Teoría Del Delito - Tema 10

Teoría del
Delito
TEMA 10
Las consecuencias
jurídicas del delito.
La pena y la medida
de seguridad.
La determinación de la pena
1. PENA Y MEDIDA DE SEGURIDAD

El estudio sobre las consecuencias jurídicas del delito necesariamente debe
tener como punto de partida un análisis referente a los fundamentos del poder pu-
nitivo del Estado, así como del nivel de racionalidad con que debe llevarse a cabo el
ejercicio de ese poder y sus límites. De igual modo se impone de inicio identificar los
distintos estratos que en el orden material intervienen en el proceso de realización
del derecho penal, poniendo fundamental atención en la determinación de la pena y
la medida de seguridad.
Determinar la pena o la medida de seguridad es un proceso que incluye el nivel
legal, el judicial y el administrativo. En consecuencia se hace imprescindible establecer
si esos tres niveles operan en la realidad con la coherencia necesaria para evitar
desviaciones o distorsiones que en el plano operativo terminen desconociendo y
anulando los principios que le sirven de fundamento. En ese mismo orden resulta de
alta pertinencia la cuestión del fin de la pena en un Estado de derecho, así como su 391
sentido y utilidad como mecanismo de solución de la conflictividad social.
Escuela Nacional de la Judicatura

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1.1 CONCEPTO POSITIVO DE PENA

En el ámbito jurídico, el principal instrumento con que cuenta el Estado como
medio de reacción contra el delito es la pena. La pena es la consecuencia jurídica de los
actos reprobados por el derecho penal y sólo se aplica a imputables, una vez que se ha
determinado su culpabilidad de conformidad con las normas del Estado de derecho.
“Es el medio coactivo más contundente con que cuenta el Estado” 260para reaccionar frente
a los hechos punibles. Desde el punto de vista de quien la sufre, la pena siempre implica-
rá la privación forzosa de derechos subjetivos, como la vida, la libertad, o el derecho de
propiedad sobre bienes materiales, impuesta a quien es declarado culpable de la reali-
zación de un acto considerado socialmente dañoso y relevante para el derecho Penal.
A través de la pena el Estado persigue fines retributivos o de justicia o fines preventivos
o de utilidad. En procura de legitimar uno u otro criterio, surgen en el siglo XVIII con
un amplio impulso en el siglo XIX dos corrientes teóricas antagónicas:
a) las teorías absolutas, basadas en la idea de justicia que postulan como principio
legitimante de la pena la retribución justa, o sea, que cada quien pague “lo que sus
hechos valen” y
b) las teorías relativas que legitiman el poder punitivo del Estado en función de la
persecución de un fin preventivo: Prevención general y prevención especial 261.
En la actualidad las teorías retributivas están siendo seriamente cuestionadas

por la dogmática, aunque mantienen mucha vigencia en los ordenamientos jurídicos
de la mayoría de los países del hemisferio, a través de la teoría de la unión que aun
predomina en el derecho positivo y en la jurisprudencia. Sin embargo, cada día es más
evidente la tendencia por parte de la dogmática al abandono del concepto retribu-
cionista, pues el pensamiento científico moderno sobre la pena, así como el derecho
internacional sobre los derechos humanos se orientan de forma consistente hacia la
legitimación de las teorías relativas262. Roxin, quien es partidario de la teoría unifica-
dora preventiva, es uno de los principales críticos actuales de la teoría retribucionista.
Sostiene el autor alemán que “en una teoría unificadora o mixta correctamente en-
260 MIR PUIG, Santiago, El Derecho Penal en el Estado Social y Democrático de Derecho, p. 115. Editorial Ariel, S.A. BARCELONA. 1994.
261 A través de la prevención general se procura utilizar la pena como un medio intimidatorio que sirva de amenaza para la sociedad en
general y de esa forma “inhibir los impulsos delictivos de autores potenciales indeterminados”, (ver Bacigalupo, p. 13) La teoría preventiva
especial pone principal atención, no en el delito, sino en su autor. En consecuencia la pena tiene como finalidad prevenir el delito mediante
la resocializacion, intimidación o inocuizaciòn del delincuente. Esta teoría alcanzó su mayor impulso en la lucha de escuela que se llevo a
cabo a finales del siglo XIX entre las denominadas Escuelas clásica y Escuela positivista., (Ver Basigalupo, p. 15).
262 La teoría de la unión es una corriente de finales del siglo XIX y principio del siglo XX que validando los postulados de las teorías absolutas
y relativas construyó una teoría unificada que acepta que la pena tiene como fin reprimir y prevenir: La teoría de la unión ha sido el mo-
delo más universalmente aceptado por las legislaciones modernas. En un primer momento esta teoría se orientó hacia otorgarle mayor
legitimidad a la idea de justicia que a la prevención. Sin embargo, en un segundo momento se plantea que la utilidad es el fundamento de
392
toda pena. “solo es justa la pena que opere preventivamente”. En ese sentido se desarrolló el criterio de que la pena para ser útil, debía
tener límites basados en el principio de proporcionalidad. En la actualidad la teoría de la unión es hegemónica en el derecho positivo, sin
embargo, en la dogmática en los últimos tiempos se han propuesto algunas variantes que excluyen el retribucionismo y reivindicando una
teoría unificadora preventiva (Roxin).

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tendida, la retribución no puede, por el contrario, entrar en consideración ni siquiera

como un fin atendible junto a la prevención. Del hecho de que en el castigo radica
un reproche social no se deduce que la pena sea esencialmente retribución ni tam-
poco únicamente causaciòn de un mal. Pues de la desaprobación de una conducta
se puede derivar igualmente la consecuencia de que tiende a su futura habitación en
el sentido de su influencia resocializadora” 263.
Uno de los aspectos que a nuestro entender ha influido en el predominio de
la teoría retribucionista es que el interés por la retribución es consustancial a la natu-
raleza humana independientemente del derecho. Por tanto, aunque desde el punto
de vista normativo o abstracto existan orientaciones claras con respecto del carácter
preventivo de la pena, resulta difícil impedir que en el proceso de individualización
judicial y administrativa surjan en los intervinientes (víctimas, jueces, acusadores, au-
toridades administrativas, observadores, etc.) los impulsos instintivos que generan el
interés por utilizar la pena como medio de retribución. Para que esos impulsos dejen
de tener incidencia en la determinación de la pena, independientemente del derecho,
se requiere de una transformación radical de la conciencia de los actores, mediante
sólidos procesos de formación que conduzcan al predominio de la razón por encima
de los instintos y las pasiones humanas.
1.2 CONCEPTO NEGATIVO DE PENA

