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MOTIVACIN DEL ACTO ADMINISTRATIVO: ANLISIS

DE CRITERIOS JURISPRUDENCIALES Y ADMISIBILIDAD
DE SU OMISIN ALEGANDO LA RESERVA DE LAS
ACTUACIONES.
VIVIANA PREZ BENECH
Master en Derecho de la Empresa (UM)
I.- Alcance del trabajo.-
Si bien en primera instancia la exigencia de que todo acto administrativo debe estar suficientemente
motivado y el alcance concreto de esa motivacin- aparece consagrada con suma claridad en las normas
que reglamentan el procedimiento administrativo (artculos 123 y 124 del Decreto 500/991 en el caso de la
Administracin Central, y dems organismos que han adoptado esta norma o similares), las certezas sobre
el alcance de esta obligacin de la Administracin se van diluyendo cuando estas normas y Principios Ge-
nerales de Derecho, segn veremos- resultan aplicadas por la jurisprudencia a la vasta casustica que plantea
el ejercicio de la funcin administrativa. Veremos que la nulidad insubsanable del acto administrativo, que
se sostiene en principio como consecuencia de la omisin de motivacin, no resulta un criterio inflexible ante
determinados actos que por sus caractersticas o antecedentes pueden considerarse suficientemente motivados
mediante modalidades muy diversas a la prevista en la norma.
Si a ello le agregamos la consideracin de aquellos casos en que la Administracin omite o limita la moti-
vacin de los actos administrativos alegando un deber de reserva o secreto respecto de los antecedentes del
mismo, puede apreciarse la utilidad de abordar el anlisis de la jurisprudencia en relacin al tema intentando
extraer criterios jurisprudenciales al menos generales- sobre el alcance del deber de motivar suficientemente
los actos administrativos, as como, a partir de all, intentar algunas reflexiones sobre la procedencia de limitar
dicha motivacin en funcin de un deber de reserva o secreto administrativo.
Este trabajo tiene entonces un doble propsito y se divide por tanto en dos segmentos: por un lado,
el anlisis de los criterios que ha ido sentando nuestra jurisprudencia (bsicamente la del Tribunal de lo Con-
tencioso Administrativo) sobre el alcance del deber de incluir en todo acto administrativo una motivacin
suficiente del mismo, y por otro lado, la aceptabilidad de que la Administracin alegue la reserva o secreto de
las actuaciones para ocultar al administrado los motivos del acto administrativo (o mejor dicho, la expresin
de tales motivos). Entendemos que existe una conexin importante entre ambos segmentos, dado que la
primera parte nos permitir contar con un concepto de motivacin suficiente ms cercano a la aplicacin
prctica de los principios generales, y contar as con una base conceptual ms definida, como para abordar
luego un breve anlisis sobre la incidencia de la reserva o el secreto en el cumplimiento del deber de la
Administracin de incluir dicha motivacin en el acto.
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II.- Aplicacin de la exigencia de motivacin del acto
administrativo en la jurisprudencia.
II.1.- Motivacin del acto administrativo: concepto y nalidad.
Actos discrecionales.
La motivacin del acto administrativo es la expresin concreta de la causa o motivo del mismo
1
, es decir,
la manifestacin de las razones de hecho y de derecho que lo fundamentan.
GARCIA DE ENTRERRIA ha expresado que Motivar un acto administrativo es reconducir la decisin que en
el mismo se contiene a una regla de derecho que autoriza tal decisin o de cuya aplicacin surge. Por ello, motivar un
acto obliga a fijar, en primer trmino, los hechos de cuya consideracin se parte y a incluir tales hechos en el supuesto
de una norma jurdica; y en segundo lugar, a razonar cmo tal norma jurdica impone la resolucin que se adopta en
la parte dispositiva del acto.
2
Ms all de la discusin doctrinaria que se generara respecto de la preceptividad de la motivacin ante
la ausencia de una norma expresa que la exigiera
3
, el Decreto 500/991 impuso la obligacin de motivar todo
acto administrativo en su artculo 123, agregando una serie de reglas muy precisas en relacin a la forma de
motivacin del acto. Entre esas reglas, se expresa que no son admisibles las frmulas generales de fundamen-
tacin, sino que deber hacerse una relacin directa y concreta de los hechos del caso especfico en resolucin,
exponindose adems las razones que con referencia a l en particular justifican la decisin adoptada, y se
establece, en el artculo 124, un minucioso detalle de los elementos que debe contener tanto la parte expositiva
como la parte dispositiva del acto administrativo (el Visto, el o los Resultandos, Considerandos, el
Atento, etc., prohibiendo, incluso, otras expresiones ajenas a las all enumeradas).
La importancia y el sentido de la motivacin del acto ha sido sealada por la doctrina ms prestigiosa.
Entre ellos, SAYAGUES LASO seala que la motivacin constituye, adems de un justificativo de la accin
administrativa, un medio para permitir el contralor jurisdiccional sobre la exactitud de los motivos y su
correspondencia con los textos legales en que se funda el acto
4
.
En el mismo sentido, FERNANDEZ VAZQUEZ sostuvo que la motivacin es la legalidad del acto
administrativo, pues justifica el cumplimiento de los elementos normativos (aspectos reglados del acto) y de
los valores de apreciacin sobre el mrito y la razonabilidad (aspectos discrecionales del acto) agregando
que .la motivacin no slo tiene por finalidad conocer con mayor certeza y exactitud la voluntad que se manifiesta
en el acto administrativo, sino hacer posible su control o fiscalizacin, estableciendo la necesaria relacin de causalidad
entre los antecedentes de hecho, el derecho aplicable y la decisin adoptada.
5

Ms recientemente, se ha realizado un anlisis sobre la motivacin desde la perspectiva del Estado de
Derecho y los derechos fundamentales de la persona humana
6
. En tal sentido, se ha expresado que habr
de verse la cuestin de la motivacin de los actos estatales como un derecho fundamental de los individuos,
pues estando las prerrogativas del poder de lado del Estado, la adecuada fundamentacin y motivacin de
los actos pblicos es la garanta que tiene el sujeto contra la arbitrariedad. En tanto derecho fundamental
de la persona humana, la obligacin de motivar los actos no dimana entonces de la norma reglamentaria
que la impone, y ni siquiera de la norma legal, sino de la propia Constitucin, en virtud de la concepcin
ius naturalista de la misma (art. 72). Incluso la jurisprudencia ha hecho caudal de esta posicin, citando al
1 Cfm. SAYAGUES LASO, Tratado de Derecho Administrativo, FCU, 6ta. edicin, Mont. 1988, pg. 460.
2 Curso de Derecho Administrativo T. I, 5 Ed.., Civitas S.A., Madrid, 1989, pg. 549.
3 SAYAGUES LASO (op. cit., pgs. 460 y 461) sostuvo que en el plano estrictamente jurdico no caba exigir la motivacin
del acto fuera de los casos en que los textos normativos imponen dicha exigencia o la misma surge de su propia naturaleza,
aunque no puede dudarse de la conveniencia de que la generalidad de los actos tenga la debida motivacin.
4 Op. cit.. pg. 460.
5 FERNANDEZ VAZQUEZ, Emilio, Diccionario de Derecho Pblico, pgs. 506 y 507.
6 OHANIAN HAGOPIAN, Gabriel, El Derecho Humano a las decisiones motivadas, en LJU, Tomo 130, pg. D-97 y ss.
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mencionado artculo 72 de la Constitucin como fuente normativa de la obligacin de motivar suficiente-
mente los administrativos
7
.
A su vez, la ratio sealada para la exigencia de motivacin (permitir el control y justificacin de la acti-
vidad administrativa, garantizar el derecho de defensa del individuo, etc.), determina que la exigencia de
motivar debidamente los actos administrativos adquiera an mayor relevancia en el ejercicio de potestades
discrecionales por parte de la Administracin. En tal sentido, ha sealado MARIENHOFF que mientras
mayor sea la potestad atribuida a una autoridad, mayor debe ser el celo de sta para demostrar que en el ejercicio de su
poder legal obr correctamente, y que el acto emitido se adecua a los respectivos antecedentes de hecho y de derecho
8

GARCIA DE ENTRERRIA y Toms Ramn FERNANDEZ, expresan al respecto: Particularmente importante
es la exigencia de motivacin de los actos discrecionales.por estimar que la expresin de los motivos, en cuya virtud la
Administracin ha optado por una concreta solucin entre las muchas posibles, es sencillamente fundamental a efectos
del control jurisdiccional.
9
En nuestro Derecho Positivo existe una norma concreta que recoge esta concepcin sobre la mayor rele-
vancia de la motivacin en el ejercicio de potestades discrecionales, cual es el artculo 21 del Decreto 30/003
(Normas de Conducta de la Funcin Pblica), que establece, bajo el acpite de Motivacin de la decisin,
que Tratndose de actos discrecionales, se requerir la identificacin clara de los motivos en que se funda la opcin,
en consideracin al inters pblico.
Tambin la jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo hace mencin a la especial
trascendencia de la motivacin en la actividad discrecional de la Administracin. Dicho cuerpo ha expre-
sado al respecto que la discrecionalidad no libera a la Administracin del deber de motivar adecuadamente
la o las resoluciones que disponen medidas en uso de tales facultades, siendo un craso error confundir la
discrecionalidad con la falta de necesidad de motivar el acto discrecional, pues la motivacin es tanto o ms
necesaria en tal caso, para que el rgano jurisdiccional de contralor pueda apreciar si concurren los supuestos
que habilitan el ejercicio del poder discrecional. Expresa, incluso, que el deber de motivar es ms fuerte en el caso
del acto discrecional que en la hiptesis del acto reglado, porque solo as puede deslindarse la discrecionalidad de la
arbitrariedad.
