsa le mostrrades, y aun la mitad menos, para defender
vuestro cuerpo, las fuerza de Hrcules no os hicieran fuerza. Andad con
Dios, y mucho de enhoramala, y no paris en toda esta nsula ni en seis
leguas a la redonda, so pena de doscientos azotes. Andad luego digo,
churrillera, desvergonzada y embadoraJ270

La sentencia de Sancho para con el ganadero fue esta: "-Buen hombre,

andad con Dios a vuestro hogar con vuestro dinero, y de aqu en adelante,
si no le queris perder, procurad que no os venga en voluntad de yogar con
nadie".27I
No es mi propsito comparar las decisiones que hemos analizado a lo largo
de esta investigacin con la del inmortal personaje literario. Simplemente,
quiero reiterar que todo operador jurdico (legislador, abogado, juez,
notario, registrador, entre otros) debera reflexionar sobre la importancia (y
las consecuencias) de sus decisiones y que la (obligada) argumentacin
jurdica que debe acompaar dichas decisiones no pierda (en su estructura
y finalidad) el (necesario) sentido comn, del cual ha hecho gala el buen

Sancho y que tambin se requiere en los estudios que deben hacer los
acadmicos. Ello, sin perder de vista que "es muy importante considerar
que cualquiera que sea el mtodo que se emplee, la finalidad de la
interpretacin debe ser el logro de la justicia en el caso planteado. No solo
de la justicia abstracta, que corresponde a definiciones doctrinarias, sino de
la justicia como nocin tica que todos llevamos en nuestro espritu".272

____________________________________________________________
________
234 COLONNA, Arturo. Per la scienm del diritto. Critica delle dottrine
giuridiche tradizionali e programa metodologico per /'attuazione della
scienza del diritto. Turn: Ernesto Arduini, 1938.
235 IRTI, Natalino, "La "Metodologa del Diritto" di Francesco Carnelutti".
En: CARNELUTrI, Francesco. Metodologa del Diritto. Pdova: CEDAM, 1990,
pp. VI-VII.
236 nUI, op. cit., p. VII.
237 Ibid., loc. cit.
238 CARNELUTTI. Metodologia del Derecho. Mxico D.E: Unin Tipogrgica
Editorial Hispano-Americana, 1940, p. 13.
239 Ibid., p. 16.
240 Ibid., p. 43.
241 Ibid., p. 20. El autor precisa que "las normas jurdicas no son, a su vez,
otra
cosa que rcglas del obrar" (/oc. cit.).
242 Ibid., p. 21. Asimismo, admite la influencia de la Economa en el
Derecho cuando afirma que "es dudoso que el Derecho llegue a dominar la
Economa, pero es cierto quc la Economa regula el Derecho y no es raro el

caso de que el Derecho no opere porquc, de una partc o de otra, las cuentas
estn equivocadas" (op. cit., 25).
243 Ibid., p. 27.
244 [bid., p. 31.
245 [bid., loco cit.
246 lbid., pp. 33-34.
247 [bid., p. 40.
248. As, por citar algunos ejemplos, CARNELUITI habla de "contratos vivos"
(op. cit., p. 41), de "rdenes vivas" (Ibid., p. 45) Y "hombres vivos" (Ibid.,
p. 46),
entre otros.
249. [bid., p. 52. 250 [bid., p. 53.
250 [bid., p. 55.
251 [bid., loco cit.
252 [bid., p. 56. El autor agrega que "el Cdigo no es ms que una cara de
la
medalla. La otra est constituida por los actos de aquellos que obedecen o
desobedecen. No se trata de mirar solamente al oficial que ordena la
maniobra, sino la maniobra que viene ordenada y son los soldados quienes
la ejecutan" (loc. cit.).
254 [bid., p. 62.
255 [bid., p. 59.
256 [bid., p. 62.
257 [bid., p. 64.

258 [bid., p. 65.

259 [bid., p. 74.
260 [bid., p. 80.
261 [bid., p. 87.
262 JIUI, op. cit., p. XI.
263 [bid., [oe. cit.
264 El cual establece lo siguiente: "Responsabilidad de los proveedores. Los
proveedores son responsables, adems, por la idoneidad y calidad de los
productos y servicios; por la autenticidad de las marcas y leyendas que
exhiben los productos; por la veracidad de la propaganda comercial de los
productos; y por el contenido y la vida til del producto indicados en el
envase, en lo que corresponde".
Este artculo ha sido interpretado por la Sala de Defensa de la competencia
del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propicdad Intelectual,
mediante Resolucin N." 085-96:rDC, del 13 de noviembre de 1996, que
confirm la Resolucin en la cual la Comisin declar fundada la denuncia
interpuesta por el seor Humberto Tori Fernndez contra Kouros E.I.R.L. a
propsito de la comercializacin de un par de zapatos que se rompieron dos
meses despus de haber sido adquiridos. En dicha Resolucin, se estableci
el siguiente precedente de observancia obligatoria:
"a) De acuerdo con lo establecido en la primera parte del artculo 8 del
Decreto Legislativo 716, se presume que todo proveedor ofrece como una
garantia implcita que el bien o servicio materia de la transaccin comercial
con el consumidor cs idneo para los fines y usos previsibles para los que
normalmente se adquieren estos en el mercado segn lo esperara un
consumidor razonable, considerando las condiciones en las cuales los
productos fueron adquiridos o los servicios contratados, lo que comprende
el plazo de duracin razonablemente previsible de los bienes vendidos. Sin
embargo, si las condiciones y trminos puestos en conocimiento del

consumidor o que hubieran sido conocibles usando la diligencia ordinaria

por parte de este. contenidos en los documentos, envases, boletas, recibos,
garantas o dems instrumentos a travs de los cuales se informa al
consumidor excluyen o limitan de manera expresa los alcances de la
garanta implcita, estas exclusiones o limitaciones sern oponibles a los
consumidores.
b) La carga de la prueba sobre la idoneidad del producto corresponde al
proveedor del mismo. Dicha prueba no implica necesariamente determinar
con precisin el origen o causa real de un defecto, sino simplemente que
este no es atribuible a causas imputables a la fabricacin, comercializacin
o manipuleo".
265 As, el mayordomo de! duque le dijo "es costumbre antigua de esta
nsula, seor gobernador, que el que viene a tomar posesin desta famosa
nsula est obligado a responder a una pregunta que se le hiciere, que sea
algo intricada y dificultosa, de cuya respuesta e! pueblo toma y toca e!
pulso del ingenio de su nuevo gobernador, y as, o se alegra, o se entristece
con su venida" (DE CERVANTES SAAVEDRA, Miguel. El ingenioso hidalgo
don Quijote de la Mancha, t. 11, 20' ed. Madrid: Ctedra, 1998, p. 360).
266 [bid., p. 363.
267

"'hgar"

es

un

verbo

muy

antiguo

que

significa

'holgarse

y,

particularmente, tener acto carnal' (REAL ACADEM[A ESPAOLA, Diccionario

de la lengua espaola,

l. 11, 21" ed. Madrid: Espasa-Calpe, [992, p.

2116).
268 DE CERVANTES SAAVEDRA, op. cit., p. 364. 269 [bid., loco cit.
270 lbid., p. 365.
271 lbid., loc. cit.
272 LANATfA GUILHEM, Rmu)o, "La justicia en la interpretacin de la ley",
En: Libro homenaje a Jos Len Barandiarn. Lima: Cultural Cuzco, 1985,
p. 297.

PRINCIPIOS

Es que Zeus no ha hecho esas leyes, ni la Justicia que tiene su trono en

medio de los dioses inmortales. Yo no crea que tus edictos valiesen ms
que las leyes no escritas e inmutables de los dioses, puesto que t eres tan
solo un simple mortal. Inmutables son, no de hoy ni de ayer; y eternamente
poderosas; y nadie sabe cundo nacieron. No quiero, por miedo a las
rdenes de un solo hombre, merecer el castigo divino.

SFOCLES. Antgona.

1. Definicin de principio

El trmino principio proviene de la expresin latina principium, que equivale

a la idea de fundamento, inicio. En el mbito filosfico, se afirma que es "un
punto de partida, idea rectora, regla fundamental de conducta".. Otros
observan que principio proviene de la voz griega arche, que desde remotos
tiempos era motivo de una incesante angustia existencial de los filsofos
griegos, que pretendan determinar su esencia.2
Si bien desde un plano lgico toda forma de conocimiento filosfico y
cientfico implica la existencia de principios, es decir, de ciertos enunciados

lgicos que se admiten como condicin o base de validez de las dems

afirmaciones

que

constituyen

un

determinado

campo

del

saber, el

determinar la esencia de un principio no cabe en el mbito de la ciencia sino

en el de la filosofa de la ciencia, por cuanto esta ltima analiza y cuestiona
cada concepto que la primera presupone pero no explica.
Existen tres grandes categoras que agrupan a los principios, segn sea su
espectro de comprensin de las ciencias, vale decir, principios omnivalentes,
principios plurivalentes y principios monovalentes. Dentro de estos ltimos,
se encuentran los llamados principios generales del derecho.

2. Sobre la pretendida generalidad de los principios (generales) del derecho

y su origen

La expresin principios generales del derecho nos llevara a suponer que,

frente a estos, existiran unos principios especiales del derecho. Dicha
suposicin parte de una inadecuada nominacin. Baste dar una ojeada a
cualquier manual de Derecho, ya sea civil, penal, agrario, procesal o de
otras ramas, para observar que cada una tiene sus propios principios. Como
bien es sabido, cada una de estas derivaciones constituyen partes
especiales del Derecho. Ser posible concebir entonces que -por ejemploel
derecho agrario, derecho especial, tenga principios generales del derecho?
Creo que la respuesta negativa es la correcta.' Considero innecesario el
adjetivo general, por cuanto, aparte de crear una gran confusin, es inti1.4
De igual parecer es aquel sector de la doctrina argentina que sostiene que,
"con la sola palabra "principio", se logra significar, aun analgicamente, la
caracterstica esencial que tienen los llamados principios generales del
derecho, cual es la de ser aquello de donde deriva una norma, un conjunto
de normas, la totalidad del ordenamiento jurdico nacional o el derecho
positivo".5 Sin embargo, no solo se utiliza la expresin principio: el Cdigo
Civil colombian06y el paname07 optan por la de reglas generales del
derecho.

No son pocos los autores que han tratado de definir los principios del
Derecho. Doctrina espaola expresa que son "las lneas directrices, las
lneas fundamentales, los hilos conductores que dan al sistema un conjunto
de instituciones que integran el derecho privado o, en sentido ms amplio,
el total ordenamiento jurdico". 8
Existen una serie de opiniones controvertidas respecto a la procedencia de
los principios jurdicos. Estas se desarrollarn sobre la base de una
clasificacin esbozada por la doctrina argen tina que se viene siguiendo.9

2.1 Positivistas

Dentro de este orden de ideas, los principios del derecho consisten en una
consecuencia de un proceso de generalizacin y decantacin de las leyes, y
se constituyen como normas que se deducen de las mismas.
Un sector de la doctrina francesa expresa que los principios de! derecho son
"simplemente reglas generales comunes que se desprenden de los sistemas
jurdicos positivos en vigor", 10 Doctrina brasilea 11 distingue que dentro
de esta direccin existen, a saber, dos tendencias:

2.1.1. Positivistas del derecho patrio

Dentro de la cual los principios generales del derecho se infieren
solamente de la legislacin nacional. 12

2.1.2. Positivistas del derecho comparado

Que asimila la anterior posicin y comprende tambin los principios que se

pueden deducir de textos legales de otras naciones, 13 distintas a las
nativas.
Sin embargo, tambin pueden considerarse dentro de esta corriente a los:

2.1. 3. Positivistas histricos

Quienes sostienen esta opinin afirman que los principios del derecho son
aquellos propios del derecho romano; 14 pero, como acertadamente se
afirma, "la identificacin de los principios generales del derecho con los del
derecho

romano

tiene

un

valor

puramente

histrico

hoy no

es

sostenible".15 Incluso, no falta algn autor que asegura, a partir de una

interpretacin del artculo 1976 del Cdigo Civil espaol'6, que los principios
del derecho son los que estn consagrados en las Partidas espaolas. 17
Tanto los principios del derecho romano como aquellos de las Partidas
pertenecieron a una realidad distinta a la actual y, como cualquier otra
institucin del derecho, no pueden detenerse en el tiempo, sino que tienen
que seguir su natural evolucin.
Doctrina iusfilosfica espaola, que denomina esta posicin como de la
"interpretacin histrica", 18 advierte que, "sin duda, el jurist tiene que
"inferir" los principios generales del contenido del ordenamiento jurdico;
pero una cosa es inferirlo de ese contenido y otra que se constituyan como
tales principios en esa inferencia". 19 Esta sagaz crtica nos pone de
manifiesto las limitaciones que nos ofrece esta posicin, por cuanto no
debemos de limitamos a un marco meramente formalista. La existencia de
los

principios

generales

ordenamiento positivo.

2.2. Iusnaturalistas

del

derecho

es

independiente

de

la

del

Esta

direccin

tambin

es

denominada

como

de

la

"interpretacin

filosfica".2O Segn esta posicin, los principios generales del derecho no

son aquellos que se encuentran en las leyes positivas, sino que se asimilan
a un sistema superior al de las normas jurdicas, que reside en el derecho
natural.

Se

trataran

as

de

una

serie

de

principios

suprapositivos

componentes del sistema del derecho natural.

Una autorizada doctrina italiana se alinea dentro de esta posicin y explica
que: "[. ..] es misin propia de la crtica valorar las leyes positivas en
relacin con la idea absoluta del derecho o de lo justo natural, sin que
pueda jams imputarse a esa idea la defectuosa correspondencia que
encuentre en el orden positivo. [...] Dicho ms claramente: el derecho
natural no deja de ser tal ni pierde su valor intrnseco, porque a veces sea
tambin positivo".21

Se agrega, adems, que: "[...] la fuente inagotable del derecho est

constituida por la naturaleza misma de las cosas, la cual puede ser
aprehendida por nuestra razn. Precisamente, a esta fuente, que una
tradicin varias veces milenaria ha llamado derecho natural, es a la que el
legislador tena intencin de referirse cuando seala los principios generales
del derecho como el medio para superar las inevitables deficiencias de sus
prescripciones positivas".22

Esta direccin no es del todo exacta, por cuanto las reglas del derecho
natural no se pueden adoptar de una manera aislada porque, como ponen
de manifiesto cierta doctrina espaola,23 entran en juego otros principios.
Bstenos pensar en los distintos criterios que adoptaran una sociedad de
ideologa liberal y otra de tendencia socialista.24 Ello, sin contar con la
advertencia de que, "bajo la vieja etiqueta de "escuela del derecho natural",
se esconden autores y corrientes muy diferentes".25

2.3 Cientificistas

Para quienes defienden esta corriente, los principios jurdicos surgen de la

doctrina. As, se sostiene que los principios generales del derecho "emanan
de la ciencia del derecho".26 Otros, aunque parten de una percepcin
positivista de la procedencia de los principios jurdicos, apelan al argumento
de la "tradicin cientfica nacionah,,27 Al parecer, esta posicin, por
pretender abarcar demasiado, arriesg con ser vaga e imprecisa. En efecto,
si tenemos en cuenta que la doctrina produce (como veremos ms
adelante) modelos dogmticos, estos no nacen de la propia doctrina: la
materia prima de la misma son, principalmente, las normas jurdicas (ley,
costumbre y jurisprudencia) y es de ah donde se obtienen (entre otras
fuentes de procedencia) los principios. As, el jurista interpretar dichas
normas e inferir principios, que se obtendrn de las propias normas, no (a
travs) de la doctrina. Un sector de la doctrina espaola ilustra claramente
la funcin de la doctrina con respecto a los principios, al afirmar que "su
declaracin es obra de la ciencia, de la tcnica".28
No se debe confundir la discusin acerca de la procedencia de los principios
con aquella que se centra en el medio a travs del cual se infieren los
principios. El medio es la actividad interpretativa; por consiguiente, no solo
el doctrinario o jurista puede inferirlos o descubrirlos, sino que tambin lo
puede hacer el juez, el legislador o cualquier operador jurdico. Tampoco se
debe olvidar que la mayora de los que se afilian a esta concepcin,
denominada cientificista, estn alineados -al mismo tiempo- en la corriente
positivista.

2.4. Eclcticos

Son

aquellos

que

asimilan

tanto

la

posicin

positivista

como

la

iusnaturalista. En este sentido, se afirma que, "en definitiva los principios

generales del derecho son" derecho natural", pero este es siempre

normatividad concreta y, en los escalones ms bajos de la concrecin, el
contenido iusnaturalista se difumina progresivamente".29 En atencin a
ello, se sostiene que "no se puede afinnar rotundamente que los principios
generales se hallan fuera ni, por el contrario, dentro del ordenamiento
jurdico".3O

En el mbito de la doctrina nacional, se expresa que "los principios

generales del derecho pueden ser ubicados, en primer lugar, dentro de la
legislacin positiva, mediante abstraccin de su contenido subyacente,
mediante los procedimientos correspondientes al mtodo lgico, que indaga
la ratio legis de la norma. Sin embargo, nada obsta que el agente aplicador
del derecho indague por los principios ms generales, que son vlidos para
el derecho sin estar necesariamente contenidos en la norma positiva. Esta
posibilidad supone, naturalmente, que existen principios en diversos
planos".31

2.5. Culturalistas

Como respuesta a las posiciones anteriores, surge esta corriente que

sostiene que los principios del derecho son "productos culturales",32 es
decir, criterios producidos por cada cultura que, en armona con los valores,
creencias

sociales

circunstancias

concomitantes,

responden

los

requerimientos jurdicos de la sociedad. 33 De esta manera, se define a los

principios generales como "criterios guas, de carcter crptico o sumario,
dotados de aptitud normogentica, que cada sociedad elabora conforme a
su cosmovisin cultural, para asentar sobre determinadas bases y orientar
hacia determinados objetivos la totalidad, o un rea, de su ordenamiento
jurdico".34.

Se entiende por criterios guas, la opcin de alternativas que han sido

previamente valoradas y que tienen fuerza orientadora;35 por carcter
erptico, la riqueza conceptual eoncentrada en una frmula simple;36 y por
aptitud normogentica, la capacidad o potencialidad para generar normas
jurdicas.37 Se sostiene, adems, que la opein por los principios de
derecho <<no es un ejercicio terico, sino una seleccin vital, que tiende a
legitimar, en el consenso cultural de cada sociedad, el fundamento de las
conductas que ella exige y que orienta las constantes de las relaciones
sociales en el sentido de las aspiraciones y finalidades perseguidas por
ella".38

Asimismo,

se

establecen

las

siguientes

funciones

que

desempearan los principios del derecho: 39

a) Como fundamento normativo, al inspirar una determinada fisonoma

al derecho vigente
b) Como criterios guas de interpretacin de las normas, a travs de tres
formas
c) Al dade sentido al texto literal de la norma jurdica
d) No limitndose a la comprensin de las normas sino a su extensin.
e) Como controladores de su cumplimiento
f) Como criterios o bases para la integracin del ordenamiento jurdico
g) Como orientadores de la ejecucin de la ley
h) Como delimitacin positiva y negativa de las normas y conductas,
comprendiendo tanto al legislador eomo al profano. Este ltimo aspecto
resulta importante. As, se sostiene que el refrn que dice "el pueblo sabe
derecho" tiene razn de ser. As: "[...] el hombre ms modesto "sabe
derecho", porque conoce intuitivamente qu posicin es justa y cul no lo
es; porque siente que debe obrar conforme a unos criterios que le han sido
inculcados desde la cuna, que -de una manera vivencial- forman parte de su

modo de ser y de conducirse, criterios que le han ido imprimiendo, a lo

largo de su vida, una certera capacidad para discernir qu actuacin est
bien y qu actuacin est mal, a la luz de los valores, principios y pautas de
la sociedad en que se ha formado y de la que es parte".40
En mi opinin, los principios no tienen aptitud normogentica, por cuanto
carecen de una estructura de poder in re ipsa para generar normas
jurdicas, como es el caso de la ley; la costumbre o de la jurisprudencia. En
cambio estos, al estar contenidos en la norma jurdica, le delinean una
fisonoma, le dan un fundamento. Por ello, se afirma que los principios
jurdicos "siempre servirn de base en la elaboracin de las reglas
positivas":41 los principios inspiran la creacin de normas jurdicas; pero
carecen de la aptitud para creadas per se: son una suerte de musas
inspiradoras de las normas jurdicas.

2.6. Integralistas

Aparentemente, los aspectos positivo y natural del derecho parecen

irreconciliables. Sin embargo, autorizada doctrina mejicana nos revela que
esto no es una verdad absoluta, al distinguir los siguientes criterios:42
a) El derecho intrnsecamente vlido es aquel que conocemos como
derecho natural y es definido actualmente eomo un patrn absoluto de j
ustieia para ser comparado con el derecho positivo; pero, en sentido puro,
el derecho natural es la conciencia valorativa de cada ser humano.

El derecho formalmente vlido es el creado y reconocido por la autoridad

competente, investida para ello.
El derecho positivo es aquel derecho que tiene la caracterstica de la
eficacia, o sea, es aquel derecho que se cumple.

En resumidas cuentas, tanto el derecho natural como el que emana de la

autoridad pueden ser derecho positivo en la medida en que estos sean
acatados. El siguiente cuadro43 ilustra mejor esta afirmacin:

En otra sede propuse: " [. . .] una aprehensin tridimensional de los principios generales del derecho, ya que estos constituyen abstraccio-nes que,
posteriormente se traducen en reglas bsicas que se ap-lican a casos
concretos. Estas frmulas o reglas se desprenden del ordenamiento
normativo, de los valores jurdicos o de los criterios de organizacin del
grupo humano. Por lo general, estos tres elementos de procedencia de los
principios generales del derecho convergen entre s. Sin embargo, se puede
dar el caso de una procedencia uni o bidimensionaI". 44
Sucede, en este caso, lo mismo que con la definicin del derecho: los
iusnaturalistas solo vieron la fuente de los valores; los positivistas
contemplaron a las normas; y los culturalistas los entienden como
respuestas de la experiencia jurdica. En realidad, el fundamento de los
principios del derecho reside en estos tres aspectos, no como conglomerado
aritmtico sino en continua interaccin.
Para un sector de la doctrina espaola,45 las caractersticas de los principios
generales del derecho son las siguientes:
a) No se encuentran fundados en la autoridad del Estado.
b) Tienen su fundamento en la comunidad entera.
c) Tienen una funcin vertebradora o reestructuradora del derecho.
Se ha observado, con acierto, que los principios absuelven las siguientes
funciones:46

a) Funcin integradora, en el sentido de ser instrumento tcnico para

colmar lagunas normativas.

b)Funcin interpretativa, por cuanto o&ecen al intrprete el modo de

subsumir el tipo legal en un enunciado amplio.
c) Funcin delimitadora, debido a que ponen un marco a las competencias
legislativas estatales y negociales.
d) Funcin de fundamento, ya que o&ecen los valores sobre los cuales se
sostiene el entero ordenamiento jurdico.
En jurisprudencia, se suele dar a los principios un uso doble:4i el
primero, de carcter formal, es decir, como tcnica interpretativa; el
segundo uso es de tipo teleolgico, o sea, como tcnica manipulativa.4B

En sntesis, se puede afirmar que los principios generales del derecho son
proposiciones que pueden provenir de las abstracciones de las normas, los
valores o convicciones de un grupo social, y que se exigen recprocamente
al resolverse los casos concretos. Evidentemente, su utilizacin y aplicacin
depender del grado de sensibilidad jurdica del operador del derecho.

3. Naturaleza jurdica

Es clsico el estudio de los principios generales del derecho dentro del tema
de las fuentes del derecho. En mi opinin, los principios del derecho no son
fuentes del derecho, por cuanto estos tienen una funcin vertebradora o
reestructuradora del ordenamiento jurdico y no una funcin positivizadora
de la norma, en tanto carecen de una estructura de poder. Ni en la
concepcin clsica49 ni en la moderna 50 de las fuentes de derecho se
incluye a los principios como tales. lDs principios del derecho, repito, no son
fuentes: la aplicacin de los principios del derecho en caso de defecto o
deficiencia (e interpretacin) de la ley constituye uno de los mecanismos de
la administracin de justicia.

