DERECHO ECONMICO

Profesora: Sra. Nicole Nehme Zalaquett

INTRODUCCIN AL DERECHO ECONMICO
El derecho econmico es la regulacin del desempeo de los mercados. En el curso se
estudiarn diversos fenmenos econmicos: asimetras de informacin, fallas de mercado,
etc. Sin embargo, la regulacin tambin puede presentar fallas: captura del regulador,
sobrerregulacin, ausencia de regulacin, etc.
El modelo de contratante del Cdigo Civil es el de una persona de voluntad libre y
racionalidad completa (restringiendo los vicios en el consentimiento), dotada de
informacin completa, con igualdad entre ambas partes. Se inspira en la libre circulacin
de los bienes y la existencia de mercados perfectos con plena eficiencia productiva.
Los paradigmas del CC son los de una sociedad simple, agraria y preindustrial. No recoge
los fenmenos econmicos que caracterizaron al s.XIX y especialmente el s. XX. Ante esto,
surge la necesidad de dictar nuevas leyes.
Concepto de derecho econmico
Conjunto de normas jurdicas, que ordenan el ejercicio de la libertad econmica de las
personas y tutelan el comportamiento eficaz de los mercados.
Algunas normas actan a prori, como un modo de precaver las fallas de mercado, cuando
stas son recurrentes, por ejemplo: regulacin elctrica, de puertos, de suministros de
gas, etc. Es la regulacin ex ante.
Pero, cuando se entiende que los mercados funcionan eficazmente, las normas operan a
posteriori, reprimiendo conductas, como por ejemplo, la regulacin del consumidor y la
libre competencia. Es la regulacin ex post.
HIPTESIS DE MERCADOS PERFECTOS
El concepto de mercado perfecto no es puramente econmico, est relacionado tambin
con la poltica econmica. Cuando este mercado perfecto funciona, resuelve la mayora de
los problemas asociados a los bienes y servicios. Sin embargo, este ideal no siempre se
cumple. Por ende, cuando interviene una regulacin, la mxima es que que el costo de
la regulacin nunca puede exceder el costo asociado a la falla.
Fundamentos econmicos
En el modelo de competencia perfecta en la economa neoclsica, desde la formulacin
tradicional de Adam Smith, se asume que el mercado es un perfecto asignador de
recursos, que lo hace de manera eficaz a favor del que ms los valora. El precio ser
equivalente a la valoracin que se haga del bien. El mercado asigna tanto el bien como el
precio, y determina adems que se produzca de manera eficiente. De esto se distingue:
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1. Eficiencia asignativa: los bienes se asignan al precio que se la valoran; y el precio
ser el del costo de produccin.

2. Eficiencia productiva: las empresas producirn los bienes de la manera ms
eficiente.
Basta con el intercambio privado a travs de un contrato para que se resuelvan las
necesidades. No se requieren intermediaros ya que se tiene una informacin perfecta y
completa para conocer la calidad del bien. Se acepta perfectamente el valor del bien.
Los mercados son, en este modelo, el centro de la economa y la poltica econmica. De
ah que el Estado tiene una expresin mnima, slo garantiza que los contratos funcionen
bien y que se asegure su cumplimiento, que los derechos de propiedad estn bien
asignados. En otras palabras, el Estado garantiza la propiedad y la eficacia de los
contratos.
Modelo de competencia perfecta
Se caracteriza por:
1. Gran nmero de oferentes y demandantes: no hay nadie con poder de mercado.

2. Producto Homogneo: los productos son sustituibles entre s.

3. Libre movilidad de los factores productivos, incluyendo el acceso a los insumos.

4. Simetras de informacin: no hay gran costo de bsqueda.
a. Bajos o nulos costos de transaccin: costos de bsqueda, de celebrar
contrato y de fiscalizacin.
b. Ausencia de externalidades: el precio refleja los beneficios y los costos.
Las consecuencias de este modelo son:
1. Las empresas intervinientes son precio-aceptantes o tomadoras de precio:
siempre existen otros oferentes y productos sustitutos.

2. El grado de elasticidad (de la demanda) es alto: si sube el precio del producto de
un oferente, el comprador se cambia a otro.

3. No existen barreras de entrada y de salida

4. Los costos de transaccin, asociados a la obtencin de informacin, son bajos o
nulos.

5. Las decisiones de produccin (y consumo) incorporan todos los costos y beneficios
esperados.
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Grfico 1: Equilibrio a corto plazo en competencia perfecta
Cuando los Ingresos Marginales (IMg) = Precio = Costos Marginales (CMg), se detiene la
produccin.
Se logra eficiencia privada y social: produccin y asignacin.
Se alcanza el ptimo de Pareto en el cual no se puede realizar ningn cambio adicional
a favor de alguien sin perjudicar a su vez a otro.
Los autores KALDOR/HICKS concluyeron que el interviniente que quede en peor situacin
tiene un crdito para obtener una indemnizacin por ello. Supone un mecanismo para
resarcirse, de modo que, existiendo esta posibilidad de reparacin, no se alterara el
equilibrio ptimo. Ms tarde esta idea se cuestion ya que si el costo de indemnizacin es
muy alto, puede incluso ser mejor soportar el dao.
Sucede esto a nivel emprico?
1. La oferta y la demanda tienden a concentrarse

2. Existen inelasticidades, frente a las cuales las empresas tienen mayores incentivos
al alza de precio. Tales inelasticidades se logran por medio de la publicidad, marcas
y patentes de exclusividad. Ejemplo: productos Apple.

3. Hay barreras de entrada y de salida

4. Fuertes asimetras de informacin determinadas, en gran parte, por la presencia
de costos transaccionales altos. Tenemos el caso de los bienes de bsqueda, de
experiencia (que se conocen realmente al momento de uso, p. e. automvil), y de
confianza. En este sentido, el Internet viene a reducir estas asimetras.

5. Hay externalidades

6. El problema de los bienes pblicos y los recursos comunes: se da en la defensa,
educacin, o el suministro de agua, gas, etc.
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INTRODUCCIN A LAS FALLAS DE MERCADO
Aspectos generales
Todos los mercados se encuentran afectos a fallas que requieren de la intervencin del
Estado.
Pero dicha intervencin no siempre se hace para corregir tales fallas, sino que sobre la
base de otras consideraciones. Consideraciones no econmicas: justicia distributiva,
ganancias excesivas, otros valores derivados del ejercicio de la democracia.
La intervencin del Estado fue tradicionalmente llevada a cabo a travs de regulaciones
tipo comando y control (restrictivas y prohibitivas). Hoy se acepta la existencia de otro
tipo de regulaciones, como incentivos de mercado, criterios pro-competencia.
La competencia perfecta es slo un modelo. La realidad es que es necesaria una
regulacin
Hay regulacin econmica en caso de:
1. Fallas de mercado (tpicamente, consideraciones de mercado que impiden que
ste alcance su ptimo de eficiencia)

2. Ausencia de mercado (caso de los bienes pblicos)

3. Limitaciones del mercado (consideraciones no econmicas asociadas a justicia
distributiva u otros valores colectivos) / Esta es una regulacin que excede lo
puramente econmico
Las Fallas del mercado
Fontaine y Schenone: *t+odo nuestro entusiasmo por la maravilla natural que son los
precios, la manera como ellos constituyen el mecanismo espontneo de informacin,
cooperacin e incentivos ms eficiente y barato conocido por la humanidad, no impide que
seamos conscientes de las veces que fracasan en su misin de informar, promover la
cooperacin y generar los incentivos correctos. Cuando este fracaso sucede, el gobierno
debe intervenir para corregir la situacin en beneficio del bienestar general: es un rol
irrenunciable que le corresponde tomar al Estado
Entonces, por qu se regula?
Se trata de casos en que fuerzas del mercado no logran alcanzar eficiencia econmica en
cuanto a alcanzar bienestar econmico.
En resumen, un sistema de mercado implica que el bienestar social es la suma de
bienestares individuales facilitados por libre intercambio.
El derecho privado no otorga solucin eficiente.
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Se busca que recursos sean usados para fines, con los resultados ms valiosos socialmente
y al menor costo posible (eficiencia asignativa y productiva).
1 falla: El Monopolio (natural)
Es aquel mercado en que hay un solo oferente de un determinado bien o servicio. Est
vinculado generalmente a barreras de entrada.
Son factores del monopolio:
1. Control exclusivo de insumos esenciales

2. Economas de escala: mercados en que la funcin de costos es decreciente a la
cantidad, es decir, a mayor produccin, menor es el costo marginal de produccin.
Ejemplo: distribucin de agua potable, gasoductos.
Grfico 2: Economa de Escala

3. Patentes: permiten que el bien no sea sustituible por otro. Ejemplo: patente que
obtiene un laboratorio para elaborar un frmaco.

4. Concesiones o licencias del Estado: otorgan exclusividades para prestar cierto
servicio.
El monopolio maximiza beneficios eligiendo un nivel de produccin en que el ingreso
marginal es igual al costo marginal:
Grfico 3: Monopolio
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Entonces, cul es la falla de mercado?
El mercado falla pues el monopolista, actuando eficientemente, reduce produccin y sube
precios por sobre el costo marginal.
Los costos marginales y medios de producir unidades adicionales decrecen mientras ms
se produce, debido a economas de escala, de mbito y relevancia de costos fijos en
produccin total
Consecuencias del monopolio
1. Transferencia de rentas desde consumidor a productor (apropiacin de excedente)

2. Amenaza de descreme: al haber un incentivo de cobrar precios altos, el
monopolista prefiere cubrir slo una demanda que est dispuesta a pagar un
precio alto. Hay una tendencia a segmentar la demanda. Tambin, el monopolista
puede cubrir fcilmente el costo fijo inicial (p. e. infraestructura).

3. Prdida irreparable de eficiencia
Soluciones al Monopolio Natural
1. Propiedad estatal. El monopolio estatal, sin embargo, tiene los mismos incentivos
que el monopolio privado. Ejemplo :YPF Argentina

2. Propiedad privada con regulacin. Se realiza a travs de

a. Fijaciones de precios: el regulador crea una empresa para que comporte
como una competitiva, se simula la competencia.
b. Obligaciones de cobertura o de interconexin
c. Competencia por la cancha: el monopolista tender a sacar del mercado a la
otra empresa competidora, comprndola, llevndola a juicio, bajando sus
precios notablemente, etc.
La dificultad se presenta al determinar qu partes del mercado realmente monopolio
natural
3. Aplicacin rigurosa de legislacin sobre libre competencia: es una solucin que
ataca ex post las fallas, a travs de la imposicin de fuertes sanciones pecuniarias.

4. Laissez-faire total: fue lo que se dio en el perodo de la revolucin industrial.
2 falla: Externalidades
Una actividad no slo involucra costos individuales, tambin existen costos sociales
(medioambientales, de contaminacin, paisaje, salud, etc.).
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Por externalidades entendemos la influencia de las acciones de unas personas en el
bienestar de otras.
Existen externalidades positivas y negativas.
Definicin: El costo o beneficio (privado) de la o las personas que toman una decisin o
adoptan una conducta no es coincidente con el costo o beneficio para la sociedad.
Externalidades negativas
Circunstancias no internalizadas en costos de quienes toman la decisin y que generan
molestias o daos para los dems (v. gr. contaminacin).
Hay un precio mentiroso: a la sociedad le cuesta ms.
Al ser precio ms bajo, hay sobreproduccin. Si se consideraran las externalidades en
costo marginal, se producira menos. Cuando no se consideran, se produce por sobre la
cantidad eficiente.
Cuando la actividad de un productor impone costos en terceras personas que no estn
reflejadas (o internalizadas) en el precio que l cobra por sus productos, se provoca una
equivocada asignacin de recursos, es decir, los compradores del producto no pagan por
l el verdadero costo social de modo que el bien es producido y distribuido en una
cantidad mayor que lo que es socialmente apropiado. (J. J. Romero).
Ejemplo: la regulacin del tabaco.
Externalidades positivas
Los dueos no internalizan todos los beneficios de sus actos.
Se produce menos de lo deseable.
Por tanto, la regulacin interviene incentivando o estimulando la actividad, generalmente
a travs de subsidios. Ejemplo: subsidio a la conservacin de monumentos nacionales.
Externalidades en la produccin o en el consumo.
Justifica un conjunto de regulaciones: tabaco, alcohol, contaminacin, patentes
tecnolgicas, monumentos nacionales, etc.
Externalidades de imprevisin
No se adoptan ciertas previsiones que terminan perjudicando a otros. La falta de previsin
de una persona genera un costo social. Ejemplo: el no adoptar previsiones para la salud lo
termina asumiendo la sociedad


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Externalidades posicionales
Dos personas incurren en un mismo gasto que van aumentando cada vez ms, pero
quedan ambas relativamente en la misma posicin. Ejemplo: carrera armamentista;
publicidad.
Todas estas externalidades deben internalizarse para alcanzar la eficiencia; se sube el
costo para el que genera la externalidad. Ejemplo: tarificacin vial para entrar con
vehculo al centro.
Se logra a travs de
1. Soluciones privadas, o
2. La intervencin del Estado.
La regulacin busca la alteracin de incentivos para que personas tengan en cuenta
efectos externos de sus actos; reconoce dos formas:
a. Mecanismos de regulacin tradicionales o
b. Va incentivos y desincentivos (impuestos pigovianos, franquicias o subsidios).
Ejemplo: la generacin elctrica en Chile
Teorema de Coase (The Problem of Social Cost): personas lo pueden resolver por s solas,
cuando derechos de propiedad estn bien definidos y no hay costos de transaccin. () Si
los costos de transaccin son bajos y los derechos de propiedad estn bien definidos, una
solucin negociada es posible, independiente de la asignacin previa de derechos y
responsabilidades existente. Ejemplo: las cuotas de pesca
Si solucin privada no es posible, el Estado debe intervenir, colocando costo de ajuste en
quienes puedan lograrlo con menor costo posible. Carga de eliminar o evitar la friccin de
parte de la parte que pueda lograrlo con menor costo posible.
En muchas ocasiones menos costoso poner ajuste en quien genera externalidad.
Soluciones
1. Impuestos o incentivos. Riesgo de imponer ms o menos de lo necesario:
dificultades de diseo para el regulador.

2. Imposicin de lmites superiores/inferiores a los que derivan de sola accin del
mercado
a. Problemas de informacin para regular.

b. Sistemas que fijan la cantidad no entregan flexibilidad a productores y
consumidores para elegir mtodo menos costoso de alcanzar cantidades
ptimas.

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3. Mercado de permisos, cuotas o similares.

a. Regulador fija cantidad mxima/ptima y la divide en porciones o cuotas que
pone en el mercado. Se crea un mercado secundario de permisos.

b. Productores y consumidores eligen la opcin menos costosa para limitar sus
cantidades.

c. Mayor flexibilidad para las partes (cuotas transables). Solucin de mercado.
Ejemplo: ley de EEUU sobre cuotas ambientales para generadoras elctricas:
reduccin emisiones 35% desde 1990.

d. Puede haber acaparamiento en el mercado secundario de cuotas: el precio
de las cuotas puede estar artificialmente alto, se interviene a travs de las
reglas de libre competencia. Ejemplo: monopolio de Enersis sobre derechos
de agua.
3 Falla: Bienes Pblicos
El concepto de bien pbico se relaciona con inters pblico, bien nacional de uso
pblico, o en un sentido econmico como justificacin para regular.
Un Estado es por sobre todo una organizacin que provee de bienes pblicos a sus
ciudadanos (Marcur Olson).
Los bienes pblicos caracterizan por:
1. No rivalidad en el consumo. Rivalidad es que el uso por una persona reduce el uso
del bien por otra persona.

2. Imposibilidad de exclusin. Exclusin es que puede impedirse que otra persona
utilice el bien. El precio es una forma de exclusin.
Ejemplo: defensa nacional, alumbrado pblico, plazas pblicas, carreteras no
congestionadas sin cobro, educacin e investigacin, etc.
La gente se beneficia sin haber contribuido a su financiamiento. Al no haber rivalidad ni
exclusin no hay precio. El mercado no logra asignar de acuerdo a incentivos habituales
de precios.
El problema de los bienes pblicos es que hay un incentivo a sobre usar.
El caso del free-rider: se puede producir cantidad inferior a la deseable. El free-rider se
aprovecha de que algo no tiene un precio y lo sobre usa. Esto no se puede internalizar
porque el bien pblico no tiene precio, que es un mecanismo propio del mercado.
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Ejemplo: caso del TV cable que transmite canales de TV abierta. La TV abierta aleg que su
seal es un bien pblico pero slo para el consumidor final, si hay un intermediario, ste
debe pagar, no puede recibir gratuitamente el espectro radioelctrico y luego cobrar por
l al espectador.
El bien pblico no se suministra a partir del criterio del precio. No operan las reglas del
mercado para definir la cantidad y la calidad. Ante la ausencia de la seal de precio, el
Estado puede tender a entregar insuficientes bienes pblicos.
El Estado puede intervenir con la regulacin para que se produzca la cantidad ptima de
bienes pblicos. Puede hacerlo de 2 formas:
1. Proporcionar directamente bienes pblicos
Si es el Estado quien va a producir bienes pblicos, la pregunta es por la cantidad ptima
de esa produccin (adems de la calidad).
El proceso democrtico ayuda a definir cul es esa cantidad ptima.
Qu pasa si Estado produce menos de lo necesario? Ej. Educacin o Salud.
Qu pasa si Estado produce ms de lo necesario? Ej. Defensa

2. Incentivar bienes pblicos va impuestos, subsidios, franquicias o concesiones. La
idea es evitar los free-riders. Ejemplo: Chilectra instala el alumbrado pblico.
Si es el Estado quien va a incentivar bienes pblicos:
Cul es mejor solucin de entre las posibles?
Cmo evaluar reales necesidades de las personas?
Casos de subsidios, franquicias, fijacin de tarifas, entre otras.
4 falla: Recursos Comunes
Plantean el problema de cunto se utiliza el bien.
Tragedia de los Comunes (Garrett Hardin). Aristteles dijo que lo que es comn para
todos recibe menos cuidados, pues todos los hombres cuidan ms lo que es suyo que de
lo que poseen en comn con otros.
Los recursos comunes se caracterizan porque:
1. No son excluibles en principio
2. En ellos s hay rivalidad: uso por una persona, reduce el uso por otra.
Ejemplo: sin regulacin de pesca, se incentiva a que el explotador extraiga todo el mximo
posible.
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Por tanto, hay un fuerte incentivo a utilizarlo antes que otro lo haga, es decir, un incentivo
a la sobreexplotacin.
Cuando una persona utiliza un recurso comn, reduce su uso por parte de otra. Como
quien utiliza el recurso comn no paga por aquello, por un lado no se toma en cuenta la
existencia de esta externalidad negativa y, por otro, los recursos comunes tienden a
utilizarse excesivamente.
El Estado puede resolver el problema reduciendo su uso por medio de regulaciones
Soluciones
1. Multas y sanciones
2. Definicin derecho de propiedad convirtiendo recurso comn en bien privado: se
forma un mercado de permisos

3. Cuotas globales: se estableci una cantidad mxima total de extraccin en la
pesca, lo que gener una carrera olmpica por la explotacin. Cada pesquera quiso
extraer la mayor cantidad posible en el menor tiempo. Hizo que se agotara
rpidamente el bien y excluy a los pescadores con menos capacidad. Fue como
originalmente en Chile se quiso enfrentar el problema de la pesca.

4. Cuotas individuales:
Reparto igualitario o proporcional?
Reparto fijo o variable?
Posibilidad de transar las cuotas?
En Chile se hizo a partir de un criterio histrico, es decir, segn la capacidad de
pesca en un perodo de aos. Pero, durante la tramitacin del proyecto de ley se
gener una locura por mostrar capacidad de pesca, aun cuando no fuera la
efectiva (se crearon plantas de procesamiento que jams se usaron).

5. Prohibiciones ms tradicionales como las vedas

6. Impuestos o peajes:
Sern impuestos progresivos o lineales?
RIVAL NO RIVAL
EXCLUIBLE Bienes privados
Comida
Vestuario
Vivienda privada
Bienes privados no rivales
Tv cable
Wi-Fi
Carreteras con peaje no congestionadas
NO EXCLUIBLE Recursos comunes
Peces del ocano
Bosques, animales como elefantes, bisontes, etc.
Carreteras abiertas pero congestionadas
Bienes pblicos
Defensa Nacional
Alumbrado Pblico
Plazas Pblicas
Carreteras abiertas y no congestionadas
Control de plagas
5 falla: Asimetras de informacin
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En un mercado perfecto hay informacin simtrica y plena, con bajos costos de obtencin.
Los mercados slo pueden funcionar adecuadamente si: (i) consumidores bien informados
para evaluar productos competitivos entre s; (ii) pueden racionalmente procesar la
informacin recibida.
Pero en algunos mercados imperfectos hay altos costos de transaccin.
Los mercados no tienen incentivos para producir suficiente informacin, o bien, tiene
incentivos para entregar informacin falsa (publicidad engaosa).
Esto tiene consecuencias a nivel de eficiencia, ya que hay incentivos a sub-produccin de
informacin. Por tanto, no se toman decisiones ptimas a nivel de consumo.
Para as tambin, el propio consumidor debe tener un incentivo a informarse (cotizar), y
esto se dar siempre que el beneficio potencial de informarse sea mayor al costo de
informarse.
Otros problemas asociados a las asimetras de informacin:
1. Publicidad con rasgos de bien pblico.

2. Incentivos para potenciar marcas y diferenciacin artificial (competencia
monopolstica), o sea, generar una demanda inelstica

3. Oferente puede tener incentivos para entregar informacin falsa o equvoca. Los
llame ya!.

4. Incentivos a informar lo favorable pero no lo daino.

5. Especialmente informacin sobre calidad muchas veces se constata despus de
consumido el bien u obtenido el servicio (ms aun en relaciones de largo plazo). Es
el caso de los bienes de experiencia, de bsqueda y de confianza.

6. El caso de los autos cachos (o lemons). Estudio de George Akerlof.
Se paga el precio del auto usado asumiendo que puede fallar. Esto hace que los
potenciales oferentes que tienen autos usados, pero en buen estado, se retiren del
mercado porque el precio del mercado termina siendo muy bajo. Es el problema
de seleccin adversa, en que se fija un precio inferior al de equilibrio.

Ejemplos similares:
Crdito financiero: los bancos establecen distintos segmentos de personas
(segn su ingreso) para otorgar crditos; por lo que se restringe el acceso al
crdito a ciertas personas, ya que los bancos creen que el que pide un
crdito es el peor pagador posible de su segmento, lo que excluye a quien
no entre en ese segmento ms alto, pero es en realidad un buen pagador.
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Pginas de citas: como todos tienden a falsear sus cualidades, los que en
realidad tienen buenos atributos terminan siendo menos preciados.
Terminan por quedar slo los con malos atributos.

Ofertas de universidades.
Soluciones
La regulacin debe seguir los siguientes principios:
1. Debe revelarse toda la informacin (buena y mala) y revelarse de la manera ms
comprensible para consumidores.
Ejemplo de regulacin es el SERNAC financiero, ya que hoy existe la posibilidad de
comparar el CAE (carga anual equivalente) entre un banco y otro.
2. Fingir o falsear informacin debe ser costoso. Ejemplo: cigarrillos y comida
chatarra.
Las regulaciones buscan hacer efectivos esos principios a travs de:
1. Exigencias de informacin: problema de racionalizacin.
2. Sanciones o multas: deben ser superiores al potencial beneficio de
esconder informacin.
3. Igualacin de poder de reclamacin por parte de los consumidores: uno de
los orgenes de la Legislacin del Consumidor. Ejemplo: posibilidad de
devolver el producto.
Otras fallas de mercado
1. Racionalizacin y coordinacin
Puede ser muy costoso alcanzar soluciones privadas, cuando los costos de transaccin
son muy altos. Por ello, la regulacin se encarga de por ejemplo, dar uniformidad a pesos
y medidas (Instituto Nacional de Normalizacin); o en materia de electricidad, el CDEC
rene a todas las generadoras, transmisoras y grandes clientes para coordinar la provisin
de energa elctrica en el SIC.
2. Cuasi-rentas o rentas ricardianas
Es una ventaja artificial que tiene un oferente respecto de otro por un mediano o largo
plazo. Se obtiene un precio mucho mayor que el costo marginal.
Est asociado generalmente a facilidades de localizacin.
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Se obtiene un ingreso cuasi monoplico (no es monoplico propiamente tal ya que
pueden haber varios oferentes). Son casos que estn muy vinculados al azar y no
necesariamente a un monopolio. Esta ventaja respecto de otros oferentes le permite
cobrar altos precios que, ante la alta demanda del bien, se est dispuesto a pagar.
Ejemplos: patentes exclusivas; yacimiento en que el mineral est muy cerca de la tierra; el
carrito para cruzar la avenida en tiempos de lluvia.
El Estado puede intervenir para socializarlas, vale decir, a travs de impuestos o royalties
se redistribuye a la sociedad el beneficio obtenido.
3. Falta de continuidad y disponibilidad del servicio
Asociado a problemas de descreme. Se resuelve mediante subsidios cruzados (entre
diferentes usuarios). La empresa calcula su tarifa general (que cubre los costos totales)
pero no cobra el mismo monto a todos los clientes. Algunos pagan ms que el costo real,
para permitir que otros paguen menos. Unos usuarios estn subsidiando el consumo de
otros usuarios.
4. Desigual poder de negociacin
Frente a esto, surgen formas de organizacin como los sindicatos, o de regulaciones como
la ley de proteccin del consumidor.
5. Integracin vertical
Falla de mercado relacionada con la libre competencia.
Conclusin del estudio de las fallas de mercado
La regulacin provee soluciones para cada una de estas fallas, pero el anlisis de la
necesidad de regular debe ser comparado con costos de la regulacin. Con lo que pasa a
ser esencial analizar tcnicas posibles de regulacin, sus costos y beneficios.
En cuanto a la simplificacin que supone la mirada de mercados perfectos, en lo relativo a
la asuncin de un consumidor medio con racionalidad perfecta (homo oeconomicus o
individuo racional). Efectivamente, la crtica a esa asuncin existe e inspira al menos 2
corrientes de la economa moderna que estudia combinadamente aspectos de sicologa y
economa o neurociencia y economa.
Al respecto, hay dos tendencias importantes: (1) La teora de la economa conductual
(behavioral economics, Daniel Kahneman, premio Nobel 2002), que usa conocimientos
propios de la sicologa para estudiar el comportamiento econmico de las personas, y
explica cmo los sesgos cognoscitivos en muchas ocasiones impiden decisiones
"racionales". (2) La mirada de la neurociencia combinada con economa, muy reciente
(tambin llamada neuroeconoma, Paul Glimcher), que se centra en el estudio del proceso
de eleccin de las personas, en base a conocimientos combinados de neurociencias y
economa.
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INTRODUCCIN A LA TEORA DE LA REGULACIN ECONMICA
Cundo el mercado requiere de regulacin econmica?
En el paradigma de mercado perfecto, la regulacin econmica no sera necesaria pues
hay pluralidad de oferentes, bajas barreras de entrada y salida, perfecta informacin,
nulos costos de transaccin, homogeneidad producto/elasticidad precio alta y completa
internalizacin de los costos por parte de oferentes y demandantes. La principal
consecuencia es que se alcanza un nivel eficiente de asignacin de recursos en la
economa (ptimo de Pareto).
En cambio, en el monopolio natural u otras fallas de mercado como las vistas, es
razonable una regulacin econmica ex ante. La normativa que regula este mercado es
derecho econmico.
El modelo del mercado perfecto se enfrenta con la realidad que represent la revolucin
industrial, en que hay fuertes movimientos de la economa hacia la concentracin y la
formacin de los trusts. Como reaccin, en gran parte del s. XX, hay una fuerte poltica de
establecer monopolios estatales. En Chile, frente a la liberalizacin de monopolios
estatales en la dcada de 1970-80, surge la necesidad de dictar nuevas regulaciones para
estas actividades vinculadas principalmente a servicios bsicos e infraestructura.
Mercados en que interviene la regulacin
La regulacin econmica se extendi a lo largo de S. XX a mercados con determinadas
caractersticas:
1. De servicios bsicos e infraestructura (servicios sanitarios, telecomunicaciones,
energa, transporte, obras pblicas).
Propiamente monopolios naturales por cuestiones tecnolgicas, o caracterizados
por infraestructuras de red (economas de escala, densidad y mbito).
Las economas de densidad significan que a mayor densidad del rea que se
suministra, ms bajo es el costo marginal (tendencia a proveer slo a las zonas ms
pobladas).
Las economas de mbito o scope economies quiere decir que la produccin
conjunta de bienes tiene un costo marginal menor que la produccin de bienes
individuales (tendencia a ser multi-productos: producir varios tipos de bienes por
una misma empresa)
2. Con bienes o insumos escasos necesarios de administrar (espectro
radioelctrico, frecuencias aeronuticas, cuotas de pesca, etc.) Casos de recursos
comunes. Asociados tambin a barreras de entrada para competidores.
3. Con efectos importantes en grupos grandes de consumidores y con grandes
asimetras de informacin entre las partes. El caso del retail.
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4. Financiaros en que hay una fe pblica involucrada, confianza de mercados,
estabilidad de monedas problemas de externalidades, seleccin adversa etc.
Hay involucrado un importante riesgo sistmico.
5. Problemas persistentes de libre competencia
Y cmo acta la regulacin econmica?
Las inquietudes del Estado frente a un monopolio natural dicen relacin con:
Precio ptimo
Cobertura de la demanda
Calidad del bien o servicio
Evitar abusos de poder
Amenaza de descreme (discriminacin, afecta cobertura)
Dificultad de acceso de otros competidos (los costos del monopolista son ms
bajos)
Conductas de sabotaje o dumping (precios muy bajos para excluir al
competidor).
Necesidad de internalizar las externalidades de red (impiden interconexin)
Cuando las fallas en un mercado son persistentes, se interviene con la regulacin ex ante.
Si el mercado funciona bien y son espordicas las fallas, se regula ex post, por medio de
sanciones y multas disuasivas.
Las herramientas de la regulacin ex ante pueden ser:
1. Tcnicas generales impositivas o del tipo subsidios y franquicias.

