Art. 144 Bis Severidades Apremios y Vejaciones PDF

Severidades, Apremios y Vejaciones
Por Gabriel Bombini y Javier Di Iorio

Art. 144 Bis: Ser reprimido con prisin o reclusin de uno a cinco aos e inhabilitacin
especial por doble tiempo:
1. El funcionario pblico que, con abuso de sus funciones o sin las formalidades
prescriptas por la ley, priase a al!uno de su libertad personal.".#
$.# El funcionario que desempeando un acto de sericio cometiera cualquier e%acin
contra las personas o les aplicare apremios ile!ales".#
&.# El funcionario pblico que impusiere a los presos que !uarde, seeridades, e%aciones o
apremios ile!ales.
Si concurriere al!una de las circunstancias enumeradas en los incisos 1, $, & y ' del
art(culo 1)$, la pena priatia de la libertad ser de reclusin o prisin de dos a seis aos. "
Antecedentes !ist"ricos y#o $e%islativos y#o &royectos.'
Este tipo penal no estaba contemplado en el Proyecto Tejedor ni en el de 1.886. Recin se
incluye en el Proyecto de 1.891, siendo el fundamento del legislador dar acabado respeto a la
garanta normada en el artculo 18 de la Constitucin Nacional, en cuanto proscribe !ue nadie puede
ser arrestado sino en "irtud de orden escrita emanada de autoridad competente.#
$e mantiene en el Proyecto de 19%6, y con la reforma de ley n 11.719 se incorpora al art. 1&', inciso
primero. (inalmente, la ley n 14.616 lo traslada a su actual ubicaci)n y ele"a la pena pre"ista para su
comisi)n
1
.#
El Anteproyecto del ao 2.006, no contiene la materia de pro*ibici)n circunscripta en los tres
incisos del art. 144 is
+
.#
1
,on anterioridad a la referenciada legislaci)n, los delitos pre"istos en el actual artculo 1&& bis, ,.P., en sus tres incisos,
integraban el art. 1&' original, respecti"amente en los incisos 1! 8! y ". Era duramente cuestionado *asta ese entonces
por la doctrina, considerando principalmente la diferencia puniti"a de sus antecedentes fundantes, no obstante a entender
de $oler tal dolencia solo fue superada con la sanci)n de la ley n 17."67 #!ue lle"ara la escala a oscilar entre seis meses a
tres a-os de prisi)n# .$oler, $ebasti/n, 0erec*o Penal 1rgentino, Tomo 23, T.E.1., 4uenos 1ires, +%%%, p/g. &&5.#
2
Esta circunstancia es a entender de (a)ecas una omisi)n in"oluntaria f/cilmente subsanable en la pertinente y e"entual
discusi)n parlamentaria.#
1
1rt. 1&& bis 6 7. 4ombini y 8. 0i 2orio
Bien J*r+dico.'
El tipo penal en discusi)n, normati"i9a y reglamenta penalmente el contenido del artculo 18
de la ,onstituci)n :acional aludido. $e reprime al funcionario p;blico !ue ile#al$ente pri%ase a una
persona de su libertad, por algunos de los $edios co$isi%os indicados< abuso de sus funciones o
ausencia de las formalidades pre"istas por ley
'
.#
0eben a!u e"ocarse las consideraciones !ue fueran mencionadas al inicio del comentario,
particularmente en cuanto a la constitucin dual del inters de tutela, con referencia a la e"entualidad
!ue, si bien en primer trmino el objeto de reguardo ser/ la liertad indi%idual, en un segundo plano,
su conculcaci)n "iene acordada a la incorrecta actuacin de los a#entes estatales
4
.#
$in perder de "ista lo dic*o, tampoco puede ol"idarse !ue la circunstancia !ue un ciudadano
se encuentre e=puesto frente a la autoridad en el marco de una detenci)n ilegalmente practicada,
importar/ per se el peligro de afectaci)n de otros derec*os comprometidos no menos importantes
!ue el mencionado
>
.#
S*jeto Activo.'
:ue"amente se trata de un delito especial i$propio, donde se re!uiere la calidad de
&uncionario p'lico! agra"ando la penalidad del tipo b/sico del artculo 1&1 del ,enal, aun!ue
partiendo de los especiales modos tpicos comisi"os !ue indica la norma, necesariamente deber/
encontrarse en e(ercicio de sus &unciones.#
3
$oler denomina a la figura en estudio como )*etencin ile#al?, mientras !ue llama )+rre#ularidades en la &or$a de
e(ecutar la detencin, a las infracciones !ue *an !uedado agrupadas en el art. 1&' ,P.#
4
En palabras de $oler, se adiciona )-el inter.s del /stado en la correccin &or$al y sustancial de los r#anos
e(ecuti%os! para cuyos ausos o inconductas nadie puede conceder consenti$iento %0lido., .autor y obra aludida, p/g.
>+5. 0e manera conclusi"a al anali9ar el bien jurdico protegido se *a dic*o !ue )-en el len#ua(e analtico 1ay dos
ienes (urdicos en (ue#o! la liertad y la Ad$inistracin 2'lica 3su correcto &unciona$iento45 en el len#ua(e din0$ico
y sensile nos en&renta$os a la liertad repulicana en tanto 6ue necesaria$ente %inculada a la relacin entre
ciudadanos y poderes del /stado7 la liertad conte8tuali9ada con el actuar p'lico respetando sus co$petencias co$o
correlato necesario! e6uilirio 0sico 6ue 1ace posile la alian9a entre las liertades y el $onopolio estatal de la &uer9a
le#iti$a., .(ederico 0elgado # 8uan $eco Pon # @/=imo Aanusse :oguera, en 4aig;n # Baffaroni, obra citada, p/g.
'>&5.#
5
1s lo reconoci) la ,.2.0.C. en numerosos precedentes, al mencionar !ue en esos casos la persona se encuentra en una
situacin a#ra%ada de %ulnerailidad, de la cual surge riesgo para la integridad fsica y su dignidad .entre otros, en los
casos D8uan Cumberto $/nc*e9?, D4/maca 3el/s!ue9?, D,antoral 4ena"ides?5, o en otros trminos )-la Corte oser%a
6ue un incorrecto actuar de esos a#entes estatales en su interaccin con las personas a 6uienes deen prote#er!
representa una de las principales a$ena9as al derec1o a liertad personal! el cual! cuando es %ulnerado! #enera un
ries#o de 6ue se produ9ca la %ulneracin de otros derec1os! co$o la inte#ridad personal y! en al#unos casos! la %ida.,
.caso DTorres @illacura 3s. 1rgentina?, del +6E%8E+%115.#
+
:a necesidad de contar con &acultades #en.ricas de detencin.;
$e *a e=igido otra restricci)n tpica objeti"a para atribuir la comisi)n de esta figura< !ue de
entre las distintas facultades !ue detenta el agente en "irtud de su in"estidura, se encuentre
autori9ado a proceder a la detenci)n de personas, sea por el ejercicio de tareas relacionadas con la
administraci)n de justicia, o bien atinentes a la pre"enci)n, defensa o la seguridad
6
.#
Aa diferencia de encuadre legal no es menor respecto del tipo penal b/sico 3art. 141 del C.2.4,
pues comparati"amente, adem/s de la penalidad e"identemente m/s ele"ada 6la !ue se justifica,
tanto por el mayor dis"alor de la conducta del sujeto acti"o, como por la mayor afectaci)n al bien
jurdico#, tambin se ad"ierte su rele"ancia en la posibilidad de in"ocar por parte del ciudadano
ofendido, como causal de justificaci)n, la legtima defensa de sus derec*os o de terceros frente a tal
accionar del representante estatal.#
En directa relaci)n con lo e=presado, debe decirse !ue la e=igencia funcional !ue recae
respecto del autor en esta norma, implica !ue no puedan serlo <
a, los &uncionarios e8tran(eros! !uienes deber/n ser considerados autores de delitos comunes
o c)mplices primarios del delito cometido por funcionarios nacionales
F
G
b, el ciudadano co$'n, cuando por e=preso mandato legal y en situaciones de
e=cepcionalidad se lo e!uipara al funcionario p;blico
8
. Esta afirmaci)n comprende tambin al
personal de se#uridad pri%ada, !uienes al igual !ue los particulares son e=tra-os a la funci)n
p;blica, y por lo tanto las consecuencias de sus conductas en el cumplimiento de su empleo, a todo
e"ento, dar/n lugar a la atribuci)n de responsabilidad por un delito com;n.#
S*jeto &asivo.'
Aa letra de la ley apunta al funcionario p;blico !ue )-pri%ase a al#uno de su liertad
personal...,, present/ndose contro"ertidas opiniones !ue giran en torno al grupo de personas !ue
resultan protegidas por la norma.#
6
Rafecas, !uien llega a esta conclusi)n "alorando el bien jurdico protegido, y especialmente la e=igencia legal de !ue la
pri"aci)n de la libertad lo sea )con auso de sus &unciones o sin las &or$alidades prescritas por ley,. $iguiendo esta
postura, el autor e=presa, aclarando !ue no se trata de una enumeraci)n ta=ati"a, !ue pueden postularse "/lidamente para
este delito< los funcionarios judiciales, los integrantes de las fuer9as de seguridad y fuer9as armadas, y los jueces. $in
embargo, la mayora de los autores tradicionales sostienen !ue solo es necesario !ue est en ejercicio de sus funciones.#
7
Rafecas, obra citada, p/gs. +86. En cuanto a la primera de las soluciones posibles el autor indica el precedente
jurisprudencial dimanado del TH,( in re )Aranciia! Cla%el,G mientras !ue para la segunda salida te)rica menciona el
fallo de la 8(,y, en el caso )Auto$otores <rletti,.#
8
,laros ejemplos resultan los arts. 284 del C22N! y 1"4 del C22=A, y en igual sentido el art. 240 del C.2..#
'
En una primera apro=imaci)n podremos separar entre a!uellas "ersiones !ue no efect;an
discriminaci)n algunaG o contrariamente, las !ue s)lo lo limitan a !uienes siendo titulares del bien
jurdico go9an de cierta disponibilidad del mismo, mati9/ndose dispares las f)rmulas empleadas para
definir tal e=tremo.#
En general, se circunscriben al par/metro !ue considera la capacidad de e8presar su
%oluntad
9
.#
Parece ajustado el concepto brindado por *ie9 >ipoll.s, al e=presar !ue ser/ sujeto pasi"o
toda persona 6ue ten#a capacidad %oliti%a natural de $o%i$iento, ello independientemente de la
rele"ancia jurdica !ue sta tenga, o de la posibilidad de la "ctima de captar el significado de su
decisi)n, o bien de las limitaciones fsicas !ue pueda presentar .ej. inmo"ili9ados de forma absoluta,
en tanto se les coarte los medios !ue permitan su despla9amiento5
1%
.#
0esde esta ;ltima perspecti"a, !uedaran e=cluidos de la selecci)n< los retrasados $entales
pro&undos
11
, los nios de corta edad
1+
! los es6ui9o&r.nicos
1?
! y las personas inconscientes
1&
.#
Respecto de la posibilidad del detenido le#al$ente de ser su(eto pasi%o de esta &i#ura! ello,
en tanto se considera !ue contin;a detentando un remanente de libertad !ue a;n puede en ese estado
ser coartadoG se *a argumentado, !ue conforme la sistem/tica !ue luce nuestro c)digo, esta opci)n
debe ser descartada toda "e9 !ue se *an pre"isto otras figuras para esos casos, las !ue absorben la
totalidad del dis"alor del injusto y priman sobre este tipo penal #apre$ios ile#ales! se%eridades!
torturas! arts. 144 is inc. 2 y ?! y 144 ter;
1"
.#
-ipo .bjetivo.'
Alcance y deli$itacin de la pro*ibici)n normati"a .#
El fondo de la figura consiste en pri%ar de la liertad a otro! lo !ue tiene repercusi)n en la
restricci)n de la liertad &sica! de $o%i$iento o loco$ocin
16
< esto implica colocar a la persona en
9
Aa mayora de la doctrina nacional opta por esta postura conceptual. Entre ellos, ,reus, Rafecas, $oler, 0onna, Estrella#
7odoy Aemos, 4uompadre.#
10
@encionado por Rafecas, obra citada, p/g. +9'.#
11
4uompadre, Rafecas.#
12
,reus. 4uompadre, alude al Dni-o de pocos das? .autor y obra citada, p/g. >1>5. Rafecas se-ala la sentencia dictada
por la CCC@ed in re )Acosta,! causa )/ABA,, donde se considero a los ni-os nacidos en cauti"erio como sujetos
pasi"os de este tipo penal.#
13
4uompadre.#
14
4uompadre, $oler, ,reus.#
15
Rafecas.#
16
4uompadre la resume como )-la &acultad de todo indi%iduo de poder conducirse de un $odo u otro! o de astenerse
de 1acerlo! con&or$e con sus propias deter$inaciones! as co$o el derec1o a 6ue nadie 3persona o /stado4 inter&iera
&
una situaci)n de limitaci)n efecti"a de su capacidad indi"idual de establecerse en el espacio, es
decir, de impedirle mo"ili9arse fuera de los lmites impuestos por el autor
1F
.#
$on receptados tanto los impedimentos de mo"imientos !ueridos por la "ctima, como la
imposici)n de a!uellos impulsados por el autor, es decir !ue se di"isa un contenido positi%o yCo
ne#ati%o
18
.#
0e lo mencionado, se deri"a !ue no !uedan incluidas a!uellas conductas !ue constituyen una
$era di&icultad a la auto#determinaci)n libertaria
19
, siendo irrele"ante la circunstancia de !ue la
"ctima *aya podido liberarse pasado determinado lapso temporal.#
$ debe adicionarse !ue no es condici)n para la tipicidad objeti"a la in$o%ili9acin de la
"ctima
+%
, la aduccin, ni el encerra$iento, pues es posible la pri"aci)n de la libertad a;n con
ciertos lmites espaciales o fsicos
+1
.#
Es un delito !ue puede cometerse mediante acciones, admitiendo tambin su consumaci)n en
co$isin por o$isin
22
, y podr/ ser reali9ado por cual6uier $edio !ue posibilite alcan9ar la finalidad
restricti"a perseguida por el autor
+'
.#
Aos e=clusi"os $edios co$isi%os de la norma.#
aritraria o ile#ti$a$ente en la es&era de reser%a o inti$idad personal! con la sola li$itacin 6ue i$ponen el e(ercicio
de la liertad del otro y el i$perio de la ley..., .autor citado, 0erec*o Penal Parte Especial, T. 2, @a"e, 4uenos 1ires,
+%%%5.#
17
$oler, 4uompadre, Estrella#7odoy Aemos. Es clarificador el concepto 6citado por 0onna# de Aandro"e 0a9,
definindolo como el )-despo(o coacti%o de toda iniciati%a personal en cuanto a la liertad de $o%i$ientos o
posiilidad de despla9a$iento-,.#
18
$oler, ,reus, 0onna, :;-e9, Estrella#7odoy Aemos.#
19
Por la claridad !ue denota el caso, "ale mencionar el ejemplo al !ue alude Rafecas para aclarar la atipicidad de
conductas !ue tiendan e=clusi"amente a obstaculi9ar la libertad de mo"imientos sin m/s, el !ue atribuye a Aandro"e 0a9
.1999<&&%5, relati"o al ba-ista a !uien se le sustrae la ropa de la !ue se *a despojado para ba-arse.#
20
1s, se-ala $oler en comentario al delito del art. 1&1 del ,.P. #al !ue remite# !ue )-puede pri%arse a al#uien de la
liertad sin a&ectar la liertad de loco$ocin! co$o ocurrira si a un su(eto se le colocaran esposas cerradas en las
$uecas. 2or eso! es $0s e8acto 1alar de liertad de $o%i$ientos! co$o lo 1acen =indin# y Ban9ini-,, o incluso
cuando el medio elegido por al autor implica en s mismo un despla9amiento no !uerido por la "ictima< )-:a detencin
puede tener lu#ar a pesar del despla9a$iento en el espacio. 2uede producirse en un %a#n de tren. 2uede consistir en
conducir un auto$%il $0s all0 de los deseos de la persona conducida sin derec1o ni consenti$iento! de $odo 6ue
lierarse i$porte! cuando $enos! el ries#o de tirarse del %e1culo en $o%i$iento-, .obra citada, p/g. '>5.#
21
Rafecas, ,reus, $oler.#
22
Rafecas, :;-e9, 4uompadre, $oler, Estrella#7odoy Aemos. 4uompadre menciona #entre otros# como ejemplo tpico el
caso del usuario !ue no puede abandonar el medio de transporte por negarse el conductor a parar y abrir la puerta.#
23
$on incluidos en general, sin perjuicio de las circunstancias !ue agra"an la figura 3art. 144 in &ine4< la coerci)n, el
enga-o, el encierro, la atadura, la sorpresa.#
>
$intticamente *asta a!u puede decirse !ue para ser tpico el comportamiento deber/ coartar
la libertad de otra persona y ser concretado por un funcionario p;blico con el alcance dado. Pero
adem/s es necesario !ue ste act;e en e(ercicio de sus &unciones.#
Este ;ltimo concepto !ueda ce-ido en tanto la norma e=ige !ue la pri"aci)n sea< con auso
de &acultades, o sin las &or$alidades prescriptas por la ley. 0e all es de donde deri"a la ile#alidad
del proceder funcional reproc*able
+&
, cualidad !ue torna "iable el ejercicio de legtima defensa de
parte del damnificado
+>
.#
Es decir, !ue ste marco ilegal, desde una ptica sustancial o &or$al, se demanda como
escenario de actuacin del &uncionario para la procedencia de la imputaci)n del delito especial, y
ello dimana de los e=clusi"os medios comisi"os elegidos.#
Es as, !ue no !uedan abarcadas en este tipo penal las conductas acontecidas en el /mbito
pri"ado del funcionario y desconectadas de su &uncin p'lica
+6
.#
En este caso, la plataforma f/ctica decantar/ en la figura legal base, a;n cuando esa calidad
*aya sido utili9ada co$o $edio o 1erra$ienta para la co$isin del e%ento cri$inoso. $iempre ser/
aplicable el agra"ante del art. 142 inc. 4 del C.2., !ue estipula el aumento de la penalidad cuando
)-el 1ec1o se co$etiere si$ulando autoridad p'lica u orden de autoridad p'lica-,.#
24
:)tese !ue a diferencia de los trminos utili9ados en la &i#ura 0sica del 141 del C.2., a!u el legislador omite
remarcar e=presamente el car0cter ile#al !ue debe re"estir la conducta 6e"itando la e=presi)n )ile#al$ente,;, lo !ue
resulta de toda l)gica atento los modos de comisi)n !ue a continuaci)n e=ige para su tipicidad. Aas modalidades
comisi"as empleadas por el artculo, colman lo !ue a criterio de la ,orte 2nteramericana conforman las Igarantas
especficas en torno a la pro*ibici)n de detenciones o arrestos ilegales o arbitrariosJ, ello en el marco del artculo F incs.