10
7 En tal sentido, la Sentencia del Juzgado Letrado de lo Contencioso Administrativo de 2do. Turno No. 18 de 4-IV-2000
(publicada en ADA T. X, caso 121), expresa: Le asiste razn al accionante en no tolerar la inmotivacin del acto.La doctrina
especializada ha destacado la exigencia de que todos los actos administrativos deben contener como requisito de validez una motivacin
explicitada. Ello adems tiene en nuestro derecho raigambre constitucional en el art. 72 en cuanto derecho inherente a la persona hu-
mana de todo interesado afectado por una resolucin, a conocer los verdaderos motivos conducentes a su expedicin. En caso contrario
el TCA ha dicho invariablemente que, si el acto carece de motivos entonces resulta jurdicamente irregular por no cumplir con la regla
de derecho emergente del art. 72 de la Constitucin (Cf. Sentencias 88/94, 11/85, 14, 18 y 472/1986).
8 Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, pg. 328 y ss, citado por TCA en Sent. 2/90, 54/90, 267/98.
9 Curso de Derecho Administrativo T. I, 8va. Ed. Civitas S.A Madrid 1997, pgs. 556-557.
10 Sent. TCA No. 484 de 13-VIII-2001 en ADA T. X, caso No. 132, pg. 274, refirindose al ejercicio del poder discrecional
de la Administracin para disponer el traslado, cuando slo se invocaron genricamente razones de mejor servicio.
En el mismo sentido, el TCA, sobre la necesidad de contar con los fundamentos concretos de un acto discrecional: No
cabe sustituir un concepto jurdico indeterminado que est en la base de la ley de cuya aplicacin se trata, por otro igualmente inde-
terminado, sino que habr que justificar la aplicacin de dicho concepto a las circunstancias de hecho singulares de que se trata. Otra
cosa no es expresar un motivo, es ms bien, formular una conclusin. (Sent. No. 521 de 2-IX-2002 en ADA T. XI, caso 201, pg.
293-294). En Sent. No. 459 de 24-IV-1995 (ADA T. VII, caso 90, pg. 232), sostiene en TCA que en un Estado de Derecho,
el jerarca no puede ejercer sus naturales poderes de modo omnmodo; por amplia que sea la discrecionalidad, el acto debe estar debida
y adecuadamente fundado. En la Sent. No. 1261 de 8-XI-1999 (ADA T. IX, caso 188, pg. 278), el TCA sostiene, citando a
Marienhoff, que la necesidad de motivar suficientemente los actos se agudiza en materia de actos discrecionales donde con
relacin a los actos reglados- es mayor la necesidad de justificar la ntima correlacin entre motivo, contenido y finalidad del
acto. Tambin pueden citarse en el mismo sentido las Sent. No. 2 de 7-II-1990 y 54 de 7-III-1990 (ADA IV casos 125 y 126,
pg 40), No. 976 de 8-IX-1999, No. 992 de 15-IX.1999 y de 4-X-1999 (ADA T. IX, casos 180, 181 y 186, pgs.275 y ss); y Sent.
No. 137 de 23.IV.2003 (ADA T. XI, caso 207, pg. 296.
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II.2.- Las diversas soluciones jurisprudenciales de acuerdo
a los distintos tipos de acto administrativo. El Principio de
Trascendencia -
Tal como hemos adelantado, si bien es jurisprudencia firme que la motivacin del acto administrativo
constituye un requisito esencial para su validez
11
, cuya omisin le inficiona de nulidad insubsanable, an
en el caso de que la motivacin se incluya a posteriori
12
, la casustica ofrece algunos matices en relacin a
lo que ha entendido dicha jurisprudencia como motivacin adecuada o suficiente, introduciendo por
esa va un elemento de flexibilidad que obliga a un anlisis muy cauteloso para determinar los casos en que
se produce la referida nulidad, o bien las caractersticas del acto permiten aceptar como vlida y suficiente
una motivacin sucinta, escueta, o incluso inexistente en el propio acto sino derivada exclusivamente de sus
antecedentes.
Si bien abordaremos en el prximo captulo un anlisis ms pormenorizado de las soluciones concre-
tas adoptadas por la jurisprudencia para los diversos tipos de acto, intentaremos aqu adelantar algunas
conclusiones en relacin a la existencia de un criterio rector o hilo conductor que pueda extraerse de dicha
jurisprudencia, pues la misma, ms all de las diversidades que surgen de la aplicacin del principio general
a los casos concretos, contiene elementos comunes en base a los cuales intentaremos establecer un criterio
general.
En primer lugar, no cabe duda de que la exigencia de una motivacin suficiente del acto no sita la
totalidad de los requerimientos formales establecidos en el artculo 123 del Decreto No. 500/991 en la categora
de requisitos indispensables para la validez del acto. Se admite, como veremos, en algunos casos, la utiliza-
cin de frmulas ms genricas de motivacin (como en el caso de los actos de calificacin de funcionarios),
e incluso, como hemos dicho, la remisin total a los antecedentes del acto (o, en algunos casos, la falta de
remisin si estos antecedentes existen y estn disponibles), la mera remisin a una norma de Derecho si sta
es suficientemente explicativa, o por el contrario, se aplica un criterio ms estricto para exigir la mencin de
los fundamentos concretos que llevaron al dictado del acto (como por ejemplo en el caso de ascensos o actos
de seleccin en general) . Pero, cul es entonces el criterio comn a estas diversas soluciones?.
Entendemos que la respuesta puede encontrarse en el llamado Principio de Trascendencia, el cual, si
bien ha tenido un mayor desarrollo en la Teora de las Nulidades en materia de Derecho Procesal, ha sido
recogido por el Derecho Pblico -sin perjuicio de la jurisprudencia y doctrina al respecto- por el artculo 7
del Decreto No. 500/991, que expresa en su primera frase: Los vicios de forma de los actos de procedimiento
no causan nulidad si cumplen con el fin que los determina y si no se hubieren disminuido las garantas del proceso o
provocado indefensin.
Y segn expresramos en el punto II.1, la finalidad de la exigencia de una adecuada motivacin del acto
administrativo, adems de la necesidad de contar con una debida justificacin de la actuacin administrativa,
consiste en permitir el control de la juridicidad de dicha actuacin, as como proporcionar al administrado
la garanta (considerada por parte de la doctrina como un derecho fundamental de la persona humana) de
conocer los motivos de la actuacin administrativa para poder ejercer adecuadamente su derecho de defensa
ante posibles abusos o arbitrariedades en el ejercicio del poder pblico.
Entendemos que puede entenderse precisamente marcado por este criterio finalista o teleolgico (bajo
la ptica de la aplicacin del Principio de Trascendencia), el anlisis de la jurisprudencia en relacin al deber
de motivar adecuadamente los actos administrativos.
11 Sent. TCA No. 989 de 26-X-1998 (ADA T. IX, caso 175, pg. 272).
12 Sent. TCA No. 134 de 18-III-2002 (ADA T. XI, caso 187, pg. 288). Segn se ver a continuacin, la jurisprudencia,
siguiendo la posicin doctrinaria de Marienhoff, entre otros, ha considerado inadmisible la motivacin sucesiva o a
posteriori, estableciendo (entre mltiples sentencias, en la citada) que una vez dictado el acto, el vicio de falta de funda-
mentacin no puede ser saneado.
41
Este criterio ha sido expresado en forma muy clara y explcita por la jurisprudencia en materia contencioso-
administrativa de reparacin patrimonial. En tal sentido, la Sentencia No. 42 de 24-V-1999
13
estableci: Es
cierto que el art. 123 del D.500/991, manda motivar el acto administrativo, explicando las razones fundantes, vedando
las frmulas generales de fundamentacin e imponiendo una relacin directa y concreta de los hechosPero
tambin es cierto, que el mismo D.500/991 en su art. 7, precepta que los vicios de forma de los actos de procedimiento
no causan nulidad si cumplen con el fin que los determina, y si no disminuyen las garantas del proceso o provocan
indefensin.
El Tribunal de lo Contencioso Administrativo, a su vez, ha hecho reiteradas alusiones a este criterio en
forma implcita, en las diversas sentencias que refieren al alcance del requisito de motivacin adecuada de
los actos administrativos. En tal sentido, ha expresado al anular un acto que en la va administrativa el
interesado qued totalmente desamparado al ignorar y, por lo tanto desconocer, los fundamentos del acto, lo que, en
consecuencia, no pudo controvertir o no pudo hacerlo tilmente al desconocer la fundamentacin del mismo (Marienhoff,
Tratado de Derecho Administrativo, T II, pg. 331; Sentencias 433, 522, 763/988; 319, 527, 741/93; 37 y 485/90;
101/92, etc.)
14
Tambin ha desestimado, por otro lado, una demanda de nulidad (de conformidad con el
dictamen del Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo), en un caso en que si bien admite
que las resoluciones impugnadas carecen ciertamente de una mnima motivacin se trata de un vicio que se
subsana sin embargo a travs de la multiplicidad de instrucciones e informes a los que el administrado tuvo cabal
acceso y que le han permitido ejercer su defensa sin menoscabo alguno, fundamento en el que en definitiva reside la
exigencia de motivacin.
15
Es precisamente por ello que resulta de especial trascendencia en el tema que nos ocupa el anlisis de
la jurisprudencia, de las soluciones caso a caso, ya que la motivacin del acto podr resultar suficiente o
no, adecuada o no, de acuerdo a las caractersticas del caso concreto, pues segn a los diversos tipos de
acto, o las circunstancias especiales en que el mismo fue dictado, podr haberse verificado o no el adecuado
cumplimiento de la garanta para la defensa del administrado que deriva del conocimiento de los motivos
o fundamentos que determinaron a la Administracin a su dictado. Se trata pues de establecer, de acuerdo
al Principio de Trascendencia, si se ha cumplido la finalidad por la cual se exige que todo acto administrativo
debe expresar su motivacin.
El Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha manifestado expresamente la importancia del anlisis
casustico en este tema, cuando expresa que la exigencia de que el acto administrativo se halle debidamente mo-
tivado, si bien no es soslayable, debe, empero, ser encaminada, en cuanto a su cumplimiento, atendiendo a los diversos
tipos de actos y a sus peculiaridades
16
Pasemos, pues, al anlisis de algunas de las principales soluciones jurisprudenciales sobre la exigencia de
la debida motivacin en el acto administrativo, basados en este criterio general de aplicacin de los principios
y normas mencionados. Cabe aclarar que la resea que sigue no pretende agotar las posibilidades en ma-
teria de casos prcticos, sino simplemente intentar, a modo de ejemplo, y sobre la aplicacin de los criterios
antedichos, una sistematizacin de las soluciones que nuestra jurisprudencia ha brindado en aquellos casos
en que la existencia de motivacin suficiente ha sido objeto de controversia.