El concepto negativo de pena parte de la premisa de que la pena es el instru-
mento menos efectivo de todos los que existen como medio de solución de la con-
flictividad social. “El modelo punitivo es poco apto para la solución de los conflictos
pues cuando prisioniza no resuelve el conflicto, sino que lo suspende, o sea, lo deja
pendiente en el tiempo, dado que por definición excluye a la víctima. Es la dinámica
social la que, en el modelo punitivo, disuelve el conflicto, que la intervención estatal
lanza al tiempo para que lo borre” 264. A partir del concepto negativo, la pena es un
mero hecho de poder político del que es imposible deducir ningún fundamento jurí-
dico racionalmente concebible. Tampoco la pena sirve para alcanzar los fines proyec-
tados en las legislaciones penales, muy por el contrario los resultados que de ella se
derivan son, por lo general, opuestos a los pregonados en los discursos legitimantes.
Así el concepto negativo de pena expuesto por Zaffaroni, reza así: la pena es “ (a)una
coerción, (b) que impone una privación de derechos o un dolor, (c) que no repara
ni restituye y (d) ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros
inminentes” . Según el propio Zaffaroni, este concepto de pena es mucho más amplio
que el tradicional, pues permite “poner de manifiesto el poder punitivo del Estado en
toda su dimensión” , abarcando tanto las penas lícitas como las ilícitas.
393
263 ROXIN, p. 99.
264 ZAFFARONI, Eugenio R., Manual de Derecho Penal, p. 39.
265 ZAFFARONI, pàg. 45.
266 ZAFFARONI, pàg. 46.

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En consecuencia, el concepto negativo de pena implica un discurso que incluye

“las torturas, los apremios, las victimizaciones por el poder penal subterráneo, los fusila-
mientos o ejecuciones sin proceso, los secuestros, etc., y los agravamientos ilícitos de penas
lícitas, como las violencias, maltratos, riesgos de contagio, de suicidio o de enfermedad
física o mental, de lesiones, mutilaciones, violaciones, etc. Sin duda que todo este ejercicio
del poder punitivo es penal (son penas), aunque se trate de penas ilícitas. Este concepto
importa adoptar una idea amplia de pena, como categoría que permite al derecho pe-
nal distinguir entre penas lícitas e ilícitas, pero que le impide ignorar la penalidad de las
coacciones ilícitas, lo que tiene consecuencias prácticas en las decisiones pautadoras de
casos particulares”267.
El punto de vista de Zaffaroni resulta sumamente acertado, a tal punto que es
difícil contradecirlo si se toma en cuenta el modelo de ejercicio del poder punitivo
practicado en la mayoría de las naciones latinoamericanas. Se trata de modelos en
los que de forma constante y permanente operan dos sistemas punitivos de manera
interconectada. Por un lado se encuentra el sistema de penas ilícitas, que son las enun-
ciadas por Zaffaroni más arriba, y que al decir del propio Estado son “imprescindibles”
para alcanzar algún nivel de eficacia en la persecución penal prejudicial y, por el otro
lado se encuentran las penas lícitas, es decir aquellas establecidas formalmente me-
diante los procesos de determinación legal, judicial y administrativo. Tradicionalmente
estas penas son las que han servido de plataforma al discurso tradicional sobre la
pena dejando de lado o ignorando la realidad de las penas ilícitas. La ausencia de un
discurso que incorpore las penas ilícitas a los procesos argumentativos que se dan
alrededor del poder punitivo del Estado se ha constituido en un factor legitimante y
propulsor de una fuente inagotable de impunidad frente a acciones aberrantes prac-
ticadas por las agencias represivas del Estado.
Una cantidad importante de imputados sufren con mayor rigor y con con-
secuencias más brutales para su integridad física y síquica los efectos de las penas
ilícitas que los que se derivan de las decisiones punitivas dictadas formalmente de
acuerdo a la ley. Y lo anterior es así porque las penas ilícitas son precisamente las
que el legislador por su carácter brutal e inhumano ha repudiado en los procesos de
determinación formal.
1.3 CARÁCTER SANCIONADOR DE

LA PENA EN EL CONCEPTO TRADICIONAL
Aunque en teoría se plantee la persecución de fines preventivos, quiérase o
no, la pena en la medida en que es un acto de poder coactivo del Estado que priva
394
267 ZAFFARONI, pàg.46

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al individuo del ejercicio de algún derecho, constituye un castigo o un mal, cuyo su-
frimiento recae sobre el que ha sido declarado culpable de la realización de algún
delito. El carácter sancionatorio de la pena no es discutible, pues sobre ese particular
hay consenso entre los estudiosos más acreditados de este fenómeno sin importar
la corriente que defiendan. Mir Puig, al referirse a ese punto sostiene que “la pena
es sin duda un castigo. Aquí no valen eufemismos, y también la teoría preventiva
debe empezar por reconocer el carácter de castigo de la pena ”. La construcción
del concepto de pena a partir de lo que ésta significa conduce necesariamente a una
definición que ponga en perspectiva su carácter aflictivo, en razón de que hay tres
aspectos relacionados con su naturaleza que impiden explicar su sentido a partir de
otro criterio. Veamos:
a) Es una imposición estatal de carácter coactivo frente a un hecho considerado so-

cialmente reprochable. El proceso de determinación de la pena en cualquiera de sus
niveles procura siempre escoger modos de punición cuyo efecto en el condenado
sea contrario a sus expectativas personales normales y a sus deseos, de tal manera
que nunca una pena se constituya en una fuente de placer, ni de auto realización, sino
más bien en un acto de poder repudiado tanto por quien lo sufre como por quien
observa su imposición.
b) La pena implica siempre la privación de derechos. La restricción forzosa total o

parcial en el ejercicio de un derecho subjetivo en perjuicio de una persona, siempre
será un acontecimiento perturbador para ese ciudadano. En el ámbito del derecho
penal la perturbación sufrida por el condenado como consecuencia de la pena es
por lo general brutal en razón de que los derechos que se restringen o se limitan casi
siempre afectan bienes jurídicos esenciales como la libertad, la vida o el patrimonio.
c) La pena se fundamenta en la culpabilidad. Como la pena resulta de la declaratoria

de culpabilidad, detrás de su imposición subyace un reproche por una mala acción. En
consecuencia, más que un premio, la pena es un gravamen impuesto al condenado
como consecuencia de la realización de acto reprobable por el derecho penal.
Partiendo de los tres aspectos anteriores y haciendo abstracción del derecho

positivo, la pena, por lo general se define como la sanción jurídica y proporcional ba-
sada en la culpabilidad que surge como consecuencia de un acto delictivo. De esa misma
estirpe es el concepto de pena de Carrara: “el mal que, de conformidad con la ley del
Estado, infringen los jueces a los que han sido hallados culpables de un delito, habiéndose
395
268 MIR PUIG; p. 119.