Un sector de la doctrina espaola advierte que los principios del derecho

son "autnticas normas jurdicas en sentido sustancial, pues suministran
pautas o modelos de conducta".51 Un sector de la doctrina italiana
considera a los principios como normas jurdicas de segundo grado, porque
derivan de, o se fundan, en otras normas (sean escritas o consuetudinarias)
y la jurisprudencia tiene la tarea de identificados y consolidados. 52
Tambin discrepo de esta posicin. Debemos recordar que la norma jurdica
"es

una

norma

de

conducta

humana

cuya

observancia

puede

constreimos la sociedad mediante una presin externa de mayor o menor

intensidad,,53

(queriendo

ser

ms

tcnicos)

"es

una

estructura

proposicional enunciativa de una forma de organizacin o de conducta que

debe ser acatada de una manera objetiva y obligatoria". 54
Si bien <<la imperatividad es solo una de las parcelas del fenmeno y que
el derecho presenta muchas ms notas y muchos ms matices", 55 no
podemos negar el carcter obligatorio de la norma jurdica, carcter que no
poseen los principios del derecho, por cuanto estos, per se, no son
vinculantes, salvo que se encuentren nsitos en una norma jurdica
propiamente dicha. 56 Los principios del derecho, por tanto, no son normas
jurdicas. Se debe diferenciar el carcter obligatorio de la norma, del
meramente sancionador. Las normas, sean enunciativas o prescriptivas,
tienen carcter obligatorio. En igual sentido va la crtica a la posicin que
entiende a los principios jurdicos como normas de segundo grado: esta
parte de una conceptualizacin positivista de los principios; pero (sea cual
fuere el grado) los principios no obligan al operador jurdico, como s lo
hacen las normas.

Autorizada doctrina italiana define como principio del derecho a la "regla

juridica caracterizada por la indeterminacin, en cuanto al momento de la
accin (el deber-hacer) o tambin en cuanto al momento del resultado de la
accin (el deber ser-del valor jurdico)>>. 57 ti! para la delimitacin de la

naturaleza jurdica de los principios del derecho es la teora de los modelos

jurdicos, definidos como "estructuras normativas de hechos segn valores y
que son instauradas en virtud de un acto concomitante de opcin y
prescripcin". 58 Frente a este concepto, surge otro, el de los modelos
tericos o dogmticos, que son esquemas lgicos que tienen por objeto
determinar: 59 a) cmo las fuentes del derecho pueden producir modelos
jurdicos vlidos; el significado de los modelos jurdicos; y la interrelacin
entre los distintos modelos jurdicos, que dan lugar a sistemas jurdicos.

Partiendo de la posicin culturalista, los principios jurdicos tienen la

naturaleza de modelos crpticos, vale decir, son esquemas tericos que,
como ya se mencion, contienen "una riqueza conceptual comprimida en
una frmula simple".6O No se debe confundir la naturaleza de los principios
jurdicos (que responden a la pregunta qu son tales principios) con el
origen o procedencia de los mismos (que vimos en el punto anterior). Como
puede observarse, existen puntos de contacto entre los modelos tericos,
los modelos dogmticos y los principios del derecho; pero si los analizamos
detenidamente, se advertirn las diferencias. En efecto, si a travs de los
principios del derecho se interpretan y aplican modelos jurdicos, estos
tendrn la misma funcin de los modelos dogmticos, hecho que -sin
embargo- no quiere decir que ambos modelos se identifican entre s. Si el
principio deriva de la abstraccin de alguna norma jurdica, su naturaleza
coincidir con la de un modelo jurdico. No obstante ello, se debe recordar,
para ambos casos, que los principios pueden provenir de valores, normas o
criterios sociales. En resumidas cuentas, los principios jurdicos son modelos
crpticos o sumarios (que en algn supuesto coincidirn con modelos
dogmticos o jurdicos, pero no se agotan en los mismos), que no tienen
fuerza vinculante.

Para concluir en este punto, los principios del derecho no tienen carcter
obligatorio per se ni constituyen procesos de positivizacin de las normas

jurdicas; pero, al ser modelos crpticos, ofrecen pautas para una aplicacin,
si se nos permite la expresin, ms justa del derecho, en caso de existencia
de dispositivos defectuosos o deficientes, o tambin para interpretados.
Recin al ser declarados por el rgano competente tienen carcter
obligatorio. Los principios del derecho son modelos de carcter crptico o
sumario, que dotan de contenido a las normas jurdicas.

4. Los principios del derecho y los brocardos jurdicos

Doctrina italiana, basndose en los estudios de los historicistas, advierte

que: "[. . .] los romanos, sobre todo en e! perodo clsico, no se cuidaban
de elaborar enunciados de carcter general y abstracto: no era acorde a su
mentalidad prctica y casustica ir en la bsqueda de los "universales", de
frmulas tan amplias como para ser adaptadas a todas las circunstancias
que presentasen caractersticas de homogeneidad o de similitud, pero s que
fueran enunciadas de una manera genrica, que no las hiciera identificarse
con e! supuesto de hecho de! caso concreto". 61

Se operaba mediante regulae, o sea, expresiones que resuman el supuesto

de hecho.62 Eran el resultado de la "aplicacin del derecho a deber crear la
regla, no de la regla a crear el derecho".63 La regulae es una frmula
abreviada que se extrae del caso concreto en la experiencia romana
antigua, sin la intencin de ser aplicada a los dems casos, vale decir, sin
vocacin de abstraccin y generalidad, sino con pretensin orientadora y
didctica.

Inicialmente los brocardos eran entendidos como frmulas que reflejaban

costumbres, principios, modos de ver o proverbios, afianzados en e!
lenguaje de los juristas.64 Con el transcurso del tiempo, la regulae no es

solamente considerada como un destilado del conocimiento antiguo; no es

solo el enunciado que resuelve un caso y todos los casos similares a este;
deviene tambin en la solucin de todos los casos en los cuales se puede
encontrar la misma ratio.65 En las elaboraciones de los canonistas,
desaparece la distincin entre regulae y brocardos, que terminan por
identificarse.66 El uso actual de los brocardos es, pues, peligroso, por
cuanto su formulacin no estuvo dirigida para aplicarse a una generalidad
de casos sino para formular abreviadamente el caso concreto.

Para un sector de la doctrina espaola, los brocardos, llamados tambin

reglas, paremias o apotegmas jurdicos, "son refranes jurdicos o frmulas
concisas que comprenden una experiencia jurdica",67 especficamente, la
perteneciente al derecho romano. No se deben confundir los principios
generales del derecho con los brocardos jurdicos. Ambos tienen una
relacin complementaria, tal como sucede con la norma jurdica y la
disposicin legal: mientras que la primera es la estructura proposicional
enunciativa que debe ser acatada, la segunda es la seal por medio de la
cual se manifiesta la norma. Vale decir, a travs de los brocardos (pero no
solo a travs de ellos), llegamos a los principios del derecho. De ello se
recibe confirmacin a travs de aquella corriente que afirma la procedencia
de los principios jurdicos bajo la perspectiva positivista histrica.

Los brocardos jurdicos o reglas pueden ser agrupados, segn su contenido,

de la siguiente manera68:
a) como medio de induccin a un principio general del derecho;
b) como resumen del sentido de un conjunto de normas o de una
institucin; y como abstracciones de la doctrina jurdica.
Como se puede apreciar a partir de esta clasificacin, no existe
sinonimia conceptual entre los brocardos jurdicos y los principios del

derecho, por cuanto los primeros son (una de las) seales de manifestacin
de los segundos.

5. Principios generales del derecho, fines y valores jurdicos

Doctrina italiana advierte el uso polismico que se le da a los principios

generales del derecho, a escala doctrinal (como inicio, valores, nociones
fundamentales,

"espritu"

del

ordenamiento),

jurisprudencial

(como

reglageneral y abstracta69) y legislativo (como disposiciones generales,

finalidades de las leyes, valores tu telados). 70 Doctrina nacional clasifica a
los principios del derecho de la siguiente manera: 71

a) Principios ius-axiolgicos, dentro de los cuales se encontraran la justicia,

el bien comn, la seguridad, el orden pblico y la buena fe.
Principios lgico-jurdicos, entendidos como principios hermenuticos o de
interpretacin, que consisten ms propiamente en argumentos, tales como
a sensu contrario, simmilia simmilibus, a fortiori, de maiore ad minus, de
minore ad maius.
Principios institucionales, que resumen el quid iuris de cada institucin. En
el derecho contractual, rebus sic stantibus, pac-ta sunt servanda; en los
derechos reales, solus consensus perfin-ciuntur; en el derecho sucesorio,
nemo pro parte testa tus, pro parte intestatus decidere potest; en el
derecho penal, nullum crime sine lege, in dubio pro reo; en el derecho
procesal, principio impositivo, inquisitivo e integrativo de la sentencia; entre
otros.
Cuestiono esta clasificacin debido a que, en el primer grupo, no se
hace mencin a los principios del derecho sino a los fundamentos de los
mismos; en el segundo grupo se hace referencia a los postulados de la
lgica general, que son instrumentos de interpretacin; y, en el tercer

grupo, se confunden a los principios generales del derecho con los

brocardos jurdicos. Asimismo, se observa que, dentro de esta clasificacin,
se fusionan tres conceptos de diversa naturaleza, pero que, en la dinmica
de la experiencia jurdica, se encuentran en estrecha relacin. Me refiero a
los principios del derecho, a los fines y a los valores jurdicos, los mismos
que intentar definir y distinguir.

Doctrina sociolgica nacional advierte que los valores son "los criterios
segn los cuales el grupo o la sociedad juzga la importancia de las
personas, los modelos, de los fines u otros objetos socio-culturales". i2
Tambin establece los siguientes caracteres: 73
a) son compartidos por los integrantes del grupo;
b) suscitan reacciones afectivas de carcter social; y
c) requieren del consenso.
No es mi intencin reproducir la discusin respecto a las caractersticas de
axiologa formal de los valores,74 como es el caso del valer (que no pasa de
ser una redundania), su cualidad y su jerarqua (hecho muy relativo). La
naturaleza de lo valores es un tema asaz controvertido: unos sostienen que
son

objetivos75

(se

entienden

los

valores

como

estrellas

polares

inalcanzables); otros afirman que son subjetivos, dada su dependencia

ontolgica; y otros se adhieren a una posicin eclctica. Lo cierto es que los
valores son el resultado de una vivencia personal. En lo que todos los
autores estn de acuerdo es en la caracterstica de la polaridad que tienen
los valores, ya que existe un lado positivo que est dado en el valor y otro
negativo que se traduce en el disvalor.

La teora ego lgica establece una tabla de valores jurdicos, que se da a

conocer a continuacin, junto a sus respectivos disvalores: 76
a) }usticia- Injusticia

b) Orden-Desorden
c) Seguridad-Inseguridad
d) Poder-Impotencia

Paz- Discordia Cooperacin- Masificacin Solidaridad-Aislamiento Doctrina

nacional objeta la escala propuesta y advierte que: "[...] el
orden en si mismo no es un valor, ni menos aun un valor jurdico, sino un
estado que deriva de la observacin de otros valores. La seguridad [.. .] es,
no un valor, sino uno de los fines del derecho. El poder significa una forma
de accin que solo puede justificarse en otros valores. La cooperacin y la
solidaridad son en s mismas modos de vida social. Solo quedara la paz,
que es valor tributario de la justicia". 77

Desde mi punto de vista, ni siquiera la paz es un valor. En efecto, al ser

entendida como una situacin de sosiego () de tranquilidad, tiene la
naturaleza de un resultado y no de un valor, concebido --como ya se
dijocomo criterio.
Los valores jurdicos se constituyen en uno de los elementos del derecho y
se traducen en un conjunto de criterios que poseemos para juzgar tanto a
los sujetos como a los objetos. El valor supremo del derecho es la justicia,
valor que no es el nico. Todos los valores, al ser recogidos por la norma, se
tornan en jurdicos, tal es el caso de las normas de las letras de cambio: el
valor de crdito que se regula se convierte en un valor jurdico.
. Comparto plenamente la posicin que sostiene que los valores no pueden
ser principios, por cuanto "un principio, lo mismo que una ley sica o una
norma moral, es una regla general que permite la deduccin de lo que
suceder o ha de suceder bajo ciertas condiciones",78 cosa que no se aplica
en los valores. Estos no se encuentran como estrellas polares, alejadas de
la realidad del ser humano; todo lo contrario, se hallan dentro del mismo,

pero, al mismo tiempo, no dejan de existir porque el hombre los pretenda

Ignorar.

La definicin del concepto de fin se asimila a la idea de terminacin, lmite o

acabamiento de una cosa. Siguiendo a doctrina filosfica argentina,79 el fin
tiene una serie de sentidos, a saber:

a) Sentido temporal, como el momento final. b) Sentido espacial, como el

lmite.
Sentido

ideal,

como

esencia,

expresada

en

la

definicin

en

la

determinacin.
Sentido general, como propsito, objetivo, blanco, finalidad.

Es importante sealar que el fin se confunde a veces con el principio.

As, se afirma que "los fines poseen para el derecho una doble significacin:
son, por una parte, principios que dirigen su elaboracin y que se
incorporan en normas y en instituciones; y, por otra, ideales que
representan

su

permanente

aspiracin.

En

el

primer

sentido,

son

inmanentes o internos al orden jurdico; en el segundo, trascendentes o

externos".80 Debemos distinguir el fin objetivo, que consiste en la finalidad,
del fin formal, que se materializa al conseguir una finalidad.81 Atendiendo
al concepto objetivo del fin, podra decirse que el derecho tiene como fines
el bien comn, interpretado como "satisfaccin de la mayor cantidad posible
de intereses de todos los individuos, con el menor sacrificio, con el menor
desperdicio y con la mnima friccin";82 y la seguridad, entendida como el
"sentido de estabilidad que ofrece al individuo la sociedad al apreciar su
conducta".83

Los principios del derecho, los fines y los valores jurdicos se encuentran,
pues,

fuertemente

vinculados.

Por

eso,

muchos

autores

tienden

confundidos. Los valores, entendidos como criterios para juzgar y actuar, se

constituyen como medidores de los fines e incluso de los principios del
derecho. Los valores jurdicos son parte integrante del derecho, junto con
las normas y la conducta humana intersubjetiva. Como se advirti lneas
arriba, los principios del derecho pueden provenir de los valores. Se
entiende como fines todo aquello que se quiere lograr a travs del derecho.
El valor es el fundamento del principio y el principio ilumina el fin.

A! tener una visin tridimensional del derecho, se infiere tambin que los
fines del derecho pueden ser logrados mediante una vivencia plena de los
valores jurdicos y, en un plano de aplicacin del derecho, en caso de
deficiencia o defecto de la ley o cuando se requiera interpretar algn
modelo jurdico, por medio de una justa aplicacin de los principios del
derecho.

____________________________________________________________
________
1 ROSENTAL, M.M. y P.F. IUDIN. "Principio" (voz). En: Diccionario filosfico.
Rosario: Universo. 1973. p. 374.
2 FERRATER MORA, Jos. "Principio" (voz). En: Diccionario de Filosojfa, t.
11, 5' ed. Buenos Aires: Sudamericana. 1965, p. 480.
, Ya en otra sede se haba observado que, dentro de la nocin de principio,
en tanto resultado de una abstraccin, se subsume el concepto de
generalidad

(ESPINOZA

ESPINOZA,

Juan.

"Principios

generales

del

derecho". lemas de Derecho, n.O 1, 1987, p. 42). Sin embargo, hay quien
sostiene, partiendo de la premisa de que el adjetivo general es un concepto
de relacin, que tiene un carcter graduable (GUASTINI, Hiccardo. Dal/e
onU al/e norme. Turn: Giappichelli, 199, p. 113). Ello equivaldra a decir

que hay principios ms generales que otros. En este mismo sentido, cuando
se afirma que "existe en todo caso una red -una trama amplsimade
principios generales, graduables, por lo mismo que tienen radios de
diferente longitud que brinda la posibilidad de completar, recurriendo a ella,
cualquier

cuadro

normativo

aparentemente

con

lagunas"

(BHECCIA,

Umberto; Una BIGLlAZZI GEHI; Ugo NATOLl; y Francesco BUSNELLI.

Derecho Civil, t. 1, vol. 1. Bogot: Universidad Externado de Colombia,
1992, p. 28).
4 As, se sostiene que "en el sentido lgico, el principio es un concepto
central, el fundamento de un sistema, concepto y fundamento que
constituyen una generalizacin y la aplicacin de algn principio a todos los
fenmenos que se producen en la esfera de la que ha sido abstrado el
principio dado" (HOSENTAL y IUDIN, loco cit.).
5 VIGO (h.), HodoIfo L. Integracin de la Ley. Articulo J 6 del Cdigo Civil.
Buenos Aires: Astrea, 1978, p. 102.
6 En efecto, en Colombia, el artculo 8 de la Ley N." 153 de 1887, establece
lo siguiente:
"Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se
aplicarn las leyes que regulen casos o materias semejantes y, en su
defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho" (el
subrayado es mo).
Debe tcnerse en cuenta que en la experiencia jurdica colombiana "el Cdigo
Civil redactado por BELLO para la Repblica de Chile fue adoptado por el
Estado Soberano de Santander, cn 1858, por ley del 18 de octubre; por el
de Cundinamarca, a cuya Asamblea haba sido llevado por don Miguel
Chiari; y con posterioridad fue adoptado por otros Estado de la Unin. [...]
durante el rgimen federal rigieron en el pas dos clases de legislaciones:
una privativa de cada Estado y otra general de la Unin. Esta ltima estuvo
informada por el antiguo derecho espaol hasta cuando, por la ley 84 del 26
de mayo de 1873, el Congreso adopt como Cdigo Civil de la Unin el

referido Cdigo chileno, y luego la ley 57 de 1887 lo reafirm como parte de

la legislacin nacional" (CARHE]O, Simn. Derecho Civil, t. 1. Santa Fe de
Bogot: Temis, 1972, p. 49). En ese contexto, el 15 de agosto de 1887, se
promulga la Ley N." 153, que adiciona y reforma, entre otros, el Cdigo
Civil colombiano.
7 El artculo 13 dcl Cdigo Civil panameo precisa que, "cuando no haya ley
exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicarn las leyes que
regulen casos o materias semejantes y, en su defecto, la doctrina
constitucional, las reglas generales del derecho y la costumbre, siendo
general y conforme con la moral cristiana" (el subrayado es mo).
" GARCA AMIGO, Manuel. Instituciones de Derecho Civil 1, "<Parte
General"). Madrid: Hevista de Derecho Privado-Editoriales de Derecho
Heunidas, 1979, p. 175. VIGO, op. cit., pp. 86 Y ss.
10 MARTY, Gabriel y Pierre RAYNAUD, Droit Civil, t. 1. Pars: Sirey, 1961, p,
25, En este mismo sentido, Gian Pietro CHIRONI, que define a los principios
jurdicos como "aquellos que se forman como los conceptos fundamentales
del sistema al cual se ha informado sustancialmente la obra del legislador y
que, con el examen completo de la ley, deben ser buscados y determinados"
(Elementi di Diritto Civile, Miln-Turn-Roma: Fratelli Bocca Editori, 1914,
pp, 11-12). Ettore CASSATI y Giacomo RUSSO entienden a los principios,
"segn la moderna doctrina y el cdigo [italiano] vigente, como aquellas
idealidades positivas y progresivas en la evolucin de la vida social, que se
van afirmando histricamente en los preceptos positivos de los cuales
constituyen, por as decir, la quintaesencia, debindose abstractamente
extraer de todo el conjunto de normas sobre las cuales se yergue el
ordenamiento jurdico estatal, del cual constituyen base y fundamento"
(Manuale del Diritto Civile italiano, Turin: UTET, 1950, p, 27), Vase
tambin AZZARITI, Francesco Saverio; Giovanni MARTINEZ; y Giuseppe
AZZARITI. Diritto Civile italiano, t. 1. Pdova: CEDAM, 1943, p, 34; Felipe
Clemente DE DIEGO expresa que los principios "son, en suma, los
supuestos de la labor normativa del Estado y de la sociedad (a priori) y los
efluvios y quintaesencia de las prescripciones positivas (a posteriori)"

(Instituciones de Derecho Civil espaol, t, 1. Madrid: Librera General de

Victoriano Surez, 1941, p. 102). Francesco MESSINEO cuando afirma que
<<los principios generales del derecho, precisamente por que se extraen
del entero ordenamiento jurdico, se extraen de todas las ramas del
derecho" (Manual de Derecho Civil y Comercial, t. 1. Buenos Aires:
Ediciones Jurdicas Europa Amrica,
1979, p. 111); Massimo BlANCA al sostener que "principios generales en
nuestro derecho son aquellos que son expresados por la Constitucin y,
despus, aquellos que se pueden deducir inductivamente por el complejo de
las normas que forman el ordenamiento jurdico" (Diritto Civile 1. Miln:
Giuffre, 1990, p. 104). Ludovico BARASSI afirma que los "principios
generales se infieren de la propia Ley y no estn determinados a priori, sino
que (en derecho privado siempre) son los principios informadores, las
tendencias constantes, de todas las normas jurdicas contenidas en la Ley
(cuya laguna trata de llenarse), esto es, en el Cdigo Civil o en las restantes
leyes del derecho privado" (Instituciones de Derecho Civil, t. 1. Barcelona:
Bosch, 1955, p, 32), Tajante es la posicin de Guillermo BORDA cuando
observa que "todos o casi todos estos que podran llamarse principios
naturales de la vida social y de la organizacin jurdica; estn contenidos en
la Constitucin nacional, que no solo es una ley, sino que es la primera ley,
en el orden de prelacin jerrquica,
Por consiguiente. al echar mano de ellos. el juez est aplicando una ley
positiva y no una vaga abstraccin. Es muy difcil, en verdad, concebir la
existencia de algn principio general del derecho que no est contenido,
expresa o tcitamente, en la Constitucin o en la ley propiamente dicha;
por nuestra parte, no creemos que exista" (Manual de Derecho Civil. Parte
General. 13' ed. Buenos Aires: Perrot, 1986, p. 65). Igualmente, se sostiene
que "la consideracin cientfica de los principios generales puede ser
conducida, como en concreto lo ha sido, bajo diversos ngulos
. y, sin embargo, su orientacin final no puede no ser aquella del derecho
positivo" (FALZEA, Angelo. Ricerche di teoria generale del diritto e di

dogmatica giuridica, 1. Teoria generale del Diritto. Miln: Giuffre, 1999, p.

338).
11 REALE, Miguel. Introduccin al Derecho. 6' ed. Madrid: Pirmide, 1984,
pp. 141-142.
12 A propsito de la experiencia jurdica italiana, se sostiene que "la
expresin principios generales de derecho adquiere mayor claridad y verdad
con el agregado de un adjetivo: principios generales de derecho italiano.
Con ello se indican los principios generales de nuestro sistema positivo, las
mximas con las cuales este se informa. Y se resalta que no se trata de
principios vagos, indefinidos, sino concretos y determinados" (FADDA, Caria
y Paolo BENSA. "Note". En: WINDSCHEID, Bernhard. Diritto del/e pandette,
vol. 1. Turn: UTET, 1902, p. 128). En igual sentido, quien afirma que, "en
cuanto a los principios generales, no son, como se crey en un tiempo, ni
los principios fundamentales del derecho natural, ni los del derecho romano,
sino los principios del derecho positivo italiano, tal como se deducen de todo
el sistema orgnico. Podrn por casualidad coincidir con los principios
racionales o romanos, en cuanto que las
concepciones de las escuelas filosficas y de los jurisconsultos romanos
hayan pasado a nuestras leyes, pero lo que les da valor de principios
generales es su recepcin en el derecho vigente" (DE RUGGIERO, Roberto.
Instituciones de Derecho Civil. Madrid:
Instituto Editorial Reus, 1944, pp. 153-154).
13 En este sentido, VALENCIA ZEA. Derecho Civil, t. 1, 4' ed. Santa Fe de
Bogot: Temis, 1966, p. 196.
14 BIANCHI. Corso di Codice Civile. Turn: UTET, 1888, p. I. Citado por
BUSSO, Eduardo. Cdigo Civil anotado, t. 1. Buenos Aires: EDIAR, 1944, p.
155.
I5 LEGAZ y LACAMBRA, Luis. FilosoJfa del Derecho. 5' ed. Barcelona: Bosch,
p. 585. En este mismo sentido cuando se afirma que "el sometimiento al

derecho romano puede explicarse solo como un hecho circunstancial,

histricamente considerado. El hombre es un ser progresivo y, en el mundo
jurdico, sus avances han superado en muchos puntos los lmites que
alcanz el derecho romano" (LEN BARANDlARN, Jos. Tratado de
Derecho Civil, "Ttulo Preliminar y Derecho de las Personas" (concordado
con el Cdigo Civil de 1984), t. 1. Lima: WG Editor, 1991, p. 88).
Irnicamente, romanistas de la talla de FADDA y BENSA sostienen que "se
requiere mucha buena voluntad para entender por derecho romano a los
principios generales del derecho" (op. cit., p. 127).
16 El cual establece que "quedan derogados todos los cuerpos legales, usos
y costumbres que constituyen el derecho civil comn en todas las materias
que son objeto de este Cdigo y quedarn sin fuerza y vigor, as en su
concepto de leyes directamente obligatorias como en el de derecho
supletorio. Esta disposicin no es aplicable a las leyes que en este Cdigo se
declaran subsistentes".
17 Es el caso de quien sostiene que "todava es admisible, en una correcta
exgesis del artculo 1976 del Cdigo Civil, considerar subsistente o vigente
el ttulo 34 de la Partcula VII, expresivo de los ms fundamentales
principios o reglas generales del derecho, toda vez quc dicho artculo 1976,
aunque deroga todos los cuerpos legales, usos y costumbres, que
constituyen el derecho civil comn, lo hace tan solo en todas las materias
que son objeto de este Cdigo y no se registra en l ningn precepto
relativo a la determinacin concreta de lo que se deba entender por
principios generales del derecho" (SNCHEZ ROMN, Felipe. Estudios de
Derecho Civil y el C6digo Civil e historia general de la legislaci6n espaiiola,
t. 11, 2' ed. Madrid: Estudio Tipogrfico "Sucesores de Rivadeneyra", 1911,
p. 105). A ttulo de ejemplo, la regla 17 del ttulo y Partida referidos
establece que "ninguno non deue enriquecer en danno de otro" (citado por
MANRESA y NAVARRO, Jos Mara. Comentarios al C6digo Civil espaol, t.
1. Madrid: Instituto Editorial Reus, 1956, p. 206).
18 LEGAZ y LACAMBHA, loco cit. .. [bid., p. 586.

