COHECHO PASIVO ESPECiFICO

DELITOS DE CORRUPCION DE FUNCIONARIOS: COHECHO-DERECHO PENAL IV: PARTE
ESPECIAL

UNIVERSIDAD NACIONAL DE PIURA-FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS Pgina 1
"AO DE LA INTEGRACIN NACIONAL Y EL RECONOCIMIENTO DE NUESTRA DIVERSIDAD"

UNIVERSIDAD NACIONAL DE PIURA

"Facultad de Derecho y Ciencias Polticas"

Curso:
Derecho penal IV: Parte especial
Docente:
Dr: Luis Yaipen Hidalgo
Alumno:
Zapata Pasache Yeferson Calep.
Ciclo:
ESPECIAL

V

Piura 2012
INDICE
DELITOS DE CORRUPCION DE FUNCIONARIOS
INTRODUCCION .03
CAPITULO I:
COHECHO PASIVO ESPECIFICO
1. BIEN JURIDICO04
2. T1PICIDAD OBJETIVA...05
a. Sujeto activo
b. Sujeto Pasivo
3. MODALIDAD TPICA.....05
3.1. Los trminos "conocimiento" y "competencia"
4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCION.09
5. EL TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO..1o
CAPITULO II:
COHECHO ACTIVO GENERICO Y COHECHO ACTIVO ESPECFICO
1. TIPICIDAD OBJETIVA 12
a) Sujeto Activo
b) Sujeto pasivo
2. MODALIDADES DEL INJUSTO TPICO......14

2.1 Supuestos del "Cohecho Activo Genrico" ...15
2.1.1 Cohecho activo propio
ESPECIAL

2.1.2 Cohecho activo impropio
2.2. Supuestos del "Cohecho Activo Especifico"..17

CONCLUSIONES.21
BIBLIOGRAFIA22

INTRODUCCION

La Corrupcin constituye un flagelo que azota duramente las Naciones democrticas,
causante del subdesarrollo de nuestros pueblos, en todo caso impide el despegue
socio-econmico que se requiere para luchar frontalmente contra la pobreza y el sub
desarrollo, debilitando as la Institucionalidad propia del Estado de Derecho y la
confianza de la ciudadana en el Sistema Jurdico-Estatal.
Los actos de corrupcin que acontecen en el seno de la Administracin Pblica,
provocan una grave alarma social y conmocin pblica, ante el pavor de los individuos
de cmo sus autoridades ms representativas se ven involucrados en coimas,
sobornos y toda clase de negocios ilcitos, defraudando con ello las legtimas
expectativas ciudadanas, pues es de recibo que toda la actuacin del aparto pblico,
debe sujetarse a los principios jurdico-constitucionales que se desprenden de nuestra
Ley Fundamental, esto es, la objetividad, independencia e imparcialidad que han de
acatar estrictamente todos los funcionarios y/ servidores pblicos en el ejercicio de sus
funciones. Cuando el funcionario pblico (intraneus), se encuentra incurso en los
delitos de Cohecho, lo que se produce es una privatizacin del cargo, en franca
contravencin de los deberes funcionales inherentes al cargo.

ESPECIAL


CAPITULO I:
COHECHO PASIVO ESPECFICO
Art. 395.- "El Magistrado, Arbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal
Administrativo o cualquier otro anlogo a los anteriores que bajo cualquier
modalidad acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio a
sabiendas que es hecho con el fin de influir o decidir en asunto sometido a su
conocimiento de competencia, ser reprimido con pena privativa de la libertad no
menor de seis ni mayor de quince aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2
del artculo 36 del cdigo penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco
das-multa.
El magistrado, arbitro fiscal, perito, miembro de tribunal administrativo o cualquier
otro anlogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad solicite, directa o
indirectamente, donativo promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, con el fin de
influir en la decisin de un asunto que est sometido a su conocimiento, ser
reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince
aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del cdigo penal y
con trescientos sesenta y cinco a setecientos das-multa.
1. BIEN JURIDICO
Recapitulado lo dicho, en los delitos de Cohecho el bien jurdico tutelado es la
imparcialidad", la "Legalidad e Independencia, en el ejercicio de la funcin

pblica, que pueden verse afectados y/o con aptitud de afectacin, tanto cuando
el funcionario omite realizar un acto propio de sus funciones, con evidente
beneficio del particular que ofrece, da, o promete entregarse una ddiva o
cualquier tipo de ventaja, como por esa misma conducta en la que participa el
particular (extraneus), en el sentido de que su contribucin fctica resulta
esencial, para que pueda ponerse en peligro el inters jurdico protegido.