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observado las debidas formalidades”269. El legendario autor italiano entiende que con
la imposición de una pena el Estado reafirma la vigencia del orden jurídico impuesto
por el Derecho y al mismo tiempo procura el restablecimiento de la confianza social
en ese orden.
1.4 EL FIN DE LA PENA: DE LO ABSTRACTO A LO REAL

Tal y como lo hemos venido planteando desde el análisis anterior, no existe
un criterio universalmente aceptado que explique de forma concluyente cuál es el
fin perseguido por el Estado a través de la imposición de una pena 270. De las seis
principales teorías que en el ámbito de la dogmática intentan explicar la cuestión del
fin de la pena, las tres más recientes son: a) la teoría unificadora preventiva de Roxin,
b) la teoría de la reafirmación del orden jurídico de Jakobs (Prevención general posi-
tiva), y c) el concepto negativo de pena, que le atribuye un político y sólo legitima su
existencia de forma excepcional. (Zaffaroni).
Roxin, tal y como ya lo hemos señalado, rechaza de plano la posibilidad de
considerar la retribución dentro de los fines de la pena . En cambio sostiene lo que él
denomina “la teoría unificadora preventiva”, en virtud de la cual el fin de la pena es la
prevención general y la prevención especial, excluyendo la retribución.
Jakobs, por su parte, formula una teoría sobre el fin de la pena en la que re-
toma parcialmente el criterio expuesto por Carrara hace ya más de un siglo con
respecto a la defensa del derecho. Para Jakobs la pena es un medio que permite
constatar que la “estabilidad normativa (el orden jurídico) de la sociedad permanece
inalterada” 272. Esa es la función manifiesta de la pena, la cual según su parecer “no
excluye aceptar como función latente una dirección de motivación”. En la medida que
mediante el cumplimiento de la función manifiesta se excluyen comportamientos
delictivos, se disuaden los impulsos de potenciales practicantes de actos antijurídicos,
llegando hasta surtir algún efecto intimidatorio, opera de forma complementaria la
prevención general como función latente de la pena273.
269 CARRARA, p. 34.-

270 Sobre la cuestión del fin de la pena llama la atención en la coincidencia entre algunos autores clásicos como Carrara con el
punto de vista de penalistas modernos como Jakobos, lo que indica que los nuevos pensadores del derecho penal actual estarían
retomando el punto de vista la escuela clásica con respecto al fin de la pena. En su Programa de Derecho Criminal el legendario
autor italiano, sostiene el siguiente alegato sobre el fin de la pena: “El fin de la pena no consiste en que se haga justicia, ni en que el
ofendido sea vengado, ni en que se atemoricen los ciudadanos, ni en que el delincuente purgue su delito, ni en que se obtenga la
enmienda.Todas estas pueden ser consecuencias necesarias de la pena, y algunas de ellas pueden ser deseables, pero la pena conti-
nuaría siendo un acto inobjetable, aun cuando faltaran todos estos resultados. El fin primario de la pena es el restablecimiento del
orden externo en la sociedad. El delito ofende materialmente a un individuo, o a una familia o a un número cualquiera de personas,
y el mal que causa no se repara con la pena. Pero el delito agravia a la sociedad al violar las leyes y ofende a todos los ciudadanos
al disminuir en ellos el sentimiento de su propia seguridad y al crear el peligro del mal ejemplo”. (Programa de Derecho Criminal,
parte general volumen II, p. 615 ss.)
396
271 ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General. Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito, p. 98. primera edición. Civitas.
Madrid. 1997.
272 JAKOBS, Gunther, Dogmática de Derecho Penal y la Configuración normativa de la sociedad. p. 41, CIVITAS. Madrid. 2004.
273 JAKOBS, p. 42.

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De lo anterior se desprende que el fin de la pena es el restablecimiento del

orden establecido. Cada vez que ocurre un delito, se produce un ataque lesivo al
orden vigente, al castigar al autor de ese delito el Estado cumple su deber de hacer
efectivo la materialización del derecho penal en el ámbito de las consecuencias que
se derivan del delito. De ahí surge la pena como el medio fundamental utilizado por
el derecho penal para el cumplimiento de sus fines de orden. La pena, aun implique
un castigo o sanción, su finalidad es la defensa del derecho.
Zaffaroni, por su parte, al considerar la pena como un mero hecho político,
rehúsa validar ningunas de las teorías tradicionales vigentes, en cambio es partidario
de un derecho penal mínimo de inspiración liberal. Según su parecer, “con la pena,
se debiera intervenir solo en conflictos muy graves, que comprometan intereses
generales y en los que de no hacerlo, se correría el riesgo de una venganza privada
ilimitada. De este modo el poder punitivo estaría siempre junto al más débil” . Por lo
visto, la tesis de Zaffaroni con respecto a la pena es coincidente con la expuesta por
Carrara y Jakobs, en razón de que entiende, aunque desde una perspectiva minima-
lista extrema, que en casos excepcionales, para evitar “una venganza privada ilimitada”
puede recurrirse a la pena.
En nuestra opinión, la dogmática no ha logrado influir determinantemente en
la concreción del Derecho penal real, aunque sí es notoria su autoridad en el plano
abstracto, es decir, en el ámbito de la determinación legal. su papel es desarrollar
los puntos de vista científicos con la loable intención que sirvan de orientación en
cuanto a lo que debe ser el fin de la pena y de ese modo aportar la materia prima
para cubrir de estética la retórica legislativa y judicial. Sin, embargo es la realidad so-
cial y política de un momento histórico determinado la que dictamina el objetivo del
ejercicio del ius poniendi. Por lo menos hasta este momento ha sido así.
El fin que persiga un Estado o una sociedad a través de la pena es una cuestión
de hecho y por tanto no puede constatarse, a través ni de la dogmática, ni de la re-
tórica del legislador, ni del discurso del juez al momento de justificar sus decisiones ni
mediante la función enmendadora que en abstracto se le suele atribuir a los procesos
de ejecución de la pena en el orden administrativo. Para verificar cuál es el fin de la
pena en un sistema de justicia real, se hace necesario determinar tomar en cuenta los
siguientes elementos:
1 La orientación de la política criminal vigente.
2 Las expectativas sociales del momento.
3 Los sectores que se benefician directamente de la imposición de pena.
4 El papel que ésta desempeñe en la legitimación de los que gobiernan.
5 Los factores reales que influyen en la determinación judicial, y
5 Cómo se lleva a cabo el proceso de ejecución.
397
274 ZAFFARONI, p. 64

