Los Contratos Masivos en El Tráfico Comercial Económico

LOS CONTRATOS MASIVOS EN EL TRFICO COMERCIAL
ECONMICO
Csar Anbal Fernndez Fernndez*
RESUMEN
Los contratos por adhesin o contratos predispuestos una de las partes tiene la
posicin de dominio por cuanto predispone, redacta, estipula de manera adelantada
el contenido del contrato y la otra parte slo est en la posicin alternativa de
aceptar o rechazar ntegramente las estipulaciones fijadas declarando su voluntad
de aceptar o no. Por su parte, las clusulas generales de contratacin son aquellas
redactadas en forma previa y unilateral por una persona o entidad, en forma general
y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de
futuros contratos particulares con elementos propios, vale decir, son clusulas
contractuales, (por cuanto son elaboradas con la finalidad de ser integradas a un
nmero indefinido de contratos que se celebrarn en el futuro); predispuestas (al
haber sido redactadas en forma previa, unilateral de manera general y abstracta
con la finalidad de uniformizar el contenido de futuros contratos pluralidad de
negocios-que se celebren en base a dichas clusulas generales). Si bien es cierto
esta situacin podra considerarse un tanto injusta por cuanto generan una parte
dbil en la relacin jurdica que debe ser protegida, generalmente conocida como
la parte consumidora, lo cierto y verdadero es que stos contratos masivos (que
vinculan a proveedores y consumidores) son necesarios e indispensables en las
sociedades modernas por cuanto reducen los costos de transaccin, vale decir,
reducen tiempo, dinero y esfuerzo, que genera la contratacin, pero tambin es
cierto que exponen a la parte consumidora a estar en una situacin de desventaja
al limitarse de forma alguna sus derechos, es por ello, la necesidad que el Estado
cumpla su rol al determinar los correctos y adecuados mecanismos de control con
la finalidad de evitar que los derechos de los consumidores sean vulnerados..
PALABRAS CLAVE
Contratos por Adhesin o contratos predispuestos. Clusulas Generales de
Contratacin. Contratos masivos. Trfico comercial econmico. Clusulas abusivas.
Proteccin al consumidor.
DOCTOR EN DERECHO, egresado del Doctorado de la Universidad de San Martn de Porres; PhD Graduate
DOCTOR OF PHILOSOPHY IN BUSINESS ADMINISTRATION por la Atlantic International University of Miami-Florida,
Estados Unidos; MAGSTER EN DERECHO CIVIL; MAESTRA EN DERECHO DE LA EMPRESA por la PUCP
(Integrante de la Primera Promocin de dicha Maestra); MAESTRIA EN COMERCIO INTERNACIONAL por la Escuela
de Negocios de Posgrado de la Universidad San Pablo CEU- Madrid- Espaa, en convenio con el Instituto Europeo de
Posgrado de Madrid-Espaa); Diplomado del Primer Programa para la Acreditacin de Docentes PAD-AMAG de la
Academia de la Magistratura en convenio con la Universidad de Alicante- Espaa en LA ENSEANZA DEL
DERECHO Y ARGUMENTACION JURIDICA. Diplomado en FORMACION DE DOCENTES POR COMPETENCIAS,
dictado por la Universidad ESAN en convenio con la Academia de la Magistratura. Profesor Asociado UNIFE.
I.
INTRODUCCION:
El artculo 1351 del Cdigo Civil define al contrato como El acuerdo de dos o
ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica
patrimonial. El contrato Es el centro de la vida de los negocios, cuya funcin
principal consiste en satisfacer los intereses inicialmente opuestos, o por lo
menos no coincidentes de las partes contratantes. Gracias al contrato y a
travs de la satisfaccin de dichos intereses, cada contratante incrementa su
utilidad y de manera indirecta se logra que la sociedad en su conjunto tambin
se beneficie1. Asimismo, efectuando un anlisis econmico: El contrato
entendido como unidad bsica de intercambio, es el sinnimo legal del
concepto econmico de transaccin. En este sentido el sistema contractual
puede ser entendido como una parte del sistema de mercado, donde el
intercambio es el momento esencial de la actividad econmica moderna, pues
por dicha va se logra, en teora, una correcta asignacin de los recursos
escasos2
Por tanto, el contrato en los ltimos aos es concebido como un elemento
esencial para el desarrollo de la economa, la cual se caracteriza por la
masificacin en la produccin de bienes y servicios y por tanto se busca una
forma de contratacin masiva, en serie, rpida y eficiente; es por ello que
surgen los llamados contratos masivos o en masa, con las cuales se pretende
agilizar la celebracin de numerosos contratos de tal manera que ello no
implique dejar de lado el consentimiento que es el elemento esencial para la
existencia y validez de un contrato.
Hoy en da la contratacin masiva, obedece a las necesidades del trfico
comercial econmico, vale decir, que la produccin en serie o en masa de
bienes y servicios, se viabilice a travs de un instrumento jurdico que permita
la celebracin inmediata de numerosos contratos, los denominados contratos
masivos (que vinculan a proveedores y consumidores) que son necesarios e
indispensables en las sociedades modernas por cuanto reducen los costos de
transaccin, es decir, reducen tiempo, dinero y esfuerzo, que genera la
contratacin.
No obstante que esta modalidad contractual ha sido reiteradamente criticada
por cuanto adolecen de la denominada capacidad de negociacin de una de
las partes del contrato, (el consumidor o parte dbil) y por ende nos
encontramos ante contratos que son predispuestos unilateralmente, es
innegable su gran importancia y la funcin trascendental que cumplen en el
derecho contractual y el trfico comercial econmico.
Messineo Francesco, Doctrina General del contrato, traducciones de R.O. Fontana rrosa, S. Sentis
Melendo y M. Volterra, Ediciones jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1986, T.I, P. 34.
Bulllard Gonzles, Alfredo, Contrato e intercambio econmico, en derecho y economa. El analisis
econmico de las instituciones legales, 2da. Ed., Palestra, Lima, 2006, pp 267-268.
Por tanto, la contratacin masiva es un fenmeno jurdico que se ha constituido

