HURTO

TIPO PENAL.

El ms antiguo y caracterstico delito patrimonial y por tanto el

primero que encontramos en nuestro Cdigo Penal, lo constituye
el delito de hurto simple previsto en el artculo 185 en los trminos
que siguen:
El que, para obtener provecho, se apodera ilegtimamente de un
bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayendo le del lugar
donde se encuentra, ser reprimido con pena privativa de libertad
no menor de uno ni mayor de tres aos.
Se equiparan a bien mueble la energa elctrica, el gas, el
agua y cualquier otra energa o elemento que tenga valor
econmico, as como el espectro electromagntico.

TIPICIDAD OBJETIVA.

El antecedente ms reciente del art. 185 del Cdigo Penal de

1991, viene a ser el art. 237 del Cdigo de 1924. Aun cuando el
contenido aparentemente es el mismo, no le falta razn al profesor Rojas Vargas (2000, p. 118) cuando indica que de la comparacin entre la redaccin de los modelos 1924 y 1991 puede
Advertirse que el legislador penal de 1991 realiz dos modificaciones de importancia al modelo de 1924: a) cambia la declinacin
futura condicional del verbo "se apoderase" por una presentacin
en presente del mismo "se apodera"; y b) vara la ubicacin del
elemento finalstico "para obtener provecho", que queda a continuacin del sujeto indeterminado, con la frase "El que para
obtener provecho".

En esa lnea, actualmente se entiende que se configura el delito

de hurto denominado simple o bsico cuando el agente se
apodera ilegtimamente de un bien mueble total o parcialmente
ajeno, sustrayndole del lugar donde se encuentra con la finalidad
de obtener un provecho econmico siempre y cuando no haya
utilizado violencia o amenaza contra las personas. De aqu lo
primero que salta al entendimiento es la concurrencia de tres
verbos rectores que caracterizan al delito de hurto bsico: apoderarse, substraer y aprovechar. Si alguno de estos verbos falta
en determinada conducta que lesiona el patrimonio de la vctima,
aquella no constituir hurto.
El no uso de violencia o amenaza contra las personas constituye
caracterstica fundamental del hurto que lo diferencia en forma
ntida del ilcito denominado robo.
La jurisprudencia nacional aun cuando existen excepciones de
confundir los conceptos, ha interpretado correctamente este
aspecto. En efecto, en la Resolucin Superior del 02 de setiembre
de 1997, Exp. 256-92, la Sala Penal de la Corte Superior de
Apurmac, afirma que" la sustraccin de dinero de un local municipal, durante la noche, violentando las puertas del local y en nmero de tres personas, empleadas del Municipio, constituye delito
de robo". Sin embargo, al interponerse el recurso de nulidad, la
Suprema Corte por ejecutoria del 18 de marzo de 1998 subsan
el error y dej sentado "que, se advierte de la revisin del proceso
que se imputa al acusado Daniel Pipa Jacobe, haberse
apoderado ilegtimamente de la suma de seis mil novecientos
nuevos soles, aproximadamente, del local del consejo Provincial
de Abancay, lugar donde laboraba el indicado encausado en La
condicin de empleado en el Departamento de Personal del
citado Municipio; que, siendo esto as, por La
forma y circunstancias en que se produjeron los hechos, estos se
subsumen dentro de Los alcances del inciso cuarto y sexto del

artculo ciento ochenta y seis del Cdigo Penal vigente, toda vez
que los encausados en ningn momento han ejercido violencia ni
amenaza de un peligro inminente para la vida o la integridad
fsica de persona alguna, elementos que configuran el delito de
robo y por el cual se ha condenado al acusado, debiendo por lo
tanto adecuarse el fallo al tipo penal correspondiente" (R.N. Nro.
5844-97, en Serie de Jurisprudencia Nro. 1, Academia de la Magistratura, 1999, p. 506).
As mismo, el Supremo Tribunal por Ejecutoria del 25 de octubre
de 1995 sentenci que "el apoderamiento de los bienes muebles
sin el empleo de violencia o amenaza contra la persona, configura
el delito de hurto, pero no el de robo" (Exp. 3144-94-B, citado en
el Cdigo Penal, Gaceta Jurdica, 2000, p. 117). En igual sentido,
la Sala Superior Mixta de San Martn por resolucin del 21 de
octubre de 1998, haciendo un deslinde entre una figura y otra,
afirm "lo que diferencia al hurto agravado del robo agravado, es
que pudiendo ambos realizarse en casa deshabitada durante la
noche mediante el concurso de dos o ms personas -artculo
ciento ochentisis incisos primero, segundo y sexto; y artculo
ciento ochentinueve, incisos primero, segundo y cuarto del
Cdigo Penal... en el primero, sea en el hurto agravado hay
fuerza sobre las cosas e implica la conciencia y voluntad de
apoderarse de un bien o varios bienes muebles ajenos para
aprovecharse de ellos sustrayndolos de los lugares donde se
encuentren y se consuma en cuanto el agente se apodera del
bien sustrayndolo del lugar donde se "encuentra, de manera que
permita tal hecho la posibilidad fsica de realizar actos
dispositivos; mientras que la nota connotativa del robo es la
violencia o intimidacin de las personas, ya que en estas
situaciones entran en juego la vida, la salud o la libertad de
actuacin de la vctima, con lo cual se compromete bienes
jurdicos de una entidad en relacin con el patrimonio, y se

materializa en el apoderamiento ilegtimo de un bien o varios

bienes muebles ajenos empleando violencia contra la persona o
amenazndola con un peligro inminente para su vida o
integracin fsica, e implica la conciencia de tener que ejercer
violencia sobre la persona para lograr el objetivo de
apoderamiento de bienes muebles" (Exp. 98-0158221602JX01 PSP-01, en Serie de Jurisprudencia 4, Academia de la
Magistratura, 2000, p. 195)
De la forma como aparece redactado el supuesto de hecho del
artculo 185, hay consenso en la doctrina peruana respecto de la
tipicidad objetiva del delito de hurto simple. As tenemos: para
Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano (1997, p. 292) el
comportamiento consiste en apoderarse ilegtimamente de un
bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayndolo del lugar
donde se encuentre. En el mismo sentido, Pea Cabrera (1993, p.
18) alega que la materializacin de este delito consiste en apoderarse ilegtimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, sustrayndolo del lugar donde se encuentra. En tanto que
Javier Villa Stein (2001, p. 33) en su estilo particular argumenta
que la conducta que reclama el tipo es la de "apoderamiento" que
implica "tomar", agarrar la cosa, asirla con las manos, y
desplazarla de modo que escape del mbito de tutela y dominio
de su legtimo tenedor titular y pase a la del autor, de modo y
manera que quede a su disposicin por el tiempo que sea.
Por su parte Roy Freyre (1983, p. 42), comentando el art. 237 del
Cdigo Penal derogado afirma que en nuestra dogmtica
podemos decir, entonces, siguiendo un itinerario que nos permita
arribar a un concepto claro de la figura delictiva estudiada: para
hurtar hay que apoderarse; para apoderarse hay que substraer; y
para substraer es necesario sacar la cosa mueble del mbito de
vigilancia ajeno donde se encontraba, para luego colocara

ilegtimamente, con nimo de obtener provecho para s o para

otro, dentro de la propia esfera de disposicin del agente.
En consecuencia, para configurarse objetivamente el delito de
hurto bsico debe verificarse la concurrencia de varios elementos
tpicos sin los cuales el delito no aparece. Veamos brevemente
cules son aquellos elementos tpicos:
2.1. ACCIN DE APODERAR.
Este elemento tpico se constituye cuando el agente se apodera,
apropia o aduea de un bien mueble que no le pertenece, pues lo
ha substrado de la esfera de custodia del que lo tena antes.
Roy Freyre (1983, p. 45) sostiene que se entiende por apoderarse
toda accin del sujeto que pone bajo su dominio y disposicin
inmediata un bien mueble que antes de ello se encontraba en la
esfera de custodia de otra persona. Igual postura asumen
Bramont-Arias Torres-Garca Cantizano (1997, p. 292) Y Villa
Stein (2001, p. 33).
Por apoderar se comprende la situacin de disponibilidad en la
que se encuentra el agente en relacin al bien mueble sustrado,
vale decir, se trata de un estado de hecho resultante, usualmente,
de las acciones de sustraccin practicadas por el propio agente
del delito, por el cual ste adquiere ilegtimamente facultades
fcticas de seoro sobre el bien mueble, pudiendo disponerlo. No
obstante, para llegar al estado de apoderamiento se requiere que
el agente rompa la esfera de custodia que tiene la vctima sobre
el bien; acto seguido debe haber un desplazamiento del bien a la
esfera de custodia del agente para finalmente ste, funde su
dominio sobre el bien y pueda o tenga la posibilidad de disponer
como si fuera su dueo (Vase, Rojas Vargas, 2000, p. 148).

Respecto de este punto se discute en la doctrina si el

apoderamiento debe o no durar un determinado tiempo. En
efecto, el problema de delimitacin se presenta cuando el agente
despus de haber sustrado el bien mueble de la esfera de
dominio de la vctima inmediatamente es perseguido por la Polica
que interviene al observar la sustraccin. No obstante, doctrinaria
y jurisprudencial mente se ha impuesto la posicin en el sentido
que el tiempo no es relevante, basta que el agente haya tenido la
posibilidad de disponer en provecho propio del bien sustrado
para estar frente al estado de apoderar. Siendo as, en el
supuesto de hecho narrado, todava no habr apoderamiento.
2.2. ILEGITIMIDAD DEL APODERAMIENTO.
Este elemento tpico que tiene que ver ms con la antijuricidad
que con la tipicidad, aparece cuando el agente se apropia o
aduea del bien mueble sin tener derecho alguno sobre l, esto
es, no cuenta con el sustento jurdico ni con el consentimiento de
la vctima para generarse un mbito de dominio y por tanto de
disposicin sobre el bien.
Para Rojas Vargas (2000, p. 150) la ilegitimidad se entiende todo
lo que est prohibido por el ordenamiento jurdico, no slo por el
Cdigo Penal. Por definicin negativa, el hecho estar legitimado
de existir consentimiento del propietario del bien, ya que el
patrimonio particular como bien jurdico posee naturaleza disponible. Consentimiento que para ser vlido deber ser dado
expresa y tcitamente por el propietario.
2.3. ACCIN DE SUSTRACCIN.
Se entiende por sustraccin todo acto que realiza el agente para
arrancar o alejar el bien mueble de la esfera de dominio de la
vctima. Se configura con los actos que realiza el agente cuya

finalidad es romper la esfera de vigilancia de la vctima que tiene

sobre el bien y desplazar a ste a su esfera de dominio.
Bramont-Arias Torres-Garca Cantizano (1997, p. 291)
sintticamente aseguran que por sustraccin se entiende toda
accin que realiza el sujeto tendente a desplazar el bien del lugar
donde se encuentra. En tanto que Rojas Vargas (2000, p. 150)
refiere que por sustraccin se entiende el proceso ejecutivo que
da inicio al desapoderamiento del bien mueble del mbito de control del propietario o poseedor.
Objetivamente debe haber actos de desplazamiento por parte del
agente del bien objeto del hurto, caso contrario el delito no
aparece. No habr hurto cuando el agente se apodera o aduea
de los patos del vecino que solos se pasaron a su esfera de
dominio. Este aspecto la jurisprudencia nacional lo tiene claro. La
Sala Penal de apelaciones para procesos sumarios con reos
libres de la Corte Superior de Lima, por Resolucin Superior del
15 de abril de 1999, sentenci: "para que se configure el delito de
hurto, es necesario que se acredite no slo el apoderamiento del
bien mueble, sino tambin la sustraccin del lugar en que
previamente se encontraba,y si bien es cierto, que se ha
demostrado que los encausados se hallaban en posesin de los
bienes sustrados de la agraviada, no es menos cierto que tenga
que demostrarse que eIlos sean los autores de dicha
sustraccin" (Exp. 5940-98 en jurisprudencia Penal Patrimonial,
Grijley, 2000, p. 304)
Tampoco se exige necesariamente la aprehensin manual o
contacto material del autor con el bien mueble, debido a que muy
bien puede realizarse los actos de sustraccin por otros medios,
por ej.: valindose de otra persona -caso de autora mediata-, de
animales o de procedimientos mecnicos o electrnicos (caso de
hurtos por medio de la informtica).

2.4. BIEN MUEBLE.

Antes de entrar a conceptualizar qu entendemos por bien
mueble, resulta pertinente sealar que a diferencia del Cdigo derogado, el vigente Corpus iuris penal habla de "bien" y no de
"cosa" al referirse al objeto del delito de hurto. Creemos que con
mayor tcnica legislativa, el legislador nacional ha hecho uso del
trmino bien mueble para caracterizar al delito de hurto,
otorgndole de ose modo mayor precisin e indicar al operador
jurdico a primera impresin que se trata de un delito netamente
patrimonial.
Esta precisin resulta importante y de ningn modo puede
sostenerse que los trminos "bien" y "cosa" tienen el mismo significado al momento de interpretar los tipos penales que lesionan
el patrimonio. En efecto, si recurrimos al diccionario de la real
Academia de la lengua castellana y buscamos el significado de
cada uno de los vocablos indicados, encontraremos: bien, Cosa
til y beneficiosa que atrae nuestra voluntad. Son trminos
sinnimos "beneficio, riqueza, don, valor, hacienda, caudal, recursos; y, Cosa.- Todo lo que tiene existencia corporal o espiritual, natural o artificial, real o imaginaria. Se tiene como sinnimos
a los trminos de "objeto, ser, ente". En suma, de estas definiciones se puede concluir que "bien" indica cosas con existencia real y con valor patrimonial para las personas.
En tanto que cosa indica todo lo que tiene existencia corporal o
espiritual tenga o no valor patrimonial para las personas. As,
estamos frente a vocablos que indican gnero y especie.
El gnero es el vocablo "cosa" y la especie el trmino "bien". Todo
bien ser una casa pero jams toda cosa ser un bien. En
consecuencia, al exigirse en los delitos contra el patrimonio
necesariamente un perjuicio patrimonial para la vctima y

consiguiente beneficio para el agente, tenemos que concluir que

el uso del vocablo bien resulta coherente y pertinente.
En tal sentido, no compartimos posicin con Rojas Vargas (2000,
p. 129) cuando sostiene que si bien entre los vocablos de "bien" y
"cosa" pueden establecerse relaciones de afinidad y
diferenciaciones de orden filosfico y jurdico en general, para
efectos prctico-jurdicos de tutela penal patrimonial tienen igual
significado. Sigue argumentando el citado profesor - refuerza esta
idea el hecho que el derecho penal patrimonial peruano no puede
ser una isla en relacin al conglomerado de cdigos penales
seguidores de la tradicin jurdico romano-germnica.
Mucho menos podemos amparar los argumentos de Pea
Cabrera (1993, p. 22) cuando al referirse a este punto, lo hace
con total desatino, conceptuando los vocablos de manera diferente a lo que se entiende en buen castellano, trayendo como
resultado lgico confusin en el operador jurdico. Afirma el citado
autor que el bien denota un concepto ms amplio que el de cosa.
Al bien podemos definirlo como el objeto material e inmaterial
susceptible de apropiacin que brinda utilidad y tiene un valor
econmico. Las cosas son objetos corporales susceptibles de
poseer un valor; en consecuencia las cosas forman parte de los
bienes que son su gnero. El bien -contina Pea- aunque es un
elemento constitutivo del patrimonio, no necesariamente tiene un
valor econmico o de cambio.
Teniendo claro qu significa "bien" ahora toca indicar qu debe
entenderse como "bien mueble" para efectos del presente trabajo.
Todos hemos aprendido en el curso de "Derechos reales" dictado
obligatoriamente en las Facultades de Derecho de nuestras
Universidades, que la primera diferencia entre bienes muebles e
Inmuebles es la siguiente: los primeros son movibles o transportables de un lugar a otro por excelencia en tanto que los segun-

dos, no pueden ser objeto de transporte, son inamovibles. En tal

sentido, bien mueble constituir todo cosa con existencia real y
con valor patrimonial para las personas, susceptibles de ser transportadas de un lugar a otro ya sea por si mismas (animales) o por
voluntad del hombre utilizando su propia mano o instrumento
mecnicos o electrnicos.
Bramont-Arias Torres (El delito informtico en el Cdigo Penal
Peruano; 1997, p. 63), citando al espaol Muoz Conde y al
chileno Bustos Ramrez, concluye que por bien mueble, tanto la
doctrina como la jurisprudencia, entienden todo objeto del mundo
exterior con valor econmico, que sea susceptible de
apoderamiento material y de desplazamiento. De ese modo,
quedan fuera del concepto de bien mueble para efectos del
derecho punitivo, todos aquellos bienes muebles sin valor
patrimonial.
En consecuencia, para nuestro derecho penal, se utiliza el
concepto bien mueble en su acepcin amplia a diferencia del
derecho privado que de acuerdo al Cdigo Civil recoge la acepcin restringida en el sentido que no utiliza como base para
conceptual izar bien mueble al elemento "cambio de un lugar a
otro del bien". As por ejemplo en el inciso 4 del art. 885 del C.C.
se seala a las naves y aeronaves como bienes inmuebles cuando bien sabemos que se tratan de bienes fcilmente transportables. Sin embargo, tal como indica Fernando de Trazegnies Granda (Bienes, naturaleza y romanos, trabajo recogido en Derechos
Reales, materiales de enseanza: Jorge Avendao Valds, 1989,
p. 346) tal clasificacin no es arbitraria, responde a una racionalidad muy estricta, tanto como la que informaba la distincin entre
bienes mancipi y nec mancipi del derecho romano. Si pensamos
que la preocupacin fundamental del legislador -contina el citado
profesor- ha sido la seguridad de las transferencias y garantas,
nada tiene de extrao que las naves y aeronaves - aunque son

transportables por excelencia- sean tratadas igual que los predios

porque son bienes que pueden ser dados en garanta sin
necesidad de una entrega fsica ya que, como pueden ser
registrados y considerados que no son fcilmente ocultables, resulta difcil que un deudor de mala fe los haga desaparecer. Por
consiguiente la clasificacin efectuada es buena.
Entendido el concepto de bien mueble en sentido amplio,
comprende no slo los objetos con existencia corporal, sino tambin a los elementos no corpreos pero con las caractersticas de
ser medidos tales como la energa elctrica, el gas, el agua y
cualquier otro elemento que tenga valor econmico as como el
espectro electromagntico. Tiene razn Rojas Vargas (2000, p.
139) cuando afirma que una de las sorprendentes novedades que
trajo consigo el Cdigo de 1991 concierne a la disposicin legal
complementaria contenida en el segundo prrafo del artculo 185,
por la cual se equiparan normativamente a bien mueble la energa
elctrica y otras energas no nominadas, como el gas, el agua y
otros elementos que tengan valor econmico. De tal modo el
legislador nacional dio por terminado un debate tmidamente
sugerido en el mbito de la doctrina nacional.
Para concluir este apartado, cabe indicar que se entiendo por
espectro electromagntico al campo de energa natural formado
por la ionosfera -franja de la atmosfera terrestre que comprende a
partir de los 50 km, hasta un lmite variable de 700 a 1000 Km-, a
travs de la cual se desplazan y distribuyen las diversas ondas
radioelctricas lanzadas desde la tierra para estaciones emisoras
para efectos de las telecomunicaciones a mediana y gran escala.
Por el espectro electromagntico es posible la televisin comn y
por cable, la telefona de larga distancia y celular, la radio, las
videoconferencias y dems operaciones telemticas mediante las
redes de Internet. El espectro electromagntico que cubre el
territorio Nacional es patrimonio de la Nacin y de dominio del

Estado, el mismo que representado por el Ministerio de

Transportes y Comunicaciones, otorga por medio de concesiones
(autorizacin o permiso) a los particulares. Si el hurto que se
caracterizara mas como uso indebido, se realiza antes que el
Estado otorgue concesin, el agraviado ser el Estado en tanto
que si existe concesin sujeto pasivo ser el beneficiario de la
concesin (con ms amplitud, Pea Cabrera, 1993, p. 35 y Rojas
Vargas, 1000, p. 142).
En la prctica ya ha existido proceso por hurto del espectro
electromagntico, como ejemplo cabe citarse la Resolucin
Superior del 10 de julio de 1998, donde se esgrime que no
siendo posible cuantificar con precisin el perjuicio que
representa para el Estado el uso indebido del espectro
electromagntico, materia del ilcito, por no haberse presentado
en autos medio probatorios que acrediten a cunto asciende el
agravio irrigado, la reparacin civil debe ser fijada
prudencialmente como lo ha hecho el Juez de la causa (Exp.
858-98-Lima en Jurisprudencia penal III, 1999, p. 257).

VALOR DEL BIEN MUEBLE.

Se ha convenido que los bienes muebles para tener relevancia

penal deben tener valor patrimonial. Esto es, deben ser valorados
econmicamente en la interrelacin social. Sin embargo, a fin de
no caer en exageraciones de sancionar hurtos simples de bienes
de mnimo e insignificante valor econmico en el mercado, el
legislador nacional ha introducido otro elemento tpico del delito
de hurto, el mismo que se convierte en un lmite importante. No
obstante, tal elemento no aparece de la redaccin del art. 185 si
no se desprende de la lectura artculo 444 del Cdigo sustantivo.
Aqu se prev que cuando el valor del bien objeto de una
conducta regulada en el art. 185 del C.P. no sobrepase las cuatro

remuneraciones mnimas vitales, estaremos ante lo que se

denomina faltas contra el patrimonio y en consecuencia no habr
delito de hurto. En suma, slo habr hurto cuando el valor del
bien mueble sea mayor de las cuatro remuneraciones mnimas
vitales. En la praxis judicial cuando estamos frente a casos en los
que es poco difcil establecer el valor del bien hurtado, se recurre
a los peritos valorizadores.
Resulta importante dejar establecido que si al momento de
consumarse o perfeccionarse el delito, el valor del bien sobrepasaba las cuatro remuneraciones mnimas vitales, y en la investigacin o antes de la sentencia, el valor del bien se deprecia o
reduce y alcanza un valor por debajo del mnimo exigido, el hecho
se convertir en faltas contra el patrimonio.
2.6. BIEN MUEBLE TOTAL O PARCIALMENTE AJENO.
Respecto de este elemento normativo no hay mayor discusin
entre los tratadistas peruanos. Es lugar comn afirmar que se
entiende por bien ajeno a todo bien mueble que no nos pertenece
y que por el contrario pertenece a otra persona. En otros trminos
resultar ajeno el bien mueble, si ste no le pertenece al sujeto
activo del delito y ms bien le corresponde a un tercero
identificado o no. Tal concepto trae como consecuencia que los
res nullius no sean susceptibles de ser objeto del delito de hurto;
Igual sucede con las res derelictae (bienes abandonados por sus
dueos) y las res comunis omnius (cosa de todos). En todos estos
casos, los bienes no tienen dueo, y por tanto, el acto de
apoderarse de ellos no lesionan patrimonio alguno (Pea Cabrera, 1993, p. 26; Roy Freyre, 1983, p. 52; Bramont-Arias-Garca,
1997, p. 294; Paredes Infanzn, 1999, p. 42; Vargas Rojas, 2000,
p. 145; Villa Stein 2001, p. 35).

En cambio, estaremos ante una situacin de ajenidad parcial

cuando el sujeto activo o agente del delito, sustrae un bien mueble que parcialmente le pertenece. Esto es, participa de l en su
calidad de copropietario o coheredero con otro u otras personas.
Es lgico indicar que para perfeccionarse el delito de hurto, resultar necesario que el bien se encuentra dividido en partes proporcionalmente establecidas; caso contrario, si llegase a establecerse que el bien es indiviso, es decir, no hay cuotas que correspondan a talo cual copropietario y por tanto el bien corresponde a todos a la vez, ser materialmente imposible la comisin
del delito de hurto.
Tampoco habr hurto cuando el bien parcialmente ajeno se
encuentre en poder del agente y este realice actos de dueo sobre el total. Aqu sin duda al no existir sustraccin, estaremos ante
lo que conocemos por apropiacin ilcita. Para configurarse el
hurto en esta hiptesis se exige necesariamente que el bien
parcialmente ajeno se encuentra en poder de un tercero de cuyo
dominio el agente lo sustrae y se apodera.
2.7. BIEN JURIDICO PROTEGIDO.
Establecer el bien jurdico que se protege con el delito de hurto
simple o bsico, es punto de controversia en la literatura penal
peruana as como en la extranjera. Sin embargo, dos son las
posiciones no conciliables. Para algunos tratadistas se pretende
proteger el derecho de posesin (Bramont-Arias-Garca y Paredes
Infanzn), en tanto que para otros, se pretende amparar el
derecho de propiedad (ngeles-Frisancho-Rosas, Rojas Vargas,
Vilja Stein) an cuando para algunos menos se pretende proteger
el derecho de propiedad como el de posesin (Roy Freyre).
Rojas Vargas (2000, p. 126) dejando establecido que existen
ciertas hiptesis delictivas de hurto en las cuales la posesin

constituye el bien jurdico, se peruano, al considerar ste al furtum

possesionis (modalidad delictiva donde se tutela la posesin
adhiere a la posicin que sostiene como el bien jurdico de hurto a
la propiedad, por considerarla de mayor rigurosidad cientfica,
ms afn al principio de fragmentariedad y mnima intervencin y
por razones de sistematizacin normativa efectuada por el Cdigo
Penal frente a la propiedad) una especie de apropiacin ilcita y
no una variedad de hurto.
Nosotros tambin compartimos esta ltima posicin, puesto que
adems de los argumentos presentados por Rojas Vargas,
concurre otro de vital importancia en la prctica judicial. En este
campo de la realidad judicial peruana, siempre se exige que el
sujeto pasivo del hurto acredite la propiedad del bien objeto del
hurto con la finalidad de ser el caso, retirar los bienes de sede
judicial si estos han sido incautados; as mismo, en estricta aplicacin del artculo vigente 245 del Cdigo Procesal Penal, siempre se solicita que la vctima acredite la pre-existencia de ley, esto
es, la real existencia del bien objeto del hurto y slo se puede
hacer presentado documentos que demuestren el derecho de
propiedad.
Refuerza sta tesis el art. 912 del Cdigo Civil, el mismo que
prescribe "el poseedor es reputado propietario, mientras no se
pruebe lo contrario". Esto es, de acuerdo a la normatividad nacional vigente, siempre se presumir que aquella persona que ha
sufrido un hurto de sus bienes, ser propietario de los bienes
hurtados, salvo que se pruebe que otra persona es su propietario,
correspondiendo a ste ltimo la condicin de vctima o
perjudicado del delito.
En suma, el derecho de propiedad se constituye en el bien
jurdico protegido con el delito de hurto.

2.8. SUJETO ACTIVO.

Sujeto activo, autor o agente del delito de hurto simple puede ser
cualquier persona natural nunca jurdica. El tipo penal no exige
que se cuente con determinadas condiciones o cualidades; slo
se exige que el agente se haya apoderado de un bien ajeno por
medio de la sustraccin, por lo que no puede ser el propietario del
bien hurtado, o en su caso, sea dueo de alguna parte del bien.
En esa lgica, no podr ser sujeto activo del delito de hurto los
propietarios totales de sus bienes. Si llega a determinarse que la
sustraccin lo ha realizado el propietario del bien a un
posesionario, no ser autor del delito de hurto sino del delito de
apropiacin ilcita como tendremos la oportunidad de saber ms
adelante cuando analicemos las modalidades delictivas de esta
figura penal.
2.9. SUJETO PASIVO.
Sujeto pasivo puede ser cualquier persona natural o jurdica
poseedora o propietaria del bien mueble, no se exige ninguna
condicin especial. Como ha quedado establecido los poseedores
son reputados propietarios del bien hurtado en consecuencia
tambin pueden constituirse en sujetos pasivos.

TIPICIDAD SUBJETIVA.

De la redaccin del delito que venimos realizando hermenutica

jurdica sin problema se concluye que se trata de un injusto penal
netamente doloso, es decir, el agente debe actuar con
conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos
tpicos tales como apoderarse ilegtimamente de un bien total o
parcialmente ajeno, sustrayndole de la esfera de dominio de la
vctima con la finalidad de obtener un provecho. No cabe la comisin culposa.