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No es posible deducir el fin de la pena a través del discurso abstracto del le-
gislador, pues esto solo sería posible en el supuesto de que existiera coherencia en
los tres niveles de determinación de la pena, es decir, en el legal, en el judicial y en el
administrativo. La coherencia a la que nos referimos es a la correspondencia entre
lo dispuesto por la ley y lo ejecutado en la realidad. En los sistemas en los que no
hay coherencia entre los procesos de determinación legal, judicial y administrativo, el
verdadero fin de la pena queda determinado por el tipo de penas impuestas por los
jueces y por el modo de ejecución real y concreto llevado a cabo por las autoridades
administrativa.
1.5 EL SISTEMA PENAL DOMINICANO ES INCOHERENTE

CON RESPECTO AL FIN DE LA PENA
Si analizamos derecho penal positivo vigente en los últimos tiempos, funda-
mentalmente a partir de las orientaciones asumidas por el legislador, podemos perci-
bir con cierta facilidad la coexistencia de dos discursos paralelos y al mismo tiempo
contradictorios sobre la pena. Por un lado se observa un predominio (de carácter
meramente retórico) de los postulados de las teorías relativas o utilitarias de modas
hoy en día en la mayoría de las declaraciones de principios de los Códigos penales
modernos. Sin embargo, cuando examinamos los procesos de determinación o indi-
vidualización legal de la pena aplicable a cada delito, así como los procesos de deter-
minación judicial de la pena en los casos concretos, el predominio de la orientación
retribucionista resulta más que evidente275.
La afirmación anterior se puede demostrar fehacientemente con solo analizar
el comportamiento tanto del legislador dominicano como de la jurisprudencia. En el
proceso de determinación legal de la pena, nuestro legislador moderno, al igual que
el antiguo, sigue aferrado a la pena privativa de libertad grave, y sólo recurre a las
medidas de seguridad de forma accesoria y para delitos de bagatela. Y en el ámbito
judicial, que es el escenario donde se resuelven los conflictos penales reales, prevalece
de hecho el concepto de hacer justicia, frente a aquel que con su conducta delictiva
haya causado un mal a otra persona, aunque en la retórica justificativa de la pena se
apelen a ornamentos argumentativos de corte utilitarios. De igual modo predomina
con mayor crudeza en los tribunales la tendencia a la imposición de penas privativas
de libertad largas, partiendo no en pocas ocasiones del criterio reaccionario de que
no hay delito sin pena.
Pero donde con mayor rigor se puede demostrar el predominio real de las teo-
rías retribucionistas de la pena es en el ámbito de la ejecución. Desde los tiempos de
Von Liszt, con su proyecto alternativo se ha venido consolidando el criterio de que el
398 275 Sobre el predominio de las teorías retribucionistas, RIGHI, Esteban, Teoría de la Pena, p. 18. Editorial Hamurabi. Buenos Aires
2001.

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proceso de ejecución debe llevarse a cabo con fines exclusivamente de resocializacion

del condenado de cara a hacer efectivo el carácter preventivo especial de la pena y en
esa línea se han venido legitimando en el derecho comparado la teoría de la Unión, Las
Reglas Mínimas de las Naciones Unidas de 1955 y reafirmada en los Principios de 1990,
así como todo los pactos internacionales y la legislación penitenciaria interna276. Sin
embargo, el Estado dominicano nunca se ha interesado por la creación de un sistema
penitenciario que haga realidad la implementación de un programa integral de resocia-
lizacion para condenados. Apenas hoy existe un proyecto piloto denominado Nuevo
Modelo Penitenciario que es una realidad gracias a la cooperación internacional que ha
exhibido algún interés en el tema, pero ese modelo tiene a nuestro juicio una falla de ori-
gen: no cuenta con un programa educativo integral y focalizado científicamente hacia la
población carcelaria a través del cual se haga efectiva la implementación de un verdadero
programa de resocializacion. Tradicionalmente en las cárceles se producen todos los
fenómenos que niegan la posibilidad de la resocializacion: hambre crónica, hacinamiento,
maltratos, insalubridad, torturas y desatención oficial en el plano educativo integral.
Con lo anterior no estamos desconociendo la saludable influencia que han
ejercido las teorías preventivas en el derecho penal moderno, gracias a lo cual hemos
asistido a un paulatino, pero innegable proceso de racionalización y humanización de
la reacción estatal frente al delito. Sin embargo, la tendencia actual a seguir depen-
diendo de penas privativas de libertad cada vez más graves aplicables en supuestos
delictivos, muchas veces en donde el interés público ni siquiera está del todo claro,
constituye un indicador de que el interés por la punición se inspira todavía más en la
retribución que en la prevención.
Para que la pena pueda tener un fin resocializador debe ser lo menos aflictiva
posible, en razón de que resultaría inconcebible llevar a cabo con efectividad la ta-
rea de la resocializacion a través del padecimiento y del castigo. De todos modos la
privación de derechos que va ineludiblemente asociada a la noción de pena revela
el principal elemento configurador de su naturaleza advertido ya hace varios siglos
por Grocio: “El padecimiento de un mal a causa de una mala acción”277. El escueto
concepto de pena expuesto por el legendario ius naturalista pone de manifiesto que
la pena es un mal o castigo que surge como reacción a un acto humano considerado
por la sociedad como una “mala acción”. Si se quiere resocializar a través de la pena, el
Estado deberá abandonar los tipos de penas que impliquen mayor aflicción y recurrir
a modalidades punitivas de reacción frente al delito en las que predomine principal-
mente su naturaleza reformadora y educativa y en mínimo rigor el carácter aflictivo.
276 La República Dominicana es signataria de los principales instrumentos internacionales sobre tratamiento de los reclusos. Sobresalen
en ese sentido Las Reglas Mínimas aprobadas por las Naciones Unidas en 1955, Los Principios aprobados por ese mismo organis-
399
mo en el año 1990, El pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, La Convención Americana de Derechos Humanos
entre otros. Ver Derecho Procesal Penal. Escuela Nacional de la Judicatura, p. 498.
277 CARRARA, Francesco. Programa de Derecho Criminal, Parte General, p. 33,Volumen II, Segunda reimpresión de la tercera edición.
Editorial Temis, S. A. Santa Fe de Bogota. Colombia. 2000.

