ARBITRAJE EN EL DERECHO DE FAMILIA?

ARBITRAJE EN EL DERECHO DE FAMILIA?

Carmen Julia Cabello Matamala

223

224

CARMEN JULIA CABELLO MATAMALA

ARBITRAJE EN EL DERECHO DE FAMILIA?

225

ARBITRAJE EN EL DERECHO DE FAMILIA?

Carmen Julia Cabello Matamala*

Sumario: 1. Introduccin. 2. Derecho familiares. 3. Predominio del inters social sobre el individual. 4. Orden pblico familiar y autonoma privada. 5. Resolucin de conflictos familiares. 6. Soluciones extrajudiciales
de conflictos familiares. 7. Mediacin en procesos familiares en Argentina. 8.
Espaa: Fomento de la mediacin en el Derecho de Familia.
9.- Conciliacin en Familia. 10. Arbitraje en el Derecho de Familia?
10.1. Asociacin para el Arbitraje en Derecho de familia y sucesiones (ARBIFAM). 10.2. Alternativa especializada. 11. Repblica Checa.

1. INTRODUCCIN
Cuando se nos curs la cordial invitacin para participar en este evento acadmico, encargndosenos reflexionar acerca del arbitraje y el
Derecho de Familia, al solicitarnos el ttulo para la intervencin, consideramos que la mejor forma de plantearlo era como una interrogante, que buscara explorar para encontrar una posibilidad, inusual, tal
vez desconcertante para la mayora. Por cuanto, afirmar o rechazar su
posibilidad en trminos generales respecto a la materia familiar, nos
resultaba un tanto arbitrario, sin antes evaluar los distintos derechos
familiares que podan estar en discusin.
Por ello diremos, coincidiendo con el doctor Castillo, que no son
clasificaciones, ramas jurdicas las que puedan ser o no arbitrales, sino
* Profesora de Derecho de Familia en la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Vocal de la Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima.

226

CARMEN JULIA CABELLO MATAMALA

se tratan de derechos concretos de sujetos los que puedan ser materia

de arbitraje o no.
As pues, la ley permite expresa o tcitamente que se arbitre sobre determinados derechos concretos que un miembro del cuerpo social siente vulnerados. En otras palabras, la ley otorga a las personas la facultad de disponer que,
en caso de un conflicto de inters jurdico, tal o cual derecho pueda ser pretendido en un juicio ordinario o en un arbitraje privado.1

Fernando Cantuarias y Manuel Arambur, comentando la dificultad del tema de la materia arbitrable, sealan que ste es uno de los
temas de ms difcil anlisis, ya que, no existe pas en el mundo que
haya podido plasmar en una norma legal, qu materia pueden arbitrar
o cules estn excluidas de dicha va. Y la razn estriba en la dificultad
de poder determinar cules son las materias que interesan nicamente
a los particulares y cules son de inters pblico.2
Creemos que esta delicada tarea es la que intentaremos empezar a
esbozar desde estas lneas, por cuanto partir de premisas absolutas que
puedan preliminarmente excluir tal posibilidad en los temas familiares, dado el alto contenido de intangibilidad de sus derechos en aras de
la proteccin del instituto familiar, sustento de la organizacin social,
puede resultar contraproducente, particularmente, si lo examinamos
tambin a partir de la satisfaccin de los derechos e intereses de sus
integrantes, comprendiendo las caractersticas jurdico-socio-emocionales que importa la vivencia del conflicto familiar.

2. LOS DERECHOS FAMILIARES

Las relaciones jurdicas familiares, que son emergentes de las instituciones bsicas del Derecho de Familia el matrimonio, la filiacin y

CASTILLO FREYRE, Mario, Estudio Mario Castillo Freyre-Palestra Editores,El Arbitraje: El juicio privado. La verdadera reforma de la justicia. Lima: 2007, p.74.
Citado por CASTILLO FREYRE, Mario, Ob. cit. P. 7.

ARBITRAJE EN EL DERECHO DE FAMILIA?