en un nuevo sistema de contratacin privada y que ha surgido ante la
necesidad de agilizar el intercambio masivo de bienes y servicios a un menor
costo contractual, para lo cual, la etapa de la negociacin ha quedado reducida
o en la gran mayora de casos, suprimida3.
Agrega el citado jurista que la contratacin masiva constituye un sistema de
contratacin, en el cual el contenido del contrato ya no es el producto, el
resultado del acuerdo conjunto de las partes, sino que ste es predispuesto
total o parcialmente por una sola de ellas con antelacin a su celebracin. Y en
este sentido, hoy en da esta forma de contratacin se ha convertido en la
regla, desplazando a la contratacin negociada que a pasado a constituirse en
un medio de contratacin excepcional.
Queda claro entonces, que la contratacin masiva es una modalidad
contractual que hace viable la unin o enlace de dos factores que se juntan en
el mercado: por un lado tenemos la produccin masiva de bienes y servicios, y
del otro, el consumo masivo, confirindoles a ambos, un vnculo jurdico
obligacional.
De este modo, la contratacin masiva cumple principalmente tres funciones; la
primera es de carcter jurdico, porque permite el trfico masivo de intercambio
de bienes y servicios; la segunda de carcter social, por cuanto al constituirse
en el medio que permite la satisfaccin de necesidades e intereses, logra el
acceso al intercambio de bienes y servicios de una cantidad masiva de
personas; y la tercera y ltima de carcter econmico, al agilizar el citado
intercambio de bienes y servicios reduciendo los costos que genera dicha
transaccin.
II.
CONTRATOS POR ADHESION:

En el derecho norteamericano se define a los contratos por adhesin,
Adhesin contracts, como contratos estndar que las empresas ofrecen a
los consumidores de bienes y servicios unilateralmente take it or leave it, lo
tomas o lo dejas, sin otorgarles el mnimo poder de negociacin. En
consecuencia, se imponen de modo abusivo, por lo general, al consumidor,
que por ocupar una posicin ms dbil, en la contratacin no pueden negociar
sus trminos esenciales4.
Cabe precisar, que segn Lpez Santa Mara en su obra Los Contratos:
Parte General, la expresin contratos de adhesin proviene de la doctrina
francesa, utilizada por primera vez por SALEILLES quien en su De la
dclaration de la volont, la defini como aquellos contratos en los cuales
hay predominio exclusivo de una sola voluntad que acta como voluntad
De La Puente y Lavalle, Manuel,El contrato en general, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad

Catlica del Per, Lima, 1993, t. III, pg. 71.
4
Blacks Law Dictionary, Minn, 1983
unilateral, que dicta su ley no ya a un individuo, sino que a una colectividad

indeterminada, obligndose por anticipado, unilateralmente, a la espera de la
adhesin de los que querrn aceptar la ley del contrato, apoderndose de
este compromiso ya creado sobre l mismo.
Para Lacruz Berdejo, el contrato de adhesin es aquel que se propone a la
aceptacin de una gran masa de pblico, fijando el proponente las
condiciones mediante una formula que imponen a los posibles aceptantes, de
modo que a estos no les queda sino aceptar o rechazar el modelo que se les
ofrece, y a veces ni eso. As, el contrato de transporte que celebra el usuario
con la compaa de ferrocarriles o el de suministro con la de gas o
electricidad es un contrato reglamentado y a la vez, uno de adhesin5.
Por tanto, existen diversos conceptos de lo que es un contrato por adhesin,
pero veremos que todos son muy similares, as tenemos a la Corporacin
Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile (Conadecus), que define al
contrato por adhesin como aquel cuyas clusulas han sido propuestas
unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo pueda
alterar su contenido6.
As mismo, entre los exponentes colombianos encontramos a Laguado
Giraldo, quien nos dice que un contrato por adhesin es aquel acuerdo de
voluntades en el cual una de las partes, que generalmente tiene un poder de
negociacin superior, establece un contenido prefijado para todos los
contratos de un determinado tipo que en el ejercicio de la empresa se
realicen, de modo tal que la otra, no puede sino acogerse a su clausulado o
prescindir de contratar7.
As mismo, el jurista Manuel De La Puente y Lavalle denomina como contrato
por adhesin a aquellos que en que las condiciones del mismo son
prerredactadas unilateralmente por una de las partes, de manera que la otra
solo slo puede aceptarlas o rechazarlas en bloque8.
Los conceptos de contrato por adhesin son todos muy similares, pero
tambin tenemos que en Mxico, Arce Gargollo nos dice que el contrato por
adhesin es aquel en el que una de las partes que generalmente es un
empresario mercantil o industrial que realiza una contratacin en masa,
establece un contenido prefijado para todos los contratos de un determinado
tipo, que en el ejercicio en masa se realicen. Las clusulas de adhesin no
pueden ser ms que pura y simplemente aceptadas9. Esta definicin no
5
J. L. Lacruz Berdejo: Derecho de obligaciones. Vol. II. Barcelona 1987.

Conadecus (2011). Los contratos de adhesin. Recuperado el 27 de septiembre de 2013, de
http://www.conadecus.cl/conadecus/?p380
7
LAGUADO GIRALDO, C. A. (2003). Condiciones generales, clusulas abusivas y el principio de
buena fe en el contrato de seguro. Revista Universitaria: Pontificia Universidad Javeriana, N 105, 231251.
8
DE LA PUENTE Y LAVALLE, M. (1983). Estudios sobre el contrato privado. Lima: Cultual Cuzco
S.A. Editores.
9
ARCE GARGOLLO, J. (2000). Contratos mercantiles atpicos. Mxico: Editorial Porra.
6
resulta muy acertada, pues asevera que las clusulas del contrato solo
pueden ser pura y simplemente aceptadas pero como hemos visto existe la
posibilidad de que el contrato sea rechazado en su totalidad.
El artculo 1390 de nuestro Cdigo Civil estipula que: El contrato es por
adhesin cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o
rechazar ntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su
voluntad de aceptar.
De manera que podemos concluir que en un contrato por adhesin el
oferente, con un mayor poder de negociacin, establece unilateralmente las
condiciones o clusulas del contrato; mientras que el destinatario solo tiene la
posibilidad de aceptar o rechazar el contrato en su totalidad.
Para Diez Picazo y Gulln Ballesteros deben diferenciarse dos fenmenos10.
El primero se produce cuando todas las clusulas han sido puestos de
conocimientos de los interesados en el momento en que estos dan su
conformidad (es la letra chica de los contratos de seguros y de suministro de
electricidad). El segundo se da cuando han quedado fuera del contrato y el
contratante parece adherirse a ella (cuando se compra un boleto de
transporte pblico no se nos dice cuales son las condiciones del contrato que
celebramos). Esta distincin ha permitido doctrinalmente separar lo que son
contratos de adhesin (los primeros) y lo que son condiciones generales de la
contratacin (las segundas), entendiendo por condiciones generales del
contrato o condiciones generales de la contratacin, el conjunto de reglas
establecidos por una empresa o grupo de empresas, constitutivas del
contenido total o parcial de los contratos que han de celebrar en el desarrollo
de sus actividades.
CARACTERSTICAS:
En Venezuela, el Tribunal Supremo de Justicia considera que son
caractersticas esenciales de un contrato por adhesin, las siguientes:
1) la oferta tiene un carcter general y permanente, dirigida a persona
indeterminada y siendo mantenida por tiempo ilimitado;
2) la oferta generalmente emana de un contratante dotado de cierto poder
econmico, bien sea originado por sus propias fuerzas o como consecuencia
de la unin con otras empresas anlogas;
3) el objeto del contrato es la prestacin de un servicio privado, pretendido
por un sector privilegiado de la comunidad y que solamente la persona
jurdica puede proporcionar;
4) la oferta puede aparecer bajo la forma de un contrato tipo o formato cuyas
condiciones generales se presentan en bloque a los futuros adherentes
particulares; y
10
L. Diez Picazo y A. Gulln Ballesteros. Sistema de Derecho civil. Vol. II. Madrid, 1990.
5) el contrato comprende una serie de clusulas establecidas generalmente