20 [bid., p. 585.
2. DEL VECCHIO, Giorgio. Los principios generales del derecho. Barcelona:
Bosch, 1978, p. 69. En este mismo sentido, quien observa que "hay
principios de justicia superiores a la contingencia y variabilidad de los
hechos [".] estos principios de justicia revelados por la razn y la conciencia
tienen una existencia real, efectiva y superior a los hechos, puesto que, si
en estos se realizan los principios, no puede contenerse en ellos la esencia
jurdica" (VALVEHDE Y VALVEHDE, Calixto. Tratado de Derecho Civil espaol.
4' ed. T. 1 (<<Parte General"). Valladolid: Talleres Tipogrficos "Cuesta",
1935, pp. 204-205). Tambin se sostiene que, "cuando se afirma que los
principios generales dcl derecho son los del derecho natural, quiere decirse
que, a falta de una disposicin formalmente vlida, debe el juzgador
formular un principio dotado de validez intrnseca, a fin de resolver la
cuestin concreta sometida a su conocimiento. Queda excluida, por ende, la
posibilidad legal de que el juez falle de acuerdo con sus opiniones
personales"
Derecho.

(GAHCA MAYNEZ, Eduardo. Introduccin

4'

ed.

Mxico,

D.E:

Porra,

1951,

p.

al estudio

360).

Aunque

del
se

autodenomina "cientificista", pertenece a esta doctrina brasilea que afirma

lo siguiente: "a) la tradicin dcl derecho luso-brasileo us los principios de
derecho natural para colmar las lagunas de la Ley; b) en el derecho
universal, muchos son los cdigos que expresamente los mencionan; c)
igualmente, en los pases en los que no se regul, siempre fue posible a la
doctrina sustentar la consagracin implcita; d) la argumentacin positivista
est fundada en un preconcepto y, por eso mismo, no es cientfica; e) entre
nosotros, los que admiten la extensin del concepto en funcin a los
Principios del Derecho Natural son aquellos que ms atentamente trataron
esta materia,

f)

la orientacin

positivista

implica

una

redundancia,

inadmisible en el ordenamiento; g) el recurso al derecho natural sobrepasa

las inmviles limitaciones del derecho positivo; h) el legislador incluy, en
nuestra Ley, la expresin "principios generales del derecho" con la intencin
preestablecida de extenderse al Derecho Natural" (LIMONGI FRAN(:A,
Hubens. Principios Gerais M Direito. 2' ed. Siio P.lUlo: Hevista dos lribunais,

1971, p. 237). Al nivel de doctrina nacional, se afirma que la bsqueda de

los principios del derecho "se trata de una cuestin axiolgica, inquiriendo
por la solucin de justicia, para que se cumpla con la paremia de jus est
quod justus est" (LEN BAHANDIAHN, Jos. "Exposicin de motivos y
comentarios

al

Ttulo

Preliminar".

En:

COMISIN

ENCAHGADA

DEL

ESTUDIO Y REVISIN DEL CDIGO CIVIL. Cdigo Civil. Exposicin de

motivos y comentarios, IV, compilada por REVOHEDO DE DEBAKEY, Delia.
Lima: Studium, 1985, p. 30).
22 DEL VECCHIO, Giorgio. Filosofa del Derecho. 9' ed. Barcelona: Bosch,
198O, p. 343. El autor, enfticamente, afirma que los "principios generales
del derecho" son lo mismo que decir "derecho natural" (op. cit., p. 344).
Esta posicin ha sido fuertemente contestada por una doctrina positivista
que sostiene que "aquellos que identificaban los principios generales del
derecho con los principios del derecho natural, entendan a los principios
supremos inspirados exclusivamente en la justicia y en la razn y, por ello,
extraos y superiores a todas las legislaciones positivas, que de estos
fundamentales principios contendran, aunque sea, un eco o un reflejo, ms
o menos, imperfecto; pero es fcil observar que estos principios absolutos,
abstractos, superiores a cualquier regulacin de normas jurdicas positivas,
no pueden inferirse sino de las concretas -si se quiere. imperfeetasformulaeiones de questi benedetti diritti positivi! (sic). No tenemos ningn
motivo para contestar que existan principios que respondan a exigencias
superiores de justicia y de razn, siempre y cuando, evidentemente, cada
uno pueda adecuar a su manera el contenido de estos principios, la
valoracin de estas exigencias y el concepto mismo de justicia. Pero lo que
me parece imposible es hacer que estos principios puedan ser entendidos
de manera distinta de las normas morales. que [...] no se pueden confundir
con las normas jurdicas. Si la posibilidad de la coaccin caracteriza las
normas jurdicas, o estos principios de derecho natural estn fornidos de
ella, y entonces son principios de derecho positivo, o estn desprovistos de
ella, y entonces no son normas jurdicas" (ROTONDI, Mario. Istituzioni di
diritto privato. 5' ed. Miln: Casa Editrice Ambrosiana, 1945, p. 75). Ntese
que este autor parte de la identificacin de los principios del derecho con las

normas jurdicas, posicin que, como se demostrar ms adelante, no es

exacta.
23 DEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLN, Sistema de Derecho Civil,
vol. 1, 4"
ed. Madrid: Tccnos, 1982, p. 170.
24 Doctrina nacional sostiene que "en la sociedad capitalista, los
principios
. generales se traducen en postulados de propiedad privada, libertad de
contratacin, capacidad de las personas para obligarse, necesidad de
cumplir las obligaciones, la causa o pretendida equiparidad de las
prestaciones

contractuales

bilaterales

la

organizacin

del

Estado

correspondiente a este conjunto de preceptos jurdicos

y hechos sociales.
/
Sin embargo, como no es posible evitar que en esta sociedad, y en su
derecho, se produzcan cambios cuantitativos en sus diferentes esferas,
como la avanzada de una nueva forma de organizacin social, tampoco
resulta posible impedir la aparicin, con esos cambios, de principios
generales, que se interpretan y se establecen como un trasfondo necesario
del estado al que ha llegado el orden jurdico, aunque en lo esencial la
variacin es relativamente exigua, si la estructura econmica no se
modifica. De esta manera, si la sociedad contina siendo bsicamente
capitalista, sus principios generales siguen reproduciendo esta realidad"
(RENDN VSQUEZ, Jorge. El derecho como norma y relacin social.
Introduccin al Derecho. Lima: Ediciones Tarpuy, 1984, pp. 238-239).
25 BOBHIO, Norberto. "El modelo iusnaturalista". En: 130131310 Norberto
y Michelangelo BOVERO. Sociedad y Estado en la filosofa moderna. El
modelo iusnaturalista y el modelo hegeliallo-marxiallo. Mxico, D. F: Fondo
de Cultura Econmica, 1986, p. 16.

26 SP01A, Alberto. Tratado de Derecho Civil, t. I. (Parte General), vol. 1.

Buenos Aires: De Palma, 1947, p. 385.
27 As, a propsito de la experiencia jurdica italiana, se afirma que se
entien
de por principios generales del ordenamiento del Estado italiano "no solo a
los principios del derecho positivo italiano, los cuales se infieren por va de
generalizacin por todo el sistema orgnico, sino tambin a aquellos que se
infieren de la orientacin poltico-legislativa estatal y de la tradicin
cientfica nacional (derecho romano, comn, cte.) concordante con estos [el
subrayado es mo]" (DE RUGGIEHO, Roberto y Fulvio MAHOI. Istituzio1li di
Diritto Privato, vol. 1, 6' ed. Miln-Messina: Casa Editrice Giuseppe
Principato, 1943, p. 55), pues es en concordancia con la primera cita que
debe

ser

interpretada.

En

este

mismo

sentido, RUBBIANI,

Galasso

Guglielmo. Le disposizio1li sull applicazio1le delle leggi i1l ge1lerale e il

diritto delle persone 1lel1luovo Codice Civile italia1lo. Miln: Societa Editrice
Libraria, 1940, pp. 8-9 Y PACClIIONI, Giovanni. Eleme1lti di Diritto Civile. 4'
ed. Miln: Giuffre, 1944, p. 30.
" DE DIEGO, loco cit. As, tambin quien sostiene que la investigacin de los
principios "solo puede estar al alcance de las personas versadas en la
ciencia del derecho, es decir, de los juristas" (VALENCIA ZEA, op. cit., p.
198).
29 LEGAZ y LACAMBRA, op. cit., p. 586. Se alinea a la corriente eelctica,
VIGO, op. cit., p. 102; RIVERA, Julio Csar. Instituciones de Derecho Civil,
(Parte General, 1). Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1992, p. 13 1. Jaime
SANTOS BBIZ afirma que "en la investigacin habr que dar preferencia a
los principios generales del sistema positivo y, cuando ello sea infructuoso,
el juez habr de aplicar la norma que estime ms racional, conforme a los
principios del derecho justo, a condicin de no contradecir las ideas
fundamentales de la ley ni de la costumbre ni de la doctrina consagrada"
(Derecho Civil. leora y prctica. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1978,
p. 178). Tambin se sostiene que, "generalmente, se acepta que los

principios generales del derecho, para nuestro sistema jurdico [el espaol],
proceden del sistema de derecho positivo, en cuanto informadores del
mismo, decantados por la evolucin histrica del derecho tradicional; [".]
los principios del derecho natural, evidentemente, se encuentran ya
incorporados bsicamente al sistema tradicional de nuestro derecho
histrico y positivo" (GARCA AMIGO, op. cit., p. 176). En la experiencia
argentina, se sostiene que los principios del derecho "son los principios
fundamentales de nuestra legislacin positiva, que aunque no se hallen
escritos en ninguna parte, son los presupuestos lgicos de las normas
legislativas" (BUSSO, loco cit.). Doctrina colombiana asevera que los
principios son "ciertos criterios que expresan reglas de justicia, de lgica y
de buen sentido; y, aunque su validez es universal, constituyen como el
trasunto de cada ordenamiento jurdico, entendida esta expresin en su
significacin amplia que comprende, adems de normas e instituciones, la
ordenacin poltica del Estado y la tradicin cientfica nacional. Equivalen
aquellos, por lo tanto, al espritu de la legislacin, estn formados por las
ideas fundamentales en que ella se origina y se deducen, a travs de un
procedimiento de metdica generalizacin, del conjunto de disposiciones del
derecho positivo y de los elementos histricos, sociales y ticos que lo
presiden" (CARREJO, op. cit., p. 107).
3D DEZ-PICAZO Y GULLN. loco cit.
!I RUBIO CaBREA, Marcial. Ttulo Preliminar. Lima: Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, 1986, p. 149.
32 Hos LVAHEZ, Lutaro. "Dos reflexiones de los principios generales del
derecho". Hevista de Ciencias Sociales. n." 26/27, ]985, p. 75.
33 [bid., p. 81.
H [bid., pp. 82-83.
3\ [bid., p. 83.

36 bid., loco cit. 37 [bid., loco cit. 3R bid., loco cit.

" bid., pp. 84 Y ss.
32 Hos LVAHEZ, Lutaro. "Dos reflexiones de los principios generales del
derecho". Hevista de Ciencias Sociales. n." 26/27, ]985, p. 75.
33 [bid., p. 81.
H [bid., pp. 82-83.
3\ [bid., p. 83.
36 bid., loco cit. 37 [bid., loco cit. 3R bid., loco cit.
" bid., pp. 84 Y ss.
-00 bid., loco cit., p. 95.
.. LIMONGI FHAN<;;A, op. cit., p. 228. ;> GAHCA MAYNEZ, op., cit., p. 44.
" 1omado de GARCA MAYNEZ, op. cit., p. 45. El autor, combinando
los tres
conceptos que propone, enuncia las siguientes posibilidades:
" 1.- Derecho formalmente vlido, sin positividad ni valor intrinseco.
2.- Dcrecho intrnsecamcnte valioso, dotado adems de vigencia o
validez
formal, pero carente de positividad.
3.- Derecho intrnsecamente vlido, no reconocido por la autoridad
poltica
y desprovisto de eficacia.
4.- Derecho formalmente vlido, sin valor intrnseco, pero provisto de
facticidad.

5.- Derecho positivo, formal c intrnsecamente vlido.

6.- Derecho intrnsecamente vlido, positivo, pcro sin validez formal.
7.- Derecho positivo (consuetudinario), sin vigencia formal ni validcz
intrnseca" (loc. cit.).
" ESPINOZA ESPINOZA, op. cit., p. 45.
45 DEZ-PICAZO y GUILLN, op. cit., pp. 170-171.
46 ALPA, Guido. / principi generali. Miln: Giuffre, 1993, p. 13.
" /bid., loc. cit.
<R Dentro de esta perspectiva, se sostiene -un tanto desencantadamente
que "el argumento a partir de los principios generales es un esquema vaco,
que
sirve

para

cubrir,

de

cuando

en

vez,

operaciones

dispares

(lamentablemente, bajo el paraguas de la mencin al ttulo preliminar)>>

(TARELLO, Giovanni. L:interpretazione della legge, Miln: Giuffr, ] 980, p,
385), El mismo ALPA sostiene que los principios jurdicos "son instrumentos
neutros, que tienen origen histrico diverso y tienen contenido diverso
segn las pocas, los pases, las culturas del intrprete, sobre todo, de las
finalidades que estos quieren perseguir" (op, cit, p, 85),
49 GENY, Franc;ois, Methode d'interpretation et sources en droit priv
positif
Pars: Librairie Maresq Ain A, Chevalicr-Maresq & Cie, Editeurs, ]899,
p, 207,
50 HEALE, op, cit., p, ] ]2,
5) DEZ-PICAZO, op, cit" p, ] 71. En este mismo sentido, HEALE afirma quc
los principios del derecho son "enunciaciones normativas de valor genrico
que condicionan y orientan la comprensin del ordenamiento jurdico, tanto

para su aplicacin e integracin como para la elaboracin de otras normas"

(op, cit., p, ] 40), De igual parecer es quien define a los principios como
"normas

fundamentales,

taxativas,

universales,

tpicas,

axiolgicas,

implcita o explcitamente positivas, que sirven para crear, interpretar e

integrar el ordenamiento" (VALENC]A RESTREPO, Hernn, Nomorquica,
principialstica jurdica o los principios generales del derecho, Santa Fe de
Bogot: Temis, ] 993, p, 4] 5),
52 ALPA, op. cit., p. 147.
53 CAHBONNIER, Jean. Derecho Civil, t. 1, vol. I (<<Disciplina General y
Derecho de las Personas"). Barcelona: Bosch, 1960. p. 18.
" HEALE, op. cit., p. 74.
\5 DEZ-PICAZO y GUILLN, op. cit., p. 34.
56 En este sentido, se afirma que "si los principios no son normas jurdicas
en
sentido tcnico, constituyen, en cambio, como ratio legis, un derecho
positivo posible, que se realiza a travs de la interpretacin y su
transformacin a un nivel ms concreto.
Los principios dejan de ser punto de apoyo para el razonamiento y se
transforman en derecho positivo a partir del momento y en la medida en
que han sido encarnados en una institucin por un acto del poder legislativo
o de la jurisprudencia. Por tanto, son verdades existentes en potencia que,
como tales, no son fuente formal del derecho hasta su positivimcin en ley
o en sentencia. Fuente del derecho lo son las fucrzas que llevan a efecto
esta positivimcin. Los principios no son derecho positivo hasta que por
haber informado a la correspondiente fuente del derecho (ley, costumbre o
jurisprudencia) han dado lugar a un determinado resultado jurdico. Por
tanto, entiendo que lo de "sin pcrjuicio de su carcter informador del
ordenamiento jurdico" ha de entenderse en el sentido de que los principios
generales informan al legislador y en lo que este no haya alcanzado a

formular con carcter general, informan al juez para que dicte la sentencia
conforme a un ordenamiento general que el legislador todava no ha llegado
a formulan, (PUIG BRUTAU, Jos. Introduccin al Derecho Civil. Barcelona:
Bosch, 1980, pp. 240-241).
" FALZEA, op. cit., p. 340.
58 REALE, op. cit., p. 154.
59 [bid., p. 135.
60 ROS LVAREZ, op. cit., p. 83.
61 ALPA, op. cit., p. 58.
62 lbid., loco cit.
63 lbid., loc cit.
64 lbid., p. 59.
65 lbid., p. 61.
66 bid., loco cit.
67 OEZ-PICAZQ y GULLN, op. cit., p. 175.
68 bid., pp. 175-176.
69 En este sentido, se sostiene que "la jurisprudencia tiende a considerar al
principio como regla general y abstracta que se obtiene cumpliendo
sucesivas subsunciones de reglas particulares especficas y circunstaciadas
con contenido amplio, conducibles todas al pice, al vrtice, justamente al
principio" (ALPA, op. cit., p. 9).
70 lbid., pp. 6-42.
71 SILVA VALLEJO, Jos Antonio. "El artculo VII del Ttulo Preliminar del

nuevo Cdigo Civil: llave maestra de la teora general del Derecho Civil y
Procesal". En: Libro homenaje a Jos Len Barandiarn. Lima: Cultural
Cuzco, 1985, pp. 487488.
72 SMODES CAIRO, Anbal. Sociologa. 3' ed. Lima: Minerva, 1967, p. 282.
73 bid., loco cit. El mismo autor sostiene que los valores poseen una serie
de
funciones, que son:
a) Funcin activa de juicio
b) Proporcionan ideales
e) Factor de control y presin social
d) Fortifican la solidaridad (op. cit., pp. 285-286).
74 Para lo cual me permito remitir a FERRATEH MORA, op. cit., pp. 869
75 As, se afirma que "diversos objetivistas, desde Platn hasta Husserl,
Bergson, Scheler, N. Hartmann y otros autores, han sostenido que los
valores son factores autnomos, semejantes a sustancias, que un objeto
"tiene" o de las que "participa,), esencias o entidades que un sujeto puede
"percibir" o para los que puede estar "ciego". Un valor determinado que as
"existira en s mismo" sera, segn ciertos filsofos, parte de una
organizacin jerrquica, ocupando en ella un puesto superior o inferior al de
otro" (BLUMENFELD, Waltcr. Valor y valoracin. Lima: Facultad de Letras de
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1959, p. 3).
76 COSSO, Carlos. Teora de la Verdad Jurdica, Losada, Buenos Aires, 84.
77 ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introduccin a la ciencia del Derecho. 7' ed.
Lima: SESATOR, 1980, p. 312.
78 BLUMENFELD, op. cit., p. 4.

79 FEHRATER MORA, Jos. "Fin, Finalidad" (voz). En: Diccionario de

Filosofla.
5' ed. Tomo 1. Buenos Aires: Sudamericana, 1965, p. 705.
80 ALZAMORA VALDEZ, op. cit., p. 293.
81 FERRATER MORA, op. cit., p. 706.
82 RECASENS SICIIES, Luis. Introduccin al estudio del Derecho. Mxico,
D.F.: Porra, 1981, p. 326. El autor afirma que "en todo caso, se debe tener
siempre a la vista el principio de que, entre todos los intereses humanos,
los de ms alta jerarqua son aquellos consistentes en proporcionar los
medios para la realizacin de los valores que pueden cumplirse solo en la
persona individual y por la decisin libre de esta" (loc. cit.).
83 ALZAMORA VALDEZ, op. cit., pp. 297-298.

6. Los principios del derecho en la legislacin nacional

Existen discrepancias respecto a quin es e! que primero ha utilizado la

expresin principios generales del derecho. Unos sostienen que fue
Raimundo Lulio en sus obras Ars magna y Ars genera lis ultima. Otros le
atribuyen este hecho a Toms de Aquino, quien antes que Lulio se refiere a
los "principios generales del derecho natural". 84
En el mbito legislativo, e! Cdigo Civil austraco de 1811 es e! que por
primera vez alude, en su artculo 7, a los "principios del derecho natural";
posteriormente, en 1838, e! Cdigo Civil albertino, en su numeral 15, se
refiere a los "principios generales de! derecho".

Con e! movimiento de la codificacin, casi todos los textos legales del

mundo se refieren -ya sea bajo una ptica iusnaturalista o positivista- a los
principios generales del derecho. Merece especial atencin e! Cdigo Civil
italiano de 1942 que, pese a que su predecesor de 1865, en su artculo
. 3, haca mencin a los principios generales de! derecho, singularmente se
refiere, cn su artculo 12 de las preleyes, a los "principios generales del
ordenamiento jurdico de! Estado",85 hecho que fue calificado como una
"miope esta tala tra". 86

En el Per, se deja sentir la influencia de los cdigos austraco y albertino.

As, en el Cdigo Civil de 1852, numeral 9 del Ttulo Preliminar, se prescribe
que:
Los jueces no pueden suspender ni denegar la administracin de justicia por
falta, oscuridad o insuficiencia de las leyes: en tales casos, resolvern
atendiendo: primero, al espritu de la ley; segundo, a otras disposiciones
sobre casos anlogos; y tercero, a los principios generales del derecho, sin
perjuicio de dirigir por separado las correspondientes con-sultas, a fin de
obtener una regla cierta para los nuevos ca-sos que ocurran.

Como lo explicita el artculo 10 del mencionado texto legal, las consultas a

que se refiere el artculo 9 son elevadas por la Corte Suprema al Poder
Legislativo con su informe. Al amparo del artculo 9, se sancionaron
ejecutorias

supremas

en

1873,8i

1880,88

1886,8919089Oy

1919,91

basadas en los principios generales del derecho.

El numeral 23 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil peruano de 1936
expresaba que: "Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por
deficiencia de la ley. En tal caso deben aplicar los principios del derecho".

Sorprende sobremanera que dicho texto legal se aparte de su predecesor, a

nuestro modo de ver, equivocadamente, al no incluir como mecanismo de
integracin de la ley a la analoga. Sin embargo, se observa que adopta una
terminologa adecuada al aludir a los "principios del derecho". Resulta
sumamente interesante la Resolucin Suprema de fecha 2 de mayo de 1978
(Expediente N.o 352-78/Piura) que, bajo el amparo del artculo XXXIII del
Ttulo Preliminar de! Cdigo Civil de 1936, se emiti reconociendo
pretorianamente

e!

derecho

la

imagen.