227

la adopcin, no contienen generalmente actos de autonoma privada, es decir, actos de autodeterminacin, de autorregulacin de los
intereses propios entre los mismos interesados. En otras palabras, los
derechos deberes emergentes de las relaciones familiares, el de
los cnyuges de observar mutua fidelidad, o de vivir en el mismo hogar, o de contribuir a las cargas del matrimonio; el de los padres, de
educar y vigilar la conducta de sus hijos menores, de proveer a su sustento y educacin, etc. no son contingentes, sino imperativos la mayor
parte de las veces; son inherentes a la realizacin de los fines o intereses familiares. Y stos, como dice Ferri, no son adventicios ni libremente asumidos, sino necesarios.
Como consecuencia, gran parte de las normas que regulan las relaciones jurdicas en el Derecho de Familia, son de orden pblico. Se
trata de normas imperativas caractersticas de las leyes de orden
pblico inderogables por el poder creador de relaciones jurdicas que
el Derecho Privado, por naturaleza confiere a las personas.3
Como lo seala el profesor Zannoni, gran parte de los derechos
familiares son imperativos y de orden pblico, los vinculados al estado
civil, la filiacin, la identidad, la patria potestad, e incluso los relativos
al rgimen patrimonial, ya que si bien los cnyuges tienen la potestad
de elegir el rgimen al cual sujetarn sus relaciones patrimoniales, una
vez establecido, el contenido de su regulacin emerge de la ley y no de
la voluntad de los cnyuges.

3. PREDOMINIO DEL INTERS SOCIAL SOBRE EL INDIVIDUAL

Esta rama posee un claro predominio del inters social (o familiar) en
sustitucin del inters individual. Ello genera importantes consecuencias:

ZANNONI, Eduardo, Derecho de familia. Buenos Aires, Astrea, 2002, tomo I, p. 47.

228

CARMEN JULIA CABELLO MATAMALA

Normas de orden pblico: Sus normas son de orden pblico, es decir, son imperativas e indisponibles. No se deja a la voluntad de las
personas la regulacin de las relaciones de familia; sin perjuicio de que
tal voluntad sea insustituible en muchos casos (como en el matrimonio o la adopcin), pero slo para dar origen al acto (no para establecer
sus efectos).
Reducida autonoma de la voluntad: como consecuencia de lo anterior, el principio de la autonoma de la voluntad (base del derecho civil) no rige en estas materias. En general se prohbe cualquier estipulacin que contravenga sus disposiciones.
Relaciones de familia: En esta disciplina, a diferencia del Derecho
Civil (donde prima el principio de igualdad de las partes), origina determinadas relaciones de superioridad y dependencia o derechos-deberes, especialmente entre padres e hijos (como la patria potestad),
aunque la mayora de los derechos de familia tienden a ser recprocos
(como es el caso del matrimonio).4
Afirmaciones como las precedentes, nos conduciran a pensar que
las posibilidades de arbitrabilidad respecto a los derechos familiares
son casi imposibles, por tratarse de derechos indisponibles, deduccin
que cuestionamos, por cuanto si bien stos gozan de ius cogens, tampoco puede sostenerse su imperio absoluto, si su defensa importa la
desproteccin de los derechos fundamentales de sus miembros. Ya el
Tribunal Constitucional en la declaracin de inconstitucionalidad parcial del artculo 337 del Cdigo Civil lo sostuvo, al apreciar la afectacin al derecho de igualdad y el derecho a la integridad, que fueron
ponderados frente a la conservacin del matrimonio. (Expediente n.
018-96-I/TC, publicada el 13 de mayo de 1997).
Isabel Viola Demestre sostiene al respecto, lo que ha denominado
Constitucionalizacin del Derecho de Familia afirmando: Sern pues

http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_de_familia

ARBITRAJE EN EL DERECHO DE FAMILIA?

229

los derechos fundamentales, constitucionalmente reconocidos, los que

suponen la justificacin de la concreta regulacin de la familia y los
lmites que se imponen a la autonoma privada [...]. De ah que junto
al sentido proteccionista que el Derecho ha conferido a la institucin
familiar, se reconoce la personalidad individual y la libertad de las personas que la conforman.