en inters del oferente y en pequea monta a favor del futuro adherente
particular11.
En cambio, vemos que el maestro Manuel De La Puente y Lavalle12 no est
de acuerdo con las caractersticas establecidas previamente, sealando que
un contrato por adhesin no estar necesariamente dirigido a una
multiplicidad de personas, sino que pueden plantearse contratos por adhesin
con una sola persona o con un grupo de personas determinadas. Por lo cual
el solo considera dos elementos tpicos de los contratos por adhesin que lo
distinguen de los dems, estos son: El primer elemento que tipifica el
contrato por adhesin es que una de las partes fija unilateralmente las
estipulaciones contractuales, sin participacin de la otra ()Por otro lado, en
ese contrato la aceptacin ntegra de las estipulaciones determina la
celebracin del mismo, en el sentido de que no cabe distinguir entre
estipulaciones y oferta, desde que no hay parte del contenido contractual que
escape a la fijacin unilateral13.
Cabe precisar que desde una perspectiva de orden econmico, Rackoff Todd,
en su obra Contracts of Adhesion: An Essay in Reconstruction, refiere que
nos encontramos frente a un contrato por adhesin cuando se satisfacen las
siguientes condiciones:
(1) el documento cuya validez legal est en entredicho es una forma impresa
que contiene una pluralidad de trminos y aspira a ser un contrato;
(2) dicha forma ha sido redactada por, o a nombre de, una de las partes de la
transaccin;
(3) aquella parte que ha redactado los trminos participa en numerosas
transacciones de aquellas representadas por la forma y realiza rutinariamente
este tipo de transacciones;
(4) la forma impresa es presentada al adherente con la prevencin que, salvo
algunos pocos trminos y las ms de las veces ni siquiera esto- podrn ser
modificados, mantenindose el grueso de la estructura del contrato como la
dise la parte redactora;
(5) despus de que las partes en caso que los hayan- lleguen a un acuerdo
sobre aquellos trminos abiertos a la negociacin, la parte adherente debe
firmar la forma;
(6) comparada con la parte adherente, la parte redactora lleva a cabo un
nmero reducido de estas transacciones y;
(7) la principal obligacin de la parte adherente en la transaccin considerada
como un todo es el pago de una suma de dinero.
11
Tribunal Superior de Justicia (2003). Casacin Civil. Recuperado el 27 de septiembre de 2013, de

http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Noviembre/RC-00660-071103-01213.htm
12
DE LA PUENTE Y LAVALLE, M. (1983) Estudios sobre el contrato privado. Lima: Cultural Cuzco
S.A. Editores.
13
DE LA PUENTE Y LAVALLE, M. (1993) El contrato en general. Tomo III. Lima: Fondo Editorial de
la PUCP.
Segn Garca Amigo, en su obra Condiciones Generales de los Contratos,