Con ese propsito, hemos agrupado en primer lugar los casos en que el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo ha aceptado como suficiente la motivacin (si bien no aparece ajustada estrictamente a los
requerimientos del artculo 123 del Decreto No. 500/991), y en segundo lugar aqullos en que se considera
incumplido el deber de motivar suficientemente el acto, lo que acarrea como consecuencia la declaracin de
nulidad del mismo.
13 Juzgado Letrado en lo Contencioso Administrativo 1er. Turno, publicada en ADA T. IX, caso 178, pg. 273.
14 Sent. No. 656 de 10-V-1999, en ADA T. IX, caso 177, pg. 273.
15 Sent. No. 654 de 20-VIII-2001 en ADA T. X, caso 135, pg. 275.
16 Sent. No. 334 de 20-VII-1990, ADA T. IV, caso 128, pg. 41.
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II.3.- Casos concretos: motivacin admitida como suciente.-
A.- Cuando la motivacin surge de los antecedentes administrativos
del acto.
Es jurisprudencia firme del TCA aceptar la validez del acto administrativo aunque no se expresen en el
mismo sus fundamentos (motivacin), siempre que tales fundamentos surjan claramente de los antecedentes
del acto, es decir, actuaciones anteriores (dictmenes tcnicos, otros actos, informes, etc.). Pero para que los
antecedentes sean aceptados como motivacin suficiente, deben verificarse algunos requisitos, entre ellos,
que se trate de documentos generados con fecha anterior al acto
17
(esto parece redundante, no obstante lo cual
descarta la posibilidad de agregar a los antecedentes, en etapa posterior, documentos posteriores al acto),
deben permitir apreciar los hechos que determinan la conclusin (el contenido del acto)
18
, y debe resultar una
motivacin suficientemente eficaz como para conocer los verdaderos motivos que llevaron a su dictado.
19
Siguiendo a MARIENHOFF, el TCA ha expresado que la regularidad que el acto administrativo requiere,
puede constar en el texto o resultar de los antecedentes del mismo, es decir, resultar acreditada en cualquiera de
los dos momentos que integran o pueden integrar la forma del acto: en el proceso de informacin o en el de
expresin de la voluntad de la administracin pblica. Es decir que la motivacin puede ser concomitante o
contempornea con la expresin de dicha voluntad, o bien anterior a tal expresin, apareciendo en este ltimo
caso en el proceso de formacin de la voluntad administrativa.
20

Ms all de la abundante y constante jurisprudencia sobre este punto
21
, resulta interesante la discordia
producida en la Sentencia No. 333/98 del TCA
22
precisamente en relacin a este punto, es decir, si la existencia
de un dictamen tcnico previo al acto pudo constituir motivacin suficiente del mismo. Ante la aceptacin
del Tribunal en mayora de este antecedente como motivacin eficiente, el Ministro Dr. Baldi funda su voto
discorde invocando los fundamentos de la obligacin de motivar suficientemente los actos administrativos
-que invocramos al referirnos al principio de trascendencia como fundamento de las diversas soluciones
jurisprudenciales-, pues segn su entender, no se habra cumplido en el caso la finalidad de tal deber de la
Administracin. Invoca en su respaldo autorizada doctrina en la materia, expresando: me parece fun-
damental y decisivo sobre el punto, lo que expresa Rotondo Tornara al respecto, quien dice que: La motivacin es la
exposicin de las razones que determina el dictado del acto, lo que incluye la exteriorizacin del motivo (presupuesto de
hecho y, en su caso, consideraciones de derecho) y permite la explicitacin de la finalidad que lleva a su dictado (Manual
de Derecho Administrativo, Tomo 2, pgs. 106 y 107).Coincido con Rotondo Tornara al concluir citando a Gordillo:
la explicacin de las razones por las cuales se hace algo es un elemento mnimo a exigirse de una conducta racional
en un Estado de Derecho, y agrega, conforme a Real: la fundamentacin (palabra que usa en vez de motivacin),
facilita la interpretacin y contralor del acto, y defiende a la buena administracin, adems de garantir los derechos de
los administrados (opinin cit.).
17 Sent. TCA No. 1173 de 13-X-1999, en ADA T. IX, caso 187, pg. 279. Se ha aceptado la agregacin de antecedentes
del acto con posterioridad a su dictado, siempre que ellos fueran generados en fecha anterior al mismo (Sent. TCA No.
101 de 11-III-2002, en ADA Tomo XI, caso 185, pg. 288).
18 Sent. TCA No. 333 de 25-V-1998, en ADA T. IX, caso 172, pg.268.
19 Sent. TCA No. 1027 de 22-IX-1999, en ADA T. IX, caso 182, pg. 275.
20 MARIENHOFF, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, ed Abeledo-Perrot, Bs. Aires, 1993, pgs. 334/335,
No. 41; y Sentencias 433/988, 741 y 1305/93; 1040 y 1124/94, etc., citados por el TCA en Sentencia No. 960 de 1-IX-1999,
publicada en ADA T. IX, caso No. 179, pg. 273.
21 Pueden citarse como otros ejemplos: Sent. No. 426 de 8-VI-1998, en ADA T. IX, caso 174, pg. 271 (los antecedentes
directos e inmediatos del acto enjuiciado se convierten en motivacin suficiente del mismo); Sent. Nos. 1377 y 1378 de
30-IX-1992, Nos. 820 y 821 de 3-VIII-1992, Sent. No. 548 de 4-IX-1991 (ADA T. V, casos 218, 230 y 239); Sent. No. 438 de
25-VI-2001, Nos. 542 y 565 de 15-VIII-2001, No. 654 de 20-VIII-2001 y No. 777 de 6-XII-2001 (ADA T. X, casos 130, 133,
134, 135 y 136); Sent. No. 405 de 17-VIII-2002, No. 747 y 783 de 13-XI-2002, No. 378 de 3-IX-2003 (la motivacin surge del
antecedente inmediato y previo al dictado de un acto muy escueto y de total parquedad, segn palabras del propio
Tribunal), No. 436 de 10-IX-2003 y No. 641 de 17-XI-2003 (ADA T. XI, casos 194, 203, 204, 209, 211 y 216).
22 Sent. TCA No. 333 de 25-V-1998, en ADA T. IX, caso No. 172, pg. 268 y ss.
43
Decamos que esta discordia nos parece de particular inters, porque apela explcitamente al criterio del
cumplimiento o no de la finalidad de la motivacin del acto (Principio de Trascendencia) -que en este caso
surge de sus antecedentes, considerados aqu insuficientes por el discorde- para determinar si el acto es le-
gtimo o ilegtimo por esta causa. Manifiesta, reafirmando este concepto, que a su criterio la motivacin que
surge de los antecedentes es insuficiente porque si un acto no se encuentra fundado, ni la Administracin podr
saber por qu se dict (lo cual va contra un principio elemental de la Administracin) ni el administrado podr estar en
condiciones de defenderse y demostrar el error de dicho acto (lo cual viola el principio consagrado en la Constitucin del
debido proceso y el derecho de defensa).
B.- La mera invocacin de una regla de Derecho, cuando la misma
es sucientemente explcita.
En algunos casos concretos, el Tribunal ha aceptado, siguiendo a MARIENHOFF, que cuando la norma
legal o reglamentaria aplicable es suficientemente comprensiva, su mera referencia puede surtir efectos de
motivacin resultando as que la simple cita de la disposicin legal valdra entonces como motivacin.
23

C.- Criterio !exible en los casos de actos de Calicacin de la
actuacin de funcionarios pblicos.
La jurisprudencia ha venido sosteniendo un criterio flexible en los casos de actos de calificaciones del
desempeo de funcionarios (a diferencia de los actos de promocin, que veremos ms adelante, en los que
puede decirse que el criterio es el opuesto, es decir, existe una particular exigencia en cuanto a la fundamen-
tacin de la seleccin del funcionario ascendido). Esta latitud, segn ha sostenido el TCA, obedece a que en
general las calificaciones estn sujetas a pautas preestablecidas en las normas reglamentarias, por lo que la
mera asignacin de un determinado puntaje supone la remisin implcita al concepto de los rubros en que
se asignan tales puntajes y, por ende, la propia expresin del juicio valorativo que merece el funcionario en
los rubros correspondientes resulta suficiente motivacin del acto.
24
Con respecto a los actos calificatorios en general, se ha sealado: En el caso de las calificaciones se considera
que no cabe exigir el preciso detalle de las razones que conducen a asignar un determinado puntaje a ttulo significativo
numrico del juicio que el calificador se forma sobre determinados factores de la actividad funcional del calificado, por
cuanto, incluso la propia doctrina seala que, en ausencia del texto normativo expreso que requiera, como requisitos de
validez, la precisa fundamentacin, la exigencia debe interponerse con latitud y atendiendo a la naturaleza del acto.
25
No obstante, es de sealar que esta flexibilidad cede cuando se registra alguna variacin significativa en
relacin a calificaciones anteriores, en cuyo caso se exigir una fundamentacin adicional de dicha variacin,
ms all de las situaciones tipo en que pueda encuadrar reglamentariamente la calificacin.
26
23 MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo T. II, pgs. 327 y ss, citado en Sent. No.297 de 24 de
abril de 2006, y tambin en Sent. No. 652 de 24-XI-2003 (ADA T. XI, caso 217, pg. 300) y Sent. Nos. 505 de 20-V-1992 y 585
de 9-IX-1991 (ADA T. V, casos 219 y 220, pg. 180),
24 Sent. TCA No. 315 de 5-VI-2002 (ADA T. XI, caso 192, pg. 288), citando a CASSINELLI MUOZ, El mrito y el
fondo, R.D.J.A., T. 69, pg. 254; CAGNONI, Anbal, Cuaderno de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, No. 22; y
Sentencias No. 269/970; 341/986; 572/988; 74 y 660/90; 469/91; 1263/93; 830/97; 67, 104, 32, 482, 540, 640/96; y 677/99,
entre muchos otros pronunciamientos.