ESPECIAL

a. Sujeto activo
Es un delito especial propio, por lo que solo pueden ser autores a
efectos penales, quienes tienen la calidad de Magistrado, Arbitro, Fiscal, Perito,
Miembro del Tribunal Administrativo o cualquier anlogo.
De acuerdo a lo descrito, debe quedar claro, que no basta que el sujeto
activo cumpla con tener dicha cualidad funcional, para ser considerado autor,
sino que se requiere necesariamente que este cuente con capacidad decisoria
y/o resolutiva, precisamente este es el fundamento material del injusto del tipo
legal previsto en el artculo 395
0
del CP: la mayor responsabilidad del funcionario
dentro del aparato de la Administracin pblica y Administracin de justicia; se
trata de magistrados o fiscales, sean titulares o provisionales, de las diversas
ramas de las que se desempean funcionariamente (civil, penal (en todas sus
sub-especialidades, contencioso-administrativo, familia, terrorismo,
anticorrupcin, etc.), que tienen a su cargo un Juzgado o una Fiscala y, no
aquellos que desempean labores auxiliares, de asistente de Despacho,
secretarios jurisdiccionales, debindose incluir a los Fiscales Adjuntos
Provinciales, pues es de verse que ellos no poseen capacidad, nicamente
cuando asumen la conduccin del despacho, que debe plasmarse mediante una
resolucin de la autoridad competente y; si estas personas, estn incursas en
actos de corrupcin, sus conductas debern ser reconducidas a los artculos
393
0
o 394
0
dependiendo de la naturaleza del caso concreto.
b. Sujeto Pasivo
Ofendido es el Estado, como titular de los servicios pblicos que brindan las
personas detalladas en la redaccin normativa contenida en el artculo 395
0
del
CP.
3. MODALIDAD TPICA
El tipo penal en cuestin describe lo siguiente: (...) a fin de influir o decidir en
asunto sometido a su "conocimiento" o "competencia", de dicha descripcin
se colige que el particular (extraneus), pretende influenciar en el mbito
estrictamente decisorio del funcionario (intraneus)" , para que lo favorezca en
un caso determinado, no lo busca para que agilice los trmites del expediente,
para que resuelva con mayor prontitud, sino para que la resolucin jurisdiccional
y/o dictamen fiscal recoja su pretensin, por lo que generalmente el injusto
penal in examine, entrar en concurso real con el delito de prevaricacin, de no
ser as, tendramos necesariamente negar la tipicidad penal de este delito y,
reconducir el juicio de adecuacin normativa a los delitos comprendidos en los
artculos 393 a 394 del CP.
ESPECIAL

Se trata de un delito de participacin necesaria, en el sentido de que la
realizacin tpica est condicionada a la contribucin fctica de ambos
protagonistas: de quien otorga la ddiva para influir en un caso que est
conociendo el magistrado y, este ltimo que la recibe para favorecerlo, motivado
por el beneficio ilcito. Siendo as, la participacin delictiva de cada uno se
desdobla en una tipificacin penal autnoma; el particular ser reconducido a
los alcances normativos del tipo penal previsto en el artculo 398 del CP
(Cohecho Activo Especifico), mientras que el magistrado al artculo 395 (in
fine).
Si la intermediacin corruptora, no se dio bajo un ambiento de plena libertad,
donde el funcionario pblico ejerci cierta intimidacin, con prevalimiento del
cargo, ser constitutivo del delito de Concusin y no la figura in examine.
El delito -in examen- se habr cometido, haya o no aceptado el particular la
solicitud (directa o indirecta), del funcionario o servidor pblico, del donativo,
promesa o cualquier otro tipo de ventaja; y, si esto es as, el que acepta la
negociacin ilcita, ha de responder penalmente por el tipo penal contenido en
el artculo 398 del CP.
3.1. Los trminos "conocimiento" y "competencia"
Antes de elucubrar y/o elaborar, una posible concepcin de dicha terminologa
(normativa), debemos precisar lo siguiente: la debida definicin o, mejor dicho de
interpretacin de los elementos normativos de los tipos penales, no puede
basarse de ninguna manera desde acepciones en puridad "gramaticales", no
olvidemos que estos elementos cumplen un rol en el marco del principio de
legalidad, que debe cotejarse con los fines teleolgicos de las normas penales,
con ello del Derecho penal, a fin de buscar la ratio legis (mbito de proteccin
de la norma); caso contrario, estaramos cobijando conductas que no se
condicen con el fundamento material del injusto.
En el caso concreto, todos aquellos que conocen el caso, incluido el de mesa de
partes, hasta el muchacho que se encarga de la mensajera, podran ser incluidos
como cesibles autores del injusto de Cohecho pasivo especfico, lo que a todas
luces resulta un real despropsito; entonces, el "conocimiento" debemos vincularlo
con aquellos que se encuentran glosados en la tipificacin del artculo 395,
cuya funcin no la ejercen en virtud de una determinada "competencia". De
quienes no estamos refiriendo?, de los peritos, ellos asumen su actuacin
conforme una delegacin o una resolucin autoritativa, no existiendo una
delimitacin por competencia, hasta donde nuestros conocimientos nos guan;
quienes al carecer de potestades resolutivas, no encajan en el disvalor que
pretende recoger el tipo penal, no estn en posibilidades de afectar el principio
de Imparcialidad. As, ABANTO VASQUEZ, al sostener que en estos casos
ESPECIAL

solamente puede haber una "tentativa" inidnea" de "cohecho pasivo", aunque
puede subsumirse la conducta dentro de otros tipos penales: abuso de
autoridad, usurpacin de funciones ajenas, falsedad documental, etc.;
inferencia cuestionable, pues dichos servidores pblicos, tienen potestades como
"dictaminadores", cuyos contenidos pueden ser pervertidos, alterados, etc.,
cuando aquellos reciben una ddiva u cualquier tipo de ventaja por parte de los
particulares u otros funcionarios pblicos.
Por consiguiente, cuando se trata de Magistrados y "Fiscales", debemos
referirnos nicamente al termino "competencia". Qu es la competencia? La
potestad funcional que tiene el magistrado, para avocarse a un caso
determinado, la atribucin para ejercer sus funciones conforme la jurisdiccin
que le viene investido por la Constitucin y la Ley.
Si un usuario de la administracin justicia, solicita a un Magistrado en lo civil,
para que influya sobre otro en materia penal, el primero de ellos si es que
recibe algn tipo de coima o, ante la promesa a futuro de recibirla, no ser
pasible de incurrir en el tipo penal de cohecho pasivo especifico sino en la
figura delictiva de trfico de influencias. (art. 400 CP)
Por lo general, el autor (magistrado), que recibe la coima por parte del particular,
ha de ser influido para resolver de forma favorable al litigante, por que se incurra
en un acto en violacin de sus obligaciones funcionales. Se trata de un
cohecho pasivo antecedente, donde est implcito aun cuando el tipo penal no
lo pone de manifiesto- el favorecimiento o dao de una de las partes en un
proceso judicial o administrativo en los resultados de un dictamen; as como la
infuncional conducta del sujeto activo que, estando al tanto de las intenciones,
solicita o acepta, corrompindose y lesionando los intereses de la
administracin pblica al vulnerar el principio de imparcialidad y objetividad de
todo el proceso sometido a su decisin.
3.2. El Magistrado, Arbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier
otro anlogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad acepte o reciba donativo,
promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, a sabiendas que es hecho con el fin de
influir o decidir en asunto sometido a su conocimiento o competencia
Esta modalidad del injusto de Cohecho Pasivo Especifico, importa una
modalidad de efectos jurdico-penales duales, donde puede postularse la tesis
del delito "plurisubjetivo", donde cada uno de los participantes en la negociacin
ilcita, contribuye con una aportacin fctica imprescindible, a efectos de
realizacin tpica; desencadenando una doble tipificacin, por un lado, el
Magistrado, Arbitro, Miembro de Tribunal Administrativo o Perito, estar incurso
en el tipo penal contenido en el artculo 395 del CP y, el particular, estar
ESPECIAL