Sin embargo, el sistema peruano no exige slo la concurrencia

del dolo para perfeccionarse el delito, sino que requiere desde el
inicio de la accin delictiva la presencia de un segundo elemento
subjetivo que viene a reforzar al dolo, esto es, la intencin del
agente de obtener un provecho con la sustraccin del bien. Se
exige la concurrencia de lo que se conoce como nimo de lucro.
Presentado as el panorama debe concluirse lgicamente que
para la configuracin del delito de hurto se exige necesariamente
la concurrencia de un dolo directo. No es posible un dolo indirecto
y menos uno eventual.
As mismo, es perfectamente posible que se presente un error de
tipo vencible o invencible previsto en el art. 14 del C. P., en ambos
casos el delito de hurto no aparece debido a que se anula el dolo
sin el cual no hay conducta tpica de hurto. La corte Suprema por
resolucin del 30 de diciembre de 1997, analizando la conducta
de un inculpado a quien se le atribua el delito de hurto agravado
debido a que haba transportado bienes de la Compaa Minera
Buenaventura S.A. a la ciudad de Huancayo a peticin de uno de
sus co-inculpados, pedaggicamente a indicado que "teniendo en
cuenta lo hasta aqu glosado, se tiene que el acusado Cahuana
Gamarra ha actuado en error de tipo, toda vez que en todo momento ha desconocido que se estaba cometiendo el delito de
hurto agravado y por ende no puede afirmarse que haya conocido
y querido la sustraccin de los bienes materia de incriminacin;
que no concurriendo el primer elemento del delito, cual es la
tipicidad de la conducta, se excluye su responsabilidad penal
conforme a lo dispuesto por la ltima parte del artculo catorce del
Cdigo Penal" (Exp. 2104-97, citado en Jurisprudencia en
material Penal, Bramont-Arias, 2000, p. 199)
3.1. PROVECHO ECONMICO.

Como ya se mencion la frase "para obtener provecho" que da

inicio la redaccin del artculo 185 del Cdigo Penal, representa
un elemento subjetivo importante del delito de hurto. Sin su
presencia, no aparece el delito. Este elemento subjetivo que normalmente en doctrina se le rotula como "nimo de lucro" o nimo
de obtener provecho econmico indebido, refuerza al dolo del
agente.
Este elemento subjetivo adicional del dolo se configura como la
situacin subjetiva del agente que le mueve a realizar todos los
elementos objetivos para encontrar satisfaccin final. En otros
trminos, constituye la finalidad que persigue el agente del hurto,
esto es, el sujeto activo acta desde el inicio de su conducta con
la finalidad ltima de obtener un provecho, beneficio, utilidad o
ventaja indebida. En tal sentido si en el actuar del agente existe
otra intencin diferente a la de obtener un provecho, el delito de
hurto no se evidencia. No habr hurto por ejemplo en el caso que
el agente sustrae unos viejos caballos de carrera para evitar que
su dueo pase apremios econmicos que le originan su manutencin y cuidado.
Respecto de qu tipo de provecho debe tratarse para satisfacer
las exigencias del tipo penal, tambin es objeto de viva controversia en la doctrina; no obstante, para efectos del presente
trabajo con Rojas Vargas (2000, p. 157) sostenemos que "provecho" tiene identidad de significado con los vocablos "beneficio",
"ventaja" o "utilidad" en sus acepciones amplias. "Provecho", en
tal sentido, no posee en el artculo 185 del Cdigo Penal una
naturaleza exclusivamente restringida a los referentes pecuniarioeconmicos que denotan la idea de enriquecimiento, sino que,
incluyendo esta acepcin, puede tambin comprender toda
posibilidad de utilidad o beneficio -patrimonial o no- que se haya
representado el autor, ya sea que el apoderamiento del bien mueble implique la idea de tornarlo para s, donarlo, venderlo, can-

jearlo, dejarlo abandonado, coleccionarlo, guardarlo, destruirlo

ulteriormente, o para contemplarlo, usarlo, ostentarlo, disfrutarlo o
tambin que el apoderamiento haya sido realizado para atormentar o agraviar psicolgicamente al propietario o poseedor.
Obviamente esta interpretacin amplia debe tener sus lmites, los
cuales estarn en marcados por el cumplimiento de los otros
requerimientos tpicos, tales como la "ilegitimidad" y el dolo
directo, los que no estarn presentes, por ejemplo, en la sustraccin y apoderamiento con fines de jugarle una broma al propietario, tambin cuando la sus traccin ha sido hecha para evitar que
el sujeto cometa un delito. o cuando el dolo del agente busca la
destruccin directa e inmediata del bien (tipicidad de daos), as
mismo en el caso en que el apoderamiento haya sido hecho con
fines de hacerse cobro con el objeto sustrado (hacerse justicia
por propia mano, art. 417 C.P.)

ANTIJURICIDAD.

Bien sabemos que la antijuricidad es de dos clases: Formal,

definida como la simple verificacin que la conducta tpica contraviene al ordenamiento jurdico, es decir, consiste en la verificacin que la conducta tpica no cuenta con norma permisiva ni
concurre causa de justificacin alguna. Material, consiste en la
verificacin de si la conducta tpica ha puesto segn sea el caso,
en peligro o lesionado un bien jurdico protegido.
Ante tal contexto, al verificarse que en la conducta analizado
aparecen todos los elementos tpicos que exige el artculo 185, el
operador jurdico deber establecer si efectivamente se ha lesionado el derecho de propiedad del sujeto pasivo; adems verificar si no concurre alguna norma permisiva o causa de justificacin
en la sustraccin del bien hurtado. Si llega a concluirse que se ha
lesionado el bien jurdico protegido pero que la sustraccin del

bien ha sido por disposicin de la ley o en su caso, en cumplimiento de orden judicial (embargo, secuestro de bienes, etc.), o
tambin para evitar la destruccin del bien mueble, no habr antijuricidad y por tanto aquella conducta ser tpica pero no antijurdica; deviniendo en una conducta irrelevante penalmente. Contrario sensu, si llega a verificarse que efectivamente se ha lesionado el derecho de propiedad del sujeto pasivo y que la sustraccin del bien mueble se ha realizado en forma ilegtima, esto es,
sin la concurrencia de alguna norma permisiva ni causa de justificacin, estaremos ante una conducta tpica y antijurdica de
hurto.
5. CULPABILIDAD.
Despus de verificar que estamos frente a un injusto penal
(conducta tpica y antijurdica), corresponder al operador jurdico
determinar si tal conducta es atribuible o imputable al agente. En
esta etapa del anlisis corresponder verificar si el agente de la
sustraccin ilegtima del bien mueble es mayor de 18 aos y no
sufre de grave anomala psquica; adems se verificar que aquel
agente al momento de actuar conoca perfectamente que su
conducta era antijurdica, es decir, que estaba prohibida por el
derecho; caso contrario, si se verifica que el agente no conoca
que su conducta estaba prohibida por que pensaba por ejemplo,
que poda sustraer bienes mueble de la vctima para hacerse
pago de una deuda que ste le tena, la conducta no ser atribuible al agente, pues estaremos frente a un caso tpico de error de
prohibicin previsto en el segundo prrafo del artculo 14 del Cdigo Penal.
Finalmente, al concluirse que efectivamente el agente conoca
que su conducta esta prohibida por el derecho, se pasar a
verificar si el agente pudo actuar de otro modo antes de sustraer
el bien mueble del sujeto pasivo. Se verificar si por ejemplo el

sujeto activo no atravesaba un estado de necesidad exculpante

previsto en el inc. 5 del art. 20 del Cdigo Penal; o, acto ante un
miedo insuperable. No obstante, si se verifica que el sujeto activo
tuvo la posibilidad de actuar de modo diferente y no cometer la
sustraccin ilegtima del bien mueble, estaremos ante un injusto
penal culpable de hurto.

Consumacin.

Determinar en qu momento histrico del desarrollo de una

conducta delictiva de hurto, se produce la consumacin o perfeccionamiento, ha sido objeto de viva controversia en la doctrina
penal de todos los tiempos, al punto que se han esgrimido diversas teoras: tales como lacontrectatio que sostiene que habr
apoderamiento apenas el agente entre en contacto con el bien
mueble. La teora de la amotio para la cual el hurto se consuma
con el cambio de lugar donde se encontraba el bien mueble a otro
diferente. La teora de la iIIatio que sostiene que el hurto se
consuma cuando el agente traslada el bien mueble a un lugar
seguro escogido por l y lo oculta. Y finalmente la teora de
la illatioque sostiene que el hurto se consuma cuando se traslada
el bien mueble sustrado a un lugar donde el agente tenga la
posibilidad de disponerlo.
De las cuatro teoras existentes, la doctrina nacional por unanimidad ha aceptado la teora de la Ablatio como la ms coherente para interpretar el delito de hurto simple. En efecto, Roy
Freyre (1983, p. 64), haciendo dogmtica con el Cdigo penal
derogado, afirma que sin olvidar que basta la intencin de lucro al
no requerir nuestra ley penal provecho efectivo, diremos que la
consumacin tiene lugar en el momento mismo en que se da por
quebrantada la custodio o vigilancia ajena, al surgir la posibilidad
de disponer de la cosa por parte del agente infractor. Pea Cabrera (1993, p. 32) en su estilo particular sostiene que el delito de

hurto se consuma en cuanto el agente se apodera del bien sustrayndolo del lugar donde se encuentra, de manera que le permita la posibilidad fsica de realizar actos dispositivos.
Por su parte Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano (1997, p.
295) aseveran que segn el tenor del art. 185 del C.P. ha de
admitirse la consumacin en el momento en que el sujeto activo
tiene la disponibilidad del bien mueble. Incluso, los autores citados, adoptando posicin discutible afirman que se considera consumado el delito de hurto as el agente se encuentre en plena
huida (fuga), siempre y cuando en la fuga haya tenida una mnima
disponibilidad del bien sustrado. Igual posicin ensea Villa Stein
(2001, p. 38)
Finalmente, Rojas Vargas (2000, p. 159) sostiene que para utilizar
la clsica gradualizacin romana del iter criminis, el delito de
hurto se consuma en la fase de la ablatio, es decir, el delito de
hurto se halla consumado o perfeccionado tpicamente conforme
a las exigencias del tipo penal, cuando el autor (o coautores) han
logrado el estado o situacin de disponibilidad del bien mueble.
Igual posicin sostienen ngeles-Frisancho- Rosas (Cdigo Penal
111, p.1165)
Nosotros tambin nos adherimos a esta posicin mayoritaria,
pues la posibilidad de disponer por mnima que sea constituye un
hito fundamental para entender y comprender perfectamente la
consumacin y su diferencia con la tentativa. Sin embargo,
considero pertinente apuntar que la posibilidad de disposicin que
tenga el agente debe ser libre, espontnea y voluntaria sin ms
presin que el temor de ser descubierto, esto es, la voluntad del
agente no debe estar viciada por presiones externas como
ocurrira por ejemplo cuando al estar en plena huida del lugar
donde se produjo la sustraccin es inmediatamente perseguido.
Sin duda, al momento de la fuga el agente puede tener la

posibilidad de disponer del bien ya sea destruyndole o

entregndole a un tercero, etc. pero ello de ningn modo puede
servir para afirmar coherentemente que se ha consumado el
delito, debido que esa disposicin no es voluntaria ni espontnea,
as como muy bien, en plena huida puede ser aprehendido el
sujeto no llegando a tener la posibilidad de hacer una disposicin
provechosa del bien sustrado. Menos habr consumacin como
pretende Bramont-Arias y Garca Cantizano, si el agente es aprehendido en plena huida y se recupera lo sustrado. Aqu estaremos ante una tentativa.
La interpretacin jurisprudencial ha sabido diferenciar cuando hay
consumacin y cuando tentativa de hurto. As tenemos la
Ejecutoria Suprema del 02 de julio de 1998, documento en el cual
se lee que "en el caso de autos, el apoderamiento del vehculo ...
fue perpetrado por los encausados Gallo Mispireta y Soto Barriga
en circunstancias que el agraviado Rojas Infante se encontraba
prestando servicios de taxi, habindose llevado los agentes el
referido vehculo, siendo capturados horas despus por la
efectiva intervencin de los miembros de la Polica Nacional del
Per; que, siendo esto as, el hecho global ha llegado al nivel de
la consumacin delictiva, y no as al de una tentativa como
incorrectamente lo seala la Sala Penal Superior toda vez que los
agentes al haberse llevado consigo el bien mueble violando la
esfera de custodia y de dominio de su legtimo poseedor y al
haberlo trasladado a un lugar desconocido, ya han realizado
actos de disposicin patrimonial, no pudiendo existir una tentativa
de delito porque esto ltimo significara que el tipo penal
solamente se ha realizado de un modo parcial o imperfecto,
cuando en el caso sub-examine se aprecia que los agentes han
dado cabal cumplimiento a su plan delictivo coincidiendo el
resultado con la meta trazada por stos, realizndose as todos
los elementos configuradores del tipo penal" (Exp. 2119-98, en

Jurisprudencia Penal, Bramont-Arias, 2000, p. 90). En el mismo

sentido, el trigsimo cuarto Juzgado Penal de Lima por resolucin
del 30 de marzo de 1998, sostiene" que el iter criminis del delito
materia de juzgamiento determina que el hurto se consuma con el
apoderamiento del bien mueble, es decir la cosa (objeto del
delito) a travs de un acto material (sustraccin) debe ser
trasladado de la esfera de vigilancia o custodia del sujeto pasivo a
la esfera de disposicin del agente activo; que, en el caso de
autos, ... debe ameritarse que el agraviado advirtiendo la
sustraccin de su mercadera decidi perseguir a los sujetos y
solicitar apoyo policial, siendo en esas circunstancias, que logr
recuperar las tres cajas sustradas, en consecuencia los objetos
materia del delito no fueron trasladados de la esfera de vigilancia,
toda vez que el agraviado decidi perseguirlos,
consecuentemente los sujetos activos no llegaron a tener la
posibilidad de realizar actos de disposicin, concluyendo de este
modo que el delito se encuentra en grado de tentativa" (Exp. 15297, en Jurisprudencia en materia penal; Bramont Arias, 2000, p.
94).

TENTATIVA.

De lo antes expuesto y teniendo en cuenta que el delito de hurto

es un hecho punible de lesin y resultado, es perfectamente
posible que el actuar del agente se quede en grado de tentativa.
En efecto, estaremos ante la tentativa cuando el agente
suspende, ya sea voluntariamente o por causas extraas a su
voluntad, su actuar ilcito en cualquiera de los momentos
comprendido entre el inici de la accin hasta el momento en que
el agente tiene la mnima posibilidad de disponer del bien hurtado.
Esto es, una vez que el agente tiene la posibilidad de disponer del
bien se habr perfeccionado el delito, antes de aquel hito, habr
tentativa, como ocurrir por ejemplo cuando el agente ha

Ingresado al domicilio del sujeto pasivo con la intencin de hurtar

cuando es descubierto saliendo del domicilio llevndose las osas
o cuando es aprehendido por personal policial cuando el agente
est en plena fuga llevndose lo sustrado, etc.
Respecto de este ltimo supuesto por ser ilustrativa y posicin
vigente tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, cabe citar
la Ejecutoria Suprema del 04 de octubre de 1972 que afirma "para
la consumacin del hurto lo decisivo es el criterio de disponibilidad
y no el del simple desapoderamiento. Incurre en tentativa
acabada o delito frustrado, la situacin del acusado que no ha
tenido en ningn momento la posibilidad de disponer del monto
de los sustrado toda vez que fue perseguido de cerca por el
agraviado hasta que fue capturado" (En Cdigo Penal, diez aos
de jurisprudencia sistematizada, 2001, p. 85).
Tambin es posible actos preparatorios para realizar la conducta
de hurto, no obstante, tales actos as se verifiquen resultan
intrascendentes para efectos penales.

PENALIDAD.

De configurarse los supuestos previstos en el artculo en comentario, la pena privativa de libertad que se impondr al acusado del delito de hurto simple oscila entre uno a tres aos.
HURTO AGRAVADO

TIPO PENAL.

Es lugar comn que los Cdigos Penales de la

cultura occidental regulen junto al hurto simple el hurto agravado;
es decir, hurtos los con agravantes en razn a circunstancias de
modo, lugar, tiempo, utilizacin de medios, etc., o hurtos
calificados en atencin a la calidad del sujeto activo o a las

caractersticas de la vctima. El Cdigo peruano regula una lista

de agravantes que aumentan la ilicitud del hurto y por tanto
merecen sanciones ms severas. En efecto, el artculo 186 del
Cdigo Penal modificado por ley Nro. 26319 del primero de junio
de 1994, seala:
El agente ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis aos si el hurto es cometido:

En casa habitada.

Durante la noche.

Mediante destreza, escalamiento, destruccin o rotura

de obstculos.

Con ocasin de incendio, inundacin, naufragio,

calamidad pblica o desgracia particular del agraviado.

Sobre bienes muebles que forman equipaje de viajero.

Mediante el concurso de dos o ms personas.

La pena ser no menor de cuatro ni mayor de ocho aos si

el hurto es cometido:
Por un agente que acta en calidad de integrante de
una organizacin destinada a perpetrar estos delitos.

Sobre bienes de valor cientfico o que integren el

patrimonio cultural de la Nacin.

Mediante la utilizacin de sistemas de transferencia

electrnica de fondos, de la telemtica en general, o la
violacin del empleo de claves secretas.

Colocando a la vctima o a su familia en grave situacin

econmica.

Con empleo de materiales o artefactos explosivos para

la destruccin o rotura de obstculos.

La pena ser no menor de ocho ni mayor de quince aos cuando

el agente acta en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una
organizacin destinada a perpetrar estos delitos.

TIPICIDAD OBJETIVA.

En primer trmino, objetivamente para estar frente a una figura

delictiva de hurto agravado, se requiere la presencia de la
totalidad de elementos tpicos del hurto bsico, menos el elemento "valor pecuniario" indicado expresamente slo para el hurto
simple por el artculo 444 del Cdigo Penal. Se exige sustraccin
del bien de la esfera de proteccin de su dueo o poseedor;
apoderamiento ilegtimo del bien por parte del sujeto activo; bien
mueble total o parcialmente ajeno con valor patrimonial, la finalidad de obtener un provecho indebido que debe inspirar al agente
y el dolo. La interpretacin jurisprudencial tiene claro tal supuesto
cuando al analizar un figura de hurto agravado de energa elctrica, la Sala penal de apelaciones de la Corte Superior de Lima,
por resolucin del 11 de junio de 1998, afirma "que el tipo penal
define el delito de hurto agravado y exige como presupuesto
objetivos: la pre-existencia de un bien mueble; que el agente se
apodere ilegtimamente de un bien mueble para obtener un
provecho; que exista sustraccin del bien del lugar donde se
encuentre; que dicho bien sea total o parcialmente ajeno; adems
del elemento subjetivo del dolo, es decir la conciencia y voluntad
de la realizacin de todos los elementos objetivos y nimo de
lucro"(Exp. 445-98, citado en Jurisprudencia Penal III, p. 262).

Por el principio de legalidad no se exige que el valor del bien

mueble sustrado deba sobrepasar las cuatro remuneraciones
mnimas vitales previsto en el artculo 444 del C.P. Aqu se hace
intencin slo para el hurto previsto en el artculo 185 mas no
para el hurto agravado regulado en el artculo 186 en
concordancia con el185 del C.P.
De tal modo, se concluye que los hurtos agravados son
modalidades especficas del hurto cuya estructura tpica depende
del tipo bsico pero que conservan en relacin a ste un
especfico margen de autonoma operativa. Muy bien Rojas
Vargas (2OOO, p. 173) afirma que el argumento que explica la
exclusin del referente pecuniario racionalizador, hllese en una
diversidad los factores: pluriofensividad de la accin tpica
circunstanciada, notable disminucin de las defensas de la
vctima, criterios de peligrosidad por parte del agente y
valoraciones normativas. La resultante ofrece la siguiente lectura:
ms que el valor referencial del bien, lo que interesa en el hurto
agravado es el modo como se realiza la sustraccinapoderamiento.
El agente en todo momento debe conocer la circunstancia
agravante y querer actuar en base a tal conocimiento. Si el autor
desconoce tal circunstancia aparece lo que denominamos error
do tipo previsto en el art. 14 del Cdigo Penal, debiendo
sancionarse al agente slo por el delito de hurto bsico.
En la prctica judicial bien puede presentarse una conducta ilcita
de hurto donde concurra una sola circunstancia agravante como
tambin puede presentarse dos o ms agravantes; en ambas
condiciones estaremos ante el delito de hurto agravado con una
diferencia que al momento graduar la pena por la autoridad
jurisdiccional, al agente que ha cometido hurto con concurso de
agravantes ser merecedor de pena ms alta respecto al que lo

hizo con una sola agravante, ello de acuerdo al contenido del art.
46 del Cdigo Penal. La ejecutoria Suprema del 11 de diciembre
de 1997, da cuenta de un hurto agravado por la concurrencia de
varias circunstancias agravantes como sigue "la sustraccin de
los sacos de arroz y maz imputados a los acusados, en
circunstancias que los camiones que transportaban la carga se
desplazaban por la carretera, habiendo sido perpetrado dicho
ilcito durante la noche, con el empleo de destreza (aprovechando
del descuido de los conductores) y en cuya ejecucin los agentes
escalaron el camin y arrojaron los sacos de productos, tal
modalidad comisiva constituye delito de hurto agravado, puesto
que no hubo ejercicio de violencia o amenaza, sino slo fuerza en
las cosas" (Exp. 5358-97 -Amazonas en Jurisprudencia Penal 1,
1999, p. 392).
Corresponde en seguida analizar en qu consisten cada una de
las circunstancias agravantes del hurto; agrupndolas segn la
divisin realizada por el legislador nacional:
2.1.- AGRAVANTES SANCIONADAS CON PENA PRIVATIVA DE
LIBERTAD NO MENOR DE TRES NI MAYOR DE SEIS AOS:
EN CASA HABITADA.- La primera agravante de la figura delictiva
de hurto es la circunstancia que aquel se efecte o realice en
casa habitada. Los tratadistas peruanos coinciden en sealar que
dos son los fundamentos de la agravante: Pluriofensividad de la
accin y peligro potencial de efectos mltiples que se puede
generar para los moradores y segundo, vulneracin de la
intimidad a que tenemos derecho todas las personas (Pea
Cabrera, 1993, p. 38; Bramont-Arias- Garca, 1997, p. 297; Paredes Infanzn, 1999, p. 58; Rojas Vargas, 2000, p. 175 Y Villa
Stein, 2001, p. 43). En efecto, con la accin realizado por el
agente se afecta diversos bienes jurdicos protegidos por el
Estado por considerarlos fundamentales para una armoniosa

convivencia social como son afectacin al patrimonio,

inviolabilidad del domicilio y eventualmente afectacin a la vida, la
integridad fsica, la libertad sexual, el honor, etc. de los moradores
de la casa. Y violacin de la intimidad entendida como el derecho
que le asiste toda persona de tener un espacio de su existencia
para el reconocimiento, la soledad, la quietud, evitando
interferencias de terceros, permitiendo de ese modo un desarrollo
libre y autnomo de la personalidad (Salinas Siccha, 2000, p.
198).
Haciendo hermenutica jurdica de esta agravante se discuti en
doctrina si a la frase "casa habitada" debe drsele una acepcin
restringida, Limitndola slo al lugar donde moran una o ms
personas (Bramont-Arias -Garca, 1997, p. 297) o amplia, entendida como todo espacio fsico que cumpla el papel de servir de
vivienda o habitacin y donde una o varias personas moran
habitualmente o circunstancialmente.
Sin duda de ambas concepciones, la segunda es la ms atinada,
pues si recurrimos al Diccionario de la Real Academia de In
Lengua encontramos que por casa se entiende todo edificio casa
habitar; es decir, puede denominarse tambin residencia,
domicilio, hogar, mansin, morada, vivienda o habitacin.
En tal sentido, toda vivienda permanente o temporal por precaria
que sea su construccin configura la agravante a condicin de
que no est abandonada o deshabitada. La casa puede servir de
domicilio permanente o eventual de sus moradores, lo importante
a tener en cuenta es el hecho de que se trata de una morada y
que ti tiempo de cometerse el hurto serva de vivienda para la
vctima
In importar claro est que al momento de realizarse el hurto, la
vivienda se encontraba sin sus moradores que haban salido por

ejemplo de visita a un familiar o a una fiesta. En consecuencia

quedan aludidos las casas de campo o verano en el tiempo que
son utilizadas.
Desde el momento que se toma como referencia que el inmueble
debe servir de morada o vivienda para la vctima, resumen
excluidos de la agravante los edificios que sirvan para negocios,
los colegios, las oficinas, los locales de instituciones pblicas o
privadas. En trminos ms grficos y contundentes, un hurto
cometido en un colegio o en local de una Universidad no constituye agravante as este se produzca cuando estudiantes, profesores y trabajadores administrativos se encuentren en pleno ejercicio de sus labores.
Finalmente, respecto de esta agravante es importante poner en
evidencia con Rojas Vargas (2000, p. 181) que se descarta la
presencia de la agravante en interpretacin cuando el sujeto activo es el propio guardin que habita la casa, o una persona que
mora en la vivienda, o quien estando dentro de la vivienda con el
consentimiento de su titular se apodera de un bien mueble, o en
fin, cuando es el propio dueo de la casa quien se apodera de un
bien mueble de quien se encuentra en su vivienda por la circunstancia que sea. Ello porque en estos casos opera el factor abuso
de confianza y no hay perpetracin en casa ajena que origina el
peligro potencial de afectar otros intereses aparte del patrimonio
de la vctima.
DURANTE LA NOCHE.- Constituye agravante el realizar o
ejecutar el hurto aprovechando la circunstancia de la noche,
entendida como lapso de tiempo en el cual falta sobre el horizonte
la claridad de la luz solar. Esto es importante tenerlo en cuenta
puesto que as el horizonte est iluminado por una hermosa luna
llena o por efectos de luz artificial, la agravante igual se configura.
El agente debe buscar la noche para realizar su accionar de

sustraccin ilegtima de bienes, pues sabe que la proteccin de

los bienes por parte de la vctima se ha relajado y que tendr
mayores posibilidades de consumar su hecho y no ser
descubierto.
Es lugar comn sostener que el fundamento poltico criminal de
esta agravante radica en que la noche es un espacio de tiempo
propicio para cometer el hurto, al presuponer la concurrencia de
los elementos: oscuridad, mnimo riesgo para el agente y facilidad
mayor para el apoderamiento al relajarse las defensas por parte
de la vctima y presuponer condiciones de mejor oculta miento
para el sujeto activo del delito (Pea Cabrera, 1993, p. 40 Y Rojas
Vargas, 2000, p. 183)
De tal forma que la frase "durante la noche" debe entenderse
desde un criterio gramatical, esto es, en su sentido cronolgico astronmico; de ningn modo puede alegarse para el derecho
penal peruano, que esta agravante encuentra su explicacin en
un criterio teleolgico funcional, esto es, buscando la finalidad
poltico criminal de la norma penal. En consecuencia, creemos
que no es posible hacer un hbrido entre el criterio gramatical y el
teleolgico para tratar de entender la agravante "durante la noche", como lo sugiere Rojas Vargas (2000, p. 187) al sostener que
durante la noche se constituye as en una agravante que debe ser
considerada tanto en su acepcin fsico-gramatical de oscuridad o
nocturnidad natural como en su perspectiva teleolgica, buscando
el fin implcito de tutela en la norma penal, para descartar la
agravante all donde existi suficiente iluminacin y/ o
posibilidades de defensa iguales a que si el hecho se hubiera
cometido durante el da con luz solar.
Esta posicin restringe en forma extrema los efectos de aplicacin
prctica de la agravante, pues en una calle donde haya suficiente
iluminacin artificial e incluso vigilancia particular no ser posible