+K y 'K de la ,10C respecti"amente. Ca indicado el aludido organismo internacional !ue )-Ae#'n el pri$ero de tales
supuestos nor$ati%os! nadie puede %erse pri%ado de la liertad sino por las causas! casos o circunstancias e8presa$ente
tipi&icadas en la ley 3aspecto $aterial4! pero! ade$0s! con estricta su(ecin a los procedi$ientos o(eti%a$ente de&inidos
en la $is$a 3aspecto &or$al4. /n el se#undo supuesto! se est0 en presencia de una condicin se#'n la cual nadie puede
ser so$etido a detencin o encarcela$iento por causas y $.todos 6ue ;a'n cali&icados de le#ales; puedan reputarse
co$o inco$patiles con el respeto a los derec1os &unda$entales del indi%iduo por ser! entre otras cosas! irra9onales!
i$pre%isiles o &altos de proporcionalidad., .,aso D:i-os de la ,alle? .3illagr/n @orales y otros5 "s. 7uatemala,
considerando nK 1'15.#
25
,uando la autoridad estatal ejerce coacci)n directa sobre las personas o los bienes para *acer cumplir las normas
jurdicas su inter"enci)n est/ justificada por!ue se trata del cumplimiento de un deber jurdico !ue e=cluye la imputaci)n
.tipicidad objeti"a conglobante5, por ello el !ue sufre la acci)n del funcionario no puede resistirse ni defenderse
legtimamenteG por el contrario D-puede (usti&icarse la resistencia del 1aitante cuando la conducta del &uncionario sea
contraria a su deer! por6ue actuando ilcita$ente incurrira en una a#resin ile#ti$a 1ailitante de la de&ensa del
a#redido., .Baffaroni#1lagia#$loLar, obra citada, p/gs. 6'8E6'95.#
26
Rafecas, ,reus, Estrella#7odoy Aemos. $e *a indicado como par/metro separati"o del tipo penal calificado, la
e=*ibici)n de un )-e8clusi%o y particular inter.s-, del funcionario en el atentado contra la libertad .,/mara Penal de
@or)n, $ala 22, %8E1%E91. ,itado por 0onna en 0erec*o Penal Parte Especial, p/g. +6F5.#
6
$iguiendo con esta lnea de an/lisis, *a !uedado claro !ue se regulan dos $odos co$isi%os
+F
,
!ue pueden darse de forma alternati"a o conjunta, y !ue configuran elementos de recorte de la
antijuricidad<
A4 2ri%acin liertaria con Auso de las &unciones<
$e e=teriori9a cuando el funcionario estatal !ue pri"a de la libertad carece de facultades de
detenci)n, o bien detent/ndolas, las usa en situaciones !ue no son las legalmente pre"istas, o de un
modo arbitrario o abusi"o.#
0ebe recordarse lo mencionado al tratar el punto relati"o al sujeto acti"o del tipo penal,
ocasi)n en la !ue se *a indicado la necesidad 6aun!ue discutida# para algunos de !ue se "erifi!uen
adem/s en el funcionario &acultades #en.ricas de detencin, ello pues en esta tesitura si se careciera
de esta competencia, no se colmara el tipo objeti"o del delito. 0esde ya debe aclararse !ue, para
a!uellos !ue prefieren e=cluir como re!uisito de la tipicidad este e=tremo, ser/ encuadrable en el art.
144 is! inciso pri$ero del &ondal, cuando la maniobra pri"ati"a la ejecute un funcionario p;blico
a;n sin esa competencia especfica para detener
+8
.#
$e *abla de un des"o, e8trali$itacin o e8ceso, en la utili9aci)n de las potestades otorgadas
al agente por la reglamentaci)n pertinente. En tanto, el funcionario act;e dentro de los lmites
impuestos por las normas !ue regulan su actuaci)n, el delito no tendr/ lugar
+9
.#
$e suele diferenciar entre el abuso &uncional propio e i$propio, seg;n el supuesto est o no
pre"isto en la normati"a como *ip)tesis frente a la cual el funcionario puede pri"ar legtimamente de
la libertad ambulatoria
'%
.#
27
,ierta parte de la doctrina considera !ue estos conceptos introducidos por el legislador configuran especies del gnero
)auso &uncional, .0onna, :;-e9, ,reus5.#
28
,reus, 0onna, $oler, :;-e9, 4uompadre. El primero cita como ejemplo tpico el supuesto del inspector municipal !ue
para labrar un acta de infracci)n pri"a de la libertad al infractor para *acerle firmar la constancia respecti"a. 1simismo,
$oler al e=plicar !ue este abuso puede asumir tanto un aspecto (urisdiccional! co$o uno sustancial, )-Day auso en el
pri$er sentido cuando ordena o dispone la pri%acin de la liertad un &uncionario p'lico 6ue no tiene &acultades para
ello. 2ero el 1ec1o de tener &acultades #en.ricas no 6uiere decir 6ue el &uncionario $unido de ellas sea dueo de to$ar
cual6uier $edida. /l 1ec1o de .ste puede ser sustancial$ente ausi%o ta$i.n! co$o ocurre cuando un co$isario en%a
al calao9o a un citado no in&ractor! no detenido en %irtud de al#una e8presa disposicin procesal 3testi#o4-, .autor y
obra citada, p/g. >15.#
29
Rafecas. Parte de considerar !ue el ejercicio coerciti"o pri"ati"o de la libertad lle"ado adelante por el poder estatal
resulta ser parte de lo !ue denomina acti%idades estatales toleradas, en tanto son consideradas indispensables para el
desempe-o de instituciones "inculadas a la administraci)n de justicia, las !ue solo se justifican en la medida !ue sean
acotadas dentro de ciertos lmites.#
30
Rafecas, obra citada, p/g. '+8. Es tambin usual en la doctrina, la clasificaci)n !ue di"ide entre inco$petencia
asoluta o inco$petencia relati%a del funcionario para detener, seg;n ste care9ca de esa facultad, o tenindola la ley no
la pre"ea para el caso en !ue la ejercita .Estrella#7odoy Aemos, $oler5.#
F
=4 2ri%acin liertaria sin las &or$alidades prescriptas por la ley <
1 diferencia del anterior, a!u *ay un ejercicio sustancialmente legtimo de la facultad de
detenci)n, pero !ue incumple las formalidades prescriptas por la normati"a o reglamentaci)n para
disponerla o ejecutarla. Es decir, se *alla un $al uso de la &uncin, ello pues estando presentes los
re!uisitos sustanciales y de competencia funcional, el ejercicio de la pri"aci)n de libertad es
formalmente incorrecto
?1
, circunstancia !ue es conocida por el autor.#
Aas formalidades !ue deban rodear el procedimiento estar/n indicadas por la legislaci)n local
"igente en materia de solemnidades, principalmente se desprender/n del cdi#o de procedi$ientos
penal de cada pro"incia.#
$e suele considerar !ue encuadrada en este delito< la detenci)n sin !ue medien las ra9ones de
e=cepci)n dispuestas por la ley, o sin la orden judicial pertinente para ello, cuando es practicada sin
e=*ibirla al destinatario, o cuando presenta defectos formales esenciales.;
2ncidencia del consenti$iento de la %cti$a.;
Resulta irrele%ante a los efectos de afirmar el injusto el consentimiento !ue pueda brindar el
damnificado. Es una diferencia notable con la figura b/sica del art. 141 del C.2., lo !ue resulta
entendible si se atiende en !ue en este ;ltimo caso la protecci)n radica en un bien plenamente
disponible por su titular.#
Por el contrario, en el tipo penal anali9ado se protege un bien jurdico asentado en un doble
pilar, !ue no s)lo in"olucra la libertad personal del indi"iduo sino tambin el correcto uso de las
facultades nsitas en los agentes p;blicos, y el !ue adem/s supone un resguardo de principios
superiores fundamentales de todo estado democr/tico de derec*o, los !ue se "eran en cual!uier caso
conculcados
'+
.#
$in perjuicio de lo e=puesto deber/ "erificarse al menos un disenso positi%o de parte de la
"ictima
''
.#
31
Rafecas, $oler.#
32
En igual sentido, Rafecas, 4uompadre, (ont/n 4alestra, Estrella#7odoy Aemos, $oler y 0onna. $e remite en lo
medular a las consideraciones e=puestas al e=plicar las caractersticas del bien jurdico protegido seg;n las distintas
posibilidades del conjunto de normas penales objeto del cometario, y a la apuntada finalidad del legislador se-alada en
los antecedentes del artculo .en relaci)n a la necesidad de brindar acabado respeto pr/ctico del art. 18 ,:5. :o obstante,
no es pacficamente admitido este posicionamiento, encontr/ndose en una opini)n opuesta ,reus, !uien sostiene )-
recu.rdese 6ue no esta$os en presencia de un delito contra la Ad$inistracin p'lica! sino de delitos contra la liertad!
cuyo ata6ue no se puede dar contra 6uien! %oluntaria$ente! auto li$ita esa liertad. /l 6ue %oluntaria$ente concurre a
una o&icina p'lica aco$paando al &uncionario 6ue re6uiere su presencia en ella! no puede decirse 6ue 1aya sido
pri%ado de su liertad-, .obra citada, T. 22, p/g. '%15.#
8
-ipo S*bjetivo.'
Es un delito doloso, por lo !ue no se incluyen a!uellos procederes en los !ue la irregularidad,
sea por ejercicio abusi"o o por ausencia de las formas legales, pro"enga de la i$prudencia del
agente.#
Aa figura admite el dolo e%entual
'&
.#
:o son e=igidos ele$entos su(eti%os distintos del dolo para colmar este aspecto, siendo
irrele"antes las &inalidades !ue moti"aron el obrar del sujeto acti"o, aun!ue s necesariamente el
autor debe estar en pleno conocimiento de !ue act;a con abuso funcional o incumpliendo las formas
legamente prescriptas
'>
.#
/ons*maci"n y -entativa.'
Es un delito de resultado y de car/cter per$anente.#
Por lo tanto esto determina, !ue se consu$a con la efecti"a pri"aci)n de libertad del sujeto
pasi"o, siempre considerando la afectaci)n al bien jurdico protegido, y se prolonga mientras no cesa
el estado de sometimiento
'6
.#
3inculado con este ;ltimo e=tremo debe se-alarse !ue, por imposici)n del principio de
lesi"idad, se e=ige una mnima continuidad temporal de la acci)n restricti"a
'F
.#
En general, es admitida la tentati%a, la !ue acontecer/ cuando el funcionario despliegue las
maniobras tendientes a la restricci)n de la libertad del indi"iduo, aun!ue sin llegar a su cometido por
ra9ones ajenas a su /mbito decisorio
'8
. Pinsese en un caso en !ue el agente sin moti"o alguno
comience una persecuci)n sin lograr a concretarla por resistencia del otro.#
A*tor+a y &articipaci"n.'
33
$oler. Ense-a el autor !ue )-el 6ue encierra a un su(eto 6ue per$anecer0 cerrado e8acta$ente $ientras duer$a! no
co$ete el delito de pri%acin de la liertad-,.;
34
Rafecas, 0onna. 4uompadre, puntuali9a !ue basta con Ddolo com;n?.#
35
Rafecas, 0onna, :;-e9, ,reus. En esta lnea lo entendi) la ,$8: en causa M1bra*am 8onte, Ronaldo (abi/n sE Recurso
de ,asaci)nM, sentencia del %FE1+E+%11, fallo !ue ser/ comentado en el apartado pertinente.#
36
:;-e9 al abordar la figura b/sica del 1&1 del ,.P., alude !ue e%entual$ente ser0 de car0cter per$anente, pues
"erificada la pri"aci)n de libertad, sta puede o no prologarse .:;-e9, Ricardo, I@anual de 0erec*o PenalJ, +K edici)n
actuali9ada, Editora ,)rdoba, 1999, p/g. 1>+, p/g. 1&95. En igual sentido pareciera e=presarse 4uompadre al sostener
!ue s)lo en ciertos $o$entos lograr/ tener esa cualidad .obra citada, p/g. >1F5.#
37
Rafecas, obra citada, p/gs. 8% y '1'. En contra, 4uompadre .obra citada, p/g. >185. 0esde la perspecti"a en ciernes,
"ale traer a colaci)n !ue tiene dic*o la ,20C !ue s)lo basta !ue *aya durado bre"e tiempo para !ue se configure dentro
de los est/ndares del derec*o internacional de los derec*os *umanos una conculcaci)n a la integridad ps!uica y moral
.,asos D8uan Cumberto $/nc*e9?, D4/maca 3el/s!ue9?, D,antoral 4ena"ides?, entre otros5.#
38
,reus, @u-o9 ,onde, 0onna, Estrella#7odoy Aemos, :;-e9.#
9
El autor directo o indi%idual de esta figura ser/ el funcionario p;blico !ue pri"ase
dolosamente a una persona de su libertad, abusando de sus funciones o sin las formalidades
prescriptas legalmente< El polica !ue detiene a un ciudadano acus/ndolo de un delito !ue sabe !ue
no cometi), o con una orden judicial dirigida a un *om)nimo a sabiendas !ue no es l. Aa conclusi)n
no amerita precisiones m/s !ue recordar la necesariedad de efecti"a lesi)n del bien jurdico tutelado,
y el conocimiento del agente !ue su actuaci)n funcional es abusi"a o desapegada a las normas
ceremoniales.#
$obre la posibilidad de cometer la figura mediante el concurso de dos o m/s personas Een
calidad de coautores;, atento su car/cter de delito especial propio, se precisar/ !ue todos los
inter"inientes re"istan la calidad de funcionario p;blico, de lo contrario se ingresar/ respecto de
a!uel !ue la careciere, en el terreno de la co$plicidad necesaria cuando el e8traneus detente la
dominabilidad del plan f/ctico delicti"o
'9
.#
El re!uisito relati"o a la funci)n del sujeto acti"o se-alado, tambin es aplicable para el caso
de la autora $ediata
40
.#
Es "iable atribuir el resultado lesi"o en calidad de co#autor, al funcionario p;blico a;n
cuando su inter"enci)n tenga lugar luego del inicio del suceso, siempre !ue conociere la ilicitud del
comportamiento pre"io de los restantes integrantes y los secunde en resto del tramo del crimen
3coautora sucesi%a4
&1
.#
39
Rafecas, p/g. '+1. El re!uerimiento se-alado 6dominio del suceso en "irtud del plan criminal y su funci)n especfica
decisi"a en la ejecuci)n total#, resulta determinante para construir la Dcoautora funcional?, siempre !ue se den sus
restantes re!uisitos admitidos por la doctrina .es decir< decisi)n com;n y ejecuci)n seg;n el plan seleccionado5. Es por
eso, !ue "erificada su participaci)n en la decisi)n delicti"a, a pesar !ue el acto no impli!ue ejecutar especficamente la
ilicitud reprimida por la norma, ser/ coautor cuando su aporte sea esencial al consorcio delicti"o .Ej. El custodio del
cauti"o, o el jefe del grupo de secuestro5. En el mismo sentido 4uompadre .p/g. >1>5.#
40
$on di"ersas las posiciones para el caso de ausencia del re!uisito autoral, propici/ndose la impunidad del 1o$re de
atr0s, o solucionarlo por la "a de aplicaci)n de los delitos contra la libertad .coacci)n art. 1&9 bis del ,P5. Htras
posturas admiten la complicidad del agente e=traneus, y tambin se al9an a!uellas !ue resuel"en los problemas
acudiendo a la figura del Fdeter$inadorF .,reus ,arlos, obra citada, p/g. &%65. Para el caso del jue9 como autor mediato
de este ilcito, sostiene Rafecas !ue para un "erdadero dimensionamiento dis"alor de la conducta deber/ imputarse
juntamente las normas del delito de pre"aricato .obra citada, p/g. '+F5.;
41
Rafecas, obra citada, p/g. '18.#
1%
Por ;ltimo, en lo atinente a la co$plicidad
&+
e insti#acin
&'
! todo indi"iduo 6sea !ue re"ista
las especiales cualidades pre"istas en la norma, como !uien no las posea# podr/ participar en el
delito a(eno bajo estudio, mediante su aporte o influencia !ue, en mayor o menor medida, contribuya
al ilcito en cuesti)n.#
&artic*laridades de la )i%*ra.'