En

efecto,

en

la

parte

considerativa, se advierte que:

[. . .] por su naturaleza, los atributos de la personalidad son inalienables,
figurando entre ellos el derecho sobre la propia imagen, en virtud del cual
se tutela la intimidad y el decoro; que, consecuentemente, es derecho
indiscutible de la persona el decidir la oportunidad y condiciones de
representacin

de

su

forma

corporal

as

como

e!

de

prohibir

su

desnaturalizacin; que este derecho, tendiente a la proteccin de la imagen,

se traduce en dos valores: uno moral y otro patrimonial; por el primero
nadie tiene por qu invadir la esfera de la privacidad exhibiendo a los
dems, sin consentimiento de! titular de! derecho, la efigie o imagen; y, por
el segundo, solo a aquel le corresponde determinar las exigencias que
deben previamente satisfacerse para autorizar su difusin, coligindose,
asimismo, que tampoco est permitido procurar un provecho econmico a
expensas de la imagen de una persona sin su consentimiento y, cuando as
hubiere ocurrido, la obligacin de asumir el resarcimiento del dao irrogado
es su consecuencia.Y2

Respecto al vaco legislativo, se precisa que:

[...] no encontrndose previsto en forma expresa en e! Cdigo Civil ni en la
Ley nmero trece mil setecientos catorce9J e! derecho sobre la propia
imagen, teniendo en cuenta lo prescrito en el artculo veintitrs del Ttulo
Preliminar del acotado, que hace imperativo el deber de administrar justicia,
es evidente que la demanda de fojas trece resume la legtima peticin de

doa Amparo Val crcel Barreto de obtener una indemnizacin por el dao
causado al haberse utilizado su imagen sin su consentimiento en una
propaganda comercial, asegurndose de esta un beneficio indebido.94
El artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil peruano de 1984, en
concordaneia eon la Constitucin de 1979, en su artculo 233, inciso 8,
establece que:

Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia

de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho
y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano.
Doctrina procesal nacional ha advertido, a propsito de la expresin
"defecto o deficiencia de la ley", que si bien "se estn utilizando como si
fueran distintos dos conceptos que son idnticos",95lo que se quiso decir "al
utilizar el concepto "defecto" es referirse al error contenido en la norma
aplicable al caso concreto, es decir, cuando esta es imperfecta para su
aplicacin al conflicto de intereses. Por otro lado, cuando us la palabra
"deficiencia", quiso referirse al supuesto en el que no existe norma que
contemple el caso concreto a ser resuelto, es decir, a un caso de vaco,
aquello que en doctrina suele denominarse "laguna de la ley"".96

No obstante la expresin "principios generales que inspiran el derecho

peruano" haya quedado suprimida, por cuanto la nueva Constitucin de
1993 ha adoptado una formulacin distinta a la de su predecesora,9;

durante su vigencia, llam poderosamente la atencin, haciendo surgir la

interrogante acerca de cules son los principios generales que inspiran e!
derecho peruano.
Doctrina italiana respondi a esta pregunta de la siguiente manera: "[...] a
mi modo de ver, resulta claro que el legislador no se refiere a principios

"extrados" por sucesivas ge-neralizaciones de! derecho peruano o, en todo

caso, a principios <<nacionales" de derecho. El movimiento representado
es, ms bien, opuesto, tratndose de principios que <<inspiran" e! Derecho
peruano, de "directivas" que dan forma (principios informadores), que
indican orientacin del Derecho de! Per, a una rama de este, a una
materia, a una institucin".94

Por consiguiente, la Constitucin y el Cdigo Civil peruano (p revigentes a la

Constitucin de 1993), sobre esta materia, lejos de afiliarse a una direccin
positivista, menos an a aquella nacionalista, propia de! Cdigo Civil
italiano, se alinearon a una posicin iusnaturalista o culturalista, por cuanto,
al referirse a <dos principios generales que inspiran e! derecho peruano",
no estaban indicando que tales principios se infieren del derecho peruano
sino todo lo contrario, vale decir, que son independientes de las normas de
nuestro ordenamiento jurdico. En este sentido, esta posicin se asemeja a
la del Cdigo civil espaol de 1889,99 que en e! artculo lA de su Ttulo
Preliminar, redactado conforma a la Ley de Bases 3/1973, del 17 de marzo
de 1973, y Decreto 1836/1974, del 31 de mayo de 1974, prescribe que:
Los principios generales del derecho se aplicarn en defecto de la ley o
costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento
jurdico.

Doctrina espaola afirma que, al ser equvoca la expresin principios

generales del derecho, se encierran, al mismo tiempo, las siguientes
acepciones: 100

a) como los principios mismos que informan el ordenamiento jurdico

escrito; IOl y

b)

como

los

principios

del

derecho

natural

que

deben

inspirar

el

ordenamiento positivo. 102

Observo similitud entre este ltimo sentido que se le da a los principios
del derecho y el inciso 6 del artculo 233 de la Constitucin de 1979. Al
parecer, el legislador constitucionalista de ese entonces tuvo presente la
doctrina ya citada. El recurso a los principios jurdicos ha sido (y continua
siendo) modelo jurdico de amplia circulacin en diversos cdigos civiles. Tal
es el caso del Cdigo Civil argentino,103 el Cdigo Civil venezolano, 104 y
el Cdigo Civil paraguayo, 105 entre otros.

7. Cmo los operadores jurdicos utilizan (o manipulan?) los principios

jurdicos

La razn por la cual eleg el epgrafe de Sfocles fue porque los jueces, en
no pocas ocasiones, se encuentran en el mismo dilema de Antgona, vale
decir, obedecer las leyes (aunque injustas) o ir ms all de ellas.
Lamentablemente, el fantasma del prevaricato hace que estos operadores
jurdicos elijan la (cmoda) primera opcin. He elegido el caso de una
demanda por filiacin extramatrimonial para validar mi afirmacin. En el
caso, una vedette y un reportero televisivo se conocieron un 29 de mayo de
1996 en una discoteca, en la cual el reportero le entreg una tarjeta de
presentacin. Das despus comenzaron a frecuentarse, llegando a tener
"relaciones sexuales mltiples". 106 Producto de ello, la vedette qued
embarazada y el (presunto) padre (que estaba casado) se neg a reconocer
a la menor que naci elI de marzo de 1997. En vista de ello, la vedette (ya
madre) demand por filiacin extramatrimonial al reportero. Por su parte, el
demandado reconvino para que se declare por no puesto su nombre en la
partida de nacimiento de la menor. El octavo Juzgado de Familia de Lima,
con Rcsolucin de fecha 7 de diciembre de 1999, teniendo como pruebas la
tarjeta de presentacin entregada por el reportero, las declaraciones

testimoniales de dos amigas de la vedette que la acompaaron la noche que

se conoci con el reportero en la discoteca, la declaracin de su propia
madre, la del administrador del hostal que frecuent la pareja, que indic
que "el demandado concurra al referido hostal frecuentemente", la
inspeccin judicial y, sobre todo, por la conducta procesal del demandado,
declar infundada la reconvencin y fundada la demanda, y orden cursar
los partes judiciales a la municipalidad respectiva para que se haga la
anotacin marginal correspondiente, indicndose el reconocimiento judicial
de filiacin extramatrimonial.
Esta resolucin tiene fundamentos dbiles y fundamentos fuertes. Dentro de
los primeros, merece atencin la afirmacin de que:

[...] la demandante, en forma exacta, pese al tiempo transcurrido, no solo

conoca de todas las instalaciones y su ubicacin, sino que describi todas y
cada una de las habitaciones en las cuales se haba hospedado con el
demandado, indicando su ubicacin, encontrndose una en vas de remad
elacin y otra sin nmero, instruyendo al juzgado de la ubicacin de las
mismas, de lo que se colige que concurri con el demandado a dicho lugar y
saba perfectamente de la distribucin de ambientes, comprobndose de
esta manera el haber frecuentado el hostal en referencia, situacin que se
corrobora con la diligencia de inspeccin judicial (el subrayado es mo).

Llama poderosamente la atencin la (forzada e ilgica) conclusin que, por

cl hecho de que la madre detalle pormenorizadamente las instalaciones de
un hostal, se entienda que lo frecuent con el reportero. Su declaracin y la
corroboracin hecha por la inspeccin judicial solo podran acreditar que la
vedette era habitu en dicho local, a tal pun to de tener pleno conocimiento
de sus instalaciones; pero, de ningn modo, que haya concurrido con una
persona

determinada

y,

mucho

menos,

con

cl

demandado.

Son

argumentaciones dbiles tambin la presentacin de la tarjeta, as como las

declaraciones testimoniales.

La argumentacin fuerte (creo que la nica) est dada en la conducta

procesal del demandado. En efecto, se sostiene que:

[...] por otro lado, debe tomarse en cuenta que el artculo cuatrocientos
trece del Cdigo Civil, modificado por la Ley veintisiete mil cuarenta y ocho,
seala que es admisible la prueba biolgica, gentica u otra de validez
cientfica con igualo mayor grado de certeza, es decir, que esta es de vital
importancia para el proceso, razn por la cual el Juzgado admiti la Prueba
de ADN, esta prueba de anlisis citogentica con validez cientfica no ha
sido aceptada por el demandado, debiendo merituarse el hecho de haber
sido renuente a pasada aduciendo que por sus creencias religiosas no ha
podido realizada, presentando para el efecto la constancia de matrimonio de
fajas ochenta y cuatro y los documentos de fajas quinientos diecinueve a
quinientos veinte, estos ltimos luego de la audiencia de pruebas. Ello de
ninguna forma acredita la prohibicin de pasar la referida prueba, si se
toma en cuenta que el demandado, actuando dentro del proceso, no solo
debe ejercer su derecho de defensa que la ley le franquea, sino que debi
colaborar con la judicatura a fin de despejar la incertidumbre jurdica. Por
ello, se advierte en las constancias que corren de fajas cuatrocientos
veinticuatro y cuatrocientos sesenta y uno de autos que el demandado y
reconviniente no ha concurrido a pasar la prueba de ADN, por lo que se hizo
efectivo el apercibimiento que al respecto seala el segundo pargrafo del
inciso sexto del artculo cuatrocientos dos del Cdigo CiviL 107 modificado
por el artculo dos de la Ley veintisiete mil cuarenta y ocho, como es de
verse de la resolucin de fajas cuatrocientos ochenta y ocho (el subrayado
es mo).

La falta de colaboracin del demandado fue evaluada de la siguiente

manera:

[. ..} que los sucedneos de los medios probatorios son los auxilios
establecidos por la Ley o asumidos por el juez para lograr la finalidad de los
medios probatorios, ya sea corroborando, complementando o sustituyendo
el valor o el alcance de estos como lo seala el artculo doscientos setenta y
cinco del Cdigo adjetivo. Dentro de ellos se encuentra la presuncin, que
no es otra cosa que el razonamiento lgicocrtico, que seala que uno o ms
hechos indicadores llevan al juez a la certeza del hecho investigado. Por
otro lado, el artculo doscientos ochenta y dos del Cdigo Procesal Civil
seala que el juez puede extraer eonclusiones en contra de los intereses de
las partes atendiendo a la conducta que estas asumen en el proceso,
particularmente

cuando

se

manifiesta

notoriamente

en

la

falta

de

cooperacin para lograr la finaJidad de los medios probatorios o con otras

actitudes de obstruccin, de donde se establece la presuncin legal relativa,
por lo que, tomada en cuenta la conducta procesal del demandado en el
presente proceso y su falta de colaboracin con el juzgado, frente a su
negativa a someterse a la prueba de ADN, pese a haber sido debidamente
notificado y tomndose en cuenta todos y cada uno de los considerandos y
medios probatorios que esta resolucin contiene, as como el parecido fsico
existente entre la menor y el demandado, como se colige de las fotografas
de fojas trece a diecisis de au tos y las corrientes en los recortes
periodsticos, se presume que la paternidad de la menor materia de este
proceso le corresponde al demandado (el subrayado es mo).

En verdad, el argumento que me parece ms consistente -repitoha sido el

de la conducta procesal del demandado. Las pruebas, que han sido
inconsistentes, no pueden servir para reforzar la valoracin de dicha
conducta. Otro dato que no puede pasar desapercibido es que el juzgado se
haya referido al parecido fsico entre la menor y el demandado.
La fundamentacin jurdica del juzgado se bas en principios del derecho y
en normas especficas. Respecto al primer tipo de argumentacin, se
manifest que: [. ..] si bien el demandado basa su reconvencin en el
hecho de que la demanda no se sujeta a ninguno de los presupuestos que

seala el artculo cuatrocientos dos del Cdigo Civil, debe establecerse

categricamente que el hecho de no haber sostenido las partes una relacin
de convivencia, por no haber vivido juntos nunca, no establecen que estas
relaciones sexuales no se hayan realizado dentro del marco de una relacin
amorosa con trato sexual furtiva e inconstante por el poco tiempo de su
duracin, si tomamos en cuenta que dur aproximadamente un mes, ya que
ello no determina en forma alguna el hecho de que estas relaciones
sexuales no se hayan consumado. Cabe mencionar sobre este aspecto que,
frente a vacos o deficiencias de la ley, el juzgador debe administrar justicia
aplicando en forma extensiva la jurisprudencia y los principios generales del
derecho con el fin de resolver el conflicto de intereses con relevancia
jurdica como lo es el presente caso, como lo seala el artculo ciento treinta
y nueve, inciso octavo, de la Constitucin Poltica del Estado, tomndose en
cuenta la copia de la jurisprudencia sobre filiacin que corre de fojas ocho a
nueve de autos(el subrayado es mo).

Las normas que se invocaron fueron las siguientes:

[. ..] que habiendo el demandado basado su reconvencin en el artculo

cuatrocientos tres del Cdigo Civil,l08 norma que actualmente ha quedado
derogada por el artculo sexto de la ley veintisiete mil cuarenta y ocho, de
fecha seis de enero de mil novecientos noventa y nueve, no pudiendo esta
judicatura basar su sentencia en norma anteladamente derogada, por ser
norma inaplicable, y no habiendo probado las preces de su accin el
demandado frente a la reconvencin planteada, es de aplicacin en este
ltimo extremo el artculo doscientos del Cdigo Procesal Civil, que las
dems

pruebas

actuadas

no

glosadas

no

enervan

en

nada

los

considerandos de esta sentencia, por lo que de lo dispuesto por el artculo

segundo, inciso diecinueve, de la Constitucin Poltica del Per, artculo
diecinueve del Cdigo Civil y en aplicacin extensiva del inciso tercero del
artculo cuatrocientos dos del mismo cuerpo de leyes, as como en la ley

veintisiete mil cuarentiocho, en su artculo segundo, que modifica el artculo

cuatrocientos dos, que incluye el inciso sexto y artculo cuatrocientos trece
del mismo cuerpo de leyes, as como en los artculos doscientos setenta y
cinco, doscientos setenta y siete, doscientos ochenta y uno y doscientos
ochenta y dos del Cdigo Procesal Civil, el octavo Juzgado de Familia de
Lima, administrando justicia a nombre de la nacin, falla: declarando
infundada la reconvencin [...] y fundada la demanda (el subrayado es
mo).

En aplicacin (in abstracto) de los principios (generales) del derecho, ya que

no se menciona especficamente a ninguno, se realiza una aplicacin (hiper)
extensiva del inciso 3 del artculo 402 Cdigo Civil, que establece que la
paternidad extra matrimonial puede ser judicialmente declarada cuando "el
presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la poca de
la concepcin. Para este efecto, se considera que hay concubinato cuando
un varn y una mujer, sin estar casados entre s, hacen vida de tales".
De ello se desprende que, para los efectos del mencionado inciso, con esta
interpretacin, el hecho de tener "relaciones sexuales mltiples" equivale a
un concubinato, yeso es suficiente para ser declarado judicialmente como
padre extramatrimonial. Ello confirma la tendencia a diferenciar este
supuesto del de la configuracin de la "unin de hecho" para que se
constituya una sociedad de gananciales, en la cual se requiere, segn lo
establecido por el artculo 326 Cdigo Civil, que la pareja est conformada
voluntariamente por un varn y una mujer, que estn libres de impedimento
matrimonial y que hayan convivido, al menos, dos aos continuos "para
alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio". .
Habiendo sido apelada esta Sentencia por ambas partes, la Sala de Familia
de la Corte Superior de Lima, con Resolucin de fecha 15 de junio de 2000,
con el voto de tres vocales, cada uno de los cuales hizo una fundamentacin
singular, y con un voto en discordia, se confirm la Resolucin recurrida. En
la Resolucin firmada en conjunto por los tres vocales, se afirma que:

[. . .] se debe mencionar que si bien el artculo 402 del Cdigo Civil no ha

considerado la relacin extramatrimonial en poca contempornea a la
concepcin

como

causal

para

declarar

judicialmente

la

paternidad

extramatrimonial, la omisin o deficiencia de esta norma legal no puede

dejar sin proteccin jurdica a una menor cuya situacin jurdica es la de un
gran sector de la poblacin infantil, porque ello importara atentar contra su
derecho de llevar un nombre patronmico que le corresponde, as como
desconocer el principio general del derecho de que "todos somos iguales
ante la ley>, y, por tanto, gozamos de las mismas oportunidades.
[ . . .] Que, de ah la obligacin impuesta al juzgador en el artculo octavo
del Ttulo Preliminar del Cdigo civil, aplicable al caso de autos por impero
del artculo sptimo del mismo ttulo (el subrayado es mo).

A propsito del principio de la igualdad, se sostiene que se debe enfocar

desde una doble perspectiva, "de un lado, como un principio rector de todo
el ordenamiento jurdico del Estado democrtico de derecho, siendo un valor
fundamental y una regla bsica que este debe garantizar y preservar. Y, de
otro lado, como un derecho constitucional subjetivo, individualmente
exigible, que confiere a toda persona el derecho a ser tratado con igualdad
ante la Ley y de no ser objeto de forma alguna de discriminacin". 109
Como ya lo mencion anteriormente, la naturaleza de los principios jurdicos
es la de ser modelos crpticos, estructuras carentes de poder vinculan te
(como la ley, la costumbre o la jurisprudencia) y, por lo tanto, no pueden
ser entendidas como normas jurdicas. Los principio~ no tienen per se el
carcter de obligatorios. Cosa distinta sucede cuando los principios son
recogidos en una norma jurdica: por tal hecho, se vuelven vinculantes;
pero no por ello pierden su naturaleza. En el caso del denominado derecho
subjetivo a la igualdad, creo que se trata de un principio que, por el hecho
de ser consagrado por la Constitucin, no debera alterarse en su esencia. J
10 El derecho subjetivo no es ms que el poder que el ordenamiento

jurdico le otorga a los sujetos de derecho para que acten libremente. Es

por ello que el error conceptual en el cual se ha incurrido al redactar el
artculo 2, inciso 2, de la Constitucin no nos debe llevar a esta confusin.
Volviendo a la interpretacin del artculo 402 Cdigo Civil, se sostiene que:

[...] analizado el indicado artculo 402 del cdigo sustantivo, se llega a la

conclusin de que el legislador, al estructurar dicha norma, ha sealado
supuestos de hecho sobre la base de los cuales se puede declarar
judicialmente la paternidad extramatrimonial sin que los supuestos fcticos
para tal declaracin se agoten en la enumeracin que hace el aludido
a.r.tku.h.
[...] Que, en efecto, este numeral no determina que la declaracin judicial
en cuestin solo puede declararse sobre la base de las causales que en l se
fijan, dado que esta disposicin legal no determina taxativamente las
causales sobre las cuales se puede producir la referida declaracin judicial.
[...] Que, la interpretacin teleolgica del artculo 402 del Cdigo Civil nos
permite establecer la relacin paterno-filial (paternidad extramatrimonial),
lo cual conforme a nuestro ordenamiento jurdico deber demostrarse de
acuerdo con las normas procesales respectivas" (el subrayado es mo).
Es aqu donde la Sala apela a la normatividad procesal para reforzar la
interpretacin extensiva del artculo 402 del Cdigo Civil de la siguiente
manera:
[...] debe tomarse en consideracin que el sistema jurdico para la
determinacin judicial de paternidad ha evolucionado en el tiempo,
particularmente en los ltimos veinte aos, en razn al notable desarrollo
cientfico que ha posibilitado la determinacin biolgica de la paternidad,
desplazndose as progresivamente el sistema de presuncin legal de
paternidad.
[. ..] Que, as, nuestro Cdigo Procesal Civil, promulgado mediante Decreto
Legislativo nmero 768 y vigente desde el veintiocho de julio de mil

novecientos noventa y tres, contempla en su artculo 193 el ofrecimiento de

"medios probatorios atpicos" constituidos por auxilios tcnicos o cientficos
que permitan lograr la finalidad de los medios probatorios, los que se
actuarn y apreciarn por analoga con los medios probatorios tpicos y con
arreglo a lo que el juez disponga.
[...] Que, igualmente, el legislador concede al juez, para formarse
conviccin, el uso del mtodo lgico-jurdico al incorporar el captulo
denominado "sucedneos de los medios probatorios", que incluye las
modalidades de los indicios, presunciones, evaluacin de la conducta de los
justiciables y la ficcin legal.
[. ..] Que, los sucedneos de los medios probatorios son, como lo establece
el artculo 275 del Cdigo Procesal Civil, auxilios establecidos por la ley o
asumidos por el juzgador para lograr la finalidad de los medios probatorios,
corroborando, complementando o sustituyendo el valor o alcance de estos.
[...] Que, dentro de los sucedneos de los medios probatorios, el cdigo
Procesal Civil recoge la presuncin judicial y la conducta procesal de las
partes.
[. ..] Que, en cuanto a la presuncin judicial (artculo 281 del cdigo
adjetivo), nuestro ordenamiento procesal civil autoriza al juez a formarse
conviccin respecto al hecho o hechos investigados, entre otros, a partir de
los presupuestos debidamente acreditados en el proceso.
[. ..] Que, en el presente caso, los medios probatorios analizados por la
juzgadora en cuanto a la relacin extramatrimonial habida entre las partes
en

poca

contempornea

la

concepcin

conducen

presumir

fundadamente que dicha relacin extramatrimonial fue real y que durante

su vigencia se procre a la menor (el subrayado es mo).
La Sala procede de una manera correcta (frente a las nuevas pruebas que
ofrecen los avances de la ciencia) al interpretar extensivamente el artculo
402 del Cdigo Civil, ampliando el elenco de las causales para declarar la
filiacin extramatrimonial y no como equivocadamente hace el juez de

familia, forzando el inciso 3 de dicho artculo. 1] I Sin embargo, ambas

instancias,

en

vez

de

evaluar

atentamente

las

pruebas

(bastante

inconsistentes) ofrecidas por la demandante, hacen ms bien un "acto de

fe" respecto de estas, por cuanto las mismas no son suficiente para
acreditar que la vedette y el reportero tuvieron relaciones sexuales y,
mucho menos, una hija. Mejor suerte corre el iter argumentativo respecto a
la conducta procesal del demandado. En efecto, la Sala sostiene que:

Que, en cuanto a la conducta procesal de las partes (artculo 282 del cdigo
adjetivo), dicho ordenamiento procesal civil autoriza al juez a extraer
conclusiones atendiendo a la conducta que estos observen en el proceso,
particularmente

cuando

se

manifiesta

notoriamente

en

la

falta

de

cooperacin para lograr la finalidad de los medios probatorios o con otras

actitudes de obstruccin; se debe agregar que los jueces se encuentran
autorizados para amparar o desamparar la demanda, como un elemento
coadyuvante, y a calificar la conducta procesal que observen las partes
durante el desarrollo del proceso.
[. ..] Que, siendo esto as, si alguno de los justiciables no concurre varias
veces a las citaciones del juzgador, su conducta debe ser considerada como
indicio grave en contra de su pretensin o de las excepciones de mrito,
segn sea e! caso.
[...] Que, en el caso sub-litis, no aparece elemento de juicio alguno que
conduzca a determinar que el demandado haya colaborado para el
esclarecimiento de la verdad de los hechos alegados por las partes.
[. . .] Que, con respecto a ello, aparece de la audiencia de fojas doscientos
veintiocho a doscientos cuarenta y uno que e! demandado formul
oposicin a la prueba gentica de reconocimiento de ADN -fojas cuatro y
cinco de! Cuaderno de Tachas que se tiene a la vista- manifestando que en
el Hospital Rebagliatti no se cuentan con los instrumentos necesarios para
llevar adelante dicho examen y que la mencionada prueba gentica no
brinda certeza sobre la relacin de parentesco; oposicin que fue declarada

infundada por e! aquo en la propia audiencia y confirmada su resolucin por

la Sala de Familia conforme es de verse de la resolucin que fotocopiada
corre a fojas cuatrocientos setenta.
[. . .] Que, al no haberse presentado el demandado al Hospital Rebagliatti
e! da sealado para la audiencia, como es de verse de la constancia de
fojas trescientos ochenta y cuatro, el Juzgado, por resolucin de fojas
cuatrocientos seis, seal nueva fecha para el examen correspondiente, e!
que tampoco se pudo realizar por inasistencia del emplazado conforme
aparece en la constancia de fojas cuatrocientos veinticuatro;
[...] Que, posteriormente, por resolucin de fojas cuatrocientos treinta y
dos, nuevamente el aquo convoca a las partes para la realizacin de la
prueba de! ADN en los laboratorios el Hospital Rebagliatti, apareciendo en la
constancia de fojas cuatrocientos sesenta y uno que por tercera vez no
asisti el demandado.
[. . .] Que hay que hacer notar que el demandado, en forma totalmente
extempornea, mediante escrito de fojas quinientos veintiuno a quinientos
veintisiete, indica la imposibilidad fsica y moral que tiene para someterse a
la prueba de ADN el da sealado por e! Juzgado (doce de febrero de mil
novecientos noventa y nueve); imposibilidad "mora!>, que no aleg al
momento de cuestionar la prueba dentro del plazo que imperativa mente
previene el inciso primero del artculo 478 del Cdigo Procesal Civil en e!
Cuaderno de Tacha acompaado.
[...] Que, sin embargo, a pesar de haberse opuesto a la prueba gentica de
ADN y no cumplido con asistir a las tres citaciones realizadas por el
Juzgador, el demandado se someti al examen mdico-legal ordenado por el
Juzgado, manifestando en su escrito de fajas trescientos noventisis que lo
haca en "estricto acatamiento a lo dispuesto por su despacho y mostrando
su voluntad de colaborar".
[...] Que, de otro lado, debe tambin sealarse que el propio demandado,
en su escrito de fajas cuatrocientos diez, expresa haber interpuesto una

accin de garanta -amparocontra la resolucin del Juzgado que ordena se

lleve adelante el examen de ADN (el subrayado es mo).