Teoría del
Delito
1.6 PENA Y DERECHOS HUMANOS

Parece curioso, pero no es frecuente que el tema de la pena se vincule al de los
derechos humanos. Es como si se tratara de horizontes tan extraños el uno del otro, que
cualquier examen vinculante deviene en impertinente, cuando no en absurdo o en de-
masiado obvio. Por naturaleza toda pena implica una lesión a algún derecho fundamental,
que puede ser la libertad, la vida, la integridad física, el patrimonio, los derechos civiles y
políticos, etc. El hecho de que esa agresión esté formalmente legitimada por el derecho,
sobre la base de justificaciones políticas razonables o no, es una circunstancia que no des-
naturaliza el carácter lesivo a los derechos fundamentales que posee toda pena.
Ana Messuti, hace una reflexión sobre este tema de extraordinaria profundidad
en su obra “El tiempo como pena”. En su razonamiento, la distinguida autora sos-
tiene: “parecería extraño referirse a las penas previstas por el derecho penal como
violaciones de los derechos humanos” 278. Esta realidad develada por Messuti, proba-
blemente se debe a que tradicionalmente ha sido tan contundente y penetrante el
discurso legitimador del ius puniendi, que en lo menos que se ha pensado es si esa
facultad punitiva del Estado, aun limitada por el principio de legalidad y por el catálogo
de garantías a favor de los ciudadanos establecidas en el ordenamiento jurídico, es
una facultad que al ser ejercida implica de forma ineludible un proceder atentatorio
contra los propios fines que se auto atribuye el Estado de ser garante de los derechos
humanos de las personas, incluyendo los justiciables y del estatuto de libertad.
El razonamiento anterior permite que se pueda descartar de plano la idea de
la retribución, pues no es admisible que el Estado recurra a un método violatorio de
los derechos humanos con el único propósito de hacer venganza. Otra consecuencia
que se deriva del criterio anterior es que si toda pena implica una privación o restric-
ción de algún derecho fundamental protegido por la Constitución, resulta razonable
que en el proceso de determinación, en cualquiera de los niveles, se plantee con cier-
to interés el tema de la constitucionalidad de la pena. Este tema no suele abordarse
con frecuencia quizás debido al avasallante predominio de los criterios de política
criminal que ven en la pena un instrumento indispensable en la reacción estatal frente
al delito, sin embargo el hecho de que la pena se justifique socialmente, no por ello es
constitucional. Es como si aceptáramos como válido el argumento de que todo acto
socialmente justificado, está de acuerdo con la Constitución.
Sigue diciendo Messuti: “El derecho penal está legitimado, dadas determinadas con-
diciones jurídicas, políticas e institucionales, para establecer la pena”279, pero la misma au-
tora establece claramente que esa circunstancia no libera a la pena como un instrumento
de violación de los derechos humanos, porque el mismo nivel de legitimación lo tuvieron
los suplicios, los descuartizamiento, la horca, las torturas, y sin embargo esas formas de
punición “ahora no vacilaríamos en calificar de violaciones de los derechos humanos”280.
400 278 MESSUTI, Ana, El tiempo como pena, p. 69. Campomanes Libros. Buenos Aires. 2001.
279 MESSUTI, p. 69.
280 MESSUTI, p 69.

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Delito
Una reflexión seria sobre la constitucionalidad de la pena, de su esencia agreso-

ra de los derechos humanos, pero sobre todo de su cuestionada utilidad como medio
de prevención del delito y de solución a la conflictividad social debe conducir a un re-
planteamiento sustancial de la política criminal y del papel que en esa política debe ju-
gar la pena. En una posible reorientación de la política criminal, la pena debe tener una
participación extremamente excepcional, por aquello de que mientras menos penas,
menor el número de violaciones a los derechos humanos por parte del Estado. Las
penas altamente lesivas como la de muerte y la pena privativa de libertad, conforme
siga evolucionando la sociedad y con ella el derecho penal, tendrán un carácter cada
vez más excepcional, y en su lugar deberán ensayarse modalidades reacción frente al
delito menos agresivas y menos vulnerantes de los derechos humanos.
LECTURA
La pena como prevención de la violencia
“La teoría del derecho penal mínimo (minimalismo o reduccionismo) ha expuesto

un concepto de de pena de clara inspiración liberal, que constituye uno de los mas
acabados esfuerzos contemporáneos desde esta posición. Según ese concepto, con la
pena se debiera intervenir sólo en conflictos muy graves, que comprometen intereses
generales, y en los que, de no hacerlo, se correría el riesgote una venganza privada ili-
mitada. De este modo el poder punitivo estaría siempre junto al más débil: a la víctima
en el momento del hecho y al autor en el de la pena. Otros autores postulan un doble
garantismo: uno negativo, como límite al sistema punitivo, pero sobre todo, uno positivo,
derivado de los derechos de protección que debe prestar el estado, en particular contra
el comportamiento delictivo de determinada personas. Este garantismo positivo exigiría
un cambio profundo de la política criminal, que de su orientación hacia la eficiencia
debiera pasar a la defensa de derechos.
La criminalización actual no cumple esta función, salvo en casos excepcionales. La
teoría del derecho penal mínimo reconoce esto y, por lo tanto, propone la reducción
racional del poder punitivo. No hay nada objetable en que las agencias políticas traten
de disminuir la criminalización primaria a los pocos casos graves en que, por no haber
una solución viable, se correría el riesgo de provocar peores consecuencias para el autor
y quizás también para la víctima y para terceros y que, además, las agencias judiciales
se atuvieran a las estrictas reglas acontantes del derecho penal liberal”.
(ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal. Parte General, p.78.
Buenos Aires. 2001).
401