4. ORDEN PBLICO FAMILIAR Y AUTONOMA PRIVADA

Gustavo Bossert, sin dejar de relevar la prevalencia de los intereses
familiares, reconoce que ante situaciones de conflicto, la ley ha tenido
que reconocer que el mbito de la autonoma de la voluntad se debe
ampliar, ante la necesidad de una resolucin efectiva de los conflictos.
El hecho de que los intereses familiares que el derecho protege no
sean intereses meramente individuales de uno u otro miembro de la
familia, y que por eso, el contenido de los deberes y derechos no sea
disponible mediante la autonoma privada, no obsta sin embargo
a advertir que el modo de obtener la satisfaccin concreta del inters
familiar suele descansar en el razonable acuerdo de los responsables
de su cumplimiento [].
Aun ante situaciones de conflicto, la ley reconoce, cada vez con
mayor vigor, amplios mbitos de autonoma para que los involucrados acuerden el ms conveniente modo de resolver el conflicto.5
En este aspecto resulta pertinente, acoger la definicin del profesor
Ormaechea, de derechos disponibles:
Derechos disponibles: Entendemos por derechos disponibles a aquellos derechos con contenido patrimonial; es decir, que son susceptibles de ser valorados econmicamente; o por otro lado, a aquellos de5

BOSSERT, Gustavo, Manual de Derecho de Familia, Buenos Aires, 2000, pp. 11

y 12.

CARMEN JULIA CABELLO MATAMALA

230

rechos que no siendo necesariamente patrimoniales pueden ser objeto

de regulacin por las partes.6
Determinada as su extensin, correspondera establecer qu derechos familiares pueden ser considerados como tales por tener un contenido patrimonial, o que no tenindolo pueden, por mandato de la
propia ley, ser objeto de la regulacin por las partes, y en consecuencia, susceptibles de soluci1ones alternativas de conflictos, alcanzando
stas posibilidades de sometersa a arbitraje.
Creemos que antes de proceder a tal examen, es necesario referirnos a los conflictos que se generan en el ejercicio de estos derechos
familiares.

5. RESOLUCIN

DE CONFLICTOS FAMILIARES

Las fuerzas de cohesin aglutinadora para familias en momentos de

crisis se ha dicho son el desarrollo de actividades complementarias y la generacin de nuevos significados en comn. Estas observaciones, que son realizadas desde la visin psicolgica, exigen posibilitar ms an favorecer el funcionamiento de la autonoma privada. Y esto es lo que revela por qu, en la legislacin, se tiende cada vez
ms a posibilitar acuerdos o convenios que constituyan el marco de
referencia de deberes y derechos.7
En suma, el Derecho de Familia debe replantear profundamente su
efectividad, tradicionalmente asentadas en normas imperativas, para
lograr un adecuado equilibrio entre la preservacin del inters familiar que presupone un modelo de familia y el pluralismo social

ORMAECHEA CHOQUE, Ivn, Anlisis de la Conciliacin Extrajudicial. Lima, 1998,

p.56.
ZANNONI, Eduardo, Derecho de Familia. Buenos Aires: Astrea, tomo I, 2002, p.
60.

ARBITRAJE EN EL DERECHO DE FAMILIA?

231

que muestra diferentes comportamientos determinados por distintos

modos de realizar los fines familiares.8
Cabe mencionar la atencin real de los problemas que afronta la
familia, cuya comprensin y fines evolucionan. Para ello debemos
recordar una reciente resolucin del Tribunal Constitucional, que
contempla la proteccin a la denominada familia ensamblada, reconocindole similares derechos asociativos al hijo del otro cnyuge, que
se ha incorporado en esta nueva unidad familiar.
Se requiere fortalecer mayores espacios de autonoma de la voluntad, que les permita a los miembros de la familia componer sus relaciones en evolucin, comprendiendo nuevas dinmicas familiares, lo que
exige una atencin distinta a la tradicional de los conflictos familiares,
a travs de medios alternativos de solucin de controversias, que puedan aliviar y no agravar sus conflictos, como usualmente ocurre en
un proceso judicial.

6. SOLUCIONES EXTRAJUDICIALES DE CONFLICTOS FAMILIARES

El problema es que los procedimientos basados en los derechos y en
el poder a menudo se utilizan cuando no son necesarios. Un procedimiento que debiera ser el ltimo recurso, frecuentemente, se torna en
el primero [].
Es claro que el movimiento RAD (Resolucin Alternativa de Disputas), es complementario y subsidiario al accionar de la justicia. Hay
casos que pueden tener una mejor solucin si son tratados con mecanismos de resolucin alternativa de disputas, otros deben ser necesariamente resueltos por un juez.9

8
9

BOSSERT, Gustavo, Manual de Derecho de familia. Buenos Aires, 2000, p. 12.

STELLA ALVAREZ, Gladis, La mediacin y el acceso a la justicia. Buenos Aires, 2003,
p. 115.