Frente a ello, la Sala entiende que:

[...] todo lo anteriormente expuesto con relacin a la conducta del

emplazado autoriza a concluir que no ha prestado de modo alguno su
colaboracin para la prctica de la prueba de ADN: acreditndose de este
modo que entre las partes no solo ha existido una relacin amorosa, sino
que ha existido una relacin ntima que inequvocamente ha conducido a la
procreacin de la menor [...], cuyo mrito conduce a amparar la demanda
de filiacin aplicando el espritu y el criterio contenido en el artculo 402 del
Cdigo Civil.
[...] Que respecto de la aplicacin retroactiva de la Ley nmero 27048
alegada por el demandado, debe sealarse que el a-qua, mediante
resolucin de fajas cuatrocientos ochenta y ocho, resolvi hacer efectivo el
apercibimiento que contiene el segundo pargrafo del inciso sexto del
artculo 402 del Cdigo Civil, modificado por la indicada ley; resolucin que,
conforme puede verse a partir de lo actuado, se encuentra debidamente
consentida al no haberse formulado por el demandado medio impugnatorio
alguno en su contra.
[...] Que las disposiciones procesales por mandato

de la segunda

disposicin complementaria final del Cdigo Procesal Civil son de aplicacin

inmediata; pudiendo el Juez evaluar la negativa del emplazado a someterse
a la prueba del ADN para declarar judicialmente la paternidad, de acuerdo
con lo que dispone el artculo 402 del Cdigo Civil, modificado por la ley
nmero 27048 en concordancia con las disposiciones que, para evaluar la
conducta de los justiciables, contiene el artculo 282 del Cdigo Procesal
Civil .

Comparto con la Sala el hecho de haber aplicado la disposicin procesal

relativa a la evaluacin del juez frente a la negativa de someterse a la
prueba del AON de manera inmediata. I 12 No me queda tan claro si de ello
"inequvocamente", como lo sostiene el rgano colegiado, se deba inferir la
paternidad del demandado, mxime cuando an subsiste el artculo 415 del
Cdigo Civil, que establece "que el hijo extramatrimonial solo puede
reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la
poca de la concepcin una pensin alimenticia hasta la edad de dieciocho
aos". J 13 Repito que el iter argumentativo ha sido impecable. Sin
embargo, entre este y la conclusin tan categrica a la que se arriba, hay
una suerte de "principio oculto" (o poltica jurisprudencial) en el que,
indudablemente, el operador jurdico se inclina ms a favor de la pretensin
de la madre que a la del (presunto) padre: es el del inters superior del
menor.1J4 En este sentido (y revelando dicho principio), se pronuncia el
fundamento del voto de la vocal Huerta Herrera, en el cual se sostiene que:

[. . .] habindose demandado la investigacin judicial dc la paternidad de la

nia [...], dicho petitorio rcsponde a una exigencia de estricta justicia que
debe ser atendido por e! juzgador por cuanto conlleva un debate sobre
derechos fundamentales tales como: "a conocer los progenitores" y la
"identidad" (uno de cuyos elementos lo constituye e! apellido paterno),
conforme lo reconoce el inciso 1 del artculo 7 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio al establecer que e! nio tendr derecho, desde que
nace, entre oros, a un nombre ya conocer a sus padres; siendo adems
deber del juez resolver un conflicto de intereses o incertidumbre jurdica [. .
.] De ah que, sustentndose la demanda en la imputacin de la paternidad
que se le atribuye al demandado [... J, como consecuencia de las relaciones
sexuales mantenidas con la demandante [. ..], resulta menester interpretar
el artculo 402 de! Cdigo Civil que regula sobre la declaracin judicial de
paternidad extramatrimonial [...] Dicho dispositivo legal prev los supuestos
de hecho de la referida declaracin de paternidad que no [debe] entenderse

sean los nicos desde que la paternidad no puede agotarse en cierto

nmero de supuestos previstos por la ley sino fundamentalmente en
adquirir certeza o verosimilitud de ser e! padre respecto de determinada
persona [...] Por ello, cualquier interpretacin restrictiva de la norma en
comento podra llevar a una situacin iniusta que no puede ser amparada
por el Derecho, que busca precisamente realizar el ideal de justicia, tanto
ms si se tiene en cuenta que en los tiempos actuales, con el avance de la
ciencia y la tecnologa, puede llegar a determinarse con un altsimo
porcentaje de certeza la paternidad y/o maternidad [...] A mayor
abundamiento, cabe destacar que la norma en comento no contiene el
vocablo "solo" o "nicamente" u otros trminos similares que denoten que
los supuestos de hecho previstos por ella sean los nicos (e! subrayado es
mo).

Merece particular atencin el voto en discordia del vocal ponente, Carrin

Lugo, que propona revocar la Sentencia del juzgado de familia, declarando
improcedente la demanda, sustentndose en lo siguiente:
Conforme al inciso cinco del numeral 426 de! Cdigo Procesal Civil, uno de
los requisitos para la admisibilidad de la demanda es que ella debe contener
e! petitorio, que comprende la determinacin clara y concreta de lo que se
pide. Es decir, el actor debe precisar la pretensin procesal que propone.
Tratndose de una demanda sobre filiacin, como es e! caso de autos, e!
actor o la actora debe sealar la causal en la que sustenta su pretensin
procesal, en la que apoya su pedido para que se emita su declaracin de
paternidad.1I5 [...] de otro lado, el inciso 6 del artculo 427 del Cdigo
Procesal Civil establece que una demanda es improcedente si ella contiene
un petitorio jurdicamente imposible. En efecto, si una pretensin procesal
no estuviera regulada por el derecho positivo, mal podra encontrar tutela
jurisdiccional efectiva, por lo que la demanda correspondiente deber
declararse improcedente. En el presente caso, se est frente a un petitoro
jurdicamente imposible, pues e! supuesto fctico descrito en la demanda no

est tute!ado iurdicamente por e! numeral 402 de! Cdigo Civil ni por otro
dispositivo legal. [. . .] Si bien conforme al artculo VII del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Civil, el juez debe aplicar el derecho que corresponda al
proceso, aunque no haya sido invocado o lo haya sido errneamente, el
juzgador no puede ir ms all de! petitorio ni fundar su decisin en hechos
diversos de los que han sido alegados por las partes. Dicha norma, por su
texto, supone que los hechos estn regulados por el ordenamiento jurdico,
pues si no estuvieran regulados el T uez no podra crear una norma para el
efecto por no ser esa su funcin estricta (el subrayado es mo).

El vocal discordante pretende invocar el argumento psicolgico, vale decir,

la intencin del legislador para sustentar su opinin, al aseverar lo
siguiente:

Cul ha sido el criterio del legislador al regular las causales para la

declaracin

de

promulgacin

la

del

detalladamente

filiacin
Cdigo

concebidas

extramatrimonial?
Civil,

se

(artculo

fijaron
402

Inicial

cinco

del

mente,

causales

Cdigo

Civil)

con

la

concretas
para

la

declaracin de la filiacin. Con posterioridad, con la dacin de la Ley N.o

27048 (promulgada el 28 de diciembre de 1998, ocho meses despus de la
presentacin de la demanda que ha originado el presente proceso), se ha
agregado una causal ms, consistente en la acreditacin del vnculo paren
tal entrc el presunto padre y el hijo a travs de la prueba del ADN u otras
pruebas gen ticas o cientficas con igualo mayor grado de certeza. Por
consiguiente,

ahora

se

tienen

seis

causales

que

pueden

invocarse

vlidamente para los efectos de la declaracin judicial de la filiacin

extramatrimonial. Esto significa tambin que el legislador. al fijar las
causales con detalle. ha querido que los juzgadores recurran a la
interpretacin

restrictiva de la norma para la filiacin

V no

a la

interpretacin extensiva. en la que cl intrprete ampla el significado del

texto de la norma para comprender en ella otros supuestos fcticos que

razonadamente estn incluidos, en atencin a que el legislador, al regular

las anotadas causales, lo ha hecho, no recurriendo a frmulas genricas,
sino a frmulas especficas, detalladamente configuradas, dando, como por
ejemplo en el caso previsto en cl inciso 3 del artculo 402 dcl Cdigo Civil,
una concepcin singular dcl concubinato, diferente en algunos aspectos al
concebido para la determinacin de la sociedad de bienes que se genera por
las uniones de hecho reguladas por al artculo 326 dcl Cdigo Civil (el
subrayado es mo).

Por ltimo, se invoca el principio de irretroactividad de las normas, al

sostener que:

[...] la modificatoria introducida por la Ley N." 27048 al numeral 402 del
Cdigo Civil, de otro lado, no puede aplicarse retroactivamente en virtud de
la previsin contenida en el artculo 103 de la Constitucin del Estado. Es
ms, si conforme al Cdigo Procesal Civil los jueces estn autorizados para
calificar la conducta procesal de las partes en litigio para amparar o no una
demanda, especialmente cuando se manifiestan notoriamente en la falta de
cooperacin para lograr la finalidad de los medios probatorios o con otras
actitudes de obstruccin, la ley citada en este considerando, sin embargo,
ha establecido una calificacin especial y concreta de la conducta procesal
que pueda asumir el demandado cuando seala que ante la negativa de
someterse a alguna de las pruebas (entre ellas la del ADN), luego de haber
sido debidamente notificada bajo apercibimiento por segunda vez, el juez
evaluar tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal del
demandado, declarando la paternidad.

Frente a estas afirmaciones, creo pertinente precisar que:

a) La pretensin procesal (declaracin judicial de filiacin extramatrimonial)

s fue formulada por la demandante, aunque el fundamento jurdico no era
el correcto (o, en todo caso, fue impreciso). El juez est obligado a
administrar justicia aun en caso de vaco de la ley, yeso no significa "crear
una norma". No se entiende por qu el vocal ponente (discordante) exige
"que la pretensin procesal materia del proceso est rigurosamente
sealada", cuando, repito, s lo fue y, si por rigor se entiende que la parte
deba invocar el artculo, se incurre en un grueso error.
b)

Por ello, la afirmacin que seala que se est frente a un "petitorio

jurdicamente imposible" no resiste al anlisis. La pretendida interpretacin

de la intencin del legislador es un argumento dbil. Si bien es cierto que
esta era la posicin del ponente del Libro de Familia del Cdigo Civil, 116
esta va en contra de toda una orientacin jurisprudencial que ya haba
admitido una interpretacin extensiva del artculo 402 del Cdigo Civil, vale
decir, que el elenco de las causales contenidas en el mismo no deba
entenderse como un numerus clausus, sino como un numerus apertus.
c) La afirmacin que la Ley N.o 27048 no es retroactiva. Debe entenderse
respecto a sus normas de carcter material. Las disposiciones procesales
contenidas en la misma (entre ellas, la valoracin de la conducta del
emplazado, por parte del juez), por mandato del propio Cdigo Procesal
Civil, son de aplicacin inmediata. Asimismo, se debe recordar que los
artculos 193 del Cdigo Procesal Civil (respecto a los medios probatorios
atpicos) y 282 del Cdigo Procesal Civil (evaluacin de la conducta procesal
de las partes), entre otros, estaban vigentes al momento de la interposicin
de la demanda.
Creo que estos argumentos son suficientes para afirmar que la posicin
del vocal ponente (discordante) se ha producido dndole la espalda
(inexplicablemente) a una orientacin jurisprudencial ya aceptada y a
normas procesales vigentes.
En opinin que comparto, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de
la Repblica, en Resolucin de fecha 13 de octubre de 2000 (Casacin N.o

1753-2000), declar improcedente el recurso de casacin interpuesto por el

demandado, precisando que:

[...] esta denuncia [la del demandado] est dirigida a cuestionar la

interpretacin modificativa efectuada por la sala de mrito, sustentada en
una lnea jurisprudencial, que ha sido recogida con posterioridad en la ley
veintisiete mil cuarenta y ocho, y a la que se poda arribar luego de una
interpretacin sistemtica del conjunto de normas que regulan el derecho
familiar, hechos que en estricto no configuran contravencin de las normas
que garantizan el derecho a un debido proceso, sino el ejercicio de la
facultad conferida por el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Civil, como es el aplicar el derecho que corresponda al proceso,
fundamentando su decisin en hechos alegados por las partes.

Ntese que, en un mismo proceso, diversos operadores jurdicos han

invocado una serie de principios jurdicos, como el de igualdad, el de aplicar
la norma jurdica pertinente (traducido a travs del aforismo iura navit
curia), el de irretroactividad de la ley y el del inters superior del menor,
incluso, para defender posiciones contrapuestas. Ello debe llamamos a
realizar las siguientes reflexiones y a validar ciertas afirmaciones que hice al
desarrollar la parte terica de este trabajo:

a) El juez est facultado para aplicar los principios jurdicos, no solo a falta
o deficiencia de la ley sino para interpretada de una manera ms justa.
b) Este poder que tiene el juez puede convertirse en una tcnica
manipuladora cuando, detrs de la aplicacin de principios expresos, se
esconden principios ocultos, o polticas de derecho encaminadas a favorecer
a un segmento de los usuarios de la administracin de justicia (por ejemplo,
menores, reos, deudores, consumidores, en suma: sujetos dbiles).

c) Generalmente, los principios jurdicos se refuerzan con otro tipo de

argumentacin, como, en este caso, la invocacin de la jurisprudencia.
d) Aunque peque de decir lo evidente, no cabe hablar de principios jurdicos
en abstracto, sino de principios concretos.
El caso que se ha comentado nos pone en evidencia, como seal
anteriormente, el dilema en el cual se encuentra el juez, entre ceirse
cmodamente a la literalidad de la norma (cuando esta existe) o arriesgarse
y recurrir a los principios jurdicos para entenderla de una manera que haga
ms sensible a la administracin de justicia. El Derecho no es una ciencia
exacta que busca soluciones fras y unifonnes: es un producto cultural y, por
ello, requiere del auxilio de seres humanos que, con defectos y virtudes,
asuman el rol de operadores jurdicos y respondan, acordes con las normas
y los principios, a los requerimientos de la colectividad, que siempre sern
variados y en constante transformacin. De esta manera, irn descubriendo
nuevos principios y situaciones jurdicas, dignos de tutela: esto es lo que
diferencia a un operador jurdico atento a su realidad de un aptico
burcrata que no ve (ni va) ms all de los dos metros cuadrados de su
escritorio.

____________________________________________________________
________
84 VIGO, op. cit., pp. 85-86.
85 As, comentando este cambio legislativo, se afirm que fue "a probable
el
sistema, feliz la frmula" (DI SEMO, Giorgio. Istituzioni di diritto privato. 6'
cd. Firenze: G. Barbera Editore, 1952, p. 74). Para este autor, el
ordenamiento jurdico del Estado "es e! conjunto de normas jurdicas en
vigor en el territorio del Estado, consideradas en su orgnica y coordinada
unidad" (loc. cit.). Tambin se sostiene que los principios generales "son
deducidos de todo e! ordenamiento del Estado y, por lo mismo, tanto de!

derecho pblico, como del privado, pero teniendo siempre presentes los
principios fundamentales de la constitucin, por cuanto a estos -sin que se
pueda dejar de repetirlo- debe ajustarse toda ley" (BRECCIA, Umberto;
Una, BIGLlAZZI GERI; Ugo NATOLl; y Francesco BUSNELLI. Derecho Civil, t.
I. vol. 1. (<<Normas, sujetos y relacin jurdica"). Santa Fe de Bogot:
Universidad Externado de Colombia, 1992, p. 93).
H6 DEL VECCHIO, Giorgio. "Le basi del diritto comparato e i principi generali
de! diritto". Rivista internazionale de Filosofia del Diritto, n." 32, 1960, p.
700. Asimismo, el mismo autor critic de "limitacin tnica" a la doctrina
que se refera a los "principios generales del derecho italiano" (Los
principios generales del derecho. Barcelona: Bosch, 1978, p. 48).
B7 Con Sentencia de fecha 7 dc noviembre de 1873, se afirma que "la
administracin de justicia nunca pucde ser arbitraria, pues a falta de ley
expresa debe procederse por leyes anlogas o principios de derecho"
(Anales judiciales del Per 1873-1874-1875. Tomo 11. 1907. pp. 88-89).
88 Citada por GUZMN FEBRER, Fernando. Cdigo Civil, t. 1. Lima: Cultural
Cuzco, 1982, p. 77.
89 As, en un Dictamen Fiscal, de fecha 29 de setiembre de 1886, se
advierte que las cuestiones de derecho "deben ser resueltas por el juez
aplicando la ley y los principios jurdicos" (Anales judiciales de la Corte
Suprema de Justicia 1880-1887. Tomo IV 1911, p. 329). Por su parte, cn la
Scntencia de fecha 15 de diciembre de 1886, relativa al mismo caso, no
obstante se invoca el artculo IX del Ttulo Preliminar Cdigo Civil de 1852,
se fundamenta la decisin sobre la base de la analoga (op. cit., p. 336).
90 En la cual se estableci que "el llamado derecho de "llave", constituido
por antiguos contratos de arrendamiento de tiendas de comercio, no est
regulado por leyes especiales y, por tanto, debe regirse por los principios
generales del derecho" (GUZMN FERREB, loco cit.).
91 En la que se precisa que "el Cdigo Civil no define ni reglamenta el
contrato de corretaje comn por cuya razn debe resolverse atendiendo

nicamente a la prueba actuada y a los principios generales del derecho"

(Ibid., loco cit.).
92 Hevista de jurisprudencia peruana, ao XXXVII,
93 412, mayo de 1978, pp.532-533.
94 Ley de Derechos de Au tor, ya derogada.
Revista de jurisprudencia peruana, ao XXXVII, 412, mayo de 1978, p.
95 MONHOY CALVEZ, Juan. "La funcin creadora del juez". En: Tratado de
Derecho Civil, t. I. "Ttulo Preliminar". Lima: Universidad de Lima, 1990, p.
382.
96 [bid., loco cit. En este mismo sentido, Marcial HUBIO COHHEA cuando
afirma que "defecto o deficiencia equivalen a indicar insuficiencia o
inexistencia de la norma jurdica" (op. cit., p. 141).
97 Cuyo artculo 139, inciso 8, establece que son principios y derechos de la
funcin jurisdiccional "el principio de no dejar de administrar justicia por
vaco o deficiencia de la ley.
En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el
derecho consuetudinario".
9H SCHIPANI, Sandro. "El Cdigo Civil peruano de 1984 y el sistema
jurdico latinoamericano (apuntes para una investigacin)>>, En: El Cdigo
Civil peruano y el sistema jurdico latinoamericano. Lima: Cultural Cuzco,
1986, p. 53, En doctrina
~aeional, se sostiene que "los principios generales del derecho que inspiran
el
Derecho peruano, si los ubicamos en el mbito de nuestro Derecho Civil,
son el resultado de un proceso histrico de su formacin y el momento de
su eclosin, esto es, desde cI advenimiento de la Hepbliea. Son. pues, cI
resultado de la conjugacin de elementos hispnicos, por cuyo conducto

llegaron el derecho romano y el cannico, con los escasos elementos

autctonos, entonces y hasta ahora rceonoeidos, as como
" tambin con los que aport la ilustracin, la Hevolucin Francesa y el
Cdigo de Napolen" (VIDAL HAMHEZ, Fernando, El Derecho Civil en sus
conceptos
fundamentales. 2' ed, Lima: Gaceta Jurdica, 2000, p. 258).
" En su versin original, el artculo 6 del Cdigo Civil espaol, admita la
aplicacin de los principios generales del derecho "cuando no haya ley
exactamente aplicable al punto controvertido". En efecto, estableca que "el
'Iribunal que rehse fallar con el pretexto de silencio, obscuridad o
insuficiencia de las leyes, incurrir en responsabilidad. Cuando no haya ley
exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicar la costumbre del
lugar y, en su defecto, los principios generales dcl derecho", Con la reforma,
los principios generales del derecho son reconocidos expresamente como
fuentes del ordenamiento jurdico espaol (artculo 1.1.) ,
IDO GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de derecho admilzistrativo,
vol. I
"<Parte Generah", 4' ed. Madrid: Instituto de Estudios Polticos. 1966, p.
301.
101 En este mismo sentido, se sostiene que los principios "no son
verdaderamente una fuente autnoma del derecho, sino ms bien forma de
conocimiento del total ordenamiento positivo" (fbid., p. 303).
102 En esta acepcin, se consideran a los principios como "fuente
subsidiaria"
del derecho (fbid., p. 304).
103 Cuyo artculo 16 establece que: "Si una cuestin civil no puede
resolverse, ni por las palabras ni por el espritu de la ley, se atender a los
principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver

por los principios generales del derecho. teniendo en consideracin las

circunstancias del caso" (el subrayado es mo).
104 El artculo 4 del Ttulo Preliminar de este cuerpo de leyes precisa que "a
la ley debe atribursele el sentido que aparece evidente del significado
propio de las palabras, segn la conexin de ellas entre s y la intencin del
legislador. Cuando no hubiere disposicin precisa de la Ley, se tendrn en
consideracin las disposiciones que regulan casos semejantes o materias
anlogas; y, si hubiere todava dudas, se aplicarn los principios enerales
del derecho"
105; En el artculo 6 se regula que: "Los jueces no pueden dejar de juzgar
en caso de silencio, obscuridad o insuficiencia de las leyes. Si una cuestin
no puede resolvcrse por las palabras ni el espritu dc los preceptos dc cste
Cdigo, sc tendrn en considcracin las disposiciones que regulan casos o
matcrias anlogas y, en su defecto, se acudir a los principios gcnerales del
derecho" (el subrayado cs mo).
106 Tal como se da cuenta en la resolucin del octavo Juzgado de Familia dc
Lima, de fecha 7 de diciembre de 1999, la cual estoy siguicndo fielmcnte
eon el propsito de relatar los hechos.
107 Tngase en cuenta que la parte pertinente citada establece que "ante la
negativa de someterse a alguna de las pruebas luego de haber sido
debidamente notificada bajo apercibimiento por segunda vez, cI iuez
evaluar tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal dcl
demandado

declarando

]a

paternidad

al

hijo

como

alimentista,

eorrespondindole los derechos contemplados en el artculo 415

108 El cual estableca que "la accin, en el caso del artculo 402, inciso 3, es
improcedente si durante la poca de la concepcin la madre llev una vida
notoriamente desarreglada o tuvo trato carnal con persona distinta del
presunto padre o si cn la misma poca fue manificstamente imposible al
demandado tener acceso carnal con la madre",

109 EGUlGUHEN PHAELI. Francisco. "Principio de igualdad y derecho a la no

discriminacin". /us et Veritas, ao VIII, n.O 15, diciembre, 1997, p. 63 (el
resaltado es del autor).
110 As, L00iAHDO. citando a BAHBERIS, cuando expresa que "un principio
puede considerarse existente no por el hecho de haber sido legtimamente
puesto por un legislador, sino "por el hecho de ser considerado justo o, al
menos, adecuado al caso para el cual ha sido invocado"" (op. cit., p. 287).
111 No obstante ello, en el fundamento del voto del vocal Ramos Lorenzo,
se invoca la interpretacin extensiva del inciso 3 del artculo 402 del Cdigo
Civil
112 Hesulta pertinente citar el siguiente pasaje del fundamento del voto del
vocal Hamos Lorenzo, en el cual se aprecia que "la prueba del ADN no es
una creacin de la Ley 27048, desde que ya se encontraba prevista en el
texto originario de la primera parte del artculo 413 de nuestra codificacin
civil sustantiva, conforme a la cual en los juicios sobre declaracin de
paternidad o maternidad extrajudicial es admisible la prueba negativa de los
grupos sanguneos "u otras de validez cientfica" (la del ADN por ejemplo),
por lo que con esa o sin esa ley tal medio probatorio resulta pertinente y
procedente al caso de autos".
113 En efecto, se sostiene que "debe observarse que la posibilidad de
declarar infundada la demanda no se ha perdido, no solo porque la Ley N."
27048 no expresa ni sugiere que necesariamente debe declararse la
paternidad, sino, y sobre todo, porque la finalidad de los sucedneos de los
medios probatorios -destinados a corroborar, completar o sustituir el valor o
alcance de estos- permiten al juez utilizar su apreciacin razonada"
(PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Manual de derecho de familia. Lima: Gaceta
Jurdica, 2001, p. 291).
114; Se precisa, adems, que "toda pretensin procesal tiene, por un lado,
su

fundamentacin

jurdica

fctiea,

y,

por

otro,

el

correspondiente. 'Iratndose de la filiacin, la pretensin

petitorio
respectiva

comprende: a) su fundamentacin, que est conformada por la descripcin

de los hechos que deben subsumirse dentro del marco de los incisos 402 del
Cdigo Civil y por la fijacin de la previsin legal que sirve de base para la
tutela jurisdiccional que se reclama; b) el petitorio, que se concreta a
solicitar la declaracin de paternidad. La propia demandante reconoce que
el supuesto fctico que seala en su demanda no es subsumible dentro de
las causales de filiacin previstas por el artculo 402 del Cdigo Civil vigente
en la fecha de presentacin de la demanda".
115 Para un sector de la doctrina nacional, cl inters superior del menor
est basado en "el desarrollo integral del nio y adolescente en el seno de
una familia que rena las tres caracterstcas: amor, comprensin, felicidad"
(CHUNGA LAMONJA, Fermn. Derecho de menores. 3' ed. Lima: Grijley,
1999, p. 225).
116 En efecto, lIctor CORNEJO CHAVEZ, en su momento (1980). afirm
que "el progreso de la ciencia permite ya obtener de la prueba de la sangre
una conclusin tan inequvoca como puede ser la de cualquiera otra pericia,
en

el

sentido

de

la

no-paternidad,

aunque

no

de

la

paternidad"

(<<Exposicin de motivos y comentarios del proyecto del Libro de Derecho

de Familia de la Comisin Reformadora". En: COMISiN ENCARGADA DEL
ESTUDIO Y REVISiN DEL CDIGO CIVIL. Op. cit., p. 436). Asimismo, el
mismo autor, posteriormente, sostuvo que "acreditada en el juicio la
hiptesis alegada --que ha de ser una de las cinco enumeradas en el
artculo 402- se presume que el demandado es el padre (Derecho familiar
peruano. ]O" ed. Lima: Gaceta Jurdica, 1999, p. 476).