incurso en la modalidad de Cohecho Activo Especifico, reglado en el artculo
398 del CP. Vemos, por tanto, que la redaccin normativa de este supuesto
del injusto, revela una conducta de ofrecimiento del particular (a otro funcionario
pblico), hacia el Magistrado, con el objetivo de influir en su decisin, en cuanto
a asunto sometido a su competencia; y, otra, por parte del sujeto activo, que
consiste en "aceptar" o 'recibir" donativo, promesa o cualquier otra ventaja o
beneficio. Si es que el intraneus no acepta la oferta corruptora, estar exento de
responsabilidad penal, para el extraneus, ha de responder penalmente por el
artculo 398
0
del CP. Inferencia que nos hace distinguir dos situaciones, que si
bien la perfeccin delictiva de esta modalidad del injusto contenido en el artculo
396 del CP, requiere de la contribucin fctica, de las dos personas
involucradas en el pacto corrupto, no es menos cierto, que la constatacin de la
oferta corruptora, da lugar ya a su tipificacin penal por el delito contemplado en
el artculo 398 del CP.
Recibir implica una efectiva traslacin, desplazamiento del objeto material
(medio corruptor), donde se advierte, que el ofrecimiento dado por el agente
corruptor, es objeto de conformidad por parte del sujeto corrompido; (...) se
entiende como percibir, embolsar, tomar o acoger algo: supone un traslado
fsico, el desplazamiento del bien de la esfera de custodia del particular a la
esfera de custodia del funcionario pblico, como el dinero, bienes muebles u
otros objetos de valoracin econmica; mas en algunos casos, como acciones,
utilidades o depsitos en cuentas corrientes, sera un traspaso inmaterial as
como la suscripcin de un contrato de compraventa (ficticio), no es la traditio
fsica lo que da envergadura al acto, sino la traditio jurdica.
La "recepcin, puede tomar lugar de propia mano por- el Magistrado por parte de
un intermediario, quien funge de puente entre el agente corruptor y el sujeto
pblico corrompido; este tercero, al intervenir en el decurso del iter criminis
prestando una colaboracin importante para que se materialice el acto
delictivo, debe responder a ttulo de "participacin delictiva", como cmplice, y,
no como Co-Autor, dicha calidad solo la puede tener aquel que comparte roles
funcionales (Magistrado. Miembro de Tribunal Administrativo), siempre que
acte dolosamente, develndose un Co-dominio funcional del hecho.
La aceptacin de la coima por parte del funcionario, puede tomar lugar de
inmediato, sea cuando se le entrega el dinero o bien mueble, o en merito a una
promesa a futuro, en cuanto a la recepcin del bien en una fecha posterior.
Si es que el Magistrado no acepta la prebenda econmica, no estar incurso en
delito alguno, pero el extraneus, ha de responder penalmente por el tipo penal
de Cohecho Activo Especifico.
3.3 El Magistrado, Arbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier
otro anlogo o los anteriores que bajo cualquier modalidad solicite, directa o
ESPECIAL

indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, con el fin de
influir en la decisin de un asunto que est sometido a su conocimiento.

Esta modalidad del injusto de "Cohecho Pasivo Especifico", toma lugar producto
de la sancin de la Ley N 28355, determinando una modalidad agravada, en
comparacin al supuesto anterior, conforme es de verse de la penalidad
aplicable, lo que se justifica por el hecho de que el pacto ilcito, aparece en
escena, mediando una actitud directa y provocadora del Magistrado, Arbitro o
miembro de Tribunal Administrativo,
Dicho lo anterior, se quiebra la tesis del delito "plurisubjetivo" (participacin
necesaria), en el sentido de que la perfeccin delictiva de esta hiptesis
delictiva, no requiere de una contribucin fctica del particular, a quien tiene
como destinatario la solicitud de la coima (prebenda econmica), basta con el
Magistrado solicite la venta o beneficio, sin que el particular haya de admitirlo;
claro est, que la conduccin del sujeto pblico, est impulsada por favorecer a
la parte interesada, en un caso al cual este avocado por motivos de su
competencia funcional. Por consiguiente, toma lugar un delito "monosubjetivo",
de mera actividad, donde la aceptacin de dar el donativo, la promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio por parte del intraneus-, es un dato a tomar en
cuenta, para poder afirmar la tipicidad penal de este ltimo, a titulo de autor por
el tipo penal contemplado en el artculo 398 del CP ("Cohecho Activo
Especifico").
Se advierte un reproche ms intenso de Imputacin Individual (Culpabilidad),
en merito a la conduccin mas reprobable del funcionario pblico, quien es el
que promueve el pacto y/o negociacin.
La conducta tpica esta circunscrita, (...), a que el funcionario (especifico),
solicite los medios corruptores. Se trata de un comportamiento activo y el
legislador la prev, como todas las anteriores, como una circunstancia
agravante.
No siempre la solicitud de la ventaja o del beneficio, la deber efectuar el sujeto
pasivo del injusto, puede, por tanto, servirse de un intermediario, de una
interpsita persona, quien se acerca al particular (litigante), a nombre del
magistrado y, le seala que podr ser favorecido en la resolucin jurisdiccional,
siempre que le pague una cantidad determinada de dinero.
4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCION
Recapitulando, el delito de Cohecho pasivo especifico, es de resultado en el
caso de la primera modalidad del injusto, se requiere que el ofrecimiento
ESPECIAL