2. Tcnicas ms particulares de Derecho Econmico:

a. Eliminar o desintegrar el monopolio. Ejemplo: la telefnica Bell (EEUU) debi
dividirse en varias baby-Bells (BellSouth, BellAtlantic).

b. Estatizar el monopolio: si no se regula tiene los mismos incentivos que el
monopolio natural.

c. Fijaciones de precio (proteccin consumidores y bsqueda eficiencia social
asignativa)

d. Licitacin para la obtencin de licencias sobre insumos escasos (introducir
competencia por la cancha)

e. Subsidiar competencia

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f. Obligaciones de informacin o suscripcin de compromisos al respecto.

g. Obligaciones de interconexin a travs de contratos forzosos.

h. ltimamente, mediante obligaciones de acceso abierto a infraestructura
(desagregacin)
Estas herramientas pueden llegar a ser muy intrusivas, lo cual est en permanente tensin
con los derechos y garantas constitucionales (art. 19 CPR): derecho de propiedad; a
adquirir toda clase de bienes; de desarrollar cualquier actividad econmica; la no
discriminacin arbitraria del Estado en materia econmica, etc.
Objetivo de la regulacin econmica
Incrementar la eficiencia con que la economa opera, por la va de replicar un mercado
perfectamente competitivo, buscndose con eso lograr mejoras sustanciales respecto de
aquello que hubiera prevalecido en ausencia de la intervencin gubernamental (Viscusi,
Harrington y Vernon, 2005).
Mirada crtica de la regulacin econmica. Fallas en la regulacin
La regulacin perfecta, as como la competencia perfecta, es un modelo inalcanzable.
George Stigler mostraba que as como hay fallas de mercado, existen tambin fallas en
la regulacin, junto con la necesidad de anlisis de costos-beneficios al momento de
evaluar una regulacin: riesgo de que no logre maximizacin del bienestar social.
Charles Wolf incluso mostraba que las fallas de la regulacin podan ser superiores a las
del mercado.
Adems de la nocin de eficiencia asignativa y productiva, se habla de una eficiencia
dinmica. sta supone que el funcionamiento de los mercados permite el desarrollo de las
tecnologas y de nuevos bienes y servicios, por lo que la regulacin puede en cierto modo
afectar la iniciativa y la innovacin.
Razones de las fallas de la regulacin
1. Limitada racionalidad del regulador. Especialmente para regulaciones estticas en
el mediano y largo plazo. Ejemplo: fijaciones de tarifas en materia de
telecomunicaciones son en Chile a 5 aos.

2. Asimetras de informacin. La misma empresa es la que tiene el conocimiento ms
completo de cmo opera el mercado, y por ello, no tienen incentivos racionales a
entregar informacin para ser reguladas. El Estado puede exigir esa informacin o
consultar con otros posibles competidores que quieren entrar.

18
3. Captura del regulador (capturado por los intereses econmicos del regulado). Su
manifestacin ms intensa es la corrupcin. Tambin se da en la rotacin sector
pblico-privado, como el gerente que es funcionario (conflicto de inters).

4. Sobre-reaccin del regulador frente a conflicto puntual.

5. Inercia de la regulacin. Es la tendencia a mantenerse, o incluso incrementarse, a
pesar de evolucin de los mercados hacia niveles mayores de competencia. La
mayora de las regulaciones en Chile son slo sobre procedimientos (p. e. tribunal
de expertos elctricos), y no sustantivas.

6. Abusos de discrecionalidad por parte de Administracin en ejercicio de sus
potestades interpretativas.

FUENTES Y TCNICAS DE LA REGULACIN ECONMICA
Introduccin
Las leyes reguladores, como la ley 18.168 de Telecomunicaciones, presentan ciertas
caractersticas:
1. Son de orden pblico: limitan la autonoma de la voluntad y rigen in actum
(tiene efectos inmediatos).
2. Corrige fallas de mercados
3. Interviene en un contrato previamente celebrado (contratos dirigidos).
4. Dirige la economa o una actividad econmica.
Fuentes normativas del OPE
La llamada Constitucin Econmica
La primera pregunta es si este tipo de leyes que dirigen la economa y limitan la
autonoma privada son inconstitucionales.
La Constitucin establece las bases esenciales a considerar por el legislador cuando quiere
dictar una ley reguladora.
Art. 1 inc. 2 y 3. La autonoma privada como fundamento de la libertad de empresa,
vinculada al principio de subsidiariedad.
Es una norma absoluta? No se puede entender esta norma sin hacer referencia a los
derechos fundamentales del art. 19 CPR.
Art. 19 N7: fundamento genrico de la libertad individual.
Art. 19 N 21: derecho a desarrollar cualquier actividad econmica. Est sometida a cierto
mbito de regulacin. La CPR reconoce 2 restricciones: que la regulacin emane de una
19
norma de rango legal; y que dicha ley no impida la libertad econmica, sino que slo la
regule.
Art. 19 N 23: Acceso a toda clase de bienes corporales e incorporales.
1
La ley puede
establecer que no hay libre acceso a ciertos tipos de bienes, especialmente, los recursos
comunes que no son apropiables por todos.
Art. 19 N 24: Derecho de propiedad. La CPR impone igualmente: norma de rango legal;
que dicha ley establezca limitaciones y obligaciones, no prohibiciones; y que tenga
relacin con intereses generales de la Nacin (funcin social de la propiedad).
Los conceptos en base a los cuales se limita la propiedad son de textura abierta (v. gr.
intereses generales de la Nacin), por lo que deben ser llenados de contenido, en
primer lugar, por el legislador; y en segundo lugar por los tribunales.
Surge la pregunta tambin acerca de la necesidad de tribunales especiales que conozcan
las materias de regulacin econmica. Dado el conocimiento especializado en las
materias, los tribunales especiales pueden argumentar de modo ms tcnico la
procedencia de una regulacin. La Corte Suprema, sin embargo, tiende a plantear que los
tribunales especiales no son capaces de dar una mirada global del ordenamiento jurdico
(su relacin con otras ramas del derecho). Actualmente, en las industrias donde se exige
un manejo tcnico altamente especializado, se han implementado judicaturas especiales
(el caso clebre es el TDLC).
Art. 19 N 22 en relacin con N3: La no discriminacin arbitraria del Estado en materia
econmica, vale decir, la neutralidad del Estado frente a comportamientos econmicos.
Impone las mismas limitaciones que otros numerales: remisin a la ley; fundamentos de la
ley no pueden significar una discriminacin arbitraria.
Regla de clausura: Art. 19 N26. Asegura que los preceptos legales que regulen,
complementen o limiten las garantas constitucionales, no podrn afectar los derechos en
su esencia. Lo fundamental son estos 3 verbos rectores (regular, complementar o limitar)
que se autorizan en la medida que tengan fuente legal y fundamento en las garantas de la
CPR.
El Tribunal Constitucional y los tribunales ordinarios se debern preguntar si la ley regula,
complementa o limita las garantas constitucionales, o por el contrario, priva de ellas.
Como se ve, todas estas normas constitucionales se remiten a la ley. Surge entonces la
pregunta de si slo en virtud de una ley se pueden limitar estas garantas.
La pregunta dice relacin con el alcance de la potestad reglamentaria de ejecucin
Art. 32 n 6 CPR: Son atribuciones especiales del P. de la R.:

1
Discusin acerca de la doctrina y jurisprudencia que habla de una supuesta propiedad sobre el crdito (a
propsito del recurso de proteccin como accin de urgencia en materias civiles contractuales).
20
Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del
dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los dems reglamentos, decretos e
instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las leyes.
El problema se da respecto de rganos administrativos con potestades reglamentarias. Si
la CPR establece una remisin a la ley para regular la actividad econmica, se trata de
una reserva absoluta o una la reserva relativa?
Dos posturas:
1. Reserva absoluta: el reglamento no tiene cabida en la regulacin de los derechos.
2. Reserva relativa: supone una tcnica de colaboracin entre la ley y el reglamento,
en tanto ste complementa la ejecucin de la ley.
De modo que si aceptamos la reserva relativa, la regulacin se somete a un doble control:
Primero, que el reglamento cumpla con el estndar constitucional de que slo puede
complementar la ley que regula la materia.
Segundo, si en trminos sustantivos se cumple con las exigencias o mandatos de la CPR,
particularmente, no afectar los derechos en su esencia.
Fundamentos de la regulacin entregada a la ley
1. Regulacin de recursos comunes (19 N23)
2. Limitaciones y obligaciones en ejercicio de propiedad que derivan de su funcin
social, intereses generales de la Nacin, utilidad pblica entre otros (19 N24)
Cubre regulacin monopolios, bienes pblicos, externalidades, problemas de
coordinacin, cuasi rentas y otras fallas de mercado
3. Regulacin de las actividades econmicas, en funcin de conceptos tales como
orden pblico (19 N21)
Tambin regulacin de fallas de mercado. El caso de la legislacin de libre
competencia.
4. Reglas de fomento o tributacin a sector actividad econmica en la medida que no
supongan discriminacin arbitraria (19 N22)
Relevancia en materia de bienes pblicos y externalidades, entre otras fallas
5. Regulacin, complementacin o limitacin de libertad econmica y propiedad en la
medida de no afectacin de garantas en su esencia ni impedimento de ejercicio (19
N26)
6. La libertad econmica y la propiedad son conceptos susceptibles de
regulacin/limitacin/complementacin
21
El Orden Pblico Econmico
Tradicionalmente, en el derecho civil se habla de ciertas normas que rigen in actum y que
afectan la autonoma privado, se les llam orden pblico (p. e. limitar la mayora de
edad, o atributos como el estado civil). Estas normas se entendan como esenciales en la
constitucin de la sociedad.
Pero desde mediados del siglo XX, se construy un concepto nuevo de orden pblico, ms
enfocado a la regulacin y organizacin de la economa. De manera que se cruzan 2
conceptos de OPE, uno material y otro funcional:
1. Material: transposicin desde OP civil que miraba a la tutela de lo fundamental de
la sociedad y sus instituciones, para evitar que estipulaciones privadas alteraran
esa estructura fundamental; rige con efecto inmediato y restrictivo de la
autonoma privada.

2. Funcional normas legales, provenientes del Estado, con funcin primordial de
organizar la economa; con efectos inmediatos; restrictivos de autonoma privada.
No es menor tener en cuenta que incluso en el derecho penal, el OPE fundamenta la
imposicin de ciertas sanciones punitivas.
Ahora bien Cul es de los 2 conceptos prima en el actual derecho econmico chileno?
Evolucin del concepto en la doctrina
Varela: Conjunto de medidas y reglas legales que dirigen la economa, organizando la
produccin y la distribucin de las riquezas, en armona con los intereses de la sociedad.
Es una normativa emanada de la administracin encargada de dirigir la economa
(concepto funcional).
CENC: Normas fundamentales destinadas a regular la accin del Estado en la economa y
a preservar la iniciativa creadora del hombre, necesaria para el desarrollo del pas, de
modo que conduzcan a la consecucin del bien comn. Se invierte la concepcin de
Varela, no son las normas que dirigen a los actores de la economa, sino las normas que
regulan la accin del Estado en la economa para tutelar el principio de subsidiariedad.
Cea (1990): Conjunto de principios y reglas jurdicas que organizan la economa y la
regulan en armona con los valores de la sociedad formulados en la Constitucin. No es
cualquier norma, debe ser consistente con los valores de la sociedad recogidos en la CPR.
El nfasis est puesto en las garantas y no en las restricciones.
Fermandois: Adecuado modo de relacin de todos los diversos elementos de naturaleza
econmica presentes en la sociedad, que permita a todos los agentes econmicos, en la
mayor medida de lo posible y en un marco subsidiario, el disfrute de sus garantas
constitucionales de naturaleza econmica de forma tal de contribuir al bien comn y a la
plena realizacin de la persona humana. El OPE resguarda las formas esenciales en que
22
nos organizamos como sociedad, permitiendo el goce de las garantas en consonancia con
la subsidiariedad.
Dos miradas sobre la regulacin econmica
En cuanto al alcance de la regulacin econmica, hay 2 miradas, una que no admite la
intervencin de la ley en el contrato y otra que s la admite.
1. Visin de la Intangibilidad de los Contratos
Se dio recientemente en los aos 80 y primera mitad de los 90 en sede de proteccin e
inaplicabilidad.
a. Corte Suprema / 1992 / Inaplicabilidad art. 37 y art. 99 LGSE
Derecho pactado en el contrato ha sido sobrepasado por la ley, la cual ha entrado a
regular un contrato afinado con antelacin, que crea derechos y obligaciones sobre los
que se tiene dominio pleno y de los cuales no puede ser privado el contratante sin que
ello quebrante el art. 19 N24 de la Constitucin
Artculo 22 Ley Efecto Retroactivo de las Leyes
Ley posterior al contrato no puede invocarse para modificar, alterar o desnaturalizar
convenciones vigentes antes que ley entrara en vigencia
b. Tribunal Constitucional/ 1995 / Cuestin de constitucionalidad sobre Ley
sobre Capitalizacin de Dividendos en Bancos con Obligacin Subordinada
A propsito de la Ley Corta que dispona que los dividendos de cualquier serie de acciones
estarn destinados a cubrir la deuda de los bancos con el Estado.
*T+oda persona ha de poder confiar en que su comportamiento, si se sujeta al derecho
vigente, ser reconocido por el ordenamiento jurdico, producindose todos los efectos
legalmente vinculados a los actos realizados. Esa confianza se ve naturalmente disminuida
si el legislador, con posterioridad, le atribuye a dichos actos consecuencias jurdicas que
son ms desfavorables que aquellas con las cuales quien los realiz en el pasado poda
contar al adoptar sus decisiones.
Se debe resguardar o tutelar el inters legtimo adquirid por terceros.
2. Visin de No Intangibilidad de los Contratos

a. Corte Suprema/ 1999/ Norgener contra Presidente de la Repblica y
Ministro Minera
Actividad de generacin elctrica es servicio pblico. Como tal existen en juego normas
del derecho pblico y no slo del orden civil
23
Quienes ejercen actividad econmica tienen derecho a emprender y a la libre
contratacin; pero deben someterse a las leyes que la regulan. Regular no es impedir el
libre ejercicio del derecho
Actividad econmica de generacin convoca la actuacin del poder pblico para su
regulacin. Esa regulacin engloba al Reglamento.
Las leyes y reglamentos no pueden ser alterados o dejados sin efecto por particulares.
No puede invocarse propiedad para establecer una suerte de impunidad al ordenamiento
jurdico /orden pblico econmico regulado por poder pblico.
Norgener no puede oponer a la administracin contratos que pact con sus clientes
Profesor Carmona: la actividad econmica es disciplinada
Profesora Palumbo crtica la decisin
El art. 19 n 21 consagra el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica que no
sea contraria el orden pblico, por lo que los particulares deben someterse a las leyes que
la regulan. Regular no es impedir el ejercicio del derecho.
Prima la ley sobre la autonoma privada en la medida que la ley regule y no impida la
actividad, y se condiga con los intereses generales de la Nacin.
b. CGR / 2006 / Dictamen 22446:
*Subsecretario de Transportes+ debe regular los respectivos servicios pblicos en
conformidad a la ley, por lo que *contratos de+ transporte () debe*n+ desarrollarse
respetando ntegramente las normas jurdicas que lo rigen
c. Tribunal Constitucional / 2007/ Panguipulli S.A. c. Transelec S.A. / Rol 506-
06
Panquipulli S.A es la generadora y Transelec S.A. es la transmisora. Ambas deben
interconectarse con la lnea de transmisin. La tarifa de peaje era, antes de la regulacin,
libremente pactada, por lo que las empresas celebran contrato.
Pero, la ley 19.904 del ao 2004 dispuso que la autoridad (Ministerio de Economa), fijar
las tarifas de peaje, por lo que pasa a ser una actividad regulada.
La tarifa de peaje fijada por la autoridad era superior a la pactada por las empresas
originalmente.
El TC sostuvo que no era inaplicable la ley.
No es incompatible la propiedad sobre cosas incorporales con una ley que la regula:
24
Los derechos de propiedad sobre cosas incorporales que nacen de contratos entre
privados no estn inmunes a ser limitados o regulados, en conformidad a la Constitucin
Distinguir entre acto de privacin y acto regulatorio:
El acto de regulacin tiene por funcin determinar las reglas a que debe ajustarse el
ejercicio del dominio, estableciendo un modo limitado y menos libre de ejercer la
propiedad sobre la cosa.
Distinto de acto de privacin que despoja, quita, sustrae propiedad a su titular; lo mismo
si afecta en su esencia: regulacin expropiatoria
El privado no puede impedir que una necesidad pblica modifique la cuanta del lucro
que vena percibiendo en virtud del contrato, si el legislador justifica esa limitacin en
una exigencia de inters pblico constitucionalmente aceptado
La ley en cuestin regula el precio, pero no priva del lucro. La tarifa fijada es consistente
con el costo de prestacin de servicios.
La ley se justific en una razn de utilidad pblica (estndar constitucional del art. 19 n
24):
[E]l legislador intervino ms un mercado, restringiendo la autonoma de la voluntad de las
partes para fijar precios, pues estim que ello era necesario para la seguridad y
confiabilidad del suministro de energa elctrica, as como para evitar alzas innecesarias
de ese servicio y costos de transaccin innecesarios.
[E]l legislador puede legtimamente disponer un nuevo sistema de precios que se pagan
entre empresas privadas () aunque con ello afecte los derechos establecidos en un
contrato vlidamente celebrado, siempre que () lo haga en razn de exigencias de
utilidad pblica y que con tales alteraciones, no prive a los participantes () de algn
atributo o facultad esencial de la propiedad
La solucin del requerimiento no fue unnime: Votacin dividida 5/3
Necesidad de invocar al Orden Pblico Econmico?
El OPE actualmente se entiende como el conjunto de normas legales y principios
jurdicos a los que se somete la actividad de las personas en materia de produccin,
intercambio y consumo de bienes y servicios.
Supone necesariamente respeto de los lmites establecidos en la Constitucin
De especial relevancia es la diferencia entre regulacin o limitacin y privacin o
afectacin en su esencia (19 N26)
25
Los conceptos contemplados en normas constitucionales son indeterminados y
requieren de interpretacin: intereses generales de la Nacin, utilidad pblica, funcin
social, orden pblico, derechos en su esencia, etc.
Esto genera conflictividad y la necesidad de interpretacin cuando se produce tensin
entre autonoma privada/propiedad y estas normas legales.
Se necesita utilizacin de concepto de orden pblico para resolver esta tensin?
La invocacin al OPE sirve slo para asentar una posicin ideolgica respecto del concepto
mismo. Lo relevante es si la regulacin cumple o no con el estndar constitucional (art.
19).
Parece que el concepto de OPE:
1. No es indispensable
2. No aporta necesariamente seguridad.
Ms vale interpretar en uso de los conceptos propios del derecho pblico
2
.
La fundamentacin de las restricciones o regulaciones en su mirada sustantiva debe
referirse a si soluciona o no las fallas de mercado.
Funciones del Orden Pblico Econmico
El OPE son normas que contienen algn tipo de restriccin o limitacin a garantas
constitucionales con diferente intensidad. Pueden ser normas prohibitivas, imperativas
(como las obligaciones de informacin), etc. Estas normas buscan organizar la forma en
que se desarrolla una actividad econmica.
El OPE es una nocin teleolgica, en la medida que persigue un objeto determinado. Ese
objeto es guiar las decisiones de los particulares evitando que cada uno se comporte de
una manera racional en que slo se considera los intereses propios. El OPE introduce
cuestiones distintas al inters particular y que deben considerarse en las decisiones
econmicas.
Distinguimos 3 funciones del OPE:
1. OPE de Direccin:
Busca dirigir o regular actividad econmica, esto es, fijar cules son los propsitos del OPE
y los medios a travs de los cuales los particulares alcanzan sus objetivos. Dirige la
conducta de los particulares en el mercado. Adopta distintos grados: desde tutelar la
espontaneidad del orden liberal hasta proporcionar realmente una direccin como en el
caso de planificacin central. Ejemplo: normas de defensa de libre competencia (fija
condiciones del libre mercado).

2
Ver fallo mayora y minora TC Rol 506
26
2. OPE de Proteccin:
Reconoce que en la economa no siempre las partes estn en una igualdad de condiciones.
Busca proteger a los actores ms dbiles especialmente en contextos de fallas
monoplicas o de externalidades negativas o problemas informacionales. En este ltimo
aspecto, el problema de asimetra se resuelve tpicamente con el traspaso de informacin.
Ejemplo: relacin consumidor/proveedor retail.
3. OPE de Fomento:
Incentivar o inducir ciertas actividades o desarrollo de ciertos sectores. Incentiva a los
agentes econmicos a comportarse de cierta manera. Ejemplo: subsidios, franquicias
tributarias.
Tcnicas del OPE desde la mirada tradicional
I. Tcnica de prohibicin absoluta
Consiste en proscribir una actividad o conducta bajo todo respecto. Norma que impide
absolutamente hacer algo.
Vinculado a la nocin de OP clsico o tradicional (del derecho civil). Por ejemplo: normas
de capacidad contractual.
Menos comn en OPE funcional que busca dirigir, fomentar o proteger: el Estado debera
buscar sus fines proactivamente, no slo a travs de prohibiciones.
Ejemplo: Art. 4 DL 211: No podrn otorgarse concesiones, autorizaciones, ni actos que
impliquen conceder monopolios para el ejercicio de actividades econmicas, salvo que la
ley lo autorice
II. Generalmente Prohibitivas
La conducta es nociva, pero si cumple con los requisitos, se puede hacer excepcin: se
remueve reproche ilicitud con concurrencia requisitos
La regulacin puede exigir:
a. Requisitos fcticos, de constatacin y prueba: es ms objetivo

b. Requisitos de apreciacin (por mrito o acorde a inters general): ms subjetivo,
alude a conceptos o criterios de textura abierta.
Ejemplo: Art. 65 DFL N382/1988 (Ley General de Servicios Sanitarios): el TDLC
determinar si las empresas concesionarias de servicios pblicos del sector son o no un
monopolio natural. Si lo son, quedan excluidas de participar.

27
III. Imperativas
Se declara que la actividad es deseable, pero la normativa exige ciertos requisitos para
su desarrollo.
a. Imperativas de Requisitos: Tcnicas de reglamentacin objetiva. Implica el
ejercicio de potestades regladas. La violacin de esta norma es por va de
ilegalidad.
b. Imperativas de Control: Impone requisitos de apreciacin subjetiva. Implica el
ejercicio de potestades discrecionales, por lo que la violacin es por va de
arbitrariedad. Supone controles permanentes y ocasionales.
c. Imperativas de Informacin que deber ser entregada a la autoridad; a la
contraparte actual o potencial; o al pblico en general. Ejemplos:
Art. 10 Ley 18.045 de Mercado de Valores: obligacin de informar los
hechos esenciales
Art. 497 Reglamento Sanitario de Alimentos: informacin acerca del aporte
nutricional de la leche que se dirige a todo pblico.
d. Imperativas de Normalizacin: ajustarse a normas tcnicas. Ejemplo:
regulacin alimenticia para calificacin de leche UHT.
IV. Fijacin Total o Parcial del Contenido del Contrato
El legislador extrae de la disposicin de las partes la facultad de establecer total o
parcialmente el contenido de un contrato. Hay formas ms o menos intrusivas, a saber:
a. Relaciones Contractuales Impuestas por la Autoridad: obligaciones fijadas por
regulador, las que para ser cumplidas requieren contratar. Es una obligacin de
negociar; el Estado no designa con quin contratar in concreto.
Ejemplo. Obligacin de interconexin (Art. 115 inc. 1,2. Ley Servicios Elctricos)
b. Obligaciones de contratar o contratos forzosos: hay 2 tipos de contratos
forzosos:
Ortodoxos: las partes se reservan la facultad de determinar el contenido del
contrato. Ejemplo: Art. 29 Ley 18168 General de Telecomunicaciones
Heterodoxos: la regulacin interviene en el contenido mismo del contrato.
Ejemplo: Art. 31 Ley 18856 de Servicios de Gas (fijacin de tarifas de
suministro de gas de una zona determinada).
c. Situaciones contractuales de Origen Legal: no se conocen en Chile
28
Todas son tcnicas diferentes que pueden perseguir un objetivo comn. La opcin por
alguna de ellas no es mera racionalidad del legislador, suponen una decisin poltica. Es
ineficiente usar todas estas tcnicas. El legislador debe optar por una de ellas. A su vez,
no hay que olvidar que el costo de una mala regulacin puede llegar a ser muy alto.
Tcnicas desde la mirada del anlisis econmico del derecho
I. Command & Control (Ordenar y Controlar)
Impone ciertos estndares de conducta a cuyo incumplimiento se asocia una sancin
(administrativa, penal o indemnizacin de perjuicios).
Se usa el Imperio de la ley directo va ley- o delegado va DFL o reglamentos- para
prohibir una conducta; para obtener actos o conductas positivas; o para imponer
condiciones de entrada a un sector determinado.
Se regula:
a. Entrada a actividad
b. Calidad de servicio
c. Forma de produccin
d. Control asignacin de recursos
e. Precios cobrados
Beneficios del C&C
1. Se usa el imperio de la ley
2. La conducta se regula ex ante
3. La autoridad aparece actuando proactivamente
Crticas al C&C
1. Captura del regulador por
a. Persecucin de los mismos intereses del regulado
b. Teora del ciclo de vida: se forma una relacin ms cercana entre
regulador y regulado a lo largo de las generaciones.
c. Informacin para regular proveniente del regulado: incentivo a que se
oculte informacin.
2. Legalismo
a. Reguladores tienen prctica de ser creadores de reglas -rule makers. Se
crea una densa y compleja regulacin (inflacin normativa).
b. Incentivo cortoplacista de intervenir por razones polticas (estamos
haciendo algo para resolverlo)
29
c. Incentivo a sobre regular (presiones para aumentar reglas imperativas)
d. Actuar cuando recuerdo del desastre es cercano.
3. Complejidad de fijar estndares.
a. Parte de la informacin para fijar el estndar slo la tiene el regulado.
b. Riesgo de discrecionalidad al momento de fijar el estndar: quin queda o
no marginado.
4. Costos de cumplimiento.
a. Implementar una regulacin puede ser muy caro
b. A veces hay necesidad de dotar de una institucionalidad ad-hoc, como
tribunales especiales.
II. Autorregulacin y Autorregulacin Dirigida
La misma organizacin se fija sus reglas y las auto-cumple antes sus miembros o ante el
mercado. Subyace el compromiso tico de cumplir con la propia regulacin.
En ocasiones, se da porque en determinados mercados ven venir una intervencin y se
adelantan para evitar regulaciones heternomas.
Ejemplo: Consejo Nacional de Autorregulacin Publicitaria; Consejo de tica de Medios de
Comunicacin.
Tambin la autorregulacin puede estar sujeta a nivel de supervisin (autorregulacin
dirigida).
Ejemplo: Conflicto entre D&S y Proveedores que se origin porque el primero abusaba
cobrando al proveedor por colocar un nuevo producto en las gndolas, obligaba a llenar
las gndolas gratuitamente cuando inauguraban una sucursal, hacan pago a 120 das, etc.
Intervino la FNE y exigi la suscripcin de acuerdos y contratos con ciertos contenidos que
impidiesen estos abusos, y luego fiscaliz su cumplimiento.
Ventajas
1. Nivel de compromiso mayor por cumplir

2. No hay asimetras de informacin en la elaboracin de las reglas (es el propio
regulado quien conoce y formula la regulacin).