Supletoriedad del Derecho Civil

Una milenaria experiencia ha hecho adquirir a la normatividad civilista un

nivel de generalidad y un grado de madurez, una solidez y una
adaptabilidad, que no se encuentran en otros campos del Derecho, tales de

hacerla mayormente capaz, con el auxilio de apropiados instrumentos

interpretativos, de absorber los factores innovadores que, de los ms
diversos sectores culturales, se revierten en la sociedad, poniendo al
Derecho nuevos problemas o problemas ya conocidos, de una manera
nueva.

Angelo FALZEA. Dogmatica giuridica e Diritto Civile.

1. Generalidades

Es forzoso, al referirse al principio de supletoriedad del Cdigo Civil, evocar

la metfora del "tronco comn"1 que fue ellus Civile en el antiguo derecho
romano (que, en su momento histrico, abarcaba lo pblico y lo privado) y,
aunque peque por irme por las ramas, creo necesario precisar el rol que, en
la actualidad, cumple el Derecho Civil en las sociedades modernas o, como
sostiene tambin cierto sector de la doctrina nacional, en las sociedades
"postmodernas".2

Doctrina argentina afirma que "el Derecho Civil es e! derecho madre de!
cual se han disgregado las restantes ramas de! derecho privado".3 Sin
embargo, como advirtiera en otra sede, con e! fenmeno de la deregulation
y el proliferar de las leyes especiales, este "derecho madre" ha perdido su
centralidad.4 As, se sostiene que "si en el siglo XIX todas las fuentes (no
solamente las legislativas) se haban concentrado por atraccin centrpeta
en torno al cdigo, durante buena parte del siglo XX ocurri todo lo
contrario y se impuso una orientacin centrfuga que alejaba vastos

dominios del Derecho del ncleo codificador". 5 Por ello, se lleg a hablar de
una "edad de la deseodificacin"6 y se afirm que "los lenguajes de las
leyes,

mltiples

discordes,

prolijos

ambiguos,

deelamatorios

programticos, hacen imposible un lenguaje unitario del Derecho Civil, del

cual el intrprete pueda deducir criterios constantes y unvocos de lectura".
7 Dentro de este orden de ideas, "las leyes, que se suelen an denominar
"especiales", sustraen, poco a poco, materias completas o grupos de
relaciones a la disciplina del Cdigo Civil, constituyendo micra-sistemas de
normas, con propias y autnomas lgicas".8 As, nos encontramos en un
sistema jurdico policntrico, que "no reconoce primados histricos o
prioridades lgicas y se articula en disciplinas de sector y estatutos de
grupos". 9

Sin embargo, se afirma que "discurrir de descodificacin relativa al cdigo

vigente no implica absolutamente la prdida de un fundamento unitario del
ordenamiento, capaz de producir una fractura de este en varios microordenamientos y micro-sistemas".1O Por ello, debido a tendencias, como la
unificacin del derecho privado patrimonial, curiosamente, se ha registrado
por parte de dichos microsistemas (de los cuales surgan microjuristas) un
retorno al Cdigo Civil, que ha generado la "edad de la recodificacin".11

En efecto, el Cdigo Civil est pasando por una continua etapa de

redimensionamiento: ha dejado de ser un monumento casi sagrado e
intocable para convertirse, con otros cuerpos normativos, en instrumento
integrante de un orden superior, que ahora es la Constitucin.12 En la
actualidad, un sector importante de la doctrina habla del "carcter
residuah>13 del Cdigo, en cuanto este "representa an la principal
referencia en la reconstruccin hermenutica de la normatividad de las
instituciones". 14 Comparto plenamente la afirmacin de que "la cuestin
no est en la colocacin topogrfica (cdigos, leyes especiales), sino en la
correcta individualizacin de los problemas, a los cuales se les deber dar

una

respuesta

buscndola

prontamente

en

el

mbito

de

todo

el

ordenamiento, sin prejuicios sobre la residualidad del Cdigo y sin

desatencin hacia las leyes, siempre ms numerosas y fragmentarias"." Por
ello,

el

Cdigo

Civil,

centro

de

las

relaciones

jurdicas

privadas,

descodiEicado y recodificado, sigue an vigente. 16 En efecto, frente a la

fragmentacin dc las disciplinas especiales, el Cdigo Civil surge como una
suerte de filtro hermenutico, destinado a armonizar y dar coherencia al
sistema jurdico -especialmente el privado- de la sociedad.

Por tal motivo, "se advierte, entonces, la necesidad de una nueva dogmtica
que, sin renunciar a lo que an subsiste de los precedentes dogmticos,
reproponga los conceptos y las categoras generales del Derecho con total
adherencia a los valores jurdicos del tiempo presente".I?

2. Derecho comn, derecho especial, derecho singular y el principio de

supletoriedad

Por derecho comn se entienden "las normas que, siendo de derecho

privado, se refieren a la generalidad de las personas, de los bienes y, por
ende, de las relaciones jurdicas". Se agrega que "el derecho comn est
contenido en el Cdigo Civil; pero nada excluye la posibilidad de que alguna
ley particular -llamada a integrar el Cdigo Civil- forme parte del derecho
comn".IB El derecho especial "se refiere nicamente a determinada
categora de personas o cosas. El "derecho especial" no se contrapone al
"derecho com n", sino que lo completa". 19 En cambio, <<la norma de
"derecho singular" se separa del "derecho comn", porque no sigue las
directrices comunes a la mayora de las normas, sino que se contrapone a
ellas".2O De ello se deduce que, en el caso de las normas que forman parte
del derecho especial, en el caso de vaco o deficiencia, incluso, para
interpretar mejor las mismas, cabe aplicar el principio de supletoriedad

contenido en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y, en el

supuesto de las normas de derecho singular, se debe tener en cuenta el
principio de no aplicabilidad de la analoga, regulado en e! artculo IV del
Ttulo Preliminar de! Cdigo Civil.

As, en el caso de los derechos especiales, se afirma que "no tienen

completa autonoma ni pueden por s solos resolver los problemas
vinculados con las relaciones especficas que cada uno regula, pues los
principios bsicos o elementos esenciales de todas las relaciones jurdicas se
hallan, como no puede ser de otro modo, en el Derecho Civib.21 Por ello, "el
Cdigo civil cumple la funcin de derecho comn y es supletorio respecto de
los dems cuerpos legales".22

En mi opinin, se puede emplear el principio de supletoriedad del Cdigo

Civil en dos sentidos: hacia fuera y hacia dentro; es decir, las disposiciones
de este cuerpo normativo se pueden aplicar en caso de insuficiencia de las
leyes especiales (supletoriedad hacia fuera) o cuando, dentro de una
relacin jurdica propia del derecho civil, exista una insuficiencia (o falta de
regulacin) y, por consiguiente, se aplique lo dispuesto por el Cdigo Civil
(supletoriedad hacia dentro). Un sector de la doctrina espaola prefiere
utilizar los trminos de "heterointegracin" y de "autointegracin".23

Dentro del primer supuesto, se advierte que el Cdigo Civil "proyecta su

fuerza normativa no solo hacia su propio campo, sino hasta aquellos fuera
de su mbito, tanto en el derecho privado como en el derecho pblico".24
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el artculo IX del Ttulo Preliminar
del Cdigo Civil, frente a disposiciones especficas, "presenta problemas de
interpretacin que en ms de una oportunidad sern sumamente difciles de
absolver".25 Asimismo, resulta importante tener en cuenta que <<la
aplicacin supletoria viene en grado posterior a la aplicacin analgica".26

Tambin se afirma que no cabe aplicar e! principio de supletoriedad cuando

se verifique la "existencia de otra ley cuyo vaco haya de suplirse conforme
a esta norma",27 Es e! caso, por ejemplo, de los artculos 6 y 18 Cdigo
Civil, que remiten a "la ley de la materia", en e! cual opera un "criterio
inverso al general de suplencia de! Cdigo en defecto de norma especiab.28
Aqu e! Cdigo aplica la tcnica de! reenvo a una norma especial. Sin
embargo, debe tenerse en cuenta que, si existiese un vaco en dicha norma
especial y "siempre que no sean incompatibles con su naturaleza", se
aplicarn las normas del Cdigo Civil.
En el caso de la procedencia de! principio de supletoriedad hacia dentro,
podemos dar e! ejemplo de dos personas que celebran un contrato y no han
regulado quin debe asumir los gastos y tributos: aqu se aplicar
(supletoriamente) el artculo 1364 del Cdigo Civil.29
Un sector de la doctrina espaola, que prefiere hablar de "eficacia general
supletoria del Cdigo Civih>,3O sostiene que "cualquier otra leyes derecho
especial con relacin al Cdigo Civil y que, incluso toda norma especfica
contenida en el mismo Cdigo, es tambin especial en cuanto puede y debe
ser completada por los principios bsicos organizativos reflejados en cl
mismo".31

3. El artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil como punto de partida
para una bsqueda de las fuentes del derecho y otros mecanismos de
administracin de justicia para el operador jurdico

A partir de una simple lectura del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil peruano
de 1984, nos damos cuenta de que el mismo regula una serie de principios
que no inciden de una manera exclusiva en este cuerpo de leyes y que,
lejos de comprender solamente al derecho privado, involucran a todo el
ordenamiento jurdico nacional. Ello se pone en evidencia con lo dispuesto

por

el

artculo

IX

del

mencionado

Ttulo

Preliminar

con

ciertas

disposiciones del derecho especial, como es el caso de los artculos 2 ~2 Y

50~3 del Cdigo de Comercio; el artculo 116 de la Ley General de
Cooperativas;34 e! artculo 4 de la Ley N.O 26702, Ley General del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de
Banca y Seguros;~5 el artculo 9 de la Ley de! Mercado de Valores, Decreto
Legislativo N.O 861, del21 de octubre de 1996;36y el artculo VII de! Ttulo
Preliminar del Cdigo del Nio y del Adolescente;F entre otros. En efecto, al
tener el Ttulo Preliminar una "vocacin totalizadora", ~8 como ya se
mencion, no solo suple los vacos de las disciplinas especiales, sino que
ayuda a interpretadas. Este mismo modelo jurdico circula, entre otros, en
el artculo 8 del Cdigo Civil cubano, ~9

en el artculo 14 del Cdigo Civil venezolano4O y en el inciso 3 del artculo 4

del Cdigo Civil espaol.41
Sin embargo, como hemos podido apreciar, el Cdigo Civil tambin
comparte supletoriedades con otros textos legislativos, como es el Cdigo
Procesal Civil, la Ley General de Sociedades y el Cdigo de Comercio, entre
otros. Gran problema interpretativo se le presenta al operador jurdico
cuando encuentra un vaco en la legislacin especial, porque cada texto
establece su propia jerarqua de fuentes (dentro de las cuales est el
derecho comn) y de mecanismos de administracin de justicia. Voy a
intentar recorrer algunos itinerarios que nos trazan ciertos cuerpos
legislativos y tratar de armonizados con la escala de fuentes que establece
el Cdigo Civil.

Fue despus de un ao de la promulgacin del Cdigo Civil que, a partir de

una fina interpretacin del Ttulo Preliminar, un sector de la doctrina chilena
elabor un orden jerrquico de las fuentes del derecho de nuestro
ordenamiento jurdico, a saber: "ley, analoga, principios del derecho
peruano, principios generales del derecho, costumbre, jurisprudencia y

doctrina".42 No estoy de acuerdo con la inclusin de la analoga, de los

principios generales del derecho y de la doctrina (de los autores) como
fuentes, partiendo de la superacin de la distincin entre fuente formal y
fuente material del derecho, basada en un concepto unitario que se
identifique con un proceso por medio del cual las normas jurdicas
adquieren, como sostiene autorizada doctrina iusfilosfica brasilea, "fuerza
legtima obligatoria, esto es [...] vigencia y eficacia".43 La analoga es un
proceso de integracin de las normas jurdicas que es producto de comparar
una situacin particular (supuesto de hecho no regulado normativamente)
con otra situacin particular que guarda similitud o analoga (supuesto de
hecho que s est regulado normativamente). La doctrina se desenvuelve en
otro plano, cual es el de explicar e interpretar los modelos jurdicos, mas no
el de creados. Doctrina, analoga y principios generales del derecho carecen
de una estructura de poder que los dote de firmeza positiva, como es el
caso de la ley, de la costumbre o dela jurisprudencia.

A diferencia de sus predecesores de 1852 y 1936, el Cdigo Civil de 1984

ha tenido no pocas modificaciones. El Cdigo Procesal Civil de 1992 y la
Constitucin de 1993 han sido las causas de ello en materia de fuentes del
derecho. El segundo prrafo del artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Civil establece que, en caso

de vaco

defecto

de sus

disposiciones, "se deber recurrir a los principios generales del derecho

procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atencin alas
circunstancias del caso". Dicho numeral debe leerse en concordancia con el
artculo 50.4 del mismo cuerpo de leyes, cuando establece como deber del
juez en el proceso "decidir el conflicto de intereses o incertidumbrejurdica,
incluso en los casos de vaco o defecto de la ley, situacin en la cual
aplicarn

los

jurisprudencia".

principios

generales

del

derecho,

la

doctrina

la

A qu tipo de doctrina hace referencia el Cdigo Procesal? Los dos

primeros prrafos del artculo 400 del Cdigo Procesal Civil nos dan la
respuesta:

Cuando una de las Salas [de la Corte Suprema] lo solicite, en atencin de la

naturaleza de la decisin a tomar en un caso concreto, se reunirn los
vocales en Sala Plena para discutido y resolvedo.
La decisin que se tome en lT\ayora absoluta de los asisten-tes al Pleno
constituye doctrina jurisprudencial y vincula a los rganos jurisdiccionales
del Estado hasta que sea modificada por otro pleno casatorio.

Es justamente la finalidad del Recurso de Casacin la de una correcta

interpretacin del derecho objetivo y la unificacin de la jurisprudencia
nacional de la Corte Suprema de Justicia (artculo 384 de! Cdigo Procesal
Civil). En mi opinin, cuando se hace referencia a la doctrina, se alude a
aquella

jurisprudencial

de

la

Corte

Suprema,

entendindose

por

jurisprudencia la interpretacin, ms o menos uniforme, que dan las

instancias de menor jerarqua sobre un mismo punto del Derecho, llamada
tambin jurisprudencia de mrito. Sorprende sobremanera el carcter
vinculante que se le pretende dar al precedente jurisprudencial, cuando un
sector de la doctrina italiana revela que e! mismo ha dejado de ser tal en un
pas como Inglaterra, alto exponente de! Common Law, desde 1967, por la
H ouse oi Lards .44

Se observa que ellegisladorprocesal ha advertido la posibilidad de la

presencia de vacos a escala procesal y a escala sustancial, lo cual ha sido
regulado por los artculos III del Ttulo Pre!iminar y 50.4, respectivamente.
La inclusin de la analoga, de la doctrina tout court y de los principios del
derecho dentro de las fuentes, obedece a una concepcin errnea de las
mismas, vale decir, entendidas como un medio auxiliar o complementario

por el cual e! operador de! derecho administra la justicia. Reitero que,

desde mi punto de vista, la fuente de! derecho es la que da eficacia a las
normas jurdicas, porque presupone una estructura de poder vinculan te
autnoma. Cuando una sentencia contiene principios jurdicos o doctrina o
es e! resultado de una operacin analgica, estos se vuelven obligatorios
debido a la fuerza positivizadora que les da aquella, por cuanto estos
ltimos per se no poseen este carcter.

A mi criterio, la nueva jerarqua de fuentes de! ordenamiento jurdico

nacional, establecida por e! Cdigo Civil y el Cdigo Procesal Civil, sera la
siguiente: ley, costumbre, 45 doctrina (j urisprudencial) y jurisprudencia (de
mrito).

La

analoga,

los

principios

del

derecho, pudiendo

tambin

considerarse la doctrina de los autores, en atencin a su valor referencial,

en tanto mecanismos de integracin de las normas jurdicas, son medios de
los cuales se vale el operador jurdico para su labor de administracin de
justicia mas no procesos que hagan tener fuerza positiva y obligatoria a los
modelos que estos crean. Es todo lo contrario, los modelos jurdicos que
puedan contener el resultado interpretativo va analoga, va interpretacin
de los juristas o va principios generales del derecho, hacen que estos
tengan carcter vincuhmte.46

Sin embargo, como ya lo haba advertido, otros cuerpos legislativos tienen

su propia jerarqua de fuentes (entendidas en sentido lato). A manerade
ejemplo, el artculo V del Ttulo Preliminar de la Ley N.O 27444, del
Procedimiento Administrativo General, del 10 de abril de 200 I, establece,
en

trminos

disposiciones

generales,

la

ley,

administrativas,

la

jurisprudencia

resoluciones

que

interprete

administrativas,

pronunciamientos vinculantes y los principios generales del derecho

administrativo.47 El artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario,
aprobado por el Decreto Legislativo N.o 816, entiende como fuentes a las
leyes, la jurisprudencia, las resoluciones de la Administracin Tributaria y a

la doctrina jurdica;4H en caso de vacos, el artculo 9 remite a los principios

del derecho tributario o, en su defecto, a los del derecho administrativo ya
los principios generales del derecho.49 El ya citado artculo VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo del Nio y del Adolescente alude a los principios y
disposiciones legales (Constitucin y Convenciones), a los cdigos ya la
costumbre, 50 solo por citar algunos ejemplos.

Frente a este aluvin de itinerarios a seguir, el operador jurdico deber

aplicar, inicialmente, las pautas que le ofrece cada legislacin especial, sin
perder de vista la lectura constitucional del supuesto de hecho a analizar ni
la interpretacin lgico sistemtica con otros cuerpos legislativos, incluido el
Cdigo Civil de ser el caso.
Por ello, lejos de vaticinar el ocaso del Cdigo Civil, este ha sabido afrontar
los embates de la supernumeraria legislacin especial. Es el Cdigo Civil, a
travs de la aplicacin del principio de supletoriedad, el que va a resolver
los problemas de vacos, deficiencias o interpretacin de los modelos
jurdicos de las disciplinas especiales. Indudablemente, el operador jurdico
tendr que analizar la ratio de la ley especial, ir en la bsqueda de sus
propias fuentes y, si ello es necesario, o "cuando no sea incompatible con su
naturaleza", recurrir al (siempre viejo y siempre nuevo) Cdigo Civil. Ello,
sin perder de vista los principios rectores de la Constitucin.

____________________________________________________________
________
I Como haee ABELENDA, Csar Augusto. Derecho Ciril. Parte General, t. 1.
Buenos Aires: Astrea, ] 980, p. 27.
2 As, DE THAZEGNIES GHANDA, Fernando. Postmodernidad y Derecho.
Lima: AHA Editores, ] 996; Y RAMOS NEZ, Carlos. Codificacin.
tecnologa y post modernidad. La muerte de un paradigma. Lima: Fondo
Editorial de la Pontifieia Universidad Catlica del Per, 2000; entre otros.

3 BOHDA, Guillermo. Manual de Derecho Civil. Parte General. 13" ed.

Buenos Aires: Perrot, 1986, p. 21.
, ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ensayos sobre teora general del derecho y
los derechos de las personas. Estudios comparativos de circulacin de
modelos jurdicos. Lima: Huallaga, 1996, p. 17. Insiste en la centralidad del
Dcrecho Civil, FALZEA, Angelo. Ricerche di teoria generale del diritto e di
dogmatica giuridica l. 1coria generale del Diritto. Mi]n: Giuffrc, 1999, p.
301. Desde mi punto de vista, scra prctencoso y ahistrico sostener la
centralidad del Derecho Civil al nivel dc la totalidad del sistema jurdico. Sin
embargo, creo quc, en el mbito del derecho privado, su rol central cs
nobjetable.
5 HAMOS NEZ, op. cit., p. 88.
6 As, quien sostiene que "el Cdigo Civil se nos presenta como agredido
por
las ]cycs especiales, que le arrancan institutos y categoras de rclaciones o
rcgulan la disciplna de fenmenos apcnas cmergentes de la realidad
econmica. El perodo histrico que se abre despus de la Segunda Guerra
Mundial ser quiz recordado como la edad de la descodificacin" (IHTI,
Natalino. Leta della decodificazione. 3" ed. Mi]n: Giuffrc, 1989, p. 26). Para
este autor, "la edad de la descodificacin -o sea, los aos que vivimos y que
nos esperan en el futuro vecino- se encuentra frente a nuestros ojos en la
claridad de su fisionoma. El Cdigo Civil ha perdido el carcter de
centralidad de] sistema de las fuentes: no es ms sede de las garantas del
indivduo, ahora asumidas y desarrolladas por la Constitucin; no es ms
sede de principios generales, ahora expresados por categoras de bienes o
elases de sujetos, por las leyes externas. La historia de nuestro siglo revela,
bajo el perfil de las experiencias lcgislativas, una radical drcccin
ccntrfuga" (Ibid.. p. 33).
7 lbid., p. 26. 8 lbid., p. 25.
9 bid., p. 37.

10 PEHLINGIEHI, Pietro. Il diritto civile nella legalitit costituzionale.

Npoles:
ESI, 1991, p. 75.
11 As, se sostiene que "tampoco puede perderse de vista que, en aquellos
pases en los que los cdigos bajaron del altar ante el desarrollo de una
compacta legislacin especializada -que puso en duda la exstcncia misma
de los cdigos a travs del fenmeno de la descodificacin-, se observa en
los ltimos aos el despliegue de una actividad legislativa inversa: la
rccodificacin. Importantes reas de la vida jurdica que haban sido
sustradas a los cdigos retornan compungidas al seno materno" (HAMOS
NEZ, op. cit., p. 82).
11 ESPINOZA ESPINOZA, op. cit., p. 18.
12 As, "la relacin entre cdigo y ley, ya descrita en los trminos de
general y
especial, se convierte en aquel de disciplina general y disciplina residual:
donde general es la ley externa y residual, el cdigo" (IRTI, op. cit., p. 35).
13 En este mismo sentido, LLAMBIAS, Joaqun. Tratado de Derecho Civil.
Parte General, t. 1, 12' cd. Buenos Aires: Perrot, 1986, p. 45.
14 PEHLINGIEHI, loco cit. IS bid., loc cit.
" BARASSI, Ludovico. Instituciones de Derecho Civil. Barcelona: Bosch,
1955, p. 17.
l' Ibid., p. 18. El autor sostiene que "precisamente por ello estas normas no
tienen carcter de excepcin y se admite su aplicacin extensiva por
analoga, reducida, empero, a los estrictos lmites de la materia a que se
refieren. El derecho especial, por tanto, no hace ms que integrar el
derecho comn, sin contradecir abiertamentc su sustancia; es ms, el
derecho especial pucde estar reeogido en el Cdigo Civil" (loc. cit.): es el
caso del derecho registra!.