Referencia a las detenciones por a%eri#uacin de identidad.;
Partiendo del proceder abusi"o tpico de la figura, y enmarcadas en las facultades !ue
disponen los integrantes de las fuer9as policiales, deben ser mencionadas #a modo de introducci)n
del lector en el tema, e=cediendo el eje de esta nota y sin intensi)n de concluirlo# las llamadas
detenciones por a%eri#uacin de identidad del ciudadano.;
El t)pico se liga de forma directa con un conjunto de supuestos de *ec*o !ue se caracteri9an
por ubicarse en un delgado lmite separati"o de la configuraci)n del delito anali9ado. 0entro del
escenario detallado, no podr/n perderse de "ista adem/s las apre*ensiones lle"adas a cabo en
supuestos encuadrados como de &la#rancia, o para Dcertificar antecedentes? o en el marco de
re!uisas personales, como as tambin las pri"aciones de libertad en el marco de procedimientos
falsos.#
:os interesa puntuali9ar, atento la multiplicidad de casos !ue suelen presentarse en la pr/ctica
y el empobrecido #cuando no nulo# contralor judicial, a!uellas *ip)tesis en las !ue la demora se
oculta bajo los ropajes de indagar meramente la identidad personal de un ciudadano !ue circula en la
"a p;blica.#
,ircunscripto al territorio bonaerense, la materia es regida por la Aey nK 1'.&8+ .promulgada
por decreto nK 1'91E%6 del +%E6E%6, publicada el +8E6E%6 4H :K +>&'95
&&
, denominada de ):ey de
42
(ue condenado en calidad de partcipe necesario del delito de Pri"aci)n 2legal de la libertad agra"ada .art. 1&& bis, inc.
1K, en funci)n del 1&+, ,P5 en concurso con 2ncumplimiento de los 0eberes de (uncionario P;blico, al agente !ue en el
marco de una pri"aci)n ilegal libertaria dispuesta por un polica respecto de un ciudadano !ue fuera recogido en la "a
p;blica en estado de ebriedad, no procedi) a dar anoticiamiento a sus familiares, ni a brindar comunicabilidad telef)nica,
omitiendo prestar especial cuidado al estado !ue presentaba la "ctima .enfermedad psi!ui/trica5G cuando re"esta en ese
conte=to secretario de las actuaciones pre"encionales y posea las lla"es de los calabo9os NT.H.,. nK ' de Aa Plata,
+>E%9E1+, D4.A.P., :.A.1. sE Torturas seguida de muerte 6 Encubrimiento agra"ado?, causas nK '9>% y '>&8O.#
43
$e *a considerado encuadrada en esta figura a ttulo de instigador la situaci)n de !uien imparti) la orden de detenci)n,
*abiendo e=cedido el marco territorial de sus funciones e incumplido las formalidades prescriptas para dic*o
procedimiento .,:,orr. $ala 32, 1%E1%E86, citado por 0onna, p/g. +F'5.#
44
Aa citada legislaci)n deroga la ley n 12.1"" 6!ue *aba entrado en "igencia el %>E%8E98#, la !ue a su "e9 aboli) el
cuestionable decreto;ley n 9""1C80 !ue en su artculo 1' pre"ea< D$in perjuicio de las restantes atribuciones !ue por
esta ley y su reglamentaci)n se otorgan a la Polica de la Pro"incia para el ejercicio de su misi)n, podr/ proceder a la
detenci)n de toda persona de la cual sea necesario conocer sus antecedentes y medios de "ida, en circunstancias !ue lo
11
Gni&icacin de las nor$as de <r#ani9acin y @unciona$iento de las 2olicas de la 2ro%incia de
=uenos Aires,, la !ue establece en su art. 1" inc. )c, e=presamente la facultad de para limitar la
libertad personal. Tal autori9aci)n estatal se *abilita en a!uellos casos en !ue sea necesario conocer
la identidad de un ciudadano, en circunstancias !ue ra9onablemente lo justifi!ue, y siempre !ue se
niegue a identificarse o no tenga la documentaci)n !ue la acredite
4"
.#
$entado el inters del asunto y el marco normati"o regulatorio, en primer lugar debe concluirse
!ue resulta plausible el te=to actual en su cotejo con el decreto;ley n 9""1C80! no solo en cuanto a la
disminuci)n del pla9o e=tensi"o de la de$ora a la mitad del tiempo, sino tambin el recorte #al
$enos &or$al; de los moti"os por los cuales se permite tal proceder a la agencia administrati"a. En
este sentido, la letra empleada por la norma impondra una doble limitaci)n, estableciendo dos
re!uisitos !ue se ele"aran de manera conjunta como condicionamientos a la autoridad<
i) Aa necesidad del conocimiento de la identidad del ciudadano demorado deber/ estar
justificada por circunstancias ra9onales.#
ii) Aa i$posiilidad o ne#ati%a de la acreditacin de la identidad.#
Pero no obstante el notorio a"ance se-alado en la materia, la cuesti)n en la actualidad no deja de
ser problem/tica y preocupante. Es !ue un tema aparte y no de menor rele"ancia, a;n presumiendo
!ue la normati"a en ciernes resulte compatible con las garantas estatuidas en la ,onstituci)n de la
:aci)n, lo constituir/ el an/lisis de a!uel conte=to !ue *aya respaldado la inter"enci)n del
uniformado< esto es cu/les deben ser a!uellas circunstancias ra9onables !ue la justifi!uen.#
Redundan meridianas las crticas !ue pueden al9arse sobre la e=presi)n empleada en la norma, la
!ue lejos de ser precisa, ta=ati"a yEo delimitada, e=*ibe notorios !uiebres por su "aguedad, amplitud
y delegaci)n en el propio agente de aplicaci)n de la medici)n de los par/metros necesarios. Ce a!u
la capacidad de enmascarar en esa frase legal las tradicionales maniobras de eti6ueta$iento y
seleccin cri$inali9ante
46
.#
justifi!uen o cuando se niegue a identificarse. Esta detenci)n no podr/ prolongarse m/s tiempo !ue el indispensable para
a!uellos fines, sin e=ceder el pla9o de "einticuatro .+&5 *oras? #el subrayado es propio#. Es la llamada com;nmente en la
jerga )dole A,.#
45
,ontin;a esta norma reglamentado el procedimiento y el pla9o aplicable, al referir< )Hales pri%aciones de liertad
deer0n ser noti&icadas in$ediata$ente a la autoridad (udicial co$petente y no podr0n durar $0s del tie$po $ni$o
estricta$ente necesario! el 6ue no podr0 e8ceder el t.r$ino de 12 3doce4 1oras. @inali9ado este pla9o! en todo caso la
persona detenida deer0 ser puesta en liertad y! cuando corresponda! a disposicin de la autoridad (udicial
co$petente., #el subrayado es propio#.;
46
Esta selecci)n penali9ante presente en todas las sociedades contempor/neas !ue institucionali9an o formali9an el poder
con el fin de imponer una pena, es el denominado proceso de )cri$inali9acin,. Pbic/ndonos en etapa secundaria
.criminali9aci)n secundaria5, esto es la acci)n puniti"a ejercida sobre personas concretas, !ue tiene lugar cuando las
agencias policiales detectan a una persona, a la !ue se atribuye la reali9aci)n de cierto acto criminali9ado primariamente,
1+
0ebemos partir de la regla !ue impide toda pri"aci)n de la libertad .,:, arts. 16 y 185
&F
, si no lo
es en "irtud de orden judicial emanada de autoridad competente o de ser sorprendido el indi"iduo in
&ra#anti en la comisi)n de un delito, contra"enci)n o falta
&8
.#
1 todo e"ento, a!uellas circunstancias deber/n ser minuciosamente plasmadas en las actuaciones
de rigor. Rese-as atinentes al tiempo y lugar, pormenori9ando la *ora e=acta de la inter"enci)n, el
detalle del escenario !ue justifi!ue el accionar, las alegaciones del ciudadano interceptado, la
ine=istencia de la documentaci)n re!uerida, su estado mdico inicial y al momento de la soltura,
entre otros, son incidentes !ue no podr/n ausentarse
&9
. $olo as el debido contralor ulterior
se la in"estiga, en algunos casos la pri"a de su libertad ambulatoria, y la somete a la agencia judicial, !uien en su caso
admite la imposici)n de una pena de cierta magnitud !ue, cuando es pri"ati"a de la libertad ambulatoria de la persona, es
ejecutada por una agencia penitenciaria 3)prisioni9acin,4. ,oloc/ndose en una funci)n IdescollanteJ a este respecto a
las agencias policiales .Baffaroni#1lagia#$loLar, obra citada, p/g. F y 1'5.#
47
$i bien el artculo 18 de la ,.:. re9a te=tualmente Darrestado?, no debe ser acotado al concepto tcnico procesal de la
palabra. 1 entender de 0onna, deber/ ser abarcati"o de las distintas formas reguladas en los c)digos procedimentales
locales !ue en cual!uier caso impli!uen la restricci)n de ese derec*o .obra citada, p/g. 1F'5.#
48
En este segundo caso, nos referimos a la necesidad de "erificar una causa ra9onale para proceder a la detenci)n,
justificada en circunstancias, datos, indicios !ue *agan presumir la comisi)n de un ilcito y la participaci)n en el mismo,
sumado a la ur#encia en la efecti"i9aci)n de ese poder coerciti"o como pilares b/sicos. $obre los lmites !ue deben regir
estas inter"enciones en uso de las facultades policiales resulta de suma utilidad los par/metros sentados por la ,.$.8.:. in
re D0aray? .fallos, '1F<198>, ++E1+E199&5 donde se aludi) a llamada Dla causa ra9onable? como "alladar legal y
constitucional. Ello sin perjuicio de la mutaci)n del criterio a la se arriba ulteriormente en el caso ?(ern/nde9 Prieto?