Teoría del
Delito
1.6 CONCEPTO DE MEDIDA DE SEGURIDAD

La medida de seguridad, en cambio, no es la consecuencia de la “mala acción”
o delito, sino del estado peligroso del autor y se dirige tanto a imputables como a
inimputables. Ranieri la define como “providencias administrativas, con garantía juris-
diccional, consistentes en la privación o disminución de uno o varios bienes jurídicos,
que la ley conmina como medios de defensa social contra las personas peligrosas;
que el juez aplica a estas, aunque no sean imputables, cuando hayan cometido un
hecho considerado delito, o, por vía de excepción, cuando hayan observado una
conducta definida de otro modo en la ley penal; y que se ejecutan con modalidades
conforme a su fin, que es el de tender hacia la readaptación del individuo peligroso
para la vida social” 281.
El anterior concepto no solo define las medidas de seguridad en los términos
en que éstas son concebidas en la actualidad, sino que al mismo tiempo establece
las condiciones normativas mínimas para su determinación y aplicación como, por
ejemplo, el principio de legalidad de la medida de seguridad, en el sentido de que
toda medida debe estar definida en la ley, el carácter jurisdiccional de su aplicación, la
realización de un hecho delictivo como presupuesto fundamental para su aplicación,
el fin de protección social y de readaptación que se persigue con las medidas de
seguridad 282.
La pena es un acto de fuerza mucho más ancestral que la medida de seguridad
y su vigencia ha sido constante, permanente, generalizada y común a todas las so-
ciedades en todos los tiempos, por lo que su origen se sitúa en etapas anteriores a
la aparición del Estado283. Sin embargo, no obstante constituir la pena un fenómeno
tan determinante en el orden social, todavía no existe un criterio universalmente
aceptado sobre que es la pena, cuál es su fundamento y la función que ésta cumple
en la sociedad.
1.4 DIFERENCIAS ENTRE PENA Y MEDIDA DE SEGURIDAD

En un primer momento del proceso de evolución del derecho penal la distin-
ción entre pena y medida de seguridad pudo establecerse a través de la finalidad de
cada uno de esos instrumentos de reacción frente al delito. Si la pena tenía un fin ex-
piatorio, la medida tenía un fin tutelar. Si la pena es la consecuencia del hecho culpable,
la medida es la consecuencia del estado peligroso. Si la pena es para imputables, la
medida es para inimputables. Si la pena es determinada, la medida es indeterminada.
Sin embargo, esos criterios de diferenciación han tenido que ir siendo abandonados
en la medida en que las teorías preventivas han ido proyectando una finalidad de
402 281 RANIERI, Silvio. Manual de Derecho Penal,Tomo II, Parte General, pág. 374. Editorial Temis S. A. Santa Fe de Bogotá- Colombia, 2000.
282 Sobre el tema de las medidas de seguridad, ver a Righi, p. 54 y ss.
283 CARRARA, p. 36

Teoría del
Delito
carácter preventivo a la pena, lo que ha traído como consecuencia que tanto la pena
como la medida de seguridad sirvan a los mimos fines. En la actualidad las medidas de
seguridad se le aplican tanto a imputables como inimputables. En ese mismo sentido
hoy en día muy pocas medidas de seguridad son indeterminadas, en razón de que
para su imposición se procura aplicarle ciertos criterios de proporcionalidad.
En los últimos tiempos ha tomado mucho auge en las legislaciones modernas
el denominado sistema vicarial o de aplicación conjunta. En este sistema el criterio
de diferenciación entre pena y medida de seguridad parte de la justificación de la
reacción estatal. La pena es una “reacción que mira al pasado, porque presupone
entonces la culpabilidad del autor por la comisión de un hecho antijurídico”284. La
medida de seguridad en cambio mira hacia el futuro, “ya que presupone una peligrosi-
dad duradera del autor” 285. Gracias a este sistema la pena impuesta en determinados
casos puede ser sustituida por medidas de seguridad. Además, tal y como lo expresa
Righi, “una vez cumplida la medida de seguridad, el tiempo de la misma es computado
para el cumplimiento de la pena, pudiendo el juez optar entre ordenar que se cum-
pla el remanente o resolver la remisión condicional, considerando el pronóstico de
conducta en función de la personalidad del sujeto y las exigencias de defensa social286.
Este sistema ha sido incorporado aunque tímidamente en la legislación dominicana
principalmente a través de la ley 50-88 sobre drogas y en el Código Procesal Penal,
mediante el sistema de suspensión condicional de la pena. Sin embargo, al sistema
vicarial se le formulan algunas críticas razonables.
Como crítica al sistema vicarial se plantea que este modelo crea duplicidades
en los procesos de ejecución y excesos en contra de los condenados “que en nada
difieren del doble castigo ”287. De ahí que las nuevas corrientes propugnan porque se
cree un modelo en el que converjan las penas y las medidas de seguridad, pero utilizan-
do una estrategia de aplicación judicial optativa, en el sentido de que al momento de
llevar a cabo la individualización si el juez impone pena, no debe imponer medidas de
seguridad y viceversa288. Así mismo, al igual que la pena, la medida de seguridad se rige
por el principio de legalidad, en el sentido de que toda medida debe estar prevista en
la ley y en virtud de presupuestos previamente establecidos. De igual modo deben ser
impuestas por un órgano jurisdiccional, mediante un proceso y por último la medida de
seguridad debe ser proporcional tomando como base el hecho que la genera289.
En conclusión, en un sistema penal que por lo menos en teoría adopte pre-
ponderantemente los criterios de prevención como fin esencial de la pena, no hay
posibilidad de establecer diferencias desde el punto de vista teleológico entre las me-
284 RIGHI, Esteban, Teoría de la Pena, p. 57. Editorial Hamurabi. Buenos Aires. 2001.
285 Jescheck, Tratado de Derecho Penal. Parte General, pàg. 74 y ss; Basigalupo, Derecho Penal. Parte General, p. 49
403
286 RIGHI, p. 59.
287 RIGHI, p 59.
288 RIGHI, p. 60.
289 RIGHI, p. 61.