los contratos por adhesin podran sumar un beneficio para los consumidores.
Las condiciones generales de los contratos por adhesin evitan la
discriminacin de los consumidores segn sus necesidades, habilidades
negociales, etc. Este tipo de negocios sitan a cada uno de los contratantes
en una posicin de igualdad respecto de la empresa predisponente. As No
habra la posibilidad de que un contratante menos avisado pudiera obtener
unas condiciones contractuales ms desfavorables que otro ms sagaz.
De otro lado, Ronald Coase a travs de dos artculos La naturaleza de la
empresa y El problema del costo social (ambos en COASE, R. La empresa, el
mercado y la ley. Alianza Editorial. Madrid: 1994). Se refiri a los costos que
implica celebrar un contrato. Los costos que identific Coase se conocen
como costos de transaccin y pueden agruparse en costos de identificacin
(consistentes bsicamente en localizar al sujeto con quien se debe negociar
la titularidad del producto); costos de negociacin (es decir, determinar la
estructura del vnculo a travs del cual se realiza la transferencia) y,
finalmente, costos de ejecucin (aquellos relacionados con la puesta en
marcha y realizacin del acuerdo). As mismo, los costos de negociacin
pueden dividirse entre aquellos relacionados con el establecimiento de los
valores de amenaza; la determinacin del excedente cooperativo y los
trminos en que se distribuir el excedente de la cooperacin.
MODALIDADES:
Podemos sostener que se presentan dos modalidades de contratos por
adhesin: los contratos por adhesin de libre decisin y los contratos por
adhesin de estado de necesidad.
Dentro de los referidos en primer lugar, vale decir, en los contratos por
adhesin de libre decisin se encuentran la gran mayora de contratos
masivos, donde el destinatario tiene la amplia libertad de elegir si acepta o no
adherirse al contrato que se le propone. Tiene un abanico de posibilidades
entre los diversos oferentes u ofertantes de bienes y servicios y se
sobreentiende que se encuentra debidamente informado de los aspectos a
favor o contra que le implican la celebracin del contrato. Citamos como
ejemplo los casos que una persona desee adquirir un electrodomstico, o
cualquier bien, puede sin duda, adquirirlo en cualquier tienda por
departamentos o si se trata de un celular tenemos hasta tres operadores de
servicios de telefona mvil. Queda claro, que elegir el que ms le convenga
en razn de precio, calidad, etc, etc.
En cambio, en los contratos por adhesin de estado de necesidad la cosa es
distinta. El destinatario no tiene otra opcin que adherirse al contrato por
cuanto existe un solo operador del servicio. No le queda otra alternativa que
adherirse al contrato para lograr satisfacer una necesidad, que es de primer
orden, como por ejemplo el contrato de suministro de agua, de luz, entre
otros.
CONTROVERSIA.
Existe una controversia, con respecto a si el contrato por adhesin es en
realidad un contrato o no, (ello por cuanto como bien sabemos los contratos
tienen tres fases bien marcadas: a) La negociacin; b) la celebracin y c) la
ejecucin; Y es precisamente la primera de las nombradas -capacidad
negocial- la cual adolecen los contratos por Adhesin) entre civilistas o
contractualistas, entre ellos Planiol y Ripert, Josserand, Domat, Lafaille,
Salvat, y publicistas o autores de derecho pblico, entre los que encontramos
a Leon Duguit y Mauricio Hauriou. Desde el punto de vista de los publicistas
Lpez Argez nos dice, comentando a Duguit que el contrato de adhesin no
es tal contrato, en vista que uno de los contratantes, el oferente, est
emitiendo una voluntad reglamentaria; el otro se encuentra en la imposibilidad
de discutir los trminos del contrato y acepta las condiciones preestablecidas
o no hay tal operacin jurdica, cuyo resultado dice el jurista, no es obra de
dos voluntades14, as podemos ver que los publicistas consideran que en los
llamados contratos por adhesin solo existe una voluntad, por lo cual no
debera considerrsele un contrato, sino, ms bien, un acto jurdico.
Por otro lado, para los civilistas o contractualistas si consideran que se le
considere un contrato pues los trminos del contrato, las estipulaciones, etc.,
han sido obra de una voluntad; mientras el contrato no se formula () En ese
momento hay una simple oferta, no hay contrato, la parte ofertante o
adherente lo lee y manifiesta su voluntad y acepta, ya se constituye el
contrato () Si alguno de los contratantes no ha ledo el contrato, habr dolo,
error, vicio de la voluntad en su consentimiento, podra alegar la nulidad del
contrato, absoluta o relativa, segn la naturaleza del vicio; pero habr
contrato; no ser vlido, pero tal situacin no desvirta la naturaleza misma
contractual de esa operacin jurdica15. Compartimos esta ltima opinin.
ESTIPULACIONES INVLIDAS EN LOS CONTRATOS POR ADHESIN.