.fallos, '+1<+9&F, 1+E11E19985, donde la ele"ada "ara sentada en el precedente aludido fue atenuada. $e trata de una
tem/tica compleja y e=tensa cuya profundi9aci)n sobrepasa el objeto del presente. 3er detalladamente sobre la e"oluci)n
jurisprudencial y dem/s alcance de la garanta, en ,arri), 1lejandro, D7arantas constitucionales en el proceso penal?,
Cammurabi.#
49
En tal sentido, lo sostu"o la ,20C, indicar DParticularmente, el artculo F.+ de la ,on"enci)n establece !ue Dnadie
puede ser pri"ado de su libertad fsica, sal"o por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las
,onstituciones Polticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas?. Aa reser"a de ley debe
for9osamente ir acompa-ada del principio de tipicidad, !ue obliga a los Estados a establecer, tan concretamente como sea
posible y Dde antemano?, las Dcausas? y Dcondiciones? de la pri"aci)n de la libertad fsica. 0e este modo, el artculo F.+
de la ,on"enci)n remite autom/ticamente a la normati"a interna. Por ello, cual!uier re!uisito establecido en la ley
nacional !ue no sea cumplido al pri"ar a una persona de su libertad, generar/ !ue tal pri"aci)n sea ilegal y contraria a la
,on"enci)n 1mericana. 1l respecto, el Tribunal considera pertinente recordar !ue el artculo F de la ,on"enci)n
1mericana protege contra toda interferencia ilegal o arbitraria de la libertad fsica. En tal sentido, para los efectos del
artculo F de la ,on"enci)n, una Ddemora?, as sea con meros fines de identificaci)n de la persona, constituye una
pri"aci)n a la libertad fsica de la persona y, por lo tanto, toda limitaci)n a la misma debe ajustarse estrictamente a lo !ue
la ,on"enci)n 1mericana y la legislaci)n interna estable9can al efecto, siempre y cuando sta sea compatible con la
,on"enci)n. En tal sentido, la detenci)n del se-or Torres @illacura, a;n si fue reali9ada para fines de identificaci)n, tu"o
!ue *aber sido debidamente registrada en el documento pertinente, se-alando con claridad las causas de la detenci)n,
!uin la reali9), la *ora de detenci)n y la *ora de su puesta en libertad, as como constancia de !ue se dio a"iso al jue9 de
instrucci)n competente, en su caso, como mnimo. 1l no *aber sido registrada la detenci)n del se-or Torres @illacura, la
,orte considera !ue los policas incumplieron
uno de los re!uisitos pre"istos en la Aey 81> y !ue, por lo tanto, el Estado "iol) los artculos F.1 y F.+ de la ,on"enci)n
1mericana, en relaci)n con el artculo 1.1 de este instrumento.? .,aso DTorres @illacura 3s. 1rgentina?, considerandos
nK F& y F6, fec*a sentencia +6E%8E+%115.#
1'
jurisdiccional ser/ posible
>%
y a!uella facultad no de"endr/ en una carta en lanco para la detenci)n
de personas por parte de las agencias ejecuti"as
>1
.#
Aos bordes son delgados, y las soluciones en a!uellas pro"incias en las !ue leyes como estas
tienen "igencia
>+
, se logran desde el plano judicial por medio de la declaracin de
inconstitucionalidad de nor$as regulatorias de tal facultad por ser supuestos inconciliables con los
postulados de nuestra carta magna
>'
, lo !ue demuestra la necesidad impostergable de un
replanteamiento legislati"o del t)pico.#
Ao cierto es !ue, resulta incuestionablemente desproporcionado, a lu9 de las posibilidades
tecnol)gicas actuales
>&
, argumentarse de manera ra9onable la necesidad estatal de demorar m/s all/
de un lapso prudencial, y menos a;n despla9ar a una sede policial, al indocumentado al e=clusi"o fin
de constatar ese ;nico dato
>>
.#
50
Es !ue de otra manera, si la acti"idad administrati"a no pudiera ser controlada en una instancia judicial ulterior, la
e=igencia se tornara ilusoria. 1 la misma conclusi)n se arriba, si se ali"ianaran para el pri"ador perteneciente a a!uella
fuer9a de seguridad los re!uisitos impuestos a los jueces para coartar idntico derec*o.#
51
En estos trminos lo *a sostenido la $ala 22 de la E=cma. ,/mara de 1pelaciones de @ar del Plata, al afirmar7 F-
deen li$itarse dic1as &acultades policiales! por cuanto la a%eri#uacin de identidad no constituye una carta en lanco
para 6ue la polica pri%e de liertad a cual6uier ciudadano 6ue les resulte sospec1oso! ya 6ue ello constituye un a#ra%io
para el /stado de *erec1o y una in(erencia aritraria y ausi%a en la inti$idad de las personas Iart. 7 inc. ?ero CA*D5
art. 17 inc 1 2+*Cy2J.F .,1y7@dP, $ala +da c. 1%8>+ MQeLesser, @artn sE incidente de nulidadM, de fec*a &.1%.+%%6,
reg. +&65.#
52
Aa sal"edad se asienta en la pre"isi)n de la ,onstituci)n de Aa Rioja la !ue pro*be e=presamente la posibilidad de
detener personas por a"eriguaci)n de antecedentes .art. +&5.#
53
Tal el caso resuelto por el $r. 8ue9 titular del 8u9gado de 7arantas nK & de la ciudad de @ar del Plata, 0r. 8uan
(rancisco Tapia, en causa )K. :ucas <scar sC Daeas Corpus 2re%enti%o,, en fec*a '%E%6E+%%8, en relaci)n al inc. 'K de
la ley nK 1'.&8+, destac/ndose la "iolaci)n de la garanta primaria libertad, los principios de igualdad, de ra9onabilidad,
de legalidad y control judicial efecti"o, en tanto tal facultad puede ejercerse mediante una simple consulta inform/tica a
la 8efatura 0epartamental respecti"a desde la "a p;blica. 0estac) el magistrado aludido !ue de lo obrado en el supuesto
e=aminado, la practica demuestra !ue, a pesar !ue el interceptado detente su cdula identificadora, la detenci)n se
practica para la a"eriguaci)n de la e=istencia de medidas impediti"as, lo !ue en definiti"a sera asimilable al derogado
instituto de a"eriguaci)n de antecedentes .punto e, del considerando 32 del decisorio5. En igual sentido, con citas al
mentado precedente, en la ,apital de la pro"incia de ,atamarca, en fec*a %' de abril de +%1', en el legajo caratulado
bajo E=pte. :K %&'E1' )Actuaciones re&erentes a irre#ularidades sC procedi$ientos policiales y detenciones aritrarias,,
a cargo del 0r. @ario Rodrigo @orabito #8ue9 de @enores de $egunda :ominaci)n de ,atamarca# declarando la
inconstitucionalidad del inciso Db? del art. 8 del 0ecreto#Aey Pro"incial :K &66', en tanto faculta al personal policial a la
detenci)n de toda persona de la cual sea necesario conocer sus antecedentes y medios de "ida en circunstancias !ue lo
justifi!uen o cuando se nieguen a identificarse.#
54
$e remarc) en el aludido fallo de la Pcia. de ,atamarca )-los $edios tele&nicos y t.cnicos 6ue la ciencia 1a puesto a
disposicin de todo el $undo! en especial del /stado! per$iten a%eri#uar r0pida y pr0ctica$ente sin $olestias los datos
6ue la polica! se#'n su proceder! necesitaa in%esti#ar! por lo 6ue la &alta de los $is$os o la &alta de coordinacin del
/stado para reali9ar este tipo de procedi$ientos de identi&icacin no puede recaer en un per(uicio concreto de nin#'n
ciudadano cata$ar6ueo.,.#
55
En este sentido, se *a mencionado )Gn &uncionario no puede detener con &ines de identi&icacin personal cuando no
1ay ra9ones serias para sospec1ar la co$isin de un delito 3ley n 2?.9"045 por ende! la pri%acin del derec1o a la
liertad a$ulatoria con prete8to de $era identi&icacin constituye una a#resin ile#ti$a! pues de lo contrario ello
si#ni&icara la supresin de la orden (udicial re6uerida por la Constitucin 3art. 184., .Baffaroni, 1lagia y $loLar,
I0erec*o Penal, Parte 7eneralJ, Ediar, +%%+, p/gs. 6'95.#
1&
Aa cuesti)n se agra"a a;n m/s en tanto la pr/ctica indica !ue el lapso temporal reglamentado,
cuando es respetado, en la generalidad de los casos es dilatado *asta su m/=imo, como as tambin al
atender al e=clusi"o /mbito de clandestinidad en !ue suelen acontecer con la consecuente generaci)n
de un clima claramente propicio para permitir o fomentar la afectaci)n impune de otras garantas
b/sicas, y a la lu9 de la banalidad social con !ue se conoce el tema. :i !ue *ablar de los perjuicios
!ue se desprenden cuando se ad"ierte !ue el sujeto pasi"o de la medida no alcan9a la mayora de
edad
>6
.#
Diptesis concursales con otras figuras del cat/logo de fondo.#
0e tal manera, se admite la relaci)n concursal de la pri"aci)n ilegal de la libertad con la
aplicaci)n de se%eridades! de apre$ios ile#ales y torturas 3arts. 141 is! inc. 2 y ?! y 144 ter del
C.2.4, propici/ndose para alcan9ar una real dimensi)n del dis"alor de injusto su encuadramiento en
los trminos del art. "" del C.2.
>F
.#
0e igual modo, se tornara posible frente a la comisi)n de delitos contra la inte#ridad se8ual,
siempre y cuando la restricci)n ambulatoria se e=tienda por un lapso superior al necesario para la
reali9aci)n de a!uellos ilcitos del Htulo +++ del :iro Ae#undo del Cdi#o 2enal
>8
. Es !ue pasado
ese segmento temporal esencial, la restricci)n libertaria se autonomi9a, y concurre de forma ideal
integrando el mismo *ec*o jurdico 3art. "4! C.2.4.#
56
En este sentido, sobre esta tem/tica especfica minoril el fallo resuelto en fec*a '%E1%E+%%8 por el 8u9gado ,ontencioso
1dministrati"o nK 1 de Aa Plata, en los autos )*e&ensora <&icial de >esponsailidad Lu%enil n 16 sC Daeas Corpus,
3causa n 1"9184, donde se *ubo declarado la inconstitucionalidad del art. 1> inc. D,? de la ley nK 1'.&8+ en lo !ue
respecta a la detenci)n de personas menores de 18 a-os de edad. 1s, luego de ocuparse con igual soluci)n de las
infracciones contra"encionales pautadas en el decreto#ley nK 8%'1EF', partiendo de la incompatibilidad de tal facultad con
el nue"o sistema de responsabilidad ju"enil inaugurado con ley nK 1'+98 y 1'6'&, y "alorando los principios receptados
en los actuales est/ndares internacionales .,0:5G consider) !ue resulta desproporcionada, tild/ndolas de arbitrarias,
ilegales y por ello inconstitucionales. 1simismo, igual soluci)n procesal se adopt) en el fallo dictado en autos )>AM+N<!
LGAN BANG/: AC DA=/AA C<>2GA;DA=/AA *AHA, .E=pte. :K 91>E1%, del 8u9gado de 7arantas del 8o"en nK + de
@ar del Plata, sent. de julio del +%115 con relaci)n al ;ltimo p/rrafo del art. 1> de la ley nK 1'&8+, en cuanto pre" el
pla9o de 1+ *oras para la detenci)n en casos de j)"enes !ue fueran fe*acientemente identificados, toda "e9 !ue la
constataci)n de capturas o paradero puede reali9arse en escasos minutos y desde la "a p;blicaG y del inc. c5 del art. 1> de
la ley 1'.&8+ #pre" la posibilidad de detener a los j)"enes en los casos !ue se nieguen a ser identificados o no tengan la
documentaci)n !ue acredite la identidad# ya !ue la misma podra corroborarse por medios alternati"os.#
57
$oler, Rafecas. 3er lo anali9ado in&ra en el delito reprimido en el art. 144 is inc. 2! C.2..#
58
En estos casos, debe mencionarse !ue el art. 119 del ,.P. pre" entre sus agra"antes #para los supuestos de abuso
se=ual gra"emente ultrajante y con acceso carnal#, en el apartado e5, !ue la pena se ele"ar/ si DREl *ec*o fuere cometido
por personal perteneciente a las fuer9as policiales o de se#uridad! en ocasin de sus &unciones-,, ser/ de oc*o a "einte
a-os de reclusi)n o prisi)n. Rafecas, e=pone !ue si la comisi)n de este delito implica un gra"e sufrimiento en el sujeto
pasi"o, y se dan los dem/s re!uisitos de la tortura, ser/ la figura del art. 1&& ter, ,.P., la aplicable despla9ando a!uella
figuraG considerando la mayor escala penal y el bien jurdico protegido .obra citada, p/g. 1915.#
1>
(rente a la comisi)n del delito en an/lisis, !uedar/ absorbida la conducta subsumible a priori en
un Auso de Autoridad, en tanto importar/ incurrir en alguna de las tres acciones !ue contempla el
art. 248 del C.2.
"9
.#
:o sucede tal fen)meno, cuando importe el ingreso en morada o casa de negocio ajena
#dependencias o en el recinto *abitado por otro#, contra la "oluntad e=presa o presunta de !uien
tenga derec*o de e=cluirlo, o bien cuando sea allanado sin las formalidades legales o en los casos
pre"istos por ley! donde e"entualmente concurrir/ idealmente con el delito de NMiolacin de
*o$icilioO 3art. 1"0 del C.2.4 o NAllana$iento +le#alO 3art. 1"1 del C.2.4.#
En el caso !ue la figura del art. 144 is! inc. 1! C.2., sea cometida mediante A$ena9as! se
resol"er/ encuadrando el sustrato f/ctico en el a#ra%ante del 'lti$o p0rra&o del mismo artculo Eello
en &uncin de la re$isin del art. 142 del &ondal;, sal"o !ue el amedrentamiento sea acompa-ado por
el uso de armas, caso en 6ue las a$ena9as resultar0n NCali&icadasO, y dar/ formaci)n a un concurso
ideal 3art. "4! C.2.4.#
0esde ya !ue, si en el marco de un mismo conte=to f/ctico, la pri"aci)n de la libertad se concreta
de manera ilegal respecto de dos o $0s indi%iduos, la responsabilidad penal de los funcionarios
deber/ abarcar la dual afectaci)n del mismo bien jurdico protegido, en consecuencia, ese proceder
deber/ ser imputado conformando un concurso real
6%
.#
2ar0$etros de di&erenciacin con otras &i#uras.;
Es preciso se-alar los contrastes entre la figura anali9ada y otros tipos penales !ue pueden lucir
pri$a &acie aristas tocantes<
i5 1s, la di"ergencia con el supuesto !ue se castiga en el art. 14?! inc. 1! C.2.! resulta de cotejar
!ue en ste ;ltimo tipo penal la detenci)n de la persona es inicialmente legal y luego se con"ierte en
59
1rt. +&8, ,P, pre"< Aer0 repri$ido con prisin de un $es a dos aos e in1ailitacin especial por dole tie$po! el
&uncionario p'lico 6ue7 a4 dictare resoluciones u rdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o
pro%inciales! o 4 e(ecutare las rdenes o resoluciones de esta clase e8istentes! o c4 no e(ecutare las leyes cuyo
cu$pli$iento le incu$iere. Pero e=clusi"amente, tal confusi)n acontecer/ cuando el proceder infraccionario del agente
recaiga en el acto $is$o pri%ati%o de la liertad .Ej. El funcionario !ue pri"a de la libertad sin orden judicial ni con los
moti"os e=cepcionales !ue estipula la legislaci)n procesal, no podr/ ser responsabili9ado paralelamente por no ejecutar
las leyes cuyo cumplimiento le incumbe5. $e trata de lo !ue la doctrina llama Idelito co$ple(oO.#
60
$e *a decidido< ):a unicidad de la accin no es idnea para &usionar en un solo 1ec1o! dos ele$entos su(eti%os y dos
resultados7 si los coautores 6uisieron detener a dos personas! y e(ecutaron esa resolucin cri$inosa! o&endiendo dos
liertades! resulta indi&erente 6ue e(ecutaran esa deter$inacin si$ult0nea$ente con un solo accin o sucesi%a$ente
con un pluralidad de acciones- Concurren esos 1ec1os real y no ideal$ente, .T$ ,)rdoba, +8E%'E69, D,arino
1rmando 3ictorio?, en igual sentido ,:,rim. y ,orr., &E11E>+G mencionados por Estrella#7odoy Aemos, p/g. 1%',
puntos > y 65.#
16
ilegtimaG mientras !ue en el primer caso del art. 144 is, la actuaci)n del funcionario re"iste tal
car/cter desde el mismo origen de su maniobra.#
ii5 Tampoco puede confundirse con la &i#ura 0sica, pre"ista en el art. 141 del C.2., pues radican
medulares caractersticas distinti"as en cuanto al su(eto acti%o, en las $odalidades tpicas de
comisi)n normati"i9adas en el tipo cualificado, y en el inters !ue se protege con inmediata
repercusi)n en el consentimiento !ue pueda prestar el damnificado.#
J*rispr*dencia de la /.S.J.0..'
/SJ0, 1Abra2am Jonte, (onaldo 3abi4n s# (ec*rso de /asaci"n1 5sent. del 67#18#8661,
9:pte. A.17.;;;VI.(9;,.'
1l dictarse sentencia condenatoria respecto de >onaldo @ai0n Ara1a$ Lonte, imponiendo la
pena de un a-o de prisi)n en suspenso e in*abilitaci)n especial por el trmino de dos a-os, al
considerarlo penalmente responsable del delito de 2ri%acin ile#al de la :iertad ;art. 144 is! inc.
1P! del Cdi#o 2enal;, la interposici)n contra dic*o pronunciamiento de recurso e=traordinario,
gener) el abocamiento en la cuesti)n del m/=imo tribunal. En lo !ue interesa a este an/lisis, la ,orte
reali9o consideraciones atinentes al ele$ento su(eti%o re6uerido por la &i#ura. Aos embates
defensistas alegaban !ue la sentencia del tribunal sentenciante careci) de un an/lisis adecuado de la
conducta intimada, al omitir un ra9onamiento comprensi"o de circunstancias rele"antes 6entre ellas,
en !u radicaba la ilicitud, en base a !u elementos se le adjudica el dolo re!uerido por el tipo penal,
y por !u moti"o se descartan las e=plicaciones !ue el acusado mismo diera#
61
.#
En este fallo, dictado en fec*a %FE1+E+%11, la ,.$.8.:. se e=pide en torno al t)pico referenciado,
mencionando la necesidad !ue se confirme el conoci$iento del autor 6ue la pri%acin liertaria
resultaa aritraria o ausi%a en el caso concretoG estableciendo el Procurador (iscal de la :aci)n
en su dictamen, cuyos fundamentos *i9o propios el Tribunal, !ue )-no resulta pertinente deducir
el dolo sola$ente del resultado de la accin #ra%osa. Con%iene recordar en este punto! 6ue esta
clase de pri%acin ile#al de la liertad e8i#e la conciencia de 6ue la conducta es sustancial o
&or$al$ente aritraria y el conoci$iento positi%o de la ile#alidad del acto-,.;
61
En este conte=to, debe se-alarse !ue el imputado, funcionario policial, argument) como "ersi)n alterna *aber detenido
a los nombrados en "irtud del legtimo ejercicio de su cargo, pues concurra la situaci)n pre"ista en el art. 1 de la ley n
2?.9"0, esto es, e=istan circunstancias debidamente fundadas !ue *acan presumir !ue los j)"enes *aban cometido, o
estaban por cometer un delito o una contra"enci)n y, por otro lado, no *aban acreditado fe*acientemente su identidad.#
1F
0e tal modo, se sostu"o !ue los agra"ios esgrimidos por el recurrente no implicaban meras
disconformidades con la "aloraci)n probatoria del )rgano de juicio, sino !ue las conclusiones del
decisorio lesionaban principios de ndole constitucional. 1nte ello, se declar) procedente el recurso
e=traordinario y se dej) sin efecto la sentencia apelada, de"ol"indolos para !ue se dicte un nue"o
fallo con arreglo a los lineamientos establecidos.#
Por lo dem/s, en relaci)n a los par/metros !ue deben guiar la actuaci)n de las fuer9as de
seguridad en materia de detenciones sin orden (udicial, en los momentos iniciales del proceso,
alecciona el tema la profundi9aci)n en la doctrina sustentada por la ,orte $uprema de 8usticia de la
:aci)n en distintos precedentes jurisprudenciales en los cuales tu"o oportunidad de encarrilar estos
asuntos, especialmente en cuanto a la "alide9 de la prueba obtenida en ese conte=to. Pn an/lisis de
tales criterios, e=cedera el tr/mite del presente trabajo, de modo tal !ue s)lo se mencionaran algunos
precedentes !ue, siempre !ue se tenga precauci)n en reparar en la mutabilidad de las posturas
adoptadas por el tribunal en el decurso de sus plurales composiciones y cada conte=to f/ctico !ue
sir"i) de escenario, constituir/n materia !ue no puede dejar de consultarse.#
,abe resaltar en este sentido, lo resuelto en las causas< *+aray" 3@allos ?177198"4! *,ernnde-
.rieto" 3@allos ?21729474! */umbeiro" 3@allos ?2"7248"4! *.eralta 0ano" 3@allos
???716744! *1on-n" 3@allos ?2"7??224 y *S-milo2s3y" 3@allos ?267414.#
Art. 144 bis:' *Ser reprimido con prisin o reclusin de uno a cinco aos, e
inhabilitacin especial por doble tiempo:
$.# El funcionario que desempeando un acto de sericio cometiera cualquier e%acin
contra las personas o les aplicare apremios ile!ales".#
&.# El funcionario pblico que impusiere a los presos que !uarde, seeridades, e%aciones o
apremios ile!ales.