Teoría del
Delito
didas de seguridad y la pena. En esos mismos términos se pronuncia Roxin: “Resulta

por tanto que el fin de la pena y de las medidas de seguridad no se diferencian en
esencia. Ciertamente, los fines preventivos se persiguen las medidas de seguridad de
una forma diferente y que la mayoría de las veces contrasta también con la orienta-
ción de los cometidos de la pena en el caso individual, pero la tendencia fundamental
preventiva es la misma”290.
1.9 EL PRINCIPIO DE RESOCIALIZACIÓN

En la medida en que la pena constituye un castigo, es decir, mientras su carác-
ter aflictivo sea no solo una consecuencia inevitable derivada de su naturaleza, sino
además un fenómeno inducido intencionalmente por constituir un objetivo estatal
y social subyacente con profundas raíces en los impulsos de venganza, la prevención
especial a partir del principio resocializador resulta esencialmente inviable, por la
sencilla razón de que la noción de castigo y la de educación son concepto antinó-
micos. Un escenario de castigo no puede servir al mismo tiempo como medio de
reeducación. Para que un proceso de resocialización sea viable a través de la pena
debe producirse una inversión sustancial de la estrategia política que orienta todas
las variables que integran el sistema penal, desde la determinación legal hasta la
individualización administrativa y, como consecuencia de ello, la noción de castigo
que va a asociada a la pena debe tener un carácter extremadamente accesorio, a tal
punto, que no sea perceptible preponderantemente por el condenado. En cambio,
la vertiente resocializadora debe tener un carácter principal, perceptible a través de
la materialización de una transformación radical de la infraestructura a través de
la cual se llevan a cabo los procesos de ejecución, en combinación con una política
de determinación judicial que repudie cualquier impulso de carácter retributivo o
de venganza al momento de imponer una sanción. En la implementación de una es-
trategia resocializadora el castigo debe consistir única y exclusivamente en obligar
al condenado a tener que agotar un programa de resocializacion determinado en
función de las características personales particulares a cada condenado y del tipo
de pena impuesta. La pena siempre debe ser determinada a partir de los principios
de culpabilidad y proporcionalidad, sin embargo la ejecución o el cumplimiento
debe ser definido mediante un sistema integral que incluya privación de libertad
por internamiento, cumplimiento de metas educativas y terapéuticas, cambios posi-
tivos en la conducta, pudiéndose variar el internamiento total por modalidades de
cumplimiento fuera de los centros penitenciarios.
404
290 ROXIN, p. 104.

Teoría del
Delito
LECTURA
Legitimidad de las medidas de seguridad
Desde la adopción de sistema de “doble vía”, las razones de utilidad social que
explican la existencia de medida de seguridad se vinculan con las tradicionales teorías
preventivas, que han puesto de manifiesto una evidente imposibilidad para fundamen-
tar por qué es legítimo que el Estado las utilice.
Demostrando la insuficiencia de los criterios utilitarios y de oportunidad para fun-
damentar las medidas, se sostuvo la necesidad de limitarlas, argumentando con el
elocuente ejemplo de que “aunque sea conveniente castrar a un hombre que tiene por
hábito la violación de mujeres, con ello no se resuelve el problema de si al Estado le es
permitido actuar de esa manera”.
Al igual que respecto de la pena, con los principios de utilidad y finalidad de las
medidas de seguridad no se logra en modo alguno justificar la intervención en contra
del individuo, ya que tales razones en el mejor de los casos solo demuestran su conve-
niencia, pero no tiene la virtud de establecer su intangibilidad ética. De la clara com-
prensión de que jamás la sola utilidad social puede justificar la aplicación de un medio,
se concluye que solo su admisibilidad ética es lo que puede establecer una limitación
ante los excesos propios de un poder estatal totalitario
Fue por ello que se propuso en relación a las medidas de seguridad, que debía
servir de base el principio ético-social general, de que solo puede participar en forma
íntegra de la vida en comunidad el que se deja dirigir por sus normas, por que quien
como el enfermo mental no es capaz de autodeterminarse por carecer de libertad
interior, no puede pretender una total libertad social.
Pero no ha sido ese el punto de vista seguido por la doctrina dominante, pues
se adjudica a las medidas “un carácter puramente preventivo especial”, “cuya única
finalidad consiste en combatir con intervenciones terapéuticas, de aseguramiento o de
eliminación de peligrosidad del autor para el futuro, expresada en el hecho y en su vida
anterior”, siendo por ello que su “cometido primario es en todo caso preventivo espe-
cial porque, con la ayuda de la medida de seguridad, se trata de evitar futuros actos
delictivos del afectado por ella”.
La evaluación ulterior que se ofrece desde el punto de vista de la “prevención ge-
neral positiva”, si bien al describir el derecho vigente establece una distinción según se
trate de medidas “complementarias” de la pena que se imponen a sujetos culpables,
de las que se imponen “En lugar de la pena”, permite:
a) En primer lugar, reconocer como pauta de legitimación para las medidas, su
vinculación con la estabilización de las normas.
405

Teoría del
Delito
b) En la medida en que se pone de manifiesto que la distinción con las penas, solo
es posible de las medidas que reemplazan a la pena, permite calificar las llamadas
“complementarias” como auténticas penas, a las que se adjudica otra denominación
en virtud de un “fraude de etiqueta” destinado a encubrir que su imposición no respeta
pautas de culpabilidad por el hecho.
Queda así expresado por qué no debe considerarse legítimo que el sistema de
reacciones permita la aplicación conjunta de penas y medidas de seguridad, ni siquiera
bajo las modalidades de la solución de compromiso que representa la adopción del
sistema vicariante. La medida de seguridad criminal debe estar reservada para adultos
inimputables y menores infractores, por lo que no debe ser aplicada a imputables, como
sucede en el derecho argentino con la reclusión por tiempo indeterminado prevista
para el homicidio calificado (Artículos 52 y 80 del Código Penal).
La objeción no desaparece aunque se considere que la llamada “medida accesoria”
prevista en el articulo 52 del código penal es una pena poniendo de manifiesto su verda-
dera naturaleza, pues como tal resulta lesiva al principio de culpabilidad por el hecho.
Las normas constitucionales que garantizan al ciudadano, cuando en su contra
se formulan pretensiones punitivas de cualquier naturaleza, resultan aplicables a los
casos en que el Estado pretende imponer medidas de seguridad por lo mismo, es in-
compatible con la idea del estado de derecho, un sistema de reacciones penales que
consagre “medidas de seguridad predelictuales”, como ocurre entre nosotros con la
regla contenida en el párrafo III artículo 2 de la Ley 22.278 que establece el “régimen
penal de minoridad”.
(RIGHI, ESTEBAN,Teoría de la Pena, pp. 63-64. Editorial Hamurabi. Buenos Aires. 2001
2. LAS PENAS. CLASIFICACIÓN: PRIVATIVAS DE LIBERTAD,

DE OTROS DERECHOS Y MULTAS
2.1. CRITERIOS FILOSÓFICOS Y POLÍTICOS QUE INFLUYERON

EN EL SISTEMA DE PENAS ESTABLECIDO EN
LA REPÚBLICA DOMINICANA.
2.1.1 Pena y desarrollo social