20 Ibid., loco cit.

21 ABELENDA, loco cit.
22 DEZ PICAZa, Luis y Antonio GULLN. Sistema de Derecho Civil, vol. I.
4"
ed. Madrid: Tecnos, 1982, p. 2] 1.
23 bid., loco cit.
2' TORRES Y TORRES LARA, Carlos. "Aplicacin supletoria de las normas del
Cdigo Civi!". En: TI'atado de Derecho Civil, t. I ((ftulo Preliminar"). Lima:
Universidad de Lima, 1990, p. 393. En este mismo sentido, LOHMANN LUCA
DE TENA, Guillermo. "Reforma del Ttulo Preliminar del Cdigo Civi!". En:
Reforma del Cdigo Civil peruano. Doctrina y propuestas. Lima: Gaceta
Jurdica, 1998, p. 64. Sin embargo, LEN BARANDIARN, Jos. "Exposicin
de motivos y comentarios al Ttulo Preliminan>. En: COMISiN ENCARGADA
DEL ESTUDIO Y REVISiN DEL CDIGO CIVIL. Cdigo Civil IV. Exposicin
de motivos y comcntarios, IV, compilada por REVOREDO DE DEBAKEY,
Delia. Lima: Studium, 1985, p. 3 1, entiende que el artculo 9 del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil solo se refiere al ius privatum.
25 RUBIO CORREA, Marcial. Ttulo Preliminar. Lima: Fondo Editorial de la
Pontifieia Universidad Catlica del Per, 1986, p. 165. En efecto, el artculo
9 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil establece que "las disposiciones del
Cdigo Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones
jurdicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles por
su naturaleza" (el subrayado es mo). A propsito de esto, se observa que
"los conjuntos y subconjuntos jurdicos (a los que se suele llamar ramas o
subramas) se diferencian entre s no solo (ni bsicamente) por la redaccin
y contenido de sus normas (cosa que eventualmente puede influir en tal
diferenciacin), sino fundamentalmente por los principios que los informan
en cada caso. Cuando estos principios sean incompatibles, estaremos en el
supuesto de la excepcin contenida en la parte final del artculo 9" (/bid., p.
163).

26 GARCA AilHGO, Manuel. Instituciones de Derecho Civil 1. (<<Parte

Genera!"). Madrid: Revista de Derecho Privado-Editoriales de Derecho
Reunidas, 1979, p. 120. En este mismo sentido. SANTOS BRIZ, Jaime.
Derecho Civil. Teora y prctica. Madrid: Revista de Derecho PrivadoEditoriales de Derecho Reunidas, 1978. p. 220.
27 [bid., loco cit. El autor pone de ejemplo el artculo 425 del Cdigo Civil
espaol, el cual establece que "en todo lo que no est expresamente
prevenido por las disposiciones de este captulo, se estar ante lo mandado
por la Ley especial de Aguas".
2H [bid., loco cit.
" El cual establece que ,dos gastos y tributos que origine la celebracin de
un
contrato se dividen por igual entre las partes, salvo disposicin legal o
pacto distinto",
'o HUlZ SEHHAMALEHA, Hieardo, Derecho Civil (Parte General). Madrid:
Seccin de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad
Complutense de Madrid, 1980, p. 127.
31 [bid" 128.
u El cual establece que "los actos de comercio, sean o no comerciantes los
que los ejecuten, y estn o no especificados en este Cdigo, se regirn por
las disposiciones contenidas en l; en su defecto, por los usos del comercio
observados generalmente en cada plaza; y, a falta de ambas reglas, por las
del derecho comn.
Sern reputados actos de comercio los comprendidos en este Cdigo y
cualesquiera otro de naturaleza anloga" (el subrayado es mo).
H Que regula que "los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus
requisitos, modificaciones, excepciones, interpretacin y extincin, y a la
capacidad de los contratos anteriores, se regirn en todo lo que no se halle

expresamente establecido en este Cdigo o en leyes especiales por las

reglas generales del derecho comn" (el subrayado es mo).
" Cuyo primer prrafo precisa que <dos casos no previstos por la presente
Ley se regirn por los principios generales del Cooperativismo y, a falta de
ellos, por el derecho comn" (el subrayado es mo).
" Que prescribe que "las disposiciones del derecho mercantil y del derecho
comn, as como los usos y prcticas comerciales, son de aplicacin
supletoria a las
empresas" (el subrayado es mo).
,. El cual establece que: "son de aplicacin supletoria a la presente ley:
a) La Ley General de Sociedades;
b) El Cdigo de Comercio y la Ley de Ttulos-Valores;
e) Los usos burstiles y mercantiles;
d) La Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros; e)
Los Cdigos Civil y Procesal Civil; y
f) El Cdigo Penal" (el subrayado es mo).
37 Que en la primera parte de su segundo prrafo regula que <das normas
del
Cdigo Civil, Cdigo Penal, Cdigo Procesal Civil y Cdigo Procesal Penal se
aplicarn cuando corresponda en forma supletoria al presente Cdigo".
38 TORRES y TORRES LARA, loco cit.
39 Que prescribe que "las disposiciones de este Cdigo son supletorias
respec
to a materias civiles y otras reguladas en leyes especiales",

40 Que regula que "las disposiciones contenidas en los cdigos y leyes

nacionales especiales se aplicarn con preferencia a las de este Cdigo en
las materias que constituyan la especialidad".
41 El cual establece que <das disposiciones de este Cdigo se aplicarn
como
supletorias en la materias regidas por otras leyes"
42 GUZMN BRITO, Alejandro. "Las fuentes del derecho en el nuevo Cdigo
Civil

peruano".

En:

El

Cdigo

Civil

peruano

el

sistema

jurdico

latinoamericano. Lima: Cultural Cuzco, 1986, p. 75.

43 HEALE, Miguel. Introduccin al Derecho. 6' ed. Madrid: Pirmide, 1984,
p. 112.
H ALPA, Guido. 1 principi generali. l\1iln: Giuffr, 1993, p. 102.
45 Se observa que "si la eostumbre es alegada por una de las partes de un
proeeso, corresponder a esta la earga de la prueba, en la medida que, en
una hiptesis de este gnero, la costumbre se convierte en un hecho sujeto
a probanza. Si la parte no invoca la costumbre [... ] , cmo exigir al juez
que aplique una costumbre, que quiz no conozca o que, al ser un hecho a
probarse, no ha sido acreditada por quien tenia el derecho?" (VEGA MERE,
Yuri. Derecho Privado, t. 1. Lima: Grijley, 1996, pp. 56-57). En efecto, la
primera parte del artculo 190 del Cdigo Procesal Civil estableee que "los
medios probatorios deben referirse a los hechos y a la costumbre cuando
esta sustenta la prctensin,,: sin embargo, el hecho dc quc la parte que
alega la costumbre tiene la carga procesal de su prueba no enerva, en
absoluto, el hecho de que el juez, de oficio, pueda aplicar -dentro de los
lmitcs que permite la ley- ]a costumbre jurdica. Un ejemplo lo podramos
encontrar en costumbres jurdicas nacionales, como el servinakuy, que son
conocidas por la mayora de los peruanos. Podr un juez sostener que no
conoce esta norma juridica consuetudinaria tan arraigada (se entiende, en
cicrto sector) de nuestro pas? Queda claro que hay costumbres que, no

necesariamente, son conocidas y aqu no se podra configurar una

obligacin de conocimiento de las mismas por parte del juez. Y aqu creo se
confunden dos escenarios: el de la responsabilidad (penal o civil) del juez
por no conocer la norma jurdica consuetudinaria pertinente y el de aplicarla
aun cuando no haya sido invocada por las partes. La costumbre juridica es
una fuente de derecho, reconocida constitucionalmente, que tiene que ser
aplicada por el operador jurdico, evidentcmentc, dentro del alcance y
conocimiento que se tenga de la misma.
46 ESPINOZA ESPINOZA, op. cit., p. 25.
;7 Se regula que: "l. El ordenamiento jurdico administrativo integra un
sistema orgnico que tiene autonoma respecto de otras ramas del Derecho.
2. Son fuentes del procedimiento administrativo:
2.1 Las disposiciones constitucionales.
2.2

Los

tratados

convenios

internacionales

incorporados

al

Ordenamien
to Jurdico Nacional.
2.3 Las leyes y disposiciones de jerarqua equivalente.
2.4 Los Decretos Supremos y dems normas reglamentarias de otros
pode
res del Estado.
2.5 Los dems reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y reglamentos
de las entidades, as como los de alcance institueional o provenientes de los
sistemas administrativos.
2.6 Las dems normas subordinadas a los reglamentos anteriores.
2.7 La jurisprudencia proveniente de las autoridades jurisdiccionales que
interpretan disposiciones administrativas.

2.8 Las resoluciones emitidas por la Administracin a travs de sus

tribunales o consejos regidos por leyes especiales, estableciendo criterios
interpretativos

de

alcance

general

debidamente

publicadas.

Estas

decisiones generan precedente administrativo, agotan la va administrativa

y no pueden ser anuladas en esa sede.
2.9 Los pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades facultadas
expresamente para absolver consultas sobre la interpretacin de normas
administrativas que apliquen en su labor, debidamente difundidas.
2.10 Los principios generales del derecho administrativo.
3. Las fuentes sealadas en los numerales 2.7, 2.8, 2.9 Y 2.10 sirven para
interpretar y delimitar el campo de aplicacin del ordenamiento positivo al
cual se refieren".
48 El texto completo establece que: "Son fuentes del Derecho "r'ibutario:
a) Las disposiciones constitucionales;
b) Los tratados internacionales aprobados por el Congreso y ratificados por
el
Presidente de la Hepblica;
c) Las leyes tributarias y las normas de rango equivalente;
d) Las leyes orgnicas o especiales que norman la creacin de tributos
regionales o municipales;
e) Los decretos supremos y las normas rcglamentarias;
f) La jurisprudencia;
g) Las resoluciones de carcter general emitidas por la Administracin
Tributaria; y,
h) La doctrina jurdica.

Son normas de rango equivalente a la ley aquellas por las que, conforme a
la
Constitucin, se puede crear, modificar, suspender o suprimir tributos y
conceder beneficios tributarios. Toda referencia a la ley se entender
referida tambin a las normas de rango equivalente".
49 Cuyo tenor es el que sigue: "[...] en lo no previsto por este Cdigo o en
otras normas tributarias, podrn aplicarse normas distintas a las tributarias
siempre que no se les oponga ni las desnaturalicen. Supletoriamente se
aplicarn los Principios del Derecho Tributario o, en su defecto, los Principios
del Derecho Administrativo y los Principios Generales del Derecho".
so En efecto, se establece que "en la interpretacin y aplicacin del
presente Cdigo, se tendr en cuenta los principios y las disposiciones de la
Constitucin Poltica del Per, la Convencin sobre los Derechos del Nio y
de los dems convenios internacionales ratificados por el Per. En todo lo
relacionado con los nios y adolescentes, las instituciones familares se
rigen por lo dispuesto en el presente Cdigo y el Cdigo Civil en lo que les
fuere aplicable.
Las normas del Cdigo Civil, Cdigo Penal, Cdigo Procesal Civil y Cdigo
Procesal Penal se aplicarn cuando corresponda en forma supletoria al
presente Cdigo. Cuando se trate de nios o adolescentes pertenecientes a
grupos tnicos o comunidades nativas o indgenas, se observar, adems de
este Cdigo y la legislacin vigente, sus costumbres, siempre y cuando no
sean contrarias a las normas de orden pblco".

Dacin de Cuentas al Congreso

1. Premisa

Los jueces son los que aplican la ley; ellos son los ms indicados para
detectar sus vacos o deficiencias; y estos lo transmiten a sus superiores. Lo
mismo ocurre con los fiscales. Una vez que el Poder Legislativo cumpla con
atender los requerimientos formulados por estos operadores jurdicos, a
travs de las instancias pertinentes, se pueden presentar dos supuestos: I
a) se da una nueva ley que aclare (interpretacin autntica) o que
complemente una anterior; o
b) se aprueba una nueva ley sobre un punto no considerado por la
legislacin vigente.

La labor de dar dichas leyes compete nica y exclusivamente al Poder

Legislativo; por eso, el artculo X del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil
establece que se debe dar cuenta al Congreso.
Se debe precisar que la Corte Suprema, el Tribunal de Garantas
Constitucionales y el Fiscal de la Nacin dan cuenta, mas no dan la ley. Ello
no significa que dichos rganos del Estado no tengan iniciativa legislativa.

2. Antecedentes histricos y comparativos

La funcin de da~ta de los vacos legislativos, no obstante su literal

obligatorierlai,Carente de sancin alguna, fue regulada desde el Cdigo
Civil de 1852 en sus artculo XF y XIP del Ttulo Preliminar. Ha pasado esta
herencia cultural a los artculo XXIV4 y xxv; del Ttulo Preliminar del Cdigo

Civil de 1936, y al actual artculo X del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de
1984, que prescribe que: "La Corte Suprema de Justicia, el Tribunal de
Garantas Constitucionales y el Fiscal de la Nacin estn obligados a dar
cuenta al Congreso de los vacos o defectos de la Legislacin. Tienen la
misma obligacin los jueces y fiscales respecto de sus correspondientes
superiores".

Esta tradicin jurdica tambin se repite en cdigos civiles como el chilen06

yel uruguayo.' El artculo 21 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, Decreto
Supremo N.o 017-93-JUS, establece que:
La Corte Suprema tiene iniciativa legislativa en los asuntos que le son
propios. Los magistrados, por intermedio del Consejo Ejecutivo del Poder
Judicial, dan cuenta al Congreso de la Repblica y al Ministerio de Justicia
de los vacos y deficiencias legislativas que encuentren en el ejercicio de sus
funciones, as como de las contradicciones e incompatibili
dades constitucionales, sin periuicio de la iniciativa que sobre este propsito
pueda asumir directamente el propio
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial o la Sala Plena de la Corte Suprema.

En el primer caso, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial da trmite al

pedido del magistrado sin calificar su contenido, a menos que dicho Consejo
o la Sala Plena de la Corte Suprema lo haga suyo con expresa mencin del
autor de la iniciativa.
La actual Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Ley N.O 26435, del 6 de
enero de 1995, no cuenta con una norma similar.8 Por ello, llamara a
cuestionamiento si por una ley ordinaria, en este caso, el Decreto
Legislativo N.o 295, del 24 de julio de 1984, que promulga el Cdigo Civil,
se puede modificar (en este caso, aditivamente) una ley orgnica. En
efecto, ni la Constitucin de 1979 ni la de 1993 le confieren al Tribunal

Constitucional la facultad de dar cuentas de los vacos o deficiencias de la

legislacin al Congreso.9 El segundo prrafo del artculo 2 de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional precisa que: "El Tribunal puede dictar
reglamentos para su propio funcionamiento, as como sobre el rgimen de
trabajo de su personal y servidores dentro del mbito de la presente ley.
Dichos reglamentos, una vez aprobados por el pleno del Tribunal y
autorizados por su Presidente, se publican en el Diario Oficial "El Peruano"".

Un sector de la doctrina ha afirmado que "no es de la naturaleza de los

funcionarios del [entonces] Tribunal de Garantas Constitucionales la
obligacin de dar cuenta al Congreso de los defectos o vacos de la
legislacin" y agrega que "el Tribunal de control Constitucional mal puede
hacer sugerencias al Poder Legislativo, cuya funcin precisamente consiste
en controlado, declarando la inconstitucionalidad de las leyes". 10 En
atencin a ello, se sostiene que el artculo X del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil no es aplicable para el Tribunal Constitucional.l! Discrepo de esta
afirmacin, por cuanto una interpretacin sistemtica de los textos citados
nos hace llegar a otra conclusin: no se discute cul es la funcin principal
del Tribunal Constitucional, que, queda claro, es la de ser un "rgano de
control de la Constitucin", tal como lo reconoce el artculo 201 de la Carta
Magna; pero creo que, por su propia actividad, como la del Poder Judicial y
la del Ministerio Pblico,~mbin est en condiciones de detectar vacos o
deficiencias en la legislacin y, de ah, que surge la obligacin (repito, no
sujeta a ninguna sancin) de informar esto al Congreso. Ello, con la
finalidad de suplir (en el mbito legislativo) dichas insuficiencias.
El artculo 4 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, Decreto Legislativo
N.o 052, del 16 de marzo de 1981, establece que:
En los casos de deficiencia de la Legislacin Nacional, el Ministerio Pblico
tendr

en

consideracin

los

principios

generales

del

derecho

y,

preferentemente, los que inspiran el derecho peruano, en el ejercicio de sus

atribuciones.

En tales casos, el Fiscal de la Nacin elevar al Presidente de la Repblica

los proyectos de ley y de reglamentos sobre las materias que le son propias
para los efectos a que se refieren los artculos 190 y 211, inciso 11, de la
Constitucin

Poltica

del

Per.12

Podr

tambin

emitir

opinin

fundamentada sobre los proyectos de ley que tengan relacin con el

Ministerio Pblico y la Administracin de Justicia, que remitir a la Cmara
Legislativa en que se encuentren dichos proyectos pendientes de debate o
de votacin (el subrayado es mo).
/
El inciso 4 del artculo 66 del mismo cuerpo legislativo, prescribe, como
atribucin del Fiscal de la Nacin: "Ejercer el derecho de Iniciativa
Legislativa, conforme a la Constitucin".
Estos dispositivos tienen que ser interpretados sistemticamente con el
inciso 7 del artculo 159 de la Constitucin, que establece que corresponde
al Ministerio Pblico: "Ejercer iniciativa en la formacin de las leyes y dar
cuenta al Congreso o al Presidente de la Repblica de los vacos o defectos
de la legislacin".
La Constitucin, en su artculo 107, prescribe que:
El Presidente de la Repblica y los congresistas tienen derecho de iniciativa
en la formacin de las leyes.
Tambin tienen el mismo derecho en las materias que le son propias los
otros poderes del Estado, las instituciones pblicas autnomas, los
municipios y los colegios profesionales.

Asimismo, lo tienen los ciudadanos que ejercen el derecho de iniciativa

conforme a ley.
En atencin a este mandato constitucional, tanto el Poder Judicial como el
Tribunal Constitucional tienen iniciativa legislativa "en las materias que le
son propias". 13

3. Alcances del artculo X del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil

Comentando los artculos XI y XII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de
1852, se afirm que:
[. . .] respecto de los defectos que se noten en la legislacin, como los
jueces, por razn de su oficio, manejan cotidianamente las leyes y las
aplican a las cosas que se les presentan, nadie se halla en situacin ms
aparente que ellos para descubrir y notar los defectos y los vacios de la
Legislacin; y, por lo tanto, es muy acertada la obligacin, que nuestro
Cdigo Civil les impone, de dar cuenta al Congreso, en cada legislatura, de
los defectos que adviertan en las leyes, debiendo hacerla la Corte Suprema
directamente y los jueces y tribunales superiores por conducto de ellos.14
Haciendo lo propio, respecto al actual Cdigo Civil, se afirma que:
[. ..] en realidad, de del artculo X, en lo que se refiere a la Corte Supr a
(as como el Tribunal de Garantas Constitucio les y al Fiscal de la Nacin),
esta no tiene iniciativa le al ante el Congreso, como la tiene, por ejemplo, el
Poder Ejecutivo y los miembros del Poder Legislativo; porque, simplemente,
el artculo X lo que dice es que la Corte Suprema d cuenta de los defectos
y vacos que ha en la ley de tal modo que e! Congreso pueda o no tomar en
cuenta dichas observaciones y solo, en el primer caso, se formular dentro
de! mecanismo de! Congreso un proyecto de ley que subsane e! defecto o
vaco de la ley a que se refiere la indicacin que pueda hacerle la Corte
Suprema, el Tribunal de Garantas Constitucionales o e! Fiscal de la
Nacin.15

Es importante distinguir dos supuestos que suelen confundirse, vale decir, la

dacin de cuentas de vacos o defectos de la legislacin de la iniciativa
legislativa. 16 No cabe duda alguna de que se pueden combinar ambos, por

cuanto el operador jurdico, aparte dc descubrir un vaco, puede proponer

un proyecto. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, mientras e! Cdigo
Civil solo se refiere a la dacin de cuentas, la Ley Orgnica del Poder
Judicial (aparte de la dacin de cuentas) regula tambin la iniciativa
legislativa

la

Ley

Orgnica

del

Ministerio

Pblico

(junto

con

la

Constitucin) regula solo el aspecto de la iniciativa legislativa "sobre las

materias que le son propias". Frentc a ello, se debe sealar quc la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional no rcgula ninguno dc cstos dos
aspectos. A partir de lo anterior se infieren las siguicntcs conclusiones:

a) Por mandato constitucional, el Podcr JU9icial (a travs de la Corte

Suprema), el Ministcrio Pblico (a travs del Fiscal de la Nacin) yel Tribunal
Constitucional (a travs dc su Presidente) tienen iniciativa legislativa "en las
materias que les son propias" (artculo 66, inciso 4 -para el caso del Fiscal
dc la Nacin- y artculo 107 de la Constitucin, segundo prrafo).

b) De acucrdo con el Cdigo Civil, la Corte Suprema, el Fiscal de la Nacin y

el Tribunal Constitucional "cstn obligados a dar cuenta al observado
Congreso de los vacos o defectos de la Legislacin" (artculo X del Ttulo
Preliminar).

c) Para la legislacin especial, se presentan las siguientes situaciones:

i. La Ley Orgnica del Poder Judicial regula la obligacin de dar
cuenta de los vacos y deficiencias legislativas a la Corte Suprema. As le
reconoce iniciativa legislativa a la Sala Plena de la Corte Suprema dichos
casos (segundo prrafo del artculo 21 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial).

ii. La Ley Orgnica del Ministerio Pblico le reconoce iniciativa legislativa

al Fiscal de la Nacin "sobre las materias que le son propias" (segundo
prrafo del artculo 4 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico).
iii. La Ley del Tribunal Constitucional no regula nada al respecto." A partir
de

este

mosaico

legislativo,

se

puede

-al

menos-

proponer

dos

interpretaciones:
a) Una de carcter restrictivo-literal, que entiende que estos tres
rganos del Estado tienen la obligacin de dar cuentas de los vacos o
deficiencias de la legislacin (se entiende de cualquiera que hayan
detectado en el ejercicio de sus funciones) y solo tendrn iniciativa
legislativa (salvo el caso de la Corte Suprema) "en las materias que le son
propias" (entendiendo como tales, las relativas a su funcionamiento y
organizacin).
b) Otra, de corte extensivo-sistemtico, en la cual la Corte Suprema, el
Ministerio Pblico y el Tribunal de Garantas Constitucionales, aparte de
tener la obligacin de dar cuenta de los vacos o defectos de la legislacin,
ta n tienen iniciativa legislativa respecto a los mismos, por cuanto 1
referirse a "las materias que le son propias" se est haciendo re erencia, no
solo a los aspectos internos de cada rgano del Estado si o, adems, a
aquella legislacin que tienen que interpretar y aplicar en ejercicio de sus
funciones. Para reforzar este argumento, se podra sostener que es el propio
artculo X del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil el que hace que se convierta
en "su materia" la obligacin de dar cuenta al Congreso de los vacos o
deficiencias en la legislacin.

Comparto

plenamente

la

segunda

interpretacin,

porque,

simple

llanamente, el operador jurdico, al detectar el vaco o la deficiencia,

igualmente ha tenido que colmarla y es el ms indicado para proponer la
manera de hacerlo. Con la iniciativa legislativa, no se estn invadiendo
funciones correspondientes al Poder Legislativo: es este el que, finalmente,

determinar si es viable el proyecto, si se justifica y, asumiendo dichas

funciones, aprobar o no el mismo.

4. Viabilidad del artculo X del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil

Hace algunos aos se escribi que "han transcurrido ms de ciento

treinta aos de la vigencia de los preceptos que inspiran el artculo X del
Ttulo Preliminar del Cdigo [Civil] actual y nunca se ha dado el caso de que
los Tribunales de la Repblica cumplan esta misin que, con tanta
solemnidad y nfasis, les ha estado impuesta por la ley". lB
Esta afirmacin no es ( del todo) exacta. En una investigacin hecha se ha
podido constatar lo siguiente:

a) El Fiscal de la Nacin, amparndose en el inciso 7 del artculo 159 de

la Constitucin ejerci su derecho de iniciativa legislativa al proponer al
Presidente del Congreso de la Repblica diversos proyectos, entre otros,
para normar el procedimiento de investigacin policial, actuacin de los
miembros del Ministerio Pblico y la instruccin en los casos de delitos en
agravio de turistas;19 para regular las tasas fiscales;2O para aprobar una
Ley de Recursos Propios del Ministerio Pblico;21 y para derogar la Ley N.O
26933.22

b) El Presidente del Tribunal Constitucional, "en uso de las correspondientes

atribuciones de iniciativa legal", present un proyecto de ley modificatorio
del artculo 4 de la Ley Orgnica del Tribunal ConstitucionaF3 al Presidente
del Congreso de la Repblica.

c) El Presidente de la Corte Suprema de Justicia, en virtud del artculo 107

de la Constitucin y el artculo 21 de la Ley Orgnica del Poder Judicial,
present un proyecto al Presidente del Congreso de la Repblica para contar
con recursos propios.24 El Presidente de la Comisin Ejecutiva del Poder
Judicial hizo lo propio, presentando proyectos de ley sobre terminacin
anticipada de los procesos civiles,25 sobre una modificacin de la Ley
Orgnica del Poder J udicia!,26 sobre procesos penales en los cuales el
Estado sea parte agraviada,27 sobre delitos cuyos procesos se tramitarn
en la va ordinaria,28 entre otroS.29 Al tener la Corte Suprema, el Tribunal
Constitucional y el Ministerio
Pblico, se entiende, a travs de sus mximos representantes, iniciativa
legislativa, se ha podido constatar que optan por este derecho, en vez de la
funcin (u obligacin) de dacin de cuentas de vacos o deficiencias. Ello en
atencin a que, generalmente, la iniciativa legislativa absorbe dicha funcin.
Dicho de otra manera, estos operadores jurdicos no solo se limitan "a dar
cuenta", sino que, adems, proponen cmo podra, en el mbito legislativo,
colmarse esta insuficiencia o deficiencia. Evidentemente, la iniciativa
legislativa va mucho ms all, porque puede proponerse, por ejemplo, la
derogatoria de leyes vigentes.