Si concurriere al!una de las circunstancias enumeradas en los incisos 1, $, & y ' del
art(culo 1)$, la pena priatia de la libertad ser de reclusin o prisin de dos a seis aos. "
Antecedentes !ist"ricos, y#o $e%islativos, y#o &royectos.'
Tanto en el c)digo de 1.886 y en el Proyecto Tejedor la figura formaba parte de los ausos de
autoridad 3art. 24?4.#
18
El traslado a este ttulo aconteci) con el c)digo de 1.891 3art. 14?4G lugar donde se mantu"o
*asta !ue, con la reforma establecida mediante ley n 14.616, pas) al actual art. 144 is en su inciso
2, manteniendo su te=to aun!ue aumentando la penalidad sancionatoria.#
Bien J*r+dico.'
$e *a opinado !ue el inters !ue se pretende proteger se orienta *acia el re$anente de
liertad del !ue dispone todo detenido en "irtud de ser sujeto de derec*o, y !ue ata-e directamente a
su di#nidad co$o persona, y a a!uel derec*o, como atriuto de la personalidad. Es decir !ue, tanto
en el inciso 2 co$o en el ? del artculo 144 is, y m/s enf/ticamente en el artculo 144 ter del
Cdi#o 2enal, deja de ser castigado puntualmente el ata!ue directo a la libertad de despla9amiento o
locomoti"a, y m/s all/ de la denominaci)n !ue pueda d/rsele, la figura se asocia puntualmente a las
pautas !ue imponen ciertos est0ndares $ni$os establecidos por la ,onstituci)n :acional
juntamente con los 2nstrumentos 2nternacionales de 0erec*os Cumanos en relaci)n a la &or$a en
6ue dee lle%arse a cao toda $edida de encierro
62
.#
En este sentido, tambin se *a sostenido !ue la libertad indi"idual !ue se intenta resguardar
mediante la disposici)n, se "e conmo"ida a ra9 de ciertos procedi$ientos !ue se caracteri9an por su
car0cter $orti&icante !ue se imponen al sujeto pasi"o, la !ue encuentra asiento en su derec*o de
e"itar tales sufrimientos, y en no "er agra"ada con ellos la detenci)n 6pre"enti"a o por condena# !ue
ya sufren
6'
.#
En fin, el n;cleo de defensa se acerca a mantener la incolumidad de la inte#ridad personal de
todo ciudadano !ue, aun!ue sea de manera ocasional y moment/nea, se encuentre condicionada por
el proceder ilegtimo, menospreciante y *umillante de un funcionario al !ue el Estado le *a conferido
el uso de la fuer9a p;blica para !ue oficie como fiel guardi/n de sus derec*os constitucionales
6&
.#
62
Rafecas, 0aniel Eduardo, Aa Tortura y otras pr/cticas ilegales a detenidos, Editores del Puerto, 4uenos 1ires, +%1%,
p/gs. +1FE++1. 0ebe recordarse la diferenciaci)n !ue *ace el autor, como estrategia e=positi"a de su tesis doctoral, al dar
tratamiento conjunto a los delitos cuyo objeto de castigo recae en las caractersticas !ue presenta esa pri"aci)n de libertad
.Ddelitos !ue *acen al c)mo de la detenci)n? por oposici)n a la otra categora !ue llama Ddelitos !ue *acen al s de la
detenci)n?5G y en este conte=to, la necesidad !ue las conductas reprimidas tengan lugar en un marco de cauti"erio de la
"ctima.#
63
,reus, ,arlos, 0erec*o Penal Parte Especial, T. 2, 6K edici)n, 1strea, p/g. '%+. Puede ad"ertirse la diferencia !ue el
autor propone en su concepto en funci)n de cada una de las *ip)tesis tpicas del artculo.#
64
Ca dic*o la ,20C< ):a Con%encin A$ericana reconoce e8presa$ente el derec1o a la inte#ridad personal! ien
(urdico cuya proteccin encierra la &inalidad principal de la pro1iicin i$perati%a de la tortura y penas o tratos
crueles! in1u$anos o de#radantes. /ste Hriunal 1a considerado de &or$a constante en su (urisprudencia 6ue dic1a
pro1iicin pertenece 1oy da al do$inio del ius co#ens., .,aso DTorres @illacura "s. 1rgentina?, considerando nK 8&,
fec*a sentencia +6E%8E+%115
19
Puede concluirse sin *esitaci)n alguna, !ue las figuras includas en los incs. 2 y ? del art.
144 is! C.2., se "en identificadas con el concepto de )tratos crueles! in1u$anos y de#radantes,
emanado del /mbito internacional de derec*os *umanos, del !ue *uelga remarcar su importancia en
"irtud de la jerar!ua !ue se le *a dado a los tratados !ue le sir"e de sustento
6>
, ello sin perjuicio de la
cl/usula de garanta !ue incorporara ya el constituyente de 18"? a nuestra ,arta @agna
66
.#
S*jeto Activo.'
Aa literalidad de la norma *abla del DR&uncionario 6ue dese$peando un acto de
ser%icio-, cometiere las "ejaciones o aplicare los apremios ilegales.#
1barca entonces en primera medida, como potencial autor de la conducta criminosa,
conforme *emos "enido diciendo *asta a!u, al &uncionario p'lico cuyo concepto fuera abordado
oportunamente.;
>e6uisito tpico co$ple$entario < desempe-o de un acto de ser%icio .#
Pero adem/s como complemento tpico legal se re!uiere !ue el agente se encuentre
desempe-ando un acto de ser%icio al momento de la ejecuci)n ilcita, esto es< un acto propio de su
acti"idad.#
Aas discrepancias en la doctrina tienen gnesis ya en este punto, en cuanto a las competencias
!ue debe detentar el agente para calificar "/lidamente como autor ante tal e=igencia. 0ic*o de otro
modo, se debate si cual!uier funcionario p;blico puede cometer este delito, o si se re!uieren
determinadas caractersticas en el acto de ser"icio !ue este desempe-a.#
1s, amn del retome de la cuesti)n en lo "enidero, una parte de los juristas no designa
e=clusi)n alguna en las tareas propias del funcionario, bastando !ue pueda ser incluido en los
trminos del art. 77 del &ondal
6F
. Htro sector en cambio *a e=igido, !ue el agente realice las
conductas ilcitas en un conte=to puntual< al $o$ento de la detencin o $ientras esta perdure! sea
65
$u pro*ibici)n *a sido consagrada reiteradamente con un car/cter absoluto, inderogable y ajeni9ado de cual!uier tipo
de circunstancias !ue pretendan justificarlas, tales como guerras, amena9as de guerra, luc*a contra el terrorismo, estado
de sitio o emergencia, conmoci)n o conflicto interno, inestabilidad poltica interna u otras emergencias o calamidades
p;blicas .,fr. ,.2.0.C., en D,aso Tibi?, D,aso de los *ermanos 7)me9 Pa!uiyauri?, D,aso @arit9a Prrutia?5.#
66
En esta direcci)n, refiere 0onna !ue el bien jurdico protegido en el precepto legal en estudio se asienta en el
cumplimiento de las garantas dimanantes del art. 18 C.N.#
67
Estrella#7odoy Aemos, ,reus, 4uompadre, 0onna. @encionan los primeros !ue comprende a cual!uier funcionario,
aun!ue )-no ten#a &acultades para detener a las personas o #uardar presos! a'n a a6uel cuya acti%idad en la
ad$inistracin nin#una %inculacin ten#a con la pre%encin o represin de delitos o contra%enciones! o con el
$anteni$iento del orden p'lico., .Hscar 1lberto Estrella y Roberto 7odoy Aemos, ,)digo Penal Parte Especial, +S
Edici)n, Cammurabi, +%%F, p/g. 995.#
+%
le#al o ile#al, con lo !ue el acto de ser"icio funcional encontrara lmite en una cone=i)n necesaria
con este escenario
68
.#
S*jeto &asivo.'
Aa delimitaci)n del segmento afn a las personas !ue son abarcadas por la figura como
%cti$as, ata-e for9adamente a la anticipada discusi)n doctrinaria en torno a la necesidad !ue la
conducta tpica est "inculada #o no# a un acto &uncional pri%ati%o de liertad. Es !ue el artculo
alude en su te=to a personas de $anera #en.rica sin brindar m/s datos.#
Por lo !ue partiendo de este conte=to se identifican dos criterios antag)nicos<
1.; Pna tesis !ue se asienta en la ausencia de re&erencia e8presa en el pasaje del articulo a la
necesidad de !ue se trate de una persona detenida, y !ue por lo tanto, no e=ige !ue la conducta del
funcionario este conectada con un accionar coacti"o
69
.#
Por este moti"o, la acci)n "ejatoria o apremiante debera recaer sobre una persona 6ue no
est. detenida, pues en tal caso la *ip)tesis sera absorbida por el supuesto legal !ue a continuaci)n
reprime el inciso siguiente
F%
G o bien se afirma !ue resultara indistinto !ue est o no en esa condici)n
pues el criterio diferencial entre ambos apartados recaera en !ue el funcionario careciera o tenga
respecti"amente la guarda del sujeto pasi"o
F1
.#
2.; Pna teora !ue se sostiene en la e=istencia entre los apremios o se"eridades de una
"inculaci)n con la pri"aci)n de la libertad cometida por un funcionario, es decir !ue ese estado es el
!ue sir"e de marco a las conductas criminali9adas, sea por estar el su(eto pasi%o detenido o por!ue
a!uellas sean e(ecutadas en el $is$o acto de su detencin
F+
.#
68
Rafecas, $oler. @enciona el primero de los doctrinarios una necesidad !ue recaera en la "inculaci)n entre el autor y
sus especficas acti"idades funcionales con el bien jurdico protegido, !ue lo posicionan en calidad de #arante de su
protecci)nG "ale decir, de e"itar !ue la libertad del otro, a*ora restringida "/lidamente o no por su accionar, sea afectada
m/s all/ de los lmites constitucionales permitidos. $)lo esa especial relacin de poder lo *ar/ pasible de la atribuci)n de
responsabilidad penal !ue corresponda .obra citada, p/g. ++1 y ssgtes.5. 0ebe adelantarse !ue este dato se "incula a la
discusi)n !ue m/s adelante ser/ e=puesta, en cuanto a la necesidad !ue e=ista una pri"aci)n de libertad !ue sir"a de
marco a las modalidades comisi"as en cuesti)n.#
69
Entre sus sostenedores debe agregarse a 4uompadre, 0onna, :;-e9 y ,reus.#
70
:;-e9, e=presando en ese sentido< )No se trata de relaciones entre la autoridad y un detenido o preso! sino de las 6ue
presupone todo acto de autoridad respecto de un particular! cual6uiera 6ue sea la ocasin en 6ue se produce., .:;-e9,
Ricardo, @anual de 0erec*o Penal, +K edici)n actuali9ada, Editora ,)rdoba, 1999, p/g. 1>>5. 1s lo resol"i) la ,:,rim.
y ,orr., $ala 32, %FE%6E%>, en causa nK +>+&', al procesar como presunto autor del delito pre"isto en el art. 1&& bis inc.