3. Importa bajos costoso para el mercado

4. Tendr mayor efectividad si hay inters de la entidad de que la autorregulacin
funcione.
30
5. Permite ajustarse rpido a los cambios en circunstancias de hecho.

6. Puede tener procedimientos de reclamo efectivos.
Desventajas
1. Hay asimetras de informacin para con el Estado (aparentar que no se requiere
una intervencin ms profunda de la autoridad)

2. La elaboracin de la regulacin puede estar sujeta a falta de transparencia
(accountability).

3. Menos confianza hacia estas entidades. Al no haber normas administrativas hacen
de la autorregulacin una regulacin light.
Con todo, la autorregulacin no es un mtodo que funcione en todo caso. Es eficiente en
mercados con fallas moderadas, en que no hay un gran inters del Estado en intervenir.
A veces, se pone en prctica como una primera etapa. Si falla, se dicta una regulacin.
Autorregulacin fallida. El caso de los mercados financieros en Chile (LA POLAR) y EEUU
(ENRON):
El mercado de valores presenta asimetras de informacin entre el oferente y el
comprador, que es la comunidad en general (Ej. pensionados de AFP). Pero hay tambin
intermediadores que buscan reducir la asimetra de informacin los agentes de valores-;
orientar al comprador clasificadores de riesgos -; y asegurar que la calidad de la
informacin sea la correcta - los auditores. Todo esto fue pensado como un mecanismo
de autorregulacin en que no intervenga el Estado. Pero, la autorregulacin fue
insuficiente debido a una falla en los incentivos. Los incentivos pblicos y privados no
estaban alineados. Los corredores tambin transaban en la Bolsa y tenan inters en
lucrar con sus acciones y mejorar su patrimonio. Las clasificadoras de riesgo tomaron su
trabajo como un anlisis puramente formal, meras opiniones. Las auditoras prestaban
servicios en otras reas, como asesoras jurdicas y consultoras, por lo que no queran
enemistarse con sus clientes, de modo que no fueron un contrapeso efectivo a las
empresas (como reaccin esto, en EEUU slo pueden dedicarse a auditar cifras
financieras).
III. Regmenes de Incentivos
Inducir a una actividad consistente con inters pblico, esto es, busca internalizar
externalidades, por va de incentivos positivos o negativos (impuestos, subsidios a oferta o
demanda, franquicias, etc.) Para externalidades negativas, se recurre a impuestos; para
externalidades positivas, a subsidios.
Ejemplo: impuesto a la gasolina (que busca que se use menos gasolina) o la exencin
tributaria para el GNV.
31
Estos son incentivos tradicionales, pero tambin se vincula a Determinacin de
Responsabilidades: se impone responsabilidad sobre quin puede evitar dao. Se busca
aumentar incentivos al reducir riesgos. Para que el mecanismo sea efectivo deber
considerarse: (i) el monto del incentivo (que no resulte ms barato reparar el dao que
evitarlo) y (ii) que la responsabilidad recaiga efectivamente sobre quin pudo impedir el
acto nocivo.
Ventajas
1. Menor riesgo de captura del regulador y de discrecionalidad de ste en
comparacin con C &C.

2. Menor continuidad en la supervisin. Supone una confianza en que el mercado
resuelva el problema por la va de incentivos.

3. Menor intercambio de informacin entre regulado y regulador.

4. Ms flexibilidad para ajustar su comportamiento.

5. Los costos de cumplimiento son ms bajos.
Desventajas
1. El diseo es ms complejo.

2. Supone una racionalidad completa de los regulados

3. Problemas de transparencia o accountability.

IV. Mecanismos de Direccin de Mercados
El mercado debe seguir funcionando, pero de la manera ms adecuada posible.
Regulacin Libre Competencia (general o particular preventiva).
Busca restringir la autonoma privada de algunos en favor del conjunto de actores
econmicos. La conveniencia de este mecanismo depender de:
Si es una falla del mercado en general o de una actividad en especial.
Cun persistentes sean las fallas de mercado en una industria o si son fallas
puntuales. Si son fallas puntuales, se recurrir a una regulacin ex post. Si son
fallas persistentes (v. gr. Monopolios naturales, problemas de infraestructura,
etc.) se usa una regulacin ex ante. Ejemplo: en los servicios de distribucin de
electricidad o gas, se recurre a la fijacin de tarifas.

32
Dificultad:
1. No siempre se puede emular mercados competitivos.

2. Una regulacin econmica compleja hace difcil que las cortes apliquen los
conceptos. Esto dice relacin la deferencia de los jueces respecto a intervenir en el
fondo de una controversia de carcter econmico.
En Chile, la 3 sala de la CS ha cambiado su postura: en 1990, declaraba
inadmisible la mayora de los recursos de proteccin; en 2000, hay intervencin en
cuanto no se cumplan los procedimientos (control formal); en 2012, la CS ha
intervenido en el fondo sobre temas econmicos.
Como solucin al problema de la aplicacin judicial de la regulacin sobre direccin
de merados en EEUU existen asistentes de los jueces en materias tcnicas.
Tambin se ha recurrido a Tribunales especiales (el TDLC en Chile).
Es usual que este tipo de mecanismo se combine con normas imperativas o
sancionatorias, de C & C.
Competencia por la Cancha
Busca introducir competencia no EN el mercado, sino POR el mercado. Se compite por
derecho exclusivo a servir un mercado por un tiempo. Hace necesario establecer reglas
de negociacin de los contratos.
El caso del Transantiago. El plan buscaba restringir la competencia atomizada de las
micros amarillas por la va de monopolios zonales, de este modo se licit la competencia
por la cancha.
V. Regulacin por Contratos
No es dictar leyes ni reglamentos, sino traer la tcnica del derecho privado a la regulacin
econmica a travs de la imperatividad del contrato.
1. Contratos con el Estado
Ejemplos en Chile.
Contratos de inversin extranjera (DL 600): una poltica de carcter general
para atraer inversionistas al pas, permita demandar al Estado en caso de
incumplimiento
Puertos: una regulacin a un caso particular que era la operacin de los
puertos. Se combin C&C, regulacin de mercados ex ante, competencia por la
cancha y contratos. Para la licitacin de puertos, se eligi un solo concesionario
y se hizo por va contrato.
Chile Compras: fija otro tipo de estndares para contratar con el Estado, por
ejemplo, que la empresa no tenga deudas laborales pendientes.
33
2. Permisos transables
Como se ha visto, busca hacerse cargo del problema de externalidades negativas y
recursos escasos.
Se crea un mercado a partir de asignacin de derechos de propiedad en sentido
econmico (titularidades) que hace el regulador.
Ejemplo: cuotas de pesca, del espectro radioelctrico, bonos de carbono, de
contaminacin, etc.
Ventajas
1. Confianza en los mercados y emprendimiento de los partcipes.
2. Facilita la ductilidad en la regulacin pues se asigna la titularidad a quien los valore
ms (asignacin eficiente).
3. Menores costos de cumplimiento ya que el Estado interviene poco.
Dificultades
Habr una asignacin eficiente (adquiere quin valora ms) en la medida que no haya
costos de transaccin y que derechos bien asignados.
El problema es que exista un mercado secundario (de permisos) en un mercado que es
deficiente: los resultados de eficiencia no se obtienen (el precio de los permisos es ms
bajo o ms alto que el ptimo). Generara:
1. Problemas de colusin

2. Asimetras de informacin

3. Poder de mercado de la empresa preexistente en perjuicio de las entrantes

4. Peligro de acaparamiento de los permisos.
Ejemplo: la tarificacin elctrica por medio de sistema marginalista (precio es el
costo marginal de la ltima unidad producida), gener incentivo para que las
empresas mixtas (funcionan con hidro, carbn o diesel), acaparasen los derechos
de agua y cobrasen segn el costo marginal ms alto de la ltima unidad producida
por una fuente que no fuese hidro.

VI. Regulacin por Informacin
No es un mecanismo tan intervencionista comparado con C & C. Se establece para
compensar fallas de asimetras de informacin. Reconoce dos formas:
1. Prohibir informacin, o
2. Exigir informacin
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Facilita la eleccin de los consumidores (acceso a la informacin) y fiscalizacin por parte
del Estado o autoridad. Sin embargo, no regula produccin, cantidad, precios o asignacin
bienes.
Desventajas:
1. No soluciona todas las fallas de mercado. Es normalmente un mecanismo
complementario de una regulacin ms completa.

2. El regulador debe tener conciencia de los lmites de racionalidad de los
consumidores. Ejemplo: CAE sirve para comparar crditos de similares
caractersticas pero no todos saben qu significa efectivamente.

3. Altos costos de transaccin
La regulacin por informacin es una opcin adecuada cuando:
1. Riesgo no catastrfico. Si los riesgos asociados al mercado son catastrficos, la
medida es insuficiente.

2. Riego puede evaluarse razonablemente por destinatarios

3. Informacin puede ser comprensible y confiable para consumidores

4. Utilidad de la informacin puede monitorearse a un costo razonable
Basta la sola obligacin de informar? Quin regula al que provee la informacin? En el
caso la Polar se demostr que fue insuficiente, se requeran reglas de C&C ms potentes
para desincentivar las conductas fraudulentas.
Ejemplo: Art. 61 Ley 18.045: El que con el objeto de inducir a error en el mercado de
valores difunda informacin falsa o tendenciosa, aun cuando no persiga con ello obtener
ventajas o beneficios para s o terceros, sufrir la pena de presidio menor en sus grados
mnimo a medio. Es una norma que est relacionada con tcnica de C&C.
Los problemas de agencia
El caso de los mercados financieros revela los llamados problemas de agencia o de
agente-principal, en que hay un intermediario (llamado agente) que administra ciertos
bienes y la administracin de esos bienes interesa a terceros. Los intereses del
intermediario (el que administra, el agente) pueden no estar alineados con los intereses
del destinatario (llamado principal o mandante).
La tcnica de regulacin no es suficiente para solucionar el problema de agencia. Ejemplo:
caso ENRON (EEUU), se entregaba un bono ejecutivo relacionado con el valor burstil de
las acciones.
35
VII. Determinacin de responsabilidades
Se relaciona con lo que el A.E.D. denomina moral hazard o riesgo moral, en que las
personas pueden cambiar su conducta en funcin del nivel de responsabilidad que deban
asumir. Si no tienen consecuencias econmicas a su comportamiento, la persona no
tendr incentivas para cambiar tal conducta.
Consiste en la obligacin de responder como (des)incentivo en s mismo: indemnizacin
esperada por probabilidad de ocurrencia
La norma indemnizatoria es un incentivo para cambiar la conducta de los agentes del
mercado.
EL dueo no gasta en evitar el dao hasta que ese gasto sea inferior a la magnitud por la
probabilidad del dao a resarcir.
Desventajas:
1. Racionalidad no es total, por lo que el desincentivo tampoco es total.

2. Costos de transaccin y de ejecucin en su cumplimiento. Para que la tcnica sea
efectiva requiere la intervencin de los jueces.

3. Los juicios de responsabilidad presentan problemas de prueba principalmente en
materias tcnicas.

4. Los seguros limitan los efectos de desincentivo ya que compensan la
responsabilidad. De ah que en el derecho comparado se ha vuelto al derecho
penal de empresa, as para los ejecutivos que tienen seguro, el desincentivo debe
ser de responsabilidad penal personal y no sanciones pecuniarias o de
responsabilidad civil.
En el derecho comparado, la multa es un porcentaje de las ventas muy alto y que se
come el beneficio econmico obtenido. En Chile, en cambio, existe un monto mximo
de multa en materia de libre competencia (30.000 UTA).
Es importante que las sanciones supongan un desincentivo ya que, como se da en materia
ambiental (caso de Codelco y Escuela La Greda), las sanciones pueden ser muy bajas en
relacin al beneficio obtenido.
VIII. Accin directa
El Estado prefiere prestar directamente el servicio o entregar el bien. Es una medida tpica
en materias de bienes pblicos y en reas donde se prefiere la accin del Estado antes de
introducir la lgica de los bienes privados, como por ejemplo, educacin.
36
Permite entregar subsidios fcilmente e incorporar valores distributivos que no son de
mercado.
Pero, cuando hay mercados involucrados:
1. Dificulta la eficiencia asignativa y productiva, esto es, producir lo suficiente al costo
ms eficiente.

2. Dificulta la eficiencia dinmica: innovacin puede no ser la ptima, no slo en
servicios o infraestructura del Estado, sino que en lo que eventualmente puedan
dar privados. A veces la accin directa se combina con la participacin de los
privados.

3. Difcil lograr un equilibrio cuando el Estado acta como un oferente ms y compite
con los privados.
El art. 19 N21 inc. 2 CPR y las empresas del Estado.
El caso de Banco Estado. Como banco, debe actuar con la misma lgica que una empresa
privada, pero a la vez es un instrumento del Estado, de poltica pblica para atender
problemas de cobertura, asistencia, etc. Lo mismo sucede a propsito de la propuesta de
una AFP estatal para lograr objetivos de poltica social.
Esto se vincula con los Esquemas de seguridad social (como los relacionados a
previsin, o a accidentes laborales, etc.) en que se debe decidir ante todo si es de carcter
pblico o privado. En Chile, la seguridad social se privatiz, pero cmo se ajustan en ese
contexto los incentivos?
Ejemplo: 28 de noviembre de 2011. Carta al Director, La Tercera. Corredores directamente
construidos por SERVIU vs. Concesin. Raimundo Cruzat (ex coordinador Transantiago):
Los corredores de Transantiago difieren mucho segn su modelo de negocio. Los
proyectos concesionados (Suiza-Las Rejas) tienen un estndar absolutamente diferente a
los de ejecucin Serviu (Pedro Aguirre Cerda), en los cuales el mantenimiento depende de
los fondos y las voluntades de los municipios.
Cul elegir?
Deber efectuarse un anlisis de impacto social de las regulaciones en que se evaluarn:
1. Costos de elaboracin
2. Costos de fiscalizacin: si se deja en manos de la autoridad, justicia ordinaria o
tribunales especiales.
3. Costos (incluidas instituciones) de ejecucin
4. Beneficios esperados
5. Contexto poltico y otros valores
Normalmente es una combinacin entre sistemas de regulacin.
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INSUMOS ESENCIALES Y REGULACIN ECONMICA
Qu son los insumos esenciales?
Dice relacin con la asignacin de derecho de propiedad sobre recursos naturales (tpicos
insumos esenciales) y bienes escasos. Adems, cada da van apareciendo insumos
esenciales nuevos.
Los insumos esenciales son insumos a los cuales es indispensable acceder para competir
en un mercado.
No confundir con instalaciones esenciales que es una infraestructura a la cual se debe
tener acceso para poder competir, por ejemplo, los puertos.
Los insumos esenciales estn relacionados fallas de mercado: recursos comunes,
monopolios naturales (de insumos esenciales), barreras de entrada, etc.
Ahora bien, cuando la solucin a estas fallas es crear un mercado, se dan los tpicos
problemas que lo caracterizan, a saber, problemas informacionales, de libre competencia,
etc.
El regulador deber atender a los problemas de acceso y de asignacin:
Problemas de acceso
En trminos estructurales, los insumos esenciales generan barreras de entrada. En
trminos conductuales, el que tiene una posicin dominante por ser titular del insumo
esencial abusar de su posicin. Por ltimo tendr efectos en mercados conexos as como
hay un incentivo al acaparamiento.
Problemas de asignacin.
En el modelo agente/principal est involucrado el Estado en la asignacin de los insumos y
administracin de los recursos comunes.
El Estado tiene 2 fines que deben equilibrarse:
1. Optimalidad: esto es, recaudacin de rentas para el principal. El Estado espera
recibir recursos (ingresos) para financiar otros bienes pblicos

2. Eficiencia asignativa y productiva.
Ejemplo: en la subasta se quiere asegurar mayores ingresos para el Estado. En trminos de
optimalidad, se preferir al mejor postor (as el Estado se paga inmediatamente); pero en
trminos de eficiencia se preferir al que ofrezca el menor costo (que se reflejar en un
menor precio para los consumidores).

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Cmo resuelve el regulador este problema?
Primero, crear derechos de propiedad en su sentido econmico. Se transformar bienes o
insumos esenciales en bienes rivales y excluibles.
Demsetz (1968) introdujo la lgica de competencia por la cancha, la lucha del mercado
por adquirir los derechos de propiedad. Constat que ciertos tipos de licitacin bien
hechas permiten que el precio, calidad y cobertura sea equivalente a lo que ocurrira en
un mercado competitivo.
Coase (1960) plante la importancia del mercado secundario que se origina, por sobre la
asignacin de las titularidades.
El mercado se encargar por s solo de entregar los derechos a quien los valore ms,
siempre que se cumplan los requisitos de que (i) los derechos de propiedad estn bien
asignados y (ii) no haya costos de transaccin. Sin embargo, en la prctica las cuotas de
pesca son un mercado secundario que involucra costos de transaccin.
Segundo, promover estructuras de mercado eficientes, por ejemplo, reduciendo barreras
de entrada por medio de licitaciones.
Tercero, controlar los comportamientos exclusorios y explotativos de los titulares de los
derechos sobre el insumo.
I. Derechos de propiedad
En economa, el concepto de derecho de propiedad difiere del que jurdicamente
aplicamos. Se trata tpicamente de titularidades que hacen privado un recurso comn.
Busca que los incentivos se alineen de manera ptima, evitando la sobre explotacin.
Pretende resolver las fallas de recursos comunes y externalidades negativas.
II. Estructuras de mercado eficientes: Asignacin
El principal problema para el Estado, es determinar cmo (y por tanto a quin) le asigno
estas titularidades.
En un mundo sin costos de transaccin ello sera indiferente, pues mercado secundario
resuelva asignacin inicial ineficiente (Coase). Sin embargo, dicho supuesto escasamente
se produce (Myerson-Satterwhite, 1983).
Asimismo, agente no slo debe maximizar eficiencia, sino que tambin optimalidad
(recaudacin de rentas para principal). Por tanto, el mtodo de asignacin inicial
(mercado primario) no es indiferente.
La asignacin debe atender al problema de los costos de transaccin y lograr un equilibrio
entre optimalidad y eficiencia.
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Existen, a lo menos, cinco formas comnmente utilizadas:
1. First to come first to serve / Grandfathered
2. Asignacin disrecional
3. Loteras
4. Concursos (Beauty Contests)
5. Subastas
1. Asignacin para el primero que llega (primera posesin)
El primero que llega, lo toma. Se forma un mercado secundario que luego va
desarrollando la actividad.
Beneficios:
Se prioriza que se asigne el recurso para que luego se mueva y active el mercado.
Se busca incentivar a que personas los tomen
Privilegia al que tom el Riesgo de innovar e iniciar una actividad.
Problemas.
Genera incentivos perversos
Acaparamiento
Problemas de barreras de entrada (bloquear entrada de terceros al mercado).
Especulacin ante la posibilidad de comprar, acaparar y luego revender en el
mercado secundario.
Ejemplos. Nombres de dominio, marcas, cuotas de pesca (por criterio histrico)
2. Asignacin discrecional por el regulador
Se entrega la titularidad al conocido, al cercano, al amigo, etctera.
Beneficios.
Bajos costos de transaccin
Supone un control ms fuerte o inmediato del regulador
Problemas.
Lobby
Corrupcin
Presiones y favores polticos, clientelismo.
Cuasi-rentas


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3. Asignacin por lotera
Beneficios.
Es neutro ya que es el azar el que designa quin se lleva el insumo esencial
Problemas.
Se renuncia a la optimalidad y la eficiencia
Produce una sobre postulacin
No hay recaudacin

4. Asignacin por concurso
Se genera competencia por la calidad, no por el precio.
Beneficios.
Se aseguran objetivos de cobertura y calidad, cuando son stos objetivos del
regulador
Como no se paga al Estado, hay costos que no se transfieren al consumidor.
Problemas.
La asignacin depender del diseo del concurso. Ejemplo: Chilecompras.
No permite alcanzar optimalidad.

5. Asignacin va subastas
Beneficios.
Supone una competencia ex ante.
Transparencia
Es un mecanismo que sirve tambin para entregar informacin al Estado acerca de
qu precio deber cobrar por el permiso o cuota.
Problemas.
La Maldicin del Ganador. La empresa calcula mal en la subasta porque se
proyect que el competidor iba a ofrecer ms y se adelant a ste, cuando en
realidad el competidor ofreci muy poco. Se relaciona con teora de juegos.

Bid Rigging. Es la colusin de las empresas que participan en la subasta,
repartindose la subasta.

La subasta falsa. Es lo opuesto a la maldicin del ganador, la empresa toma una
buena decisin porque se ofreci ms, se gan la licitacin y luego se renegocia
con el Estado.
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Incentivos naturales preexistentes:
Los costos de la empresa preexistente son ms bajos que las empresas entrantes
(por economas de escala).
La empresa preexistente tiene incentivo a acaparar y por ello sobre-paga por la
licitacin, as evita que entren terceros a bajar los precios del mercado.
Los incumbentes valoran el objeto subastado no slo por valor econmico, sino que
tambin porque adquisicin del objeto impide entrada de nuevos actores. Se produce
sobre-oferta que no es socialmente eficiente.
Para solucionarlo se fijar reglas de limitacin a participar a travs de cuotas mximas
para los preexistentes.
Tipos de subastas:
Sobre sellado: puede favorecer la colusin entre los interesados.
Segunda oferta en sobre sellado: gana la segunda mejor, no la primera. Evita la
maldicin del ganador y el acaparamiento.
Subasta ascendente a la inglesa
Subasta descendente a la holandesa
Por qu no es regularmente aplicada?
Intereses preexistentes
Problemas de diseo
Problemas de lobby.

III. Control Conductual
El control de la conducta va dirigido no slo a los privados, sino tambin importa que la
autoridad cumpla con la normativa de libre competencia cuando dicta reglas de
licitacin.
Esta tensin entre regulacin y libre competencia (tensin entre 2 polticas) se pone de
relieve en Sentencia N114, TDLC, de 17 de noviembre de 2011. Considerando 9:
Que, por consiguiente, el Decreto Ley N 211 es aplicable a todos los sujetos que
intervienen directa o indirectamente en los mercados, sea que se trate de particulares o
de personas de derecho pblico, y sea que estas ltimas participen como competidores
(i.e. empresas pblicas), adquirentes o demandantes de bienes o servicios necesarios para
el desempeo de sus funciones o potestades pblicas (i.e. todos los organismos pblicos
sea directamente o por medio de centrales de abastecimiento), o en cuanto autoridades
que ofrecen o asignan a los particulares recursos econmicos o derechos en ejercicio de
potestades normativas, an sin una contraprestacin (e.g. derechos de aprovechamiento
agua, espectro radioelctrico, concesiones de obra pblica, derechos de trfico areo).
42
Esto permite controlar ex ante el poder de mercado, y controlar ex post a travs de
sanciones al acaparamiento.
Revisin de algunos mercados con insumos esenciales
Derechos de agua
Frecuencias aeronuticas
Espectro radioelctrico
Cuotas de pesca industrial
Por ltimo
Introducir mercados y derechos de propiedad puede ser una buena idea; cmo asignarlos
es una asignatura pendiente para el proceso poltico.
En materia de insumos esenciales, el problema es de asignacin.
En materia de instalaciones esenciales, se trata de un problema de acceso.
INDUSTRIAS DE REDES
Se encuentra relacionado con las instalaciones esenciales. Existen redes fsicas y virtuales.
Hay redes que son las clsicas redes de infraestructura, como:
Transmisin y distribucin elctrica
Telecomunicaciones
Sanitaria, alcantarillado, agua potable
Gas
Transporte y redes viales
Pero hay otras redes que son tecnolgicas, a saber
Red de internet
Redes sociales
La discusin de la regulacin de estas redes se dio con fuerza desde los aos 70. La
discusin actual es sobre redes tecnolgicas. Por ejemplo, la Comisin Econmica europea
analiza el caso de Google, en tanto ste privilegia a sus empresas relacionadas en el motor
de bsqueda o el alcance de los contratos de exclusividad que suscribe con un proveedor.
Cuando las redes son lo suficientemente grandes como para excluir a terceros e influir en
los mercados, son objeto de regulacin.
Caractersticas de las industrias de redes
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1. Generan externalidades de redes o de sincronizacin: Esto importa a su vez
externalidades positivas y negativas.
En las positivas significa que a medida que hayan nuevos miembros en la red,
producir un beneficio econmico adicional. Esta externalidad se internaliza por la
va de la interconexin, as se maximiza la ventaja que reviste la red. En un
mercado sin regulacin no hay incentivos para interconexin (se generan barreras
de entrada). La regulacin interviene imponiendo obligaciones de interconexin.
Y hay externalidades negativas de congestin, por lo que hay un alto riesgo
sistmico. Ejemplo: apagn.
Se regula mediante tarificacin (peaje en carreteras) o que se exige un back up
(como en transmisin elctrica); el back up implica un costo mayor y riesgo de
construir infraestructura de ms. Para solucionar la congestin debe considerarse
que incide en un aumento del precio. Ejemplo: valor del peaje en das feriados.

2. Economas de escala o de rendimiento creciente a escala: significa que a mayor
produccin, se reduce el costo total medio y marginal; los costos unitarios
disminuyen al aumentar las unidades producidas.
Esto lleva a los problemas de monopolio natural y de generacin de barreras de
entrada para bloquear las empresas nuevas. Aqu la obligacin de interconexin no
es suficiente, y entra la regulacin por incentivos a travs de la llamada
Regulacin asimtrica en que se beneficia o favorece el entrante para que haya
competencia.

3. Economas de densidad: esto es el aumento de la productividad que se obtiene en
funcin del aumento de la demanda. En materia de redes, esto implica un
incentivo a entregar servicios en zonas densas como ciudades. El costo unitario
baja cuando hay muchas personas juntas.
Ejemplo: en EEUU, en TV Cable se habla de home passed, o sea, casas pueden
fcilmente y sin altos costos estar conectadas a una red de cable porque el
alimentador del cable es cercano.
3

Esto est asociado a la externalidad negativa de que haya congestin y problemas
de cobertura (zonas menos pobladas) y descreme. El Estado interviene va
subsidios y obligaciones de coberturas.

4. Economas de mbito o scope economies: al producir varios bienes y servicios
conjuntamente, el costo unitario de producirlo es menor. Ejemplo: servicentros
con OKmarket, Triple pack telecomunicaciones, etc.