cometer un hurto agravado as el agente haya penetrado el

inmueble y aprovechando el sueo de sus moradores sustrajo
todo el dinero que haba en la caja fuerte. Igual, no se
configurara esta agravante en el hecho que el agente ingresa a
una vivienda iluminada debido a que los moradores se olvidaron
de apagar la luz y se sustrae los bienes. Lo cual nos parece poco
racional, pues los supuestos evidentemente configuran agravante
por haberse producido durante la noche.
Aparece la agravante as el inmueble donde se ingresa aprovechando la noche para hurtar est deshabitado. Es indiferente
tal circunstancia. Incluso si est habitado se configurar un hurto
perpetrado con dos agravantes: durante la noche y casa habitada.
La consumacin o perfeccionamiento del hurto tiene que hacerse
durante la noche. De tal forma que si en un caso concreto se llega
a determinar que los actos preparatorios se hicieron en el da y la
sustraccin de los bienes se produjo en la noche se configura la
agravante; mas no concurrir agravante si llega a determinarse
que los actos preparatorios se hicieron aprovechando la noche
pero la sustraccin se produjo en el da.
MEDIANTE DESTREZA, ESCALAMIENTO, DESTRUCCIN O
ROTURA DE OBSTCULOS.- El inciso tercero del artculo 186
recoge hasta cuatro supuestos que agravan la figura delictiva del
hurto, los mismos que tienen naturaleza diferente aun cuando la
finalidad sea la misma. En un hecho concreto pueden concurrir
una sola de estas circunstancias as como dos o ms
circunstancias agravantes, incluso pueden concurrir
perfectamente con las otras agravantes que recoge el artculo 186
del C.P. Veamos en qu consiste cada una de estas modalidades:
HURTO MEDIANTE DESTREZA.- Se configura la agravante con
destreza cuando el agente ha realizado la sustraccin ilegtima de

un bien total o parcialmente sin que la vctima lo haya advertido o

enterado sino despus de caer en la cuenta que le falta el bien,
debido a que el agente acto haciendo uso de una habilidad,
maa, arte, pericia, agilidad o ingenio especial. En tal sentido la
nocin de destreza implica un especial cuadro de habilidad y
pericia, no necesariamente excepcional, que sea suficiente para
eludir la atencin de un hombre comn y corriente para sustraer
las cosas que se hallan dentro de su inmediata y directa esfera de
vigilancia. Para Pea Cabrera (1993, p. 41) la destreza
presupone, una actividad disimulada, que no permite al sujeto
pasivo percatarse de la intencin del ladrn, de lo contrario este
podra oponer resistencia en defensa de los bienes que trae
consigo. Actan con destreza aquellas personas que se dedican a
sustraer billeteras aprovechando las combis o buses llenos de
pasajeros; o cuando el agente haciendo uso de una habilidad
especial en los dedos sustraen las billeteras de los bolsillos de los
transentes sin que este se d cuenta; o tambin cuando se
sustrae bienes muebles abriendo la puerta de los vehculos
haciendo uso de llaves falsas o ganzas.
El fundamento de la agravante se basa en el aprovechamiento
(que hace el agente de circunstancias de pericia, maa o arte
para vulnerar la normal vigilancia del sujeto pasivo que hace de
sus bienes. Siendo as, la especial habilidad o rapidez con que
acta el agente debe ser utilizado conscientemente por este como
un medio para vulnerarla esfera de vigilancia del sujeto pasivo. Es
decir, el agente debe querer actuar con especial habilidad para
lograr su objetivo, caso contrario, si llega a determinarse que el
agente acto con aparente destreza pero que en realidad no era
consciente de tal situacin la agravante no se presenta. Nuestra
Corte Suprema por consultora Suprema del 04 de setiembre de
1997 sostiene que "el, arrebatamiento del monedero de la
agraviada cuando se encontraba ,en el mercado, se subsume

dentro de los alcances del inciso cuarto del art. 186 del Cdigo
Penal vigente toda vez que en el accionar del agente, ha primado
la destreza para apoderarse del monedero, no habiendo ejercido
violencia fsica sobre la vctima" (Exp. 260-97 -Callao
en Jurisprudencia Penal I, 1999, p. 390).
Finalmente, no le falta razn a Rojas Vargas (2000, p. 194), a
sostener que por lo general, los hurtos cometidos sobre personas
ebrias, drogadas o dormidas tampoco se inscriben en el consumido modal de la destreza. La clandestinidad con la que se
efectu el hurto, a la que aluda el artculo 329 del Cdigo Penal
de 1863, en cuanto significa "a escondidas" o "secretamente", por
definicin no integra el contenido de la destreza, ya que es ello
caracterstica del hurto bsico o simple, ms an si no cumple con
el requisito de la proximidad de la cosa y la vigilancia inmediata y
directa del bien por parte del afectado.
Hurto por escalamiento.- Como la anterior agravante, esta
tambin supone cierta habilidad o pericia en el agente.
En efecto, la conducta desarrollada por el sujeto activo del hurto
se encuadrar en la agravante cuando para sustraer y apoderarse
ilcitamente del bien mueble total o parcialmente ajeno, acte
superando corporal mente los obstculos dispuestos como
defensas preconstituidas de cercamiento o proteccin del bien
(cercos, muros, rejas, paredes, etc.) mediante el empleo de un
esfuerzo considerable o de gran agilidad. No hay escalamiento
sin esfuerzo significativo por parte del agente.
Acierta Rojas Vargas (2000, p. 199) al ensear que la modalidad
de escalamiento debe ser comprendido desde un criterio
teleolgico, esto es, en funcin a los fines poltico-criminales y
dogmticos que fundamentan la agravacin. Vale decir, -sostiene
el profesor citado- slo cuando el escalamiento exteriorice una

energa criminal compatible con la necesitada en la superacin de

obstculos o defensas predispuestas, de tal modo de dejar fuera
del texto de la agravante situaciones donde la energa o esfuerzo
criminal es mnimo o los obstculos son fcilmente vencibles en
consideraciones promedio.
En suma, para estar ante la agravante deber verificarse la
concurrencia sucesiva de las siguientes circunstancias o elementos: primero, la existencia de defensas que protegen directa o
indirectamente el bien objeto del delito; segundo, se verificar el
despliegue de una energa fsica considerable o gran agilidad por
parte del agente para sobrepasar y vencer las defensas de proteccin; y, tercero, sustraccin y apoderamiento del bien que
motivo el escalamiento. Este ltimo elemento resulta trascendente
a tenerlo en cuenta debido que para consumarse el delito de hurto necesariamente se exige apoderamiento, esto es, posibilidad
del agente de poder disponer libremente del bien ilegtimamente
sustrado, por lo que muy bien el escalamiento tambin puede
producirse para salir de la esfera de proteccin de la vctima. En
esa lnea, si el sujeto es sorprendido antes que se produzca el
real apoderamiento estaremos frente a una tentativa de hurto
agravado.
HURTO MEDIANTE DESTRUCCIN DE OBSTCULOS.- Constituye otra agravante el hecho de destruir o inutilizar las defensas
inmediatas o mediatas preconstituidas de proteccin del bien
mueble que pretende apoderarse el sujeto activo. Por destruccin
debe entenderse toda accin que inutiliza o coloca en situacin
de inservible a la defensa u obstculo que protege los bienes de
la vctima. Aqu hay aumento del desvalor del injusto penal, pues
para lograr su objetivo, el agente hace uso de la violencia sobre
las cosas que protegen a los bienes de la vctima. Se presentar
la agravante cuando el agente por ejemplo hace un forado en la
pared o techo de la vivienda de su vctima; rompe la ventana de

un vehculo para sustraer un equipo de radio; destruye la caja

fuerte utilizando explosivos, etc.
En este momento, nos parece importante dejar establecido que
los daos ocasionados a consecuencia de la destruccin de las
defensas de los bienes quedan subsumidos en el hurto agravado.
Aun cuando esto aparece obvio, existen operadores jurdicos que
todava califican por separado al hurto agravado con los daos e
incluso con violacin de domicilio. Defecto que se produce por
desconocimiento de los principios generales del derecho penal
que la jurisprudencia felizmente viene superando. La Sala Penal
de la Corte Suprema por Ejecutoria del 25 de octubre de 1995,
subsanando el defecto apuntado, dej establecido que "si para
perpetrar el evento delictivo se ha causado la destruccin del
lecho de la vivienda ello constituye hurto agravado. Los daos
causados a la propiedad no constituye un ilcito independiente al
de hurto agravado sino consecuencia de este ltimo" (Exp. 314494S, citado en Cdigo Penal, Gaceta Jurdica, 2000, p. 117).
Defensas u obstculos directos o inmediatos son, por ejemplo las
cajas de seguridad que contienen el dinero o los valores, las
maletas o maletines cerrados con llave u otros mecanismos de
seguridad, el cofre, bal, gaveta, armarios, cmodas, etc., as
como sus cerraduras, candados, dispositivos de seguridad
(mecnica, elctrica o electrnica). Son defensas Indirectas o
mediatas las paredes, muros, techos, ventanas, enrejados, cercos elctricos, etc. que protegen el inmueble (Rojas Vargas,
2000, p. 209)
2.1.3.d. Hurto por rotura de obstculos.- Se configura esta
agravante cuando el sujeto activo con la finalidad de apoderarse
ilegtimamente del bien, intencional mente ocasiona la fractura,
ruptura, abertura, quiebra, destrozo o desgarro de las defensas
preconstituidas del bien. Se entiende que no hay destruccin o

inutilizacin de los objetos que conforman las defensas sino, simplemente fracturas o rupturas suficientes para hacer posible el
apoderamiento del bien objeto del hurto; por ejemplo estaremos
ante esta modalidad cuando el agente utilizando un instrumento
de fierro denominado "pata de cabra" ha fracturado el candado
que aseguraba la puerta de ingreso a la vivienda de la vctima.
No le falta razn a Rojas Vargas (2000, p. 211) cuando ensea
que la rotura de obstculos supone vencer defensas con un
mnimo de destruccin que no hace perder la estructura de la
defensa, ni arruina su individualidad como objeto. Rotura es desunin violenta de las partes de una cosa, con posibilidades de
ms o menos restitucin de la integridad de dicho objeto.
Las modalidades de destruccin y de rotura son totalmente
diferentes y en un caso concreto se presentan en forma independiente, esto es, donde se alega destruccin no puede a la vez,
alegarse que hay rotura y donde hay rotura no puede alegarse a
la vez, que a habido destruccin. En un caso concreto o hay rotura o hay destruccin. Todo depende de la magnitud del dao ocasionado al obstculo que configura la defensa de los bienes de la
vctima. En esa lnea, algunos tratadistas peruanos no tienen claro tal diferencia, pues denotando que lo consideran trminos sinnimos afirman que destruir o roturar consiste en fracturar los
obstculos empleando un esfuerzo material y fsico (fuerza) sobre
los elementos y mecanismos de seguridad o cercamiento
colocados por el propietario o poseedor para proteger sus bienes
(Pea Cabrera, 1993, p. 42). En igual sentido Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano (1997, p. 299).
Finalmente debe quedar establecido que la destruccin o rotura
de las defensas del bien objeto del hurto deben ser realizadas
con dolo por parte del agente, esto es, deben ser ocasionados
con intencin. Si llega a determinarse que la rotura o destruccin

se debi a negligencia, a caso fortuito o a la poca resistencia de

la defensa las agravantes no aparecen.
2.1.4. CON OCASIN DE INCENDIO, INUNDACIN,
NAUFRAGIO, CALAMIIMD PUBLICA o DESGRACIA
PARTICULAR DEL AGRAVIADO.- Elinciso cuarto del artculo
186 del Cdigo sustantivo recoge hasta cinco modalidades o
circunstancias que agravan la figura del hurto. La doctrina
peruana por consenso esgrime que el fundamento de estas
gravantes radica en el abandono o debilitamiento de las posibilidades de defensa de sus bienes por parte de la vctima al atravesar cualquiera de las calamidades anotadas; as mismo por el
mayor desvalor de la conducta del agente, quien se aprovecha
para hurtar de la indefensin que producen los desastres, en
circunstancias en que el derecho en su conjunto, la convencionalidad social y el espritu de solidaridad exigen conductas altruistas
y de socorro (Pea Cabrera, 1993, p. 44; Bramont-Arias Torres y
Garca, 1997, p. 299; Rojas Vargas, 2000, p. 216 Y Villa Stein
(2001, p. 48 citando a Rojas Vargas). Pero veamos en qu
consiste cada una de estas hiptesis:
2.1.4.a. Hurto con ocasin de incendio.- Se verifica esta agravante cuando el agente o sujeto activo aprovechando un incendio
que necesariamente causa zozobra y confusin en la vctima,
sustrae bienes muebles. Se entiende por incendio un fuego de
gran magnitud, incontrolable por la conducta de una persona. La
frase con ocasin de incendio nos da a entender que no necesariamente el hurto tiene que darse en el lugar del incendio sino por
el contrario tambin puede producirse en lugares adyacentes o
cercanos al desastre. Lugares de los cuales la vctima se aleja
para concurrir al lugar del incendio y tratar de controlarlo y salvar
sus bienes. El agente aprovecha la confusin natural que produce
el siniestro en el espritu de su vctima. Resulta claro que el hurto
debe perfeccionarse durante el incendio, esto es, desde que se

inicia hasta que es controlado. Si llega a determinarse que el

hurto se produjo despus del incendio, debido a que el agente se
puso a remover los escombros y se lleve un bien mueble de la
vctima, estaremos ante un hurto simple y no ante la agravante en
comentario.
2.1.4.b. Hurto producido en inundacin.- Se perfecciona la
agravante cuando el agente realiza el hurto durante o con ocasin
de una inundacin. Se entiende por inundacin una gran
torrentada de agua incontrolable por el hombre que cubren extensos terrenos o poblaciones originando muchas veces muerte,
destruccin total de las viviendas y en otras, graves daos a la
propiedad como a la integridad fsica y psicolgica de las personas. Las inundaciones pueden ser a consecuencia de la accin
de la naturaleza como a consecuencia de la accin del hombre.
En ambos casos puede muy bien perfeccionarse el hurto agravado. Ante el siniestro las personas abandonan sus viviendas o
lugares donde normalmente defienden sus bienes, ocasin que
es aprovechada por el agente para perfeccionar su actuar ilcito y
sustraer bienes.
Con Rojas Vargas (2000, p. 223) concluimos que los hurtos
pueden producirse igualmente durante la inundacin como mientras duren los efectos de la misma en base a las condiciones de
racionalidad y evaluacin objetiva promedio sealadas para el
caso del incendio. Sin duda, la agravante puede perfeccionarse
cuando la torrentada de agua a pasado, sin embargo, por los
graves aniegos y empozamiento de agua que se produce hace
difcil que las personas vuelvan a sus viviendas, situacin que
muy bien puede aprovechar el delincuente para sustrae bienes
muebles con la finalidad de obtener un provecho patrimonial
indebido.

2.1.4.c. Hurto perfeccionada en naufragio.- Se perfecciona la

agravante cuando el agente aprovechando un naufragio, sustrae
ilcitamente bienes muebles ya sea de la propia embarcacin
averiada o de los pasajeros. Se entiende por naufragio toda prdida o ruina de una embarcacin en el mar, ro o lago navegables.
Sin duda el agente del hurto debe tener conciencia o conocer que
la embarcacin ha naufragado, caso contrario slo estaramos
frente a un tpico hurto simple. La agravante se justifica por el
hecho que en tales circunstancias la defensa que ejerce
normalmente la vctima sobre sus bienes se debilita, facilitando
de ese modo la comisin del delito.
2.1.4.d.- Hurto ocasionado en calamidad publica.- Se entiende
por calamidad toda desgracia o infortunio de grandes proporciones producida por cualquier causa o factor que afecta a una
poblacin o varias. Esta es una formula abierta con la cual el
legislador a querido abarcar otros infortunios que puede sufrir la
poblacin diferentes a los que expresamente se especifica en el
artculo 186 del C.P, los mismos que muy bien pueden servir para
que los delincuentes se aprovechen y pretendan obtener utilidad
econmica indebida en detrimento de las vctimas que aparte de
soportar la calamidad debern soportar la sustraccin de sus bienes y de ah que se configure la agravante. El debilitamiento o
anulacin de las defensas sobre la propiedad mueble constituye
la razn poltico criminal que fundamenta en estricto estas agravantes, pues caso contrario, de no producirse disminucin, abandono o anulacin de la proteccin de los bienes muebles, obviamente no se presentar la agravante.
En consecuencia calamidad pblica connota una serie de desastres innominados, naturales o sociales, que provocan estragos
en la poblacin, la economa y en el curso propio de la vida
social, los mismos que generan efectos de disminucin en la defensa de la propiedad mueble. Son desastres que adquieren

caracteres de gran compromiso social (local, regional o nacional)

afectando a un indeterminado nmero de personas. El sentido
mismo de la frase calamidad pblica es de por s delimitante de
las proporciones que debe asumir la desgracia pblica. Como
ejemplos podemos indicar a los terremotos, explosiones
volcnicas, estados de hambruna, las pestes, sequas, guerras
civiles, guerras o invasiones extranjeras, etc. (Rojas Vargas,
2000, p. 226).
2.1.4.e.- Hurto producido en desgracia particular de la vctima.- Esta circunstancia agravante del hurto es la ltima indicada
en el inciso 4 del artculo 186 del Cdigo Penal.
Aparece cuando el agente, con el nimo de obtener un beneficio
econmico indebido, aprovechando que su vctima atraviesa una
desgracia o infortunio que le toca a su persona o familia, le
sustrae ilcitamente sus bienes. El legislador al indicar el adjetivo
"particular" est poniendo el lmite al infortunio en el sentido que
ste no debe comprometer a gran nmero de personas ni debe
tener irradiacin masiva, pues en tal caso estaremos frente a las
agravantes antes comentadas. La desgracia de la cual se
aprovecha el sujeto activo, slo debe afectarle al agraviado o a
sus familiares o allegados cercanos, a nadie ms.
En suma, desgracia particular es todo suceso funesto para la
economa, la salud o la tranquilidad de la vctima, previsible o
imprevisible, de origen azaroso, provocado voluntaria o involuntariamente por terceros, o inclusive autoprovocado por la vctima,
que disminuyen las defensas que sta tiene normalmente sobre
sus bienes y de cuya situacin se aprovecha el sujeto activo para
perfeccionar el hurto (Rojas Vargas, 2000, p. 229).
Ejemplos que la doctrina cita para graficar esta agravante constituye el hurto producido durante un velorio o cuando el agente

aprovechando que su vctima est inconsciente a consecuencia

de un accidente de trnsito, le sustrae la pulsera de oro que lleva.
2.1.5. SOBRE LOS BIENES MUEBLES QUE FORMA EL
EQUIPAJE DE VIAJERO.- Antes de indicar en qu consiste esta
agravante nos parece necesario sealar qu debe entenderse por
"equipaje" y por "viajero", pues en la prctica judicial todava no
se tiene claro tales trminos desde la perspectiva jurdico penal.
Se entiende por equipaje a todo aquello que el viajero lleva dentro
de una maleta, mochila, bolsa, alforja, Costalillo, etc. por razones
de propia necesidad, comodidad o finalidad personal como por
razones relativas a su profesin o finalidad de viaje. Se descarta
de ese modo que constituya equipaje todos aquellos bienes que
lleva puesto el viajero como su vestido, reloj, sombrero, etc.
En tanto que por viajero se entiende a toda persona que por
razones diversas (visita familiar, turismo, negocios, trabajo, etc.) y
en consecuencia llevando equipaje, sale del mbito de su morada
o domicilio habitual y se desplaza geogrficamente de un lugar a
otro, utilizando para tal efecto algn medio de transporte
adecuado e incluso caminado. Se entiende que el viajero debe
tener cierta permanencia en el trayecto. As mismo tendr condicin de viajero la persona desde que sale de su domicilio con su
equipaje hasta llegar a su destino final as en el trayecto realice
escalas propias del viaje (con ms amplitud, vase: Rojas Vargas,
2000, p. 242).
En esta lnea del razonamiento, para estar ante la agravante que
nos ocupa es necesario el desarraigo del mbito de su domicilio
habitual para trasladarse a otro lugar por parte de la vctima. Si no
hay desarraigo, as la persona lleve equipaje no es considerado
viajero para el derecho penal. En efecto, no es viajero aquella
persona que d Ancn, viene a una galera de Gamarra y efecta
la compra de diversas prendas de vestir llevndolas en un

maletn. No hay agravante si a esta persona que fue de compras

se le sustraen el maletn durante el viaje que realiz del entro de
Lima al balneario de Ancn. El hecho ser hurto que muy bien
puede agravarse por otras circunstancias (concurso de dos o ms
personas), pero nunca por la circunstancia en comento.
Teniendo claro tales presupuestos, es fcil evidenciar que la
agravante se configura cuando el agente sabiendo que su vctima
es un viajero, ilcitamente le sustrae y se apodera de su equipaje.
Es indiferente si la sustraccin se realiz en pleno viaje o cuando
la vctima estaba descansando por una escala que tuvo que
hacer durante el viaje o cuando esta ingiriendo sus alimentos, etc.
Lo importante es verificar que la vctima estaba en trayecto a su
destino fijado. As mismo, el sujeto activo puede ser cualquier
persona, pudiendo ser un tercero, otro viajero o el conductor del
medio de transporte.
El fundamento de la agravante radica en la exigencia de mayor
tutela del Estado sobre los bienes de personas en trnsito, en
lugares probablemente extraos a ellas y acaso tutelar el turismo
(Villa Stein (2001, p. 51 citando a Manzini)
2.1.6. MEDIANTE EL CONCURSO DE DOS o MAS
PERSONAS.- La consumacin en el delito de hurto agravado,
perpetrado con el concurso de dos o ms personas, se produce
cuando los agentes se apoderan de un bien mueble total o
parcialmente ajeno, privndole al titular del bien jurdico del
ejercicio de sus derechos de custodia y posesin del bien mueble,
asumiendo de hecho los sujetos activos la posibilidad objetiva de
realizar actos de disposicin de dicho bien (Exp. 2119-98,
Jurisprudencia Penal, Bramont-Arias, 2000, p. 90).
Esta agravante quiz sea la ms frecuente en la realidad
cotidiana y por ello haya sido objeto de un sin nmero de pronun-

ciamientos judiciales aun cuando no se ha logrado establecer su

real significado. Ello debido que los sujetos que se dedican a
hurtar bienes siempre lo hacen acompaados con la finalidad de
facilitar la comisin de su conducta ilcita pues por la pluralidad de
agentes merman o aminoran rpidamente las defensas que
normalmente tiene la vctima sobre sus bienes; radicando en tales
presupuestos el fundamento poltico criminal de la agravante.
En la doctrina peruana y por tanto en nuestra jurisprudencia
siempre ha sido un problema no resuelto el hecho de considerar o
no a los partcipes en su calidad de cmplices o instigadores en la
agravante en comentario. En efecto aqu, existen dos vertientes o
posiciones. Unos consideran que los partcipes entran a las
agravante. Para que se concreta esta calificante afirma Pea
Cabrera (1993, p. 48) sin mayor fundamentacin, es suficiente
que el hurto se realice por dos o ms personas en calidad de
partcipes; no es exigible el acuerdo previo, ya que slo es necesario participar en la comisin del delito de cualquier forma: coautora, complicidad, etc. En el mismo sentido ngeles-FrisanchoRosas (Cdigo Penal, p. 1173) Y Paredes Infanzn (1999, p. 66)
En tanto que la otra posicin que asumimos, sostiene que slo
aparece la agravante cuando las dos o ms personas que
participan en el hurto lo hacen en calidad de coautores. Es decir
cuando todos con su conducta teniendo el dominio del hecho
aportan en la comisin del hurto. El mismo fundamento de la
agravante nos lleva a concluir de ese modo, pues el nmero de
personas que deben participar en el hecho mismo facilita su consumacin por la merma significativa de la eficacia de las defensas
de la vctima sobre sus bienes. El concurso debe ser en el hecho
mismo de la sustraccin-apoderamiento. No antes ni despus, y
ello slo puede suceder cuando estamos frente a la coautora. En
esa lnea, no habr esta agravante cuando un tercero facilita su
vehculo para que Juan Prez solo cometa el hurto. Tampoco

cuando un tercero induce o instiga a Juan Prez para que hurte

bienes de determinada vivienda.
Con Rojas Vargas (2000, p. 250) afirmamos que para la legislacin penal peruana cometen delito quienes lo ejecutan en
calidad de autores; el inductor o instigador no comete delito, lo
determina; los cmplices no cometen delito as concursen con un
autor o coautores, ellos colaboran o auxilian. Por lo mismo, la
agravante slo alcanza a los autores o coautores del delito. Ni a
la autora mediata, donde el instrumento es utilizado y por lo mismo no comete jurdico-normativamente el delito, ni la instigacin,
donde quien comete el delito es tan slo el inducido o autor directo, articulan hiptesis asimilables o subsumibles por la circunstancia agravante en referencia. En el mismo sentido Javier Villa
Stein (2001, p. 52)
Entre los coautores debe existir un mnimo acuerdo para perfeccionar el hurto. No obstante tal acuerdo no debe connotar permanencia en la comisin de este tipo de delitos, pues en tal caso
estaremos ante una banda que configura otra agravante diferente
a la que venimos interpretando.
2.2. AGRAVANTES SANCIONADAS CON PENA PRIVATIVA DE
LIBERTAD NO MENOS DE CUATRO NI MAYOR DE OCHO
AOS:
El artculo 186 se conforma de tres partes o grupos de agravantes. La primera parte lo conforman las agravantes ya comentadas; la segunda, lo conforman circunstancias que nos toca comentar y la ltima parte conformada por agravantes que merecen
mayor pena para el autor.
2.2.1. POR UN AGENTE QUE ACTA EN CALIDAD DE
INTEGRANTE DE UNA ORGANIZACiN DESTINADA A

PERPETRAR ESTOS DELlTOS.- Aqu estamos frente a un

agravante por la condicin o cualidad del agente. La agravante se
configura cuando el autor o coautores cometen el delito de hurto
en calidad de integrantes de un organizacin destinada a cometer
hechos punibles. El legislador se ha cuidado en usar el trmino
banda que resulta demasiado complicado para definirlo y ms
bien ha hecho uso del trmino organizacin para abarcar todo
tipo de agrupacin de personas que se renen y mnimamente se
organizan para cometer delitos con la finalidad de obtener
provecho patrimonial indebido.
El agente ser integrante de una agrupacin delictiva cuando
haya vinculacin orgnica entre ste y aquella, concierto de
voluntades entre el agente y los dems conformantes de la organizacin y vinculacin funcional entre el agente y el grupo. Configurndose la agravante cuando el autor o coautores cometan el
hurto en nombre o por disposicin del grupo. Si se determina que
aquel acto slo sin conocimiento de la organizacin a la que
pertenece o porque dej de ser miembro de aquella, la agravante
no se verifica.
Roy Freyre (1983, p. 68), comentando el artculo 238 del Cdigo
Penal derogado, que recoga esta agravante pero refirindose
exclusivamente a "banda", ensea: para configurarse la
modalidad que estudiamos se requiere que el autor material de la
accin, aparte de estar de hecho adscrito a una banda, tambin
acte en nombre de la misma. Deber pues -sigue afirmando
Roy- existir por lo menos una conexin ideolgica entre el agente
y su organizacin delictiva, de tal manera que su conducta ilcita,
ms que la toma de una decisin exclusivamente personal, sea el
vehculo que canaliza la manifestacin de un concierto previo de
varias voluntades.