232

CARMEN JULIA CABELLO MATAMALA

Si la preocupacin por la generalizacin del uso de sistemas alternativos pasa por temer que se retacee el acceso a la justicia, cabra
preguntarse si todos los casos que se presentan tienen entidad como
para poner en funcionamiento el aparato judicial. Tambin, si no
es parte del mbito de libertad de las personas, decidir qu hacer
ante un conflicto que necesita ser resuelto. La hiptesis puede ser,
ms bien, que muchas disputas no se resuelven por falta de instancias posibles para quien por diferentes razones no quiere iniciar un
juicio.10
El elemento comn de las TARC es que son las partes involucradas
en un conflicto las que deciden la manera cmo quieren encarar su
solucin. No se delega en un tercero la facultad de dar a cada uno lo
suyo, sino que de la interaccin de las partes surge la mejor alternativa para todos. Cada persona sabe exactamente qu est dispuesta a
ceder en aras del consenso.
Es en la sumatoria de esas concesiones mutuas que puede surgir un
acuerdo que, desde su inicio, tenga la intencin de cumplimiento. La
experiencia muestra que cuando son las partes involucradas en un conflicto las que deciden su solucin, existen mayores posibilidades de
que ese acuerdo sea respetado.11
Por ello, advertimos con satisfaccin que en la ltima dcada se ha
impulsado en Amrica Latina y Europa, cambios legislativos que impulsan la mediacin y conciliacin prejudicial, e incluso durante el proceso.

7. MEDIACIN EN PROCESOS FAMILIARES EN ARGENTINA

La mediacin es particularmente destacable en el mbito de los procesos de familia, como un modo de resolucin alternativa de conflictos
10
11

SCHIFFRIN, Adriana, La mediacin: Aspectos generales. 1996, p. 38.

SCHIFFRIN, Adriana, La mediacin: Aspectos generales. 1996, p. 39.

ARBITRAJE EN EL DERECHO DE FAMILIA?

233

familiares. Obviamente, la mediacin es un procedimiento no litigioso

o adversarial. En este procedimiento, se ha sostenido, un tercero neutral, que no tiene poder sobre las partes, ayuda a stas a que en forma
cooperativa encuentren el punto de armona en el conflicto.12
En esta rama del derecho resulta necesario el auxilio de otras disciplinas, tales como la psicologa, las evaluaciones que realizan asistentes sociales, cuando se trata de conflictos personales en los que hay
que establecer la conveniencia de determinados sujetos (ejemplo: los
hijos menores). Se advierte, ms que en otras ramas del Derecho Privado, la incidencia de aspectos ajenos a lo estrictamente jurdico, vinculados con concepciones polticas, ticas o religiosas.13

8. ESPAA: FOMENTO DE LA MEDIACIN EN EL DERECHO DE FAMILIA

La mediacin como mtodo para intentar solucionar los conflictos
que puedan surgir en los supuestos de ruptura matrimonial o de pareja, es hoy una realidad que ya ha tenido su reflejo legal en cuatro comunidades autnomas (Catalua, Comunidad Autnoma Valenciana,
Galicia, y Canarias) y que prximamente ser tambin contemplada
con ese rango normativo en algunas otras.
La primera de las propuestas a realizar en esta materia sera la de
contar en todo territorio nacional con un marco normativo bsico que
permitiera extender ese mecanismo de resolucin de conflictos a cualquier conflicto familiar. [...]
Todo ello teniendo en cuenta que la mediacin familiar est avalada por la Recomendacin n. R (98) I del Consejo de Europa adoptada el 21 de enero de 1998.14
12
13
14

BOSSERT, Gustavo, Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires. 2000, p. 19.

BOSSERT, Gustavo, Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires. 2000, p. 20.
Foro justicia.cgae.es//area-de-trabajo/propuestas-finalizadas/
propuesta_aprobada_pleno_10-02-05.pdf