25 Sent. No. 425 de 8-VI-1998, en ADA T. IX, caso 173, pg. 271. En el mismo sentido: Sent. 468 de 19-VIII-2002 (en ADA
t. XI, caso 196, pg. 290, citando tambin a SAYAGUES LASO, Tratado de Derecho Administrativo, T. I, No. 287, CASSINE-
LLI MUOZ, R.D.J.A., T. 67, pg. 326, y Sent. 67/87, 269/91 y 250/95, entre otras).; Sent. Nos. 490 de 26-VIII-2002 y 783
de 13-XI-2002 (casos 198 y 204 de ADA T. XI); Sent. 334 de 20-VII-1990 (ADA T. IV, caso 128, pg. 41; y Sent. Nos. 1246 de
23-IX-1992, 1224 21-IX-1992 y 553 de 25-V-1992 (ADA T. V, casos 201, 210 y 235).
26 En la Sent. No. 425 de 8-VI-1998, el TCA expres que cuando el acto impugnado importa una rebaja significativa de las
calificaciones del accionante, contrariando sensiblemente la opinin del Supervisor directo, debe ser necesariamente fundado.
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44
D.- Aceptacin de una relacin sucinta de los fundamentos del acto,
no necesariamente analtica.
Se trata, en realidad, de un criterio general sostenido en forma constante por el TCA en relacin a la mo-
tivacin del acto administrativo, que implica la flexibilizacin de las pautas establecidas, entre otras normas
reglamentarias, por los arts. 123 y 124 del Decreto 500/991, y cuya explicacin puede encontrarse, como
dijimos, en el Principio de Trascendencia: no es exigible necesariamente una relacin circunstanciada de los
fundamentos del acto administrativo, siempre que surjan del mismo o de sus antecedentes (disponibles para
el administrado), los elementos de hecho y de derecho que determinaron su dictado, de modo que pueda
cumplirse con la finalidad de garantizar el control de su legitimidad y el ejercicio adecuado del derecho de
defensa del administrado.
Este criterio ha sido sentado por el Tribunal en mltiples fallos
27
, en uno de los cuales
28
se expresa, citando
a MARIENHOFF, que: la motivacin debe contener una relacin de las circunstancias de hecho y de derecho que
determinaron la emanacin del acto. Es la motivacin ideal o perfecta. Pero no es necesaria una relacin analtica o
circunstanciada: basta una relacin sucinta, siempre que sea ilustrativa. En dos palabras: la motivacin idnea o eficaz
requiere que ella sea suficiente para apreciar con exactitud los motivos determinantes del acto (Tratado de Derecho
Administrativo, T. II, ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1993, pgs. 335, 336, No. 411).
Es as que el Tribunal ha aceptado como suficientes, motivaciones que califica como escuetas
29
,
sintticas
30
, de cierta carencia de fundamentos
31
, e incluso de total parquedad
32
, propugnando un criterio
de elasticidad en la valoracin sobre el cumplimiento de este requisito
33
, siempre que se cumplan, como
hemos visto, las finalidades antedichas.
E.- Casos en que la normativa aplicable (contractual, reglamentaria
o legal) o la naturaleza del acto exime de la obligacin de expresar
los fundamentos del acto.
El Tribunal ha aceptado como suficientemente motivados en casos muy especficos, algunos actos respecto
de los que, aunque prcticamente no exista motivacin, se entendi que no necesitan del cumplimiento de
este requisito por su propia naturaleza o por expresa disposicin normativa (incluso contractual). Tal es
el caso de la revocacin de una encargatura o adjudicacin de funciones, que se considera esencialmente
revocable an sin expresin de motivos
34
(pues no importa designacin alguna); o de un acto de asignacin de
destino o traslado en el mbito del policial, regulado por el rgimen especial que se deriva de la aplicacin
de la Ley Orgnica Policial (No. 13.963 de 22-V-1991), que se mantuvo vigente, y admite la adopcin de tal
medida sin expresin de causa.
35
27 Entre otros, Sent. No. 783 de 7-X.1991 en ADA T. V, caso 203, pg. 177, Sent. Nos. 563 de 14-VIII-2000 y 119 de 21-III-
2001, en ADA T. X, casos 124 y 127.
28 Sent. No. 976 de 8-IX-1999, en ADA T. IX, caso 180, pg. 274. En el mismo sentido, Sent. 1261 de 8-XI-1999 (ADA T.
IX, caso 188, pg. 279).
29 Sent. No. 1032 de 27-IX-1999 (ADA T. IX, caso 183, pg. 275, en este caso se trataba simplemente de verificar el cum-
plimiento del plazo previsto en el contrato para declarar su vencimiento), y Sent. No. 164 de 8-IV-2002, en ADA T. XI, caso
189, pg. 187. En estos casos se consider que la motivacin, si bien escueta, era idnea y suficiente.
30 Sent. No. 111 de 11-III-2002 en ADA T. XI, caso 183, pg. 286.
31 Sent. No. 654 de 20-VIII-2001 en ADA T. X, caso 135, pg. 275.
32 Sent. No. 378 de 3-IX-2003 en ADA T. XI, caso 209, pg. 297.
33 Sent. No. 405 de 17-VIII-2002 en ADA T. XI, caso 194, pg. 289.
34 Sent. No. 999 de 15-IX-1999 en ADA T. IX, caso 185, pg. 276.
35 Sent. No. 416 de 22-VIII-2002 en ADA T. XI, caso 195, pg. 290.
45
II.4.- Casos concretos: motivacin insuciente que acarrea
nulidad.
A.- Motivacin ex post facto o pstuma.
Con frecuencia, cuando se interponen los recursos pertinentes contra un acto administrativo que no fue
suficientemente motivado (en el propio acto o en sus antecedentes), la Administracin, al resolver los recursos
interpuestos, expresa los fundamentos del acto o agrega otros que no fueron manifestados con anterioridad, de
modo que introduce nuevos elementos que haran, en lo sustancial, admisible la motivacin como suficiente y
adecuada (ms all de otros vicios de forma o de fondo de que pudiera adolecer el acto). Sin embargo, estos
fundamentos o motivacin expresados ex post facto, luego de dictado el acto original que fuera recurrido,
no resultan idneos para subsanar el vicio originario, por lo que el Tribunal en tales casos ha considerado
ilegtimo al acto de todos modos, an teniendo a la vista la motivacin expresada con posterioridad al acto,
de la que surjan claramente expresados los fundamentos del mismo.
Esta solucin, sostenida en forma constante en mltiples fallos del Tribunal
36
, se apoya en la doctrina
especializada, destacndose entre ella a MARIENHOFF
37
. Dicho autor sostiene la tesis de la inadmisibilidad
de la motivacin ex post-facto, es decir, que la motivacin sucesiva o a posteriori no es aceptable a efectos
de sanear el vicio original. Resultan particularmente relevantes, a nuestro entender, los fundamentos por
los que el autor (y el Tribunal, al hacer caudal de dicha tesis) sostiene esta premisa, expresando que en la
va administrativa el interesado qued totalmente desamparado al ignorar y, por lo tanto desconocer, los fundamentos
del acto, el que, en consecuencia, no pudo controvertir o no pudo hacerlo tilmente al desconocer la fundamentacin
del mismo.
38
De acuerdo a lo expresado, se sostiene en definitiva que la omisin de incluir los fundamentos en el pro-
pio acto o con anterioridad al mismo (es decir, en forma anterior o concomitante), ha vulnerado el derecho de
defensa del administrado, y por tanto, se ha trangredido una de las finalidades de la exigencia de motivar ade-
cuadamente los actos administrativos. Esto resulta, una vez ms, concordante con lo que hemos expresado
ut supra respecto de la aplicacin del Principio de Trascendencia como criterio definitorio de las soluciones
jurisprudenciales: en este caso, los fundamentos del acto que no se haban expresado en el mismo y fueron
agregados con posterioridad, no permitieron al administrado ejercer adecuadamente su defensa frente al
mismo, y esta es la razn por la que esta vez el Tribunal no puede mostrar flexibilidad al respecto. Tngase
en cuenta que el administrado deber tomar la decisin de recurrir o no el acto en el exiguo plazo constitu-
cional con que cuenta para interponer los recursos administrativos
39
, para lo cual contar nicamente con
los elementos y fundamentos que la Administracin hubiere puesto a su alcance. Puede suceder, incluso,
que algn elemento no incluido dentro de la motivacin del acto fuere el que torna ilegtimo al mismo, pero
36 En tal sentido, nos remitimos a los fallos en que se admita la fundamentacin que surge de los antecedentes del acto
(num. II.3.A), adems de las Sent. TCA No. 426 de 8-VI-1998, en ADA T. IX, caso 174, pg. 271 (en la que se expresa que el
Tribunal inveteradamente ha rechazado toda hiptesis de motivacin pstuma o intempestiva, que no es otra que la que se expresa
al pronunciarse la Administracin sobre el o los recursos pertinentes, porque la fundamentacin del acto debe estar incorporada a ste
inexorablemente); Sent. De 4-X-1999 en ADA IX, caso 186, pg. 277 (aqu es interesante la discordia del Dr. Brito del Pino,
fundada en que no existe una norma constitucional ni legal que imponga la motivacin del acto administrativo con carcter general,
citando a SAYAGUES LASO, Tratado., Mont. 1959, Tomo I, pg. 461); Sent. No.1173 de 13-X-1999 (ADA T. IX, caso 187,
pg. 178); No. 134 de 18-III-2002 (ADA XI, caso 187, pg. 288); Sent. Nos. 800 de 27-VII-1992 y 1017 de 17-VIII-1992 (ADA
T. V, casos 233 y 234, pg. 183); Sent. Nos. 442 de 22-XI-1989 y 37 de 21-II-1990 (ADA T. IV, casos 122 y 127); y Sent. Nos.