+K, a un suboficial por *aber asestado un bastona9o en una manifestaci)n a un camar)grafo de tele"isi)n .citado por
Estrella#7odoy Aemos, p/g. 11+, punto +>5.#
71
4uompadre, 0onna, Estrella#7odoy Aemos.#
72
Rafecas, $oler. El primero de los autores define al sujeto pasi"o como todo a6uel 6ue se encuentre so$etido a una
relacin &uncional de poder, !ue por mnima e=tensi)n !ue tenga en el tiempo, impli!ue una restricci)n de su libertad
locomoti"a. $ostiene su postura en una interpretaci)n sistem/tica e *ist)rica del tipo, en el principio de le8 strictaG
+1
,reemos !ue esta posici)n es la m/s adecuada, compatible con el bien jurdico cuya tutela se
pretende y acorde con la sistem/tica y ordenamiento propuesto en el Ttulo. El l$ite siempre estar/
dado por la condici)n de preso ;en sentido a$plio; del sujeto pasi"o, caso en el cual siempre ser/
considerado en el inciso tercero del mismo artculo.#
-ipo .bjetivo:
Aos %eros tpicos empleados por la norma.#
$e castiga, como se transcribi) al comien9o, al funcionario p;blico !ue desempe-ando actos
de ser"icios, co$etiere %e(aciones o aplicare apre$ios ile#ales.#
$iendo de este modo entonces, la cita "erbal tpica estar/ constituida por las siguientes
maniobras< a, )co$eter, "ejaciones, o b, )aplicar, apremios ilegalesG esto es en cual!uier caso un
mismo comportamiento< i$ponerlos! e(ecutarlos o in&li#irlos.#
Me(aciones y Apre$ios ile#ales < ,oncepto. 0istinci)n. 1lcance.#
Alegados a este punto, tanto las %e(aciones como los apre$ios ile#ales en tanto elementos del
tipo deben ser conceptuali9ados, empresa sta !ue necesariamente irroga la tarea de referencia
consistente en repasar anticipadamente la noci)n central del art. 144 ter del &ondal7 la tortura.;
$iguiendo a Rafecas
F'
, se puede mencionar !ue un primer par0$etro implica un umbral
mnimo de afectaci)n de los derec*os del sujeto pasi"o, !ue recae en la concreta conculcaci)n de su
dignidad personal. Aa segunda frontera por su lado, est/ construida sobre la siguiente idea< el
sufrimiento no deba llegar a ser de tal intensidad !ue constituya la aplicaci)n de torturas.#
2naugurando una la consigna !ue propone el establecimiento de ribetes distinti"os de cada
modalidad, debe adelantarse !ue se las *a diferenciado por su distinto grado de intensidad a&ecti%o.#
$iendo as, y a pesar del silencio de nuestro ,)digo sobre el punto, podemos delinear las siguientes
definiciones<
e=cluyendo a!uellos supuestos de *ec*o !ue no guardan relaci)n con el car/cter protectorio !ue *a !uerido dar el
legislador en este ttulo ni con la esencia de las conductas !ue se *an !uerido castigar en esta figura, los !ue a todo
e"ento deber/n reconducirse a otros delitos comunes ."gr. la represi)n policial de manifestaciones, los tratos "erbales
denigrantes en el ingreso de espect/culos p;blicos o en declaraciones testimoniales, en las academias de instrucci)n
militar, en allanamientos5. 1simismo, se-ala de manera crtica a la postura antag)nica !ue se intentan superar los
cuestionamientos relati"os al bien jurdico y a la sistematicidad del ttulo, recurriendo a un sentido la=o del mismo o
aludiendo a la protecci)n de otros intereses .obra citada, p/gs. ++1E+++ y ++>5.#
73
En el apartado Dfronteras del comportamiento tpico?, el autor inicia el segmento considerando tales e=tremos como un
piso y un tec1o respecti"amente, !ue delimitan el alcance del tipo penal en tratamiento .obra citada, p/gs. ++6E++85.#
++
Me(aciones7 todo trata$iento deni#ratorio o 1u$illante, sea fsico o "erbal, practicado con el
e=clusi"o prop)sito de mortificar al destinatario, atacando su senti$iento de di#nidad o de respeto
!ue merece como persona y con el !ue espera ser tratada
F&
.#
E=iste consenso doctrinario y jurisprudencial en cuanto a ese concepto jurdico, el cual es
"inculado al origen etimol)gico de la palabra. En la doctrina internacional de los derec*os *umanos
el trmino es asociado a los tratos de#radantes.#
Es en s $is$a un &in, por el cual el autor busca deni#rar! a#ra%iar! 1u$illar o $orti&icar a
la %cti$a, independientemente del m)"il ilegal
F>
!ue lo gue
F6
. Esta es la cualidad !ue la caracteri9a,
y a la "e9 la diferencia del apremio ilegal en donde la finalidad radica en conseguir algo del
receptor.#
$e *a puesto de resalto, !ue posee un contenido aflicti"o m/s acentuado en el aspecto
psicol#ico o $oral de la persona !ue en el fsico, ello a pesar !ue se pueda manifestar l)gicamente
mediante actos $ateriales como insultos, patadas, cac*etadas, o actos ridiculi9antes
FF
.#
74
,reus, Estrella#7odoy Aemos. En el mismo sentido, 4uompadre e=plica !ue )-a&ectan su decoro co$o persona-,.#
F>
1s el fallo del Tribunal en lo ,riminal nro. ' de 4a*a 4lanca, causa nro. 8"8! caratulada7 )Mar#as! Carlos Adol&o sC
apre$ios ile#ales,, estimando !ue los "ej/menes son conductas !ue deben anali9arse desde la tesis restricti"a !ue
entiende !ue s)lo pueden lle"arse a cabo con personas pri"adas de la libertad .con citas a $oler y Rafecas5los !ue deben
entenderse como todo trato denigratorio o *umillante *ec*o con el prop)sito de mortificar o aumentar el sufrimiento del
destinatario !ue es un fin en s mismo, y sobre la base de la falta de "inculaci)n de la conducta con una pri"aci)n de la
libertad, "alorando !ue el moti"o de las conductas recay) )-derec1a$ente 3en4 una actitud represi%a orientada a
en(u#ar la resistencia de la %cti$a y su pro#enitora-,G absol"i) al imputado por la atipicidad respecto de la figura
seleccionada por el @P(, toda "e9 !ue adem/s la acci)n penal respecto de las lesiones se encontraba prescripta.#
76
En esta lnea, lo resuelto en fec*a %6E1+E+%11, por la $ala $egunda del Tribunal de ,asaci)n Penal de la Pro"incia de
4uenos 1ires en causa :K &6.66+, caratulada D4., R. 1. y otros sE recurso de casaci)n?, al establecer !ue )/l delito de
%e(aciones! repri$ido por el artculo 144 is inciso tercero del C.2.! se con&i#ura cuando un &uncionario p'lico! 6ue
tiene en sus $anos el poder 6ue le otor#a la &uncin! $olesta! 1ace padecer o $altrata a una persona! tanto &sica co$o
$oral$ente! de $odo ile#ti$o! dispensando un trato antirre#la$entario! %iolatorio de lo nor$ado en el artculo 18 de
la Constitucin Nacional! 1u$illando y $orti&icando al su(eto pasi%o! atacando su senti$iento de di#nidad y el respeto
6ue $erece co$o persona! deni#r0ndola! siendo el acto %e(atorio del autor un accionar enca$inado a producir
1u$illacin en el su(eto 6ue lo padece y 6ue lo $orti&ica $oral$ente para la reproc1ailidad de la conducta la
$oti%acin 6ue lo 1aya deter$inado. 2or el contrario! las se%eridades consisten en tratos ri#urosos 6ue pueden
traducirse en atentados contra la incolu$idad personal! en particulares $odos de $anteni$iento o detencin del
inculpado! en la pri%acin de acti%idades 6ue tiene derec1o a reali9ar! o ien! en restricciones indeidas-,. En el caso,
el tribunal confirm) la sentencia condenatoria en relaci)n al delito del art. 1&& bis inc. 'K del ,P, respecto de funcionarios
policiales !ue prestando ser"icio en la $eccional Primera de la ,omisara de Auj/n, ingresaron al sector de calabo9os de
la dependencia, donde se encontraban alojados alrededor de cuarenta detenidos, y blandiendo distintos elementos 6en su
mayora con forma cilndrica de tipo romo contundente .cables, palos y mangueras de goma5, aplicaron a los all alojados
m;ltiples castigos corporales, oblig/ndolos tambin, pre"io trasladarlos a los 9urra9os *acia el patio de la seccional 6
alambrado en su tec*o#, y conocido en la jerga carcelaria como Djaula?, a desnudarse y prosternarse de rodillas,
espet/ndoles improperios y "ituperios con tono *umillante y mortificante a su dignidad *umana.#
FF
,reus, obra citada, p/g. '%+. ,onstituye Dprima facie? el delito pre"isto en el art. 144 is! inc. 2P! C2 3%e(aciones4 en
concurso ideal con el delito de lesiones le%es 3art. 89! C24, la conducta oficial de la P(1, consistente en dirigirse a un
menor, a !uien crey) "er apoderarse ilegtimamente de una gaseosa en un ma=i#!uiosco, insultarlo y empujarlo contra
unas *eladeras y pegarle dos cac*etadas. E=pres) el )rgano inter"iniente )As! a'n de ser cierta su %ersin en cuanto a
la sustraccin de la otella 6ue 1ara oser%ado $ientras estaa detenido a la espera 6ue lo 1ailite el se$0&oro! no
+'
Apre$ios ile#ales7 consisten en el ejercicio de presiones, ps!uicas o fsicas, para obtener un
determinado comportamiento a cambio del apremiado. El origen del concepto debe ubicarse en una
perspecti"a *ist)rica, particularmente identificada y orientada *acia la consecuci)n de una confesi)n
del imputado como prueba por e=celencia
F8
.#
Es la especial $eta perseguida por el autor lo !ue la caracteri9a, y la contrasta #como !uedara
dic*o# de la anterior modalidad comisi"a. 0e tal modo, se ad"ierte entre los actos apremiantes y lo
!ue se persigue del apremiado, una relacin de $edio a &in
79
.#
Aa letra de la ley califica al apremio como ile#al a condici)n de permitirle ser tpico. Ao !ue
implica !ue e=isten ciertos comportamientos permitidos por el ordenamiento jurdico, en pos del
cumplimiento de determinados objeti"os< sea para el cumplimiento de una orden legtima o la
obtenci)n de una prestaci)n 6siempre del mismo tenor# de parte de su receptor
8%
. $iendo as, se
obser"a la distinci)n con el concepto anterior, si se repara entonces en !ue *ay acciones !ue la ley no
consiente en ning;n caso, como las !ue constituyen "ejaciones
81
.#
actu con&or$e lo ordena la nor$ati%a le#al %i#ente ante la co$isin de un delito )in &ra#anti,! sino 6ue
increp al nio y lo so$eti a esos actos %e(atorios! pese a 6ue desde un pri$er $o$ento Eal decir del da$ni&icado y
sus a$i#os; le pedan 6ue lo de(ara pues A. no estaa sustrayendo o(eto al#uno! tal co$o ta$i.n en ese
$o$ento le di(era el co$erciante. *e este $odo! la actuacin de =. $erece un reproc1e penal y! por ello! dee
continuar so$etido a proceso., .,ausa '>.8%1 6 caratulada< D4., 2. :. $obreseimiento?. ,/mara de 1pelaciones en lo
,riminal y ,orreccional sala 2, rta. +1 de mayo +%%95.#
78
Rafecas, obra citada, p/g. +'>. 2ndica !ue el fundamento de su inclusi)n radica en abarcar los momentos iniciales del
proceso, particularmente la apre*ensi)n policial y las maniobras desplegadas a fin de encarrillar la in"estigaci)n
mediante la obtenci)n de datos sobre el ilcito pes!uisado, conte=to en !ue destaca las llamadas Dcon&esiones
espont0neas,.#
79
):a &i#ura del artculo 144 is inciso ?P del Cdi#o 2enal contiene dos clases de conductas7 los pre$ios ile#ales y las
%e(aciones. :os pri$eros! se co$eten con el &in de la otencin de al#o. /n ca$io! las %e(aciones se a#otan en s
$is$os! $0s all0 del $%il 6ue los #ue! puesto 6ue slo intentan 1u$illar o deni#rar a 6uien los padece,, conforme la
$ala 222 del T,P41 en fec*a +9E1%E+%%9, en la causa :K >.9+6 caratulada D7., 8. (. sE Recurso de ,asaci)n?.#
80
0e un modo ejemplificati"o pueden mencionarse los comparendos judiciales de detenidos para cumplimiento de actos
procesales. Ense-a Rafecas !ue se trata de un elemento de recorte normati"o, !ue permite al funcionario p;blico lle"ar a
cabo tales comportamientos E)coertio,#, !ue son en principio tpicos, los !ue se rigen por la normati"a !ue regulan el
ejercicio del poder penitenciario .obra citada, p/g. +&+5. En palabras de la c/mara >T 1pel. ,riminal @endo9a, %9E%&E91,
autos I(iscal c. [email protected]. y @.7., 3.7.J< )-/l ad(eti%o ile#al 6ue cali&ica el apre$io e%idencia 6ue ciertas $edidas
apre$iantes pueden ser le#ales pero se tornan ile#ales cuando no aparecen (usti&icadas de 1ec1o. Bedidas le#ales pero
in(ustas., .citado por Estrella#7odoy Aemos, p/g. 1%6, nK 1>5.#
81
$oler e=pone sobre el tema< )=a(o estas &i#uras caen dos clases de acciones7 a6uellas 6ue la ley no consiente en
nin#'n caso y a6uellas 6ue! siendo le#al$ente posiles! son aritrarias en el caso concreto. Con respecto a la pri$era
cate#ora! ciertas &or$as de $orti&icacin est0n pro1iidas por preceptos constitucionales7 toda especie de tor$ento y
los a9otes! C. N.! art. 18. /n realidad! la $is$a disposicin constitucional &i(a! ade$0s! el l$ite de la coercin7 la
estricta$ente necesaria co$o precaucin. Hodo e8ceso! aun6ue sea Fa prete8to de precaucinF #enera responsailidad.
:as $edidas lcitas son las contenidas en los re#la$entos. /n consecuencia! cual6uier trans#resin de esos l$ites
constituye delito! sie$pre 6ue! de acuerdo con el precepto constitucional! represente una $orti&icacin para el detenido.
2ero el delito puede ta$i.n ser co$etido aplicando una $edida le#al en s $is$a5 pero no (usti&icada de 1ec1o. :a
palara File#alF est0 e$pleada a6u en un sentido $uy a$plio! co$prensi%o tanto de la ile#alidad &or$al co$o de la
sustancial., .$oler, $ebasti/n, 0erec*o Penal 1rgentino, Tomo 23, T.E.1., 4uenos 1ires, +%%%, p/g. >'5.#
+&
0ebe subrayarse asimismo !ue el trmino se asocia en la doctrina internacional a los tratos
in1u$anos
82
.#
-ipo S*bjetivo.'
$e trata de un delito doloso, en el !ue sera suficiente con la "erificaci)n de un dolo e%entual
en el agente
8'
.#
Aa &inalidad perseguida en el caso de los apremios ilegales debe *aber sido !uerida para
permitirse ser tpica la conducta aflicti"a Econstituye un ele$ento su(eti%o distinto del dolo;,
emergiendo en este punto serias dificultades probatorias de tal e=tremo, ello sin perjuicio de la
posibilidad de atribuir en esos casos la misma figura penal aun!ue en su modalidad "ejatoria
considerando !ue la penalidad resulta ser idntica.#
A*tor+a y &articipaci"n.'
Aos actos apremiantes o "ejatorios pueden ser impuestos mediante la actuacin indi%idual o
#rupal de &uncionarios en el desempe-o de su cargo. ,uando estos obren conjuntamente,
conser"ando el dominio funcional y siguiendo un plan pre"io, su aporte acti%o a la empresa criminal,
podr/ ser punible a todos ellos en calidad de co;autores. Aa imputaci)n de la maniobra a una
multiplicidad de personas, depender/ pura y e=clusi"amente de cada supuesto de *ec*o, de las
caractersticas y contenido de las conductas ilegales
8&
.#
Pero debe indicarse !ue la infracci)n penal podr/ ser cometida mediante co$isin por
o$isin, siendo reproc*able la inaccin del agente frente al conocimiento de un acto tpico
practicado por otro, cuando se encuentre en ejercicio de su cargo y este imponga facultades de
resguardo de la integridad fsica del damnificado.#
82
3er sobre este concepto, ,arlos @a*i!ues, IAa noci)n jurdica de torturaJ, Educa, +%%'.#
83
Rafecas, 4uompadre. $e-ala no obstante el primero de los autores, diferencias en "irtud de la naturale9a y las
caractersticas de cada modalidad, as mientras !ue en las "ejaciones *abr/ de apreciarse dolo directoG en los apremios
ilegales el dolo de consecuencias necesarias o de segundo grado #debido a la finalidad del autor# .obra citada, p/g. +'&5.
Para ,reus y 0onna solo es admisible el dolo directo.#
84
Aa responsabilidad penal no necesariamente deber/ implicar la ejecuci)n de propia mano de parte del agente de la
conducta tpica, ej. la aplicaci)n del golpe, sino !ue podr/ ser reproc*able tambin la actitud consistente en reali9ar otras
conductas imprescindibles para el designio delicti"o colecti"o. $e considero coautores del delito de "ejaciones en
concurso ideal con lesiones le"es, a funcionarios policiales !ue procedieron a golpear a un conductor ante su negati"a a
descender del rodado, pese a !ue no se mostrara agresi"o ni intentara *uir del lugar, considerando !ue su conducta no se
adecu) a los principios de ra9onabilidad, sino !ue eligieron un uso abusi"o de la fuer9a !ue entra-) fuer9a fsica,
"alorando !ue el uso de la misma s)lo es legtimo cuando su despliegue es necesario e imprescindible, y !ue siempre
debe ajustarse y ser proporcional a las particularidades del caso .$T8 de Tierra del (uego, 1nt/rtida e 2slas del 1tl/ntico
$ur, 1+E%>E+%11, DH.,A.1. y otro?. ,itado por 0onna en IEl ,)digo Penal y su 8urisprudenciaJ, p/g. +195.#
+>
En lo !ue concierne a las "ariantes !ue se despliegan para el caso de carecer el sujeto acti"o
de la especial condici)n !ue se re!uiere para ser autor de la figura 6tanto directo como mediato# se
remite a lo e=puesto con anterioridad en el comentario. Cuelga se-alar !ue a diferencia del art. 144
ter del di#esto penal, se carece de una reglamentaci)n e=presa de esa situaci)n
8>
.#
0esde ya ser/ perfectamente "iable, siempre !ue se acrediten las e=igencias propias del
concepto, la insti#acin y participacin de funcionarios o terceros.#
/ons*maci"n y -entativa.'
Aa ilicitud penal en tratamiento se consu$a en el mismo momento de la afecti"a aplicaci)n
del acto sobre el sujeto pasi"o, trat/ndose de un delito de consu$acin instant0nea.;
1 partir de ese *ito, seg;n la clase de apremio o "ejaci)n de !ue se trate, la antijuridicidad del
injusto se mantiene *asta tanto opere su a#ota$iento en "irtud del cese del padecimiento, tanto sea
por una decisi)n "oluntaria o no del ejecutor Edelito per$anente;.#
$e trata de un delito de resultado, pero no obstante para su consumaci)n no es necesaria la
"erificaci)n de lesiones de ning;n tipo
86
, aun!ue si ser"ir/n como par/metro para la categori9aci)n
de la agresi)n y para la medici)n de la pena, ello sin perjuicio de la posibilidad de la concurrencia
formal entre ambas figuras penales.#
$e admite la tentati%a.#
>elaciones concursales del ilcito con otras penalidades.#
En cuanto a la pri%acin ile#al de la liertad, es posible admitir el concurso material tanto
con el art. 144 is inc. 2 y ? 3art. "" C24, aun!ue necesariamente deber/ "erificarse !ue la
afectaci)n al bien jurdico no resulte e=clusi"amente de la conculcaci)n !ue a!uella lle"a nsita en s
misma
8F
.#
85
El art. 144 ter! C2! inc. 1! se#undo p0rra&o, estipula< )+#ual pena se i$pondr0 a particulares 6ue e(ecutaren los
1ec1os descriptos., ;en relacin a los pre%istos en el pri$er p0rra&o para el tipo doloso 0sico;. $oler ense-a para los
casos del inciso +K y 'K en estudio !ue< )/n todas estas 1iptesis! aun6ue se trata de delitos especiales! es posile la
participacin accesoria de su(etos 6ue no re%istan la calidad de &uncionarios! o 6ue sean &uncionarios de una (erar6ua
distinta a la re6uerida para el autor principal.,.;
86
En este sentido, el $T Rio :egro, '%E%9E99, D1lcara9? .citado por Estrella#7odoy Aemos, p/g. 119, punto 'F5.#
87
$ostiene $oler !ue )Nada tiene 6ue %er con la pri%acin $is$a de la liertad el 1ec1o de i$poner al 6ue ya est0
preso ;le#al o ile#al$ente; %e(aciones! apre$ios o se%eridades ile#ales. Ai el autor de .stas es! ade$0s! autor de la
ile#al pri%acin de la liertad! dee responder por las dos in&racciones en concurso real., .autor y obra citada, p/g.