234

CARMEN JULIA CABELLO MATAMALA

En los sistemas de Derecho de pases americanos y europeos, la

legislacin transita hacia el principio de autonoma de la voluntad
facilitado por la existencia de alternativas de resolucin de conflictos
como la mediacin, la conciliacin, la negociacin, el arbitraje, y otros.
Ciertamente, se pretende, desde la Comisin de la Unin Europea y
con la perspectiva de un espacio judicial comn, que la implantacin
de las ADR sea un signo de identidad de la nueva Europa, una expresin de la necesidad de una cultura de dilogo y comunicacin, al mismo tiempo que un medio para abordar la referida crisis del sistema
judicial, en que todos los pases estamos inmersos. [].
La segunda recomendacin que ha marcado un punto de inflexin
en mediacin familiar en toda Europa. Y que podemos considerar como
documento fundacional de la misma manera en nuestro continente,
es la R.(98) I del Comit de Ministros a los Estados miembros sobre la
mediacin familiar (adoptada por el Comit de Ministros en la reunin
616 de los delegados de ministros celebrada el 21 de enero de 1998.
Queda constancia tambin del inters por estos procesos no confrontativos en las Conclusiones de la Presidencia del Consejo de Viena de diciembre de 1998 (apartado 83), que destaca la necesidad de desarrollar
la mediacin de los conflictos familiares transnacionales, y la consiguiente
Propuesta de Reglamento del Consejo relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, derogando el Reglamento (CE)
n. 1347/2000 y modificando el Reglamento (CE) n. 442001 en materia de alimentos, adoptada formalmente por el Consejo en noviembre
de 2003, que reconoce la mediacin en estos contextos.15
Similar esfuerzo experimenta la conciliacin, opcin acogida por
nuestro sistema, reconocindose por tanto, un nmero de materias
cuyos derechos no siendo patrimoniales si son objeto de regulacin
por las partes.
15

GARCA VILLALUENGA, Leticia, Mediacin en conflictos familiares, una construccin desde el derecho de familia. Madrid, 2006, pp. 253 y 254.

ARBITRAJE EN EL DERECHO DE FAMILIA?

235

9. CONCILIACIN EN FAMILIA
La conciliacin en asuntos de familia es un tema especial y requiere de
un estudio y anlisis especializado, dado que, ste es altamente emocional y compromete la relacin familiar que a futuro puedan tener
los miembros de una familia. Por ello, se sostiene que es en este tipo
de conflictos donde cobran mayor relieve las ventajas y ocasionales
desventajas de un acuerdo producto de un proceso de conciliacin. A
su vez, si tenemos en cuenta que las personas que dentro de una
familia se hayan en situacin conflictiva, ..estn destinados por definicin, a continuar su relacin, aunque sta cambie de signo a
causa de un divorcio o porque el hijo haya abandonado el hogar familiar, el recurrir a la conciliacin en la que un tercero ajeno a la
familia ayuda a solucionar las disputas, resulta particularmente apropiado.16
Recientemente, el Decreto n. 1070, que modifica la Ley n. 26872
del 28 de junio de los corrientes, reitera en su artculo 7 las materias
familiares conciliables: las que versan sobre alimentos, rgimen de
visitas, tenencia, liquidacin de la sociedad de gananciales y otras que
se deriven de la relacin familiar y respecto de las cuales las partes
tengan libre disposicin. No procediendo la conciliacin de acuerdo al
artculo 7; c) Cuando se trate de derechos y bienes de incapaces a que
se refieren los artculos 43 y 44 del Cdigo Civil, y h) En los casos de
violencia familiar, salvo en la forma regulada por la Ley n. 28494, Ley
de conciliacin fiscal en asuntos de derecho de familia.
En materia familiar la conciliacin prejudicial tiene carcter obligatorio debiendo el juez declarar improcedente la demanda si sta no se
ha cumplido, por causa de manifiesta falta de inters para obrar (artculo 6).

16

GUZMN BARRN, Csar. Algunos aspectos sobre las materias conciliables en el

Per. Lima, Taller de Derecho, 2002, p. 330.

236

CARMEN JULIA CABELLO MATAMALA

10. ARBITRAJE EN EL DERECHO DE FAMILIA?

Existen experiencias de arbitraje en Derecho de Familia?
Debemos expresar en principio que el nico artculo sobre el tema
que pudimos ubicar es el citado, de Isabel Viola de Demestre, por
ello, tratando de indagar sobre una eventual experiencia en la materia, logramos ubicar en internet, slo dos, que procedemos a describir:
10.1. Asociacin para el Arbitraje en Derecho de Familia y Sucesiones (ARBIFAM)
Ha comenzado a funcionar en Sevilla al amparo de la nueva ley de
arbitraje y por iniciativa del Despacho de abogados Zarraluqui, especializado en Derecho de Familia.
Sevilla es as una de las diez ciudades espaolas que cuenta con una
asociacin de estas caractersticas, que tiene su sede en Madrid. Su
objetivo es ofrecer a los ciudadanos, mediante el procedimiento arbitral, una alternativa especializada, rpida. gil, vlida y eficaz a los problemas de derecho de familia.
Uno de los aspectos destacables del mtodo es, segn establece la
actual Ley de Arbitraje, que el laudo debe dictarse en un mximo de
seis meses, mientras que la media de duracin en un procedimiento
judicial en primera instancia viene a ser de un ao. El resultado tendr
fuerza ejecutiva y su cumplimiento es obligatorio y equivalente a una
sentencia firme.
10.2. Alternativa especializada
El reducido grupo de rbitros que componen ARBIFAM, lo forman
prestigiosos abogados en ejercicio que conjugan su experiencia en estas materias con un especial carcter y sensibilidad imprescindibles en