146 de 26-III-2001 (tambin con discordia del Dr. Brito del Pino, en el mismo sentido ya expresado) y 484 de 13-VIII-2001
(en ADA T. X, casos 128 y 132).
37 Tratado de Derecho Administrativo, t. II, pg. 331.
38 Sent. TCA No. 656 de 10-V-1999, en ADA T. IX, caso 177, pg. 273.
39 Art. 317 de la Constitucin.
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46
el interesado juzg al acto como legtimo por desconocer este motivo, lo que le restringi su posibilidad de
defenderse.
40
B.- Rechazo de las frmulas generales de fundamentacin.
Salvo que la especial naturaleza del acto lo justifique (como por ejemplo en el caso de las calificaciones de
funcionarios, que hemos visto en el punto II.3.C), la jurisprudencia ha rechazado las frmulas generales de
fundamentacin del acto como motivacin suficiente del mismo, expresando que la motivacin no se cumple
con cualquier frmula convencional; por el contrario, la motivacin ha de ser suficiente, est es, ha de dar razn plena
al proceso lgico y jurdico que ha determinado la decisin.
41

Ms all del caso tpico en que la motivacin se limita a la mera mencin de razones de mejor servicio
(que veremos especialmente ms adelante), existe un rechazo de principio a estas frmulas genricas, aun-
que tambin debe admitirse que en definitiva la solucin podr flexibilizarse ante ciertos casos concretos,
de acuerdo, como hemos visto, a la naturaleza del acto y las circunstancias en que el mismo fue dictado.
Entendemos que aqu tambin resulta pertinente tener en cuenta, para tales soluciones casusticas, la aplica-
cin del Principio de Trascendencia, es decir, si las frmulas genricas han satisfecho adecuadamente o no
el derecho de defensa del administrado.
42
C.- Fundamentacin no eciente.
Este caso resulta muy cercano al que viene de comentarse, aunque la fundamentacin no eficiente no
necesariamente est vinculada a la utilizacin de una frmula genrica de motivacin del acto. El TCA ha
definido la motivacin eficiente como aqulla idnea y suficiente, que debe contener una relacin efectiva de
causa y consecuencias entre la situacin de hecho y la determinacin de derecho (Conforme FERNANDEZ VAZQUEZ,
Emilio en su Diccionario de D. Pblico)
43

La apreciacin de la motivacin como eficiente surgir del anlisis de cada caso concreto, no obstante
lo cual el Tribunal ha marcado algunas pautas generales al respecto.
44
40 Ello sucedera, por ejemplo, si al disponer una sancin administrativa slo se expresa la falta cometida por el funcio-
nario (que efectivamente existi), pero luego, a raz de actuaciones posteriores la Administracin expresa que el quantum
de la sancin fue resuelto segn un criterio ejemplarizante, es decir, no proporcional a la infraccin cometida sino para
disuadir a otros funcionarios de cometer faltas similares. En tal caso el administrado pudo haber consentido el acto por
dejar transcurrir el plazo constitucional sin recurrirlo, pero de haber conocido oportunamente los verdaderos motivos del
quantum de la sancin impuesta, la habra impugnado.
41 Sent. No. 976 de 8-IX-1999 en ADA T. IX, caso 180, pg. 174. En el mismo sentido, Sent. Nos. 257 de 8-V-2002 y 473
de 19-VIII-2002 en ADA t. XI, casos 191 y 197: Sent. No. 484 de 13-VIII-2002 en ADA T. X, caso 132; y Sent. 511 de 2-X-1992
en ADA T. V, caso 225, pg. 182.
42 En la ya mencionada Sent. No. 42 del JLCA de 1er. Turno, de 24-V-1999 (ADA T. IX, caso 178), se manifiesta expre-
samente que las frmulas generales de fundamentacin podrn ser admisibles (en virtud del art. 7 del Decreto 500/991)
si no disminuyen las garantas del proceso o provocan indefensin
43 Sent. No.137 de 18.III.2002 en ADA T. XI, caso 188, pg. 287 (en esta Sentencia no se consider como motivacin
eficiente la mera mencin a una publicacin periodstica precedente). En Sent. No. 131 del 21-IV-2003 (ADA T. XI, caso
206, pg. 295), rechaza la motivacin esgrimida por la Administracin, porque no llega a especificar el hecho concreto en cuya
apreciacin discrecional fundamenta la medida cuestionada, como modo de sustentar el uso legtimo de esa facultad, por lo que tales
expresiones quedan tan solo como apreciaciones subjetivas carentes del apoyo fctico necesario.)
44 En Sent. No. 131 del 21-IV-2003 (ADA T. XI, caso 206, pg. 295), por ejemplo, se rechaza la motivacin esgrimida por la
Administracin, porque no llega a especificar el hecho concreto en cuya apreciacin discrecional fundamenta la medida cuestionada,
como modo de sustentar el uso legtimo de esa facultad, por lo que tales expresiones quedan tan solo como apreciaciones subjetivas
carentes del apoyo fctico necesario.). En el mismo sentido cabe citar las Sent. No. 442 de 22-XI-1989 (ADA T. IV, caso 122,
pg. 39, en la que se expresa que en la va administrativa el ocurrente en el caso- qued totalmente desguarnecido al ignorar y no
poder controvertir los fundamentos de la seleccin), Sent. No. 585 de 9-IX-1991 y 755 de 2-X-1991 (ADA T. V, caso 121 y 122,
pg. 181); y Sent. No. 563 de 14-VIII-2000, 98 de 8-III-1999 y 269 de 9-V-2001 (ADA T. X, casos 124, 125 y 129).
47
D.- Motivacin escueta y no precedida de actuaciones o hechos
ecientes.
Tambin el Tribunal ha rechazado las motivaciones que siendo escuetas o sucintas (lo cual no necesaria-
mente es una causa de nulidad, como hemos visto), no estn precedidas de actuaciones o hechos de los cuales
se desprendan los fundamentos del acto, o existe una remisin expresa en el acto a determinado antecedente,
pero el mismo resulta insuficiente por s mismo para conocer los verdaderos motivos de su dictado.
45
E.- Motivacin escueta en el caso de ascensos y promociones
de funcionarios, y procesos de seleccin en general (por ejemplo,
procedimientos de contratacin administrativa).
Contrariamente a lo que suceda en el caso de las calificaciones de funcionarios (en que se acepta la mera
remisin a frmulas tipo contenidas en las normas reglamentarias por toda motivacin), en los actos que
disponen la seleccin de un funcionario para ser ascendido o recibir una promocin en su carrera funcional,
el TCA muestra una mayor rigidez en la exigencia de cumplimiento del deber de motivacin suficiente del
acto.
Los ascensos y promociones implican un procedimiento de seleccin que ya no puede ajustarse a frmulas
tipo, sino al anlisis de las circunstancias concretas y el comparativo correspondiente entre los postulantes,
lo que ofrece sin duda una vasta casustica que merece la adecuada fundamentacin de sus conclusiones
46
,
por lo que no se acepta en este caso la mera invocacin de la norma fundante.
47

En tal sentido, ha expresado el TCA que La falta de motivacin del acto en la propia proposicin del
Tribunal de Ascenso a la que aqul se remite, vicia de tal modo al mismo, que determina su anulacin desde que se inora,
por tal carencia, por qu se prefirieron a tales o cuales funcionarios. Motivacin necesariamente requerida tratndose,
particularmente, como se trata de un acto de aqullos que implican un juicio como lo es la valoracin de antecedentes
para disponer ascensos (Marienhoff, Tratado, II, pg. 328; Sayagus, Tratado, I, pg. 446 y ss; Giorgi, El Contencioso,
pg. 214; Gordillo, El acto adminisntrativo, pgs. 148/149; Sent. 96/73, 280/75, 106/76, 164/86, 133/88, etc.).
48
Este criterio de mayor rigidez es aplicable tambin a otros tipos de procedimientos de seleccin, como la
contratacin administrativa, en la que se opta por uno entre varios oferentes.
49
F.- Cuando se incluye la motivacin de una parte del acto, pero no
de la otra.
Parece obvio, pero cabe precisar que si slo se ha incluido la motivacin de un aspecto de la parte dispo-
sitiva del acto administrativo, omitiendo los fundamentos de otro, este ltimo estar viciado de nulidad por
45 Sent. No. 361 de 19-VIII-1991 y 347 de 20-IV-1992 en ADA T. V, casos 223 y 238; Sent. 344 de 20-VI-2002 en ADA T.
XI, caso 193, pg. 289.
46 Existen mltiples sentencias en este sentido, pudiendo citarse como ejemplo: Sent. Nos. 227 de 24-V-1989, y 442 de
22-XI-1989 en ADA T. IV, casos 120 y 122; Sent. 1233 de 23-IX-1992 en ADA T. V, caso 209, pg. 177 (aqu se expresa que
no basta con el resumen sucinto y generalizado de las condiciones funcionales del ascendido, sino que ese resumen debe ser
explcito, con una clara determinacin de cules fueron las causas que motivaron el ascenso.).
47 Sent. No. 608 de 16-IX-1991 en ADA T. V, caso 207, pg. 177.
48 Sent. No. 1108 de 5-XII-1994, en ADA T. VI, caso 149, pg. 234 (en el mismo sentido, Sent. No. 827 de 9-VIII-1993
en ADA, T. VI, caso 142, pg. 233). Por otro lado el Tribunal ha expresado, en relacin a la motivacin en los casos de
ascenso, que no es necesario que la Administracin exprese a su vez las razones por las que no se designo a otro funcionario
(Sent. No. 527 de 2-VI-1993, en ADA T. VI, caso 136, pg. 231).
49 Sent. No. 2 de 7-II-1990 y No. 54 de 7-III-1990, en ADA T. IV, caso 125, pg. 40.
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48
omisin de este requerimiento formal. As lo ha expresado el TCA en Sent. De 4-X-1999
50
, cuando dispuso
la nulidad de un segmento del acto enjuiciado, por carecer de motivacin especfica.