Esta agravante puede entrar en concurso con el supuesto de

hecho previsto en el artculo 317 del Cdigo Penal, denominado
asociacin ilcita para delinquir tan de moda en estos tiempos que
se ha destapado y conoce la mayor corrupcin en las altas
esferas del Estado Peruano. Sin embargo por el principio de especialidad y por la redaccin de la agravante, la circunstancia en
comento subsume al supuesto del art. 317.
2.2.2. SOBRE BIENES DE VALOR CIENTIFICO QUE
INTEGRAN EL PATRIMONIO CULTURAL DE LA NACIN.- De
la lectura de este inciso del artculo 186 del C.P. se evidencia que
estamos ante dos circunstancia agravantes por la cualidad del
objeto del hurto. Se configuran cuando el agente sustrae
ilcitamente bienes de valor cientfico o cuando lo hace sobre
bienes que integran el patrimonio cultural de la nacin. El
fundamento de las agravantes radica en su importancia y
significado de los bienes objeto del hurto para el desarrollo cientfico del Pas y por su legado histrico, artstico y cultural de los
mismos. Por los bienes que conforman el patrimonio cultural se
conoce el pasado histrico de la nacin. Pero qu bienes tienen
valor cientfico y cules pertenecen al patrimonio cultural de la nacin? Responder a tales preguntas rebasa de sobremanera la
labor del operador jurdico, quien tiene que recurrir a normas o
disposiciones extra-penales para poder determinar si estamos
ante alguna de las cualidades que exige la norma penal.
Resulta difcil saber qu bienes tienen valor cientfico y cuales no.
Correspondiendo al Juez determinar tal calidad en cada caso
concreto. Para ello sin duda necesitar la concurrencia de
personas calificadas en bienes de valor cientfico para saber si se
trata de bienes de tales caractersticas. Con Rojas Vargas (200D,
p. 265), a modo de ejemplo, podemos decir que bienes con valor
cientfico seran mquinas o instrumentos mdicos de alta
precisin, riones o corazones artificiales, microscopios o

telescopios electrnicos, aparatos y dispositivos higromtricos,

espectrgrafos de ltima tecnologa, etc., as como bienes de
utilidad cientfica como material gentico depositado en recipientes, cultivo de virus para estudio e investigacin mdica, frmacos
en proceso de ensayo o experimentacin, compuestos qumicosradioactivos, etc. No interesa tanto el valor econmico del bien,
sino su valor cientfico, as como que el agente debe conocer
tales cualidades.
En tanto que bienes que integran el patrimonio cultural de la
nacin son todos aquellos que constituyen testimonio de la creacin humana, material o inmaterial expresamente declarados por
su importancia artstica, cientfica, histrica o tcnica. Por medio
de elllos las generaciones humanas presentes y por venir conocen su pasado histrico. Para saber si estamos ante un bien que
integra el patrimonio cultural de la nacin, el operador jurdico
debe recurrir a la vigente ley nmero 24047 de 1985 que establece en forma mas o menos clara lo que se entiende por bienes que
conforman el patrimonio cultural de la Nacin.
Aqu cabe hacer una precisin en el sentido que esta agravante
constituye una excepcin a los delitos contra el patrimonio, pues
aqu no interesa el valor econmico que pueda tener el bien
sustrado; tampoco interesa que el agente saque provecho
econmico del mismo, debido a que muy bien puede sustraerlo
para tenerlo como adorno o tenerlo en su coleccin, etc. Lo nico
que interesa saber es si el bien tiene valor cultural expresamente
reconocido y el agente conoca de tal cualidad, caso contrario
slo estaremos frente a la figura del hurto simple.
Para estar ante la agravante, la sustraccin debe hacerse de
museos o de lugares donde los bienes de valor cultural se encuentren protegidos; si por el contrario la sustraccin se hace de
yacimientos arqueolgicos la agravante no aparece configurn-

dose mas bien el delito contra el patrimonio cultural previsto en

los arts. 226 y ss. del C.P. As mismo, si por ejemplo primero se
produjo la sustraccin-apoderamiento y despus el agente lo
saca o extrae del pas, se presentar un concurso real de delitos
entre hurto agravado y el delito previsto en alguno de los artculos
228 o 230 del Cdigo Penal. En tal sentido, se aplicar la pena
del delito ms grave. Si concurre el hurto con lo previsto en
el art. 228 se aplicar la pena de ste artculo y en caso que
concurra con lo dispuesto en el art. 230 se aplicar la pena del
hurto agravado. De ningn modo habr concurso aparente de
leyes como sostiene Bramont-Arias- Garca Cantizano (1997, p.
301).
2.2.3. MEDIANTE LA UTILIZACiN DE SISTEMAS DE
TRANSFERENCIA ELECTRNICA DE FONDOS, DE LA
TELEMTICA EN GENERAL o LA VIOLACiN DEL EMPLEO
DE CLAVES SECRETAS.- En este inciso aparecen tres supuestos que en doctrina se agrupan en lo que se denomina
desatinadamente delitos informticos. No le falta razn a Bramont-Arias Torres (1997, p. 58) cuando el referirse al bien jurdico
que se protege con los delitos informticos afirma que en realidad
no existe un bien jurdico protegido con aquellos, porque en
verdad no hay, como tal un "delito" informtico. Este no es ms
que una forma o mtodo de ejecucin de conductas delictivas que
afectan a bienes jurdicos que ya gozan de una especfica
proteccin por el derecho penal.
Esa postura a tenido claro el legislador y a optado por introducir a
los mal llamados delitos informticos como modalidades de
comisin de conductas delictivas ya tipificadas, aun cuando
despus como veremos ms adelante ha creado tipos
penales que tipifican los delitos informticos. No obstante, estos
ltimos nada tienen que ver con las circunstancias que ahora nos
ocupa.

De ese modo encontramos reunidas tres circunstancias que

agravan la figura delictiva del hurto: Primero, cuando este se realiza mediante la utilizacin de sistemas de transferencia electrnica de fondos; segundo, cuando el hurto se efecta por la utilizacin de la telemtica en general; y, tercero, cuando el hurto se
produce violando claves secretas. Estas circunstancias agravantes tienen naturaleza de materializacin distinta aun cuando la
finalidad sea la misma: obtener provecho econmico indebido por
parte del agente en perjuicio de la vctima.
Las agravantes se justifican por el medio que emplea el agente
en la sustraccin. No est dems sealar que esta frmula no
tiene antecedente legislativo y es por ello su agrupamiento en un
solo tipo penal conductas matizadas y complementarias entre s.
Veamos en qu consiste cada uno de los supuestos previstos:
2.2.3.a. Utilizacin de sistemas de transferencia electrnica
de fondos.- La transferencia electrnica de fondos se entiende
como aquel procedimiento que se realiza a travs de un terminal
electrnico, instrumento telefnico u ordenador, autorizando un
crdito o un dbito contra una cuenta o institucin financiera. Este
sistema de transferencia de fondos esta referido a la colocacin
de sumas de dinero de una cuenta a otra, ya sea dentro de la
misma entidad financiera, ya a una cuenta de otra entidad financiera, o entidad de otro tipo ya sea pblica o privada, manifestndose tal hecho en el reflejo de un asiento contable (BramontArias
Torres, 1997, p. 68).
En otros trminos, transferir electrnicamente fondos es trasladar,
movilizar, desplazar dinero de una cuenta a otras sin recibos,
firmas ni entregas materiales y sobre todo, sin remitir o enviar
fsicamente el dinero.

El profesor Rojas Vargas (2000, p. 282) ensea que las

modalidades comisivas prcticas de la agravante en comentario
pueden ser: apoderamiento cargando a la cuenta del acreedor ms all de lo pactado- los fondos derivados de la cuenta o de la
tarjeta de crdito del deudor; incursiones a las cuentas bancarias
del agraviado para desviar fondos a cuenta de tercera personas;
adulteracin del saldo de una cuenta en base a transferencias
apcrifas; concesin de crditos a personas o instituciones inexistentes; utilizar tarjetas de dbito para sustraer dinero de cajerosa
utomticos, etc.
Para graficar cmo puede materializarse la presente agravante
cabe citarse uno de los casos que cuenta el profesor BramontArias Torres en la introduccin de su trabajo "El delito informtico
en el Cdigo Penal Peruano" editado por el fondo editorial de la
Universidad Catlica (1997, p. 12): Las autoridades del Distrito de
Columbia anuncian que cuatro individuos han llevado acabo un
importante fraude informtico, a travs de manipulaciones de
datos efectuadas desde un terminal de computadora de alerta
entidad bancaria local. Tras seleccionar cuentas de ahorro que no
haban registrado movimiento alguno durante un largo periodo de
tiempo, haban transferido sus fondos a otras cuentas ficticias,
abiertas por el grupo bajo nombres falsos, y de las cuales
rotiraron las correspondientes sumas con posterioridad. (Uno de
los individuos haba estado empleado en la institucin afectada).
En nuestra realidad, el hurto mediante transferencia de fondos se
constituye en una de las formas ms frecuentes de sustraccin y
apoderamiento de dinero a travs de medios electrnicos en
entidades bancarias, no obstante muchas veces no se denuncia
para evitar desconfianza de los usuarios en el sistema financiero,
situacin que origina el alto ndice de la cifra negra de In
criminalidad informtica. En los contados casos que se han
denunciado, la jurisprudencia nacional ha respondido positiva-

mente; como ejemplo tenemos la Resolucin Superior de fecha

15 de setiembre de 1997, por la cual confirmando la sentencia del
Juzgado penal afirma "que la incriminacin hecha por la entidad
bancaria contra los procesados ha quedado demostrada de la
siguiente forma: que de fajas diecinueve a fajas veinticuatro corre
el listado del cajero automtico y el movimiento de dos cuentas
mediante el cual y a pesar de la insuficiencia de fondos en cada
cuenta retiraron ocho mil noventinueve soles el mismo da veintiocho de febrero de mil novecientos noventisis; que para cometer
tales hechos el agente infractor previamente realiz doce transferencias de cuentas de terceros a la cuenta conti-ahorro
correspondiente a la procesada y poner en prctica el hurto de la
cantidad antes referida; que por otro lado la complicidad de
ambos procesados est demostrado al haberse hecho uso de la
tarjeta de la justiciable as como la cuenta de Mndez Rodrguez,
amen de la aceptacin de los hechos y el reconocimiento de pago
por el abogado defensor del ltimo de los mencionados" (Exp.
4702-97 citado en Dilogo con la jurisprudencia, Nro. 24,
setiembre-2000, ao 6, p. 106).
2.2.3.b. Mediante la utilizacin de la telemtica en general. La
agravante se configura cuando el agente haciendo uso de la
telemtica entendida como el tratamiento de informacin a distancia haciendo uso de las telecomunicaciones asociadas a la
informtica (el Internet, comercio electrnico), sustrae ilcitamente
bienes valorados econmicamente en su beneficio.
La telemtica o la ciencia de la comunicacin a distancia, usando
los soportes tecnolgicos de la electrnica, informtica y las
telecomunicaciones, en su dimensin prctica y operacional, es
en la actualidad la actividad de punta en el comercio electrnico,
las comunicaciones en general y la exposicin de servicios
mltiples (educativos, mdicos, cientficos, etc.), a escala mundial
(Rojas Vargas, 2000, p. 283). De all que las personas con la fina-

lidad de obtener un provecho econmico no tengan miramientos

para cometer hurtos haciendo uso de los servicios que brinda el
Internet como son la pgina Web, el correo electrnico entre los
ms estandarizados. As estaremos ante la agravante en anlisis
cuando el sujeto activo se apodere de informacin reservada o
secreta y valorada econmicamente; se apodere de programas
que an no han salido al mercado; el hurto se produzca en operadores del cibermercado a travs del comercio electrnico, etc.
2.2.3. Mediante la violacin del empleo de claves secretas. La
agravante se configura cuando el agente haciendo mal uso o
l11ojor, mal empleo de las claves secretas que sabe o conoce
porque le han sido confiadas por su titular, comete el hurto. Si
llaga a determinarse que el sujeto activo no tena las claves remotas y ms bien entr en conocimiento haciendo uso de la informtica o por otros medios, no se verifica la presente agravado,
subsumindose su conducta en las otras circunstancias ya
comentadas, pues en aquellas necesariamente se viola
clavessecretas con las cuales se encuentran protegidas las
operaciones del ciberespacio.
Igual razonamiento hermenutico realiza Rojas Vargas (2000, p.
286) al ensear que el violar el empleo de claves secretas no
tiene tanto un sentido tcnico de penetracin informticoelectronica a las claves, como s el uso indebido de ellas hecho
por personas que han logrado (o tienen) el acceso a las mismas
debido a los roles propios de sus atribuciones profesionales
y tcnicas como por especiales vinculaciones al titular de la
clave (el analista de banco o financiera, el funcionario que
custodia la base de datos, el personal de confianza que maneja la
tarjeta magntica del titular, etc.) y que hacen aplicacin ilcita de
su especial posicionamiento de conocimiento privilegiado en las
operacionesElectrnico- telemticas.

En tal sentido, resulta desatinado Bramont-Arias Torres (1997, 10)

al sostener que con esta agravante se protege la obtencin de
claves secretas tanto por medios informticos como utilizando
otros medios, distintos a los informticos, para su
posterior empleo accediendo a estos sistemas.
2.2.4. COLOCANDO A LA VICTIMA O A SU FAMILIA EN
GRAVE SITUACIN ECONMICA.- En prime r trmino resulta
pertinente indicar a quien f) le considera vctima en los delitos
contra el patrimonio. En este aspecto, no hay mayor discusin en
la doctrina al considerar vctima del delito de hurto a aquella
persona que por efecto del actuar ilcito del agente ha visto
disminuido su patrimonio. La vctima puede ser una persona
natural o jurdica.
En esa lnea, se presenta la agravante cuando la vctima o la
familia que depende directamente de aquella, como consecuencia
del hurto ha quedado desprovista de los recursos econmicos
indispensables para satisfacer sus necesidades y de su familia.
Sin embargo, para que opere la agravante no es necesario que la
vctima quede en la pobreza o indigencia absoluta, slo se exige
que esta quede en una situacin patrimonial difcil de cierto
agobio e inseguridad, el mismo que puede ser temporal o
permanente.
La doctrina peruana coincide en indicar que se verifica la
agravante cuando el agente conoce o percibe una variacin notoria de la economa en que deja a la vctima o a su familia; el
dolo directo se ve as reforzado por el conocimiento de tal circunstancia. Caso contrario, si el sujeto activo al momento de actuar no se represent tal situacin, la agravante no aparece (Rojas Vargas, 2000, p. 291; Bramont-Arias- Garca, 1997, p. 302)

2.2.5. CON EMPLEO DE MATERIALES o ARTEFACTOS

EXPLOSIVOS PARA LA DESTRUCCIN o ROTURA DE
OBSTGULOS.- La agravante se fundamenta en la peligrosidad
de los medios empleados por el agente para lograr su propsito.
Esta circunstancia constituye una agravante de la circunstancia
tambin agravante ya comentada prevista en el inciso 3 de la
primera parte del art. 186 del Cdigo Penal. Aqu se exige que la
destruccin o rotura de obstculos se realice utilizando materiales
o artefactos explosivos. El uso de estos medios que ponen en
peligro la vida y la integridad fsico o mental de las personas as
como el patrimonio de terceros justifica que la presente agravante
merezca mayor sancin punitiva.
Se entiende que materiales explosivos son todas aquellas
sustancias o compuestos qumicos susceptibles de generar explosin al entrar en contacto ya sea provocado o accidental. En
tanto que artefactos explosivos son todos aquellos artificios diseados para hacer explosin y generar efectos destructores.
2.3. AGRAVANTES SANCIONADAS CON PENA PRIVATIVA DE
LIBERTAD NO MENOR DE OCHO NI MAYOR DE QUINCE
ANOS.
2.3.1. CUANDO EL AGENTE ACTA EN CALIDAD DE JEFE,
CABECILLA o DIRIGENTE DE UNA ORGANIZACIN
DESTINADA A PERPETRAR HURTOS.- Esta circunstancia
agravante prevista en la ltima parte del artculo 186 que se
agrava por la condicin, rango o calidad del sujeto activo, sin
justificacin racional, rompe con el derecho penal de acto para
dar paso al derecho penal de autor que con razn Rojas Vargas
(2000, p. 302) afirma es repudiable, al igual que la
responsabilidad objetiva como forma de imputacin, por contravenir los principios que rigen el derecho punitivo contemporneo.

La agravante exige la concurrencia de dos elementos: Primero, el

agente debe actuar en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de
una organizacin delictiva; y, segundo, esta organizacin debe
estar destinada o tenga como actividad o finalidad la comisin de
delitos contra el patrimonio. Sin duda para determinar si estamos
ante una organizacin delictiva el operador jurdico deber
verificar si sta tiene cierta permanencia en el tiempo y existe
separacin de funciones o roles entre sus integrantes. No
necesariamente se exige que la organizacin tenga una especie
de estatuto o reglamento interno de cumplimiento obligatorio, sino
que por la forma de comisin reiterada de hechos parecidos, sus
propios integrantes identifican al jefe, cabecilla o dirigente. El
agente ser identificado como tal y ser merecedor a la sancin
prevista cuando concurre la agravante en comentario, siempre
que acte liderando una organizacin de tres o ms personas
cuya finalidad sea cometer hurtos.
Con tal razonamiento, es evidente que no compartimos el criterio
rgido expresado por Rojas Vargas (2000, p. 303) al definir como
jefe a quien tiene la mxima prerrogativa o jerarqua dentro de la
organizacin delictiva; dirigente, en cambio, es quien desde roles
definidos y precisos conduce orgnicamente las acciones
delictivas, por lo general en relacin de subordinacin al jefe. La
organizacin puede tener varios dirigentes segn reas o zonas;
y, ser cabecilla, quien cumple funciones de liderazgo en
determinados actos delictivos pudiendo haber sido nominado por
el jefe o dirigente o surgir producto de los hechos. Pues estos
rtulos varan dependiendo de qu tipo de organizacin se trate.
Sin duda, si slo se tratara de bandas, lo expresado por el citado
autor tendra perfecta cabida, sin embargo como ha quedado establecido el legislador al referirse a organizaciones, ha tratado de
englobar a todo tipo de grupos que se dedican a cometer delitos

contra el patrimonio. Grupos que por ejemplo en lugar de jefe

tienen cabecilla.
Esta agravante complementa la hiptesis prevista en el inciso 1
de la segunda parte del art. 186 del C.P., en el sentido que aquel
supuesto prev la conducta del integrante de la organizacin en
tanto que esta, prev la conducta del lder de la organizacin. En
consecuencia, segn la condicin del agente dentro de la
organizacin se le impondr la pena prevista que comparativamente se diferencia apreciablemente.
3. PENALIDAD.
De presentarse cualquiera de las hiptesis previstas en los
primeros seis incisos del artculo 186, la pena ser privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de seis aos. En tanto que si
se presentan los supuestos de los cinco siguientes incisos la
pena ser privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de
ocho. Mientras que si se verifica la concurrencia de la agravante
prevista en la ltima parte del artculo 186, la pena privativa de
libertad ser no menor de ocho ni mayor de quince aos.

ROBO SIMPLE
1.TIPO PENAL.
El antecedente del tipo bsico de robo del Cdigo Penal vigente
lo constituye el art. 237 del Cdigo Penal de 1924 que define al
hurto concordado con el primer prrafo del art. 239. El texto
original ha sido objeto de modificacin, pero slo referente al
quantum de la pena, por la ley Nro. 26319, por el decreto legislativo 896 y finalmente por la ley Nro. 27472 publicada el 05 de
junio del 2001, quedando el texto del tipo penal redactado del
modo como sigue:
El que se apodera ilegtimamente de un bien mueble total o
parcialmente ajeno, para aprovecharse de l, sustrayndole del
lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona
o amenazndola con un peligro inminente para su vida o
integridad fsica, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de ocho aos.
2.TIPlClDAD OBJETIVA.
La conducta del robo simple se configura cuando el sujeto activo
con la finalidad de obtener un provecho patrimonial, sustrae para
s un bien total o parcialmente ajeno de modo ilegtimo, haciendo
uso de la violencia contra la persona o la amenaza con un peligro
inminente para su vida o integridad fsica. Pedaggicamente
nuestra Corte Suprema, por Ejecutoria Suprema del 08 de julio de
1999 ha expresado que" el delito de robo se configura cuando
existe apoderamiento ilegtimo por parte del agente de un bien
mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de l
sustrayndolo del lugar en que se encuentra; constituyendo
modus operandi del mismo, el empleo de la violencia contra la

persona bajo amenaza de un peligro inminente para su vida o su

integridad fsica, para lograr el desapoderamiento del bien mueble
a efectos de que el agente logre tener disposicin sobre el bien,
sin importar el fin o uso que le d al mismo, ni el tiempo que
transcurra en su rbita de control" (Exp. 2221-99-Lima en Revista
Peruana de Jurisprudencia, Normas Legales, 1999, Ao 1- Nro. 2,
p. 342).
Rojas Vargas (2000, p. 359) ensea que el robo es un delito de
apoderamiento mediante sustraccin al igual que el hurto, pero
con empleo de violencia y/o grave amenaza sobre las personas,
para de tal modo anular su voluntad de defensa y obtener la sustraccin/apoderamiento en evidentes condiciones de ventaja y
dominio, lo que lo diferencia substantivamente del hurto y de los
dems delitos patrimoniales.
Por su parte Roy Freyre (1983, p. 75) haciendo dogmtica
del art. 239 del Cdigo Penal derogado expone que el robo en
sentido estricto es el apoderamiento ilegtimo de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con el propsito de aprovecharse
de ella, substrayndola del lugar donde se encuentra mediante el
empleo de violencia o amenaza contra la persona, o de cualquier
otro medio que la incapacite para resistir y sin la concurrencia de
armas o instrucciones que pudieran servir como tales.
De los conceptos esgrimidos y especialmente del propio texto del
tipo penal se concluye que en la figura del robo concurren todos
los elementos objetivos del delito de hurto simple ya analizado y
para efectos del presente anlisis resumidamente consisten:
2.1. ACCIN DE APODERAR.
Este elemento tpico se constituye cuando el agente se ap1odera,
apropia o aduea de un bien mueble que no le pertenecen, al que
ha sustrado de la esfera de custodia del que lo tena antes. En

otros trminos, se entiende por apoderarse toda accin del sujeto

que pone bajo su dominio y disposicin inmediata un bien mueble
que antes de ello se encontraba en la esfera que custodia de otra
persona.
En suma: por apoderar se entiende la situacin de disponibilidad
en la que se encuentra el agente en relacin al bien mueble
sustrado, vale decir, se trata de un estado de hecho resultante,
usualmente, de las acciones de sustraccin practicadas por el
propio agente del delito, por el cual ste adquiere ilegtimamente
facultades fcticas de seoro sobre el bien mueble, pudiendo
disponerlo. No obstante, para llegar al estado de apoderamiento
se requiere que el agente rompa la esfera de custodia que tiene
la vctima sobre el bien; acto seguido debe haber un
desplazamiento del bien a la esfera de custodia del agente para
finalmente ste, funde su dominio sobre el bien y pueda o tenga
la posibilidadde disponer como si fuera su dueo. (Vase, Rojas
Vargas, 2000, p. 148).
Respecto de este punto se discute en la doctrina si
el apoderamiento debe o no durar un determinado tiempo. El
problema de delimitacin se presenta cuando el agente despus
de haber sustrado el bien mueble de la esfera de dominio de la
vctima inmediatamente es perseguido por la Polica que
interviene al observar la sustraccin. Sin embargo, doctrinaria y
jurisprudencialmente se ha impuesto la posicin que sostiene que
el tien1po no es relevante, basta que el agente haya tenido la
posibilidad de disponer en provecho propio del bien sustrado
para estar frente al estado de apoderar. En tal sentido, en el
supuesto de hecho narrado, todava no habr apoderamiento.
2.2. ILEGITIMIDAD DEL APODERAMIENTO.
Este elemento tpico que tiene que ver ms con la antijuricidad
que con la tipicidad, se constituye cuando el agente se apropia o

aduea del bien mueble sin tener derecho alguno sobre l, esto
es, no cuenta con el sustento jurdico ni con el consentimiento de
la vctima para generarse un mbito de dominio y por tanto de
disposicin sobre el bien.
2.3. ACCIN DE SUSTRACCIN.
Se entiende por sustraccin todo acto que realiza el agente para
arrancar o alejar el bien mueble de la esfera de dominio de la
vctima. Se configura con los actos que realiza el agente destinados a romper la esfera de vigilancia de la vctima que tiene
sobre el bien y desplazarlo a su esfera de dominio.
Bramont-Arias Torres-Garca Cantizano (1997, p. 291)
sintticamente asegura que por sustraccin se entiende toda
accin que realiza el sujeto tendente a desplazar el bien del lugar
donde se encuentra. En tanto que Rojas Vargas (2000, p. 150)
refiere que por sustraccin se entiende el proceso ejecutivo que
da inicio al desapoderamiento del bien mueble del mbito de control del propietario o poseedor.
Objetivamente debe haber actos de desplazamiento por parte del
agente del bien objeto del robo, caso contrario el delito no
aparece.
2.4. BIEN MUEBLE.
Antes de entrar a conceptual izar qu entendemos por bien
mueble, resulta pertinente sealar que a diferencia del Cdigo
derogado, el vigente Corpus iuris penale habla de "bien" y no de
"cosa" al referirse al objeto del delito de robo. Creemos que con
mayor tcnica legislativa, el legislador nacional ha hecho uso del
trmino bien mueble para caracterizar al delito de robo, para de
ese modo darle mayor precisin e indicar al operador jurdico a
primera impresin que se trata de un delito netamente patrimonial.

Esta precisin resulta importante y de ningn modo puede

alegarse que para efectos de la interpretacin de los tipos penales que lesionan el patrimonio tienen el mismo significado "bien" y
"cosa". En efecto, recurriendo al diccionario de la real Academia
de la lengua castellana y buscamos el significado de cada uno de
los vocablos indicados, encontramos: bien.- Cosa til y
beneficiosa que atrae nuestra voluntad. Son trminos sinnimos
"beneficio, riqueza, don, valor, hacienda, caudal, recursos"; y,
Cosa.- Todo lo que tiene existencia corporal o espiritual, natural o
artificial, real o imaginaria. Se tiene como sinnimos a los trminos de "objeto, ser, ente".
De estas definiciones se puede concluir que "bien" indica cosas
con existencia real y con valor patrimonial para las personas. En
tanto que cosa indica todo lo que tiene existencia corporal o
espiritual tenga o no valor patrimonial para las personas. As,
estamos frente a vocablos que indican gnero y especie. El
gnero es el vocablo "cosa" y la especie el trmino "bien". Todo
bien ser una casa pero jams toda cosa ser un bien. En
consecuencia, al exigirse en los delitos contra el patrimonio
necesariamente un perjuicio patrimonial para la vctima y
consiguiente beneficio para el agente, tenemos que concluir que
el uso del vocablo bien resulta coherente y pertinente.
Teniendo claro qu significa "bien" ahora toca indicar qu debe
entenderse como "bien mueble" para efectos del presente anlisis. Todos hemos aprendido en el curso de "Derechos reales"
dictado obligatoriamente en las Facultades de Derecho de nuestras Universidades, que la primera diferencia que hace el profesor
cuando se refiere a bienes muebles e inmuebles afirma que los
primeros son movibles o transportables de un lugar a otro por
excelencia en tanto que los segundo, no pueden ser objeto
de transporte, son inamovibles. En tal sentido, bien mueble
constituir todo cosa con existencia real y con valor patrimonial

para las personas, susceptibles de ser transportadas de un lugar

a otro ya sea por si mismas (animales) o por voluntad del hombre
utilizando su propia mano o instrumento mecnicos o electrnicos. Bramont-Arias Torres (El delito informtico en ffil Cdigo Penal Peruano; 1997, p. 63), citando al espaol Muoz Conde y al
chileno Bustos Ramrez, concluye que por bien mueble, tanto la
doctrina como la jurisprudencia, entienden todo objeto del mundo
exterior con valor econmico, que sea susceptible de apoderamiento material y de desplazamiento.
Quedan fuera del concepto de bien mueble pana efectos del
derecho punitivo, todos aquellos bienes muebles sin valor patrimonial.
De ese modo, para nuestro derecho penal, se utiliza el concepto
bien mueble en su acepcin amplia a diferencia del derecho
privado que de acuerdo al Cdigo Civil recoge la acepcin restringida en el sentido que no utiliza como base para conceptual izar
bien mueble al elemento "cambio de un lugar a otro del bien". As
por ejemplo en el inciso 4 del art. 885 del C.C. se indica a las
naves y aeronaves como bienes inmuebles cuando bien sabemos
que se tratan de bienes fcilmente transportables.
En consecuencia entendido el concepto de bien mueble en
sentido amplio, comprende no slo los objetos con existencia
corporal, sino tambin a los elementos no corpreos pero con
las caractersticas de ser medidos tales como la energa elctrica,
el gas, el agua y cualquier otro elemento que tenga valor
econmico as como el espectro electromagntico.