3
El caso del acceso a internet en edificios restringido a una sola compaa. El hecho de que haya un solo
cable disponible puede deberse a: (i) capacidad fsica del edificio que impide tener 2 cables (desde 2002 se
exige un mnimo de 2); (ii) cuasi rentas (ventaja de la inmobiliaria al momento de ofrecer el cable) o (iii)
colusin entre las compaas (denunciar a FNE).
44
Tipos de regulacin en las industrias de redes
1. Competencia por la cancha
Asegurar un sistema competitivo ex ante generando competencia por la cancha, o sea,
quien se adjudique la industria de red debe estar previamente sometido a un proceso de
competencia.
Ejemplo (fallido): Transantiago. El principal problema fue que se licit un servicio pblico
con una licitacin de vas. Adems, la regulacin se hizo por contrato con cada operador y
no por ley. No haba tampoco regulacin de continuidad del servicio, de quiebra de la
empresa, de tarificacin, estudios de calidad.
2. Competencia de redes
Que se produzca una competencia entre las distintas redes y generar los ptimos sociales
de precio, calidad, etc. El que llegue primero va a ganar y tendr los costos ms bajos de la
industria. Segundos competidores no entrarn, porque es ineficiente competir a un
monopolio natural.
Requiere una regulacin complementaria para incentivar el ingreso, ya sea a travs de
subsidios al que construye la red, o tarifas diferenciadas, etc.
Ejemplo: Planes on-net/off-net: en que las compaas telefnicas ofrecen menores precios
para comunicarse con alguien de la misma red. Hay un incentivo a que el crculo cercano
sea de la compaa. La empresa entrante tiene pocos clientes y es por tanto menos
atractiva.
3. Obligaciones de interconexin
Internalizar la externalidad positiva de las redes. Se incentiva la competencia al obligar a
conectarse entre las redes.
El regulador deber contemplar la resolucin de controversias, ya que se est obligando a
suscribir un contrato forzoso con el competidor. La resolucin de conflictos puede
entregarse a un rgano tcnico, la subsecretara del ramo, una superintendencia, arbitraje
forzoso, tribunales o panel de expertos.
El gran problema para el regulador es la tarificacin, si sta es ms baja que los costos,
afectar la inversin. Generalmente se opta por una regulacin asimtrica.
La tarificacin a costo marginal busca resarcir los costos para que haya:
Eficiencia asignativa, el consumidor paga slo el costo ms eficiente.
Eficiencia productiva.
Eficiencia dinmica, si la tarifa cubre los costos, la tarifa permite realizar
inversiones de mejora de tecnologas e innovacin

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La interconexin como medida genera dificultades como:
Asimetras de informacin para que el regulador fije una tarifa

La empresa preexistente puede subir los costos a sus rivales entrantes (raising
rivals costs).
Ejemplo: planes on net/off net.

Arbitraje regulatorio: es lucrar con los espacios que deja la regulacin.
Ejemplo: caso Celulink- Telefnica: el costo de acceso de fijo a mvil era mucho
ms caro que de mvil a fijo, por eso, Celulink adquiere una tecnologa que
convierte la llamada fija en mvil, quedando como mvil-mvil. Sentencia 88/2009
TDLC.

4. Desagregacin o acceso abierto.
Es un mecanismo que produce tensin con la normativa constitucional. Se asume la
esencia del monopolio natural y se deja funcionar, pero dando acceso a que terceros usen
la red, pagando por ello, para que sobre ella se genere un nuevo mercado en que se
compita por un precio final. Aqu el competidor dominante fija parte del costo.
Esta regulacin ser adecuada:
En presencia de una instalacin esencial, vale decir, una infraestructura a que es
esencial acceder para competir en un mercado.

Hay una imposibilidad tcnica y econmica de replicar la infraestructura. Por
ejemplo: no se puede construir un puerto al lado de otro puerto por la geografa.

Hay control de la instalacin por una entidad privada que define quin entra o
sale del mercado

Hay factibilidad y capacidad de esa instalacin en trminos de acceso.
Ejemplos:
Caso Voissnet / Telefnica: Voissnet es una empresa pequea que vende Telefona IP.
Telefnica tena obligacin de dar acceso a redes. Pero telefnica deca que deba dar
acceso a los fierros pero no a la internet. Voissnet dijo que deba darle acceso a internet
porque as no poda competir ya que Telefnica era dominante. El fallo conden a
Telefnica porque las regulaciones tienen que entenderse en relacin a su objetivo, y la
regulacin va orientada a dar acceso abierto a telefona, y no en relacin a los fierros. En
relacin a la regulacin tarifaria, esta dura 5 aos y en la frmula se asumen estos riesgos
favorables o no.
46
Estas infraestructuras cuando son indispensables para el estadio econmico de mercado
siguiente, producen el llamado efecto cuello de botella (bottle neck) en que si no se
accede a la infraestructura principal no se puede competir en el mercado relacionada.
Ejemplo: la concesionaria de un puerto tiene una empresa relacionada que es una naviera,
tendr inters en excluir a una naviera entrante que quiera acceder al puerto. La solucin
es el acceso abierto con tarificacin.
Hay importantes desafos de tarificacin: deber decidirse si la tarifa servir para resarcir
los costos operacionales o una parte de la inversin.
El acceso abierto, junto con tarificacin, deben servir a:
Inyectar competencia compartiendo la infraestructura

Evitar abusos o efectos explotativos

Evitar barreras de entrada o efectos exclusorios, especialmente en infraestructuras
cuello de botella.

Evitar estrangulamiento de mrgenes (Price squeeze): la empresa de la red cobra
un precio tal que quien debe usarla no tienen un margen de utilidades suficiente
como para seguir siendo competitivos con ella.

Permitir el nivel ptimo de produccin

No impedir la inversin.

Evitar la colusin por cuanto se obliga a negociar entre competidores (no habr
colusin si el precio est bien calculado

Evitar asimetras de informacin
Conclusin
Hay valores en tensin en la regulacin
1. La competencia, el acceso abierto, servicio universal v/s incentivos a inversin y
cantidad ptima.

2. Cuando estamos en presencia de una Instalacin Esencial para justificar la
imposicin de acceso abierto.

3. Debe evaluarse el costo/beneficio de la regulacin y las consecuencias de la
regulacin, como arbitraje regulatorio.

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TARIFICACIN: NOCIONES BSICAS
Supuesto econmico de monopolios naturales
El supuesto bsico es que existen industrias que presentan costos medios
4
decrecientes a
medida que aumenta produccin. Generan economas de escala, de mbito (o alcance) y
de densidad.
Se produce el fenmeno de subaditividad, que es la presencia en un mercado de
economas de escala, alcance, densidad
Normalmente tambin se asocia a altos costos hundidos (costos irrecuperables que debe
asumir la empresa), por ejemplo, en industrias de redes es la infraestructura.
Implicancias: mayor eficiencia por una sola empresa para aprovechar esos rendimientos,
se forma monopolio natural. La oferta se concentra tpicamente en un solo actor.
Soluciones regulatorias
1. Monopolios estatales
Es una solucin histrica, se trata de los antiguos monopolios estatales (provisin pblica
directa. Carece de incentivos a tener tarifas sobre las normales (busca el bienestar social).
As, se pens que no era necesario regular sus tarifas. Por otro lado, no tena incentivos a
innovar (eficiencia dinmica).
Ejemplos: correos, ferrocarriles, servicios sanitarios, telefona, electricidad, gas.
En Chile, desde 1970, se inicia el fenmeno de desregularizacin, en que se privatizan
grandes monopolios estatales. El Estado, se dijo, no tena incentivos para actuar de
manera eficiente, ni en trminos de calidad ni cantidad adecuada.
Ahora bien, pese a que estn en manos de privados, no tenan regulacin de tarifas. Tena
entonces todos los incentivos para subir sus precios.
Se hizo necesario introducir una regulacin tarifaria para industrias de este tipo. El modelo
tarifario debe tomar como base criterios de eficiencia y ser capaz de abstenerse de la
realidad de la empresa. Se cre el modelo de la empresa eficiente.
En este modelo, las tarifas se fijan atendiendo a los costos que es posible que la empresa
ms eficiente tenga en ese momento en virtud de la tecnologa disponible. Es una modelo
que se desentiende de la empresa real.
Si se tomara a la empresa real, est el problema de asimetras de informacin, y por tanto,
la empresa, cuando se le requiere informacin, tender a aumentar sus costos, vale decir,
mostrar sobre costos.

4
Costo medio = [Costo fijo + costo variable] / cantidad.
48
2. Asignacin va licitacin a la Demsetz.
Consiste en generar competencia por la cancha o ex ante. Se hace competir a las
empresas interesadas por la provisin del servicio.
Surge la pregunta entonces quin se gana finalmente el mercado?
Ejemplo: Ley de Puertos.
3. En caso de industrias ya privatizadas, la solucin es regular precios.
Es vista como la ltima ratio en materia regulatoria. En otras palabras, la tarificacin es
excepcional.
Caractersticas, requisitos y supuestos de tarificacin
La tarificacin buscas emular los precios que se cobraran en mercados competitivos y a la
vez aprovechando rendimientos propios de monopolio natural. Esto incentiva a que haya
menos costos, y por tanto, disminuya el precio.
Presenta, sin embargo, un Pecado original: la informacin asimtrica del regulador en
relacin al regulado, es el regulado quien tiene conocimiento acabado de la estructura de
costos.
Definir precio puede ser complejo, hay que balancear intereses contrapuestos que no son
fciles de conjugar:
1. Supone fijar ptimo que fomente calidad y universalidad de servicio, en tal caso, se
tendera a tarifas ms bajas.

2. Poner incentivos adecuados al regulado para que quiera seguir invirtiendo e
innovando.

3. Desincentivar el uso irracional de servicio por demandantes (externalidad negativa
de red o congestin). Tampoco hay que fijar tarifas muy bajas, porque se arriesga
congestin y sobre uso.
Tambin pueden existir problemas de inconsistencia intertemporal. Ejemplo: inversin en
activos con vida til para 20 aos, pero para u perodo tarifario de 5.
Jurdicamente, se trata de un procedimiento administrativo, que tiene su fuente en la ley,
al menos de modo general.
Supuestos del modelo chileno de la empresa eficiente
Se estableci criterio de empresa modelo o eficiente. Aquella ms eficiente que es
posible construir con la tecnologa disponible al momento de tarificar.
49
Implica ello que no se considera empresa real? No, en la prctica igualmente se
considera la estructura de costos de la empresa real, por asimetras de informacin
asociadas. La operacin de empresa real se tiene en consideracin al momento de
construir empresa modelo en proceso tarifario.
El incentivo del regulado es a mostrar siempre su propia operacin como la ms eficiente,
para que se remunere su forma actual de operar.
Modelos de tarificacin en el derecho comparado
A diferencia de Chile, en derecho comparado s se considera formal (y materialmente) la
empresa real. Describimos a continuacin 4 mtodos:
1. Regulacin por tasa de retorno de inversiones
Supone avaluar las inversiones efectuadas por el regulado y establecer una tarifa que
permita recuperar esas inversiones. Va de la mano con gastos de operacin y rentabilidad
sobre el capital adecuado.
No hay incentivos en el corto plazo a abaratar costos.

Existen incentivos a sobre invertir por parte del regulado, considerando que
inversiones se remunerarn va tarifas (efecto Averch Johnson)
Hipotticamente ello se puede resolver exigiendo permiso previo para efectuar
inversiones, se hace que toda la inversin sea aprobada por el regulador.
Esto afecta la eficiencia, ya que se requiere autorizacin de la autoridad para invertir. Se
encarece y complejiza el proceso productivo. Incide tambin en generar asimetras
informacionales al momento de proporcionar la informacin que solicita el regulador, por
lo que se introducen distorsiones a tarificacin.
2. Regulacin por precios mximos (price cap).
Supone establecer un umbral o mximo de precio que puede cobrar la empresa durante
el tiempo que dure perodo tarifario (p.ej., 4 5 aos hasta nueva tarificacin).
Ventaja principal:
Incentiva la reduccin de costos por parte de empresa, al ser una variable que puede
modificar (no as el precio ya fijado). A mayor reduccin de costos, mayor margen de
ganancias para la empresa. Si el mercado es competitivo y se reducen los costos e induce
a un precio ms bajo para el consumidor final.
Transcurrido el plazo, se considera el ahorro y en virtud de ste se tarifica de nuevo. As, el
siguiente proceso tarifario puede disminuir el techo, al considerar operacin ms eficiente
efectuada durante perodo tarifario anterior.
50
3. Regulacin por precios mximos (price cap) con componente de gradualidad (IPC-
X).
Al igual que regulacin tipo price cap, supone establecer un umbral o mximo de precio
que puede cobrarse pero que considera variaciones dentro del perodo tarifario, segn
aumentos esperados de eficiencia (productividad) por parte de agente (variable X). Se
considera adems inflacin (IPC).
Introduce cierta gradualidad a la tarificacin. El regulador se anticipa a eventuales
variaciones al IPC e incorpora los ahorros esperables de las utilidades que tenga la
empresa.
Primero, el precio mximo se ajusta al IPC y, segundo, el regulador proyecta los ahorros de
costos. Segn lo que ahorra (p.e. 10%) se disminuir el precio mximo (o sea, -10%).
El mecanismo es til en mercados que es posible tener ahorros de productividad altos.
Para estimar los ahorros de costo, el regulador requiere informacin del regulado.
Modelo RPI X. Donde RPI es rental price index y X es la variable de productividad, es
decir, los ahorros de costo.
Ejemplo: para perodo tarifario de 4 aos, regulador estima incrementos de productividad
de 10% al segundo ao; de 12% al tercer ao; y, de 14% al cuarto ao (se asume IPC = 0).
Ao 1 Ao 2 Ao 3 Ao 4
$100 $90 $79,2 $68,1

Es un mtodo muy utilizado en derecho comprado y tiene similitudes con modelo chileno,
salvo por gradualidad (que asume mayores eficiencias posibles de empresa modelo desde
el inicio de fijacin tarifaria)
4. Regulacin por comparacin (benchmarking).
Consiste en fijar tarifas de cada empresa de acuerdo a los costos observados en otras
empresas del sector.
Dos opciones:
Tomar costo promedio de operacin de la industria; o,

Tomar como comparativo la operacin ms eficiente, o sea, seleccionar aquellas
empresas que operan con menores costos y a partir de ese estndar regular al
resto.
Tambin incentiva reduccin de costos de operacin.
51
Muy eficiente para monopolios locales, donde es ms fcil comparar.
Dificultades: extender la comparacin cuando supuestos no son iguales, sea por
condiciones geogrficas distintas, densidad de poblacin, etc. No se sabe hasta qu punto
los supuestos
Tarificacin de empresas multi-servicio
Hoy empresas no prestan slo un servicio, sino que aprovechan costos comunes para dos
o ms actividades. Ejemplo: redes de telecomunicaciones que se apoyan en postes de
distribuidoras elctricas. Postes de distribucin no slo sirven para servicios elctricos. La
segunda actividad puede o no ser competitiva.
El problema de tarificar en empresas multi servicios es que se deben distinguir los costos
de mercado regulados y no regulados, que son compartidos. Ejemplo: Telefnica instala
conjuntamente TV, telefona e internet (pero slo se regula precios de telefona).
Para tarificar monopolios multi-servicio tiene sentido el esquema de precios de Ramsey
(Modelo a la Ramsey):
Los servicios que ms deben contribuir con su precio a financiar los costos son los que
tienen una mayor inelasticidad (ejemplo anterior, telefona). Los servicios con demanda
ms elstica contribuyen menos a cubrir los costos (ejemplo anterior, TV cable).
El precio a cobrar es directamente proporcional a la elasticidad de la demanda. A la
demanda ms inelstica se le cobra ms, mientras que a la ms elstica menos.
En otras palabras, a los servicios que se le asignan mayores costos, ser ms necesario
tarificar. Se pone a resguardo la situacin del consumidor.
Para finalizar
El movimiento de desregulacin, sumado a la innovacin tecnolgica, ha hecho que
muchas industrias que tradicionalmente presentaban caractersticas de monopolio natural
ya no lo sean. Ejemplo: telefona local fija.
Hoy es posible tener ms de un competidor en muchas industrias (incluso en distribucin
elctrica).
El desafo regulatorio en industrias de redes es desagregar, es decir, exigir acceso
abierto en aquellos componentes de infraestructura que sean indispensables para
permitir ms competencia, en lugar de asumir monopolio ntegramente tarificado. En vez
de fijar precios, dar acceso al competidor.
Pero est el problema de cunto se cobrar a este competidor entrante, de cul ser la
tarificacin por ese acceso desagregado.

52
TEORAS SOBRE LA REGULACION
La regulacin econmica. Sntesis
Se han revisado:
Sus fuentes (Constitucin Econmica, ley, normas de ejecucin de ley)
Fallas de mercado que la hacen necesaria (monopolios naturales, externalidades,
problemas informacionales, etc.)
Tcnicas de regulacin (referencia a OPE y sus tcnicas)
Sus efectos: rigen in actum, intervencin en relaciones vigentes, reglas para
determinar su constitucionalidad.
Casos concretos de fallas de mercados, de regulacin dictada para superarlas y de
fallas de regulacin.
Modelos que explican la regulacin econmica
I. Inters pblico

Es la visin tradicional.

Regulador acta en persecucin de inters pblico: correccin de fallas de
mercados como monopolios naturales o externalidades. La regulacin es respuesta
a demanda del pblico para correccin de ineficiencias del mercado

Regulador experto y desinteresado
Crticas. Crticas para mejorar la regulacin o desregular?
Dificultad de acordar concepto de inters pblico
Escepticismo sobre carcter desinteresado y altruista del regulador (regulador
puede sucumbir a intereses personales) y sobre sus competencias
Subestima rol de fuerzas econmicas y polticas de presin y de captura del
regulador
Subestima competencia por el poder entre distintos grupos
Realidad: muchas regulaciones no responden a inters pblico (vgr., regulaciones
proteccionistas que impiden la entrada de competencia). Cmo se explican bajo
esta teora?
II. Grupos de inters
El desarrollo de regulacin es resultado de interaccin entre grupos de inters
entre s y/o entre stos y el Estado
53
Competencia por el poder // competencia entre grupos de presin por favores
polticos; polticos asignan bienes como resultado de esa competencia (Gary
Becker)
Algunos autores acercan conceptos de grupos de inters e inters pblico
(Bernstein, Tullock)
Crticas
Subestima rol de fuerzas econmicas y polticas de presin y de captura del
regulador
III. Inters privado
Grupos organizados tienen ms que ganar que consumidores con intereses
difusos.
Teora llamada de Chicago, regulacin econmica (anlisis econmico de la
poltica), captura, public choice, o inters privado (Stigler, Peltzman)
Public choice: todos los actores buscan maximizar su propia riqueza, incluso
reguladores (Hirshleifer)
Regulacin al servicio de los intereses privados.
Mercados con fallas permiten a sus actores rentas extraordinarias de las que
regulador tiene el poder de disponer; de all el incentivo de privados para influir y
obtener rentas de regulacin
Se crea mercado de la regulacin (oferta y demanda)
Regulacin destinada a quien la valora ms.
Crticas
Asume que partes interesadas en regulacin perfectamente racionales y con nico
fin de maximizar su riqueza
Dificultad en identificar preferencias de las partes (problema del free rider)
Mercados con tendencia a carteles no equivalentes a mercados con tendencia a
obtener regulacin a favor (Posner, replicando a Stigler)
S hay objetivos de inters pblico
Regulador puede actuar de buena fe, por problemas informacionales
Proceso regulacin muy costoso
Ciclos de vida del regulador (Bernstein): gestacin, juventud, madurez, declinacin
54
IV. Fuerza de las ideas
Es un modelo ms centrado y menos extremo.
Rol de ideas polticas en evolucin de la regulacin
Reagan, Tatcher: desregulacin
Ciclo Bush-Obama.
Crticas
Puede ser difcil separar rol de ideas de rol de intereses econmicos
Cmo explicar radical desregulacin?
V. Modelo institucional
Mirada integradora: derecho, economa, sociologa, polticas pblicas
Influencia de la organizacin del Estado y proceso social en establecimiento de
reglas
Actores no slo movidos por racionalidad de incrementar riqueza, sino que
tambin por contexto cultural, ambiental, de movimientos vigentes
Problemas de principal-agente: problema natural de implementacin de reglas
por funcionarios pblicos no debidamente fiscalizados (accountables) (Laffont)
Problema de difcil control democrtico de la implementacin, que lleva a que
funcionarios pierdan el rumbo
Problemas informacionales
Crticas
Cmo equilibrar explicacin institucional con las dems para evaluar cambios
regulatorios?
Explicacin cultural: precisamente, ms cercano regulador y regulado en
conocimiento, experiencia, ms posibilidad captura
Poltica y regulacin entrelazadas en este contexto
Importante evaluar con detalle leyes como:
Electorales: competencia en la eleccin de representantes
Sistemas de seleccin de funcionarios pblicos (Alta Direccin Pblica)
Financiamiento electoral
55
Regulacin del lobby
Conflictos de inters
Inhabilidades para pasar del sector pblico al privado y viceversa
Uso de recursos pblicos para fines polticos
La regulacin perfecta, as como la competencia perfecta, es modelo inalcanzable.
Fallas en la regulacin as como existen fallas de mercado
Necesidad de anlisis de costos-beneficios al momento de evaluar una regulacin o su
mantencin: riesgo de que no logre maximizacin del bienestar social
Las razones de las fallas de la regulacin son varias:
1. Captura del regulador (uso de influencias; corrupcin, rentas regulatorias) //
Importancia Ley Reguladora del Lobby
2. Limitada racionalidad del regulador, especialmente para regulaciones estticas en el
mediano plazo (fijaciones de tarifas)
3. Asimetras de informacin (Stiglitz)
4. Diseos institucionales que incentivan el auto-inters (Cordero)
5. (Mala) calidad de regulador: falta de expertos y de evaluacin detallada de proyectos //
puede resultar en no evaluar efectos colaterales negativos de instrumentos
regulatorios
6. Sobre-reaccin del regulador frente a conflicto puntual (luego falta de uso de
potestades o funcin pasiva) // Mineros?
7. Inercia de la regulacin: tendencia a mantenerse, o incluso incrementarse, a pesar de
evolucin de los mercados hacia niveles mayores de competencia
8. Abusos de discrecionalidad por parte de administracin
9. Cuando el mercado puede presentar episodios de infraccin a normas de la libre
competencia, que puedan resolverse por medio de medidas que permitan restituir al
mercado a un estado de competencia adecuada, en que precios y niveles de
produccin se puedan definir por dinmicas de la competencia, deben seguirse los
mecanismos de la libre competencia.
Pero los rganos de la competencia no son aptos para administrar soluciones de largo
plazo, que requieren fiscalizacin permanente: la regulacin econmica permanente se
requiere frente a fallas de mercado persistentes, cuando por medio de medidas de
sancin o reparacin, el mercado no puede volver a un estado competitivo.
56
INTRODUCCIN A LA LIBRE COMPETENCIA: DL 211 Y BIENES JURDICOS
Introduccin
Hay mercados competitivos y mercados poco competitivos, desde siempre: la feria en
Medioevo (no muy distinta a feria hoy) versus los privilegios de las corporaciones.
El problema de la competencia se da tanto en el derecho como en el no derecho
(actividades ilcitas como mafias y su reparticin de territorios).
Evolucin histrica derecho de libre competencia
Siempre se ha discutido sobre el precio justo, la maldad de monopolio y de los carteles (De
Molina, De Mercado, Actas Reyes Britnicos, Ley le Chapelier Francia en 1791, etc.)
Pero no se reflejaban en normativas explcitas y aplicables a todos los mercados
En la poca contempornea, en cuanto a normativas explcitas podemos distinguir 2
grandes tradiciones: EEUU y Alemania -que inspira regulacin Europa. Ambas se juntan
para dar cuenta del derecho de la libre competencia de hoy.
I. Estados Unidos
El gran catalizador fue la revolucin Industrial. Bajan los costos de producir bienes en
orden a economas de escala que experimentan grandes conglomerados. Los mismos
reaccionaron entre ellos con guerras de precios (bajndolos), lo que afect sus propias
ganancias.
Las guerras de precios tienen su fin cuando los productores se organizaron en trusts, o
simplemente fijaron acuerdos de precios (robber barons). En EEUU lleg a haber 4000
trusts en ciertos estados.
La legislacin reaccion con la Sherman Act, 1890, que regul la conspiracin (o colusin)
y monopolizacin (o abuso de posicin dominante).
Los fallos post Sherman Act y antes I Guerra tenan una mirada estructural con sanciones
muy duras: casos Trans-Missouri (trust), Standard Oil (monopolio), Dr. Miles v. Park
(fijacin precios aguas abajo). Es una reaccin muy restrictiva de la libertad.
En 1914, la Clayton regul las fusiones.
En el periodo de Entreguerras la Robinson-Patman Act, pretendi establecer una
regulacin de conductas, enfocada en la discriminacin precios, proteccin de
productores ms pequeos.
Despus de la II Guerra, se da una nueva mirada a mercados a fin de incentivar el
desarrollo econmico de EEUU, y se observa con cautela las medidas restrictivas-
estructurales. Se desarrollan varias escuelas:
57
1. Escuela de Harvard (1950-1970)
Analizan los efectos de mercado de determinadas conductas. No todos los monopolios
son malos, desestructurar puede subir los costos y afectar a los consumidores. Hay que
definir primeramente un mercado relevante para analizar el mbito de los efectos de la
conducta de un actor. Ejemplo: Coca Cola, acta en el mercado de bebidas cola o de
gaseosas en general?
Las barreras de entrada son relevantes, las consecuencias de las conductas en un
mercado con barreras son diferentes de las de un mercado sin barreras de entrada.
Bain habla de Structure-Conduct-Performance (estructura-conducta-resultado) para
estudiar el rol de los mercados en incentivos y resultados. poca tambin de doctrina
workable competition.
2. Doctrina de Chicago, desde 1970 (gobierno de R. Reagan).
Incorpor el anlisis econmico en la regulacin de la libre competencia. Es relevante
entender el resultado de las conductas en ciertos mercados en cuanto eficiencia. La
eficiencia econmica como objetivo de la libre competencia.
Es reacia frente a las barreras de entrada, para esta escuela, slo son barreras de entrada
las de tipo legislativo. Los monopolios se terminan auto regulando por si solos. Incorpora
una mirada conductual.
Doctrina como Posner, Bork, Stigler. Nocin de precios supra-competitivos como atraccin
a entrada y retorno a punto de equilibrio.
3. Escuela Post Chicago, desde 1990.
Llamada Escuela de la Moderna Organizacin Industrial o Economa Industrial.
Cuestiona centrarse slo en eficiencia econmica de los mercados para regular libre
competencia. Rescata la idea de mercados relevantes y reconoce la existencia de barreras
de entrada. Rechaza la idea de que los monopolios se puedan auto regular (autores como
Eleanor Fox, Hovenkamp, Gelhorn y Kovacic).
4. Otras teoras relevantes

Teora de juegos (Von Neumann, Nash): estudia el comportamiento de los
mercados como interacciones entre s. Las empresas toman decisiones
proyectando las decisiones ms previsibles de su contraparte. La libre competencia
debe prever el propio comportamiento y el comportamiento de otros. La teora de
juegos es relevante en mercados oligoplicos, en que a travs de seales
implcitas, se pueda llegar a sobre precios. Surge la pregunta si son sancionables.

Costos de transaccin (Coase, Williamson) y problemas informacionales (Stiglitz,
Shapiro). Se justifica la intervencin en mercados con ms costos de transaccin.
58
Raising rivals costs (Salop): los incentivos para actuar en mercados no estn solo
basados en precio, hay otras conductas estratgicas de un agente de mercado que
puede buscar obtener ventajas competitivas haciendo subir los costos y precios de
los rivales. Ejemplo: gastar mucho en lobby o publicidad. El entrante debe gastar
en publicidad para poder equipararse al preexistente.

Mercados desafiables o contestable markets (Baumol): las consecuencias de las
conductas deben mediarse a mediano plazo y no a corto plazo, as en el mediano
plazo las conductas de un actor en un mercado puede ser desafiables.