Por otro lado, tambin se ha podido constatar que las iniciativas legislativas
que se han presentado estn en sintona con la interpretacin amplia de la
expresin "las materias que le son propias", sealada lneas arriba. Vale
repetir, se proponen proyectos referentes a leyes (ya dadas, pero
insuficientes o que no tienen precedentes normativos) que no se limitan al
funcionamiento interno de cada organismo sino, tambin, respecto a
normas que se tienen que interpretar y aplicar por sus operadores jurdicos.
En el actual Proyecto de Reforma del Cdigo Civil, apartndose de la
tradicin jurdica de sus predecesores, no se ha contemplado un dispositivo
similar. Creo que se ha asumido la posicin correcta: no porque no se haya
cumplido con esta funcin, sino porque se fue ms all, a travs del

derecho, reconocido consti tucionalmen te, y por la legislacin especial,

hacia la inicia tiva legislativa.

____________________________________________________________
________
J Como advierte LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil, t. [,
"Ttulo Preliminar y Derecho de las Personas", (concordado con el Cdigo
Civil de 1984). Lima: we Editor, 1991, p. 93.
1 E[ cual establece que "la Corte Suprema est obligada dar cuenta al
Congreso, en cada lejis[atura, de [os defectos que notare en la [ejis[acin"
(sic).
, Que regula que "los jueces y tribunales superiores tienen la misma
obligacin
establecida en el articulo anterior, que cumplirn por conducto de la Corte
Suprema".
4 Que prescribe: "La Corte dar cuenta al Congreso de los vacos y
defectos de
la legislacin".
s Cuyo tenor enuncia que: "Los jueces respecto de las Cortes Superiores y
estas respecto de la Corte Suprema tienen la obligacin a que se refiere el
artculo anteriof".
6 Que, en su artculo 5, expresa que: "La Corte Suprema de Justicia y las
Cortes de Alzada, en el mes de marzo de cada ao, darn cuenta al
Presidente de la Repblica de las dudas y dificultades que les hayan
ocurrido en la inteligencia y aplicacin de las leyes y de los vacos que noten
en ellas".
7 Cuyo artculo 14 precisa lo siguiente: "La Alta Corte de Justicia, siempre
que lo crea conveniente, dar cuenta al Poder Legislativo de las dudas y

dificultades que hayan ocurrido en la inteligencia y aplicacin de las leyes y

de los vacos que note en ellas, a fin de estimular, sea la interpretacin de
las leyes preexistentes, sea la sancin de nuevas leyes".
8 ~oco lo haca la derogada Ley Orgnica del Tribunal de Garantas
Constitucionales, Ley N.O 23385, del 19 de mayo de 1982.
9 El artculo 202 de la Constitucin poltica de 1993 establece que
"corresponde al Tribunal Constitucional:
1. Conocer, en instancia nica, la accin de inconstilucionalidad.
2.

Conocer, en

ltima

definitiva

instancia,

las

resoluciones

denegatorias de
corpus corpus, amparo, corpus data, y accin de cumplimiento.
3. Conocer los conflictos de competencia o de atribuciones asignadas
por la
Constitucin, conforme a ley".
10 ORTlZ DE ZEVALLOS ROEDEL, Gonzalo. "Vacos y defectos
legales". En:
Tratado de Derecho Civil, t. 1 "Ttulo Preliminar"). Lima: Universidad de
Lima, 1990, p. 424.
11 [bid., p. 425.
12 En la actualidad, se trata de los artculos 107 Y 118, inciso 8, de la
Constitucin (cste ltimo expresa que corresponde al Presidente dc la
Repblica "ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni
desnaturalizarlas y, dentro de tales lmites, dictar decretos y resoluciones".
B OBTIZ DE ZEVALLOS BOEDEL, loco cit. no admite la "iniciativa en la
formacin de las leyes" al Tribunal Constitucional.

H DE LA LAMA, Miguel Antonio. Cdigo Civil. Anotado y concordado e ndice

alfabtico de sus artculos, precedido de un juicio crtico y apndice. 3' ed.
Lima: Librera e Imprenta Gin, 1905, p. 417.
15 LEN BAHANDIARN, Jos. "Exposicin de motivos y comentarios al
Ttulo PreliminaT". En: COMISiN ENCARGADA DEL ESTUDIO Y HEVISIN
DEL CDIGO CIVIL. Cdigo Civil, IV, Exposicin de motivos y comentarios,
compilada por REVOHEDO DE DEBAKEY, Delia. Lima: Studium, 1985, p. 33.
16 Confunde estos conceptos quien afirma que "pero no solo la Corte
Suprema, Fiscala de la Nacin o el Tribunal de Garantas Constitucionales
deben dar cuenta de los vacos y defectos de la ley al Congreso, sino
tambin otros Poderes del Estado conforme lo prescribe el artculo 107,
segundo prrafo, de la Constitucin de 1993, el que no menciona a la Corte
Suprema y que, por tratarse de una atribucin genrica, que permite la
interpretacin extensiva, puede llevar a la Corte Suprema, en Sala Plena, a
convertirse en una propulsara legislativa" (SEIJAS HENGIFO. Teresa.
Derecho Civil. Introduccin, Ttulo Preliminar y Derecho de las Personas.
Lima: Grfica Horizonte, 2001, p. 62).
17 Solo se limita a regular en el segundo prrafo el artculo 2 que: "El
tribunal puede dictar reglamentos para su propio funcionamiento, as como
sobre el rgimen de trabajo de sus servidores dentro del mbito de la
presente ley. Dichos reglamentos, una vez aprobados por el Pleno del
lTibunal y autorizados por su Presidente, se publican en el Diario Oficial "El
Peruano"",
). ORTIZ DE ZEVALLOS ROEDEL. op. cit., p. 416. A propsito del artculo 5
del Cdigo Civil chileno, que contiene la misma prescrip,cin, tambin se ha
advertido que "no se le ha dado exacto cumplimiento a este artculo"
(VERA, Robustiano. Cdigo Civil de la Repblica de Chile, t. 1. Santiago de
Chile: Imprenta Gutcmberg. 1892, p. 4). En este mismo sentido. se ha
observado que "en la prctica, esta disposicin con que el autor del Cdigo
se propuso llenar las imperfecciones de la legislacin no ha tenido efecto.
sea porque los tribunales superiores no han querido llamar la atencin sobre

cuestiones que pudieran volverse a presentar a su fallo y en que estimaban

peligroso dar opinin, sea porque han desconfiado de que el legislador
pusiera inmediato remedio al mal por ellos sealado. aumentando de este
modo conflictos y pleitos" (CLARO SOLAR, Luis. Derecho Civil chileno y
comparado. De las Personas. 2' ed. T. 1. Santiago de Chile: Jurdica de
Chile, 1992. p. 33).
19 Segn Oficio N." 495-96-MP-FN, del 9 de febrero de 1996 y Oficio N."
1774-96-MP-FN, del 23 de abril de 1996.
20 Segn Oficio N.o 1767-96-(MP-FN, del 23 de abril de 1996. 21 Segn
Oficio N." 405-9 - P-FN, del 4 de abril de 1997.
22 Segn Oficio N." 336-98- O-FN, del 7 de abril de 1998 y Oficio N." 417
98-MP-FN, del 23 de abril de I 8.
B Segn Oficio N." 170-2 OI-Pn'C, del 20 de enero de 2001.
H Segn Oficio N." 1892-95-CE-PJ, del 27 de setiembre de 1995.
25 Segn Oficio N." 792-96-CME-PJ, del 29 de febrero de 1996.
26 Segn Oficio N." 217-96-CME-PJ, del 12 de enero de 1996.
27 Segn Oficio N." 3178-96-CME-PJ, del 13 de setiembre de 1996, el cual
fue aprobado mediante Ley N." 26718, del 26 de diciembre de 1996.
26 Segn Oficio N." 3178-96-CME-PJ, ya citado, el cual fue aprobado
mediante
Ley N." 26689, del 28 de noviembre de 1996.
'" Mediante la Ley 26546, del 20 de noviembre de 1995, la Comisin
Ejecutiva del Poder Judicial asumi el gobierno y gestin del mismo.
Posteriormente, mediante Ley N." 27367, del 4 de noviembre de 2000, se
desactiv esta Comisin.

La Comisin encargada de elaborar el anteproyecto de Ley de Reforma del

Cdigo Civil fue creada por la Ley N.o 26394, del 22 de noviembre de 1994,
y complementada por la Ley N.o 26673, del 22 de octubre de 1996. En lo
que al Ttulo Preliminar se refiere, el anteproyecto, basado en una
propuesta que elaborara el profesor Marcial Rubio Correa, contiene doce
artculos. A continuacin se presenta un cuadro comparativo entre este
anteproyecto y el actual Ttulo Preliminar del Cdigo Civil:

Art. 1.- Son fuentes del derecho peruano.

l. Las normas legales.
2. La costumbre.
3. La jurisprudencia con los alcances que establece la ley.

Fuentes del derecho:

1. Ley.
2. Costu bre (art. 139, inc. 8 Const.) 3. Doctrin 'urisprudencial (art. 400
c.p.c.).
4.- Jurisprudencia (art. Vil T.P. c.c.).

____________________________________________________________
______

Art. 1I.- Los principios del Derecho, la doctrina de los autores, la analoga y
otros tipos de argumentacin jurdica son utilizados para la aplicacin del
Derecho y ameritados para la fundamentacin de las resoluciones.

Instrumentos de integracin en la administracin de justicia:

l. Analoga (interpretacin a sensu contrario del arto IV T.P. c.c.).
2. Principios generales del derecho (art. VIII T.P. c.c.).
3. Doctrina de los autores.

____________________________________________________________
______

Art. IlI.- La norma legal se deroga o modifica slo por otra norma legal del
mismo rango o de rango superior. Tambin queda sin efecto por sentencia
que declara su inconstitucionalidad o su ilegalidad. La derogacin o
modificacin se producen por declaracin expresa, por incompatibilidad
entre la nueva norma legal y la anterior o cuando ]a materia de sta es
ntegramente regulada por aqulla. Por ]a derogacin de una norma lega]
no recobran vigencia las que ella hubiere derogado o modificado.

Art. 1. - La ley se deroga por otra ley. La derogacin se produce por

dec1aracin expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o
cuando la materia de sta es ntegramente rcgulada por aqulla. Por la
derogacin de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado.

____________________________________________________________
_______

Art. IV:- Las normas legales que estab]ecen excepciones a una regla
genera], que restringen derechos o que establecen sanciones, se aplicarn

estrictamente a los casos previstos por ellas, sin que pueda realizarse
interpretacin extensiva ni aplicacin ana]gica.
Art. V. - Los derechos se ejercen y los deberes se cumplen conforme a ]a
buena fe.
Art. VI.- No es licito hacer valer un derecho en contradiccin con una
conducta anterior, cuando en razn de ella otro sujeto haya tenido motivo
justificado para confiar razonab]emente en que no se ejercer tal derecho.

Art. IV.- La ley que establece excepciones o restringe dcrechos no se aplica

por analoga.

____________________________________________________________
_______

Art. VII.- La ley no ampara el ejercicio ni la omisin abusivos de un derecho.

A] demandar indemnizacin u otra pretensin, e] interesado puede solicitar
las medidas cau telares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente
e] abuso.

Art. 11.- La ley no ampara el ejercicio ni ]a omisin abusivos de un derecho.

A] demandar indemnizacin u otra pretensin, el interesado puede solicitar

medidas cau telares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el

abuso.
____________________________________________________________
_______

Art. VIlIo- Son nulos, total o parcialmente, los actos contrarios al orden
pblico o a las buenas costumbres, salvo disposicin legal distinta.
Arto IX.- Constituye fraude a la ley el acto que pretende un resultado
contrario a una norma legal amparndose en otra norma dictada con
finalidad distinta. El acto es nulo salvo disposicin legal distinta y no
impedir la debida aplicacin de la norma cuyo cumplimiento se hubiere
tratado de eludir.

Arto v.- Es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden
publico o a las buenas costumbres.
____________________________________________________________
________

Arto X.- Las normas legales se aplican a las consecuencias de las relaciones
y situaciones jurdicas existentes y no tienen fuerza ni efecto retroactivo,
salvo las excepciones previstas en la Constitucin Poltica del Per.

Art. 111.- La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y

situaciones jurdicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos,
salvo las excepciones previstas en la Constitucin Poltica del Per.

____________________________________________________________
______

Art. XI.- Todos pueden actuar dentro del Derecho para la tutela de sus
propios derechos y legtimos intereses.EI inters moral se extiende a la
familia del interesado, conforme a ley.

Ar~ VI.- Para ejercitar o contestar una a~n es necesario tener legtimo
inter~co:mico o moral. El inters moral autoriza la accin slo cuando se
refiere directamente al agente o a su familia, salvo disposicin expresa de la
ley.

____________________________________________________________
______

Art. XII.- Las disposiciones del Cdigo Civil se aplican supletoriamente a las
relaciones y situaciones jurdicas reguladas por otras leyes, siempre que no
sean incompatibles con su naturaleza.

Arto IX.- Las disposiciones del Cdigo Civil se aplican supletoriamente a las
relaciones y situaciones jurdicas reguladas por otras leyes, siempre que no
sean incompatibles con su naturaleza.

____________________________________________________________
______

Es importante el esfuerzo que se ha hecho en sistematizar las fuentes del

derecho y los diversos mecanismos que existen para hacer una correcta y
efectiva administracin de justicia, as como diferenciados. En efecto, los
principios (generales) del derecho, tcnicamente, no son fuentes del
derecho y, por ello, se les coloca a la par de la doctrina (que -se entiendees la de los autores) con la finalidad que ambos sean utilizados para la
fundamentacin de las resoluciones. Dentro de este mismo elenco (de
instrumentos de la administracin de justicia), se ha incorporado, adems,
la analoga (que tambin se infiriere de la interpretacin a sensu contrario,
en este caso, del art. IV del proyecto). De la lectura del art. 11 del
proyecto, se deriva que existe un sinnmero de tipos de argumentacin
jurdica (que no se agotan en los principios, ni en la analoga, ni en la
doctrina); pero que sera poco tcnico tipificar un elenco. Se entiende que la
expresin "la jurisprudencia con los alcances que establece la ley" tambin
comprende a la doctrina jurisprudencial, regulada en el art. 400 c.p.c.
Respecto a los nuevos principios que se incorporan en el anteproyecto,
merecen ponerse en evidencia el de buena fel, al cual se le da un alcance
general; el de fraude a la ley y el de los actos propios. En el fraude a la ley
nos encontramos frente a un acto que se ampara en una "norma de
cobertura" para evadir los efectos de una norma imperativa, denominada
"norma defraudada". Este principio no es ajeno al Cdigo Civil, por cuanto
ya lo tenemos -si bien es cierto, a nivel especfico- en la (mal) denominada
accin pauliana, que no es ms que un tipo de fraude a la ley,
concretamente, un fraude a los acreedores y que, en puridad, se trata de
una pretensin procesal de ineficacia del acto jurdic02.
El principio de los actos propios, conocido tambin con el aforismo venire
contra factum proprium non valet (vale decir "que a nadie ha de estar
permitido ir en contra sus propios actos"3) merece particular atencin. En
efecto,

"el

fundamento

de

este

principio

est

muy

estrechamente

relacionado con la doctrina que exige dar proteccin jurdica a la buena fe

manifestada en la confianza depositada en la apariencia".4 Se ha afirmado,
incluso, que la teora de los actos propios puede ser incluida dentro de las

fuentes de las obligaciones. 5 Comparto la definicin de este principio,

cuando se sostiene que "apunta a un tipo de situaciones en las que siendo
legal, o ajustada a derecho, la comn interpretacin o aplicacin de una
declaracin de voluntad negocial, sta provee una accin u omisin injusta,
en tanto esa accin u omisin contradice la conducta previamente
observada y las expectativas que, de buena fe, se haban generado a partir
de ella".6 En efecto, para que se configure un supuesto en el que se aplique
el principio

de los

actos

propios, tienen

que

darse

las

siguientes

condiciones:

a) un sujeto que se encuentre en una situacin o relacin jurdica

determinada;
b) que ese sujeto acte de tal manera que genere una situacin de
apariencia diversa a la (real) situacin o relacin jurdica;
c) que un tercero, de buena fe, establezca una relacin jurdica con el
sujeto que gener la situacin de apariencia, debido, justamente, a esa
situacin; y,
d) como consecuencia de ello, el sujet que cre la situacin de apariencia no
puede hacer valer la real situa in o relacin jurdica, vale decir,
no puede ir en contra de sus prop~actos.

Queda claro que el fundamento del principio de los actos propios descansa
en un principio de mayor alcance que es el de la buena fe: aqu viene mi
preocupacin, por cuanto, aportar al operador jurdico una variedad de
principios, como la buena fe, fraude a la ley, actos propios, junto al ya
reconocido del abuso de derecho, puede ser bueno; pero tambin, puede
ser lo contrario. En efecto, como ya se advirti, desde un punto de vista
conceptual, todos tienen el comn denominador de la buena fe (que sera
un principio ms general que los otros).? No sera aventurado sostener que,

a efectos de la aplicacin de principios, al operador jurdico, en estos

supuestos, le bastara el principio de la buena fe y reconocer tantos
principios con una base comn podra generar no pocas confusiones de
categorizacin entre los diversos operadores jurdicos.
El legislador italiano no consagr el principio del abuso de derecho, por
desconfianza en el juez: creo que con la propuesta, si bien se est
reconociendo una pluralidad de principios, ello se hace, curiosamente, por el
mismo

motivo.

Los

jueces

alemanes,

no

obstante

cuentan

con

el

reconocimiento, por parte del BGB, del principio del abuso de derecho,
prefieren aplicar el principio de la buena fe: es probable que, de convertirse
en formalmente vlido este proyecto, el juez peruano, no obstante contar
con una pluralidad de principios, opte por el (ms general) que es el de la
buena fe.
El consuelo que queda, frente a esta preocupacin, es que se puede llegar a
la misma conclusin, a travs de diversos caminos. Lo quiero probar citando
el arto 229 C.c., que establece que:

"Si el incapaz ha procedido de mala fe ocultando su incapacidad para inducir

a la celebracin del acto, ni l ni sus herederos, pueden alegar la nulidad)}.

En doctrina nacional, se califica esta situacin como de una exceptio doli.8

Desde mi punto de vista, se trata de una aplicacin del principio de los
actos propios. La exceptio doli es una excepcin que "legitima para enervar,
repeler o detener la pretensin del titular de! derecho".9 En este supuesto,
es el incapaz que, aparentando ser capaz, ha inducido a un tercero a
celebrar un acto y, como consecuencia de ello, e! ordenamiento jurdico le
impide al incapaz "ir en contra de sus propios actos". Sin embargo, exceptio
doli o actos propios, e! resultado sera el mismo. No hacer valer una
situacin injusta.

En lo que se refiere al legtimo inters (tan maltratado por el Cdigo Civil,

por cuanto, como ya se mencion anteriormente, es vctima de la confusin
existente entre categoras materiales y categoras procesales), con e! art. Xl
del proyecto, se logr su conceptualizacin como una situacin jurdica de
ventaja inactiva que se encuentra dentro de una relacin jurdica de
complementariedad con un derecho subjetivo (situacin jurdica de ventaja
activa). Como ya se dijo, dentro de la misma, el titular de! derecho
subjetivo tiene que ejercer el mismo de manera discrecional. Caso contrario
se configura un abuso de derecho que lesiona e! legtimo inters. Sin
embargo, como

ya se

advirti,

la accin, si bien es un

derecho

conceptualmente autnomo de! derecho o legtimo inters que se pretende

proteger, es un derecho de garanta (derivado o consecuencia) de dicho
derecho o legtimo inters.
La propuesta legislativa es ms puntual que e! actual Ttulo Preliminar en lo
que se refiere al principio de derogacin, inaplicabilidad de la analoga,
orden pblico y de irretroactividad de la ley/as como Conserva intactos los
principios de abuso de derecho y supletoriedad del Cdigo Civil. En lo que
se refiere a la inaplicabilidad de la analoga, esta prohibicin incluye
tambin a la intcrpretacin extensiva: en mi opinin,5c cst cometiendo un
grave
error tcnico (tal como lo hice constar en su m6mento), por cuanto se est
confundiendo una interprctacin-resultado (la interpretacin extensiva) con
una interpretacin-procedimiento (la analoga). Se debe entender que,
cuando el art. IV del proyecto hace alusin a la inaplicabilidad de la analoga
a las normas legales que "establecen sanciones", deben quedar fuera de
estas

aquellas

que

regulan

la

responsabilidad

civil

denominada

extracontractual, por cuanto estn conceptualizadas dentro del principio de

la "atipicidad del ilcito civi", que implica, necesariamente, por su propia
naturaleza, una interpretacin abierta de dichos modelos legislativos.
Se ha prescindido regular la obligacin de la dacin de cuentas de los vacos
o deficiencias legislativos. Creo que se ha asumido la posicin correcta: no

porque no se haya cumplido con esta funcin, sino porque se fue ms all, a
travs del derecho, reconocido constitucionalmente y por la legislacin
especial, a la iniciativa legislativa.
Por ltimo, acertadamente, se depuraron todas las normas con contenido
procesal. Esta eliminacin hace que, usando la metfora empleada en la
introduccin a este trabajo, el sombrero quede ajustado a la cabeza en la
cual se va a poner el mismo. Abrazo la conviccin que ese sombrero se
ponga con plena confianza en que los operadores jurdicos sepan J.1sarlo
adecuadamente, sepan hacerla combinar cuando vistan

otros trajes

(haciendo alusin a las leyes especiales) y no lo conviertan en un

ornamento inservible; y, cuando la moda (en este caso, la experiencia
social) haya cambiado, los legisladores, con los aportes de la jurisprudencia,
que siempre debe ser tenida en cuenta, lo remienden o -por qu no?hagan uno nuevo.

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I Entre nosotros, se afirma que "si nos pidieran ensayar una definicin en
torno al concepto jurdico de buena fe, particularmente no lo haramos en
funcin de sus manifestaciones en el ordenamiento jurdico, sino sobre la
base de eso que hemos llamado unidad de esencia, que determina al final
de cuentas que el concepto de buena fe sea uno solo. Aquella "buena fe
creencia": creencia en el propio derecho, y aquella "buena fe probidad":
voluntad de obrar honestamente, que brillantemente expone Alsina, se
unifican en esa conviccin de actuar conforme a derecho, que no es sino la
buena fe en su sentido jurdico amplio" (FERNNDEZ CRUZ, Gastn. "La
buena fe en la concurrencia sobre bienes inmuebles". Derecho, Revista de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, n.O
41,
1987, p. 176).

2 As, LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. El Negocio jurfdico. 2" ed.

Lima: Grijley, 1994, p. 407.
3 PUlC BHUlf\U, Jos. Estudios de Derecho Comparado. La doctrina de los
actos propios. Barcelona: Ariel, 1951, p. 97.
4 bid., p. 102. El autor afirma que: "quien ha dado lugar a la situacin
engaosa, aunque haya sido sin el deliberado propsito de inducir a error,
no puede hacer que su derecho prevalezca por encima del derecho de quien
ha depositado su confianza en aquella apariencia. El primer titular ha de
tropezar con un obstculo si lo pretende. Por ello, muy grficamente, los
juristas anglosajones afirman que alguien est estopped o barred, es decir
impedido de hacer valer el derecho que en otro caso podra ejecutar" (op.
cit., p. 103).
5 AL:TEHINI, Atilio Anbal y Hobreto LOPEZ CABANA. "Actos propios" (voz).
En: ALTEHlNI, Atilio Anbal y Hoberto LOPEZ CABANA (eds.). Enciclopedia de
la Responsabilidad Civil, 1. Buenos Aires; Abeledo-Perrot, 1996, p. 238.
6 OHTIZ CABALLEHO, Hen. "La doctrina de los actos propios en el Derecho
Civil peruano". Derecho, Hevista de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, n." 45, 1991, p. 266. El autor entiende
al "venire contra factum proprium" como un aforismo.
7 Como ejemplo, para un caso concreto, no en vano se dice que "uno de los
criterios que parece llevar a predios jurdicos el concepto de buena fe es el
de la doctrina de los actos propios" (Ibid., 275).
R [bid., 280.
9 DIEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLON. Sistema de Derecho Civil, vol. 1,
4a ed. Madrid: 'I'cenos, 1982, pp. 460-461.