BIEN MUEBLE TOTAL o PACIALMENTE AJENO

Respecto de este elemento normativo no hay mayor discusin

entre los tratadistas peruanos. Es lugar comn afirmar que se
entiende por bien ajeno a todo bien mueble que no nos pertenece

y que por el contrario pertenece a otra persona.En trminos

resultar ajeno el bien mueble, si ste no le pertenece al sujeto
activo del delito y mas bien le corresponde a un tercero
identificado o no. Tal concepto trae como consecuencia que los
res nullius no sean susceptibles de ser objeto del delito de robo;
igual sucede con las res derelictae (bienes abandonados por sus
dueos) y las res comunis omnius (casa de todos). En todos estos casos, los bienes no tienen dueo, y por tanto, el acto de
apoderarse de ellos no lesionan patrimonio alguno.
En cambio, opera una situacin de ajenidad parcial cuando el
sujeto activo o agente del delito, sustrae un bien mueble que
parcialmente le pertenece. Esto es, participa de l en su calidad
de copropietario o coheredero con otro u otras personas. Es lgico indicar que para perfeccionarse el delito de robo, resultar
necesario que el bien se encuentra dividido en partes proporcionalmente establecidas; caso contrario, si llegase a establecerse
que el bien es indiviso, es decir, no hay cuotas que correspondan
a talo cual copropietario y por tanto el bien corresponde a todos a
la vez, el delito no aparece.
2.6. VIOLENCIA Y AMENAZA COMO ELEMENTOS
CONSTITUTIVOS DEL DELITO DE ROBO.
Nos interesa en este apartado analizar los elementos objetivos
que le dan particularidad y autonoma al delito de robo respeto del
hurto, esto es, los elementos de violencia o amenaza contra las
personas que necesariamente debe aparecer en determinada
conducta contra el patrimonio para atribuirle la figura del robo.
Caso contrario slo estaremos frente al delito de hurto.
Antes de analizar cul es el contenido de los elementos objetivos
antes anotados, es necesario indicar de modo tangencial para los
interesados de seguir a los penalistas de la madre paIria, que a
diferencia del cdigo Penal Espaol, el peruano exige de modo

expreso que la violencia se efecte en contra de las personas. De

modo alguno constituye robo el uso de la violencia en contra de
las cosas. Para nuestra legislacin si se verifica que el agente ha
hecho uso de la violencia en contra de las cosas de las personas
estaremos frente al delito de hurto agravado. En cambio segn el
artculo 237 del Cdigo Penal Espaol, sern "reos del delito de
robo los que, con nimo de lucro, se apoderaren de las cosas
muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al
lugar donde estn". Incluso en los siguientes artculos hasta el
241 aquel cuerpo legal, a diferencia de nuestra legislacin que
constituyen modalidades del hurto, establece que las
modalidades de escalamiento, rotura de obstculos, sustraccin
en casa habitada, etc., constituyen modalidades de robo. Diferencias normativas substanciales que afirman nuestra conviccin
de no asumir acrticamente los planteamientos que realizan los
importantes penalistas espaoles respeto de los delitos contra el
patrimonio.
2.6.1. EMPLEO DE VIOLENCIA CONTRA LAS PERSONAS.Antes de exponer nuestras ideas y argumentos resulta pertinente
repasar los conceptos esgrimidos por los tratadistas peruanos
ms importantes, pues como se ver todos plantean puntos de
vista particulares. No existe mayor coincidencia debido a la
misma naturaleza del tema sobre el cual todos nos sentimos
invitados a formular conceptos que sirvan al operador jurdico al
momento de resolver un caso concreto.
As, Roy Freyre (1983, p. 76) sostiene que la violencia consiste
en el empleo de medios materiales para anular o quebrantar la
resistencia que ha sido ofrecida por la vctima o para evitar una
resistencia que se esperaba, obligndola de esta manera a
padecer la substraccin del bien mueble. Por su parte Pea Cabrera (1993, p. 70) precisaba que existe violencia o "vis absoluta"
cuando se aplica una energa fsica destinada a vencer la resis-

tencia de la vctima. Atar, amordazar, golpear, empujar, apretar o

utilizar cualquier mecanismo, es emplear violencia material. En
tanto que Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano (1997, p. 308)
fundndose en los penalistas espaoles Muoz Conde y
Vives Anton afirman que "la violencia -vis absoluta o vis
corporales consiste en el empleo de medios materiales para
anular o quebrantar la resistencia que ofrece la vctima o para
evitar una resistencia que se esperaba. No resulta necesario que
la violencia recaiga sobre el sujeto pasivo del delito, ya que puede
dirigirse contra un tercero que trate de impedir la sustraccin o
no, que pueda oponerse al apoderamiento. De ah que lo
fundamental sea que la violencia constituya un medio para lograr
el apoderamiento. Si no se halla encaminada a posibilitar o
facilitar el apoderamiento, no estaremos ante el delito de robo".
Rojas Vargas (2000, p. 368) por su parte atinadamente ensea
que la violencia es el uso manifiesto, explosivo -en menor o
mayor grado- de la fuerza o energa fsica, mecnica, qumica y/o
tecnolgica de la que hace gala el sujeto activo para anular,
reducir o dificultar la capacidad de respuesta de la vctima a
efectos de efectuar la defensa de su patrimonio mueble, Las
diversas modalidades prcticas que puede asumir se dirigen as a
frustrar o imposibilitar la concrecin de la voluntad de defensa de
los bienes muebles o a vencer resistencias ante la accin ilcita
de sustraccin/apoderamiento que ejecuta el agente del delito.
Por nuestra parte y sin desconocer la autoridad que tienen los
conceptos antes glosados, sostenemos que sin duda y de la
propia redaccin del tipo penal se desprende que el primer elemento caracterstico del robo lo constituye la violencia. La violencia o fuerza fsica deviene en un instrumento que utiliza o hace
uso el agente para facilitar la sustraccin y por ende el apoderamiento ilegtimo del bien que pertenece al sujeto pasivo.

En consecuencia, si en un caso concreto que la multifactica

realidad presenta, se evidencia que el uso de la violencia no tuvo
como finalidad el de facilitar la sustraccin sino por el contrario,
tuvo otra finalidad especfica, no aparecer el supuesto de hecho
del delito de robo.
Slo vale el uso de la violencia en el delito de robo cuando ella
est dirigida a anular la defensa de sus bienes que hace el sujeto
pasivo y de ese modo facilitar la sustraccin-apoderamiento por
parte del agente. La Corte Suprema por Ejecutoria del 06 de junio
del 2000, ha indicado que "para la configuracin del delito de robo
es necesario que exista una vinculacin tanto objetiva como
subjetiva de la violencia con el apoderamiento; ello implica, que
su empleo haya sido el medio elegido por el agente para
perpetrarlo o consolidarlo" (Exp. 3265-99-Amazonas en
Jurisprudencia Penal Patrimonial, Grijley, 2000, p. 53). En tal
contexto debe entenderse por violencia aquella energa fsica,
mecnica o tecnolgica que ejerce el sujeto activo sobre su
vctima con la finalidad de vencer por su poder material, su
resistencia natural o en su caso, evitar la materializacin de la
resistencia que hace la vctima ante la sustraccin de sus
bienes Debe verificarse la correspondencia entre la violencia y la
accin final de apoderamiento de modo que la violencia est
subordinado al apoderamiento. La violencia debe expresarse en
una energa desplegada sobre la vctima de manera manifiesta y
abierta (violencia propia). No cabe violencia del tipo que algunos
tratadistas han denominado violencia impropia como es el uso de
narcticos, hipnosis, alcohol, etc. para lograr la sustraccin. Estos
supuestos constituyen hurto con la modalidad de destreza. Ya
hemos expresado y tambin veremos ms adelante, en el delito
de robo al hacerse uso de la violencia o amenaza se pone en
peligro presente o inminente otros bienes jurdicos importantes
como es la vida o la integridad fsica de las personas (delito

pluriofensivo), mientras que con el uso de los narcticos o hipnosis el agente no pone en peligro tales bienes jurdicos.
La violencia puede ser usada hasta en tres supuestos: para
vencer la resistencia; para evitar que el sujeto pasivo resista la
sustraccin y para vencer la oposicin para fugase del lugar de la
sustraccin. Estaremos frente al primer supuesto cuando el
agente para sustraer el reloj de su vctima forcejea y de un golpe
le hace caer dndose a la fuga; en cambio estaremos ante la
segunda hiptesis cuando el agente por detrs coge de los
brazos a su vctima para que otro le sustraiga el reloj. En tanto
que estaremos frente al tercer supuesto cuando el agente
despus de haber sustrado el reloj golpea a la vctima para que
deje de perseguirlo y de ese modo lograr consumar el robo.
Los dos primeros supuestos no presentan mayor problema ni
discusin en la practica judicial, en cambio, el ltimo supuesto
resulta polmico. Sin embargo, nosotros afirmamos que teniendo
en cuenta que existe apoderamiento y por ende delito consumado
de robo cuando el agente tenga la posibilidad de disponer del
bien, cualquier violencia que utilice aquel para conseguir tal
objetivo constituir elemento objetivo del delito. Siendo as, el uso
de la violencia sobre la vctima al momento de la fuga del autor
constituye supuesto englobado en la figura del robo. Rojas
Vargas (2000, p. 374) denomina a este tipo de violencia "subsiguiente" para diferenciarlo de los tipos de violencia antecedente y
concomitante. Atinadamente sostiene el citado autor que la violencia subsiguiente a la sustraccin es el momento previo inmediato al apoderamiento del bien y a la disponibilidad del mismo
por parte del sujeto activo, definiendo cuadros de tipicidad referidas a la fase de alejamiento -o huida del sujeto activo del lugar de
los hechos- del bien del mbito de dominio y control del propietario, donde se suceden generalmente persecuciones policia-

les, tambin frustraciones o consumacin del delito y cuadros de

violencia en tal contexto.
Un aspecto obvio y no menos importante es que la violencia debe
estar dirigida contra las personas. Es imposible la figura del robo
si la violencia est simplemente dirigida contra las cosas. Sin
duda la violencia ser contra las personas que detentan la
posesin del bien objeto del delito; pueden ser el propio propietario, un poseedor o un simple tenedor. En tal sentido no es
necesario que exista identidad entre el titular del bien mueble y el
que ufre los actos de violencia. La persona que sufra la violencia
fisica tiene que ser una persona natural, es imposible que ello
ocurra contra una persona jurdica. No obstante, la persona
jurdica ser agraviada cuando se haya sustrado bienes de su
propiedad haciendo uso de la violencia contra sus representantes
o personas que poseen sus bienes.
Finalmente, en lo referente a la violencia, resulta pedaggico
indicar que la intensidad de la violencia no aparece tasada por el
legislador. El operador jurdico tendr que apreciarlo en cada
caso concreto y determinar en qu caso ha existido violencia
suficiente en la sustraccin para configurarse el robo. Si la
violencia ha sido suficientemente intensa y ha producido lesiones
en la vctima estaremos frente a un robo agravado. Para mayor
ilustracin, al respecto la Suprema Corte por Ejecutoria Suprema
del 05 de setiembre de 1997, al conocer un hecho calificado por
las instancias inferiores como robo agravado, atinadamente ha
indicado que "los hechos delictivos consistentes en arrebatarle la
cartera a la agraviada, causndole lesiones de mnima
consideracin; pero sin uso de armas punzo cortantes ni de otro
instrumento que se le parezca, no renen los elementos
constitutivos del delito de robo agravado, configurndose en todo
caso una accin delictiva distinta que es la de robo, prevista en el

artculo 188 del Cdigo Penal" (Exp. 1255-97-Cono Norte en

Jurisprudencia Penal, 1. 1, Gaceta Jurdica, 1999, p. 388).
2.6.2. LA AMENAZA DE UN PELIGRO INMINENTE.- Primero
repasemos los conceptos expuestos por los tratadistas peruanos
respeto de la amenaza como elemento facilitador de la
sustraccin del bien mueble en el delito de robo. Roy Freyre
(1983, p. 77) sostiene que la amenaza no es ms que la violencia
moral conocida en el derecho romano como vis compulsiva, la
misma que vendra a ser el anuncio del propsito de causar un
mal inminente que ponga en peligro la vida, la integridad corporal
o la salud de una persona con el objeto de obligarla a soportar la
sustraccin o entregar de inmediato una cosa mueble. El
desaparecido Pea Cabrera (1993, p. 71) escribi que la
amenaza es toda coercin de ndole subjetiva que se hace sufrir
a una persona a fin de quebrar su voluntad permitiendo al reo
realizar as, el apoderamiento.
En tanto que Bramont-Arias Torres-Garca (1997, p. 308) siguiendo al jurista espaol Vives Antn, afirman que la amenaza vis compulsiva- se puede definir como el anuncio de un mal inmediato, de tal entidad que es capaz de vencer la voluntad contraria del sujeto contra el que se dirige y provocar inmediatamente
que ste entregue el bien o posibilite o no dificulte el acto de
apoderamiento.
Por nuestra parte consideramos que la amenaza como medio
facilitador del apoderamiento ilegtimo consiste en el anuncio de
un malo perjuicio inminente para la vida o integridad fsica de la
vctima, cuya finalidad es intimidarlo y de ese modo no oponga
resistencia a la sustraccin de los bienes objeto del robo. No es
necesario que la amenaza sea invencible sino meramente idnea
o eficaz para lograr el objetivo que persigue el sujeto activo. La
amenaza o promesa directa de un mal futuro, puede hacerse por

escrito, en forma oral o cualquier acto que lo signifique. Para

determinar si la amenaza ha sido suficiente para intimidar a la
vctima, en un caso concreto, ser indispensable verificar si la
capacidad psicolgica de resistencia del sujeto pasivo ha quedado suprimida o sustancial mente enervada, Es difcil dar normas
para precisar el poder o la eficiencia de la amenaza, quedando
esta cuestin a criterio del juzgador en el caso concreto.
La amenaza tendr eficacia segn las condiciones y
circunstancias existenciales del sujeto pasivo. Muchas veces la
edad de la vctima, su contexto social o familiar que le rodea o el
lugar donde ocurre la amenaza puede ser decisivo para valorar la
intimidacin.
El Juzgador se limitar a determinar si la vctima tuvo claros
motivos para convencerse que slo dejando que se sustraigan
sus bienes muebles, evitara el dao anunciado o temido.
Por otro lado, la amenaza requiera de las siguientes condiciones:
la vctima debe creer que exista la firme posibilidad de que se
haga efectivo el mal con que se amenaza; el sujeto pasivo debe
caer en la creencia que no poniendo resistencia o mejor,dando su
consentimiento, a la sustraccin se evitar el perjuicio que se
anuncia. Ello puede ser quimrico pero lo importante es que la
vctima lo crea.
Un aspecto importante que merece ponerlo de relieve lo constituye la circunstancia que la amenaza debe estar dirigida a causar dao a la vida o integridad fsica de las personas ya sea de la
propia vctima o de terceros, quedando descartado otro tipo de
males. Rojas Vargas (2000, p. 389) afirma que el contenido de la
amenaza es el de causarle la muerte o provocarle lesiones que
afecten su integridad fsica o la de terceros estrechamente vinculados con ella e incluso de terceros que acuden en su auxilio,
quienes son as utilizados para coaccionar a la vctima.

No hay mayor inconveniente en considerar que el peligro para la

vida tiene su conversin prctica en la posibilidad de muerte,
mientras que el peligro para la integridad fsica cubre un amplio
espectro de lesiones que merecen tratamiento mdico, vale decir,
aquellas que supongan alteracin en el equilibrio somtico
funcional y mental.
Igual como ocurre con la violencia, la amenaza puede materializarse hasta en tres supuestos. Para impedir que la vctima se
oponga a la sustraccin; que la vctima entregue silenciosamente
el bien mueble y tercero, cuando la amenaza sea proferida en
momentos que el sujeto activo se da a la fuga hasta el momento
objetivo que logra el real apoderamiento del bien mueble.
Finalmente, es necesario dejar establecido que para estar frente
al delito de robo simple que venimos interpretando, la amenaza
no deber hacerse con algn arma o por la concurrencia de dos o
ms sujetos, pues ello constituye otra figura delictiva como lo es
el robo agravado. El robo simple por ejemplo se concretizar
cuando el agente amenace con golpear con puo a la vctima o a
un familiar cercano o cuando le amenace con lanzarlo a un
precipicio sino le entrega el dinero. En tal contexto, la mayora de
casos que presenta Rojas Vargas (2000, p. 390) como ejemplos
representativos o tpicos de robo por medio de amenaza de modo
alguno constituyen supuestos de robo simple, pues en forma
evidente constituyen supuestos de robo agravado que
analizaremos ms adelante.
2.7. BIEN JURiDICO PROTEGIDO.
En doctrina aparece la discusin respecto de cul o cules son
los bienes jurdicos fundamentales que se pretende proteger con
la tipificacin del delito de robo. Por un lado se afirma que junto al
patrimonio se protege la vida, la integridad fsica y la libertad

personal. Incluso nuestro ms alto tribunal de justicia ha recogido

esta posicin como muestra cabe citar dos Ejecutorias:
En la Ejecutoria Suprema del19 de mayo de 1998 expres claramente que "el bien jurdico en el delito de robo es de naturaleza
pluriofensiva, toda vez que no slo se protege el patrimonio, sino,
adems, la integridad y libertad personal" (Exp. 6014-97-Arequipa, en Jurisprudencia Penal, 1. 1, Gaceta Jurdica, 1999, p.397).
Un ao despus, por Ejecutoria Suprema del11 de noviembre de
1999 extendiendo ms su posicin, seala que "en el delito de
robo, se atacan bienes de tan heterognea naturaleza como la
libertad, la integridad fsica, la vida y el patrimonio, lo que hace de
l un delito complejo; ello no es ms que un conglomerado de
elementos lpicos, en el que sus componentes aparecen tan
indisolublemente vinculados entre s, formando un todo
homogneo indestructible, cuya separacin parcial dara lugar a
la destruccin del tipo". (Exp. 821-99-La Libertad, en Revista de
Jurisprudencia, Normas Legales, 2000, ao 11 NroA, p. 367).
Por otro lado est la posicin que resume Rojas Vargas (2000, p.
348) quien sostiene que la propiedad (la posesin, matizadamente) es el bien jurdico especfico predominante; junto a ella, se
afecta tambin directamente a la libertad de la vctima o a sus
llegados funcional-personales. A nivel de peligro mediato y/o
potencial -sigue afirmando el citado autor- entra en juego igualmente la vida y la integridad fsica, bien jurdico objeto de tutela
de modo indirecto o dbil.
Nosotros, decididamente sostenemos que el nico bien jurdico
que se pretende tutelar con la figura del robo simple es el
patrimonio representado por los derechos reales de posesin y
propiedad. En efecto, por la ubicacin del robo dentro del Cdigo
Penal etiquetado como delito contra el patrimonio y, adems, por
el animus lucrandi que motiva la accin del autor, el bien funda-

mental protegido ser el patrimonio de la vctima. La afectacin

de otros bienes jurdicos como la vida la integridad fsica o la
libertad aqu slo sirven para calificar o configurar objetivamente
el hecho punible de robo. Estos intereses fundamentales aparecen subordinados al bien jurdico patrimonio. Si por el contrario se
afectara alguno de aquellos bienes de modo principal y en forma
secundaria o accesoria el patrimonio estaremos frente a una
figura delictiva distinta al robo. O en su caso, si la lesin al bien
jurdico vida o integridad fsica por ejemplo, es igual que la lesin
al patrimonio, estaremos frente a un concurso real de delitos pero
de modo alguno frente nicamente al robo.
Igualmente consideramos que el bien jurdico protegido directamente es el patrimonio representado por el derecho real de
posesin primero y despus por la propiedad. Pues en todos los
casos, siempre la sustraccin y consecuente apoderamiento ser
contra el poseedor de bien mueble objeto del delito. Esto es, la
accin del agente estar dirigida contra la persona que ostenta o
tiene la posesin del bien mueble que muy bien puede coincidir
con el propietario o un simple poseedor legtimo temporal del
bien. En la figura del robo bastar verificar contra qu persona se
utiliz la violencia o la amenaza con un peligro inminente para su
vida o integridad fsica y acto seguido se le solicitar acredite la
preexistencia del bien mueble, circunstancia con la cual hace su
aparicin el propietario del bien.
En la prctica judicial se traduce del siguiente modo: si la persona
contra quien se hizo uso de la violencia o la amenaza es el
propietario del bien objeto del delito existir una sola vctima y si
por el contrario, se verifica que la persona que resisti la violencia
o amenaza del sujeto activo fue un simple poseedor legtimo,
estaremos frente a dos sujetos pasivos: el propietario y el
poseedor.

2.8. SUJETO ACTIVO.

De la redaccin del tipo penal 188 se desprende que no se exige
la presencia de alguna cualidad especial en el sujeto activo o
agente del delito de robo por lo que sin duda autor puede ser
cualquier persona natural. La nica condicin que se establece
hermenuticamente es que el agent-e no sea el propietario del
bien, pues el bien objeto del delito debe ser "total o parcialmente
ajeno". Esta ltima circunstancia tambin orienta que fcilmente
un copropietario o coheredero puede constituirse en sujeto activo
del delito de robo y ello solo podr ocurrir siempre y cuando aquel
copropietario no ostente la posesin del bien mueble. Si por el
contrario, tiene la posesin del bien no habr robo pues no se
habra materializado la sustraccin violenta o bajo amenaza.
2.9. SUJETO PASIVO.
Tambin sujeto pasivo o vctima de robo ser el propietario del
bien mueble y en su caso, junto a l tambin ser el poseedor
legtimo del bien cuando a ste se le hayan sustrado. As mismo,
resulta indudable que muy bien la persona jurdica puede constituirse en sujeto pasivo del robo cuando se haya sustrado bienes
muebles de su propiedad.
As, cuando en un caso concreto, la persona que resisti la
sustraccin violenta del bien no es el propietario, habr dos sujetos pasivos del hecho punible de robo: el titular del bien mueble y
el poseedor legtimo.
3.TIPICIDAD SUBJETIVA.
La tipicidad subjetiva del supuesto de hecho imputado a ttulo de
robo comporta, igual que el hurto, dolo directo, pero posee un
ingrediente cognoscitivo-volitivo mayor: el conocimiento por parte
del sujeto activo que est haciendo uso de la violencia sobre la
persona, as como de la amenaza grave y la voluntad de actuar

bajo tal contexto de accin, es decir, de utilizar tales medios para

lograr o facilitar el apoderamiento del bien mueble (Rojas Vargas,
2000, p. 364)
No obstante, aparte del dolo directo, es necesario un elemento
subjetivo particular o especfico como es el nimo de lucro, esto
es, el agente acta movido o guiado por la intencin de saca r
provecho del bien mueble sustrado. Si en determinado caso
concreto, el nimus lucrandi no aparece es evidente que no estaremos frente a la figura delictiva de robo.
4.-ANTIJURICIDAD.
La conducta tpica de robo simple ser antijurdica cuando no
Concurra alguna circunstancia prevista en el artculo 20 del
Cdigo Penal que le haga permisiva, denominadas causas de
justificacin, como puede ser la legtima defensa, estado de necesidad justificante, consentimiento vlido de la vctima para la
sustraccin, etc. Si por el contrario en un caso particular, el operador jurdico llega a la conclusin que concurre, por ejemplo
consentimiento vlido de la vctima para que el agente se apodere de su bien mueble, as se verifique que ste ltimo acto con
violencia, la conducta ser tpica de robo simple pero no antijurdica y, por tanto, irrelevante penalmente.
En un caso concreto, al final corresponde al operador jurdico
determinar cuando opera una causa de justificacin, as lo a
entendido la Corte Suprema de nuestra patria cuando por Ejecutoria Suprema del12 de marzo de 1998 dej establecido que "el
contenido de una causa de justificacin debe extraerse del contexto social en que se desarrolla la situacin de conflicto, correspondiendo al juzgador valorar el problema concreto para decidir la
procedencia de la justificacin en el caso particular" (Exp.
Nro045-97-Lima; en Jurisprudencia Penal, T. 1, Gaceta Jurdica,
1999, p. 135)

5.-CULPABILIDAD.
La conducta tpica y antijurdica del robo simple reunir el tercer
elemento del delito denominado culpabilidad, cuando se vorifique
que el agente no es inimputable, esto es, no sufre de anomala
psquica ni es menor de edad; despus se verificar que el
agente conoca o tena conciencia de la antijuricidad de su
conducta, es decir, saba que su actuar era ilcito o contra derecho. Aqu perfectamente puede presentarse la figura del error de
prohibicin previsto en el art. 14 del C.P., ocurrir cuando el
agente 1l1strae violentamente un bien que posee la vctima en la
creencia errnea que aquel bien es de su propiedad, o cuando el
sujeto activo se apodera violentamente de un bien mueble
creyendo errneamente que cuenta con el consentimiento de la
vctima.
Finalmente el operador jurdico deber verificar si el agente tuvo
la posibilidad de actuar de modo distinto a la de realizar la
conducta de robo. Si por el contrario, se determina que el sujeto
activo no tuvo otra alternativa que cometer el robo como ocurrira
por ejemplo, cuando el agente acte compelido o inducido por un
miedo insuperable de un mal, no habr culpabilidad y, por tanto,
la conducta concreta ser tpica, antijurdica pero no culpable por
lo tanto, no constituir conducta punible.
Con pedagoga la Suprema Corte por Ejecutoria Suprema del 17
de junio de 1998, sostuvo que "el miedo insuperable es la ,
causal por la cual se exime de responsabilidad penal al que acta
bajo el imperio del miedo de sufrir un mal igualo
mayor, siempre que: a) el miedo sea causado por estmulos
externos al que lo padece, b) debe ser insuperable, y c) debe
tratarse de un mal igualo mayor al que el autor ocasiona bajo el
amparo del miedo" (Exp. 11\66-98-CUSCO; en Jurisprudencia
Penal, Gaceta Jurdica, T. 1 199, p. 155)