II. Alemania/Europa
En preguerra (I Guerra), casi 400 carteles con ms de 12.000 integrantes
Los carteles son validados en la mirada del nacionalismo: carteles lcitos y la idea del
campen nacional (propio de doctrinas fascistas). Esto pervive hoy, por ejemplo, con
Nokia en Finlandia.
Hubo intento de ley en 1923 a 1930 para registro carteles, pero se revoca luego. Se hacen
ms fuertes los carteles y doctrina de campen nacional pues el nazismo incentiva estas
prcticas.
Durante la II Guerra se desarrolla el llamado ordoliberalismo, doctrina que propugnaba
que la libertad econmica deba plasmarse como garanta constitucional. Libertad
econmica como premisa libertad poltica. En Chile, estas ideas se recogen en el OPE y la
Constitucin econmica (art. 19 n21-24).
En la post guerra, sucesivas normativas: ley de competencia (1957), en parte impuesta por
los aliados, beneficia la atomicidad y competencia entre varios. A nivel internacional,
Tratado Pars de carbn y acero 1951: aliados en bsqueda acceso a carbn y acero;
Tratado de Roma 1958 (actuales artculos 101 colusin - y 102 abuso posicin
dominante).
Chile: En 1959 recoge Tratado de Roma; en 1973 se dicta el DL 211, la Constitucin de
1980 reconoce la libertad econmica; y en 2004 se dota de institucionalidad que recoge
varios de los valores analizados, con organizacin dual: FNE y TDLC.
Bienes Jurdicos asociados a la proteccin de la libre competencia
1. Eficiencia de mercados (asignativa, productiva, dinmica).
Viene de tradicin doctrina econmica Chicago-EEUU.
Importa excedente total de la sociedad, aunque afecte excedente consumidor. Dado que
la eficiencia productiva es producir al menor costo posible, una fusin podra aprobarse si
con ella disminuyen los costos. A su vez, la eficiencia dinmica podra aceptar otorgar
patentes por 50 aos.
59
Si se quiere buscar objetivos distintos que no sean la eficiencia, no es materia de libre
competencia. Otros valores debern ser cubiertos por leyes distintas.
2. Excedente/beneficio del consumidor
El excedente que se quiere cautelar es el del consumidor. La eficiencia debe traspasarse al
consumidor. Pero puede que un traspaso de rentas no importe si el consumidor no se ve
afectado, o incluso le bajan los precios. Ejemplo: supermercado extrae grandes rentas a
proveedor para bajar precios a consumidor.
No necesariamente equivalente a mirada de eficiencia. Diferencia se nota a propsito
anlisis eficiencias en fusiones. Mirada post Chicago y regulaciones europeas ltimas
dcadas. Vid. resolucin 37.
3. Libertad econmica/OPE
Libertad econmica entendida como la facultad de fijar los propios fines econmicos sin
que las imponga un tercero. En este caso, s se podra intervenir un traspaso de rentas.
Viene de ordoliberalismo. Vinculado a constitucin econmica y orden pblico econmico
sustancial. Se ve en algunas regulaciones europeas y en Chile, en precedentes Comisin
Resolutiva y TDLC. Vid. resolucin 368.
4. Libertad poltica.
La libertad econmica vinculada con pluralismo y democracia. Se ve en jurisprudencia
TDLC relativa a medios de comunicacin social. Relacin entre concentracin de los
medios informativos y el pluralismo.
5. Tutela empresas ms pequeas/igualdad en negociacin/libertad en igualdad
La legislacin de libre competencia no es adecuada, existen leyes especiales para estos
efectos como el Estatuto PYME. Sin embargo, se ve en soluciones en sede antimonopolio,
como tratamiento a proveedores en relacin a supermercados (Cencosud con
proveedores se dijo que haba un problema de cautividad). Vid. resolucin 87.
6. Polticas pblicas
Aunque tericamente no es parte de libre competencia se ve en soluciones como carteles
de crisis, campen nacional, defensa de empresa en quiebra para efectos fusiones (FNE en
Cencosud-Johnsons), consideracin de efectos en el empleo o medioambientales en
decisiones de competencia, etc. Ejemplo: en fallo que rechaza fusin D&S-Falabella se dijo
en una memoria que con la fusin se apostaba a manejar el 60% de los bolsillos de Chile.
7. Libre competencia
Est en historia de la ley. Parece tautolgico y aporta menos para comprensin.

60
Importancia de considerar Bienes Jurdicos
Todos estos bienes jurdicos se entremezclan en decisiones libre competencia, en
interpretacin de la ley y en guas y documentos administrativos de FNE.
La consideracin de bienes jurdicos es importante pues sirven para:
Llenar de contenido e interpretar artculos tan genricos como art. 3 DL 211
Discusin sobre leyes penales infraccionales - en blanco
Definicin si condenar o no. Una conducta puede ser ilcita o no bajo DL 211
dependiendo de bien jurdico protegido que se utiliza.
En conclusin
Es imposible entender bienes jurdicos sin entender contextos histricos y doctrinarios.
No hay una definicin absoluta. Lo importante es entender de qu hablamos cuando
invocamos uno u otro bien jurdico y cul es el origen y gnesis de cada uno de ellos.
ESTRUCTURA ORGNICA E INSTITUCIONAL DEL DL. 211.
Una de las primeras regulaciones sobre libre competencia es la ley 13305, del ao 1959
cuyo enfoque esta puesto en el abuso ya que la institucin era poco robusta y con poca
utilizacin. Con posterioridad en el ao 1973 se dicta el DL n211, que es reformada por la
ley 19911 y 20361 de los aos 2003 y 2004 respectivamente.
El DL n211 establece una Fiscala Nacional Econmica con pocas facultades. Adems dela
comisin resolutiva que es ad honorem, que revisa el dictamen de Comisin Preventiva, y
esta ultima hace las veces de tribunal en primera instancia, es consultivo. Por tanto no
haba tribunal profesional, en el 2003 se introduce un sistema binario donde la agencia
administrativa especializada que corresponde a la Fiscala Nacional Econmica y el
tribunal especializado que corresponde al Tribunal de defensa de Libre Competencia.
1. Fiscala Nacional Econmica: es un rgano descentralizado con patrimonio y
personalidad propia, regulado en el art. 33 del Dl n211. En la actualidad es un
rgano potente y muy capacitado. Es el equivalente (en cierto aspecto) del
Ministerio Publico en lo econmico.
2. Tribunal de Defensa de Libre Competencia: regulad en el art. 5 del DL n211. Es un
rgano jurisdiccional independiente sujeto a superintendencia econmica,
directiva y correccional de Corte la Corte Suprema, este tribunal vela por el
respeto a la Libre Competencia, previniendo, sancionando o corrigiendo. Es un
rgano tcnico conformado por abogados y economistas. Dos de sus integrantes
son abogados y dos economistas. Adems el presidente consagrado en el art. 6 del
DL n211 debe ser un abogado, designado por el presidente de la repblica.
61
3. Corte Suprema: conoce en la tercera sala, conforme lo seala el art. 27 los
Recursos de Reclamacin.
4. Agente econmico y terceros en general: la empresa afecta puede demandar,
denunciar hechos a la Fiscala para que esta investigue. Tambin puede ser el
consumidor, o ms bien una asociacin de consumidores, como es lo que ocurri
en el caso LAN- TAM.
El 2009 se introduce en Chile La delacin compensada es un mecanismo que busca
hacer que la colusin sea inestable, premiando a la empresa que se denuncia an si misma
ante la Fiscala, no se aplica si fue el instigador de la colusin.
Procedimiento que establece el DL 211
I. Etapa de Investigacin de la Fiscala Nacional Econmica
La investigacin puede iniciar de oficio o a peticin de parte, pro denuncia de un
particular. La regulacin de ello est consagrada en el art. 39 a) del DL n211
Corresponde a un procedimiento ms bien des formalizado, 2008 la Fiscala dicta la gua
econmica.
La colusin es la ms grave de las restricciones a la Libre Competencia. En tales casos la
Fiscala puede allanar, interceptar comunicaciones, incautacir, etc. adems de tener
facultades de investigacin de carteles, facultades intrusivas y Dawn Raids.
AL concluir la investigacin para la cual no hay plazo, el nico plazo es la prescripcin, la
fiscala puede optar entre estas distintas opciones: nota: hay delitos anticompetitivos que
no prescriben)
1. Archivar la investigacin en caso de no haber merito
2. Si hay ilcito anti competitivo que merezca sancin presenta requerimiento
ante el Tribunal de defensa de la Libre Competencia
3. Si no hay ilcito, se puede iniciar un procedimiento no contencioso que inicie
consulta ante Tribunal, y que este declare si atenta o no contra la Libre
Competencia y no aplica directamente una sancin
4. Celebrar acuerdo extra judicial con empresa en cuestin.
II. Procedimiento Contencioso
Art 18 n1, facultad para conocer de l. No puede ser de oficio por el Tribunal de Defensa
de Libre Competencia, pueden iniciar por demanda de particular o por requerimiento de
Fiscala Nacional Econmica, esta tiene legitimacin extraordinaria activa para comparecer
en Libre Competencia, por lo que puede asumir inters difuso.
Los particulares deben demostrar inters patrimonial directo en el resultado del juicio.
62
El potencial competidor puede alegar tambin. Adems existe un control in limine, en
casos de no reunir ellos requisitos del art. 20 del DL n 211 que permite rechazar la
demanda.
La conciliacin se relaciona con la delacin compensada.
Medios de prueba y forma de rendicin, consagrada el art. 22 inciso 3. Los medios de
prueba son los mismos del proceso civil, pero se valoran conforme a la sana crtica,
existen pequeas diferencias como que no hay tacha a testigos.
Sentencias: son resoluciones dictadas en procedimientos contenciosos. Mientras que las
dictadas en procedo no contencioso se denominan nicamente Resoluciones (en estricto
sensu)
Al dictar la Sentencia se est facultado para disponer las medidas del art. 26, como multas,
disoluciones, etc. Se pude la crcel? El Ministerio pblico lo est pidiendo segn un art.
del Cdigo penal, pero nosotros lo veremos ms adelante .
De las reclamaciones de estas resoluciones conoce en tercera sal la Corte Suprema en
virtud del art. 27 del DL n211.
El art. 30 del DL, establece que el condenado en Libre Competencia, puede ser obligado a
pagar a todo afectado en sus perjuicios
III. Procedimiento No Contencioso:
Va de consulta de dos expresas que buscan funcionarse o llevar emprendimiento
conjunto (joy venture), estas consultas acaba con resolucin.
Sistema de consulta es voluntario. Por tanto los intereses no estn bien puestos pata
consultar.
Tras la consulta de consumidores por la fusin LAN TAM, ya no se ve tan voluntario el
rgimen de consulta. Lo que indica que se debe revisar.
La excepcin a la consulta voluntaria es la ley de prensa sobre medios de comunicacin,
donde la consulta es obligatoria ante la FNE cuando dos empresas del rubro desean
fusionarse.
El tribunal de defensa de libre competencia ante la consulta puede:
1. Rechazar la operacin, pro ejemplo en caso DIS Falabella. El rechazo puede
efectuarse desde 2009
2. Aprobar sin condicin
3. Aprueba con medidas de mitigacin. Los riesgos son de dos tipos, un control
unilateral y por otra parte aumenta la coordinacin.
63
Estas resoluciones tambin se pueden reclamar.
Art. 18 n3 del DL 211 faculta al TDLC para dictar instrucciones de carcter general que son
obligaciones para particular que acta en mercado determinado.
Art. 18 n4 faculta a TDLC para proponer modificaciones normativas al Presidente de la
Repblica. Como en el caso de la licitacin de cuotas de pesca.
La ley no estableci un procedimiento, por lo que el tribunal lo creo de forma muy bsica.
Ley 20361, los establece que los agentes econmicos pueden efectuar acuerdos
extrajudiciales.
Ellos son similares a la transaccin. La nica concesin de la Fiscala es desistir en la
persecucin, ese acuerdo debe ser validado por el TDLC.

64
EL MERCADO RELEVANTE
Introduccin
Todo anlisis de libre competencia debe basarse en la consideracin de:
1. Mercado relevante
2. Barreras de entrada
3. Posicin dominante o poder de mercado (como en casos de colusin y explotacin
abusiva de posicin dominante)
A partir del art. 3 DL. 211 que enumera los ilcitos de libre competencia, la jurisprudencia
ha hecho diversos anlisis de racionalidad econmica. El derecho de libre competencia se
ha generado a travs de la jurisprudencia, interpretando esta norma sustantiva.
En cualquier consideracin de cualquier tipo (ilcito) de libre competencia, la mirada del
mercado relevante es de la esencia.
G. Stigler (1982): Mi queja es que esta batalla de la definicin de mercado, que es peleada
miles de veces en todas las demandas antitrust, ha recibido muy poca atencin de los
economistas. Excepto alguna relacin puntual con la elasticidad cruzada de la demanda y
de oferta, la delimitacin de los mercados ha permanecido como un rea inexplorada de la
investigacin econmica.
Qu ocurre 30 aos despus?
Los economistas se han ganado el papel de determinar la definicin de un mercado
relevante, a partir de formulas matemticas y economtricas. Los abogados, en cambio,
slo se han quedado en la cuestin conceptual, descriptiva, meramente cualitativa.
La calificacin de la conducta como abuso de posicin dominante est dada por sus
efectos: si produce perjuicio a consumidores, a otros competidos, etc. Para ello, se debe
primeramente delimitar el mercado relevante donde se producirn estos efectos.
Ejemplo: Coca Cola compite con Pepsi, otras bebidas gaseosas con colorantes, agua
mineral, jugo, energticas, hasta jugo en polvo. Podemos definir el mercado como
bebestibles para quitar la sed, y Coca Cola tendra slo un 15%, no tiene posicin
dominante. Pero, si se redujera el mercado relevante a bebidas cola, manejara un 90%.
En la libre competencia, los incentivos son opuestos: el que acusa querr ampliar el
mercado relevante, el acusado tender a reducir el mercado relevante.
Mercado Relevante: De qu hablamos?
Si entendemos a los mercados como interacciones dinmicas entre oferta y demanda,
debemos caracterizar a qu oferta y demanda nos referimos.
X es un monopolio porque controla la oferta de ese producto en ese territorio
65
Los criterios de imputacin general exigen un parmetro (marco analtico) de delimitacin
de la actividad de las empresas, consumidores y dems intervinientes en el mercado.
Elementos del mercado relevante
Para definir el mercado relevante se pregunta: qu producto? Y en qu lugar? As, se
habla de mercado del producto y mercado geogrfico (extensin material y geogrfica)
1. Mercado Relevante del Producto: consiste en todos los bienes o servicios, actuales
o potenciales, que forman parte del mercado y que son sustitutos eficaces y
perfectos entre s.
2. Mercado Relevante Geogrfico: consiste en el territorio o rea geogrfica en qu
condiciones de competencia homogneas y distintas a las de otros mercados
El alcance geogrfico de influencia puede ser: internacional (cobre, energa
nuclear); nacional (automviles); o local (pan).
Se puede agregar otra perspectiva, en que se pregunta por los efectos en mercados
conexos:
3. Mercados Conexos: aquellos que se ven influenciados por los comportamientos de
los agentes del mercado relevante principal, de modo que el anlisis de
competencia debe tenerlos en consideracin
Ejemplo: administrador de un puerto que tiene un empresa naviera relacionada.
La aproximacin en la UE
En el Derecho de la Competencia de la Unin Europea, se difundi una gua de la UE
denominada Comunicacin de la Comisin relativa a la definicin de mercado de
referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia
Se defini mercado relevante como:
El mercado de producto de referencia comprende la totalidad de productos y servicios
que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles en razn de sus
caractersticas, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos
Como se ve, est vinculado a la sustituibilidad del producto desde la mirada del
consumidor. Se analiza a partir de criterios cualitativos, tales como:
1. Propiedades de un producto: diseo, marca, atributos asociados, etc. Ejemplo:
zapatillas deportivas Reebook vs. Adidas.

2. El uso: para qu se utiliza el producto, es decir, si tienen usos similares, sern
sustitutos.

66
3. El precio: el cambio en el precio de un producto no afectar en el precio del otro.
Ejemplo: alza en precio de Mercedes Benz no afectar a los Lada.
Este criterio es til porque permite definir mercados de lujo.

4. Las preferencias de los consumidores, y en este sentido qu consumidor?: es as
como en muchos mercados que se busca la segmentacin, se excluyen a los que no
consumen realmente. Ejemplo: al naturista, aunque consume alimentos, no le
interesa el precio del BigMac.

5. Test elasticidad cruzada demanda: atiende a que los productos se interrelacionan
en el mercado. Si se sube el precio, la demanda se puede pasar a otro. Surge la
pregunta es rentable variacin pequea y no transitoria (5-10%) de precios
relativos?, Si no es rentable, el otro competidor forma parte del mismo mercado.
La aproximacin en EE.UU
5

Se usa el Test del Monopolista Hipottico (no regulado). Se acepta la premisa terica de
que estn analizando al producto como si fuera ofrecido por un monopolista.
Cuando el alza del precio hace que el consumidor no pueda sustituirlo por otro, es ese el
mercado relevante. Cuando el monopolista puede o le es rentable hacer el alza sin que se
desven los consumidores a otro producto, no hay otro producto que sea sustituto.
Se analizan los efectos que un Pequeo pero Significativo Incremento en los Precios de
un determinado producto (Small but Significant Increase of Prices o SSNIP) genera en
la demanda por ese producto.
Ese SSNIP se reputa en general de 5%-10%, y el plazo no transitorio de 1 2 aos.
En el caso que un aumento de un 5%-10% en el precio de un producto arroje una
importante desviacin de la demanda, en un porcentaje igual o superior, hacia otro
producto, este segundo producto debe tambin incluirse dentro del mercado relevante
Este test es uno de los elementos ms importantes para caracterizar un mercado
relevante.
Otros elementos del MR del Producto
1. Elasticidad cruzada de la oferta.
Respuesta horizontal de un competidor, ya presente en el mercado, pero que sin costos
financieros importantes, puede destinar sus activos a producir bienes similares a los que la
empresa, cuyo curso de accin se modific, produca
Aqu, el alza de precios se hace no rentable pero ahora desde la perspectiva de la oferta
(produccin).

5
U.S Department of Justice, Merger Guidelines
67
Relacin directa con barreras a expansin: a mayor elasticidad cruzada de la oferta, hay
mayores barreras de expansin. Ej.: Jugo de Naranja v/s Jugo de pia.
2. Competencia Potencial
Respuesta horizontal de un competidor no presente en el mercado, pero que sin costos
financieros importantes, puede destinar sus activos a producir bienes similares a los que la
empresa, cuyo curso de accin se modific, produca
Esta respuesta puede aumentar la competencia potencial en un mercado
Se trata de alguien que actualmente no forma parte del mercado, pueda entrar a ese
mercado para disciplinar al preexistente. Se asocia a barreras de entrada muy bajas.
Ampla realmente el mercado relevante? Debe tenerse presente, pero no es parte de la
nocin de mercado relevante (sustitucin perfecta y eficaz).
La competencia potencial se relaciona con los costos hundidos (sunk costs). Estos son los
que no se pueden recuperar una vez efectuados y pueden representar barreras a la
entrada y la salida de un mercado. Por tanto, en mercados cuya entrada exige altos
costos hundidos (inversiones irrecuperables), la posibilidad de ingresar es ms riesgosa,
pues esos costos no se recuperan el salir.
Los costos hundidos pueden reducir la competencia potencial en un mercado relevante.
A mayor costo hundido, mayor barrera de entrada. En este sentido, este criterio debera
ir en el siguiente estadio de anlisis (barrera de entrada).
Mercado relevante geogrfico
Es la zona en la que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los
productos y de prestacin de servicios () en que las condiciones de competencia son
suficientemente homogneas () (Comunicacin Europea relativa al mercado de
referencia, 1997).
Los test de elasticidad cruzada demanda y oferta son aplicables
Vinculado con costos transaccionales de bsqueda, costos de transporte, carcter
perecedero de bienes, costos de cambio, etc.
Ejemplos propios de industria del retail, se habla de radio de influencia.
En Chile
Jurisprudencia del TDLC ha ido delimitando concepto de mercado relevante.
La Fiscala Nacional Econmica, en su Gua Interna para el Anlisis de Operaciones de
Concentracin Horizontales, octubre 2012:
68
El mercado relevante considera las alternativas ms significativas con que los clientes ()
pueden sustituir los productos (). Por lo mismo, el mercado relevante normalmente
permite determinar las limitaciones competitivas que enfrentan las entidades que se
concentran.
Considera:
1. Diferencias de precio
2. Funcin o uso de productos
3. Caractersticas fsicas o tcnicas
4. Tiempo y costos de cambio
5. Los canales a travs de los que productos llegan a sus clientes
Aguas arriba- aguas abajo
Es un agente que se relaciona con 2 mercados y cmo influyen sus acciones en ambos. La
interaccin en uno tiene efectos directos en la interaccin del otro.
Por ejemplo: el supermercado se maneja en 2 mercados,
Aguas arriba en el mercado de aprovisionamiento (con los proveedores)
Aguas abajo con el mercado de adquisicin (con los consumidores).

Tiene un precio de equilibrio precio/cantidad propio.
Aguas arriba

Tiene un negocio propio
Aguas abajo


Si el supermercado extrae rentas al proveedor, podra haber un problema de libre
competencia. Pero, si esta extraccin de renta se traspasa al consumidor, de modo que
bajen los precios para ste, desde el punto de vista del bien jurdico excedente del
consumidor, no habra ilcito de libre competencia porque se benefici.
Como se ve, la conducta del agente de mercado incide en los 2 mercados que interviene.
proveedor
cliente
supermercado
69
Una generadora elctrica incide en 2 mercados: aguas arriba en la compra de carbn (y
diesel y gas, si es multi compradora), y aguas abajo en la venta de energa elctrica
Aguas arriba: depender si tiene infraestructuras duales, que pueda generar electricidad a
partir de 2 insumos, adems de carbn, que ocupe diesel, gas, etc. Generalmente la
empresa generadora hace competir a los oferentes. Se elegir al oferente con menor
precio. Si es unicompradora, se comprar todo del insumo ms barato salvo que se
cobre impuesto por ste y recin ah se pasar a otro insumo ms caro. Los mercados
del carbn y gas son mercados relevantes distintos, son ms bien complementarios que
sustitutos. Aqu habra mercados aguas arriba: el del carbn, del gas y del diesel. No son
sustitutos, porque no se cambia de insumo si aumenta el precio.
Aguas abajo: los que compran energa son las distribuidoras y las grandes empresas. Las
distribuidoras compran a su vez para vender a consumidores finales. Tienen una demanda
ms estable, por lo que se dice que la generadora vende sobre una base permanente. El
precio se fija con el modelo de empresa eficiente.
Las grandes empresas tienen una demanda que depender de su productividad. La
generadora por tanto vende sobre una base variable. El precio se fija mediante licitacin.
Mercados de dos lados
Los mercados aguas arriba-aguas abajo no se relacionan necesariamente con un mercado
de 2 lados.
Lo que caracteriza a un mercado de 2 lados es que obtiene financiamiento desde 2
mercados diferentes, pero puede elegir desde donde financiarse para alcanzar el
equilibrio ptimo.
Ejemplos:
Diarios: se financian con los avisadores y con las compras de los lectores
Mall: se financian bsicamente de los arriendos a locatarios, aunque tambin
presta servicios a los usuarios.
Google: presta servicios de bsqueda y de avisaje, pero se financia slo por este
ltimo.
Cheque restaurant: cobra a la empresa que emite los cheques y cobra a la empresa
que recibe los cheques.
Redes sociales: presta de servicios de comunicacin a los usuarios y permite
avisaje, aqu se opta por no cobrar al usuario.

Es importante sealar que la posicin dominante puede venir tanto del oferente
(monopolio) como de un comprador (monopsonio). Ejemplo: la relacin de
supermercado Lder con un pequeo proveedor.