corruptor del particular, sea aceptado o recibido los medios corruptores; no
necesita, por tanto, de la coima recibida por el autor se traduzca en una
resolucin injusta (condicin objetiva de punibilidad), constituye un injusto de
participacin necesaria, donde el particular o funcionario que ofrece o acepta la
solicitud de soborno ser penalizado, segn los alcances normativos del
artculo 398 del CP.
Podra admitirse una tentativa, cuando el Magistrado o miembro del Tribunal
Administrativo, no logra recibir el medio corruptor, por motivos ajenos a su
voluntad; no obstante, con respecto al particular (extraneus), aquel ya ser
responsable por delito consumado del tipo penal contenido en el artculo 398
del CP.
Si el funcionario pblico que recibe y solicita el soborno, no tiene las potestades,
facultades que el tipo en comento exige, para acreditar el mayor fundamento del
Injusto tpico, la conducta se reconducir a los tipos penales previstos en los
artculos 393 y 394 del (in fine), sobre todo al primero de ellos, pues muy
difcilmente la corruptela ser destinada a que realice un acto propio de las
obligaciones funcionales.
En cuanto a la segunda modalidad del injusto tpico, al quebrarse la postulacin
del delito "plurisubjetivo", no resulta indispensable, para su consumacin de
que el particular (u otro funcionario pblico), acepte entablar el pacto corrupto
con el sujeto pblico involucrado, es suficiente con que el sujeto activo solicite
la ddiva, ventaja u otro beneficio, para que la conducta adquiera perfeccin
delictiva; y, si es que el destinatario de la propuesta ilegal, la acepta, aquel
estar incurso en el delito de Cohecho Activo Especifico. Por consiguiente, es
un delito de mera actividad, por lo que no resulta factible identificar un delito
tentado.
5. EL TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
En lo que refiere al tipo subjetivo del injusto, los tipos penales in examine
solo son posibles de incriminar a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de
realizacin tpica. Con ello, no descartamos el dolo eventual, al cual
consideramos como el "conocimiento del riesgo tpico": el funcionario
servidor pblico que recibe un soborno, sabiendo que el particular los
hace para que contravenga sus deberes funcionales, de torcer la
voluntad de los intereses generales de la Administracin Pblica. Decimos
esto, pues segn nuestro punto de vista el dolo debe refundirse en un plano
estrictamente cognitivo", por lo que el trmino "a sabiendas", que se ha
incluido en la construccin tpica del artculo

395 del CP, no descarta el dolo
ESPECIAL

eventual, lo que para un sector de la doctrina no resulta admisible inclinndose,
evidentemente, en teoras ms propensas al elemento "volitivo" del mismo. De
plano, ninguna de estas figuras delictivas, exige un plus en la esfera
anmica del autor, un elemento subjetivo del injusto: "malicia",
Mendacidad", etc. El dolo es suficiente, cubriendo todo el espectro
normativo de los elementos constitutivos del tipo penal, cuya posible
ignorancia podra dar lugar a un error de tipo.

CAPITULO II:
COHECHO ACTIVO GENERICO Y COHECHO ACTIVO ESPECFICO
Art. 397.- El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un funcionario o
servidor pblico donativo, promesa o ventaja o beneficio para que realice u omita actos
en violacin de sus obligaciones ser reprimido con pena privativa de la libertad no
menor de cuatro ni mayor de ocho aos.
El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo ventaja o beneficio
para que el funcionario o servidor pblico realice u omita actos propios del cargo o
empleo, sin faltar a su obligacin, ser reprimido con pena privativa de la libertad no
menor de tres ni mayor de cinco aos
Art. 398.- El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o
beneficio a un Magistrado. Fiscal, Perito, Arbitro, miembro del tribunal Administrativo
o anlogo con el objeto de influir en la decisin de un asunto sometido a su
conocimiento o competencia, ser reprimido con pena privativa de la libertad no
menor de cinco ni mayor de ocho aos e inhabilitacin accesoria conforme a los
incisos 2, 3 y 4 del artculo 36 del Cdigo Penal.
Cuando el donativo, promesa, ventaja o beneficio se ofrece o entrega a un secretario,
relator, especialista, auxiliar jurisdiccional, testigo, traductor o intrprete o anlogo, la
pena privativa de libertad ser no menor de cinco ni mayor de ocho aos e
inhabilitacin accesoria conforme a los incisos 1, 2, 3 y 8 del Cdigo Penal y con
ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das multa.
1. ALCANCES GENERALES Y BIEN JURIDICO
Los delitos de Cohecho, constituyen un manifiesto tpico, de la bilateralidad y
reciprocidad, que toma lugar en estos pactos o contubernios corruptos; donde
uno de ellos representa a la Administracin Pblica, quien en vez de cautelar
los intereses comunitarios en toda su actuacin funcional, se convierte en una
suerte de mercader de las potestades que la Ley y la Constitucin le han
ESPECIAL