6.-TENTATIVA.
Es lugar comn afirmar que como el delito de robo simple es de
lesin o de resultado cabe perfectamente que la conducta se
quede en tentativa. En efecto, estaremos ante una tentativa de
robo cuando el agente ha dado inicio a la sustraccin del bien
haciendo uso de la violencia o amenaza y luego se desiste
cuando el agente no logra sustraer el bien por oposicin firme de
la vctima o es sorprendido por terceros en los instantes que se
encuentra cometiendo el delito y lo detienen o cuando estando
dndose a la fuga con el bien sustrado es detenido por un tercero que muy bien puede ser un efectivo de la Polica Nacional.
La jurisprudencia nacional, vale decir el derecho vivo, actuante y
dinmico que le denomina Fidel Rojas Vargas en la presentacin
de su "Cdigo Penal, diez aos de Jurisprudencia
sistematizada"(IDEMSA, 2001), por ejecutoria Suprema del 06 de
abril de 1998 indica que "la accin del procesado de amenazar a
la agraviada con un arma para despojarla de sus pertenencias,
resulta un ilcito que no se lleg a concretar por la resistencia que
opuso la vctima, y la oportuna aparicin de su hermano, configurndose la tentativa del delito contra el patrimonio" (Exp. 276097Lima, en Jurisprudencia Penal T.I, 1999, p. 184). En el mismo
sentido por Ejecutoria Suprema del18 de enero del 2000, sostiene
que "el delito de robo ha quedado en grado de tentativa, al no
haberse materializado el apoderamiento del dinero o especie
alguna de propiedad del agraviado, ello en atencin a la oportuna
intervencin policial" (Exp. Nro. 4749-99-Lima, en Dilogo con la
Jurisprudencia, Gaceta Jurdica, ao 6, n. 24-Set. 2000, p. 319)
No hay discusin en la doctrina que en los primeros supuestos
constituyen tentativa de robo, la discusin se origina con el ltimo
supuesto. El origen de la discusin depende del concepto que
ensayemos sobre el apoderamiento del bien mueble. Si sos-

tenemos que por apoderamiento se entiende el instante que toma

en su poder el bien despus de haberlo sustrado llegaremos a la
conclusin que teniendo en su poder el bien ya habr robo consumado as el agente haya sido detenido dndose a la fuga; en
cambio, si sostenemos que hay apoderamiento desde el instante
en que el agente tiene disponibilidad del bien, esto es, puede
disponer libremente del bien sustrado, llegaremos a la conclusin
que habr tentativa cuando el agente es sorprendido y detenido
en plena huida del lugar despus de haber despojado de la
posesin de su bien mueble a la vctima. Aqu estaremos frente
una tentativa acabada o lo que inapropiadamente algunos denominan robo frustrado. "La conducta imputada a los acusados es la
le robo en grado de tentativa acabada y no la de robo
consumado como lo ha consignado el colegiado, dado que los
citados encausadlos dieron principio a la ejecucin del delito
directamente por los hechos exteriores, practicando todos los
actos que objetivamente y objetivamente deberan producir el
resultado tpico, y sin embargo este no se produce por causas
independientes de la voluntad de stos" (Ej. Supo del 03-031999, Exp. 4385-98-Lima, Revista Peruana de Jurisprudencia,
Normas legales, 1999, ao 1, Nro.1, p. 351)
7.-Consumacin.
De los argumentos expuestos para la tentativa, se concluye que
habr conducta punible de robo simple consumado cando eI
agente a logrado apoderarse y por tanto tiene la posibilidad de
disponer libremente del bien mueble sustrado a su vctima. En la
doctrina peruana Y a nivel jurisprudencial se ha impuesto la teoria
de disponibilidad como elemento fundamental para diferenciar la
tentativa del robo consumado.
En tal sentido, Rojas Vargas (2000, p. 391) ensea que el cielito
de robo simple, delito de resultado, se halla consumado cuando el

sujeto activo ha logrado el apoderamiento del bien en fase de

disponibilidad haciendo uso indistintamente de la violencia o
amenaza para ello, o conjuntamente valindose de ambas
nociones instrumentales. Por su parte Bramont-Arias Torres-Garfa
(1997, p. 309) sostienen que el delito de robo simple se consuma con el apoderamiento del bien mueble, es decir, cuando (11
sujeto activo obtiene su disponibilidad. Por tanto, siguen afirman
do los autores citados, no basta con que el sujeto activo haya
tomado el bien y huido con l para entenderse consumado 01
delito, es preciso que haya tenido, aun en el curso de la huida,
una mnima disponibilidad.
Por su parte, la Suprema Corte en la Ejecutoria Suprema del
mismo 03 de marzo de 1999, ya citada al tratar la tentativa,
ha sostenido que "la consumacin en el delito de robo se
produce, cuando el agente se apodera mediante violencia o
amenaza de un bien total (1 parcialmente ajeno, privando al titular
del bien jurdico del ejercicio de sus derechos de custodia y
posesin, asumiendo de hecho la posibilidad objetiva de realizar
actos de disposicin de dicho bien" ( Revista Peruana de
Jurisprudencia, Ob. cit., p. 350)
8. AUTORIA y PARTICIPACIN.
Autor o agente ser aquella persona que realiza
todos los elementos objetivos y subjetivos de la conducta descrito
en 01 tipo penal 188. Nuestra Corte Suprema fundndose en la
teora del dominio del hecho para definir a la autora, por
Ejecutoria Suprema del 02 de octubre de 1997 claramente a
enseado que en el proceso ejecutivo del delito es autor y no
cmplice, aqul que ha realizado de propia mano todos los
elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo, lo que
permite afirmar a la luz de lo moderna teora del dominio del
hecho, que el sentenciado ha sostenido las riendas del acontecer

tpico o la direccin del acontece/; habiendo tenido a la vez la

posibilidad de evitar el resultado" (Exp. 4354-97-Callao en
Jurisprudencia Penal, T. 1, Gaceta Jurdica, 1999, p. 159)
No cabe la coautora en el robo simple toda vez que si en un caso
concreto participan dos o ms personas haciendo uso de la
violencia o amenaza contra las personas estamos ante la figura
del robo agravado previsto en el inc. 4 del art. 189. No
obstante perfectamente posible que hayan partcipes ya sea
como 111'llloadores, cmplices primarios o cmplices
secundarios; circunstancias que el operador jurdico deber
evaluar segn lo establecido en el art. 25 del Cdigo Penal.
Sern casos de robo simple con plurisubjetividad cuando el
agente amenaza o practica actos de violencia tendientes a la
substraccin/apoderamiento, mientras otra persona vigila o espera en un vehculo para lo fuga o huida (o presta con conocimiento
una motocicleta o automotor). Los aportes de quienes
facilitan informaciones valiosas pero no intervienen en el hecho
tambin .definen un cuadro de complicidad necesaria o primaria
en relacion al hecho del autor, quien domina y decide el curso de
la
Accin ilicita (Vase: Rojas Vargas, 2000, p. 393). "La
complicidad", se encuentra ubicada en un nivel accesorio y
dependiente de un ,hechoprincipal dominado por el autor o los
coautores" (Ej. Supo,22 03-1999, Exp. 64-99-La Libertad, en Rev.
Peruana de Jurisprudencia prudencia, 1999, a01, Nro. 2, p. 326)
9.PENALIDAD.
EI agente o autor de robo simple ser merecedor a la pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho
aos,segn la ltimamodificacin del art. 188 ocurrida por ley
Nro.27472 1publicada el cinco de junio del 2001.

ROBO AGRAVADO

TIPO PENAL.

El delito de robo agravado en todas sus modalidades tan frecuentes en los estrados judiciales se encuentra previsto en
el art. 189 del Cdigo Penal. Quiz su frecuencia constituya uno
de los motivos por los cuales el legislador en diez aos de
vigencia de nuestro Cdigo Penal, ha modificado hasta en cuatro
oportunidades su numeral 189. As tenemos que el texto original
fue modificado por ley Nro. 26319 del 01 de junio de 1994, luego
el 21 de junio de 1996 se promulg la ley Nro. 26630, as mismo
lo dispuesto por esta ltima ley fue modificado por el Decreto
Legislativo 896 del 24 de mayo de 1998 por el cual recurriendo a
la drasticidad de la pena el cuestionado gobierno de aquellos
aos, pretendi frenar la ola de robos agravados que se haba
desencadenado en las grandes ciudades de nuestra patria.
Finalmente, con la vuelta de aires democrticos, el 05 de junio del
2001 se public la ley Nro. 27472 por la cual en su artculo
primero se modific lo dispuesto en el Decreto Legislativo antes
citado, quedando el artculo 189 con el texto siguiente:
La pena ser no menor de diez ni mayor de veinte aos, si el robo
es cometido:
l. En casa habitada.
2. Durante la noche o en lugar desolado.

A mano armada.

Con el concurso de dos a ms personas.

En cualquier medio de locomocin de transporte

pblico o privado de pasajeros o de carga.

Fingiendo ser autoridad o servidor pblico o trabajador

del sector privado o mostrando mandamiento falso de
autoridad.

En agravio de menores de edad o ancianos.

La pena ser no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos, si

el robo es cometido:
Cuando se cause lesiones a la integridad fsica o
mental de la vctima.

Con abuso de la incapacidad fsica o mental de la vctima o

mediante el empleo de drogas y/o insumos qumicos o frmacos
contra la vctima.
Colocando a la vctima o a su familia en grave situacin
econmIca.

ti. Sobre bienes de valor cientfico o que integren el patrimonio

cultural de la Nacin.
La pena ser de cadena perpetua cuando el agente acte en
calidad de integrante de una organizacin delictiva o banda, o si
como consecuencia del hecho se produce la muerte de la vctima
o se le causa lesiones graves a su integridad fsica o mental.
2.TIPICIDAD OBJETIVA.
Se define al robo agravado como aquella conducta por la cual el
agente haciendo uso de la violencia o amenaza sobre su vctima
sustrae un bien mueble total o parcialmente ajeno y se lo apodera
ilegtimamente con la finalidad de obtener un provecho
patrimonial, concurriendo en el accionar del agente alguna o varias circunstancias agravantes previstas expresamente en nuestro
Cdigo Penal.

Esto significa que el robo agravado exige la verificacin de

la concurrencia de todos los elementos objetivos y subjetivos de
la figura del robo simple, luego debe verificarse la concurrencia
de alguna agravante especfica, caso contrario, es imposible
hablar de robo agravado. Como lgica consecuencia el operador
jurdico (Fiscal al formalizar la denuncia o Juez al aperturar
instruccin) al denunciar o abrir proceso por el delito de robo
agravado en los fundamentos jurdicos de su denuncia o auto de
procesamiento, primero deber consignar el art. 188 y luego l o
los incisos pertinentes del art. 189 del C.P. Actuar de otro modo
como hemos tenido oportunidad de ver en la prctica judicial de
slo indicar como fundamento jurdico algn inciso del art. 189 sin
invocar el188 es totalmente errado, pues se estara imputando a
una persona la comisin de una agravante pero no de robo.
Para no volver a repetir el contenido de todos los elemento,
objetivos y subjetivos del robo vlidos para el robo agravado, remitimos al lector a lo ya expresado al hacer hermenutica
del art. 188 del C.P.
3. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES.
Ahora toca analizar cada una de las circunstancias que agra van
la figura del robo y por tanto, el autor merece mayor sancin
punitiva:
3.1. ROBO EN CASA HABITADA.
La primera agravante de la figura delictiva de robo es la
circunstancia que aquel se efecte o realice en casa habitada.
Con la accin realizado por el agente se afecta diversos bienes
jurdicos protegidos por el Estado por considerarlos
fundamentales, para una armoniosa convivencia social como son
afectacin ni patrimonio, inviolabilidad del domicilio y
eventualmente afectacin a la vida, la integridad fsica, la libertad

sexual, el honor, el (de los moradores de la casa. Se afecta

tambin de modo abrupto la intimidad entendida como el derecho
que le asiste a toda persona de tener un espacio de su existencia
para el recogimiento, la soledad, la quietud, evitando
interferencias de terceros, permitiendo de ese modo un desarrollo
libre y autnomo de su personalidad (Salinas Siccha, 2000, p.
198).
Haciendo hermenutica jurdica de esta agravante se discute en
doctrina si a la frase "casa habitada" debe drsele una acepcin
restringida, limitndola slo al lugar donde moran una o ms
personas (Bramont-Arias -Garca, 1997, p. 297) o amplia, entendida como todo espacio fsico que cumpla el papel de servir de
vivienda o habitacin y donde una o varias personas moran habitual o circunstancialmente.
De ambas concepciones, la segunda es la ms atinada, pues
recurrimos al Diccionario de la Real Academia de la Lengua
encontramos que por casa se entiende todo edificio para habitar;
os decir, puede denominarse tambin residencia, domicilio, hogar,
mansin, morada, vivienda o habitacin. En tal sentido, toda
vivienda permanente o temporal por precaria que sea su
construccin configura la agravante a condicin que no est
abandonada o deshabitada. La casa puede servir de domicilio
peramente o eventual de sus moradores, lo importante a tener en
cuenta es el hecho que se trata de una morada y que al tiempo
de cometerse el robo serva de vivienda para la vctima sin
importar limo est que al momento de realizarse el robo, la
vivienda se encontraba sin sus moradores que haban salido por
ejemplo de visita a un familiar o a una fiesta. En consecuencia
quedan aludidas las casas de campo o verano en el tiempo que
son utilizadas.

Desde el momento que se toma como referencia que el inmueble

debe servir de morada o vivienda para la vctima, resultan
excluidos de la agravante los edificios que sirvan para negocios,
los colegios, las oficinas, los locales de instituciones pblicas o
privadas. En trminos ms grficos y contundentes, un robo,
cometido en un colegio o en local de una Universidad no
constituye agravante as este se produzca cuando estudiantes,
profesores y trabajadores administrativos se encuentren en pleno
ejercicio de sus labores.
3.2. ROBO DURANTE LA NOCHE.
Constituye agravante el realizar o ejecutar el robo aprovechando
la circunstancia de la noche, entendida como lapso de tiempo en
el cual falta sobre el horizonte la claridad de la luz solar. Esto es
importante tenerlo en cuenta puesto que as el horizonte est
iluminado por una hermosa luna llena o por efectos de luz
artificial, la agravante igual se configura. El agente debe buscar la
noche para realizar su accionar de sustraccin ilegtima de
bienes, pues sabe que la proteccin de los bienes por parte de la
vctima se ha relajado y que tendr mayores posibilidades de
consumar su hecho al sorprender a su vctima.
Es lugar comn sostener que el fundamento poltico criminal de
esta agravante radica en que la noche es un espacio de tiempo
propicio para cometer el robo, al presuponer la concurrencia de
los elementos: oscuridad, mnimo riesgo para el agente y facilidad
mayor para el apoderamiento al relajarse las defensas por parte
de la vctima y presuponer condiciones de mejor ocultamiento
para el sujeto activo del delito y evitar de ese modo ser
identificado por la vctima.
De tal forma que la frase "durante la noche" debe entenderse
desde un criterio gramatical, esto es, en su sentido cronolgicoastronmico; de ningn modo puede alegarse para el derecho

penal peruano, que esta agravante encuentra su explicacin en

un criterio teleolgico funcional, esto es, buscando la finalidad
poltico criminal de la norma penal. En consecuencia, creemos
que no es posible hacer un hbrido entre el criterio gramatical y el
teleolgico para tratar de entender la agravante "durante la noche", como lo sugiere el profesor Rojas Vargas al analizar esta
agravante para el hurto (2000, p. 187), al sostener que durante la
noche se constituye as en una agravante que debe ser
considerando tanto en su acepcin fsico-gramatical de oscuridad
o nocturnidad natural como en su perspectiva teleolgica, buscando el fin implcito de tutela en la norma penal, para descartar la
agravante all donde existi suficiente iluminacin y/o posibilidades de defensa iguales a que si el hecho se hubiera cometido
durante el da con luz solar.
Esta posicin restringe en forma extrema los efectos de
aplicacin prctica de la agravante, pues en una calle donde haya
suficiente iluminacin artificial e incluso vigilancia particular
no ser posible cometer un robo agravado as el agente haya
penetrado el inmueble y haciendo uso de la amenaza contra los
moradores que sbitamente se despertaron, se apoder de todo
el dinero que haba en la caja fuerte. Igual, no se configurara
esta agravante en el hecho que el agente ingresa a una vivienda
iluminada debido a que los moradores se olvidaron de apagar la
luz y se sustrae los bienes despus de dominar por la violencia a
su victima. Lo cual nos parece poco racional, pues los
supuestosevidentemente configuran agravante por haberse
producido durante la noche.
La consumacin o perfeccionamiento del robo tiene que hacerse
durante la noche. De tal forma que si en un caso
concreto se llega a determinar que los actos preparatorios se
hicieron en el da y la consumacin se produjo en la noche se
configura la agravante; mas no concurrir agravante si llega a

determinarse que los actos preparatorios se hicieron

aprovechando la noche logro la sustraccin se produjo en el da.
3.3. ROBO EN LUGAR DESOLADO.
Esta circunstancia agravante es totalmente nueva
en nuestra legislacin. En el Cdigo Penal derogado de 1924, no
se menciono esta agravante. En cambio, el Cdigo de 1863 utiliz
la premisa "robo en despoblado o en camino pblico" que tiene
una connotacin totalmente diferente a robo en lugar desolado.
En efecto, mientras que robo en lugar despoblado significa que la
accin debe realizarse en un lugar donde normalmente no hay
poblacin, el lugar es solitario; el robo en lugar desolado significa
que la accin transcurren en un lugar que normalmente o circunstancialmente se encuentra sin personas. Esto es, puede ser en un
lugar despoblado como tambin puede ser en un lugar poblado
pero que circunstancialmente se encuentra sin pobladores.
En tal sentido Rojas Vargas (2000, p. 410), ensea que lugar
desolado ser tanto el espacio fsico sin poblacin como el mbito
poblado que por factores diversos se halle sin gente: zonas
industriales, calles extensas y solitarias, caminos, carreteras,
zonas rurales alejadas de los pueblos o ciudades, estadios,
plazas, teatros vacos de gente, etc. El mensaje comunicativo del
vocablo desolado posee as mayor riqueza significativa que la
palabra despoblado, de all entonces la mayor extensin de tipicidad objetiva que su inclusin en la circunstancia agravante del
robo amerita. Igual posicin adoptan Bramont-Arias Torres-Garca
(1997, p. 312) Y Villa Stein (2001, p. 73). En cambio, para el
desaparecido Pea Cabrera (1993, p. 80) es lo mismo robo en
lugar despoblado que robo en lugar desolado.
En suma, la ubicacin de la vctima en el espacio que le conlleva
su desamparo, su desproteccin, la ausencia de posibilidad de
auxilio, la facilidad para la fuga y el ocultamiento, facilitan la

realizacin del robo por parte del agente y naturalmente fundamentan la agravante en anlisis.
3.4. ROBO A MANO ARMADA.
El robo a mano armada se configura cuando el agente porta o
hace uso de un arma al momento de apoderarse ilegtimamente
de un bien mueble de su vctima. Por arma se entiende todo
instrumento fsico que cumple en la realidad una funcin de ataque o defensa para el que la porta. En tal sentido, constituyen
arma para efectos de la agravante arma de fuego (revlver,
pistolas, fusiles, carabinas, ametralladoras, etc.), arma blanca (cuchillo, verduguillo, navajas, sables, serruchos, etc.) y armas contundentes (martillos, combas, piedras, madera, fierro, etc.).
La sola circunstancia de portar el arma por parte del agente la
vista de la vctima, al momento de cometer el robo, configura la
agravante. Si en un caso concreto se verifica que el autor portaba
el arma pero nunca lo vio su vctima, la sustraccin-apoderamiento ocurrido no se encuadrar en la agravante en comentario (Paredes Infanzn, 1999, p. 108). Para efectos de la hermenutica de la agravante y aplicarlo a un hecho concreto, no resulta de utilidad diferenciar si realmente se hizo uso del arma o slo
je port a vista del sujeto pasivo, pues al final en ambos supuestos el agente demuestra mayor peligrosidad y atemoriza a su
vctima de tal forma que no pone resistencia a la sustraccin de
sus bienes. Tal disquisicin slo ser importante para el
juzgador el momento de graduar la pena que impondr al agente
al final del proceso.
La discusin en la doctrina nacional aparece en el supuesto n que
el agente hace uso de armas aparentes tales como revlver de
fogueo, una pistola de juguete o una cachiporra de plstico, etc.
Para Bramont-Arias Torres-Garca (1997, p. 312), el uso de armas
aparentes en la sustraccin configura el delito de hurto, debido a

que el empleo de un arma aparente demuestra falta de

peligrosidad en el agente, quien en ningn momento ha querido
causar una dao grave a la vctima. Igual postura adopta
Pea Cabrera (1993, p. 81) cuando alega que la mera simulacin
no os suficiente para delinear la agravacin que comentamos,
pues eI arma aparente no aumenta la potencialidad agresiva del
agente. En esa lnea Villa Stein (2001, p. 73) sostiene que "por
arma no se entiende las simuladas o inservibles, por inidneas".
En el mismo sentido ngeles-Frisancho-Rosas (Cdigo Penal, p.
1209)
En cambio la jurisprudencia nacional traducido en resoluciones de
nuestro mximo tribunal a adoptado posicin totalmente distinta.
No se toma en cuenta si el arma aumenta la potencial agresividad
del agente sino por el contrario, se toma en cuenta el estado
anmico de la vctima al momento en que el agente acta
portando o haciendo uso del arma aparente. Tres ejecutorias
Supremas son suficiente para graficar la posicin de la jurisprudencia nacional: Por ejecutoria del 1 O de marzo de 1998, la
Corte Suprema expres que "tomando en consideracin que un
arma es todo instrumento real o aparente que incrementa la
capacidad de agresin del agente y reduce la capacidad de
resistencia de la vctima, de ninguna manera puede considerarse
como circunstancia de robo simple el hecho de haber los
encausados usado armas aparentemente inocuas (revlver de
fogueo y un madero) ya que resultaron suficientes para
atemorizar a los agraviados, contra los que ejercieron violencia ...
" (Exp. 5824-97-Hunuco, en Jurisprudencia Penal, T. 1, Gaceta
Jurdica, 1999, p. 400). La ejecutoria Suprema del 20 de abril de
1998 afirma que "si bien conforme al dictamen pericial de balstica forense el arma tiene la calidad de revlver de fogueo, ello no
exime, en el caso de autos, a los agentes de su conducta delictiva
dentro de los alcances de la agravante del robo a mano armada,
toda vez que en la circunstancia concreta el uso del mismo

produjo un efecto intimidante sobre las vctimas al punto de

vulnerar su libre voluntad, despertando en estas un sentimiento
de miedo, desasosiego e indefensin." (Exp. 4555-97-Cono Norte
en Jurisprudencia Penal, Gaceta Jurdica, 1999, p. 402).
Finalmente, por Ejecutoria Suprema del 10 de julio de 1998 se
sostiene que "el concepto arma no necesariamente alude al arma
de fuego, sino que dentro de dicho concepto debe comprenderse
a aquel instrumento capaz de ejercer efecto intimidante sobre la
vctima, al punto de vulnerar su libre voluntad, despertando en
sta un sentimiento de miedo, desasosiego e indefensin, bajo
cuyo influjo hace entrega de sus pertenencias a sus atacantes ".
(Exp. 2179-98-Lima, en Jurisprudencia Penal Comentada, Gaceta
Jurdica, 1999, p. 196)
En tal sentido se tiene que la primera posicin se basa en la
eficacia del arma en su poder para producir un peligro real para la
vctima; en tanto que la segunda postura se coloca en el plano de
la vctima, valorando el poder intimidatorio que produce en la
vctima.
Rojas Vargas (2000, p. 424) afirma que terciando en este debate
soctrinario-jurisprutdencial existe una posicin racionalizadora
que, sopesando e I rigor de la fuerza argumentativa de tales tesis
y sin subestimarlas o desecharlas, sostiene que si bien no se
puede negar que un arma inutilizada o deteriorada no es apta
para concretar su destino ofensivo, si la misma puede ser
utilizada de otro modo con el igual peligro real para la vida,
integridad fsica o salud, estaremos ante el mbito normativa de
la
gravante de robo a mano armada; de no ser as nos quedaremos
en el dominio tpico dE la amenaza o intimidacin propia del robo
simple.

Por nuestra parte, asumimos totalmente la tercera postura

denominada racionalizado Ira con acercamiento a la posicin
jurisprudencial. En efecto, la primera postura amparada en el
poder de producir peligro real para la vctima el uso del arma
aparente, pone
nfasis en el arma de fuego que si no es apta para su finalidad o
destino normal obviamente no pone en peligro la vida o integridad
fisica de la vctima; sin embargo, tal postura no toma en cuenta
que muy bien aquella arma aparente (revolver de fogueo, pistola
e juguete, etc.) puede ser utilizado como arma contundente y
fcilmente poner en peligro la integridad fsica de la vctima.
La segunda postura al tomar en cuenta solamente el poder
Intimidante que produce en la vctima el uso del arma aparente,
tambin obvia que el arma aparente puede causar real peligro
para la integridad fsica de la vctima. Para esta postura si el uso
del arma aparente no caus efecto intimidatorio en la vctima y en
su caso opuso resistencia, la agravante no concurre. Sin embargo, el uso de arma aparente pone muy bien en peligro real
la Integridad del sujeto pasivo.
En suma, el uso de arma aparente se subsume en la agravante
en anlisis hasta por tres argumentos:
PRIMERO, aceptando que arma es todo instrumento que cumple
una funcin de ataque o defensa, el arma aparente muy bien
puede ser usado para atacar o defender. Un arma de fuego al ser
intil para cumplir su finalidad natural por deterioro, ser de juguete
o de fogueo, muy bien en la prctica puede convertirse en arma
contundente o punzante. Esto es, como arma contundente o
punzante pone en peligro real la vida o integridad fsica de la
vctima. Ejm.: opera la agravante cuando el agente al hacer uso
de un revlver de fogueo en un robo, al tener resistencia de su

vctima, lo utiliza como arma contundente y le ocasiona un

traumatismo encfalo craneano. Tambin estaremos frente a la
agravante cuando el agente para robar hizo uso de una pistola de
juguete, con el cual al oponer resistencia la vctima, le pincho la
vista izquierda, hacindole intil para su funcin.
SEGUNDO, el empleo de arma (blanca, de fuego o contundente)
por parte del agente normalmente ocasiona en la vctima efecto
intimidatorio. Necesariamente provoca miedo y desasosiego en el
sujeto pasivo, al punto que teniendo ste la posibilidad de
defender la sustraccin de sus bienes, no lo hace por temor al
mal de perder la vida o poner en riesgo su integridad fsica. Al
producirse un hecho concreto, la vctima nunca piensa si el arma
es real o aparente. Lo aparente slo se sabr despus de los
hechos cuando incluso se someta a determinadas pericias.
TERCERO, finalmente, no debe obviarse la finalidad que busca el
agente al hacer uso de un arma de fuego real o aparente. Lo
hace con el firme objetivo de anular la capacidad de resistencia
de la vctima por miedo. Sabe perfectamente que una persona
comn se intimida al observar un arma de fuego y sabe tambin
perfectamente que llegado el caso puede utilizar el arma de fuego
aparente en arma contundente o punzante para defenderse en
caso que la vctima oponga resistencia.
Por otro lado, "el robo agravado con utilizacin de arma de fuego
como instrumento para ejecutarlo no puede ser considerado
como delito independiente, conforme lo ha establecido esta Sala
Penal en numerosas ejecutorias, pues dada la naturaleza del acto
ilcito, el lelito de tenencia ilcita de armas se subsume en el inciso
cuarto del artculo 189 del Cdigo Penal" (Ejecutoria Suprema del
29-03-1996, Exp. 437-96.Lima, en Rev. Peruana de
Jurisprudencia, Normas Legales, 1999, ao 1, Nro. 2, p. 344).
Este aspecto debe tenerse en cuenta por el operador jurdico a fin

de desterrar la errada practica judicial de formalizar denuncia y

abrir proceso por robo agravado a mano armada y a la vez, por el
delito de tenencia ilegal de armas. As mismo, para efectos de la
calificacin de la agravante n comentario es irrelevante
determinar si la posesin del arma de fuego por parte del agente
es legtima o ilegtima.
Para concluir, debemos expresar que esta agravante se
fundamenta en el notorio desvalor de la accin que supone el
reforzar la accin instrumental de la violencia o la amenaza con
elementos fsicos contundentes que facilitan la realizacin del
delito, ponen en riesgo la vida y la integridad fsico-mental de la
vctima, perturban el sentimiento colectivo de seguridad y
aseguran en gran modo la impunidad inmediata del sujeto activo.
A travs de tal actitud, el sujeto activo revela especial peligrosidad
y pone de manifiesto un enftico desprecio por los riesgos y
efectos previsibles de su comportamiento para con la vctima y la
sociedad (Rojas Vargas, 2000, p. 416)
3.5. ROBO CON EL CONCURSO DE DOS O MS PERSONAS.
Esta agravante quiz sea la ms frecuente en la realidad
cotidiana y por ello haya sido objeto de innumerables
pronunciamientos judiciales aun cuando no se ha logrado
establecer su I cal significado. Mayormente los sujetos que se
dedican a robar bienes muebles, lo hacen acompaados con la
finalidad de facilitar la comisin de su conducta ilcita pues por la
pluralidad de
agentes merman o aminoran rpidamente las defensas que normalmente tiene la vctima sobre sus bienes; radicando en tales
presupuestos el fundamento poltico criminal de la agravante.
En la doctrina peruana siempre ha sido un problema no resuelto
el hecho de considerar o no a los partcipes en su calidad de
cmplices o instigadores en la agravante en comentario. En