ARBITRAJE EN EL DERECHO DE FAMILIA?

237

la funcin notarial. El acierto en su eleccin es la base del xito del

arbitraje; de ah lo restrictivo de su nombramiento.17

11. REPBLICA CHECA

En este mbito slo se puede recurrir al arbitraje como una forma
alternativa de solucin de conflictos y slo en un nmero reducido de
casos que estn relacionados con la propiedad y renan las condiciones establecidas en la Ley n. 216/1994 sobre procedimientos de arbitraje y aplicacin de decisiones arbitrales. Por tanto, no se puede recurrir al arbitraje en caso de divorcio. En la prctica, el arbitraje est
especialmente indicado para resolver conflictos sobre pensiones de alimentos entre adultos o sobre convenios relativos a bienes comunes de
los cnyuges.18
Transcribimos algunas citas sobre opiniones relativas a temas familiares arbitrables:
Pueden ser objeto de arbitraje familiar la liquidacin de la sociedad legal de
gananciales, establecimientos de pensiones compensatorias y las testamentarias entre otras.19
La divisin de la cosa comn podr hacerse por los interesados, o por rbitros o amigables componedores nombrados a voluntad de los partcipes, es
perfectamente factible que la liquidacin de la sociedad de gananciales se someta al sistema de arbitraje.20
Dicha expresin cuestiones familiares, de contornos imprecisos, hubo
de ser concretada por la doctrina y la jurisprudencia. En este sentido, y en lo
que ahora nos importa, se vino a precisar que de los conflictos que tenan

17
18

19

20

http://www.njbosh.com/version_1.0/fijas/confidencial/historico/23confi.htm
http://www.lasprovincis.es/valencia/pg060814/prensa/noticias/Opinion/
200608/14/ALI
http://www.lasprovincis.es/valencia/pg060814/prensa/noticias/Opinion/
200608/14/ALI
www.sea-arbitraje.org/arbitraje_sociedad_gananciales.html.

238

CARMEN JULIA CABELLO MATAMALA

dicha naturaleza resultan inarbitrables los que se referan a la sustancia del

matrimonio; esto es: aqullas en que se decida sobre la validez o nulidad del
vnculo. Ello por cuanto que la resolucin de dichas cuestiones significaba un
pronunciamiento directo sobre el estado civil de los cnyuges. Por consiguiente,
estando en juego no ya el inters de los particulares sino el inters pblico, no
caba hablar de arbitraje21.
Se ha afirmado la arbitrabilidad de las cuestiones litigiosas suscitadas sobre
cargas familiares. Y tambin se ha admitdo el arbitraje como mecanismo de
superacin de las controversias conyugales que traen causa de la liquidacin
del rgimen econmico conyugal22.
Exclua expresamente la institucin arbitral respecto de los conflictos en
que deba intervenir el Ministerio Fiscal. Y precisamente ste debe intervenir
en los procesos de separacin o divorcio siempre que alguno de los hijos fuere
menor, incapacitado o estuviese ausente23 .
Todos los derechos fundamentales de la Constitucin son inarbitrables por
imperativo legal , pues la competencia para resolver los conflictos suscitados
sobre los mismos se atribuye exclusivamente a la jurisdiccin ordinaria24.
Pinsese en la reclamacin por parte de uno de los cnyuges de las cargas que
hubiera levantado con sus bienes propios, o en la solicitud de la contribucin
que hubiera de soportar el consorte con arreglo a su respectiva atribucin25.

11.1. Es posible el arbitraje en temas familiares en nuestro pas?

Recogiendo lo dispuesto por nuestro marco normativo, innovado recientemente por el Decreto Legislativo n. 1071, publicado el 28 de
junio ltimo, el artculo 2, numeral 1, establece:
Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposicin conforme a derecho, as como aqullas que la ley o los tratados o
acuerdos internacionales autoricen.