G.- Casos en que el acto se aparta de un dictamen tcnico o
asesoramiento precedente: deben incluirse las razones de dicho
apartamiento.
Muchas veces la Administracin recaba dictmenes o informes tcnicos (pueden ser jurdicos, o del rea
operativa correspondiente en su caso, etc.) durante el procedimiento administrativo que culmina en el dic-
tado de un acto. Normalmente estos dictmenes no resultan vinculantes para el rgano decisor (salvo que
exista una norma que as lo determine), por lo que ste puede apartarse de la solucin propugnada en los
mismos al dictar el acto. Pero tal apartamiento, como toda actuacin administrativa, debe ser fundado, y la
jurisprudencia ha exigido que tales fundamentos sean manifestados en el acto o en sus antecedentes.
Un caso ilustrativo en este sentido es el de las calificaciones definitivas resueltas por un Tribunal califica-
dor, que se apartan sensiblemente de la opinin del jerarca inmediato, disponiendo una rebaja de esta ltima,
pero sin explicar las razones de la discrepancia.
51
En el caso analizado, el reglamento de calificaciones prevea
expresamente que los jerarcas inmediatos de los funcionarios asesoraran al Tribunal Calificador emitiendo
un informe primario (dado que cabe suponer su cabal conocimiento de la actuacin del funcionario), aunque,
si bien se trata de una intervencin preceptiva, no es vinculante. Pero la irregularidad consisti en que al
rebajar esta calificacin primaria (lo cual se encontraba dentro de sus potestades) el Tribunal Calificador no
justific o demostr el error del jerarca inmediato. En tal sentido, expresa el TCA: En definitiva: el acto que
import tal rebaja en las calificaciones del actor, contrariando sensiblemente la opinin del supervisor directo, hubo de
fundamentarlo, necesariamente, luego de oir a dicho supervisor, sea en el cambio o ajuste de la opinin de ste demos-
trndole su exceso y obteniendo su admisin en tal aspecto- sea probando debidamente el error del juicio emitido por el
mismo. (esta solucin resulta de especial relevancia en materia de calificaciones, ya que segn hemos visto
en el captulo anterior, la jurisprudencia admite en esta materia una motivacin muy escueta dado que en
general se trata meramente de remisiones a frmulas tipo previstas en los reglamentos).
Pueden citarse como otros ejemplos jurisprudenciales: la inmotivada exclusin por parte de la Adminis-
tracin, de un funcionario incluido por el Tribunal de Ascensos en la nmina propuesta de funcionarios a
promover
52
, o la ausencia de una fundamentacin clara y expresa que pudiera autorizar a la Administracin
a apartarse de las conclusiones e informes precedentes, al aplicar una sancin administrativa
53
. Se acept,
por el contrario, tal apartamiento cuando el acto correspondiente incluy los motivos del mismo
54
.
H.- Caso de disposicin de encargaturas y subrogaciones en el
ejercicio de la funcin pblica y su cese.
En el caso particular de los actos administrativos que disponen encargaturas provisorias o subro-
gaciones de funciones correspondientes a cargos superiores, si bien se trata del ejercicio de potestades
discrecionales de la Administracin, la jurisprudencia exige que sea expresada la motivacin concreta del
acto as como la del cese de la encargatura o subrogacin, en su caso. En tal sentido, resulta ilustrativa la
50 En ADA T. IX, caso 186, pg. 278.
51 Sent. No. 247 de 12-VII-1989, en ADA T. IV, caso 121, pg. 39.
52 En Sent. No. 872 de 5-VIII-1992, en ADA T. V, caso 216. Aqu el TCA expresa claramente: es innegable que la Ad-
ministracin tiene amplias facultades para efectuar promociones, respetando desde luego las normas que la obligan. Pero, en el caso
estuvieron ausentes las razones por las que la demandada, se apartaba o desconoca la Proposicin del Tribunal que inclua al
actor entre los que debera ascender.Si haba razones para excluir al actor de la proposicin que por unanimidad se efectuara,
para su promocin, stas debieron constar claramente.se considera que la Administracin no procedi correctamente, al omitir
los motivos que tuvo para apartarse de la proposicin de ascenso, requisito ste que es esencial a efectos de que pueda comprenderse
cul ha sido la voluntad de la Administracin y en qu se ha fundado.
53 Sent No. 361 de 19-VIII-1991 en ADA T. V, caso 223, pg. 181.
54 Sent. No. 505 de 20-V-1992 en ADA T. V, caso 219, pg. 180.
49
Sent. No. 252 de 24-IV-2000
55
que expresa: An cuando el Tribunal reconoce que la asignacin de las funciones de
Jefatura., as como el cese en las mismas, configuraban actos discrecionales tal como lo sostiene la parte demandada,
ello no exima a la Administracin del deber de motivacin (o sea, la expresin de los motivos) y de que stos fueran
los reales y verdaderos. y agrega que dicha exigencia responde a que los poderes discrecionales no deben ser
ejercidos caprichosamente, ni para satisfacer fines personales, sino por motivos de inters pblico, es decir, por razones
atinentes al mejor servicios. Es interesante destacar que en esta sentencia el Tribunal vuelve a expresar con
claridad las razones para exigir la debida motivacin del acto, a que aludiramos a lo largo de este trabajo,
cuando expresa que tal requisito o ingrediente de la forma del acto est expresamente reconocidoa efectos
de posibilitar que, quien se siente perjudicado, conozca todos los motivos reales del acto y pueda hacer valer los derechos
de que crea asistido. Cuando la motivacin no ha existido, o es probadamente incierta o errnea, el acto est viciado de
nulidad en la forma.
La justicia competente en materia contencioso-administrativo de reparacin patrimonial ha seguido tam-
bin este criterio
56
, y el TCA lo ha confirmado declarando, por ejemplo, la nulidad de un acto que dispone
una subrogacin, pues si bien la Administracin contaba con potestades discrecionales para disponerla, no se
incluy la motivacin por la cual no se design a un funcionario que haba probado, mediante un concurso
anterior, tener ms mritos que aqul que fuera designado por el acto impugnado
57
.
II.5.- El caso especial de las razones de mejor servicio.
Merece una breve consideracin aparte el caso muy frecuente- de que la Administracin exprese como
motivacin del acto administrativo, que el mismo obedece a razones de mejor servicio. Debe necesaria-
mente considerarse insuficiente esta motivacin, a la luz del rechazo explcito de la normativa a las frmulas
genricas de fundamentacin? existen casos en los cuales, por las caractersticas del acto o las circunstancias
en que el mismo fue dictado, puede considerarse que esta motivacin genrica resulta suficiente?
La respuesta a estas interrogantes no es unvoca, ya que, en concordancia con las pautas generales que
hemos visto a lo largo de este trabajo sobre el alcance de la exigencia de motivacin suficiente del acto, y
su consideracin a la luz de los casos concretos, el Tribunal ha aceptado o no, segn los casos, las razones
de mejor servicio como fundamentacin adecuada o eficiente del acto. El fundamento implcito de estas
diversas soluciones puede encontrarse, una vez ms, en la determinacin de si se ha cumplido la finalidad de
la motivacin: si el administrado pudo conocer los motivos reales del acto para poder hacer valer adecua-
damente los derechos de que se crea asistido. En suma, estamos otra vez ante la aplicacin del Principio de
Trascendencia en materia de nulidades. Mencionaremos a continuacin, sucintamente, algunos ejemplos de
casos en que se ha admitido y otros en que se ha rechazado esta modalidad de motivacin.
A.- El Tribunal ha aceptado la legitimidad de actos fundados nicamente en razones de mejor servi-
cio, pues, a pesar de considerar escueta y parca esta motivacin, los motivos concretos surgen de los
antecedentes administrativos
58
. Tambin consider suficiente motivacin la mera invocacin de razones
de servicio cuando se trat de un traslado regido y ordenado de acuerdo a la Ley Orgnica Policial, que
otorga al jerarca una facultad discrecional en tal sentido, y dispone expresamente la obligacin de aceptarlo
por parte del subordinado (en definitiva, existe una norma legal que eximira implcitamente al jerarca de
expresar los motivos)
59

B.- Por otro lado, se ha rechazado la legitimidad de un traslado que provoc perjuicios al funcionario, fundado
nicamente en razones de mejor servicio, cuando los antecedentes administrativos no arrojan los hechos o
55 En ADA T X, caso 122, pg. 265.
56 Sent. No. 18 de 4-IV-2000 del Juzgado Letrado de lo Contencioso Administrativo de 2do. Turno.
57 Sent. No. 269 de 9-V-2001, en ADA T. V, caso 129, pg. 271.
58 Sent. No. 28 del 4-II-2002, en ADA T. XI, caso 184, pg. 285; y Sent. No. 60 de 15-IX-2003, en ADA T. XI, caso 213,
pg. 299.
59 Sent. No. 416 de 22-VIII-2002, en ADA T. XI, caso 195 pg. 290.
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50
circunstancias en que se funda.
60
Otro traslado fue considerado tambin insuficientemente motivado, de-
bido a que, si bien se invocaron razones de mejor servicio (que haban sido consideradas como suficiente
motivacin en otros traslados), en ese caso concreto surga indisolublemente ligado a una sancin de censura
que simultneamente se le haba impuesto al funcionario, lo que implicaba que no haban sido expresados
en forma completa los motivos de la medida, lo que limit el derecho de defensa del administrado
61
. Fuera de
los casos de traslados, tambin otros actos han sido considerados insuficientemente motivados cuando no se
explicitan las invocadas razones de mejor servicio, si el acto implica un desmedro funcional para el recurrente
62

(pues, a pesar de mantenrsele el cargo de Director, fue pasado a prestar funciones totalmente secundarias
y distintas de las correspondientes al cargo).
III) Actos administrativos en los que se omite total o
parcialmente la motivacin, o se impide el acceso a los
antecedentes, alegando la condencialidad de las actuaciones
en que se funda. El secreto administrativo.