confiado, en razn del cargo, propiciando una defraudacin legitima de todo el
colectivo en su conjunto.
Por otro lado, se identifica la otra parte, del entramado delictivo, quien a veces se
erige en agente provocador, incitador y promotor de estas negociaciones
ilcitas; los particulares, los litigantes as como los propios funcionarios y
servidores pblicos, quienes merced al dinero, al poder y otras ventajas que
ostentan, se colocan en una posicin, que les permite entablar pactos,
contubernios y otros tipo de influencias ilcitas, con los funcionarios o
servidores pblicos".
Quienes se dedican a sobornar, a cohechar o corromper funcionarios y
servidores pblicos, saben perfectamente que cuentan con un terreno fecundo
para ello, al existir un ncleo de sujetos pblicos, proclives de incidir en este
tipo de conductas disvaliosas. Empero, a su vez, estos "Sobornantes Privados",
que quieren hacerse pasar como "promotores de intereses privados'', saben a
su vez, que existen un ncleo muy fuerte y cada vez ms slido, de
funcionarios y servidores pblicos incorruptibles", impenetrables a estas
negociaciones oscuras, que de forma paulatina y silenciosa, estn levantado el
prestigio de ciertas instituciones pblicas, cuya mas atesorada riqueza es su
probidad y correccin, al servir nicamente a los intereses generales, conforme
a la proclama legal y constitucional.
Si hemos de llamar sin tapujos "Corrupto", al funcionario o servidor pblico que
acepta o recibe una ddiva o ventaja indebida para contravenir sus obligaciones
funcionales, con la misma energa hemos de llamar tambin "Corrupta", a quien
le entrega o le ofrece la prebenda econmica ilegal al funcionario o servidor
pblico.
A decir de REATEGUII SANCHEZ, EL BIEN JURIDICO que es objeto de
tutela comn es el correcto funcionamiento de la administracin pblica,
as como el prestigio y la imparcialidad de la misma.
En resumidas cuentas el bien jurdico, objeto de tutela penal es de resguardar a
la administracin pblica libre de toda injerencia e influencia corrupta, que
tienda a quebrantar la imparcialidad y objetividad de sus funcionarios y
servidores pblicos, es, entonces, un mismo bien jurdico, que se ve atacado
desde un doble plano a saber.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto Activo
ESPECIAL

El revestimiento material de los injustos de Cohecho Activo, reposa en la
cualidad de la persona que propone o acepta el trato corrupto con el
funcionario o servidor pblico.
Si bien el denominador comn en los delitos funcionariales, es la cualidad
especial que debe ostentar el sujeto activo (delito especial propio), en los
supuestos delictivos de "Cohecho Activo", el agente es la otra cara de la
moneda, quien estando fuera del aparato pblico, pretender ser favorecido
ilegalmente, a travs de todo un abanico de medios corruptos.
Dicho lo anterior, se cataloga como un tipo penal "comn", en tanto actor de
estos injustos, tanto del articulo 397 como del 398 del CP, puede ser
cualquier persona, inclusive un funcionario o servidor pblico, en plena
actividad funcional.
Solo si quien ofrece el donativo, promesa o cualquier otro tipo de ventaja, lo
hace con el propsito de influenciar sobre la esfera decisoria de un funcionario
pblico, no se dar el tipo penal -in examine-, al desplazarse la tipicidad
objetiva al tipo legal de Trfico de Influencias.
Al corresponderse la imputacin jurdico-penal, a un mbito pleno de libertad
organizativa, no hay problema de admitir una Autora Mediata, de que el
hombre de atrs, se aprovecha de la ignorancia, del error o de la falta de
discernimiento del hombre de adelante, para que este ultimo ofrezca,
proporcione o arremeta a un funcionario o servidor pbico donativo, promesa,
ventaja o beneficio.
Podemos apreciar tambin una "Co-delincuencia", cuando dos o ms
particulares, Se ponen de acuerdo (co-decisin), para ofrecer un pacto corrupto
a un funcionario o servidor pblico; siempre que se identifique un co-dominio
del hecho y, lgicamente, que todos los intervinientes actan dolosamente.
La participacin delictiva", puede tambin apreciarse en los delitos de Cohecho
Activo, quienes colaboran en el decurso del iter crminis con el autor, para que
este ltimo pueda perpetrar el delito. Puede importar una contribucin esencial
o accesoria, lo que graduara la complicidad en primaria o secundaria; los
sujetos encargados nicamente de entregar el dinero (donativo, ventaja, etc.), a
los funcionarios o servidores pblicos, responden bsicamente como participes,
a menos que sumado a ello, tambin hayan intervenido en el proceso de
negociacin, por lo que serian Co-autores.
El Cohecho Activo Especifico - articulo 398, responde a las mismas
esquelas argumentativas, que las del artculo 397, a un delito comn, con la
ESPECIAL

particularidad de haberse aadido como Circunstancia de Agravacin, la
calidad de "Abogado" del sujeto activo o como integrante de un estudio de
abogados. Aspecto que ha desencadenado a su vez, la imposicin de la pena
accesoria de la inhabilitacin", al Abogado.
La imputacin jurdico-penal, debe recaer siempre sobre un sujeto psico-fsico,
con capacidad de accin y propiedad de dirigir su actuacin conforme a su
inteleccin volitiva; por tales motivos, siempre ha de identificarse a los sujetos
intervinientes, quienes pueden actuar en representacin de una persona
jurdica.