efecto aqu, existen dos vertientes o posiciones. Unos consideran

que los partcipes entran a la agravante. Para que se concrete
esta calificante afirma Pea Cabrera (1993, p. 82) sin mayor
fundamentacin, es suficiente que el robo se realice por dos o
ms personas en calidad de partcipes. No es exigible acuerdo
previo; ya que slo es necesario participar en el delito de
cualquier forma: coautora o complicidad. Igual postura ngelesFrisancho-Rosas (Cdigo Penal, p. 1209) Y Paredes Infanzn
(1999, p. 108).
En tanto que la otra posicin que asumimos sostiene que slo
aparece la agravante cuando las dos o ms personas que
participan en el robo lo hacen en calidad de coautores. Es decir,
cuando todos con su conducta teniendo el dominio del hecho
aportan en la comisin del robo. Para saber cuando estamos ante
la figura dogmtica de coautora en esta agravante cabe glosar la
Ejecutoria Suprema del 09 de octubre de 1997 en la cual haciendo pedagoga nuestro mximo Tribunal ha sostenido "tenindose en cuenta que toda forma de autora en los delitos dolosos
de resultado, como es el caso de autos, sea en su modalidad
directa, mediata, o de coautora, se caracteriza por el dominio del
hecho, la coautora requiere que quienes toman parte en la
ejecucin obre con dominio funcional; es as que en el caso sub
judice como los agentes perpetraron los robos con una decisin
comn, en cuya ejecucin cada interviniente dio un aporte
esencial cabe unificar la imputacin para todos ellos a ttulo de
coautores y no de autores por un lado, y cmplice secundario por
otro, como errneamente lo ha realizado la Sala Penal Superior;
en esta parte es muy importante subrayar que el delito
investigado rene los tres requisitos qu configuran la coautora,
a saber: a)decisin comn: entre los intervinientes existe una
decisin comn de realizar el robo, que se distingue del acuerdo
a voluntades propio de la participacin en razn que las
aportaciones de los coautores es manifiesta en un plano a

igualdad, lo que permite hablar de una accin conjunta formada

por actos parciales que posibilita una divisin de trabajo,
o divisin de funciones orientado al logro exitoso del resultado, b)
aporte esencial: el aporte individual que realiza cada actuante es
esencial y relevante, de tal modo que si uno de ellos hubiera
retirado suaporte pudo haber fracasado todo el plan de ejecucin;
c) tomar parte en la fase de ejecucin: cada sujeto al tomar parte
en la ejecucin despleg un dominio parcial del acontecer, este
requisito precisamente da contenido real a la coautora, pues la
sola interaccin en la fase preparatoria no es suficiente, porque
ello tambin existe en la complicidad e instigacin, quiere decir
que la participacin ejecutiva da contenido final al dominio
funcional del hecho en la coautora" (Exp. 4484-97 -Caete, en
Derecho Penal, .Jueces y Jurisprudencia, 1999, p. 159).
"Que, as mismo en virtud al principio de reparto funcional de
,oles , por el cual las distintas contribuciones deben
considerarse como un todo y el resultado total debe atribuirse a
cada coautor, independientemente de la entidad material de su
intervencin, cuya condescendencia jurdica penal radica en que
la coautora supone la publicacin de penas iguales para todos
los coautores" (Ej. Supo del () 1-12-1998, Exp. 4151-98Ayacucho)
El mismo fundamento de la agravante nos lleva a concluir
de que modo, pues el nmero de personas que deben participar
en el hecho mismo facilita su consumacin por la merma
significativas de la eficacia de las defensas de la
vctima. El concurso debe
por en el hecho mismo de la sustraccin-apoderamiento. No
antes ni despus, y ello slo puede suceder cuando estamos ante
Irl coautora. En esa lnea, no opera la agravante cuando un
tercero facilita su vehculo para que Francisco Lujan solo cometa

el lobo. Tampoco cuando un tercero induce o instiga a

Francisco lujn para que robe a determinada persona.
En estricta sujecin al principio de legalidad y adecuada interpretacin de los fundamentos del derecho penal peruano,
el robo con el concurso de dos o ms personas slo puede ser
cometido por autores o coautores. Considerar que los cmplices
o e/ inductor resultan incluidos en la agravante implica negar el
sistema de participacin asumida por el Cdigo Penal en su Parte
General y, lo que es ms peligroso, castigar al cmplice por ser
tal y adems por coautor, esto es, hacer una doble calificacin por
un mismo hecho (violacin del principio del en bis in dem) (Rojas
Vargas, 2000, p. 430; en igual sentido Roy Freyre, 1983, p. 83).
La Jurisprudencia nacional ha asumido con rigor dogmtico esta
ltima posicin. As tenemos por Ejecutoria Suprema del 28 de
mayo de 1996, nuestro mximo tribunal sostuvo que" es necesario indicar que si los tres procesados acordaron asaltar a los
agraviados y uno de los acusados no sustrajo nada, no es motivo
para absolverlo, puesto que hay que tener en cuenta la decisin
comn de los procesados como un concierto de voluntades
dirigidas a llevar a cabo el hecho delictivo, lo cual determina la
funcin que cada uno de ellos realizaba en la perpetracin de
dicho ilcito, fundamentada en el principio de la divisin del
trabajo" (Exp. 949-96Puna, en Normas Lega/es, T.284, enero
2000, p. A-29.). En igual sentido por Ejecutoria Suprema del11 de
marzo de 1998 se afirma: "se infiere que los hechos sub materia
fueron perpetrados por tres agentes, quienes actuaron previo
concierto y propsito planificado, empleando armas de fuego
reales, lo que aumenta su capacidad de agresividad y eficacia en
el logro del resultado, lo que las conductas de los agentes renen
los tres requisitos que configuran la coautora" (Exp. 6017-97Lima, En Derecho Penal, Jueces y Jurisprudencia, 1999, p. 162).
En caso parecido ms reciente con fecha 29 de enero de 1999,

se reafirma que "de la evaluacin de los hechos y de los aportes

de los intervinientes, se infiere que los hechos sub materia fueron
perpetrados por tres agentes, quienes actuaron previo concierto y
propsito planificado, empleando armas de fuego y
apoyo logstico, lo que aumenta su capacidad de agresividad y
eficacia en el logro del resultado" (Exp. 5276-98- Urna, en Cdigo
Penal, diez aos de jurisprudencia sistema tizala, 2001, p. 304)
Entre los coautores debe existir un mnimo acuerdo para
perfeccionar el robo. No obstante, tal acuerdo no debe connotar
permanencia en la comisin de este tipo de delitos, pues en tal
caso estaremos en presencia de una banda que configura otra
agravante diferente a la que venimos interpretando.
No esta dems dejar establecido que esta agravante casi ilempre
concurre con otras agravantes como puede ser en casa habitada,
a mano armada, durante la noche, etc.
3.6. ROBO EN CUALQUIER MEDIO DE LOCOMOCiN DE I
RANSPORTE PUBLICO O PRIVADO DE PASAJEROS O DE
CARGA.
La presente agravante que dicho sea de paso no tiene antecedente en al legislacin nacional, se configura cuando el agente
haciendo uso de la violencia o la amenaza sustrae y se
apodera ilegtimamente de un bien mueble de su vctima en
cualquier medio de locomocin de transporte pblico o privado de
pasajeros o (le carga.
Aqu se toma como objeto material del delito al bien mueble que
se encuentre o halle en cualquier medio de locomocin
(vehculos, barcos, lanchas, acmilas, etc.) de transporte pblico
o privado de pasajeros o de carga. Son medios de transporte
pbli1;0 aquellos que prestan servicios al pblico en general en
tanto que transporte privado son aquellos medios que sirven para

prestar servicio a determinadas personas. El uso de la violencia o

amenaza debe producirse en el medio de locomocin y cuando
auto venga cumpliendo su funcin de transporte. Por ejemplo, si
determina que el medio de transporte pblico estaba estacionando en su da de descanso y el agente aprovecho para
sustraerla su radio, la agravante no aparece. Igual posicin
adopta I lajas Vargas (2000, p. 439) cuando afirma que de la
naturaleza misma de la circunstancia modal se desprende que se
tratar de
medios de transporte en servicio, esto es, cumpliendo su rol de
traslado de personas o de carga. En igual sentido Pea Cabrera
(1993, p. 83).
El fundamento de la agravante radica en la mayor indefensin de
la vctima para defender sus bienes, haciendo ms fcil la tarea
del agente para sustraer los bienes.
3.7. ROBO FINGIENDO EL AGENTE SER AUTORIDAD.
Esta agravante se configura cuando el agente para sustraer y
apoderarse ilegtimamente de los bienes muebles de la vctima,
aparte de utilizar la violencia o la amenaza, finge ser autoridad,
esto es, simula o aparenta la calidad de autoridad que en la realidad no tiene.
Al utilizar el legislador nacional la expresin "autoridad", se esta
refiriendo a los funcionarios pblicos que da cuenta el art. 425 del
Cdigo Penal. El funcionario es toda persona que tiene autoridad
emanada del Estado.
La accin de fingir (ante el propietario) la calidad no poseda, para
ser penal mente relevante deber tener una suficiente entidad
engaadora. Esto es, se exige idoneidad suficiente y adecuada
para -en ponderacin promedio- lograr el quiebre o eclipsamiento
de la defensa. Esta ponderacin no puede pasar por encima ni

soslayar condiciones concretas bajo las cuales se desarroll la

accin ilcita, tales como la edad, la cultura, el contexto geogrfico
(ciudades o reas rurales) y la vulnerabilidad de la vctima, ni
perder de vista que la accin de fingimiento va aunada a la
amenaza grave y los actos de violencia, lo que en su conjunto
genera un cuadro de prevalimento difcil de superar para el sujeto
pasivo o afectado (Rojas Vargas, 2000, p. 444).
Aparece la agravante cuando dos sujetos, simulando uno Juez y
otro Secretario, entran en una casa afirmando que estn realizando un embargo y sustraen los bienes de la vctima bajo amenaza;
o cuando en la calle, un sujeto fingiendo ser polica (vestido o
identificndose como tal), detiene a una persona y se apodera de
su dinero que llevaba (Bramont-Arias Torres-Garca, 1997, p.
313).
3.8. ROBO FINGIENDO EL AGENTE SER SERVIDOR
PUBLICO. Esta agravante recogida igual que la anterior en el inc.
6 del art. 189 del Cdigo Penal, aparece cuando el agente
haciendo uso de la violencia o amenaza y simulando o
aparentando ser servidor pblico sustrae los bienes de la vctima.
Es decir, el agente finge ser servidor o empleado pblico
entendido como aquel trabajador que vinculado a la
administracin pblica cumple actividades concretas y de
ejecucin bajo subordinacin en relacin del funcionario.
Opera la agravante por ejemplo, cuando el agente identificndose
con un carnet del Poder Judicial, fingiendo ser secretario de un
Juzgado civil y aseverando venir a trabar un embargo, ingresa al
inmueble del agraviado y bajo amenaza de ser detenido le
sustrae diversos bienes muebles.
3.9. ROBO FINGIENDO EL AGENTE SER TRABAJADOR DEL
SECTOR PRIVADO.

La agravante se configura cuando el agente haciendo uso de la

violencia o la amenaza y simulando o fingiendo ser trabajador de
una empresa privada, sustrae ilegtimamente los bienes muebles
del sujeto pasivo. El agente finge ser trabajador de determinada
persona jurdica particular.
Se presentar la circunstancia agravante en comentario cuando
los agentes simulando ser trabajadores de CARSA de donde el
agraviado adquiri a crdito sus artefactos, ingresan a la vivienda
de este ltimo con el cuento de verificar el estado de los
artefactos y a viva fuerza se sustraen aquellos bienes; o cuando,
el agente aparenta con un carnet de identidad, ser trabajador de
TELEFNICA e ingresa a la vivienda, con anuencia de la vctima,
aseverando venir a revisar la conexin del telfono y por medio
de amenaza logra sustraer los bienes domsticos.
Antes de pasar a analizar la siguiente agravante, cabe dejar
establecido que de modo alguno en las tres hiptesis ltimas,
estaremos ante un concurso real con los delitos de usurpacin de
autoridad y estafa. El hecho de hacer uso de la violencia o
amenaza y adicional mente fingir ser funcionario, servidor pblico
o trabajador del sector privado por parte del agente con la finalidad de sustraer bienes muebles i1egtimamente del agraviado,
constituye slo robo agravado.
3.10. ROBO MOSTRANDO EL AGENTE MANDAMIENTO
FALSO DE AUTORIDAD.
La circunstancia agravante tambin recogida en el inc. 6
del art. 189 del C.P. se configura cuando el agente mostrando o
enseando a su vctima orden o mandato falso de autoridad y haciendo uso de la violencia o la amenaza sustrae sus bienes muebles de modo ilegtimo. Debe verificarse el dato objeto del tipo
que la orden o mandato que muestra el agente en forma directa a

la vctima es falso, caso contrario, si se determina que la orden

era legtima o legal, la agravante no se configura.
Con Rojas Vargas (2000, p. 447) expresamos que en la medida
que se trata de otra variedad de simulacin facilitadora para la
ejecucin del delito, la clase de autoridad invocada en el mandamiento falso no resulta delimitante y definidora de la agravante,
pudiendo tratarse de autoridades jurisdiccionales, administrativas,
policiales, militares, burocrticas, de ejecucin etc. Lo decisivo es
que posea idoneidad y fuerza para vencer resistencias (probables
o en curso) de la vctima, no siendo de inters el centro aparente
de produccin de la orden, en tanto simule un nivel de autoridad
quien lo emita.
Grafica perfectamente esta agravante cuando los agentes
fingiendo uno ser Fiscal de turno y los otros de ser policas (incluso vestidos de tales) llegan a la vivienda del agraviado y mostrndole una orden falsa de supuesto allanamiento emitido por el
Juez de turno, ingresan a su vivienda y a viva fuerza le sustraen
diversos artefactos.
3.11. ROBO EN AGRAVIO DE MENORES DE EDAD.
La agravante recogida en el inc. 7 del art. 189 se configura
cuando el agente comete el robo en agravio de menores de edad.
No hay mayor discusin en considerar menores a las personas
que tienen una edad por debajo de los dieciocho aos. Aparece
as establecido en el inciso 2 del art. 20 del Cdigo Penal, en el
artculo 42 del Cdigo Civil y en el art. 1 del Texto nico Ordenado del Cdigo del Nio y Adolescentes.
La circunstancia agravante se materializa cuando el agente dirige
los actos de violencia o amenaza en contra de un menor. En tal
sentido como afirma Rojas Vargas (2000, p. 451), el trmino

"agravio" implica, no slo el desmedro o merma patrimonial, sino

tambin un direccionamiento de la violencia o la amenaza que
afecta directamente al menor. El agravio tiene as dos dimensiones concurrentes: a) La accin y efecto de la violencia y la
amenaza; y b) el desmedro econmico.
De ese modo, si en un caso concreto, slo concurre la ltima de
estas dimensiones, la circunstancia agravante no aparece. No
hay agravante por ejemplo cuando la violencia o amenaza fue
contra el guardin de la vivienda del menor quien slo vio
mermado su patrimonio por efecto del robo producido.
El agente debe conocer o darse cuenta que esta ejecutando el
robo en perjuicio de un menor de edad. Si no conoca ni haba la
posibilidad de conocer tal circunstancia, es posible la concurrencia de un error de tipo que se resolver aplicando las reglas
del art. 14 del Cdigo Penal. De verificarse un error de tipo sobre
la circunstancia agravante, el o los autores slo sern pasibles de
sancin penal a ttulo de robo simple.
3.12. ROBO EN AGRAVIO DE ANCIANOS.
Saber cuando estamos ante un anciano resulta una taren poco
difcil. No obstante, siguiendo la posicin adoptada por Manuel
Abanto Vsquez, consideramos que debe entenderse el trmino
"anciano" recurriendo a las normas extrapenales como las
laborales. En tal sentido, estamos ante una persona anciana cuan
do ha alcanzado o sobrepasado la edad cronolgica lmite paro la
jubilacin. Es decir, estamos ante un anciano cuando el varn
haya cumplido los 65 aos y en caso de las mujeres, los 60 aos
(art. 57 del Dec. Leg. 728 del 12-07-1991: Ley de Fomento dol
Empleo, aun cuando el art. 57 de la Ley Nro. 26513 del 28-0
1995: Modificaciones a la Ley de Fomento del Empleo no
mencione expresamente la edad mnima de jubilacin) (Vase,
Sall nas Siccha, 2000, p. 164).

De ese modo no compartimos posicin con Rojas Vargali (2000,

p. 451), al afirmar que por interpretacin sistemtica del art. 81
del Cdigo Penal, se concluye que los 65 aos marcan 01 inicio
desde la perspectiva penal de la ancianidad o senectud.
Aparece la agravante cuando el agente dirige la violencia o 111
amenaza contra un anciano con el objetivo de sustraerle i1egtim
mente sus bienes. Igual que en la agravante anterior, la accin do
violencia o amenaza debe ser directa en contra del anciano y
d( ello debe resultar una consecuente merma de su patrimonio. Si
111 violencia o amenaza fue dirigida contra otra persona y slo
resulta mermada el patrimonio del anciano, la agravante no se
verifica, Tambin es posible que el agente por error acte con la
firme creen cia que su vctima no es un anciano, en tal caso es
factible invocarse el error de tipo previsto en el art. 14 del Cdigo
Penal.
3.13. ROBO CAUSANDO LESIONES A LA
INTEGRIDAD FISICA O MENTAL DE LA VICTIMA.
El legislador nacional en la segunda parte del art. 189 del GI' a
regulado otro grupo de agravantes, las mismas que por su mayo
Injusto penal merecen una pena ms elevada que las agravantes
ya expuestas.
La primera circunstancia agravante tiene su
antecedente funcional inmediato en el segundo prrafo
del art. 239del Cdigo penal de 1924.
Aparece la circunstancia agravante cuando el agente por efectos
mismos del robo a causado lesiones a la integridad fsico o
mental de la vctima. Esto es, ha causado transformacin
evidente del estado de equilibrio actualizado y funcional de las
estructuras somticas y psicolgicas de la vctima. Se entiende
que las lesiones a la integridad fsico o mental de la vctima

deben ser consecuencia del ego doloso de la violencia o

amenaza por parte del agente al momento de la sustraccinapoderamiento. Si las lesiones se verifican las otras
circunstancias, la agravante no se verifica.
Las lesiones que exige la agravante deben ser
consecuencia del empleo de la violencia en el acto mismo de
la sustraccin. Estas lesiones pueden haber sido causadas en
forma dolosa o por culpa del agente en el mismo momento que se
produce el lobo. No antes. Sern dolosas las lesiones que
ocasiona el agente y la vctima que en el mismo momento de la
sustraccin de sus acciones opone resistencia. En cambio, sern
culposas cuando la vctima se lesiona a consecuencia del
forcejeo que se produjo al momento de la sustraccin. Lo
importante es que las lesiones sean fsicas o mentales sean
consecuencia circunstancial y episdica del robo. En esa lnea del
razonamiento, no opera laagravante si en determinado caso, llega
a determinarse que el sujeto activo previamente haba planificado
lesionar a su vctima para luego sustraerle sus bienes. Aqu se
presentar un concurso real de delitos entre lesiones simples o
menos graves y hurto.
No hay agravante si las lesiones son producidas por causas
fortuitas.
Se perfecciona o consuma el robo con la presente agravando
cuando la magnitud de las lesiones alcanzan ms de diez das de
asistencia facultativa o descanso para el trabajo (Art. 122 del
CP.). Si las lesiones merecen una prescripcin facultativa menor
no estamos ante lo que jurdicamente se denomina lesiones sino
faltas contra las personas, salvo claro est, que el dao a la
integridad se haya producido con la concurrencia d agravantes en
cuyo caso sern lesiones (art. 441 del CP.). No opera la
agravante si las lesiones producidas alcanzan slo a constituir

faltas contra las personas. De ser el caso, el hecho ser robo

simple.
Es importante tener en cuenta que las lesiones producidas (l
consecuencia del robo son subsumidas por esta agravante. No es
posible jurdicamente formalizar denuncia penal y abrir proceso
penal por el delito de robo agravado por la circunstancia en
comentario y a la vez por el delito de lesiones como
errneamente todava se estila en los estrados judiciales aun
cuando existen diversas Ejecutorias Supremas que han enfocado
de modo atinado el problema. Aqu slo hay el delito de robo
agravado.
Con fines de ilustracin y aun cuando los casos ventilados
refieren lesiones graves, nuestro Mximo Tribunal Penal por
Ejecutoria Suprema del 24 de junio de 1999 afirm que "la
figura tpica de lesiones graves se encuentra subsumida dentro
de los alcances del tipo penal que prev eldelito de robo
agravado, al haberse acreditado que tales lesiones causadas
contra la integridad fsica de la vctima fueron ocasionadas como
consecuencia del atentado patrimonial, siendo del caso absolver
al acusado de la acusacin fiscal en cuanto a dicho extremo se
refiere, en atencin a lo preceptuado por el artculo 284 del
Cdigo adjetivo" (Exp. 2731 98-Lima, en Revista Peruana de
Jurisprudencia, 2000, Ao 11, Nro, 3, p. 337). En igual sentido se
pronunci en la Ejecutorio Suprema del 07 de octubre de 1999
cuando pedaggicamente indica que "El empleo de la violencia
en la perpetracin del robo constituye un elemento de su tipo
objetivo y tiene como fin anular la capacidad de reaccin de la
vctima; si bien la conducta desplegada por el agente puede
encuadrarse en ms de un tipo penal, debe ser de aplicacin
aquel que prevea el carcter pluriofensivo de su conducta, de
modo que en aplicacin del principio de especialidad, figura tpica
de lesiones graves se halla subsumida dentro de los alcances del

tipo penal de robo agravado" (Exp. 3274-99-Piura, Jurisprudencia

Penal Patrimonial, 2000, p. 107)
Sin embargo, tambin se denunciar y abrir proceso penal por el
delito de lesiones junto al de robo agravado cuando, la victima
sea una tercera persona contra la cual no fue dirigida la lesin del
agente para sustraerle sus bienes y en consecuencia 110 vio
mermada su patrimonio. Para subsumir las lesiones a la
agravante, estas deben haberse ocasionado a la vctima de la
sustraccin ilegtima. Igual postura sostiene Rojas Vargas (2000,
11, 458) al sostener que esta focalizacin permite entender y
desdoblar la imputacin -en el marco de la agravante en alusin para las dems personas afectadas (distintas de la vctima) a
delito de lesiones ms no de robo agravado. Es vctima el sujeto
pasivo principal del delito patrimonial.
Si la sustraccin-apoderamiento no llega a consumarse por
factores diversos, estaremos frente al delito de robo agravado en
grado de tentativa as se haya verificado las lesiones en agravio
de la victima
El fundamento de la agravante radica en la concrecin del peligro
anunciado con la amenaza o previsible en los actos de violencia,
circunstancias que evidencian la peligrosidad del agente con la
finalidad de lograr su objetivo de sustraer bienes ajenos, no tiene
miramientos para afectar bienes jurdicos fundamentados como
es la integridad fsica o mental de las personas.
3.14. ROBO CON ABUSO DE LA INCAPACIDAD FSICA O
MENTAL DE LA VICTIMA
Esta agravante que no tiene antecedente en nuestra legisla
penal, se configura cuando el agente aprovechando de la incapacidad fsica o mental de su vctima le sustrae ilcitamente
sus bienes muebles. El fundamento de esta agravante radica en

1(1 mayor facilidad para la comisin del delito del que se

aprovecha el agente, unido a ello la alevosa con la que acta.
Tal como aparece redactada la circunstancia agravante SI
entiende que la incapacidad fsica o mental es anterior a la su
traccin. El agente debe saber de la condicin especial de la
vctima o en todo caso, tomar conocimiento en el acto mismo de
In sustraccin. Lo importante es tener en cuenta que el agente no
debe ser el causante de la incapacidad. Caso contrario, esta
agravante no se verifica.
En ese sentido Rojas Vargas (2000, p. 462) sostiene que esta
8ubespecie delictiva parte de la idea de que existe con base,
como dato de la realidad, un estado de incapacidad observable
en la vctima, que no ha sido creado ni propiciado por 01 agente y
de lo cual se aprovecha este para sustraer y apoderarse del bien
mueble objeto del delito. De modo que si el agente antes de
sustraer el bien mueble, ha sometido a la vctima a un estad de
invalidez o lo ha atado a una silla, o de cualquier otro modo I ha
incapacitado para actuar en su defensa, ello no ser propio d esta
agravante.
Se presenta la agravante cuando el agente haciendo uso d la
violencia o amenaza sustrae los bienes muebles de un ciego
paraltico o un autista, etc. Resulta fundamental dejar establecido
que aparte de abusar o aprovecharse del estado de incapacidad
fsica o mental de la vctima, el agente debe actuar haciendo uso
de la violencia o la amenaza sobre su vctima. Si por el contrario
slo se aprovecha de la incapacidad sin hacer uso de lo violencia
o amenaza, los hechos constituirn hurto mas no robo. Para que
exista robo simple es necesario la concurrencia de alguno de los
factores indicados, apareciendo el robo agravad cuando el agente
aparte de utilizar la violencia o amenaza en la sustraccin y

apoderamiento de bienes ajenos, aprovecha el estado de

incapacidad en que se encuentra la vctima.
Es factible tambin que el agente haya actuado en error resuelto
de la agravante. Es decir, el agente no conozca o no se haya
dado cuenta de la incapacidad que sufre la vctima, presentando:
1) un supuesto de error de tipo previsto en el art. 14 del Cdigo
penal, correspondiendo al operador jurdico determinar si el error
I\ID vencible o invencible, pero en ambos casos la consecuencia
es la misma: habr robo simple nunca robo agravado.
3.15.- ROBO MEDIANTE EL EMPLEO DE DROGAS Y/O
INSUMOS QUIMICOS O FRMACOS CONTRA LA VICTIMA.
Esta agravante tambin recogida en el inciso 2 del
segundo prrafo del art. 189 del Cdigo Penal, se configura
cuando el agente comete el robo haciendo uso o empleando para
tal efecto drogas, insumos qumicos o frmacos contra la vctima
para anular su resistencia de defensa de sus bienes.
Como hemos dejado establecido al hacer hermenutica del robo
simple, nosotros consideramos que estos supuestos constituyen
hurto agravado por destreza. De ningn modo aceptamos tal que
se denomina violencia impropia. Pues aqu no hay uso de
violencia entendida como la aplicacin de una energa fsica
sobre In vctima de intensidad necesaria para vencer su
resistencia. En 111 supuesto de uso de drogas no hay violencia,
lo que existe es la destreza que utiliza el agente para primero
anular la capacidad de defensa de la vctima de sus bienes y
despus sin ninguna dificultad sustraerlos y apoderarse
ilegtimamente de aquellos bienes. preveremos que en el futuro
se haga una mejor sistematizacin de las agravantes,
ubicndolas donde realmente corresponden.

Situacin diferente ser si el agente haciendo uso de la violencia

o amenaza hace que la vctima ingiera o consuma alguna droga
o frmacocon la finalidad de sustraerle sus bienes despus.
No obstante, como la finalidad de este trabajo es hacer
un anlisis de las normas penales tal como aparecen redactadas
en el texto punitivo con el firme propsito de hacer que su
aplicacin en la realidad prctica sea de modo ms previsible y
coherente, no queda otra alternativa exponer qu significa aquella
agravante o cundo se verifica.
Aqu estamos ante la violencia impropia, esto es, aqu el agente
no se aprovecha del estado de incapacidad como sucede en la hiptesis anterior, sino que causa o genera el estado de
incapacidad haciendo uso de la droga, insumo qumico o algn
frmaco para de esa forma facilitar la sustraccin y
apoderamiento ilegtima de los bienes muebles de la vctima.
Para que se presente la agravante tambin debe tenerse en
cuenta que el agente debe causar la incapacidad de su vctima a
travs de la droga, caso contrario si se aprovecha del hecho que
la vctima ya se encuentra drogada o en estado de ebriedad por
ejemplo, la agravante no se verifica.
Con fines pedaggicos es necesario indicar que los trminos
droga y frmaco utilizado por el legislador nacional tienen el mismo significado. La Organizacin Mundial de la Salud define a la
droga como la sustancia teraputica o no que, introducida al organismo por cualquiera de los mecnicos clsicos (inhalacin de
vapores o humo, ingestin, fricciones) o nuevos (parental,
endovenoso) de administracin de los medicamentos o sustancias, es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del
individuo provocando una alteracin psquica o intelectual (Con
mayor amplitud, Rojas Vargas, 2000, p. 467).