El artculo 1398 del Cdigo Civil estipula que en los contratos por adhesin
no son vlidas las estipulaciones que establezcan, en favor de quien las ha
redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de
suspender la ejecucin del contrato, de rescindirlo o de resolverlo; y de
prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o
renovar tcitamente el contrato.
14
15
LPEZ ARGEZ, J. R. La Controversia del Contrato de Adhesin. Tohil: Revista Jurdica, 21-22.
LPEZ ARGEZ, Op. Cit.
III. CLAUSULAS GENERALES DE CONTRATACION:

Segn el artculo 1392 del Cdigo Civil Peruano define a las clusulas
generales de contratacin como aquellas redactadas previa y unilateralmente
por una persona o entidad en forma general y abstracta, con el objeto de fijar
el contenido normativo de futuro contratos, con elementos propios de ellos.
El maestro sanmarquino Max Arias-Schereiber, precisa que las clusulas
generales de contratacin son formuladas de manera preventiva y
unilateral por una persona o un grupo de personas, que fijan de un modo
abstracto el contenido normativo general o accesorio de una serie de
contratos individuales, de manera que stos se ajustan a aqullas. En suma,
se trata de frmulas abstractas y generales, de donde su nombre, que se
incorporan a los contratos individuales y existe en ellas, por consiguiente, un
fenmeno de intercalacin. Desde luego estas clusulas slo son vinculantes
en la medida que se celebran los contratos individuales16
Como conjunto de clusulas tienen entonces la finalidad de fijar las
condiciones para un sinnmero de futuros contratos, los mismos que contarn
adems con sus propios elementos caractersticos. Respecto a estas
clusulas la exposicin de motivos del Cdigo Civil seala que: son
formuladas de manera preventiva y unilateral por una persona o grupo de
personas, que fijan de un modo abstracto el contenido normativo general o
accesorio de una serie de contratos individuales, de manera que stos se
ajustan a aqullas. En suma, se trata de formulas abstractas y generales, de
donde su nombre, que se incorporan a los contratos individuales y existe en
ellas, por consiguiente, un fenmeno de intercalacin. Desde luego estas
clusulas slo son vinculantes en la medida que se celebran los contratos
individuales17.
Las clusulas generales provocan una reduccin de los costos de celebracin
y una regulacin de los contratos. As mismo facilitan la coordinacin, y
hacen posible el clculo anticipado del costo de produccin de los bienes y
servicios que ofrece la empresa.
Arias Schereiber seala como sus elementos: la redaccin previa, el carcter
unilateral, su carcter preventivo y abstracto, constituida de elementos
propios y comunes18, su aceptacin en bloque (el Cdigo no lo dice y es un
defecto del mismo) y su inmutabilidad.
En cuanto a su naturaleza jurdica encontramos que existen dos posiciones:
La primera, establece que las clusulas generales de contratacin tienen
16
ARIAS SCHEREIBER PEZET, Max; Exgesis del Cdigo Civil de 1984; 2 Edic.; Gaceta Jurdica
S.A. Lima, 2000; Tomo I; p. 160.
17
REVOREDO DE DEBAKEY, Delia; Cdigo Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios; Edit.
Okura; Lima 1985; vol. VI; p. 54
18
ARIAS SCHEREIBER, MAX. (2000). CONTRATOS CELEBRADOS POR ADHESIN Y
CLUSULAS GENERALES DE CONTRATACIN. LIMA: GACETA JURDICA S.A.
carcter normativo. La segunda, precisa que en las clusulas generales existe