>+5.#
+6
Respecto a las lesiones le%es 3art. 89! C.2.4, se torna compleja la situaci)n si se atiende al
agra"ante pre"isto en el ;ltimo p/rrafo del 144 is 36ue re$ite al 142 inc. ?! y agra"a la pena a una
escala de dos a seis a-os de prisi)n, si )-resultare #ra%e dao a la persona! a la salud- del
o&endido! sie$pre 6ue el 1ec1o no i$portare otro delito por el cual la ley i$pon#a pena $ayor-,4.
1un!ue los tribunales tradicionalmente lo *an *ec*o encuadrar en una *ip)tesis concursal partiendo
de la *eterogeneidad de los bienes jurdicos tutelados
88
, se *a propuesto considerar el supuesto como
un concurso aparente, aplic/ndose la figura en estudio por su mayor penalidad represi"a
89
.#
,on las lesiones #ra%es, el tema de"iene en una soluci)n distinta en tanto !ue podra darse el
supuesto de concurso ideal, atento la penalidad !ue se aumenta para el caso del agra"ante del art. 92
en &uncin del 80 inc. 9 del C.2. ele"/ndola a una escala !ue "a desde los de tres a los die9 a-os de
prisi)n
9%
. (inalmente, en cuanto a las lesiones #ra%si$as, se admite la posibilidad !ue por la
gra"edad noci"a de la ofensa !ue lle"an intrnsecamente sean identificadas #su propia naturale9a#
con actos de tortura, de *ec*o el art. 144 ter ;en su se#undo inciso! se#undo p0rra&o; estipula
e=presamente la escala represi"a para el caso.#
Tambin puede concurrir con los ilcitos !ue se indi"iduali9an en el art. 14?! C.2., en sus
incisos 1! 2! 4 ;pri$era parte; y " del fondal, !ue fueran desarrollados pre"iamente.#
(inalmente, trat/ndose de casos de apremios ilegales, en tanto por definici)n se pretende obtener un
determinado comportamiento del sujeto pasi"o mediante la imposici)n de las aflicciones, cuando se
consiga una declaraci)n o confesi)n del imputado, se podr/ presentar un concurso ideal con la
&alsedad 3ideol#ica4 "olcada en el acta respecti"a por el actuario !ue *aya inter"enido. Ello en
tanto, cuando menos *abr/ podido omitir dolosamente ese dato, plasmando como "oluntaria una
deposici)n !ue no lo fue.#
En esta lnea de an/lisis, si el propsito buscado se centra en obtener dinero, cosas o
documentos, la figura castigada en el art. 144 inciso 2 o ? del cdi#o sustanti%o se subsumir/ en el
delito de e8torsin 3art. 168 C.2.4, ya !ue es reprimido con una pena mayor 6de cinco a die9 a-os de
88
,:,rim. y ,orr., $ala 32, +9E1+E%%G ,/m. 1pel. ,rim. ,oncepci)n del Pruguay, 1+E11E>FG TH, nK 9, %&E%&E%6G
,:,rim. y ,orr., $ala 2, %&E%'E%>, DEstrada? .citados por Estrella#7odoy Aemos, p/g. 1%' y ssgtes., puntos F, 1', +&,
+F5.#
89
Rafecas, obra citada, p/g. +'+. Uuien propugna la misma soluci)n a;n para el caso de !ue opere el agra"amiento del
art. 80 inc. 9 del C.2! en &uncin del art. 92 !ue pre" el aumento si el autor abusare de su funci)n o cargo, cuando fuere
inte#rante de las &uer9as de se#uridad! policiales o del ser%icio penitenciario.#
90
Rafecas, obra citada, p/g. +''.#
+F
prisi)n#, siendo !ue el dis"alor !ue importan los apremios es incluido en la inti$idacin !ue e=ige
a!uella figura
91
.#
+d.ntica sancin puniti%a para ambas modalidades.#
1 pesar del diferente rigor afecti"o !ue pueda ejercer sobre el sujeto pasi"o y de los
contrastes conceptuales !ue se puedan ensayar, ambas modalidades son castigadas con id.ntica
penalidad7 prisin o reclusin de uno a cinco aos! e in1ailitacin especial por dole tie$po.#
0esde esta )ptica, se propugna en la doctrina un reajuste de le#e &erenda !ue ad"ierta, corrija
y repare en el distinto grado de rigor de cada modo de tratamiento, ello sin perjuicio del amplio
margen !ue pre" la escala puniti"a para la graduaci)n judicial de la sanci)n 3C.2.! art. 414.#
J*rispr*dencia de la /.S.J.0..'
3inculados a los actos iniciales de la in"estigaci)n penal, y al significado !ue desde un plano
*ist)rico#etimol)gico se les *a dado a los apre$ios ile#ales, en tanto par/metro apreciati"o en el
conte=to de la "aloraci)n judicial como elemento de prueba cargoso, no pueden dejar de
mencionarse las llamadas con&esiones espont0neas.;
$uelen ser la esencia perseguida de este delito cuando es cometido por funcionarios policiales
en los albores de la pes!uisa, obteniendo "aliosos pero ilegales datos para encarrilarla, "alindose de
opresiones sobre el detenido. 2nformaciones sobre otros inter"inientes en el ilcito o ubicaci)n de la
res furti"a desapoderada, son el norte pretendido mediante su aplicaci)n.#
0e tal modo, resulta de suma utilidad al menos aludir de forma enumerati"a la jurisprudencia
emanada del m/=imo tribunal argentino en los fallos 1ontene!ro 3?0?719?84 y ,rancomano
3?1072?844, en los cuales se e"alu) el "alor con"icti"o y la principalmente la "alide9 de a!uellas
e=presiones, propici/ndose la inadmisibilidad de la prueba obtenida ilegtimamente por ser la
concreci)n de la "iolaci)n de garantas constitucionales.#
Art. 144 bis: *Ser reprimido con prisin o reclusin de uno a cinco aos, e
inhabilitacin especial por doble tiempo:
91
2bdem, p/g. +&F.#
+8
&.# el funcionario pblico que impusiere a los presos que !uarde, seeridades, e%aciones, o
apremios ile!ales.".#
Antecedentes !ist"ricos y#o $e%islativos, y#o &royectos. Bien J*r+dico &rote%ido.
(emisi"n.'
$e remite a lo e=presado en el supuesto anterior en lo atinente a ambos e=tremos.#
S*jeto Activo.'
Tambin el sujeto acti"o de la figura debe lucir la calidad de &uncionario p'lico 3art. 77!
C.2.4, pero el crculo de postulantes resulta m/s acotado. Aa consecuencia anida en la e=presi)n )-
a los presos 6ue #uarde-, seguida al tiempo "erbal tpico imponer empleado por la norma. Aa
introducci)n indica !ue< s)lo podr/ serlo un a#ente estatal 6ue ten#a a su car#o la #uarda del
preso.;
$iendo as el alcance de la "o9 cobra absoluta rele"ancia. 0e tal modo implica !ue s)lo los
funcionarios p;blicos cuyas funciones consistan en la custodia de la inte#ridad del detenido 6directa
o indirectamente# podr/n serlo
9+
.#
Esto comprende tanto a!uella guarda !ue se ostente de forma permanente, como la !ue sea
detentada de *ec*o u ocasionalmente, en tanto esa tarea sea abarcada dentro de sus competencias
funcionales
9'
.#
Pero no s)lo a!uellos !ue guardan de manera inmediata o directa pueden ser autores, sino
tambin !uienes lo *agan de forma mediata o indirecta, en tanto se "erifi!ue una "inculaci)n entre
a!uel como garante de la protecci)n integral del detenido.#
Es decir conclusi"amente, !ue tanto puede cometer el delito a!uel guardia o custodio, como
el director o 1lcaide del establecimiento penal en el !ue el preso se encuentra alojado.#
3a de suyo, !ue para el caso en !ue el funcionario !ue lo apli!ue, no est guardando al
detenido #en los trminos referenciados#, !uedara cubierto su proceder igualmente por el supuesto
anterior 3C2! inc. 2P! del art. 144 is4.#
92
El art. 9K de la ley nK +&.66%, prescribe !ue ):a e(ecucin de la pena estar0 e8enta de tratos crueles! in1u$anos o
de#radantes. Quien ordene! realice o tolere tales e8cesos se 1ar0 pasile de las sanciones pre%istas en el Cdi#o 2enal!
sin per(uicio de otras 6ue le pudieren corresponder.,.#
93
Estrella#7odoy Aemos, Rafecas, $oler, ,reus, 4uompadre, 0onna, :;-e9.#
+9
S*jeto &asivo.'
Aa norma e=ige !ue se trate de un preso. El trmino incluye a toda persona 6ue est. pri%ada
de su liertad en un estaleci$iento penitenciario destinado a ese efecto< al de guardarlos. Ao
caracteri9ar/ el personal operati"o !ue all se desempe-e, con una labor preparada y entrenada para
ello, y la reglamentaci)n disciplinaria interna aplicable.#
Por ello, se presupone !ue su estado de detenci)n debe ser le#ti$o.#
El alcance de la palabra debe ser asociado con un concepto a$plio, !ue incluir/ tanto a
sujetos condenados como procesados pri"ados de su libertad de manera pre"enti"a,
independientemente de la denominaci)n !ue se les otorgue a la situaci)n procesal y al sitio en !ue se
aloje
9&
.#
Ao dic*o no debe ser entendido como limitati"o del 0$ito espacial en !ue pueden tener
lugar las conductas potencialmente encuadrables en la norma, pues el tipo penal incluye tambin
a!uellas aplicadas durante traslados, o bien en sitios de alojamientos pro"isorios. 0esde el mismo
momento en !ue el detenido es puesto a disposicin de 1ec1o de la autoridad penitenciaria ingresa
bajo el amparo del tipo penal
9>
.#
En sntesis, el alcance de la figura !ueda sellado por la calidad de la persona y no por la
circunstancia situacional en !ue las maniobras puedan tener lugar, lo !ue a todo e"ento coadyu"ar/ a
desentra-ar a!uella caracterstica.#
-ipo .bjetivo:
2dentidad del %ero tpico y las $odalidades co$isi%as . Remisi)n.#
Tanto las acciones tpicas como los conceptos de %e(aciones y apre$ios ile#ales, no difieren
de lo anali9ado oportunamente en ocasi)n de afrontar el estudio del inciso 2.#
:ota distinti"a de la figura< Ae%eridades .#
,omo !uedo sentado la esencia sancionatoria de la figura *ace foco en el funcionario p;blico
!ue impusiere se%eridades, "ejaciones o apremios ilegales, a los presos 6ue #uarde.#
94
,omo fuera mencionado en el marco del abordaje del art. 1&' inc. >K, ,.P., resultan incluidos los menores de edad
internados en 2nstitutos. En igual sentido para la figura en an/lisis, lo sentenciado por ,:,rim. y ,orr. $ala 23,
+'E%'E%>, D(ern/nde9 Ra;lD .citado por Estrella#7odoy, p/g. 1+%, punto &&5. En cambio, no son abarcados los detenidos
en co$isarias por ser ajenos al concepto.#
95
Rafecas, obra citada, p/g. +>&.#
'%
Pero se adicionan a las modalidades reprimidas en el artculo anterior la aplicaci)n de
se%eridades. Pueden ser definidas como toda imposici)n !ue determine un aumento del sufrimiento
del detenido contrario o ausi%o a las re#la$entaciones !ue regulan la "ida intramuros, siempre !ue
no alcance la categora de apremio o "ejaci)n.#
Aa nota !ue demarca esta noci)n se concentra en el desapego a la reglamentaci)n !ue delinea
el tratamiento de reclusos !ue supone un agra"amiento de su detenci)n, es decir en el car/cter anti;
re#la$entario del procedi$iento
96
.#
Pero "ale remarcar !ue siempre resultar/n subordinadas o residuales de la intensidad de las
otras modalidades.#
El c*o!ue de la medida con el estatuto !ue rige la materia puede tener di"erso origen. $e dijo
ya !ue se abarca toda orden !ue aumente la aflicci)n del detenido, lo !ue en general puede pro"enir
tanto desde una perspecti%a sustancial como &or$al<
a4 por ser contraria a la reglamentaci)n< por ausencia de pre"isi)n absoluta, o en particular
para determinado supuesto, o bien por estar directamente pro*ibida por esas disposicionesG
b4 por ser ausi%a de a!uella< por su aplicaci)n m/s intensa, sea durante m/s tiempo !ue el
estipulado o en condiciones m/s se"erasG
c4 por ser impuesta por autoridad no co$petente para disponerla
9F
.#
-ipo S*bjetivo. /ons*maci"n y -entativa. A*tor+a y &articipaci"n. (emisi"n.'
$iendo asuntos totalmente compatibles y sin necesidad de efectuar aclaraciones, teniendo la
precauci)n de identificar las cualidades !ue distinguen la modalidad central de la figura, se remite a
lo dic*o en los puntos pertinentes del par/grafo anterior.#
/scenarios &0cticos tpicos de co$isin.;
96
Estrella#7odoy Aemos las definen como )pri%aciones innecesarias y ausi%as! pri%aciones ausi%as de derec1os o
ene&icios,. :;-e9 y 4uompadre la caracteri9an como trata$ientos ri#urosos y 0speros !ue se aplican al preso.#
97
E=plica $oler !ue )-toda %e(acin es antirre#la$entaria! de acuerdo con el art. 18 de la C.N. 2or lo cual tanto puede
co$eterse este delito a9otando a un preso 3casti#o pro1iido4 co$o poni.ndolo en celda especial o pri%0ndolo de %isitas
3casti#os lcitos4. /n estos 'lti$os casos! la delictuosidad puede deri%ar de la inco$petencia $is$a del &uncionario 6ue
los aplica. Gn #uardi0n tiene $enos &acultades 6ue un inspector! .ste $enos 6ue un alcaide y .ste $enos 6ue un
director. 2ero inclusi%e to$ada la $edida por el &uncionario co$petente! a6u.lla puede constituir %e(acin si de 1ec1o
no est0 (usti&icada! y 1a sido dispuesta en conoci$iento de su in(usticia.,.#
'1
$e trata de conte=tos en los !ue por las caractersticas !ue los denotan, la propagaci)n
configurati"a de las conductas ilcitas constituti"as del inc. ? del 144 is del C.2., en la modalidad
!ue trasunta en eje de la figura, resulta altamente alcan9able.#
Teniendo siempre como principio rector la mnima afectaci)n del respeto de la di#nidad
personal de todo detenido
98
, es "/lido mencionar<
a4 Aa aplicaci)n abusi"a de sanciones y casti#os en el marco del cumplimiento de una pena o
de cual!uier detenci)n, supuestos en los !ue para encajar en la norma en estudio no deber/n estar
pre"istas en la reglamentaci)n, o bien e=cederse cualitati"a o cuantitati"amente de sus pre"isiones, o
ser dispuestas por !uien no tiene competencia para ello.#
b4 El e(ercicio de &uer9a de parte de personal penitenciario en el trato de presos, el !ue s)lo
est/ permitido para el ejercicio de las facultades in*erentes a la funci)n 3e8cepcional4, siempre !ue
sea proporcional y ra9onale la relaci)n entre el medio empleado y el fin perseguido
99
. Ello sin
perjuicio de !ue sea considerado como una agresi)n ilegtima !ue *abilite la resistencia del
agredido
1%%
.#
c4 Aas *ip)tesis tpicas pueden estar enla9adas e iniciarse en circunstancias !ue
ilegtimamente impuestas puedan repercutir en a#ra%a$ientos de las condiciones de detencin,
98
En esta senda "alorati"a, la ,.2.0.C. *a sentado en reiteradas ocasiones !ue toda persona pri"ada de libertad tiene
derec*o a "i"ir en situaci)n de detenci)n compatible con su dignidad personal .cfr. lo resuelto en los casos DTibi?,
D2nstituto de Reeducaci)n del @enor?, D4ulacio?, D:eira 1legra y otros?, D,antoral 4ena"ides?, entre otros5.#
99
En el derec*o interno est/ determinado por el art. FF de la ley nK +&66%, y el art. +%>, !ue estipula !ue los programas de
formaci)n, actuali9aci)n y perfeccionamiento del personal penitenciario contendr/ el estudio de las Reglas @ininas para
el Tratamiento de Reclusos y el ,)digo de ,onducta para funcionarios encargados de *acer cumplir la ley.