70
Ejemplos de Discusiones sobre mercado relevante****
El MR (Pepsi v. Coca-Cola) debe (puede) incluir bebestibles tales como jugo en polvo,
leche, etc. (Resolucin N609, CR)
El MR debe dividir la cadena de comercializacin (relacin aguas arriba y aguas abajo) /
No olvidar que MR tambin puede mirar una relacin desde la compra
El MR debe diferenciar marcas (impacto de la diferenciacin del producto como
consecuencia de la actividad de marketing de una empresa)
MR en caso infraestructura. Aqu el rol del consumidor es menor.
****Revisar extractos de jurisprudencia
Existe un mercado relevante del retail integrado?
Segn el TDLC, en la Resolucin N24/2008, ste sera el MR con arreglo al cul deba
analizarse la operacin Falabella/D&S.
Seal el TDLC (p.86): *E+ste Tribunal estima que la explotacin y desarrollo del concepto
de retail integrado, ms que una posibilidad de crecimiento y consolidacin planteada por
las consultantes, es una realidad que ya se est dando, y que cabe esperar se siga
desarrollando y expandiendo, en la bsqueda por agregar otros bienes y servicios en la
oferta al consumidor final () Por todo lo anterior, a juicio de este Tribunal, no puede
analizarse cada uno de los muchos negocios que involucra la operacin consultada como
actividades totalmente separadas, pues tienen muchos puntos en comn, que tienden a
ser cada vez mayores, y as se explica el deseo de fusionarse de Falabella y D&S.
Cmo probar mercado relevante?
Estudios economtricos: analizan las interacciones entre precio de un producto y
demanda de otro. Se hace difcil porque las empresas no son susceptibles a
entregar informacin.
Consultas a competidores y consumidores
Encuestas de opinin
Comportamiento histricos
Otros estudios (Nielsen, organismos sectoriales, etc.)
Resolucin N01/2004 (Fusin VTR-MI): para delimitar el mercado relevante, ms que
utilizar un criterio de sustituibilidad de la demanda y de la oferta mediante el anlisis de la
elasticidad cruzada de la TV pagada y otros bienes, por carecer de informacin en el
expediente acerca de las elasticidades respectivas, el principal criterio a utilizar en este
caso ser el del anlisis cualitativo enfocado en caractersticas de precio, calidad y uso (p.
37)
71
Sentencia N12/2004: () el mercado relevante sera el de alimentos secos para perros.
() en cuanto a segmentar el mercado de alimentos secos para perros, en el de productos
econmicos o mainstream y el de productos premium o superpremium, no fue
sustentada en antecedente alguno que permita a este Tribunal aceptar dicha
argumentacin (cons. 10).
Discusin actual sobre utilidad de mercado relevante
En mercados de productos diferenciados (ej, Apple), puede ser ms til determinar
relacin con competidor ms cercano, ya que juegan un rol fundamental las marcas, pues
crean fidelidad. Los productos no interactan, aunque desde el punto de vista cualitativo
puedan cumplir la misma funcin (un Mac vs. PC). De ah que resulte conveniente atender
al competidor ms cercano .
A veces, conviene analizar los efectos de actuar del competidor ms innovador, aunque
sea ms pequeo (ejemplo: Virgin Mobile).
En fusiones, las ltimas Merger Guidelines de EEUU aplican los tests UPP (Upward Price
Pressure o presin del precio al alza), que muestra cmo opera una lgica de teora de
juegos en el actuar de dos competidores.
Los test UPP ponen el acento en el excedente del consumidor. Cuando un competidor
mayor fija sus precios mirando a otro competidor ms cercano, es porque ste ltimo lo
disciplina para fijar precios cercanos al equilibrio. Pero, si se fusionan, el mayor se traga al
que lo presiona, por lo que la fusin puede ser impugnada desde la libre competencia.
Como se ve, en este caso el mercado relevante no sirve, ya que el competidor cercano
puede tener el mismo porcentaje de participacin que otro tercero, pero el competidor
mayor no mira a cualquier tercero para fijar sus precios, sino especficamente a aqul
competidor con que se quiere fusionar.
Para casos de colusin, a veces no es realmente necesario anlisis de MR. Especialmente
si se evoluciona a anlisis de ilcitos per se. Los licitos per se son aquellos en que basta la
intencin de cometer el ilcito, sin ser necesario acreditar un poder de mercado ni aun
mercado relevante.
BARRERAS DE ENTRADA
Algunas ideas respecto a las Barreras a la Entrada
Los costos que debe asumir el entrante sern resarcidos por el precio de equilibrio, pero,
esto no se dar siempre. Puede darse que el precio que cobran los preexistentes sea
inferior al de equilibrio y los potenciales entrantes tendern a abstenerse de ingresar.
Una vez establecido el mercado relevante, el anlisis de competencia pasa a revisar cules
son los costos que supone el ingreso a tal mercado por parte de nuevos actores.
72
Las Barreras a la Entrada (BE) ocupan un lugar estratgico en la teora antimonopolios.
En la mirada de algunos autores, en ausencia de BE no existira espacio alguno para la
aplicacin del derecho de libre competencia.
Como veremos, no existe una nocin unvoca de las BE. Tradicionalmente, las BE se han
asociado a ciertas condiciones de un mercado relevante dado, que desde un punto de
vista econmico, encarecen el ingreso de nuevos competidores al mercado
Est, por tanto, ntimamente ligado a los niveles de competencia existentes en un
mercado y a lo que denominamos Competencia Potencial.
Concepto de BE
Conjunto de costos financieros derivados de variables reglamentarias, naturales o
privadas que implican un desplazamiento de los activos de una empresa que
potencialmente puede ingresar a un mercado relevante, a otro mercado (o a ninguno en
particular), debido al desincentivo que implica el asumir tales costos
Una empresa tiene una decisin alternativa sobre dnde invertir (en mercado A, en
mercado B o mantener el dinero en depsito), lo que se relaciona con el costo de
oportunidad.
Pero si las barreras de entrada a un mercado son relevantes, el competidor potencial no
es una amenaza para el preexistente y ste tender a subir sus precios sobre el costo
marginal, pero bajo el precio de equilibrio. Como se ve, no siempre el competidor
potencial va a disciplinar al preexistente.
Importante distinguir barreras de entrada de costos de entrada
No todo costo de entrada se traduce en una barrera de entrada, ya que stas se
caracterizan por ser siempre a largo plazo. Un costo de entrada puede ser arrendar un
local, o gastar en publicidad. Si se mira slo a corto plazo, son fcilmente confundibles.
Delimitacin del concepto de barrera de entrada
Carlton W. D. y Perloff J., (Modern Industrial Organization):
Es difcil la entrada en la mayora de los mercados? Para responder a esta pregunta,
debemos definir qu entendemos por barrera a la entrada. Una definicin comn de
barrera a la entrada es que se trata de cualquier cosa que prevenga a un empresario de
crear instantneamente una nueva empresa en el mercado. Sin embargo, esta definicin
puede no resultar til, en cuanto implica que virtualmente todo mercado tiene una
barrera a la entrada. Bajo esta definicin, el costo de contratar trabajadores () es una
barrera a la entrada.
Dado que el trmino posee muchos significados, algunas veces se ha producido una
confusin, aun cuando los autores de las varias definiciones estn de acuerdo en que
mayores costos de entrada incrementan los precios.
73
() As, una aproximacin razonable es centrarse en las barreras a la entrada de largo
plazo, las cuales previenen que nuevas empresas entren al mercado aun cuando una
empresa existente se encuentre obteniendo utilidades de largo plazo.
Si existen muchas empresas que pueden ingresar con curvas de costo idnticas y
enfrentan precios idnticos, entonces ninguna empresa puede ser exitosa en el largo
plazo obteniendo utilidades que excedan a los costos, sin provocar la entrada adicional de
otras empresas. Slo en la medida que se tenga cierta ventaja sobre nuevos entrantes,
una empresa puede obtener persistentemente ganancias ms altas que otras empresas
actuales o potenciales.
Debido a que las ganancias de largo plazo slo pueden persistir si una empresa tiene una
ventaja sobre los entrantes potenciales, una definicin lgica de barrera a la entrada de
largo plazo es aquel costo en que un nuevo entrante deber incurrir y que los
incumbentes no han debido (o no han tenido que) soportar.
En otras palabras:
Hay mercados en que la empresa coloca el precio de mercado sobre el costo marginal,
esto se debe a barreras de entrada. Esta diferencia si se mantiene en el largo plazo, es
porque su curva de costos es ms baja que la del entrante. El entrante tiene una curva de
costos ms altas que el preexistente y eso se debe a que enfrenta una barrera de entrada.
Ejemplo: en generacin elctrica, ENDESA-Colbn (preexistente) tiene menos costos que
los de Hidroaysn (entrante).
Esto genera desincentivo para entrar, as, las preexistentes van a poner un precio sobre
costos marginales ya que no hay un potencial entrante que discipline sus costos.
Si la curva de costos del incumbente (preexistente) es ms baja, va a tener ganancias
mientras el otro entrante no ingrese al mercado.
Todo esto no nos dice nada sobre el origen de las barreras de entrada (que puede ser por
efecto de la ley, de un monopolio natural, de economas de escala, etc), sino slo constata
la existencia de barreras de entrada.
Si no hubiera barreras de entrada, el precio de equilibrio sera equivalente al de los costos
marginales.
Clasificacin de la Comisin Europea
1. Obstculos reglamentarios o legales
Nace la accin del Estado. Impone costos a los entrantes que no debi originalmente
asumir el preexistente. Ejemplo: una ley ambiental nueva que eleve estndares, o una ley
de bancos que exija un patrimonio inicial ms alto.
Ver jurisprudencia del TDLC sobre sujecin de actos de autoridad a libre competencia.
74
2. Obstculos inherentes al funcionamiento del mercado o estructurales
Industrias con costos de cambio: crean fidelidad en el consumidor. A los
consumidores se les genera un costo de cambio (del producto conocido a uno
nuevo) que el entrante debe enfrentar y deber compensar de modo que lo hagan
atractivo. Ejemplo: millas acumuladas, descuentos, etc.
La portabilidad numrica vino a mitigar estos costos de cambio en telefona mvil.

Economas de escala (o de densidad, o mbito): la empresa ms pequea entrante
tiene barreras para entrar en comparacin a la preexistente ms grande (o que
tiene ms agrupados a sus consumidores).

Externalidades de red: tiene ventaja el que gast en la infraestructura.

Dificultad acceso a materias primas o locaciones

Marketing y publicidad: ventaja del que ms gasta en publicidad.
Curvas de aprendizaje: ventaja del que se mueve primero.

Integracin vertical: si el preexistente es dueo de, por ejemplo, la fbrica de
duraznos y la de conservas, y el entrante slo tiene la conserva, es una barrera
para l.
3. Obstculos resultantes de comportamientos de empresas
Guerras de precios: la capacidad financiera del preexistente le permite cobrar
precios muy bajos que impidan competir al entrante.

Contratos atados: la empresa impone a los clientes otro producto junto con el
que ya tiene asegurada posicin dominante. Ejemplo: ofrecer lavadora con
detergente, genera BE para el vendedor entrante de detergente.

Publicidad predatoria: el preexistente inunda con publicidad y el entrante no
puede asumir tales costos para equipararse.

Litigacin abusiva
Boicot
Negativa de venta

Prcticas exclusorias verticales con efecto de foreclosure: el dueo de la
infraestructura niega acceso a ella al entrante.

Prcticas bilaterales como colusin: aqu no es un preexistente, sino varios
preexistentes que se ponen de acuerdo para bajar precios
Clusulas de no competir.
75
Las barreras de entrada son una constatacin emprica neutra (no es mala ni buena per
se) y sirve como antecedente para caracterizar el mercado y luego definir si hubo aptitud
o incentivos para abusar de la posicin dominante.
Otra clasificacin de la doctrina
1. BE Naturales: constituyen caractersticas del Mercado Relevante no imputables a
las empresas ya instaladas en l, pero que implican costos financieros importantes

Ej. Regulaciones legales, monopolios legales, costos hundidos.
2. BE Artificiales: constituyen todos aquellos actos en que incurre una empresa ya
instalada en el mercado relevante, tendientes a impedir, o a lo menos a
desincentivar, el ingreso de potenciales competidores
Estas ltimas, se relacionan ntimamente con infracciones de la parte especial agrupadas
bajo prcticas exclusorias.
Posicin Autoridades Libre Competencia . Posicin de FNE
6

Exige entrada probable, oportuna y suficiente
Relevancia de evidencia emprica (pasado): ausencia o no entrada de nuevo agente frente
a un incremento no transitorio de mrgenes de empresas incumbentes en el pasado. Es
decir, si incluso frente a mrgenes sobre normales, no va a entrar un nuevo actor.
Mira no slo los costos, sino tambin:
1. Probabilidad de entrada: rentabilidad esperada de decisin de entrar: si costos
superiores a ganancias esperadas, entrada no ser factible
2. Tiempo necesario para construir activo, acceder a distribucin y adquirir masa
crtica
3. Si demora ms de 2 aos en compensar el diferencial de costos, sin perjuicio de
las condiciones particulares de cada mercado. Es una mirada a largo plazo.
4. Entrada debe tener alcance y extensin como para disuadir o impedir efectos
anticompetitivos de incumbentes
Concepto de Barreras Entrada segn FNE
Caractersticas de mercado que otorgan ventaja a empresas incumbentes respecto de
competidores potenciales, retardando o haciendo ms costoso el ingreso de estos
ltimos, permitiendo a primeras ejercicio de poder de mercado durante un perodo de
tiempo determinado.

6
Gua para el Anlisis de Operaciones de Concentracin Horizontales, Octubre 2012; pp.14-17.
76
Por tanto, las barreras de entrada dicen relacin con:
Barreras legales: norma jurdica que impida acceso o genere ventaja de costo para
incumbentes, como regulaciones sectoriales o patentes
Costos hundidos: aquellos que empresa no puede recuperar en plazo razonable al
salir del mercado
Comportamiento estratgico: como sobreinversin en capacidad instalada (o sea,
acaparamiento de terrenos), proliferacin de marcas, acaparamiento de patentes,
clusulas de no competir, clubes de descuentos, estrategias de fidelizacin,
prcticas comerciales que incrementan costos rivales
Activos tangibles difciles de replicar por competidores: acceso a instalaciones o
insumos esenciales
Activos intangibles difciles de replicar por competidores: fidelidad de clientes,
recordacin marcaria, cercana con distribuidores etc. Aqu hay que ser
cuidadosos, porque pueden resultar ser slo un costo de entrada, no una barrera.
Posicin de TDLC recientemente.
Sentencia 116/2011 (Caso Buses Los Muermos):
Vigsimo octavo. Que segn se indica en el requerimiento, habra existido capacidad
disponible en el Terminal. Sin embargo, en los hechos, las requeridas pudieron establecer
un cobro para entrar a la Agrupacin (lo que adems qued consignado en el Reglamento
que rola a fojas 7), el cual constituy una barrera artificial a la entrada, como se explicar
ms adelante;
Vigsimo noveno. Que, en efecto, el cobro por parte de la Agrupacin a los no asociados
representa una barrera a la entrada a este mercado, por cuanto se trata de un costo que
debe asumir el futuro entrante, el cual no enfrentan las empresas de microbuses
incumbentes, por estar sujetas a un trato preferente;
Algunos Casos Que se Han Analizado
o Acaparamiento de terrenos: caso clusulas radiales (caso Plaza Vespucio/
Resolucin 681) o casos supermercados
o Redes de logstica o transporte: no supone necesariamente una barrera de
entrada, ya que el transporte generalmente se arrienda.
o Lobby
o Litigacin abusiva: determinar si pretensin judicial tena o no objetivos legtimos.
A veces se sanciona como licito concreto, en otros, slo es BE (caso Sal Lobos);
o Programas de fidelizacin: genera costo de cambio.
77
o Marcas/marketing: industrias que requieren enorme inversin en marketing, si es
de largo plazo puede transformarse en una barrera de entrada.
o Multiformatos: Ej. Hiper-mercado, supermercado, supermercado vecinal.
La BE es por una inundacin del mercado, de modo que para el entrante, el nicho
reducido que queda es poco atractivo. Es discutible, ejemplo: OK Market ha tenido
xito a nivel meramente local.
o Integracin vertical
o Conservadoras de refrigeracin: tienen poco espacio para poder admitir todas las
marcas. Eso, sumado a actitudes exclusorias de determinadas marcas, generan BE.
En conciliacin FNE/ Coca Cola, a raz de requerimiento por ilcito de actos
exclusorios, la FNE exigi dejar un 20% de la conservadora para otra marca.
A veces la propia evolucin del mercado puede disipar las barreras de entrada. Ejemplo:
la misma innovacin tecnolgica en materia de redes, o los medicamentos genricos que
remueven la barrera que supone la patente.
POSICIN DOMINANTE Y PODER DE MERCADO
Definiciones
La Posicin Dominante (PD), es el ltimo estadio de anlisis dentro de los criterios de
imputacin general.
El hecho de tener una posicin dominante en un mercado es lcito a eso aspira
racionalmente todo agente de mercado lo ilcito es cmo se llega a esa posicin.
Sin embargo, comnmente se utiliza tambin en ilcitos de parte especial, al referirse a las
conductas unilaterales exclusorias o explotativas, o para justificar la existencia de
conductas coordinadas (en ambos casos, bajo la figura del abuso de posicin dominante).
El presupuesto para ilcitos o control de concentraciones- es explotacin o riesgo de
explotacin de PD.
Criterio en EEUU:
Una PD es la capacidad de alterar el precio, calidades o condiciones de comercializacin
(clusulas contractuales), de los bienes o servicios producidos por una empresa, sin sufrir
mayores costos financieros, o a lo menos, proporcionalmente menores a la magnitud del
cambio. (Ej. +10% = - 10%). Vinculacin con criterio tradicional de capacidad para cobrar
precios supracompetitivos.
A pesar de su rol clave, determinar cundo uno o ms agentes poseen una PD no es fcil.
Ello se debe a que sus presupuestos, aunque simples tericamente, son difciles de
constatar en la prctica:
78
Criterio de la UE en decisin Continental Can [1971]
[L]as empresas estn en posicin dominante cuando tienen la posibilidad de determinar
sus comportamientos con independencia, lo que les permite actuar sin tomar en
consideracin a los competidores, compradores o proveedores.
En su sentencia United Brands de 14 de febrero de 1978, el Tribunal de Justicia de la
Comunidad Europea estableci que la posicin de dominio a la que se refiere el artculo 86
*82+ del Tratado de Roma, concierne a *L+a situacin de poder econmico que ostenta
una empresa que le da la facultad de oponerse al mantenimiento de una competencia
efectiva en el mercado relevante, permitindole actuar, en gran medida, de manera
independiente a sus competidores, a sus clientes y, en definitiva, a los consumidores.
Esta definicin fue posteriormente retomada en varias sentencias.
Con ella, el Tribunal afirm implcitamente que no se puede identificar posicin de
dominio con monopolio, no siendo necesaria la total eliminacin de la competencia para
poder hablar de posicin de dominio, aunque indudablemente, la existencia de un
monopolio implique en la prctica (y en la mayora de los casos) la existencia de una
posicin dominante.
Podemos concluir que el elemento determinante que nos permite hablar de posicin de
dominio, es la capacidad de la empresa que la ostenta de ejercer una influencia
preponderante en el mercado, esto es, de actuar en el mercado sin necesidad de tener en
cuenta las reacciones de sus competidores, mientras que stos deben tener en cuenta las
suyas. Por tanto, esa empresa queda sustrada a una competencia efectiva.
En ambos casos, el factor decisivo es la falta de presin competitiva, que tiene como
consecuencia que la competencia no juegue su papel regulador del mercado.
En resumen:
La empresa est en posicin tal que puede subir los precios (ej. +10%) sin que pueda
perder demanda. Se comporta de modo independiente de los competidores y
consumidores, pero stos deben mirar a la empresa al momento de tomar decisiones
econmicas.
Es lo mismo una Posicin Dominante que el Poder de Mercado?
Si bien es cierto que, tradicionalmente, ambos trminos son tratados como equivalentes,
existen algunas diferencias que requieren precisarse.
El poder de mercado es mucho ms utilizado en el mbito del derecho de los EE.UU.
En la UE es ms comn referirse a posicin de dominio, dominante o dominancia.
En Chile, el DL 211 en su artculo 3 letras A) y C) recoge las nociones de poder de
mercado y posicin dominante, respectivamente. Tienen diferencias sutiles.
79
El poder de mercado puede verse desde 4 perspectivas distintas:
1. Como la habilidad de incrementar los precios, por sobre el nivel competitivo.

2. El estar en posesin de un poder comercial en relacin con otros competidores, o
aguas abajo o arriba en la cadena de comercializacin (situacin de
dependencia).

3. Tener la capacidad para excluir competidores; y,

4. Como un test formal de jurisdiccin, en que se iguala la ausencia de poder de
mercado con bajas participaciones de mercado.
As las cosas: La dominancia indica un grado de poder de mercado, el cual es
considerablemente mayor que el de otras empresas en el mercado, y que puede ser
utilizado para daar la libertad econmica de otros agentes, al excluirlos del mercado
(Giorgo Monti).
Esto hace que el test de la UE sea mucho menos estricto que el de EE.UU al momento de
evaluar cul es la posicin de determinado agente econmico y el poder que se le
supone- en el contexto de un anlisis de competencia.
Por lo tanto, en la UE podr existir una posicin dominante con grados menores de
poder de mercado y, aun bajo tal escenario, ser reprochado en sede de competencia por
conductas abusivas de tal posicin.
En Chile, TDLC defini por primera vez concepto en Sentencia 112/2011 (Colusin Radios),
Cons. 69: *L+os acuerdos en anlisis, al sustituir competencia por coordinacin entre los
nicos oferentes de cada uno de los concursos analizados, les confiri poder de mercado
en los mercados relevantes afectados esto es, la habilidad para actuar con
independencia de otros competidores y del mercado, fijando o estableciendo
condiciones que no habran podido obtenerse de no mediar dicho poder suficiente para
decidir y obtener que cada licitacin fuese adjudicada a un competidor determinado.
Es importante sealar que no slo hay posicin dominante cuando hay un monopolio.
Ahora bien, si el monopolio aumenta los precios y hay bajas barreras de entrada, ingresar
un nuevo competidor a disciplinarlo; pero, si el monopolio tiene altas barreras de entrada,
permanecer solo el monopolista.
Tambin, la posicin de dominio puede tenerse tanto aguas arriba como aguas abajo.
Esto significa que, en un proceso productivo, una empresa se relaciona con el proveedor y
con el consumidor, y pudiendo tener posicin de dominio tanto en la compra (ej. BHP
minera es la nica que adquiere camiones extractores) como en la venta (ej. nico
supermercado de la comuna). Ejemplo de posicin dominante aguas arriba: COLN que
compra leche cruda a sus productores.
80
Poder de Mercado en EE.UU. Cmo se define?
1. Definir cuotas de participacin en el mercado del actor.
Las participaciones de mercado (Market Shares o MS), no constituyen un elemento
suficiente (aunque necesario y presuntivamente aplicable), para determinar una PD.
Adems, debe revisarse cmo se distribuye el resto de la participacin en el mercado.
Ejemplo: una empresa tiene el 40% del mercado, pero el restante 60% se puede distribuir
entre 2 actores (30% cada uno) o entre muchos actores (5%, 10%, 20%, 1%, 1%, etc.).
Estas cuotas se identifican a partir de la medicin de los volmenes de venta de las
empresas. Este volumen se mide en kilos vendidos o en valor (precio)? No siempre
coinciden; si el valor supera al volumen, es porque tiene precios altos.
Definir cuotas de participacin es insuficiente, se requerirn otras consideraciones como:
2. Las barreras a la entrada presentes en un mercado relevante previamente
determinado. Es decir, si el actor est o no disciplinado por otro actor o un actor
potencial.
As, por ejemplo Qu sucedera en el caso que un actor con muy alta cuota de mercado,
pero en el contexto de una industria con bajas barreras a la entrada, subiera de forma
importante el precio del bien o servicio que comercializa?
En EE.UU, la mirada estructural, en que una alta participacin de mercado implica
necesariamente una posicin dominante, ha sido matizado hace algunos aos con una
mirada que tiende en este punto a la conductual (rule of reason).
La Posicin Dominante en la UE
7

Para identificar la existencia de una posicin dominante, la jurisprudencia de la
Comunidad Europea sigue generalmente tres enfoques.
1. Enfoque estructural: se parte de un anlisis estructural del mercado y de la
posicin ocupada en ste por la empresa considerada.

2. Enfoque conductual: se estudia el comportamiento de la empresa y de sus rivales.

3. Enfoque de dependencia: se pone de relieve la situacin de dependencia en que
se encuentra la vctima de abuso respecto de la empresa en cuestin.
Estos tres mtodos de anlisis no se excluyen mutuamente sino que pueden combinarse,
siendo los resultados obtenidos por uno de ellos confirmados por los dems.


7
Este modelo es que debemos seguir en la prueba
81
Elementos de una PD bajo el Derecho de la UE
1. Elementos Estructurales
El Tribunal declar que la determinacin de la existencia de una posicin dominante
debe hacerse examinando en primer lugar su estructura y despus la situacin
competencial en dicho mercado.
1.1. La cuota de mercado
Esta cuota se calcula teniendo en cuenta, por un lado, las ventas realizadas por la empresa
considerada y, por otro, las realizadas por sus competidores.
Una cuota de mercado muy elevada y su mantenimiento durante cierto tiempo son
indicativos de la existencia de una posicin dominante, pues denotan la posibilidad que
tiene una empresa de actuar independientemente del comportamiento del mercado.
Cuotas sobre 40% pueden ser buenos indicios de una PD. Por su parte, cuotas de mercado
sobre 75% constituyen, en s mismas, prueba de una PD.
La cuota de mercado es esencial para medir la concentracin de un mercado, lo que
incidir en el anlisis de competencia, por ejemplo en materia de fusiones y
concentraciones.
El ndice Herfindahl-Hirschman (HHI) mide la concentracin en un mercado. Se obtiene
sumando el cuadrado de las participaciones de mercado de todas las empresas, incluidas
aquellas en proceso de concentracin:
(cuota de participacin de A)
2
+ (cuota de B)
2
+ (cuota de C)
2
... = X
Si: X < 1000: se trata de un mercado desconcentrado
1000 < X < 1800: se trata un mercado relativamente concentrado
X > 1800: se trata de un mercado altamente concentrado.
La FNE en su Gua para el anlisis de octubre de 2012, cambia estos parmetros:
< 1500: mercado desconcentrado
1500 2500: mercado moderadamente concentrado
> 2500: mercado altamente concentrado
Los cambios en HHI (delta, ) es indicio de cambios en concentracin de mercado
derivados de operacin de concentracin (ej. Fusiones).
Si despus de la fusin (post-merger) HHI est entre 1.000 y 1.800 y <250, es indicio de
no afectacin a libre competencia. Lo mismo con HHI sobre 1.800 y < 100.
82
HHI es un indicativo de concentracin utilizado mayoritariamente para fusiones y
concentraciones, pero igual es posible usarlo para medir cualquier concentracin en un
mercado, aun sin fusin.
1.2. El aspecto temporal
Este aspecto es esencial para determinar la existencia de una posicin de dominio.
La posesin de una cuota de mercado elevada no coloca a la empresa que la posee en una
situacin de fuerza si la misma no tiene un carcter duradero.
Por el contrario, el goce de una importante cuota de mercado por un perodo largo,
confirma la posicin dominante de la empresa que la ostenta.
1.3. Las barreras a la entrada.
Las cuotas de mercado se orientan a revestir un carcter durable cuando se dificulta el
acceso al mercado a los terceros que desean competir con las empresas que ya se
encuentran en el mismo.
2. Elementos conductuales.
En algunos casos, la Comisin ha estimado que la propia conducta abusiva puede ser
indicativa de la posicin dominante pues de ella se deduce la capacidad que tiene la
compaa de actuar independientemente de sus competidores.
Los criterios de comportamiento se toman actualmente en consideracin por los rganos
europeos de defensa de la competencia, para confirmar las conclusiones que se
desprenden del anlisis estructural. Ambos mtodos, en suma, se complementan y no se
excluyen entre s.
Por otra parte, la oposicin entre ellos es ms aparente que real, habida cuenta de las
estrechas interferencias que existen entre comportamiento y estructura: slo se concibe
un comportamiento independiente si quien lo adopta posee una posicin suficientemente
importante en el mercado.
3. Elemento de integracin vertical
En el asunto United Brands, el Tribunal de Justicia concedi gran importancia al elevado
grado de integracin vertical que caracterizaba a las actividades de esta empresa. (Posea
sus propias plantaciones de bananas, recolectaba ella misma los frutos, los transportaba
con la ayuda de su propia flota bananera, y los venda en el mercado europeo a travs de
una red de distribucin que controlaba estrechamente).
Se decidi entonces que en la medida en que la integracin vertical reduzca la posibilidad
de los terceros de acceder a las actividades en los mercados integrados verticalmente,
dicha integracin refuerza la posicin de dominio de la empresa controladora.
83
4. Otros elementos relevantes
De acuerdo con los precedentes de la Comisin y del Tribunal del Justicia, otras
consideraciones a efectos de evaluar la existencia efectiva de una posicin dominante son:
los recursos tcnicos de que dispone la empresa, su tamao y fuerza globales, su
capacidad financiera , y los derechos de propiedad intelectual de los que sea titular.
Rol del poder de contrapeso como lmite a una PD.
El rol de contrapeso de la otra parte puede ser determinante, por ejemplo: WALMART
frente a un proveedor pequeo y local tiene posicin dominante, pero frente a un
proveedor como Nestl, ste acta como contrapeso.
La FNE tender a intervenir slo en el primer caso (Walmart vs. Proveedor chico).
PD Colectiva (Conjunta) y la Sper Dominancia
PD Colectiva o Conjunta: Una PD puede tenerse por dos o ms agentes econmicos
legalmente independientes uno del otro, en la medida que desde un punto de vista
econmico estos agentes aparezcan o acten en un mercado determinado como una
entidad colectiva. Propio de mercados oligoplicos.
PD Conjunta ser analizada en ilcitos coordinados y control de concentraciones.
Sper dominancia: Where an undertaking or group of undertakings (...) enjoys a
position of such overwhelming dominance verging on monopoly, () it would not be
consonant with the particularly onerous special obligation affecting such a dominant
undertaking not to impair further the structure of the feeble existing competition *+. The
rationale behind superdominance is that if a firm with 50 per cent of a market is
dominant, then a firm with 90 per cent -other things being equal- is likely to be even more
dominant. Opinin Abogado General Fennelly, caso Cewal [2000]. Caso Microsoft.
Traduccin libre: Donde una empresa o grupo de empresas goza de una posicin de tal
abrumadora dominancia, al borde del monopolio, no sera coherente con la
particularmente onerosa obligacin especial afectar tal empresa dominante sin daar aun
ms la estructura de la dbil competencia existente. La razn detrs de la sper
dominancia es que si una firma con el 50% de un mercado es dominante, entonces una
firma con el 90% -siendo todo lo dems igual- es probable que sea aun ms dominante.
Es sancionable la PD?
En ningn caso una posicin dominante es per se reprochable. El objetivo de todo agente
econmico es alcanzar dicha posicin dominante.
Son los medios (lcitos/ilcitos), los que deben estudiarse, con el objeto de determinar si se
quiere mantener o alcanzar una PD por vas ilcitas.
84
La PD no es en s misma ilcita, pero impone en quien la ostenta un estndar de
comportamiento ms exigente. El abuso de PD es el sancionado.
En Chile, para que se est frente un ilcito de libre competencia, siempre debe hacer una
posicin dominante.
8

ABUSO DE POSICIN DOMINANTE


8
Existe un fallo reciente de la CS que se afirma algo distinto, que es posible ilcito de LC sin posicin
dominante
85
CUOTAS DE PESCA
Fallas del mercado
1. Monopolios naturales
2. Externalidades negativas
3. Bienes pblicos
4. Recursos comunes
5. Problemas informacionales (asimetras de informacin)
Importancia del caso de las cuotas de pesca
El caso de la pesca es un muy interesante en relacin al problema de las fallas de bienes
pblicos y recursos comunes y de las dificultades propias de una regulacin de este tipo
de bienes.
Ante la asignacin de recurso comn que adems es estratgico, por los volmenes que se
produce en Chile, surge la pregunta de cmo asignarlo? Y una vez asignado, cmo crear
un mercado secundario eficaz?
Soluciones tradicionales:
1. Prohibiciones ms tradicionales (vedas).
2. Cuotas globales: problema de la carrera olmpica
3. Definicin derecho de propiedad convirtiendo recurso comn en bien privado
(cuotas individuales).
No es un mercado tradicional, porque los precios se fijan a nivel internacional. La
concentracin en Chile por un productor no afectar la competencia a nivel internacional.
La normativa de pesca como un caso de regulacin de recursos comunes / Introduccin
La Pesca es caso emblemtico de recurso comn: falla de mercado con efectos en otros
bienes jurdicos como el de bsqueda de explotacin racional y el ambiental.
La regulacin debe venir a salvar estas fallas. Y lo hace asignando eficientemente derechos
de propiedad en sentido econmico, que inste por una explotacin eficaz en lo econmico
y consistente con otros bienes jurdicos.
Pero no es una regulacin fcil. La regulacin tambin presenta fallas, y el caso de las
pesca en Chile es uno de ellos.