III. 1.- Secreto Administrativo: existencia, concepto, casos de
derecho positivo (tributario, bancario, etc.).
Luego del anlisis realizado, puede apreciarse claramente que el alcance del concepto de motivacin su-
ficiente o eficaz del acto administrativo no resulta tan fcil de definir genricamente, sino que en la prctica
pueden admitirse modalidades ms flexibles que las establecidas en la norma reglamentaria, con diversos
niveles de rigidez, segn la naturaleza del acto y las circunstancias en que el mismo hubiere sido dictado.
Pero pueden darse situaciones ms extremas, como es el caso en que la propia Administracin, explcita
o implcitamente, omite total o parcialmente la motivacin del acto administrativo, e incluso impide el acceso
del administrado a los documentos o antecedentes en que se funda dicho acto, alegando el deber de reserva,
secreto o confidencialidad sobre los antecedentes. Cabe cuestionarse, pues, si a la luz de los trascendentes
fundamentos en que vimos se apoya el deber de motivar debidamente los actos administrativos (el control
de la actividad estatal como caracterstica esencial del Estado de Derecho, los derechos fundamentales de la
persona humana, etc.), puede aceptarse como legtimo el ocultamiento total o parcial de la motivacin del
acto administrativo alegando el referido secreto, y en tal caso, qu condiciones deben cumplirse para que tal
ocultamiento pueda ser considerado legtimo.
La respuesta a la primera pregunta es afirmativa. En efecto, si bien en nuestro ordenamiento constitucional
positivo el principio general es la publicidad de la gestin estatal o de la administracin del Estado
63
aunque
no declarado de manera explcita, sino inferido por la doctrina de los artculos 72, 82 inc. 1 y 332 como inhe-
rente a la forma republicana de gobierno-, existen excepciones a dicho principio que han sido consagradas
a texto expreso en diversas normas legales, que constituyen supuestos basados en el principio contrario, es
decir, el secreto. El propio Decreto No. 500/91 establece y regula en sus artculos 77, 80 y 81 la posibilidad
de que determinadas actuaciones sean declaradas con carcter confidencial, reservado o secreto, lo que
60 Sent. No. 473 de 19-VIII-2002, en ADA T. XI, caso 197, pg. 291 (en este caso, el TCA destaca que si bien la Adminis-
tracin posee facultades discrecionales para disponer un traslado, lo que la habilitara a aducir una motivacin escueta
o mnima, en este caso el traslado dispuesto caus la lesin de un derecho subjetivo, pues afect la remuneracin normal
del funcionario. Por ello consider que La Administracin ha excedido la facultad discrecional de disponer traslados por meras
razones de mejor servicio, porque siendo el acto perjudicial para el funcionario afectado, debi motivarlo adecuadamente, para descartar
todo signo de arbitrariedad..
61 Sent. No. 688 de 1-XII-2003, en ADA XI, caso 218, pg. 300.
62 Sent. No. 815 de 3-VIII-1992, en ADA V, caso 231, pg. 183.
63 Sobre este tema resulta sumamente ilustrativo el minucioso anlisis efectuado por el Prof. Elbio J. LOPEZ ROCCA,
Publicidad y Secreto en la Administracin Pblica, en la Revista de Derecho Pblico, Ao 2003, No. 24, pg. 39 y ss.
51
podr operar (siempre de modo excepcional) como limitante al derecho de los administrados a obtener la
exhibicin de los expedientes administrativos.
En relacin al concepto de secreto, es relevante recordar la distincin que hace LOPEZ ROCA
respecto del concepto de reserva, ya que si bien las propias normas jurdicas suelen referir indistintamente
a uno u otro trmino, parece ms apropiado a los efectos de este trabajo referirnos al concepto de secreto,
entendiendo a ste como el deber especfico de guardar silencio, de callar, mientras que la reserva sera un
deber ms genrico, referido a la prudencia y mesura que debe guardar el funcionario pblico en las
opiniones que vierte sobre la administracin de la que forma parte, como forma de proteger la consideracin
pblica al servicio.
64

En cuanto a los requerimientos que deben verificarse para que resulte admisible que la Administra-
cin alegue el secreto de las actuaciones, cabe una primera precisin en base a lo expuesto: si la publicidad
es el principio general, y el secreto es la excepcin, dichas excepciones, es decir, los casos en que se admite el
secreto como justificativo de la omisin en la motivacin del acto, deben ser interpretadas en sentido estricto.
Pero cul es este sentido estricto, es decir, en qu circunstancias puede alegarse legtimamente el secreto
administrativo.
La Ley 17.060 de 23-XII-1998 (llamada Ley Anticorrupcin) en su artculo 7, adems de consagrar
expresamente el Principio de la publicidad (el que segn vimos, tendra en realidad consagracin constitu-
cional implcita), establece un criterio al respecto, disponiendo que la libre divulgacin de actos, documentos
y dems elementos relativos a la funcin pblica podrn ser limitada : a) si en razn de su naturaleza deben
permanecer reservados o secretos; o b) si han sido declarados tales por ley o resolucin fundada.
Comencemos por el segundo caso, pues es el que resulta ms claro, es decir, aquellos casos en que
existe una norma expresa que declara el secreto de determinadas actuaciones, confiriendo facultades u obli-
gando incluso a la Administracin a guardar dicho secreto, bajo la responsabilidad disciplinaria e incluso penal
correspondiente. Como decamos, LOPEZ ROCA ha hecho un completo relevamiento de esta normativa
65
,
al que nos remitimos en sus comentarios, destacndose el siguiente listado de normas:
a) art. 21 del Decreto-Ley No. 14.762 de 13-II-1978 (sobre los datos que lleva la Direccin Nacional
de Identificacin Civil).
b) Art. 8 del Decreto-Ley No. 15.025 de 17-VI-1980 (informacin utilizada por el Ministerio de
Economa y Finanzas en las investigaciones sobre dumping o subsidios).
c) Art. 33 lit. H) del T.O.C.A.F, segn redaccin dispuesta por los arts. 482 de la Ley No. 15.903
de 10-XI-1987; y art. 653 de la Ley No. 16.170, de 28-XII-1990 (habilita la contratacin directa cuando
las circunstancias exijan que la operacin deba mantenerse en secreto.
d) Art. 15 de la Ley No. 16.466 de 19-I-1994 (informacin contenida en los proyectos sometidos a
la evaluacin de Impacto Ambiental ante la Direccin Nacional de Medio Ambiente).
e) Art. 120 de la Ley No. 17.164 de 2-IX-1999 (funcionarios que intervengan en la tramitacin de
las solicitudes de patentes de invencin, etc., sobre la informacin proporcionada).
f) Art. 15 de la Ley No. 16.698 de 25-IV-1995 (potestad del Poder Ejecutivo de declarar excepcio-
nalmente el secreto de asuntos de competencia de los Ministerios de Defensa Nacional, Economa y
Finanzas, Interior y Relaciones Exteriores).
a) Art. 31 de la Ley 16.698 de 25-IV-1995, en la redaccin dada por la Ley 16.758 de 26-VI-1996
art. 1ero. (potestad de declarar secretas algunas actuaciones de las Comisiones Parlamentarias Inves-
tigadoras).
b) Art. 419 de la Ley No. 16.060 de 4-IX-1989, en la redaccin dada por el art. 59 de la Ley No.
17.243 de 29-VI-2000 (reserva de las actuaciones del organismo estatal de control de las sociedades
annimas).
c) Arts. 77, 80 y 81 del Decreto No. 500/91 (ya comentado ms arriba), y artculos relativos al
procedimiento disciplinario en el mismo Decreto (en especial, art. 174, 210, etc.).
d) Art. 66 de la Ley No. 11.923 de 27-III-1953 (secreto estadstico).
64 LOPEZ ROCA, op. cit., pg. 39.
65 Op. cit., pgs.
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52
e) Art. 264 de la Ley No. 16.736 de 5-I-1996 (funcionarios del Ministerio de Ganadera, Agricultura
y Pesca en cumplimiento de funciones de contralor).
f) Art. 401 de la Ley No. 16.736 de 5-I-1996 (tratamiento reservado de los toxicmanos).
g) Art. 22 de la Ley No. 16.696 de 30-III-1995, Ley Orgnica del Banco Central del Uruguay (secreto
bancario cuando ejerce actividad financiera, y reserva en todos los restantes casos)
h) Art. 25 del Decreto-Ley 15.322 de 17-IX-1982 (secreto bancario de las empresas de intermedia-
cin financiera estatales).
i) Art. 47 del Cdigo Tributario (Decreto-Ley 14.306 de 29-XI-1974 (secreto de la Administracin
Tributaria y sus funcionarios respecto de las actuaciones administrativas o judiciales).
Dejamos estos dos ltimos casos para el final, para remarcar que en dichas normas legales, se establecen
adems en forma estricta las nicas condiciones en que podr levantarse el secreto, limitando en la mayora
de los casos las potestades de la justicia ordinaria y, en lo que nos interesa a los efectos del presente trabajo,
de la justicia en materia contencioso-administrativo de anulacin (el Tribunal de lo Contencioso Adminis-
trativo). En efecto, mientras que el secreto bancario slo podr ser relevado por autorizacin expresa y por
escrito del interesado o por resolucin fundada de la Justicia Penal o de la Justicia competente si estuviera en juego una
obligacin alimentaria, la informacin amparada por el llamado secreto tributario slo podr ser proporcionada a
la Administracin Tributaria y a los Tribunales de Justicia en materia penal, de menores, o aduanera cuando esos rganos
entendieran que fuera imprescindible para el cumplimiento de sus funciones y lo solicitaren por resolucin fundada.
III.2.- Secreto determinado por la naturaleza del acto, criterios
de admisibilidad.
Pero la propia ley (art. 7 de la Ley 17.060) reconoce que an en el caso de que el carcter secreto de las
actuaciones no derive de una declaracin legal expresa (como en los casos que vienen de researse), su
propia naturaleza puede justificar que permanezcan reservadas, lo que motivar una resolucin fundada
al respecto.