un simple elemento integrante de los contratos, sometidos por tanto a las
leyes.
Clusulas Generales como Reglas Normativas:19 consideran las
condiciones como obligatorias, tanto para el prerredactante como para quien
se adhiere a ellas por ser impuestas, dado su carcter normativo y no por ser
el resultado de un comn acuerdo. La argumentacin de los autores de esta
primera posicin se resume de la siguiente manera: Las condiciones
generales son indiscutiblemente obligatorias, porque suplen los vacos de la
ley en el rea de contratos. En tal sentido, estas clusulas unilateralmente
impuestas por las empresas a los consumidores merecen ser calificadas
como una fuente del Derecho Comercial, por cuanto se aplican sin ser
sometidas a la voluntad de los contratantes.
Clusulas Generales como Declaracin Contractual: Es una posicin que
les otorga el carcter de contractuales. Dentro de sta, a su vez, es posible
distinguir hasta tres posturas diferentes:
1 Que advierte en las clusulas generales la regulacin de la relacin
vinculatoria entre las partes, no por tener eficacia jurdica por s misma, sino
porque representan una oferta incondicionalmente aceptada.
2 Segn la cual jurdicamente la fuerza de las clusulas generales se deriva
del acuerdo de voluntades de las partes, pero que necesitan
indispensablemente de la adhesin para poder establecer el vnculo entre
ellas.
3 Se pronuncia en el sentido que las clusulas generales pueden formar
parte del contrato individual, an cuando el adherente no las conozca,
siempre que hubiera podido conocerlas a travs de una diligencia ordinaria o
usual, antes de celebrar el contrato particular.
Los principios de UNIDROIT definen las clusulas estndar como aquellas
preparadas con antelacin por una de las partes para su uso general, repetido
y utilizadas, de hecho, sin ser negociadas por la otra parte.20
Coincidimos con Mosset Iturraspe cuando seala que las clusulas generales
de contratacin, son un mecanismo ajustado a nuestra realidad inmersa en la
sociedad de consumo que obliga a una mayor celeridad en las
transacciones comerciales. Por ello el Derecho se ve tambin obligado a
adecuarse, y lo hace regulando. Empero, Derecho y Economa no pueden
desconocer que las relaciones econmicas del Mercado, tienen un orden
19
Posicin sostenida por la parte de la doctrina alemana. Defendida en la actualidad por Joaqun
Garrigues
20
Obtenido de http://www.unidroit.org
natural, una impronta, que se orienta a la eficiencia, al lucro, y a la

productividad. Y las relaciones econmicas del Mercado no pueden dar la
espalda al contenido tico del Derecho que esta dado por el respeto a la
dignidad de la persona humana, cualquiera sea ella.21
IV. LAS CLASULAS ABUSIVAS Y LA PROTECCIN AL CONSUMIDOR
El Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, en el inciso 1 del Artculo

49, nos dice sobre las clusulas abusivas que, en los contratos por adhesin
y en las clusulas generales de contratacin no aprobadas
administrativamente, se consideran clusulas abusivas y, por tanto,
inexigibles todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que,
en contra de las exigencias de la buena fe, coloquen al consumidor, en su
perjuicio, en una situacin de desventaja o desigualdad o anulen sus
derechos22.
Como ya hemos visto, en un contrato por adhesin siempre existir una parte
con el poder para fijar o redactar las estipulaciones del contrato, por lo cual
tendra ventaja sobre la otra parte, que quedara en cierto estado de
subordinacin, por lo cual se deben regular estas relaciones, es por eso que
se crea el Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor.
El inciso 2 del artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo de Proteccin y
Defensa del Consumidor estipula que:
En cualquier campo de su actuacin, el Estado ejerce una accin tuitiva a
favor de los consumidores. En proyeccin de este principio en caso de duda
insalvable en el sentido de las normas o cuando exista duda en los alcances
de los contratos por adhesin y los celebrados en base a clusulas generales
de contratacin, debe interpretarse en sentido ms favorable al consumidor.23
En el Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor encontramos que
regula los requisitos que deben tener las clusulas que contiene un contrato
de consumo por adhesin en su artculo 48, diciendo:
En los contratos de consumo celebrados por adhesin o con
clusulas generales de contratacin, debe cumplirse con los siguientes
requisitos:
a. Concrecin, claridad y sencillez en la redaccin, con
posibilidad de comprensin directa, sin reenvos a textos o documentos que
21
MOSSET ITURRASPE, J. (1997). PRINCIPIO DE LA BUENA FE Y LAS CLUSULAS

CONTRACTUALES ABUSIVAS. AREQUIPA.
22
23
Ley N 29571 Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor (2010). Diario Oficial El Peruano .
Ibidem .
no se faciliten previa o simultneamente a la conclusin del contrato, y a los