86
Primero falla: inadecuada fijacin original de cuotas globales de pesca
Histricamente, la pesca se ve afectada por libre acceso a res nullius (sistema de libre
captura). Esto gener sobreexplotacin.
Segn cifras del Banco Mundial: para 2009, 75% de pesqueras de mundo en explotacin
plena.
La tendencia aos 60 fue fijar cuotas globales, esto gener el problema de la llamada
carrera olmpica. Desde aos 70-80, se empiezan a fijar cuotas individuales.
En Chile, se regula desde 1989 con Ley de Pesca complementada por Ley 19,713 de 2001
Se fijan cuotas Mximas.
A partir de la cuota global se asignaron cuotas individuales, estableciendo exclusin y
rivalidad al titular.
Cuotas individuales.
Sin embargo, se produjo una captura del regulador:
Las cifras de extraccin se ven distorsionadas por permisos de investigacin (1999, cerca
de 900.000 toneladas por va de permisos de investigacin, mientras que 58.000
toneladas por va de la cuota global vigente)
Las pesqueras, por medio de un intenso lobby, obtenan permisos de investigacin
(carentes de lmite de extraccin), sin tener que someterse al lmite de la cuota global.
Como las cuotas eran asignadas por criterios histricos, haba incentivos perversos a
mostrar capacidad de bodega, por lo que se tendi a la sobre-inversin, a crear
infraestructura de ms, se construyen bodegas que nunca se utilizan (elefantes blancos)
Empresas beneficiadas no son necesariamente las ms eficientes. En definitiva, son
beneficiadas las empresas con ms poder de presin.
No hay eficiencia asignativa ni productiva, nunca se sabe si efectivamente son las ms
eficientes.
Por ltimo, la cuotas individuales se otorgaban por plena explotacin.
La fallida solucin del artculo 27 Ley de Pesca
Frente al cierre de mercados se introdujo la siguiente disposicin:
Artculo 27 Ley de Pesca:
A iniciativa de la Subsecretara, en unidades de pesquera sujetas al rgimen de plena
explotacin, por decreto supremo, previo informe tcnico de la Subsecretara y con el
acuerdo por mayora absoluta de los miembros presentes de los Consejos Nacional y Zonal
87
de Pesca que corresponda, se podr autorizar a la Subsecretara para que adjudique
anualmente, mediante pblica subasta, el derecho a capturar cada ao el equivalente en
toneladas al cinco por ciento de la cuota global anual de captura. En este caso, la cuota
global anual de captura ser fijada en el mismo decreto supremo antes sealado
Consiste en adjudicar anualmente mediante pblica subasta el derecho a capturar el 5%
de la cuota anual de captura. Busca que el 5% de la cuota global (lmite anual) se renueve
y entren otros actores, a travs de competencia por la cancha.

CUOTA GLOBAL (lmite anual de pesca), dividido en varias
cuotas individuales.

Se reserva un 5% para ser subastado.


El mecanismo del art. 27 no ha funcionado nunca. Por qu?
El art. 27 supone que el mercado secundario tambin funciona, cuestin que no ocurre.
Pretenda que nuevos competidores entraran por la venta del 5% de reserva.
Pero, durante 5 aos no se hizo ninguna licitacin. La licitacin involucraba una
tramitacin en que intervenan los mismos industriales presentando informes. Esto se
relaciona con la 3 falla, se confunde el rol del regulador con el regulado.
Segunda falla: inadecuado mercado secundario.
El mercado secundario que se form no resuelve problemas de la asignacin original.
Mercado poco profundo, con reducido nmero de actores y con negociaciones bilaterales.
Costos de transaccin muy importantes, asociados a la incertidumbre por la duracin y
precio de la cuota.
No se produjo la entrada de ningn actor exgeno en ms de 10 aos de vigencia de Ley
N19.713.
Incertidumbre acerca del volumen de biomasa por especies.
Incertidumbre acerca de la valorizacin de las cuotas o autorizaciones de pesca,
vinculadas a la duracin de las mismas. No se saba si cuando se venda una cuota el plazo
de vigencia volva a 0 o segua contando, ni menos se conoca si el precio que se cobraba
por ella era el correcto.
88
Integracin vertical casi total con actividad de procesamiento. Quien vende, busca
vender con la planta, y si quien compra ya tiene planta o tiene ya una planta ms
eficiente-, se produce un problema adicional costo de transaccin.
Las autorizaciones de pesca son indivisibles y no se pueden transferir de manera
independiente a los barcos.
Existen importantes problemas de fiscalizacin en el cumplimiento por parte de los
regulados de los lmites fijados a las autorizaciones de pesca.
Existen costos hundidos y activos especficos que debe asumir el entrante: quien tiene
que comprar tiene que hundir esos costos mientras que el vendedor no.
Teorema de Coase no funciona para el mercado secundario de cuotas de pesca!
Tercera falla: Confusin en rol regulador-regulado.
Se cre un Consejo Nacional y varios consejos Zonales de Pesca.
Estn conformados por parte de la industria y sus dependientes.
Tiene un rol esencial en:
Fijacin cuota global de pesca
Entrega nuevas autorizaciones a barcos (art 24 Ley Pesca)
Autorizacin de subastas en virtud del art 27 Ley de Pesca
La confusin en rol de regulador/regulado es ejemplo de grave falla de regulacin.
Sntesis
El mercado de las cuotas de pesca no funcion porque:
1. Asignacin por criterio histrico es dudosa
2. El espacio terico para facilitar la entrada nunca se logr por la mala alineacin
de incentivos
3. Mercado secundario nunca funcion por costos transaccionales relevantes
(asociados a la duracin y valor de la cuota) y altos costos hundidos
involucrados.
Efectos de mercado de fallas de la regulacin: remedio peor que la enfermedad?
La situacin actual es la siguiente:
Gran concentracin en industria de pesca: 4 5 grandes conglomerados.
Fuerte cohesin en asociaciones gremiales.
89
Gran poder de lobby de industriales
Cero entrada de nuevos actores
La regulacin tiene efectos econmicos en:
Los precios y cantidades no se fijan en Chile. No es un caso estndar de libre
competencia, por ser un mercado internacional, donde la concentracin a nivel
interno (en Chile) no afecta los precios a nivel externo.
Eficiencia dinmica: contra quin se compara el ptimo de innovacin?
Distorsiones en mercados mismos de cuotas de pesca, generando exclusin.
Riesgos de comportamientos estratgicos (coordinados).
Discusin ante el TDLC (causa Rol N12-2010)
Las cuotas vencen en 2012, esto da una oportunidad de instar por eliminacin de fallas de
la regulacin.
Surge la necesidad de licitaciones de cuotas de pesca, y, especialmente, de
perfeccionamiento al mercado secundario: divisibilidad y transferibilidad de cuotas.
Deben introducirse modificaciones a Consejos de Pesca.
Al respecto, revisar proposicin N 12 del TDLC Sobre Rgimen de Recursos Pesqueros (en
u-cursos)
El debate de estos das: la dictacin de una nueva Ley de Cuotas Mximas.
Hay posiciones fuertemente encontradas, incertidumbre acerca del resultado, estando a
menos de dos meses de vencimiento de ley actual.
Intenso Lobby: mesa de industriales y pesqueros defini cuotas industriales y artesanales
a cambio de consensuar proyecto de ley.
Ante esto, diversos economistas denunciaron corporativismo, en tensin con sistema
democrtico, deliberativo.
El proyecto de ley est centrado en:
Licitaciones o subastas. Probablemente se terminen fijando subastas slo en
pesqueras cercanas a sus niveles de rendimiento mximo sostenible.
Qu incentivos supone ello? Hay un incentivo perverso a explotar justo antes del lmite.
Es mejor considerar una explotacin o nivel de rendimiento promedio, y no rendimiento
mximo.
Plazo de cuotas de pesca probablemente por 25 aos-
90
Comit Cientfico en lugar Consejos de Pesca
Royalty entidad y forma de clculo.
Problema de las cuasi-rentas: en Chile es ms barato pescar que en otros pases,
por el tema de la surgencia. Es el Estado el que debera percibir esa cuasi renta por
medio de un royalty.
Derechos adquiridos en cuotas de pesca?
No parecen emanar derechos de las autorizaciones de pesca *Informe Centro
Regulacin y Competencia Fac. Derecho U de Chile]
No por casualidad se llaman autorizaciones y no derechos.
Prof. Carlos Carmona: Autorizaciones no crean derechos, sino que son slo una
remocin de lmites a una actividad en principio libre para los particulares, un presupuesto
de eficacia, que no crea ningn derecho nuevo en particular; el derecho del administrado
naci y exista ya antes de la autorizacin. La autorizacin es un acto siempre unilateral,
estrictamente formal y libremente revocable, pudiendo el beneficiario abstenerse de usar
de ella.
El derecho a pescar y apropiarse de la pesca nace de los artculo 19 N21 y 23 de la
Constitucin, que resguardan la libertad de desarrollar cualquier actividad econmica y a
adquirir toda clase de bienes. De hecho, es la regla general en la Ley de Pesca.
La autorizacin de pesca levanta los lmites que la Ley de Pesca, por motivos de
conservacin, y para unos particulares casos (regmenes de plena explotacin por
ejemplo), ha impuesto al ejercicio de la actividad pesquera.
No existiendo un derecho emanado de las autorizaciones de pesca, mal puede existir una
propiedad sobre un supuesto derecho, susceptible de ser expropiada.
Luego, el valor econmico de una autorizacin de pesca nace de una situacin de hecho,
no de iure.
Las autorizaciones de pesca por s mismas no tienen valor econmico. Artculos 15, 19 y 24
de Ley Pesca, establecen que la regla general es que se otorguen autorizaciones de pesca
a todo aquel que lo solicite. En cuanto no hay exclusividad, carecen de valor patrimonial.
Si hoy las autorizaciones son valiosas, es porque ao a ao se han cerrado las pesqueras
que se han declarado en plena explotacin, de acuerdo a lo establecido en el artculo 24
de la Ley de Pesca.
El cierre de las pesqueras, es una facultad excepcional de la autoridad nacida de su deber
de conservar el recurso pesquero, que puede ejercer anualmente. Su objetivo no es
aumentar la esfera de derechos de los autorizados. El valor que adquieren las
autorizaciones por el cierre de las pesqueras es el efecto de hecho, que se produce por el
91
ejercicio de una facultad de administracin de la autoridad que tiene por objeto
resguardar la conservacin del recurso.
Los autorizados no tienen un derecho a que se decrete el cierre de las pesqueras. Y por
eso, el valor econmico derivado de la exclusin a que han dado lugar en los hechos esas
autorizaciones- es un valor de facto y no un valor econmicamente protegido por el
derecho.
Finalmente, la Ley 19.713 tampoco modifica la naturaleza jurdica de las autorizaciones
ni constituye derechos:
No crea derechos, sino que, tal como su nombre indica, impone lmites mximos de
captura a los titulares de autorizaciones. Se trata de una medida de administracin con el
objeto de conservar el recurso pesquero y terminar con la carrera olmpica.
Se trata de una ley provisional, dejndose expresa constancia de ello en su historia, que
tena por objeto enfrentar una situacin de emergencia.
Adicionalmente se dej expresa constancia que no crea derecho alguno (artculo 14),
precisamente porque se tema que lo que se haba legislado como provisional quedara
como permanente o se invocara por los incumbentes como un derecho permanente.
El establecimiento del lmite mximo de captura por armador a que se refiere este ttulo
no constituir derecho alguno en asignaciones de cualquier tipo que se efecten en el
futuro
La necesidad de recuperar inversiones (pioneras) no parece ser argumento vlido para
reclamar derechos de asignacin por captura histrica.
Por lo tanto, la fijacin de un rgimen nuevo de subastas no afecta derecho adquirido
alguno e incluso es consistente con las previsiones del legislador de modificar esta
estructura regulatoria a su vencimiento.

92
EL MERCADO DEL TRANSPORTE PBLICO
Introduccin
Por qu es interesante estudiar experiencia regulatoria del transporte pblico, en
general, y del Transantiago en particular? Diversidad de experiencias (tcnicas)
regulatorias.
Algunas caractersticas de mercado del transporte:
1. Opera sobre bienes pblicos
2. Tiene componentes de red. Externalidades de red negativas
3. En el extremo, sustitutos no son ptimos
4. Fuertemente afectado por externalidades positivas y negativas
5. Podramos incluso catalogarlo de insumo esencial para el desarrollo de actividades
econmicas
6. Presenta asimetras informacionales relevantes, sea bajo provisin pblica o
privada (especialmente en este ltimo caso).
Conclusin: se trata de mercado que presenta fallas y cuya solucin regulatoria no es
evidente.
Caso tpico: resolver trade-off entre maximizacin de frecuencias y menores precios vs.
congestin.
Etapas o Tcnicas Regulatorias Utilizadas
Hasta ao 1975.
Actividad altamente regulada (rutas, caractersticas tcnicas y nmero de buses en
circulacin, frecuencias y tarifas). Se requera adems autorizacin previa para operar por
transportistas. Problemas de esta regulacin ex ante.
Desde 1975-1990.
Modelo de competencia absoluta con ausencia de regulacin ex ante.
Poltica de liberalizacin y desregulacin de la actividad.
Se derogan regulaciones antes sealadas -recorridos se flexibilizan- a excepcin de
autorizacin previa de autoridad para operar.
Sin embargo, en 1988 se elimina incluso la exigencia de autorizacin.
93
Esto increment la oferta (cobertura) y signific una disminucin de tiempos de espera.
Curiosamente, tarifas no se redujeron.
Sin embargo, produjo externalidades negativas e incentivos contrapuestos a seguridad
(carreras).
Desde 1990-2003 (2006):
A Ley 18.696 se introdujo artculo 3. A partir de inc. 1 e inc. 2.
3 caractersticas:
1. Se mantiene provisin privada
2. El Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (MTT) obtuvo competencias
regulatorias generales relativas a la forma en que deban operar servicios (normas
tcnicas de vehculos, nivel de emisin de contaminantes y condiciones de
operacin del servicio)
3. MTT obtuvo facultades para, en ciertos casos, entregar en concesin el uso de las
vas pblicas mediante un procedimiento de licitacin pblica y posterior
suscripcin de contratos de concesin (hiptesis: congestin de vas, deterioro del
medioambiente o de las condiciones de seguridad de las personas o vehculos).
Criterio de adjudicacin: Mixto.
Texto original de artculo 3, tras reforma ao 90:
El transporte nacional de pasajeros remunerado, pblico o privado, individual o colectivo,
por calles o caminos, se efectuar libremente, sin perjuicio que el Ministerio de
Transportes y Telecomunicaciones establezca las condiciones y dicte la normativa dentro
de la que funcionarn dichos servicios, en cuanto a cumplimiento obligatorio de normas
tcnicas y de emisin de contaminantes de los vehculos, as como en lo relativo a
condiciones de operacin de los servicios de transporte remunerado de pasajeros y de
utilizacin de las vas.
El Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artculo 118 de la Ley N 18.290, podr, en los casos de congestin de las vas, de
deterioro del medio ambiente y/o de las condiciones de seguridad de las personas o
vehculos producto de la circulacin vehicular, disponer el uso de las vas para
determinados tipos de vehculos y/o servicios, mediante procedimientos de licitacin
pblica, para el funcionamiento del mercado de transporte de pasajeros.
Las bases de estas licitaciones debern contemplar, entre los factores que sern
evaluados, criterios econmicos y ambientales previamente determinados, segn las
diversas alternativas y modalidades de transporte. Entre dichos criterios se considerarn
especialmente, debidamente ponderados para la resolucin de las mencionadas
94
licitaciones, los factores ambientales relativos a ruido, gases contaminantes, orden en la
circulacin de vehculos y valoracin urbana ()
Se efectuaron 3 licitaciones (1991, 1994, 1998), con las cuales:
Se redujo nmero de buses
Aument ocupacin promedio sin disminuir frecuencia
Se redujo tarifa
Sin embargo, se mantuvieron externalidades negativas e incentivos contrapuestos
a seguridad de usuarios. Fallas no resueltas.
En ese contexto, ao 2000, en el marco de Programa Bicentenario, se comienza a disear
Plan Transantiago.
El Transantiago. Ejes del Sistema
Concesin de vas para prestacin de servicios de transporte en
(i) unidades troncales; y,
(ii) unidades alimentadoras.
Ambas bajo supuesto de exclusividad dentro de cada unidad.
Integracin con Red Metro.
Integracin acceso y administracin del sistema por la va de recaudacin de tarifa
a travs de un medio tecnolgico comn (Tarjeta BIP!).
Plataforma tecnolgica para gestin de flota integrada de buses de concesionarios.
Luego, se licitaron 3 servicios complementarios en base a estos ejes:
Servicio de transporte de pasajeros (uso de vas).
Administracin financiera y asistencia operacional del sistema.
Informacin y atencin a usuarios.
Contratos que se suscribieron
En base a lo anterior, se ejecutaron los siguientes contratos:
Concesin unidades troncales y alimentadoras
MTT con Administrador Financiero (AFT), para administracin y operacin
tecnolgica de gestin de flota (se cumplen ambas funciones por misma entidad).
95
AFT es una SAG (sociedad de apoyo al giro) de propiedad de CMR Falabella y
Sonda.
Mandatos mercantiles entre concesionarios y AFT.
Entre MTT y operador para prestacin de servicios de atencin e informacin a
usuarios.
Licitaciones de obra pblica para construccin de infraestructura vial (v.gr.,
estaciones intermodales).
Conclusin general
El Transantiago es un plan de transporte pblico establecido y diseado por el Estado a
partir de competencias muy generales que Ley entrega a MTT para racionalizar el uso de
las vas, a travs del uso de un sistema de concesiones para determinados tipos de
servicios.
Adems, descansa sobre contratos regulatorios (regulacin se contiene en Bases de
Licitacin y Contratos de Concesin) cuyos derechos y obligaciones son interdependientes
en relacin a los mismos contratos regulatorios de otros agentes, por lo que cualquier
circunstancia puede impactar econmicamente ms all de la esfera de cada contrato.
En todo caso, Transantiago fue validado por Contralora y Corte Suprema.
Particularmente, al haber un ingreso garantizado, no hay incentivos para combatir
evasin.
Modificaciones al Transantiago
Al advertirse problemas de diseo, MTT modific normalmente de mutuo acuerdo con
concesionarios- aspectos relevantes de cada contrato regulatorio.
Otras modificaciones relevantes, Ley 20.378 sobre subsidio permanente:
Panel de Expertos para fijar tarifas. Impacto en AFT
Futuras licitaciones debern obligatoriamente hacerse sobre la base de estudios
tcnicos emanados de entidades de reconocido prestigio
Subsidio nacional
Ley 20.504 sobre Rgimen Jurdico de Transporte Concesionado
Se define contrato como destinado a inters pblico reglas sobre continuidad de
servicio
Agrega potestades pblicas en materias sanciones, caducidad, terminacin
anticipada, quiebra
96
Exigencias de contabilidad regulatoria
Conclusiones
Qu nos puede ensear esta experiencia regulatoria?: Es un servicio pblico que exige
una intervencin del Estado
Conclusin particular: No es una buena idea tener a un regulador administrando un
conjunto de contratos regulatorios, que fijan sus potestades, que son asimtricos entre s,
sin legislacin sectorial sustantiva.
Cul es la principal dificultad para el Estado al momento de utilizar la tcnica de
licitaciones para el otorgamiento de concesiones (licencias) para el uso de bienes?
El principal problema fue que se licit un servicio pblico con una licitacin de vas. La
regulacin se hizo por contrato con cada operador y no por ley. No haba tampoco
regulacin de continuidad del servicio, de quiebra de la empresa, de tarificacin, estudios
de calidad.
Siguiendo las distintas etapas y tcnicas regulatorias que han sido utilizadas en los planes
de transporte pblico existe una solucin nica o pura? No. Tambin puede haber
financiamiento estatal.

97
LEY DE CONCESIONES DE OBRAS PBLICAS (LCOP)
Contexto de la ley de concesiones de obras pblicas
Tradicionalmente obras de infraestructura pblica realizadas por el Estado, directamente
(unidades de construccin en diversos Ministerios) o contratando a privados va licitacin
(contrato de obra pblica) y por tanto eran financiadas por los contribuyentes y no por sus
usuarios (beneficiados). No se cobraba normalmente peajes.
Durante los 70 y 80, se hizo muy poco en infraestructura pblica. Las constantes
limitaciones presupuestarias motivaron que las obras de infraestructura no pudieran dar
respuesta al crecimiento de la demanda.
Entre 1980 y 1994 el parque automotor se duplic / ritmo con que se pavimentaban las
carreteras disminuy de 350 km/ao durante 1955-1970 a 150 km/ao durante 1970-
1990 (Acevedo y Errzuriz, 1994).
A principios de los 90 se hizo evidente dficit y necesidad de aumentar las inversiones en
infraestructura pblica. Segn estimaciones del MOP dichas necesidades ascendan a U$
11.000.000.000, pero su presupuesto anual era de U$ 800.000.000. Como el Estado
careca de recursos financieros, de organizacin y humanos para satisfacer dichas
necesidades, desarroll poltica de Concesiones de Obras Pblicas.
Dict DFL N164/1991: Ley de Concesiones de Obras Pblicas. Permite al Estado otorgar
en concesin cualquier obra pblica. Se formaliza mediante contratos previo proceso de
licitacin competitiva.
Principios de la LCOP
El Estado delega en sociedad concesionaria la responsabilidad de la construccin,
operacin y mantencin de una determinada obra de infraestructura. La obra se asigna a
un determinado concesionario mediante un proceso de licitacin pblica (competencia
por la cancha)
La sociedad concesionaria se compromete a construir, administrar y operar esa obra de
infraestructura (entre 10 y 30 aos). Durante esos aos, la sociedad concesionaria cobra
un determinado peaje a los usuarios, lo que le permite financiar el capital invertido y
obtener una rentabilidad adecuada.
Los contratos son modelos de financiamiento, ya que las empresas establecen su modelo
de negocio y acuden por financiamiento a los bancos. El contrato es una especie de
prenda, son crditos que actan como garanta para el financista.
En otras palabras, la concesionaria tiene, por un lado, una obligacin con el Estado y, por
otro lado, crditos provenientes de los peajes y el pago estatal. Los bancos prestan dinero
a la concesionaria, y en caso de insolvencia de sta, los bancos se pagan con estos
crditos. Estos crditos se transan en el mercado con otros ttulos.
98
El Estado garantiza derechos de propiedad bien asignados y se compromete a la no
expropiacin arbitraria.
Sistema de financiamiento adecuado: mercado de capitales desarrollado.
Obras de infraestructura, por tratarse de bienes nacionales de uso pblico, continan
siendo propiedad del Estado durante el perodo de concesin, y al trmino de ella. Una
vez que se extingue el contrato de concesin, las obras continan siendo propiedad del
Estado.
Beneficios desde la perspectiva del bienestar
Esta ley de participacin pblico-privada proporciona beneficios para todos los
interesados desde la perspectiva del bienestar:
El Estado provee infraestructura con estndares de calidad para el desarrollo econmico y
social, sin necesidad de financiarla. Concesionario construye y opera la obra a su propio
costo, recibiendo como contraprestacin un precio o tarifa ptima fruto del proceso
competitivo (Demsetz) que le permite obtener una rentabilidad normal (de mercado) por
su inversin. Usuarios cuentan con la infraestructura adecuada, a un precio justo.
Incentivos para su apropiada conservacin: Si la misma empresa que construye tiene
deber de mantener la obra, tiene mayores incentivos para invertir en calidad durante su
construccin, para hacer ms eficiente su mantencin y operacin (v/s contratos de obra
pblica).
Desde un punto de vista distributivo, puede ser aconsejable que quienes se benefician de
un proyecto de infraestructura pblica paguen por l.
Optimiza seleccin pblica de proyectos: al introducir criterios de mercado (pues ingresos
de concesionaria estn asociados a la demanda) y no exclusivamente va planificacin
centralizada.
Previene posibles decisiones caprichosas o populistas (incentivo a cortar cintas) con
escasa rentabilidad social (elefantes blancos). Ej: Puente del Canal de Chacao. El Estado
puede tener intereses divergentes al bienestar social y crear grandes obras de
infraestructura que nunca se usan.
Los desafos regulatorios
Principal aplicacin (1993-2009): carreteras, aeropuertos y puertos.
Pero si se desea obtener ventajas potenciales del sistema, se debe disear
cuidadosamente mecanismos de licitacin, bases de licitacin y contratos de concesin,
adems de desarrollar un adecuado marco regulatorio.