b. Sujeto pasivo
Si bien el agente del delito entre el "Cohecho Activo y el Cohecho Pasivo", es
distinto, el agraviado, el sujeto ofendido es el mismo, es decir, el Estado, como
titular de todas las actuaciones funcionales que toman lugar en el aparato
pblico.
3. MODALIDADES DEL INJUSTO TPICO
Subrayando lo antes anotado, el delito de Cohecho Activo, en sus diversas
manifestaciones tpicas es el anverso de la moneda del delito de Cohecho
Pasivo, lo que determine que la interpretacin de las modalidades del primero,
hayan de resultar de un Dcese de integracin normativo, con el anlisis
propuesto en los artculos 393, 394 y 395 del CP. Sin que ello sea un
obstculo en identificar variables especificas en la valoracin dogmatica de las
diversas especies delictivas del Cohecho Activo.
Con propiedad, pasaremos revista, a cada uno de los supuestos delictivos, que
se integran normativamente en los artculos 397 y 398 del CP,
respectivamente. Debindose adelantar, que la tipificacin penal contenido en
el llamado "Cohecho Activo Genrico", agrupa tanto a la "Corrupcin Propia"
como a la "Corrupcin Impropia". Este Ultima modalidad de "Cohecho
Activo", puede generar ciertos cuestionamientos, reparos de legitimacin
punitivo, en tanto el particular le entrega un donativo, promesa o ventaja, para
que el funcionario o servidor pblico, ejecute un acto u omisin, propio del
cargo, sin faltar a sus obligaciones funcionales; ac no se puede decir, que
puede vulnerarse los principios de Imparcialidad y de Objetividad.
Como anotamos en su oportunidad, la acriminacin del tipo penal de "Cohecho
Impropio", se sostiene principalmente por motivos en puridad, de orden poltico
ESPECIAL

criminal, al carecer de elementos de sustantividad material, que construyen el
principio de "Ofensividad". Apareciendo en escena criterios morales y ticos,
que pueden tener una valida correspondencia en el caso de los funcionarios u
servidores pblicos, pero en el caso de los particulares, la razn pierde validez,
por ende, racionalidad punitiva.
Lo dicho, ha de repercutir tambin en el marco de interpretacin del mbito de
proteccin normativa del tipo penal de "Cohecho Activo Especifico" - artculo
398 del CP.

3.1 SUPUESTOS DEL "COHECHO ACTI VO GENRI CO"
Hasta antes de la modificatoria, producida por la Ley N 28355, el Cohecho
Activo Genrico, estaba tipificado en el artculo 399 del CP, donde se
sealaba a la letra lo siguiente: "El que trate de corromper a un funcionario
pblico con ddivas, promesas o ventajas de cualquier clase para que haga u
omita algo, en violacin de sus obligaciones...". Segn dicha descripcin tpica,
el Cohecho Activo, solo ser penalizado en su variante de "Propio", hacindose
alusin a un acto previo a la concertacin criminal, sin subordinar la perfeccin
delictiva a una contribucin fctica del funcionario o servidor pblico; as
tambin se adverta, que la negociacin ilcita habra de ser encaminada
siempre por el particular (extraneus); as, BUSTOS RAMIREZ, al escribir que
cualquier acto de ejecucin consuma el hecho, se trata de una especie de
delito de emprendimiento. Lo que deja de ser as, en toda su composicin
tpica, conforme a la correspondencia sistemtica que debemos proponer en su
valoracin con respecto al tipo penal del artculo 393 del CP Cohecho Propio.
3.1.1 Cohecho activo propio
Si que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un funcionario o
servidor pblico donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita
actos en violacin de sus obligaciones.
Primero, el particular o funcionario pblico (sujeto activo): ofrece, a un
funcionario o servidor pblico donativo, promesa, ventaja o beneficio para que
realice u omita actos en violacin de sus obligaciones.
En dicha proposicin normativa, el particular (intraneus), es quien promueve
el acto corruptor, ofertando al funcionario o servidor pblico, una ddiva,
ESPECIAL

promesa o cualquier tipo de ventaja, para que este en contraprestacin, ejecute
un acto en lesin a la legalidad que rige su actuacin funcionarial.
Centrndonos en el proceder conductivo del agente, es de verse que segn
esta variante del injusto de Cohecho Activo, se quiebra la tesis del delito
"plurisubjetivo", en la medida que la perfeccin delictiva de este modalidad no
est condicionada a la aceptacin o recepcin por parte del funcionario o
servidor pblico, del donativo o ventaja que le propone entregar el autor del
delito. Significa a su vez, que se constituye en un tipo penal "monosubjetivo",
cuya consumacin es plenamente autnoma a la conducta que haya de
ejecutar el funcionario o servidor pblico; si aquel acepta o recibe el medio
corruptor, habr de responder por el tipo penal contemplado en el artculo 393
del CP.
Conforme lo anotado, se configura en una figura delictiva de mera actividad,
que se corresponde sistemticamente, con las hiptesis delictiva que se detalla
en el secundo prrafo del artculo 393 del CP; visin de una poltica criminal
que pretende adelantar las barreras de punicin, mediando el solo ofrecer de
una de las partes del pacto ilcito.
Ofrece, aquel que de manera -directa o indirecta-, propone al funcionario o
servidor pblico, un intercambio de prestaciones ilcitas; ofreciendo la entrega
de una ddiva, promesa o cualquier tipo de ventaja, a cambio de que el
intraneus, quebrante sus deberes legales -inherentes al cargo. Configuracin
del injusto, cuya verificacin en su perpetracin se limita con la constatacin de
la oferta corruptora, sin tener que acreditarse la aceptacin del funcionario,
menos la objetiva vulneracin a sus deberes funcionariales.
3.1.2 Cohecho activo impropio
El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da a promete donativo, ventaja o
beneficio para que el funcionario o servidor pblico realice u omita actos
propios del cargo o empleo, sin faltar a su obligacin, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos",
La Corrupcin constituye una fenomenologa, que pueden presentarse de forma
unilateral o bilateral, sea cuando las dos partes se ponen de acuerdo o
cuando uno de ellos hace las veces de promotor o dgase instigador del pacto
ilcito. En cualquiera de sus dos manifestaciones, el cohecho resulta punible,
con la particularidad que cuando participan activamente ambos protagonistas
("delitos de encuentro"), los dos ingresan al mbito de punicin.
Cuando un particular, un litigante, un empresario, etc., se acerca a un
funcionario o servidor pblico, mediando la proposicin de entregarle una
ESPECIAL

ddiva, un donativo, una promesa o cualquier tipo de ventaja, lo hace con la
intencin de que el sujeto pblico contravenga sus deberes funcionariales; en
otros trminos dicho el que hacer conductivo del particular se encamina a
corromper al funcionario o servidor pblico, para que el agente corrupto viole la
Ley, para que contravenga sus deberes funcionales, no lo hace para que el
sujeto pblico cumpla a rajatabla con las exigencias de legalidad, sino para que
la transgreda.
Lo impropio radica en el hecho de que el sujeto activo del delito intenta corromper
al funcionario o servidor para que este haga u omita un acto inherente a sus
funciones sin faltar a sus obligaciones, es decir, para que acte de conformidad
a derecho".