Aqu estamos ante el enfrentamiento entre dos bienes jurdicos a tutelar: por un lado, el inters pblico en
posibilitar el contralor administrativo y jurisdiccional- del ejercicio de la funcin administrativa por el Estado
como uno de los pilares fundamentales del Estado de Derecho, y, segn un sector importante de la doctrina,
un derecho individual inherente a la persona humana, cual es la garanta de conocer los fundamentos del
acto para tener la posibilidad de articular su defensa; por el otro lado, el secreto administrativo, que tutela
otros bienes jurdicos en juego en el ejercicio de la funcin administrativa, que se podr ver obstaculizado o
afectado por la revelacin de informacin que por su naturaleza debera permanecer en secreto.
Para dirimir este conflicto de bienes jurdicos tutelados, resulta de inters tomar como referencia el caso del
secreto profesional (que puede estar presente en la actividad de diversos organismos pblicos). La normativa
del secreto profesional (art. 302 del Cdigo Penal), y sobre todo las interpretaciones doctrinarias elaboradas
a partir de esta norma, a travs del concepto de la justa causa que habilita penalmente a la revelacin del
secreto, podra darnos una pauta de cules pueden ser los criterios vlidos para delimitar el alcance de la
obligacin de secreto impuesta al Estado en cada caso.
Excede los propsitos del presente trabajo el ingreso pormenorizado al anlisis de las distintas posiciones
doctrinarias sobre el alcance del secreto profesional, o la ratio legis del mismo, pero s resulta de inters destacar
que a propsito de los debates que ha generado dicha temtica, la doctrina ha establecido que efectivamente
se trata dilucidar a fin de establecer si rige o no el secreto- un conflicto de intereses o bienes jurdicamente
tutelados. En tal sentido, BAYARDO BENGOA
66
y SOLER
67
refieren a que la necesidad puede ser el cri-
terio determinante para decidir entre los bienes jurdicos en conflicto, pero resulta an ms clara la opinin
vertida por RETA sobre el punto, cuando manifiesta que la causal de relevamiento o no del secreto (en el
caso penal la justa causa), en los casos en que no existe una ley expresa que dirima la cuestin, no puede
quedar limitada a la funcin por imperio legal, sino que tiene que ser una causa en funcin del concepto medio de una
66 BAYARDO BENGOA, La Tutela Penal del Secreto, Facultad de Derecho, Mont.,1961, pg. 336
67 SOLER, Derecho Penal Argentino, Ed. La Ley, Bs. As. 1946, pg. 136.
53
sociedad determinada, en atencin precisamente, a la consideracin valorativa de determinados bienes jurdicos
que hace esa sociedad, y cita como criterio posible el inters general, que puede comprender el orden p-
blico, los fines colectivos, etc.
68

De modo que ese conflicto entre, por un lado, los derechos del destinatario del acto administrativo, e
incluso el debido control de la Administracin que inspira el Principio de Publicidad de la actuacin admi-
nistrativa, y por otro lado el secreto alegado por la Administracin, deber ser, a falta de norma expresa,
dilucidado en definitiva caso a caso por la jurisdiccin competente, para lo cual se propone la existencia de
un criterio pautado por el inters pblico o un inters general para dirimir el conflicto entre los diversos
bienes jurdicos tutelados.
El artculo 15 de la Ley No. 16.698 de 25-IV-1995, citado en el literal f) del captulo III.1, que otorga al Poder
Ejecutivo la potestad de declarar excepcionalmente- el secreto de asuntos de competencia de los Ministerios
de Defensa Nacional, Economa y Finanzas, Interior y Relaciones Exteriores, parece fundarse precisamente
a las razones de inters pblico o general que pudieren estar en juego en el ejercicio de las competencias
atribuidas a dichas carteras.
III.3.- Jurisprudencia.
Los casos de jurisprudencia que pueden arrojar luz sobre esta temtica, refieren en general a las potes-
tades del Tribunal de lo Contencioso Administrativo para ordenar la agregacin de documentos durante el
trmite de la accin de nulidad.
La jurisprudencia ha admitido la posibilidad de que la Administracin niegue la agregacin de docu-
mentos e informacin que entiende amparados tanto en el secreto impuesto por una norma especfica (como
por ejemplo es secreto bancario y secreto tributario), como por el secreto profesional derivado de la especial
naturaleza de la informacin de que se trata, aunque no se trata de una aceptacin genrica, sino que la
solucin concreta surgir del estudio caso a caso.
En Sent. No. 881 de 7-XII-2001
69
, por ejemplo, el TCA hizo lugar a la oposicin formulada por la Admi-
nistracin demandada cuando fue intimada a proporcionar determinada informacin que entenda se en-
contraba amparada por el secreto profesional. Pero resulta particularmente interesante que el Tribunal funda
su decisin en el numeral 3 del art. 190 del Cdigo General del Proceso (cuya aplicacin al proceso contencioso
administrativo de anulacin ha sido objeto de diversos fallos que refieren a la supervivencia o no del Cdigo
del Procedimiento Civil como norma de integracin), como doctrina ms recibida. De modo que, segn este
fallo, el Tribunal considera como doctrina ms recibida la solucin establecida en dicha norma, procesal, que
al regular la procedencia de la prueba por informes reitera en su numeral 3 el deber de contestar el informe
requerido por la justicia y hace excepcin para el caso de causa de reserva o secreto, entre los que se encuentra
obviamente, afirma el Tribunal- el secreto profesional.
En el mismo sentido, ha entendido el Tribunal que la Administracin se encuentra amparada en el secreto
tributario, aunque en tal caso por imperio de una norma expresa, como es el artculo 47 del Cdigo Tributario,
que le impone la obligacin de guardar dicho secreto, por lo que la documentacin requerida por la parte
actora slo podra ser agregada si resultaba posible su desglose de aqulla documentacin que se encontraba
comprendida en el mencionado secreto.
70
Tambin existen fallos en que el Tribunal ha desestimado el amparo en el secreto tributario, porque en
el caso concreto entendi que la documentacin requerida no estaba comprendida en dicha obligacin de
secreto, y en consecuencia no existan razones para afectar el principio general de publicidad de las actuaciones
68 RETA, Adela, Derecho Penal, 2do. Curso, Tomo IV, FCU, Mont. pg. 87
69 En ADA, T. x, caso 573, pg. 577.
70 Sent. No. 891 de 4-X-1995 en ADA T. VII, caso 265, pg. 299.
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54
administrativas, que cita expresamente.
71
En el mismo sentido, en otro caso ha dispuesto el Tribunal relevar
a la Administracin de la obligacin de secreto en que se amparaba, cuando se trataba de secreto comercial
72

(ntese que no se trababa de secreto bancario o tributario, ya que, segn vimos, no tendra potestades la
justicia contencioso-administrativa para relevar de dicho secreto).
Importa destacar que en los casos referidos, an en los que el Tribunal consider que no proceda
el amparo en el secreto y por tanto la Administracin deba proporcionar la informacin o documentacin
que en principio haba negado, no se alega un vicio en la motivacin, sino que se analizan los argumentos
de la Administracin, pero no por el planteo de objeciones desde el punto de vista formal sino sustancial.
IV.- Conclusiones:
Del anlisis que nos hemos propuesto en el presente trabajo, pueden extraerse algunas conclusiones a
modo de breve sntesis:
1) El deber de incluir en todo acto administrativo la motivacin eficiente del mismo ha sido considerado
por la doctrina mayoritaria como uno de los pilares del Estado de Derecho, que permite el contralor adecuado
del ejercicio del poder pblico y constituye una garanta para la defensa del administrado, que se considera
incluso como uno de los derechos fundamentales inherentes a la persona humana.
2) Si bien en principio existen frmulas reglamentarias bastante rgidas para exponer dicha motivacin,
los criterios jurisprudenciales se han mostrado ms flexibles al respecto, admitiendo diversas formas de
motivacin (incluso la que no surge del propio acto sino de sus antecedentes), dependiendo del anlisis caso
a caso de los respectivos actos.
3) Que no obstante ello, puede extraerse un criterio rector de este anlisis casustico, que deriva de la apli-
cacin a esta materia del llamado Principio de Trascendencia de la teora general de las nulidades, conforme
al cual puede flexibilizarse la exigencia formal en la motivacin siempre que sta cumpla con la finalidad a
la que est destinada, esto es, la garanta para el administrado que le permita conocer los verdaderos moti-
vos por los que se dict el acto (y as otorgarle la oportunidad de articular adecuadamente su defensa), sin
perjuicio de las finalidades genricas de contralor administrativo y jurisdiccional- del ejercicio de la funcin
administrativa.
4) A su vez, cabe preguntarse si la Administracin puede directamente omitir la motivacin debida,
alegando la reserva o secreto administrativo de las actuaciones. Si bien la solucin de principio es la pub-
licidad de las actuaciones, nuestro ordenamiento jurdico admite en ciertos casos que la Administracin
mantenga en secreto documentos o informacin que constituyen el fundamento del acto dictado. Pero estas
excepciones debern, como tales, interpretarse en sentido estricto, y en caso de que no estn expresamente
previstas en una norma especfica, la justicia actuante deber evaluar en cada caso concreto si la relevancia
del bien jurdico tutelado por el secreto justifica la limitacin del principio y la garanta de publicidad de las
actuaciones (fundndose en razones de inters general o de inters pblico). En tales casos, podra entonces
admitirse una excepcin al deber genrico de incluir en todo acto administrativo (o en sus antecedentes) la
motivacin eficiente del mismo, lo cual no significa, por supuesto, una excepcin al principio de que los
fundamentos o motivos del acto deben existir (aunque no sean comunicados al administrado).
71 Sent. No. 96 de 7-IV-2003, en ADA T. XI, caso 735, pg. 560. En esta sentencia se alude a la jurisprudencia del Tri-
bunal en sentido anlogo, en relacin a las denuncia realizadas al amparo de la Ley No. 16.224, art. 10 y Decreto 1932 de
29/3/2000
72 Sent. No. 1030 de 14-XI-1994, en ADA T. VI, caso 711, pg. 423.