99
Deficiencias regulatorias
I. Inclusin de garantas explcitas de rentabilidad (ingresos garantizados)
La construccin y operacin de proyectos de infraestructura lleva implcitos enormes
riesgos comerciales (de demanda, de construccin y operacin) y de poltica econmica
(ajustes monetarios, construccin de infraestructura competitiva), lo que haba llevado a
empresas a presionar para que se incluyeran garantas de ingresos en contratos.
MOP (con vocacin de constructor) haba cedido a presiones.
Ingresos garantizados o son deseables pues:
1. incentivan comportamiento ineficiente de las concesionarias;
2. implican asumir deudas que sern solventadas por futuras administraciones (ya
no es gratis para el Fisco, pagan los contribuyentes y no los usuarios); y
3. promueven la construccin de elefantes blancos al reducir el riesgo de que el
proyecto resulte deficitario para el concesionario.
Estos ingresos garantizados son una deuda a largo plazo del Estado, que la asume el
ministro de la poca, pero se traspasa a todos los siguientes. A veces, la deuda puede
evadirse y no ser prevista en el presupuesto.
Para corregir riesgos de demanda deben ocuparse adecuados mecanismos de licitacin,
como mnimo valor presente del ingreso (MVPI): concesin se otorga a la empresa que
solicita el menor valor presente de ingresos y llega a su fin cuando el valor presente de los
ingresos pagados por los usuarios es igual al de la oferta ganadora.
Para fomentar el desarrollo de infraestructura que genere externalidades positivas, es
preferible utilizar subsidios que se asignan va ley de presupuesto.
II. Excesiva prctica de renegociacin de contratos
Esto se da cuando se oferta bajo para despus renegociar. El que se gana la licitacin no
fue el que ofreci un costo eficiente, sino el que minti en los costos. Las renegociaciones
pueden ser enormes, y en ellas no juega ningn rol la competencia. Es un caso de
Seleccin adversa.
2,9 renegociaciones promedio por concesin
Los contratos implican relaciones de largo plazo que conforman un verdadero monopolio
bilateral entre el concesionario y el regulador.
Riesgo de exceso de renegociaciones o modificaciones judiciales que tiendan a
renegociacin, frente a imprevistos que ocurran durante vigencia del contrato pues:
100
riesgo cierto de implicar transferencia de rentas monoplicas a las
empresas, pues compensaciones se hacen a puertas cerradas (sin
transparencia) y no estn sometidas al rigor de la competencia;
promueven diseo de proyectos poco rigurosos por parte del regulador;
incentivan conductas oportunistas de los oferentes;
seleccin adversa de adjudicatarios (mejores lobbistas y no ms eficientes);
mayores costos para arcas fiscales o para los usuarios (Ej., Ruta 78,
renegociacin por obras adicionales determin aumento de peajes en
18%).
III. Problemas asociados a licitacin en base a estndares tcnicos
No consistentes con necesidades de concesiones segunda generacin.
Definicin de contratos por estndares tcnicos no permite asociar a obligaciones de
resultados, no incentivo a innovacin.
IV. Problemas asociados a sistema de decisin de controversias
Se cre un sistema de arbitraje obligatorio (Comisiones Arbitrales) que resuelven en
equidad.
Conformado por 3 rbitros, uno por cada parte y otro de comn acuerdo. Incentivos a
fallar buscando posicin media.
Incentivos a reclamos con tejo pasado: pedir de ms cuando se sabe que el rbitro ser
favorable a una parte.
Fuerte invocacin de teora de la imprevisin.
**En materia de electricidad, se solucion con el Panel de Expertos elctricos, en que el
rbitro no puede tomar posicin intermedia, sino una o la otra. Se ajustan las posturas al
punto medio.
V. Ausencia de incentivos a la conservacin
Cuando el proyecto de infraestructura no tiene buenos sustitutos, concesionario tiene
incentivos evidentes para dejar que se deterioren los activos y la calidad del servicio.
Tambin hacia el final del perodo de concesin.
Contexto evaluacin de reforma a la ley (2007)
A pesar del diagnstico, no haba incentivos para modificar prcticas.
101
Ao 2006: decisin de no desarrollar proyecto de puente sobre el Canal de Chacao (obra
del bicentenario). Argumento: elefante blanco; hay formas mejores de rentabilizar
socialmente dichos recursos para la regin.
Problema identificado: falta de institucionalidad independiente para evaluacin
de rentabilidad y social de proyectos. MOP con vocacin de constructor es
institucionalidad ms adecuada? Correctos incentivos en perodo electoral
cuando deudas de concesiones OOPP no reconocidas en Presupuesto de la
Nacin?
Mayo 2007: caso crceles. Comisin Arbitral condena al Fisco a pagar compensaciones
econmicas a grupo BAS 1 por cerca de US$300.000.000, en circunstancias que las obras
haban sido adjudicadas por U$100.000.000 por 3 crceles. Estado termin pagando
U$220.000.000 adicionales por compensaciones, que habran permitido construir varias
crceles. Valor del metro cuadrado equivalente al de departamentos de lujo.
Problema identificado: riesgo en renegociaciones y en institucionalidad de
resolucin de controversias.
La reforma del Ao 2007
Junio del 2007: Se presenta proyecto de reforma a la Ley de Concesiones de OOPP.
I. Niveles de Servicios
Las licitaciones se efectuaban en base a especificaciones tcnicas muy detalladas, lo que
generaba varios inconvenientes:
La sola ejecucin de las especificaciones tcnicas no daba cuenta suficiente de las
necesidades ciudadanas, ni del efectivo cumplimiento de los fines pblicos que
fundamentaban la inversin;
Se reduca la capacidad del concesionario de introducir innovaciones tecnolgicas;
Se generaba gran complejidad en la elaboracin de las bases y por lo tanto de
posibilidades de errores o imprecisin por parte del MOP;
Aumentaba riesgo de conflicto derivado de imprecisin as como posibilidad de invocacin
de cambio de circunstancias e incrementaba convenios complementarios por obras
adicionales no contempladas, con prdidas de bienestar derivadas de las renegociaciones.
Modificaciones del Proyecto
Consagrar como principio rector, la obligacin del concesionario de mantener durante
toda la duracin de la concesin, los niveles de servicios determinados en las bases de
licitacin y en el respectivo contrato (Ej. Nro. de ampolletas v/s nivel de luminosidad).
102
Se establece competencia por el resultado (fijar obligaciones por niveles de servicio)
desde el inicio.
Beneficios:
Busca corregir tambin fallas del Estado en elaboracin de bases. Exige al MOP
concentrarse en determinar niveles de servicio consistentes con necesidades de los
usuarios.
Consistente con modelos de regulacin por empresa eficiente y price cap. Promueve
libertad empresarial e innovaciones tecnolgicas. Traslada determinacin de
especificaciones para cumplir con estndares a quien est en mejor posicin de hacerlo.
Con ello se disminuyen hiptesis de renegociacin o judicializacin por obras adicionales
o costos no contemplados. La empresa debi haber previsto cmo llevar a cabo el
resultado.
Incentiva a que se transparente econmicamente la evaluacin de los privados del valor
del mantenimiento de niveles de servicio durante toda la concesin. El mercado en
definitiva es el que fija ese valor.
Consistente con programa de concesiones 2.0 (crceles, hospitales, edificios pblicos)
donde el servicio (mantencin y gestin) es un componente tanto o ms importantes que
la inversin inicial en infraestructura. Se asignan las concesiones segn el tamao y niveles
de servicio.
II. Consejo de Concesiones
Atendida la denominada vocacin de constructor del MOP, no necesariamente es el
organismo ms indicado para decidir qu proyectos llevar adelante para el desarrollo del
pas ni en qu condiciones.
Modificacin
Creacin del Consejo Consultivo de Concesiones encargado de orientar al MOP en el
desarrollo de poltica de concesiones, en lo relativo al tipo de infraestructura y las
modalidades del rgimen concesional. Permite una evaluacin social seria de los
proyectos. Limite el incentivo a elefantes blancos y anlisis errado de la rentabilidad
social.
Integracin originalmente interministerial (MOP, Hacienda, Economa) adems, tres
especialistas en evaluacin social e ingeniera de proyectos. Termin slo MOP y 4
especialistas en evaluacin de proyectos sin perjuicio de or a otros Ministros y Jefes de
Servicio.
Carcter consultivo (informa al MOP y ste adopta las decisiones en ltima instancia).
Coordina entidades pblicas que participan en los diferentes tipos de concesiones.
103
Asume tuicin sobre nocin de inters pblico, debiendo informar en:
(i) definicin de los proyectos de iniciativa pblica;
(ii) declarar de inters pblico los proyectos de iniciativa privada;
(iii) disponer o autorizar la modificacin de las caractersticas de las obras para
incrementar los niveles de servicio; y
(iv) declarado un incumplimiento grave, resolver si se llama a una nueva licitacin
por el periodo que reste o si contina como obra pblica fiscal.
III. Renegociacin.
Se acepta modificacin concesiones si obra insuficiente para la prestacin del servicio y se
estima conveniente su ampliacin o mejoramiento. Puede ser por iniciativa del Estado (ius
variandi) o por acuerdo (convenios complementarios CC). Tambin, para compensar
sobrecostos por causas sobrevinientes no previstas (teora de la imprevisin).
Incentivos para ambas partes (Ministerio y concesionarios) de priorizacin de los
convenios complementarios y para el concesionario, frente a cualquier dficit, de recurrir
a las comisiones arbitrales para obtener compensaciones.
Modificaciones
Se limitan las hiptesis de renegociacin. No se puede obtener ms del 15% del proyecto
original.
Principio general: inversin del concesionario para dar cumplimiento a niveles de servicio
no es susceptible de compensacin adicional, por constituir obligacin asumida por el
concesionario. Regulacin con precisin de distribucin de riesgos del contrato, a fin de
otorgar mayor certeza a las partes y desincentivar oportunismo.
Se especificaron hiptesis objetivas en las que concesionario tiene derecho a
compensacin econmica (hecho del prncipe e incrementos de nivel de servicio).
Se reemplaza la teora de la imprevisin por el acto de la autoridad o hecho del
prncipe, con el objetivo de precisar los eventos bajo los cuales el concesionario tiene
derecho a compensacin econmica por concepto de inversiones no contempladas en el
contrato original. Se establecen los criterios para determinar el monto de dicha
compensacin econmica.
Modificacin por MOP de caractersticas de obras y servicios contratados: lmite de estas
nuevas inversiones a un 15% del presupuesto oficial de la obra y del plazo en que puede
ser requerida dicha modificacin ( partes plazo).
104
Determinacin monto (valor presente neto proyecto adicional igual cero) y resguardos
para incrementos por sobre 5% proyecto original en perodo construccin (licitacin de
ejecucin, valorizacin inversiones).
Adecuado equilibrio entre necesidad de dar flexibilidad para ajustes concesiones en caso
de requerirse y que realmente refleje nuevos niveles de servicio.
Definicin de montos de indemnizacin ayuda a seguridad jurdica y reduccin de
conductas oportunistas. Facilita actuacin Comisin Arbitral (CA).
Informes internos facilitan fiscalizacin y exigen a autoridad fundamentar decisiones.
Antecedente valioso para CA si interviene.
IV. Solucin de controversias
Deficiencias sistema antes vigente (Comisiones conciliadoras y arbitrales)
Nombramiento. Slo se nombraba de manera imparcial a integrante designado de comn
acuerdo. Labor determinante en la resolucin de controversias. Incentivo para recurrir en
la medida que se tiene un representante. Importaba que la Comisin no pudiera actuar
por unanimidad para generar slidos precedentes.
Remuneracin. Normalmente era concesionaria quien pagaba las remuneraciones al
promover la intervencin de la Comisin. Adems, al ser honorarios por horas incentivaba
alargue procedimientos.
Etapa arbitral. rbitros arbitradores. Incentivos a otorgar siempre parte de lo pedido a
demandante y por tanto a la judicializacin de las diferencias. Haca ms difcil control
judicial por Cortes.
Falta transparencia fallos. Dificultaba fiscalizacin, generacin de precedentes.
Suspensin de efectos. La suspensin de los efectos de las resoluciones se produca por
perodos demasiado extensos, impidiendo el normal desarrollo del contrato de concesin.
Abuso de la institucin.
Prescripcin. Inexistencia normas especiales de plazos de prescripcin.
Modificaciones
Panel Tcnico. Panel Tcnico que emite recomendaciones sobre controversias de carcter
tcnico o econmico no vinculantes para las partes o el tribunal, pero es considerada. 5
miembros. Los nombra el Consejo de la Alta Direccin Pblica. Se financia en parte por el
MOP y en parte por los concesionarios (50% c/u).
Composicin. Se deroga Comisin Conciliadora y mantiene opcin directa por CA (con
etapa de conciliacin). Composicin: 3 integrantes, al menos dos abogados y un
105
economista, ingeniero o constructor, nombrados de comn acuerdo a partir de lista de
profesionales con requisitos objetivos.
Remuneracin. Por mitades entre concesionario y MOP.
Naturaleza del arbitraje. Arbitraje mixto, con fallo en derecho y apreciacin de la prueba
de acuerdo a la sana crtica, con obligacin de fundar la sentencia con consideraciones
tcnicas y econmicas.
Transparencia. De todo procedimiento, despus del fallo.
Prescripcin. Dos aos, un ao contra resoluciones MOP y 120 das contra multas.
Medidas de suspensin. Se limita posibilidad de la Comisin para decretar medidas que en
definitiva deriven en la suspensin temporal de las obras: requisitos graves y calificados,
fumus boni iuris y previa audiencia del MOP. No ms 60 das.
V. Terminacin Anticipada del Contrato de Concesin
Modificaciones
Obligacin de Licitar la Concesin caducada por incumplimiento grave. En caso de
incumplimiento grave del concesionario, el MOP podr licitar nuevamente la concesin
por el plazo que le reste o decidir si contina ejecutndolo como obra pblica. Tambin se
establece cmo se compensa al concesionario que incumple, por lo que alcanz a ejecutar
de la obra. Da derecho a indemnizacin por el valor presente de lo ya construido.
Facultad de declarar trmino anticipado del Contrato. Esta facultad opera slo en la
etapa de construccin.
Si el inters pblico lo exigiere, el Presidente de la Repblica, previo informe del Consejo
de Concesiones y mediante decreto fundado puede poner trmino anticipado a la
concesin si:
un cambio de circunstancias hiciere innecesaria la obra o el servicio para la
satisfaccin de las necesidades pblicas, o
demandare su rediseo o complementacin sustancial.
Ello, siempre que las inversiones adicionales necesarias para adecuar la obra a las
nuevas condiciones superen el 25% del presupuesto oficial de la obra.
Resultados. Modificacin de Ley Concesiones en 2010
Pblico apoyo de prestigiosos acadmicos, permiti convencer de la importancia de
reforma y lograr que avanzara y fuera finalmente aprobada, con algunas modificaciones.
Modificacin de Ley de Concesiones de OOPP, Ley N20.410, entr en vigencia en enero
2010.
106
Conclusiones y Desafos
Agilizar el sistema de concesiones y aplicarlo en proyectos de segunda generacin
(crceles, hospitales, embalses de riego, etc.)
Acelerar la separacin de roles del MOP a travs de la creacin de la Superintendencia de
OOPP.
Mejorar la coordinacin al interior del aparato estatal entre los distintos ministerios (MOP
como mandante y otros).
Corregir las deficiencias de gestin y administracin al interior del MOP, para evitar que se
generen excesivas renegociaciones de los contratos y nuevos convenios complementarios.
Materializar preocupacin por consumidores e incertidumbre que enfrentan en calidad de
servicio. Especialmente porque Proyecto mantuvo la opcin de concesiones antiguas de
regirse por anterior Ley de Concesiones de OOPP.
Conveniente desarrollo de poltica de Participacin Pblico-Privada pues (i) permite
desarrollo infraestructura relevante; (ii) facilita adecuado mantenimiento a menores
costos; y, (iii) bien implementada, reduce elefantes blancos.
Pero desarrollo de una Ley de PPP exitosa requiere del cumplimiento previo de
exigencias relevantes:
Estructura institucional slida y confiable. Idealmente, separacin estructural entre
regulador sectorial, Superintendencia, y Organismo de Resolucin de
Controversias. No es bueno que quien asigne los proyectos sea quien los fiscaliza.
Adecuada seleccin de proyectos de PPP, previa evaluacin social de proyectos.
Idealmente evaluacin por ente responsable e independiente. De lo contrario,
riesgo de elefantes blancos y proyectos ineficaces socialmente.
Necesidad de reconocer deudas de concesiones en presupuestos de la Nacin:
mayor transparencia e incentivo a proyectos adecuados. Menor riesgo de captura.
Incentivos a adecuado mantenimiento: criterios de seleccin relevantes al efecto
(mnimo valor presente del ingreso).
Tarificacin eficiente, lo que depende de adecuados mecanismos de seleccin y de
eficaz competitividad en licitaciones (licitaciones abiertas).
Limitacin de renegociaciones.
Certeza de indemnizaciones para hiptesis de hecho del prncipe, ius variandi y
convenios complementarios. Riesgos asumidos por quien est en mejor posicin
de evitarlos.
107
Mecanismos independientes -y sometidos a escrutinio- de resolucin de
controversias.
108
INDUSTRIA FINANCIERA
Fallas de mercado y regulacin asociada. La crisis 1982 y la regulacin consiguiente
Breve introduccin al dinero y su rol
Caractersticas del dinero (existente en economa de intercambio, basado en confianza
acerca de su recepcin por otros)
Medio de intercambio
Medio de extinguir obligaciones de pago: dinero objeto de la relacin
Reserva de valor
Medio de crdito o de pago diferido
Ejemplo: caso del bitcoin
Economas de trueque
Problema de encuentro de necesidades
Problema de divisibilidad
Costos de transaccin muy altos
Dinero fsico: uniforme, divisible y transportable
1. Dinero mercanca (ej., cigarrillos en II Guerra)

2. Dinero papel/moneda
Sistemas metlicos
Siglo XIX, funcion como base del sistema financiero internacional
Convertibilidad en activos reales; patrn-oro // patrn-plata-oro
1944, Bretton Woods (EE.UU.), se crea Fondo Monetario Internacional y Banco Mundial.
Se establece un sistema de tipos de cambio fijos respecto al dlar para las dems
monedas como base del sistema monetario internacional (patrn dlar, en que dlar a su
vez se converta en oro).
1971 (Nixon), se suspende en EE.UU. la convertibilidad del dlar en oro. A los pocos aos,
dlar deja de ser patrn a nivel internacional.
3. Dinero legal : cada Estado tiene monopolio de su creacin
109
Respaldado por creencia subjetiva de aceptacin por los dems (pacto o
convencin social) y por economa nacional (suma de bienes y servicios =
Producto Interno Bruto)
Desajustes con PIB afectan su valor.
4. Dinero bancario, giral o incorporal: mantenido en depsitos a la vista (o
equivalentes de captacin) permite a los bancos otorgar prstamos utilizando
dichos depsitos, lo que hace aumentar la cantidad de dinero existente en la
economa.
En otras palabras, depsitos permiten a los bancos crear ms dinero. Efecto multiplicador
del dinero dado porque preferencia por la liquidez inferior a 1.
Ley de los grandes nmeros: cuentacorrentistas no retiran sus depsitos simultneamente
y, a su vez, bancos mantienen como encaje (% depsitos mantenidos en caja o en
depsitos Banco Central) slo una fraccin del total de los depsitos.
Multiplicador monetario: 1/r (r= tasa encaje). Ej.: encaje 20%: 1/0,2= 5. Por cada unidad
monetaria se generan 4 adicionales. Total = 5.
Mercado del dinero: oferta, demanda y precio.
Precio es tasa de inters
Crisis Financiera en Chile el 82. Breve Sntesis
Desde 1976, perodo de auge econmico
Baja inflacin
Altas tasas de crecimiento promedio anual (8% aprox.)
Aumento de hasta 4 veces en exportaciones comparado con 1973
Aumento reservas internacionales de Banco Central
Supervit fiscal de hasta un 5,5%
Aumentos reales de remuneraciones (cerca 9%)
Se institucionaliza supervit fiscal: confianza mercados financieros
Se fij tipo de cambio (39 $/US), lo que gener boom importador (tasas crecimiento
anuales hasta el 21%)
Apreciacin moneda chilena
Gran oferta bienes importados (dficit en cuenta corriente del pas)
110
Consecuente boom de consumo
Tambin boom en sector financiero
Facilitacin de crditos para el consumo
Financiado con mucho crdito externo
Alza muy relevante en precio acciones
Desregulacin casi total del sistema financiero antes de la crisis (Barandiarn, CEP)
Ms de 40 bancos en 1981 y 15 financieras; crecimiento en base a endeudamiento
externo que se liberaliz
Perodo 1976 -1981, crdito al sector privado creci en ms de 600%
Liberalizacin tasas de inters
1981, fuerte inflacin en economa EEUU, alza tasas de inters. Efectos en Chile desde
1982 (Otras causas, Guerra Malvinas y crisis generalizada en Lat. Am.)
Se retiran capitales desde Chile (primer semestre 1982, entradas netas de
capital 64% menores que de 1981)
Se reduce drsticamente financiamiento externo
Fuerte presin a devaluacin moneda chilena (devaluacin tipo cambio 90%/ en
1984 se haba devaluado a 100$/dlar): efecto en deudas en dlares
Banco Central pierde reservas por 1.445 millones US$
Dificultades de pago de deudores del sistema financiero se resuelve con ms
entrega de crdito, con altas tasas de inters
1982, actividad productiva decrece en casi 15% e inflacin supera 10%: recesin
con alta inflacin
Empresas enfrentan cada significativa en demanda por sus productos y valor de
acciones baja
Y, en el mercado financiero:
Estrecha relacin en propiedad de empresas y bancos : gran porcentaje de ellos empresas
de grandes conglomerados bancario-industriales. Prstamos intra-holdings
Prcticas financieras poco sanas, resultado de fallas en regulacin y supervisin bancarias
(Larran, 1989): crditos de alto riesgo sin suficientes provisiones o reservas para
enfrentarlos. Alta tasa inters. % importante result incobrable.
111
Concentracin del crdito en los grandes conglomerados: problemas de bicicletas
financieras (en lugar de realizar prdidas, postergadas con nuevos crditos)
Entonces crisis genera gran acumulacin de cartera vencida en los bancos, que en 1983
representaba el 19% del total de los prstamos
Eso es grave en un contexto en que la economa se mueve en base a dinero giral o
incorporal, cuya base de sustento es la existencia de relaciones de crdito y la confianza
de que se pagarn
Cartera vencida en bancos disminuye su capacidad de pago
Disminucin de capacidad de pago hace perder confianza
Puede llevar a corridas bancarias (si no se acta a tiempo)
Puede llevar a colapso sistema financiero (si no se acta a tiempo)
Crisis en 1982 a 1985: colapso entonces en los mercados financieros con efectos en todos
los mercados (fenmeno de riesgo sistmico)
Una de las ms graves a nivel mundial
Ms de 300 quiebras de empresas al ao
Enero de 1982, Estado administraba una financiera y siete bancos, dos de los
cuales los bancos ms grandes del pas. Controlaban 45% los prstamos totales y
el 41% depsitos totales en Chile
Externalidades negativas:
Distorsin de canales microeconmicos (por tanto distorsin en asignacin de
recursos)
Ello, por influencia de los portafolios bancarios en el nivel y estructura de tasas
de inters, en el volumen y en la asignacin eficiente del crdito y en la
respuesta de los agentes econmicos a las condiciones monetarias: afecta
entonces de manera derivada a todos los mercados
Falta de financiamiento adecuado: efecto en desarrollo y competitividad de
mercados
Difcil aplicacin de poltica monetaria e incluso de polticas macroeconmicas
Soluciones Posibles
Solucin de facto (sin fuente habitualmente en el derecho): impedir a depositante
retirar su dinero (USA en 1907)
112
Excepcin en cuanto a fuente en decisin estatal, corralito en Argentina en
2001Dejar quebrar a todas las instituciones involucradas (USA en 2008
parcialmente, caso Lehmann Brothers)
Si es generalizado, puede significar colapso total mercados
Estado absorbe todas las prdidas de la banca (USA 2008 // Caso Islandia)
Privatiza las ganancias y socializa las prdidas
Discusin actual en crisis en Europa dice relacin con hasta qu punto se
aceptar este fenmeno en contexto en que Estado son en realidad Estados
extranjeros
Estado interviene banca y asume parcialmente prdidas (Europa 2011, Chile
1982).
Solucin adoptada en Chile
Mecanismos de comparticin de costos con accionistas y depositantes
8 bancos y 8 financieras liquidados: emblemticos casos Banco Talca y BHC de
Grupo Vial. Acciones penales.
Otras instituciones rehabilitadas
Banco Central compra activos riesgosos a banca con pacto de recompra:
especialmente Bcos. Santiago y Chile; tambin compra deudas en dlares y
las cambia a pesos.
Deuda subordinada desde 1989: emisin acciones preferentes (a beneficio
Banco Central) y obligacin de destinar parte de resultados de bancos a
pago del portafolio subordinado se paga despus del pago de las dems
deudas del banco y con los excedentes y utilidades que genere-, sin plazo
Ley 19.396, de 1995, entrega plazo de pago con opciones de prepago sin costos
Capitalismo popular: privatizacin de bancos intervenidos a travs de
acciones preferentes financiadas con crditos Corfo
Ayuda directa a deudores (ej, reprogramacin hipotecarios) y lneas de crdito
para reactivacin industrias
La nueva Ley General de Bancos de 1986
Cambios relevantes en LGB que se mantienen hasta esta fecha con algunas
flexibilizaciones o adecuaciones adicionales en el camino-
113
Cambio en rol SBIF y supervisin del anlisis de riesgo financiero y evaluacin de la
condicin financiera de cada banco
Revelacin de informacin para que depositantes discriminen mejor entre
diferentes instituciones (LGB, arts. 14, 15, 16 inc.2)
Clasificacin de cartera de prstamo de acuerdo con el riesgo y
aprovisionamiento crediticio y sistemas de deteccin tempranos de tendencia y
condicin financiera de cada banco; reduccin asimetras de informacin (LGB,
arts. 14, 15, 16, 16 bis, 18 bis, Ttulo V)
Potestades de intervencin preventiva, va prohibiciones y sanciones civiles y
penales e incluso designacin de inspector delegado o administrador provisional
(LGB, arts. 10 inc 4, 14, 20, 21, 24, entre otros)
Exigencias para constitucin o fusin bancos
Garantas y capital entre otras (LGB, arts. 27, 28, 30, 35 bis, 36, 50 entre otros)
Principio general del giro bancario: LGB, art. 39, art 40.
Restriccin a que bancos mantengan posiciones importantes fuera de su giro.
LGB limita tipo de sociedades que bancos pueden establecer, como corredores
de seguros o sociedades securitizadoras. Sociedades filiales deben tener giro
nico y no pueden invertir en otras sociedades. Sociedades apoyo giro bancario
limitadas a ciertos fines (LGB, arts. 70, 70 bis, 71, 74).
Limitaciones a crditos susceptibles de ser entregados (LGB, entre otros, art.
84).
Restricciones sobre la operacin de instrumentos derivados. Operaciones autorizadas a
los bancos expresamente establecidas y limitadas (LGB, art. 69). Para realizar operaciones
con productos derivados, debe sujetarse a reglas detalladas Banco Central (LGB, art. 69,
N6).
Exigencias de encaje y reserva tcnica
LGB, entre otros, arts. 63, 65.
Liquidacin forzosa por parte SBIF (Ttulo XV, prrafo Tercero)
Garanta del Estado sobre depsitos (LGB, arts. 65, 123 inc. 5, 144 a 153).
Anexo - caso de estudio: regulacin de las Sociedades de Apoyo al Giro Bancario
Origen de Creacin de SAGs
Ley N 18.576 del 27 de noviembre de 1986, post Crisis Financiera
114
Hay una serie de servicios, como los de computacin, cajeros automticos,
transferencias electrnicas y otros, que los bancos necesitan operar bajo
formas societarias con el objeto de abaratar costos. La experiencia negativa
de los bancos como accionistas en sociedades, no justifica impedir la
participacin de las empresas bancarias en estas sociedades de servicio con
objeto nico, mxime si la calificacin se entrega al organismo fiscalizador
() resulta ridculo que cada banco instale su propia red de cajeros automticos,
especialmente cuando la economa de escala recomienda que se organicen de
alguna manera
Regulacin Actual
Art. 74 LGB:
*L+os bancos podrn, previa autorizacin de la SBIF y cumpliendo los requisitos
generales que para el objeto especfico ella establezca mediante norma de carcter
general, ser accionistas o tener participacin en una sociedad cuyo nico objeto sea uno
de los siguientes: a) prestar servicios destinados a facilitar el cumplimiento de los fines de
las entidades financieras; b) que por su intermedio las instituciones financieras puedan
efectuar determinadas operaciones de giro bancario con el pblico, excepto la de captar
dinero.
Desafos relevantes
Riesgos de coordinacin
Gobierno corporativo
Reglas intercambio informacin
Otros
Reglas de tarificacin
Reglas de tarificacin a costo econmico
Particularidades mercados de dos lados
Reglas de no discriminacin entre accionistas
No discriminacin entre accionistas de mayor y de menor tamao
No discriminacin en trminos tarifarios entre accionistas y no accionistas
Reglas de acceso abierto
Sentencia N29 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia:
115
Se otorga carcter de instalacin esencial respecto de adquirentes y
emisores a la plataforma en que operan los servicios de tarjetas de crdito
bancarias o a la plataforma de servicios de Transbank por ser
razonablemente impracticable creacin de sistema paralelo de tarjetas de
crdito
Se recomienda a la SBIF aplicar a Transbank lo dispuesto en su Circular
N3209: Circular exige que sociedades de apoyo al giro bancario creadas
con el propsito de operar sistemas de pago otorguen acceso a sus
servicios a terceros
Captulo III.J.1. Banco Central. Emisin/operacin tarjetas de crdito
Operadores deben prestar a emisores servicios relacionados con
autorizacin y registro de transacciones y servicios complementarios que se
les encomienden
Emisores pueden contratar operacin total o parcial de sus tarjetas con
operadores
Condiciones que un operador establezca para prestar servicios de su giro a
emisores independientes deben ser generales y no discriminatorias; una
vez otorgadas a un emisor deben otorgarse a otros sin exclusin
Operadores deben disponer de mecanismos para interconectarse con otras
redes y operadores
Interaccin regulador/autoridades libre competencia
Octubre 2012: proyecto modificacin III.J.1. Refuerza conceptos.
Reaccin SBIF: nueva circular septiembre 2012. Contraproducente?
Reflexiones
Cmo regulacin crea un mercado con ciertas caractersticas
Cmo esas caractersticas dan lugar, por ejemplo, a barreras de entrada o
condiciones de instalacin esencial
Cmo aquello da lugar a obligaciones bajo otra normativa, distinta a la sectorial
(en este caso la de libre competencia)
Cmo aquello obliga al regulador a reinterpretar sus propias normas en miras a
hacer convivir adecuadamente su normativa sectorial con otra que se le aplica en
muchas ocasiones no lo hace: problemas de coordinacin y advocacy-
116
As, legislacin busc solucionar un problema, en un contexto determinado de
mercado, y dio lugar a otros problemas, en un contexto distinto de mercado y de
interpretacin normativa
Da cuenta de necesidad de que regulador vaya ajustando sus regulaciones y prcticas a la
evolucin de los mercados. De lo contrario, fallas de regulacin pueden pasar a ser
superiores a beneficios.