que, en todo caso, debe hacerse referencia expresa en el documento
contractual.
b. Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al
consumidor y usuario el conocimiento previo del contenido del contrato
antes de su suscripcin.
c. Buena fe y equilibrio necesario en los derechos y obligaciones
de las partes, lo que en todo caso excluye la utilizacin de clusulas
abusivas.
Lo dispuesto en el presente artculo resulta de aplicacin a los
contratos celebrados en base a clusulas generales de contratacin, se
encuentren o no sometidas a aprobacin administrativa.24
PROTECCIN AL CONSUMIDOR EN LA LEGISLACIN COMPARADA.
EN COLOMBIA: Encontramos la Ley N 1480 Estatuto del Consumidor que
establece entre los derechos de los consumidores y usuarios la proteccin
contractual que significa ser protegido de las clusulas abusivas en los
contratos de adhesin, en los trminos de la presente ley25.
EN ECUADOR: En Ecuador encontramos la Ley Orgnica de Defensa del
Consumidor26, la cual en su captulo VII establece artculos para la Proteccin
Contractual, como que el contrato debe ser redactado con caracteres legibles,
en trminos claros y comprensibles, escritos en castellano; adems prohbe
clusulas que eximan, atenen o limiten la responsabilidad de los
proveedores por vicios en los bienes o servicios prestados; etc.
EN ESPAA: Ac encontramos la Ley General para la Proteccin de los
Consumidores y Usuarios27, pero ac no hablan de contratos de adhesin,
sino de Clusulas no negociables individualmente, estableciendo los
requisitos que debe presentar, su sometimiento a la aprobacin y control de
las Administraciones pblicas, y la obligacin de los Notarios y los
Registradores de la Propiedad y Mercantiles de informar a los consumidores y
usuarios.
CONCLUSIONES.
1.- La contratacin masiva es hoy en da necesaria e indispensable para un
trfico comercial econmico gil y fluido. Estos se viabilizan mediante la
celebracin de contratos por adhesin o sobre la base de clusulas generales
de contratacin.
24
Ley N 29571 Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor (2010). Diario Oficial El Peruano.
Ley 1480 Estatuto del Consumidor (2011). En Diario Oficial N 48.220. Colombia.
26
Ley 2000-21 Ley Orgnica de Defensa del Consumidor. En Registro Oficial N 520. Ecuador.
27
Ley General para la Defensa de los Consumidores (2007). En Boletn Oficial N 287 del Estado.
Madrid.
25
2.- Los contratos por adhesin o contratos predispuestos una de las partes
tiene la posicin de dominio por cuanto predispone, redacta, estipula de
manera adelantada el contenido del contrato y la otra parte slo est en la
posicin alternativa de aceptar o rechazar ntegramente las estipulaciones
fijadas declarando su voluntad de aceptar o no. Por su parte, las clusulas
generales de contratacin son aquellas redactadas en forma previa y
unilateral por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el
objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros
contratos particulares con elementos propios, vale decir, son clusulas
contractuales, (por cuanto son elaboradas con la finalidad de ser integradas a
un nmero indefinido de contratos que se celebrarn en el futuro);
predispuestas (al haber sido redactadas en forma previa, unilateral de manera
general y abstracta con la finalidad de uniformizar el contenido de futuros
contratos pluralidad de negocios-que se celebren en base a dichas clusulas
generales).
3.- Cabe precisar que el hecho que en la contratacin masiva no se de la fase
o etapa de la negociacin (capacidad negocial de las partes) no implica de
manera alguna que deje de ser un contrato. Por cuanto no obstante que en
un momento inicial solo existe la voluntad de una de las partes (oferente), lo
que la convertira en un acto jurdico, posteriormente aparece la otra parte, (el
adherente), quien va a manifestar su voluntad de aceptar ntegramente las
estipulaciones fijadas brindando su consentimiento.
4.- La contratacin masiva permite satisfacer una gran necesidad, alcanzar la
rapidez que exige el trfico contractual masivo, permitiendo reducir los costos
de transaccin, vale decir, reducen tiempo, dinero y esfuerzo, que genera la
contratacin, pero tambin es cierto que exponen a la parte consumidora a
estar en una situacin de desventaja al limitarse de forma alguna sus
derechos, es por ello, la necesidad que el Estado cumpla su rol al determinar
los correctos y adecuados mecanismos de control con la finalidad de evitar
que los derechos de los consumidores sean vulnerados
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Nmero 5.

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Por tanto, la contratacin masiva es un fenmeno jurdico que se ha constituido

CONTRATOS POR ADHESION:

De La Puente y Lavalle, Manuel,El contrato en general, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad

unilateral, que dicta su ley no ya a un individuo, sino que a una colectividad

J. L. Lacruz Berdejo: Derecho de obligaciones. Vol. II. Barcelona 1987.

5) el contrato comprende una serie de clusulas establecidas generalmente

Tribunal Superior de Justicia (2003). Casacin Civil. Recuperado el 27 de septiembre de 2013, de

Segn Garca Amigo, en su obra Condiciones Generales de los Contratos,

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natural, una impronta, que se orienta a la eficiencia, al lucro, y a la

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no se faciliten previa o simultneamente a la conclusin del contrato, y a los

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