3.16. ROBO COLOCANDO A LA VICTIMA O A SU FAMILIA EN

GRAVE SITUACIN ECONMICA.
En primer trmino resulta pertinente determinar a quien se
Ie considera vctima en los delitos contra el patrimonio. No hay
mayor discusin en la doctrina al considerar vctima del delito d
robo a aquella persona que por efecto del actuar ilcito del agente
ha visto disminuido su patrimonio. La vctima puede ser una persona natural o jurdica.
En esa lnea, se presenta la agravante cuando la vctima o familia
que depende directamente de aquella, como consecuencia del
robo ha quedado desprovista de los recursos econmicos
indispensables para satisfacer sus necesidades y de su familia.
Sin embargo, para que opere la agravante no es necesario que
la vctima quede en la pobreza o indigencia absoluta, slo se
exige que usa quede en una situacin patrimonial difcil de cierto
agobio e inseguridad, el mismo que puede ser temporal o
permanente.
El agente debe conocer o percibir una variacin notoria en la
economa en que deja a la vctima o a su familia; el dolo directo la
ve as reforzado por el conocimiento de tal circunstancia.
Caso contrario, si el sujeto activo al momento de actuar no se
repre
unt tal situacin, la agravante no aparece.
La justificacin de esta agravante es, al parecer, el mayor perIllcio
real que genera en la vctima. Sin embargo, puede tener
un ilcito poltico-criminal negativo, pues fomenta la selectividad
del robo y no su erradicacin (Garca Cavero, Anlisis dogmtico
y poco-criminal de los denominados delitos agravados y del delito
de terrorismo especial, en CATHEDRA, Ao IV, Nro. 6, 2000, p.
136)

3.17. ROBO DE BIENES DE VALOR CIENTFICO O QUE

INTEGRAN EL PATRIMONIO CULTURAL DE LA NACIN.
De la lectura del inciso 4 de la segunda parte del artculo 189del
C.P. se evidencia que estamos ante dos circunstancias agravantes por la cualidad del objeto del robo. Se configuran cuando
el agente sustrae ilcitamente haciendo uso de la violencia o
la amenaza sobre los poseedores, bienes de valor cientfico o
cuando Io hace sobre bienes que integran el patrimonio cultural
de la nacin.
El fundamento de las agravantes radica en su importancia Y
significado de los bienes objeto del robo para el desarrollo el
desarrollo del pas y por su legado histrico, artstico y cultural de
los mismos.
Por los bienes que conforman el patrimonio cultural se conoce el
pasado histrico de la nacin. Pero qu bienes tienen
valor cientfico y cules pertenecen al patrimonio cultural de la
nacin. Responder a tales preguntas rebasa de sobremanera la
labor del operador jurdico, quien tieneque recurrir a normas o
disposiciones extra-penales para poder determinar si estamos
frente a el alguna de las cualidades que exige la norma penal.
Resulta difcil saber qu bienes tienen valores cientficos y
cuales no. Correspondiendo al Juez determinar tal calidad en
cada caso concreto. Para ello sin duda necesitar la concurrencia
de personas calificadas en bienes de valor cientfico para saber si
se trata de bienes de tales caractersticas. A modo de ejemplo",
con Rojas Vargas (2000, p. 265) que trata la agravante en 01
delito del hurto, podemos decir que bienes con valor cientfico s
ran las mquinas o instrumentos mdicos de alta precisin, lo:,
riones o corazones artificiales, microscopios o telescopios
electrnicos, aparatos y dispositivos higromtricos,
espectrgrafos de ltima tecnologa, etc., as como bienes de

utilidad cientfica como material gentico depositado en

recipientes, cultivo de virus para el estudio e investigacin
mdica, frmacos en proceso de ensayo o experimentacin,
compuestos qumicos-radioactivos, etc. No interesa tanto el valor
econmico del bien, sino su valor cientfico, as como que el
agente debe conocer de tal caracterstica.
En tanto que bienes que integran el patrimonio cultural de In
nacin son todos aquellos que constituyen testimonio de la
creacin humana, material o inmaterial expresamente declarados
por su importancia artstica, cientfica, histrica o tcnica. Por
medio de ellos las generaciones humanas presentes y por
venir conocemos nuestro pasado histrico. Para saber si estamos
ante un bien que integra el patrimonio cultural de la nacin, el
operador jurdico debe recurrir a la ley nmero 24047 de 1985
que establece en forma mas o menos clara qu bienes
constituyen el patrimonio cultural de la Nacin.
En este orden de argumentos considero necesario efectuar la
siguiente precisin: esta agravante constituye una excepcin
en los delitos contra el patrimonio, pues aqu no interesa tanto el
valor econmico que pueda tener el bien sustrado; tampoco interesa que el agente saque provecho econmico del mismo,
debido a que muy bien puede sustraerlo para tenerlo como
adorno en su coleccin, etc. Lo nico que interesa saber es si el
bien tiene valor cultural expresamente reconocido y el
agente conoca de tal cualidad, caso contrario slo estaremos
frente a la figura del robo bsico.
Para configurarse la circunstancia agravante, la sustraccin
Ilegtima haciendo uso de la violencia o amenaza, debe hacerse
eje museos o de lugares donde los bienes de valor cultural se
encuentren protegidos; si por el contrario la sustraccin se hace
de yacimientos arqueolgicos la agravante no aparece

configurndose el delito contra el patrimonio cultural previsto en

los arts. 226 y ss. del C.P. As mismo, si por ejemplo primero se
produjo la sustraccin-apoderamiento por medio de la fuerza o
amenaza sobre sus protectores y despus el agente lo saca o
extrae del pas, se presentar un concurso real de delitos entre
robo agra-vado y el delito previsto en alguno de los artculos 228
o 230 del Cdigo Penal. En tal sentido, se aplicar la pena del
delito ms grave, es decir, del delito en comentario .
3.18. ROBO POR UN INTEGRANTE DE ORGANIZACiN
DELlCTIVA O BANDA.
Aqu se recoge en forma aparente dos circunstancias agravantes
diferentes, La primera si el agente pertenece a una organizacin
delictiva cualquiera y la segunda cuando el agente es miembro de
una banda. Decimos aparente porque a nuestra manera de ver
las cosas, organizacin delictiva y banda tienen la misma
naturaleza y persiguen los mismos objetivos e incluso del acuerdo
a nuestra legislacin merecen la misma sancin punitiva, la nica
diferencia que podemos evidenciar radica en el he1 110 que la
organizacin delictiva es el gnero y la banda es la especie. La
banda tambin es una organizacin delictiva con la diferencia que
es mucha ms organizada que cualquier otra organizacin o
asociacin delictiva.
Por su parte Rojas Vargas (2000, p. 485) despus de hacer un
anlisis sesudo de los pronunciamientos de nuestra Corto
Suprema sobre bandas, puntualiza que tender a diferenciar organizacin delictiva de banda con la argumentacin de que
Ia primera alude o subsume a la asociacin i1cita, a nivel de
realizacin prctica o dinmica de la misma, como un grado de
desarrollo vinculado directamente a la ejecucin del delito,
mientras quo la "banda" est al margen de tal posibilidad
inclusora, es postular un singular criterio discriminador de base

dbil por su cuestionabilidad y escasa contrastacin.

Organizacin delictiva y band son as trminos anlogos de uso
Iingustico reiterativo.
No obstante, asumiendo una mnima diferenciacin, tenemos que
la primera circunstancia agravante se configura cuando el autor o
coautores que realizan la sustraccin ilegtima de los bienes de la
vctima haciendo uso de la violencia o amenaza, lo hacen en
calidad de integrantes de un organizacin destinada cometer
hechos punibles. Estamos ante una agravante por I condicin o
cualidad del agente. El trmino organizacin abarca todo tipo de
agrupacin o asociacin permanente de personas que se renen
y mnimamente se organizan para cometer delito" con la finalidad
de obtener provecho patrimonial indebido.
El agente ser integrante de una agrupacin delictiva
cuando haya vinculacin orgnica entre ste y aquella, concierto
de voluntades entre el agente y los dems miembros de la
organizacin y vinculacin funcional entre el agente y el grupo.
Configurndose In agravante cuando el autor o coautores
cometan el robo en nombre o por disposicin del grupo. Si se
determina que aquel acto slo sin conocimiento de la
organizacin a la que pertenece o porque dej de ser miembro de
aquella, la agravante no aparece.
De la comparacin sistemtica entre el contenido del inciso I de la
segunda parte del art. 186 con el ltimo prrafo del art. 18 del
Cdigo Penal que pareciera tuvieran contenidos parecidos, se
evidencia claramente una diferencia surgida, sin temor a equivocamos, por descuido del legislador. En efecto, aparece el hurto
agravado cuando el agente pertenece a una organizacin delictiva destinada a cometer "estos delitos", es decir, delitos contra el
patrimonio; en tanto que, aparece el robo agravado cuando el autor pertenece a cualquier organizacin delictiva. No hay lmite.

del Cdigo Penal que pareciera tuvieran contenidos

parecidos, se evidencia claramente una diferencia surgida,
sin temor a equivocamos, por descuido del legislador. En
efecto, aparece el hurto agravado cuando el agente pertenece
a una organizacin delictiva destinada a cometer "estos
delitos", es decir, delitos contra el patrimonio; en tanto que,
aparece el robo agravado cuando el autor pertenece a
cualquier organizacin delictiva. No hay lmite.
La segunda circunstancia aparece cuando el agente o agentes que cometen el robo pertenecen o son miembros de una banda, es decir, de una organizacin, asociacin o agrupacin de
personas mucho ms organizada, e incluso podramos afirmar
que tienen una normatividad interna que si los miembros la
infringen son sancionados hasta con la muerte. La nica
condicin que se exige es que la actuacin del agente este
vinculada a los planes delictivos de la organizacin. Si se llega a
probar que si bien el agente pertenece a una banda pero que en
el robo concreto acto a ttulo personal, la agravante no aparece.
El profesor Roy Freyre (1983, p. 68), comentando el
artculo "38 del Cdigo Penal derogado, enseaba que
generalmente se entiende por banda a la organizacin, ms o
menos jerarquizada, l:ompuesta de tres o ms sujetos, con armas
o sin ellas, por lo comn delincuentes habituales, que se asocian
para cometer delitos mltiples e indeterminados. Podemos decir
-sigue escribiendo Roy- que la affectio societatis que los une e
impulsa no es otra que la de haber decidido hacer del delito un
modus vivendi. En la banda suele regir, como en todo
organizacin sujeta a una jerarqua, el principio de la divisin del
trabajo: hay quien planifica, dirige y ordena; y, existen quienes
ejecutan, cumplen y obedecen.

Nuestra Corte Suprema por ejecutoria Suprema del 25 de junio

de 1997, despus de indicar que los acusados han actuan110 en
calidad de afiliados a una banda trata de definirlo sealando que
se entiende "como tal a la integracin de dos o ms personas que
concertan con la finalidad de cometer uno o ms delitos, para lo
cual se implementan y actan coordinadamente a efecto,\ de
asegurar el xito de su incursin criminal, sealndose role,\' para
tal propsito" (Exp. 1902-97-Jaen en Derecho Penal, Jueces y
Jurisprudencia, 1999, p. 168).
Con Rojas Vargas (2000, p. 483) podemos indicar que In
agravante consistente en actuar en calidad de integrante de banda admite las siguientes probabilidades:
El agente acta individualmente en cumplimiento de
los planes fijados por la banda, sin requerirse aqu
actuacin ejecutiva plural.

El agente acta en divisin funcional de roles, sin

requerirse concurrencia espacial conjunta observable para
la vctima qu sufre la agresin.

Varios agentes actan conjuntamente, de modo que

resultan fcilmente internalizados por la vctima.

El agente acta individualmente haciendo patente para

la vctima su pertenencia a una banda, sin que cumpla
planes qu reconduzcan el hecho a un concierto y decisin
previa para el caso.

Finalmente, esta agravante puede entrar en concurso aparente

con el supuesto de hecho previsto en el artculo 317 del Cdigo
Penal, denominado asociacin i1cita para delinquir tan de moda
en estos tiempos. Sin embargo por el principio de especialidad y
alternatividad penal y por la redaccin de la formula, la
circunstancia en comento subsume al supuesto del art. 317.

3.19. ROBO CON LESIONES GRAVES A LA INTEGRIDAD

FSICA O MENTAL DE LA VICTIMA.
Esta agravante se configura cuando el agente o agentes por
actos propios del uso de la fuerza o amenaza para sustraer ilcitamente los bienes de su vctima le causan lesiones fsicas o
mentales. Las lesiones deben ser de la magnitud de los supuestos taxativamente indicados en el artculo 121 del Cdigo Penal.
Si por el contrario las lesiones tienen la magnitud de los supuestos previstos en el art. 122 o 441 del Cdigo Penal, esta agravante no aparece.
Se entiende tambin que las lesiones graves pueden ser causadas dolosamente o por negligencia del agente, esto es, el
agente debe haber causado las lesiones fsicas o mentales
queriendo hacerlo para evitar por ejemplo que la vctima siga
resistiendo a la sustraccin o tambin como consecuencia del
acto mismo de la violencia utilizada para lograr la sustraccin.
Aparecer la agravante por lesiones graves por negligencia
cuando el agente en el acto de despojarle violentamente de su
billetera a un pasajero, este pierde el equilibrio y cae del vehculo
que se encontraba en plena marcha.
As lo ha interpretado el mximo Tribunal de Justicia Peruana en
la Ejecutoria Suprema del 24 de junio de 1999, donde se expresa
claramente"habindose producido las lesiones graves, las
mismas que se describen en el historial mdico y los certificados
mdico legales obrantes en autos, como consecuencia del
forcejeo 'fue hubo al efectuarse un robo contra el agraviado; en
consecuencia, por la forma y circunstancias en que se
desarrollaron los he('/10 s, stos se subsumen en el ltimo
prrafo del artculo 189 del cdigo Penal" (Exp. 2731-98-Lima, en
Dilogo con la Jurisprudencia, Ao 6, Nro. 24, setiembre 2000, p.
317)

Las lesiones deben ser originadas como consecuencia del LISO

de la violencia o la fuerza del autor sobre la vctima en los actos
propios de la sustraccin-apoderamiento. No deben ser
preconcebidas ni planificadas por el agente. Si en un caso
concreto se llega a determinar que el agente acto
sabiendo y queriendo perfectamente lesionar gravemente a la
vctima para mular cualquier oposicin o resistencia a la
sustraccin de sus bienes, no estaremos ante la agravante sino
ante un concurso real de delitos, esto es, se configurar el delito
de lesiones graves previsto en el art. 121 del CP con el delito de
robo simple o robo agravado si alguna de las circunstancias
agravantes y son analizadas concurre. Originando que al
momento de imponer In pena al autor o autores se le aplicar la
pena del delito m* grave segn la regla prevista en el art. 50 del
Cdigo Penal; e* decir, se le impondr una pena privativa de
libertad no mayor d veinticinco aos salvo que el agente haya
actuado como integrante de una banda.
En tal sentido, tal como aparece redactada esta agravndola,
llegamos a un absurdo jurdico que esperemos se corrija en 01
futuro inmediato.El mensaje de tal forma de legislar es pattico y
aterrador para los ciudadanos a los cuales van dirigidas la"
normas penales para motivarlos ano cometer delitos. En efecto ,
como el lector se habr dado cuenta, si el agente no ha
planificando ni pensado causar lesiones graves sobre la vctima,
queriendo solamente sustraer bienes por medio de la violencia o
la amenaza, no obstante ocasionalmente como producto de los
acto*, mismos de la violencia o amenaza los causa, ser
merecedor d( cadena perpetua; en cambio, si el agente ha
planificado y por tanto quiere causar primero las lesiones graves
sobre la vctima para despus sustraerle sus bienes, el autor ser
merecedor n una pena no mayor de veinticinco aos.

Esto es, el mensaje absurdo es el siguiente: si no quieres que te

sancionen con cadena perpetua primero asegrate de causarle
lesiones graves a tu vctima para anular cualquier resistencia y
luego sustraerle sus bienes.
Finalmente, las lesiones graves pueden ser sobre el propietario
de los bienes o sobre los poseedores o tenedores de los bienes
objeto de la sustraccin. Hemos ya dejado expresado que en un
delito de robo es vctima tanto el titular o propietario del bien por
ver mermado su patrimonio, como aquella persona que posee
legtimamente los bienes y sobre el cual van dirigidos lo. actos de
violencia o amenaza para despojarle de los mismos. SI por el
contrario la lesiones son ocasionadas a terceros como
por ejemplo personas que ocasionalmente se presentaron en
defensa de la vctima o efectivos policiales, la agravante no se
configura, estando en su caso, ante un concurso de delitos
entrerobo agravado en agravio del propietario o poseedor de los
bienes sustrados y lesiones graves en agravio de los terceros.
3.20. ROBO CON SUBSIGUIENTE MUERTE DE LA VICTI MA.
Esta circunstancia o supuesto es la ltima agravante del robo,
la misma que merece tambin la pena de cadena perpetua. La
agravante se configura cuando el agente o agentes como
consecuencia de los actos propios del uso de la violencia o
amenaza para vencer la resistencia natural de la vctima en
defensa de sus bienes, le ocasionan o le producen la muerte.
Segn la redaccin de la circunstancia agravante se entiende que
el resultado final de muerte puede ser consecuencia de un acto
doloso o culposo. Asi mismo, para estar ante la agravante, el
agente no debe haber planificado la muerte de su vctima, esta
debe producirse por los actos propios del uso de la violencia o
amenaza en el acto, mismo de la sustraccin. Si llega a
determinarse que el agente previamente quiso acabar con la vida

de la vctima para despus de apoderarse de sus bienes, no

aparece la agravante sino el supuesto del asesinato previsto en el
inc. 2 del art. 108 del Cdigo penal, y por tanto el agente ser
merecedor de la pena privativa de la libertad temporal no menor
de quince ni mayor de 35 aos en aplicacin del art. 29 del
Cdigo Penal.
En esa lnea del razonamiento llegamos a evidenciar la
incoherencia legislativa en que cay el legislador del decreto
legislativo 896 de 1998 y no superado por la ley Nro. 27472, al
sancionar con la absurda cadena perpetua al agente que
ocasiona la IIl1lorte de manera episdica, coyuntural, no
planificada; en tanto que al agente que origina la muerte de una
persona en forma planificada y deliberadamente dolosa, le
sanciona con una pena privativa de libertad no mayor de 35 aos.
Como bien seala Rojas Vargas (2000, p. 490), se produce as el
siguiente mensaje de perversin normativa: mata primero antes
de apoderarte del bien mueble, porque si no lo haces y si de los
actos de violencia resulta muerta la vctima sers castigado con
cadena perpetua, mientras que en el primer caso a los ms sers
sancionado a 35 aos.
La agravante en comentario ha sido debidamente entendida por
la jurisprudencia nacional. En efecto, la Segunda Sala Penal de la
Corte Superior de lea, por sentencia del 17 de agosto d 1999 ante
el hecho concreto que tres personas, siendo uno d( ellos el
acusado, llegaron a la vivienda de los agraviados y
cnyuges Montoya Palomino y Zorrilla Crdenas con la finalidad
de robar, ante la reaccin de defensa de estos ltimos fueron
disparados por arma de fuego producindose instantneamente
Sil muerte, sostuvo "que, la conducta del encausado Gonzlez
Blanco al haber dado muerte a los agraviados en circunstancias
que perpetraba el asalto y robo en el inmueble de propiedad de
los mismos, revela un total desprecio por la vida de sus

semejantes al no haber vacilado en causar la muerte de dos

personas indefensas que por su propia edad no significaban en
absoluto un peligro para repeler el ataque de los malhechores,
los cuales se encontraban premunidos de armas de fuego, esto
es que actuaron con ventaja sobre los damnificados;
comportamiento que no puede llamar a equivocacin al tipificar el
delito imputado, pues el Robo Agravado con subsecuente muerte
se encuentra plenamente tipificado en el ltimo pargrafo del
artculo ciento ochenta y nueve del Cdigo Penal modificado
por el Decreto Legislativo nmero ochocientos noventa y seis,
vigente al momento de cometerse los hechos" (Exp. 159-99).
Esta resolucin al ser objeto de recurso de nulidad, nuestra
Suprema Corte por Ejecutoria Suprema del 21 de octubre de
1999, declar no HA SER NULIDAD en la sentencia recurrida
(Exp. 3437-99-lca)
En el mismo sentido y tratando de precisar la diferencia
entre robo agravado y asesinato, nuestra Corte Suprema por
ejecutoria Suprema del 12 de agosto de 1999 asevera que" el
Decreto Legislativo 896 ha modificado estructuralmente la
configuracion del robo agravado, en relacin al sistema
primigenio contenido en el texto original del artculo 189 del
Cdigo Penal y sus modificaciones posteriores introducidas por
las leyes26319 y 26630; en tanto que la primera norma legal
acotada ha introducido como circunstancias agravante del delito
de robo, la muerte de la vctima ,como consecuencia del atentado
patrimonial, sancionndola con la seversima pena de cadena
perpetua; el delito de robo con homicidio, precisa la presencia de
un dolo homicida, ya sea directo o eventual con representacin
del mortal desenlace, sin exigirse la carga desubjetividad propia
del delito deliberado, con minuciosa y anticipada previsin del
modus operandi en cuanto que eliminar una vida se ofrezca como
necesaria o conveniente para la realizacin del plan de
apoderamiento, bastando a tal efecto con el surgido de modo

repentino instantneo, en el curso de la accin incidente,

en principio sobre la propiedad ajena, ante imprevistos; en
consecuencia, slo se adscribe el subtipo penal el supuesto de
que la muerte ,se produzca de modo episdico, es decir, como
consecuencia del hecho, segn expresa el texto del precepto
legal, quedando fuera el supuesto de que la muerte se produzca
de manera pre-odenada, esto es cuando la muerte de la vctima
va encaminada a la consecucin ,del apoderamiento lucrativo,
caso en el cual nos encontraremos frente a un homicidio
calificado. en tanto que el homicidio se erige como delito
medio para llegar al delito fin: el apoderamiento violento
del bien mueble" (Exp. 2435-99-Hunuco, en Revista Peruana de
Jurisprudencia, ao 11, Nro. 3, 2000, p. 343)
En suma, no todas las situaciones de robo en que se produce el
resultado muerte de una persona, son subsumidas en
la ltima parte del art.189 del Cdigo Penal. En los casos en
los que el autor o coautores han pre-ordenado la muerte de la
vctima, o actan decididamente con el objetivo expreso de
matar para luego apoderarse de los bienes muebles, estaremos
ante el contexto de un asesinato, mas no en el supuesto de robo
y subsecuente muerte de la vctima. Igual situacin aparece
cuando el '1lunte mata a un tercero que no rene las
caractersticasexigibles para constituirse en vctima del robo
agravado, es decir, cuan do el agente ocasiona la muerte de un
tercero que no es propietario ni poseedor del bien objeto del robo.
Respeto de quienes pueden constituirse en vctimas, cabe hacer
la siguiente precisin: como ya hemos dejado establecido al realizar la hermenutica del delito de robo, son vctimas los
propietario, del bien objeto del robo as como aquellos
poseedores legtimos sobre los cuales van dirigidas las acciones
de violencia o amenaza en este caso, la accin homicida para
vencer cualquier eventual resistencia en defensa de los bienes y

de ese modo lograr la sustraccin. En otras palabras: vctima es

el propietario que ve mermado su patrimonio con la sustraccin
as como los poseedores que s ven afectados o perjudicados con
la accin homicida.
En ese sentido por ejemplo, es subsumible en la agravante tal
como lo hace atinadamente la Corte Superior del
Callao y confirmada por la Corte Suprema, el hecho que da
cuenta la Ejecutoria Suprema del dos de mayo del dos mil (Exp.
186-2000Callao en Dialogo con la Jurisprudencia Nro. 25,
octubre, 2000, ao 6, p. 94) en el cual "los procesados ... previa
concertacin di' voluntades, se trasladaron a la empresa Papelera
Nacional S.A ... , con la finalidad de sustraer diversas especies,
una vez que los tres primeros se encontraban en el interior de la
empresa, se dirigieron a la caseta de control donde se hallaba el
agraviado Luis Alberto Masas Malsquez cumpliendo su labor de
vigilancia, quien al pero catarse de la presencia de los acusados
intent enfrentarlos, oponiendo tenaz resistencia, ante ello el
encausado Higinio Arambur quien portaba un arma de fuego
le dispar impactndole el proyectil en la regin del trax,
causndole la muerte ... " (extracto del dictamen Fiscal, p. 95 ob.
cit.).
Incluso as lo precisa Rojas Vargas (2000, p. 363) cuando refiere
que al haberse admitido la pluriofensividad del delito de robo,
cabe extender la titularidad, en este caso complementaria, del sujeto pasivo a quienes sufren la violencia, lesiones, o su ven
afectados en su libertad. Es una apreciacin dogmtica-jurdica
que resulta coherente con la diversidad de bienes jurdicos en
juego y que son objeto de tutela penal. Sin embargo, ste autor
se contradice (Ob. Cit. p. 490) cuando pretendiendo encontrar
una diferencia entre el trmino "persona" que aparece en la
tipicidad del robo imple con el de "vctima" que aparece en la
agravante en comentario, sostiene que para configurarse la

agravante, la persona debe ser aquella que adems de perder la

vida por los actos propios del robo vea mermado su
patrimonio. Esto es, segn el autor citndolo se configura la
agravante cuando el sujeto pasivo es el propietario del bien. Los
poseedores de los bienes as mueran aconsecuencia del uso de
la violencia por parte de los agentes con la finalidad de sustraer
los bienes, no estn protegidos por esta agravante. Con esta
posicin Rojas Vargas, niega la configuracin de la agravante en
el caso que da cuenta la Ejecutoria Suprema del dos de mayo del
dos mil antes citado, alegando en su comentario tal ejecutoria que
en el caso mas bien se presenta un concurso entre homicidio
simple y hurto agravado (Vase: Rojas Vargas, El delito de robo
con consecuencia de muerte para la vctima, en dilogo con la
Jurisprudencia, Nro, 25, oct. 2000, ao 6, p. 101).
Posicin discutible que no compartimos, pues no podemos l1acer
diferencias en donde la ley no diferencia y menos hacer una
interpretacin sobre lo que significa sujeto pasivo para el tipo
bsico y otra diferente para lo que significa sujeto pasivo para un
tipo derivado o cuando concurre una agravante.
Por el contrario si el resultado muerte se produce sobre un
tercero que no es propietario ni poseedor del bien, se producir
un concurso real de delitos entre robo simple o agravado en agravio del propietario y poseedor de ser el caso, con homicidio simple o asesinato en agravio del tercero que por ejemplo ocasionalmente sali en defensa de la vctima del robo o un tercero que
persigui al agente despus de la sustraccin.
Para concluir con el anlisis de las agravantes del delito de robo,
es pertinente dejar establecido que las dos ltimas agravantes de
ningn modo constituyen resultados preterintencionales como
esgrime el profesor Robinsn Gonzlez Campos en su" clases de
Derecho Penal, Parte Especial en la Unidad de Post Grado de la

Universidad Nacional Mayor de San Marcos. En efecto, sabemos

que existe preterintencionalidad cuando el agente dolosamente
causa un resultado determinado, el mismo que por negligencia o
culpa de su autor se convierte en un resultado ms grave.
Ejemplos evidentes de ilcitos preterintencionales son las ltimas
partes de los artculos 115, 121, Y 122 del Cdigo Penal. All se
redacta expresamente cundo estamos ante un
delito preterintencional, apareciendo siempre la frase "y el agente
pudo prever este resultado". En cambio, la redaccin de la ltima
parte del art. 189 dista totalmente de tales parmetros. Aqu la
mayor de las veces el agente dolosamente causa las lesiones
leves o In muerte de la vctima con la evidente finalidad de
quebrar o anular la resistencia a la sustraccin de sus bienes. En
el delito preterintencional, el agente no quiere el resultado grave
en cambio aqu, el agente quiere el resultado grave. En los casos
en queconcurre la negligencia en la produccin del resultado
(lesiones graves o muerte), este es consecuencia inmediata y
directa de los actos de fuerza sobre la vctima en la sustraccin
de sus bienes. Aqu el agente ocasiona el resultado grave con
una culpo directa e inmediata.
4. PENALIDAD.
Cuando concurra cualquiera de las circunstancias agravante por
si solas o en conjunto, previstas en el primer prrafo del artculo
189, el agente ser merecedor de pena privativa de libertad no
menor de diez ni mayor de veinte aos. En cambio cuando se
trato de alguna agravante prevista en el segundo prrafo del
citado numeral, el autor ser merecedor a pena privativa de
libertad no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos. Y
finalmente, si aparece alguna de las agravantes previstas en el
ltimo prrafo del numeral 189, el autor infelizmente ser objeto
de cadena perpetua.