3.2. SUPUESTOS DEL "COHECHO ACTI VO ESPECIFI CO"
Todas las manifestaciones tpicas del "Cohecho Activo", implican el anverso de
la moneda de los injustos de "Cohecho Pasivo", mediando la condicin
subjetiva del autor y de la posicin que este ocupa en el delito, no as, de la
naturaleza activa o pasiva de su aportacin al hecho delictivo, pues no siempre
el funcionario adopta una posicin pasiva en relacin al particular, tambin es
posible que el funcionario tome la iniciativa corruptora, y a la inversa".
Segn lo anotado, hubiese sido preferible que se hubiese reglado un "Cohecho
de Funcionarios y Servidores Pblicos" y, a la par, un "Cohecho de Particulares";
las terminologas que utiliza, a veces el legislador, pueden dar una apariencia
distinta a la naturaleza jurdica de las cosas. Lo importante a todo esto, es fijar
con correccin el ambito de proteccin de la norma, con ello, delimitar las
conductas que adquieran relevancia "jurdico-penal".
Es as, que identificamos que el artculo 398 del CP, tiene sus propias
particularidades y distintivos, que lo diferencian del Cohecho Activo Genrico,
conforme el anlisis esbozado en el tipo penal. Primero, el destinatario del
donativo, promesa, ventaja u otra clase de beneficio es un sujeto publico
portador de un especifico mbito de competencia funcionarial, ha de ser
Magistrado, Arbitro, Perito o Miembro de un Tribunal Administrativo y, Se-
gundo, el fin que persigue el agente, si bien puede encontrar semejanza, con
aquellos contemplados en el artculo 397 del CP, toma un matiz particular: "de
influir en la decisin de un asunto sometido al conocimiento o competencia del
sujeto pblico".
Las variantes que el legislador ha agrupado en los alcances normativos de este
tipo penal, revelan un mayor reproche de Imputacin Individual (Culpabilidad),
que los supuestos delictivos del artculo 397 del CP, en cuanto a la
ESPECIAL

relevancia del bien jurdico, puesto que las consecuencias perjudiciales de esta
modalidad del delito, atentan contra la Imparcialidad y Objetividad, que debe
resguardarse en los predios judiciales y fiscales.
Es as, que observamos una penalidad ms severa en el caso del Cohecho
Activo Especifico, lo que se corresponde plenamente con los principios de
proporcionalidad y de culpabilidad.
Toca pasar revista, entonces, a las diversas modalidades del injusto de
"Cohecho Activo Especifico", glosadas en los trminos normativos del artculo
398 del CP.

3.2.1. El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio
a un Magistrado, Fiscal, Perito, rbitro, Miembro del Tribunal Administrativo o anlogo con
el objeto de influir en la decisin de un asunto sometido a su conocimiento o competencia
La debida comprensin normativa de esta modalidad de "Cohecho Activo", debe
ser cotejada con lo anotado en el anlisis dogmatico de los artculos 395 del
cdigo penal, donde la atencin se centrar ahora en aquel comportamiento
atribuible nicamente a la esfera de organizacin del particular, del litigante, etc.,
emprendiendo una conducta dirigida a comprar al Magistrado o el Arbitro, lo que
pretende el agente, es de ejercer una influencia en la esfera decisoria del sujeto
pblico, para que este ltimo favorezca sus intereses jurdicos en la decisin a
adoptar.
La primera variante de ofrecer, supone una actitud emprendedora del agente,
quien se convierte en incitador, al proponer al Magistrado o Arbitro, una
negociacin ilcita, de entablar un pacto corrupto, teniendo como plataforma, la
concesin de prestaciones reciprocas: por un lado, el particular (litigante), quien
le ofrece un donativo, ventaja o beneficio y, el Magistrado, de adoptar una
decisin en el caso concreto, conducente al amparo de los intereses jurdicos
del agente. "Ofrece", aquel que propone algo, quien invite a una situacin,
proposicin que debe ser clara y precise, sin necesidad de que aquella sea
dirigida directamente al sujeto pblico, pudiendo recalar en la persona del
intermediario.
La segunda variante importa dar (entregar), donativo, ventaja, o beneficio a
un magistrado, fiscal, Perito, Miembro del Tribunal Administrativo o anlogo,
ESPECIAL

con el objeto de influir en una decisin sometida a su competencia. "Dar",
supone el emprendimiento de una conducta activa por parte del agente, quien le
entrega al Magistrado el donativo, ventaja, bienes muebles, dinero, etc.; dando
lugar a un desplazamiento fsico del objeto de la esfera de custodia del litigante a
su destinatario. Conforme as bandages de las nuevas tecnologas, la entrega
del donativo, puede ser va informtica, cuando se abona el dinero a la cuenta
del destinatario, va la telemtica.
La tercera variarte de este injusto es la "promesa", la cual debe ser Seria,
determinable y susceptible de concretizacin, de poder ejecutarse en un corto o
mediano plaza, debindose descartar aquellas que por su distancia temporal,
se hacen muy inciertas e indeterminables de tornar lugar de cara al futuro:
debe distinguirse la idoneidad del medio corruptor, con la efectiva consumacin
del delito, lo primero hace posible la perfecciona delictiva, lo segundo determina
el memento temporal de so materialidad delictiva.
3.2.2 Cuando el donativo, promesa, ventaja o beneficio se ofrece o entrega a un
secretario, relator, especialista, auxiliar jurisdiccional, testigo, traductor o intrprete o
anlogo, la pena privativa de libertad ser
: no menor de cuatro ni mayor de ocho aos e