21
22
23
24
25

http://www.codigo-civil.info/nulidad/lodel/document.php?id=93
http://www.codigo-civil.info/nulidad/lodel/document.php?id=93
http://www.codigo-civil.info/nulidad/lodel/document.php?id=93
http://www.codigo-civil.info/nulidad/lodel/document.php?id=93
http://www.codigo-civil.info/nulidad/lodel/document.php?id=93

ARBITRAJE EN EL DERECHO DE FAMILIA?

239

Al respecto, se advierte un consenso al sostener que los temas relativos a la liquidacin del rgimen de sociedad de gananciales son arbitrables por tratarse de derechos familiares de carcter patrimonial, a
ste aadiramos, que si son materias arbitrables las indemnizaciones
contractuales y extracontractuales, tambin lo seran aunque estamos
lejos de concebir matrimonios Hollywoodenses sujetos a arbitraje,
los daos por efectos del divorcio, o la mala gestin de los bienes de la
sociedad, porque si bien son derechos que emergen en el mbito de la
relacin familiar, son tambin de carcter patrimonial.
En relacin a las materias admitidas objeto de conciliacin consideramos que siendo objeto de regulacin por las partes, se trata de derechos disponibles por lo que podran tericamente ser arbitrables, aunque consideramos que dada la naturaleza personal de los derechos en
cuestin, as como el carcter socioemocional del conflicto familiar
que se genera, la conciliacin y la mediacin se constituyen en los
medios alternativos idneos de solucin de dichas controversias.
La opcin del arbitraje en materias familiares patrimoniales, goza en
la actualidad de la ventaja, que incorpora el artculo 9 del Reglamento de
inscripciones del registro de predios. Aprobado por Resolucin de la
Superintendente Nacional de los Registros Pblicos n. 248-2008SUNARP/SN, publicado el 30 de agosto del 2008 que establece que Los
laudos se inscriben en mrito de la copia certificada de la respectiva resolucin arbitral, con la constancia de la notificacin a que se refiere el
artculo 59 del Decreto Legislativo n. 1071 que norma el arbitraje.
El Registrador no podr evaluar la competencia del tribunal arbitral o rbitro nico para laudar, el contenido del laudo, ni la capacidad
de los rbitros para ejecutarlo. Tampoco podr calificar la validez del
acuerdo arbitral ni su correspondencia con el contenido del laudo.
Como se advierte el tema es viable, y particularmente podra serlo
en nuestro medio, donde podemos encontrar profesionales de la especialidad de notable solvencia moral y acadmica, a la cual las partes
sometan su controversia, con la confiabilidad necesaria.

240

CARMEN JULIA CABELLO MATAMALA

Finalmente diremos, como lo sostienen estas dos ltimas citas, que

ste es un tema jurdicamente viable, pero que requiere de un cambio
de actitud social y cultural.
La rapidez en la resolucin de los conflictos se apunta como uno de sus
mayores logros, as en pleitos como testamentarias o liquidaciones de rgimen econmico patrimonial, es una ventaja tal que el futuro encaminar hacia el arbitraje esas materias. De nada sirve obtener un patrimonio, si el mismo se consigue tras aos de litigio, tras el bloqueo de la masa de bienes, y con
el coste no proporcional a lo recibido.
El arbitraje es, en definitiva, un instrumento eficaz para la obtencin de los
derechos particulares, evitando no slo la dilacin, sino el desgaste econmico y personal, que en ocasiones determinados juicios de familia provocan.26
El arbitraje est llamado a ser protagonista como medio extrajudicial de resolucin de controversias en el Derecho Privado. Sin embargo, son conscientes de que para que esto sea una realidad debe consolidarse en la sociedad
espaola (aplicable a la peruana) una autntica cultura arbitral; que se conozcan sus posibilidades, limitaciones, eficacia y calidad. Caba emplearlo en accidentes de circulacin, reparacin del dao, arrendamientos urbanos, Derecho
de Familia, impugnacin de acuerdos en materia societaria, controversias entre entidades de crdito y sus clientes, en materia sucesoria, entre otros.27

26

27

http://www.lasprovincis.es/valencia/pg060814/prensa/noticias/Opinion/200608/
14/ALI
http://www.juecesdemocracia.es/pdf/Losexpertosbuscanelsistemadejusticiaideal.pdf