Particularmente este ;ltimo reglamento, adoptado por 1samblea 7eneral .resol. '&E169, del 1FE1+E19F95, pre" !ue
ning;n funcionario encargado de *acer cumplir la ley podr/ infligir, instigar o tolerar ning;n acto de tortura u otros tratos
o penas crueles, in*umanos o degradantes .art. >K, en concordancia con el art. +S5, y en su artculo 'S, re9a !ue DAos
funcionarios encargados de *acer cumplir la ley podr/n usar la fuer9a s)lo cuando sea estrictamente necesario y en la
medida !ue lo re!uiera el desempe-o de sus tareas .en el mismo sentido, "er los comentarios incorporados al propio
reglamento5. Tambin resulta pro"ec*oso la menci)n de los Principios 4/sicos sobre el Empleo de la (uer9a y de 1rmas
de (uego por los (uncionarios Encargados de Cacer ,umplir la Aey adoptados por el Hcta"o ,ongreso de las :aciones
Pnidas sobre la Pre"enci)n del 0elito y Tratamiento del 0elincuente .celebrado en Aa Cabana, ,uba, del +F de agosto al
F de septiembre de 199%5. (inalmente, tambin en el /mbito internacional, se *a mencionado !ue todo uso de la fuer9a
!ue no sea estrictamente necesario por el propio comportamiento de la persona detenida constituye un atentado a la
dignidad *umana en "iolaci)n del art. >K de la ,on"enci)n 1mericana .,20C, 1FE%9E9F, D,aso Aoay9a Tamayo "s.
Per;?5.#
100
1s, Baffaroni, 1lagia y $loLar DREl derec*o a la integridad fsica se afecta cuando el empleo de fuer9a o "iolencia
contra el sospec*oso de la comisi)n de un delito o contra la persona cuya conducta es necesario interrumpir, supere los
lmites de la racionalidad en el ejercicio del deber de coacci)n directa. El funcionario actuar/ "iolando su deber y, por
ende, se legitimar/ de defensa contra l cuando apli!ue fuer9a innecesaria, lo arrastre de los cabellos o lo golpee cuando
ya no pueda ofrecer resistencia, o lo *aga en la cabe9a cuando pueda golpear una parte no "ital. $in duda !ue configura
una agresi)n ilegtima el uso indebido del arma reglamentaria, por su mayor entidad lesi"a. @/s all/ de cual!uier
disposici)n reglamentaria, es una agresi)n ilegtima el uso de un arma con poder letal s)lo para detener a !uien se fuga
sin ejercer "iolencia o *abiendo cesado en ella.? .autores citados, en obra referenciada, p/g. 6&%5.#
'+
traducibles en restricciones de derec*os reglamentados concedidos a fa"or de !uien se encuentra
pri"ado de su libertad en "irtud del ejercicio del poder puniti"o estatal
1%1
. Tal entorno, por caso "ale
indicar< *acinamiento, aislamiento, falta de lu9 natural y de "entilaci)n, carencia de elementos
indispensables para el descanso y la *igiene personal, restricciones del contacto familiar, *an sido
calificadas en los trminos de tratos de#radantes o crueles por la jurisprudencia internacional
1%+
,
pudiendo generar responsabilidad del Estado argentino en el /mbito internacional. Pero este
panorama no debe prestarse a confusiones, con la responsailidad penal !ue pueda corresponde a los
agentes !ue se desen"uel"en en las esferas administrati"as. El reproc*e estar/ siempre asociado a los
principios b/sicos !ue rigen la materia< acreditaci)n indi"idual de conductas tpicas, a la ine=ibilidad
de otras ajustadas a derec*o en el conte=to particular, ce-ido a un caso concreto y puntual, a la
afectaci)n al inters material objeto de tutela, y en el !ue deber/ acreditarse su intencionalidad
aflicti"a.#
Consideraciones #enerales co$unes a todas las modalidades comisi"as tratadas .#
14 $e tratan de conceptos unitarios< lo !ue implica !ue aun!ue la letra del artculo aluda
pluralmente a "ejaciones o apremios ilegales, ello no $ultiplica el delito si son cometidos dentro de
un mismo conte=to circunstancial y contra un mismo sujeto. Paralelamente, cuando se aplican las dos
modalidades combinadas, se debe estar por a!uella !ue impli!ue un mayor dis"alor en la acci)n 6
peculiaridad !ue en principio apunta a los apremios ilegtimos, en tanto sea factible su acreditaci)n,
en ra9)n de las especiales moti"aciones e=isten en el sujeto acti"o#
1%'
.#
$4 @or$as de co$isin< Pueden ser cometidas tanto por actos co$isi%os! como as tambin
mediante co$isin por o$isin 3o$isin i$propia4.#
&4 Bayor dis%alor de in(usto &rente a $ultiplicidad de su(etos pasi%os< $i las conductas
aflicti"as son impuestas en un mismo conte=to a dos o m/s personas, el funcionario responder/ por
todas dando lugar a un concurso real 3art. "" C.2.4. Es !ue la multiplicidad de subjeti"idades
e"idenciadas, de resultados tpicos e=teriori9ados y de bienes jurdicos lesionados, es preponderante
101
En funci)n de ello, se torna rele"ante un nutrido ple8o nor$ati%o !ue conforma un amplio marco regulatorio del
t)pico. Aos arts. >.+ y 6 de la ,10C, 1% del P20,PG 0eclaraci)n sobre Protecci)n de Todas las Personas contra la
Tortura y otros Tratos o Penas ,rueles, 2n*umanos o 0egradantes .1doptada por la 1samblea 7eneral en su resoluci)n
'&>+ 6VVV#, del 9 de diciembre de 19F>5G la ,on"enci)n ,ontra la Tortura y otros Tratos o Penas ,rueles 2n*umanos o
0egradantes .1doptada y abierta a la firma, ratificaci)n y ad*esi)n por la 1samblea 7eneral en su resoluci)n '9E&6, de
1% de diciembre de 198&5G Reglas @nimas para el Trato de reclusos de la H:P, entre otros.#
102
En tal direcci)n lo *a resuelto la ,orte 2nteramericana en los casos DAori 4erenson @eja "s. Per;? #+>E11E+%%&#, D0e
la ,ru9 (lores "s. Per;? #18E11E+%%&#, M2nstituto de Reeducaci)n del @enor "s. ParaguayM #%+E%9E+%%&#, entre otros.#
103
Rafecas, ,reus, Estrella#7odoy.#
''
por sobre la fusi)n !ue pueda e=perimentar el acontecimiento ilegal *ist)rico en el plano de la
realidad.#
/%olucin cuantitati%a yCo cualitati%a de la intensidad del sufrimiento. 2nfluencia en el
desarrollo del iter criminis.#
2nteresa en este apartado poner de rele"ancia un particular fen)meno !ue pueden
e=perimentar las maniobras !ue resultan castigadas en los artculos !ue fueron presentados, y !ue
incluye adem/s las atrocidades !ue se mencionar/n a continuaci)n 3C.2.! art. 144 ter4. Aa referencia
in"olucra la e%olucin cuantitati%a yCo cualitati%a !ue en el desen"ol"imiento del iter criminis
pueden e=teriori9ar los sufrimientos !ue constituyen el n;cleo de los malos tratamientos y penas.#
En esa senda, se subraya !ue pueden e=istir ciertos casos de acrecentamiento gradual entre
cada una de las especies aludidas, encontrando su tope final en la comisi)n de la m/=ima
conculcaci)n a la personalidad *umana esperable !ue se encarna en el delito de tortura.#
Es decir, funcionara un ran#o intensi%o ascendente entre los diferentes gneros castigados.
Resta a-adir s)lo !ue el orden de bra"osidad anunciado, presenta l)gica con la secuencia
enumerati"a tpica dada por el legislador nacional en el ttulo al establecer el organigrama del art.
144 is del muestrario penal en su "aloraci)n conjunta con el siguiente.#
0e tal modo, las acciones menos gra"osas funcionaran como actos preparatorios o incluso
como inicio ejecuti"o en muc*os casos del tipo penal m/s lesi"o, aun!ue ste los comprendera en la
merituaci)n del dis"alor de la obrar reproc*able
1%&
. Es m/s, muc*as "eces podr/ ocurrir !ue el
a"ance del curso criminal llegue a contener la muerte de la propia "ctima, funcionando el
agra"amiento del inc. 2 del 144 ter del c)digo represi"o argentino.#
A#ra%antes co$unes para todas las figuras del art. 1&& bis .#
$e trata del p/rrafo final del artculo !ue re9a de la siguiente manera< )Ai concurriere al#una
de las circunstancias enu$eradas en los incs. 1! 2! ? y " del art. 142! la pena pri%ati%a de la
liertad ser0 reclusin o prisin de dos a seis aos.,.#
104
$e-ala Rafecas, el caso del aislamiento en /reas de separaci)n en el marco de una detenci)n legtima lle"ada a cabo en
establecimientos penitenciarios destinados al alojamiento de reclusos, cuya reglamentaci)n establece la delimitaci)n
temporal m/=ima por el cual puede imponerse .!uince das, art. 8F inc. IEJ, ley nK +&66%5, concluyendo el jurista !ue
iniciando en una sanci)n legal permitida puede deri"ar en una se"eridad, y cuando supera e=cesi"amente en das o meses
a!uellos bordes, ingresar en el terreno de los apremios ilegales o incluso del art. 1&& ter del ,.P., y siendo !ue los bienes
jurdicos in"olucrados son absolutamente *omogneos esta figura siempre absorber/ el dis"alor de a!uellas conductas
pre"ias.#
'&
Aa norma establece de antemano una escala puniti"a agra"ada, !ue "a de dos a seis aos de
prisi)n o reclusi)n, para las mismas *ip)tesis !ue fueran incluidas en el art. 1&&, por remisi)n al art.
1&+, ambos del c)digo sustanti"o.#
El te=to, ubicado sobre el final del artculo, tiene repercusi)n sobre todas la figuras penales
contempladas en cada uno de sus tres incisos. 0e tal modo, siendo las mismas circunstancias las !ue
permiten su funcionamiento para la aplicabilidad de la punici)n m/s se"era, en *onor a la bre"edad
se remite al tratamiento del punto pertinente, debiendo ;nicamente resaltarse dos cuestiones.#
Respecto del inciso 1! art. 142 C2, esto es cuando mediaren %iolencias o a$ena9as, cabe
resaltar !ue en la pra=is estar/n ntimamente "inculadas a los apremios ilegales, se"eridades y
"ejaciones, por ser a!uellas el modo comisi"o por e=celencia de estos delitos, guiados adem/s por
moti"aciones de "engan9a
1%>
.#
En segundo lugar, un bre"e comentario relati"o al inciso "< ,uando la pri"aci)n libertaria se
e=tienda por m/s de un mes, en el caso de las figuras criminales tipificadas en los incisos +K y 'K del
1&& bis, ,P, *abra !ue e"aluar si no podra ser considerada la plataforma como una tortura
1%6
.#
J*rispr*dencia de la /SJ0.'
/SJ0, 1(ec*rso de 2ec2o ded*cido por el /entro de 9st*dios $e%ales y Sociales en la
ca*sa Verbits<y, !oracio s# 2abeas corp*s1, =#6>#866> 5V. ?>@. ;;;VIII,.'
El fallo resulta dictado a ra9 de la interposici)n por parte del C./.:.A. 3Centro de /studios
:e#ales y Aociales4 de un *abeas corpus colecti"o en amparo de todas las personas pri"adas de su
libertad en jurisdicci)n de la pro"incia de 4uenos 1ires detenidas en establecimientos policiales
superpoblados, y de todas a!uellas detenidas en tales lugares pese a !ue legal y constitucionalmente
su alojamiento debera desarrollarse en centros de detenci)n especiali9ados.#
$u fundamento resida en la superpoblaci)n y el consecuente *acinamiento !ue stas deban padecer,
sumado a la e=istencia de un estado edilicio deplorable de conser"aci)n e *igiene, careciendo de
105
Rafecas, obra citada, p/g. +69. En este sentido, el Registro :acional de ,asos de Tortura yEo @alos Tratos .creado en
el a-o +%1% por acuerdo entre la Procuraci)n Penitenciaria de la :aci)n, el ,omit contra la Tortura de la ,omisi)n por
la @emoria de la pro"incia de 4uenos 1ires, y el 7rupo de Estudios sobre $istema Penal y 0erec*os Cumanos del
2nstituto 7ino 7ermani de la (acultad de ,iencias $ociales, P415, en su informe final del +%1+, identific) al aludir
agresiones fsicas, como el segundo conte=to m/s frecuente, a a!uellas !ue tienen lugar frente a Ddenuncias o reclamos?
de los detenidos en los establecimientos penitenciarios federales.#
106
Por ejemplo el confinamiento en celdas de aislamiento independientemente de los moti"os !ue se aleguen de parte del
!ue las imponga .Dseguridad?, sanci)n, etc.5 !ue se prolonga por ese tiempo o m/s, debiendo recordarse la e"oluci)n
cuantitati"a de las tres figuras !ue fue anali9ada.#
'>
"entilaci)n y lu9 natural, sin ning;n tipo de mobiliario, sin !ue se garantice la alimentaci)n adecuada
de los reclusos, lo !ue de"iene en el aumento de los riesgo de propagaci)n de enfermedades infecto#
contagiosas, y "iolencia fsica y se=ual
1%F
.#
,omo pautas dispositi"as del decisorio, pre"io a reali9ar un repaso sobre la situaci)n en las
comisarias bonaerenses y los limites e=cesi"os de la detenci)n en prisi)n pre"enti"a, y el an/lisis de
la normati"a internacional aplicable, la ,.$.8.:. resol"i) declarar !ue las >e#las Bni$as para el
trata$iento de >eclusos de las Naciones Gnidas, configuran las pautas fundamentales a las !ue debe
adecuarse toda detenci)n, disponiendo !ue la $uprema ,orte de 8usticia de la Pro"incia de 4uenos
1ires, a tra"s de los jueces competentes, *aga cesar la detenci)n en comisaras de la pro"incia de
menores y enfermos, como as tambin de toda e"entual situaci)n de agra"amiento de la detenci)n
!ue importe un trato cruel, in*umano o degradante o cual!uier otro susceptible de acarrear
responsabilidad internacional al Estado (ederal.#
/SJ0, ArricelB*i 9varisto Can*el s# &rivaci"n ile%+tima de libertad, VejacionesD 5sent.
del 6E#6=#1E7=,.'
En el caso un integrante de la polica federal argentina .,omisario5 orden) cortar el pelo a
una persona detenida, pese a su manifiesta disconformidad.#
Aa ,orte re"oc) el auto del inferior !ue dispona el sobreseimiento definiti"o, en tanto
consider) !ue no se poda descartar la "erificaci)n del elemento subjeti"o 6Dprop)sito agra"iante?#
!ue demanda la figura del art. 144 is! inc. ?! C.2., sobre la base de considerar las circunstancias en
!ue *abra acontecido, y discrepando particularmente en la consideraci)n efectuada por la c/mara
sentenciante en cuanto calific) la conducta reproc*ada al funcionario como )-actitud docente! y
atriuile al e8ceso de celo $orali9ador e6ui%ocado! pero sin 6ue denote nin#'n &in %e(atorio-,.#
107
El )rgano original receptor, $ala 222 del Tribunal de ,asaci)n Penal de la pro"incia de 4uenos 1ires, rec*a9) en el
inicio el */beas corpus, al considerarse incompetente in"ocando !ue la reparaci)n de las agra"aciones en las condiciones
de detenci)n denunciadas en la presentaci)n deban encontrar remedio en los respecti"os )rganos jurisdiccionales. 1nte
ello, la actora interpuso recursos e=traordinarios de nulidad y de inaplicabilidad de ley, declarados inadmisibles por la
$uprema ,orte de 8usticia de la Pro"incia de 4uenos 1ires, y contra ese pronunciamiento se interpuso un recurso
e=traordinario, !ue fue denegado, y finalmente dio lugar a un recurso de !ueja.#
'6

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Severidades, Apremios y Vejaciones

Por Gabriel Bombini y Javier Di Iorio

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