inhabilitacin accesoria conforme a los incisos 2, 3 y 4 del artculo 36 del Cdigo
Penal.
La modalidad que nos toca analizar, no presenta en realidad significativas
distinciones, con el supuesto anterior, en tanto la forma de como toma lugar el
Cohecho Activo Especifico, es la misma, a travs del "ofrecimiento, entrega o
promesa de donativo, ventaja o beneficio", observndose una descripcin
fctica de igual naturaleza.
La diferencia estriba nicamente en la cualidad funcional del destinatario del
medio corruptor, en este caso, ya no se trata de un Magistrado, Fiscal, Arbitro,
Perito, Miembro de Tribunal Administrativo u otro anlogo, sino de un:
Secretario, Relator, Especialista, Auxiliar Jurisdiccional, Testigo, Traductor o
Interprete a anlogo.
As como la variante anterior, la sistematizacin se corresponde con el artculo
395, ac la correspondencia toma lugar con el artculo 396
0
del CP, que tipifica
el "Cohecho Pasivo de Auxiliares Jurisdiccionales, Secretarios y otros
anlogos". Sin embargo, es de verse que el segundo prrafo del artculo 398
del CP, incluye a personajes que no se encuentran recogidas en el artculo 396:
el testigo, el traductor y el interprete. Segn ello, cuando recibe el dinero el
intrprete o el testigo, solo seria pasible de responsabilidad penal el particular,
siendo que los primeros no estn abarcados en el crculo de autores. La
clausula de analoga que se emplea en los trminos normativos del artculo
396 del CP, nicamente puede alcanzar a aquellos servidores que laboran en
ESPECIAL

el Poder Judicial y en el Ministerio Publico, no aquellos que estn fuera del
aparato pblico, prestando una labor profesional y tcnica al sistema de
justicia, so pena de vulnerar la proscripcin de interpretacin analgica in
malam partem.
3.2.3. Si el que ofrece, da o corrompe es abogado o forma parte de un estudio de
abogados, la pena privativa de libertad ser no menor de cinca ni mayor de ocho aos o
inhabilitacin accesoria conforme a los incisos 1, 2, 3 y 8 del Cdigo Penal.
El sistema de justicia en nuestro pas, se encuentra compuesto por una serie
de operadores, en primer plano, estn los Magistrados, los jueces, cuya labor es
la de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado; por otro lado, estn los Fiscales,
quienes promueven y ejecutan la accin penal pblico, quienes defienden en el
proceso jurisdiccional, los intereses subjetivos amparados por la Ley
Fundamental. Las personas descritas forman parte del aparato pblico,
adscribindose en la calidad de funcionarios pblicos, debiendo orientando su
quehacer funcional, a los intereses generales que ha de guiar el proceder de la
Administracin de Justicia en un Estado Constitucional.
Aparecen tambin en el escenario judicial, los Abogados patrocinantes, cuya
misin en el proceso cognoscitivo (penal, laboral, civil, comercial, etc.), es de
cautelar los intereses jurdicos de sus patrocinados, de quienes solicitan el
amparo jurisdiccional; si bien los Abogados no son per se, parte de la
Administracin de Justicia, al promover intereses exclusivamente privados, no
es menos alerta que actan activamente en el sistema, pues son sus
argumentaciones, sus versiones, sus proposiciones que encauzan la
respuesta jurisdiccional. Conforme lo anotado, resulta plenamente justificado,
desde una orientacin de poltica criminal, la tipificacin y penalizacin de los
abogados, quienes merecen un reproche personal de mayor intensidad, en
comparacin con cualquier litigante.

ESPECIAL


CONCLUSIONES

En los delitos de Cohecho el bien jurdico tutelado es la
imparcialidad", la
"Legalidad e Independencia, en el ejercicio de la funcin pblica.
El fundamento material del injusto del tipo legal previsto en el artculo 395
0
del CP:
la mayor responsabilidad del funcionario dentro del aparato de la Administracin
pblica y Administracin de justicia; se trata de magistrados o fiscales, sean
titulares o provisionales, de las diversas ramas de las que se desempean
funcionariamente, que tienen a su cargo un Juzgado o una Fiscala.
El delito de Cohecho pasivo especifico, es de resultado en el caso de la primera
modalidad del injusto, se requiere que el ofrecimiento corruptor del particular, sea
aceptado o recibido los medios corruptores; no necesita, por tanto, de la coima
recibida por el autor se traduzca en una resolucin injusta (condicin objetiva de
punibilidad), constituye un injusto de participacin necesaria, donde el particular o
funcionario que ofrece o acepta la solicitud de soborno ser penalizado, segn los
alcances normativos del artculo 398 del CP.
Se cataloga como un tipo penal "comn", tanto del articulo 397 como del 398
del CP, puede ser cualquier persona, inclusive un funcionario o servidor pblico,
en plena actividad funcional.
ESPECIAL


BIBLIOGRAFIA

Derecho Penal Parte Especial. Tomo V DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION
PUBLICA Alonso Ral Pea Cabrera Freyre.
Pg. 502-555.
Estudios de Derecho Penal Parte Especial. James Retegui Snchez.
Pg.526.
ABANTO VASQUEZ, M, Delitos contra la administracin pblica. Cit, p, 490

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DELITOS DE CORRUPCION DE FUNCIONARIOS: COHECHO-DERECHO PENAL IV: PARTE

imparcialidad", la "Legalidad e Independencia, en el ejercicio de la funcin

: no menor de cuatro ni mayor de ocho aos e

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