El tipo de penas utilizado en una sociedad para reaccionar frente al delito lo
406 determina factores diverso dentro de los cuales se encuentran por lo general los
patrones culturales, determinadas circunstancias históricas, el grado de civilización

Teoría del
Delito
alcanzado, las institutuciones económicas y políticas prevalecientes, la ideología im-

puesta por el liderazgo dominante, así como las necesidades de orden y seguridad
que se tengan en un momento dado291. Esos factores influyen de igual modo en el
significado que tenga la pena para el Estado y para el colectivo social en general, así
como el fin que se persiga con su imposición.
Al estudiar la evolución del derecho penal, que es en gran medida la evolución
de la pena, nos encontramos que se trata de un proceso estrechamente vinculado
con la marcha de la sociedad y con el grado de civilización que se va alcanzando
paulatinamente. La constante es que la sociedad atrasada utiliza penas graves de for-
ma indiscriminada, sin embargo, las sociedades avanzadas tienden a racionalizar la de-
terminación de las penas, solo recurriendo a los tipos de penas altamente lesivas de
forma excepcional y para conjurar apremios de seguridad o tendencias conductuales
altamente peligrosas para la paz.
La pena existe desde que surgieron las formaciones sociales más básicas. Tra-
dicionalmente se ha planteado que su aplicación fue inicialmente impulsada por el
deseo de venganza en contra del hombre que incurría en la comisión de hechos
considerados dañosos. El ejercicio de la venganza como derecho en principio residía
en la persona del ofendido (venganza privada). Luego esta facultad le fue traspasada
al jefe religioso quien actuaba por mandato de los dioses (venganza divina). Sin em-
bargo, con la aparición del Estado como institución de poder, este hizo suya de forma
monopólica la potestad de imponer pena, originándose así el concepto de venganza
pública292.
No cabe duda que al ser la venganza el sentimiento primario impulsor de la
actividad punitiva, ésta sirviera de instrumento para que a través de ella afloraran los
sentimientos más oscuros y las manifestaciones humanas más brutales. De ahí que la
historia de la pena es la historia de las formas más crueles e inhumanas de atentar
contra la integridad física y moral de una persona, siendo a través de su aplicación
en que el hombre ha puesto de manifiesto sus más desalmados instintos de agresión
contra sus semejantes.
La pena de muerte en sus diversas formas ha sido el instrumento de castigo
más utilizado por el derecho penal. La crucifixión, el descuartizamiento, la horca, la
rueda, el fuego, las tenazas, son apenas algunos de los brutales métodos utilizados
para aplicar la pena de muerte a través de la historia.
291 MIR PUIG., S. p. 676. En esta obra el autor hace un análisis interesante de la evolución de la pena privativa de libertad, en el que
vincula las estructuras políticas económicas y sociales como factores a tomar en cuenta en los procesos de determinación de la
407
pena.
292 Sobre el origen de la pena y del Derecho penal, Francisco Carrara dedica el segundo tomo de su Programa de Derecho Criminal.
Editorial Temis, S. A., Santa Fe de Bogotá- Colombia. 2000.
293 CARRARA, F., Derecho Penal, P. 59, Impresora Castillo Hnos. México. D.F., Oxford, 2000.

Teoría del
Delito
La utilización constante y de forma indiscriminada de la pena de muerte a través

de la historia es una evidencia que desmiente cualquier teoría que le asigne a este
tipo de sanción utilidad alguna para prevenir o disuadir la realización de determinados
delitos, pues ninguna sociedad tiene constancia de haber erradicado o disminuido la
práctica delictiva a través de la pena de muerte. Con relación a su aplicación la historia
registra algunos ejemplos escalofriantes que ponen de relieve la brutalidad demencial
que ha primado en la realización del derecho penal. Por ejemplo, al magistrado ger-
mano Carpzovio se le atribuye haber dictado veinte mil sentencias de muerte a igual
número de ciudadanos y en Paris, en los primeros veinticinco años del siglo XVIII, fueron
ejecutadas sesenta mil personas condenadas en virtud de las famosas “Ordenanzas de
Francia” 293. Sin embargo, ni en Alemania ni en Francia se alcanzaron los objetivos intimi-
datorios con los que se intentó justificar esos dos holocaustos penales.
Es por esa razón que el Código Penal Francés de 1791, que surgió de la Re-
volución, se ocupó de eliminar la pena de muerte de una gran cantidad de delitos,
quedando reservada esa modalidad de castigo solo para los crímenes considerados
más graves. Esos dos ejemplos relativamente recientes de uso indiscriminado de la
pena de muerte ponen de manifiesto la inutilidad de las penas capitales para alcanzar
los fines de ejemplarización y de atemorizción perseguidos por el Estado a través
del derecho penal, ya que las criminalidad en vez de extinguirse se ha propagado de
manera alarmante en el transcurso de los siglos.
2.1.2 El sistema de penas adoptado originalmente en República Dominicana

Al momento de la fundación del Estado dominicano en 1844, el país adoptó el
Código Penal francés de 1832, debido a que por circunstancias históricas especiales,
ya la sociedad conocía las bondades de la moderna legislación francesa y de su siste-
ma de penas294. De manera que a nosotros nos tocó un modelo punitivo resultante
directo de las transformaciones políticas y sociales que se dieron en Europa a partir
de la Revolución de 1789, así como del influjo decisivo que ejerció el movimiento
iluminista en la configuración de las instituciones políticas y jurídicas del Estado liberal
democrático de derecho. Para la época, la nuestra era una sociedad social y cultural-
mente atrasada, pero gracias a la existencia de un liderazgo visionario se hizo posible
la incorporación en nuestro ordenamiento jurídico originario de una legislación penal
sumamente avanzada para la época.
El sistema de penas establecido en el Código Penal francés de 1791, implicó una
ruptura con el modelo existente antes de la Revolución que dependía fundamental-
mente de la pena de muerte. Si bien no se abolió por completo esta pena, la misma
solo quedó vigente para crímenes considerados altamente lesivos.
408
294 CARRARA, F., Derecho Penal, P. 59, Impresora Castillo Hnos. México. D.F., OXFORD, 2000.
294 Decreto número 58 del 4 de julio de 1845. “Desde la publicación del presente decreto, se observaran en todos los tribunales de
la República Dominicana, los códigos franceses de la Restauración, con las modificaciones que contiene la ley Orgánica para los
Tribunales de ella.”. Ver también a PÉREZ MÉNDEZ, A. Código Penal Anotado, libro 1 y 2, Santo Domingo, 1996.-

Teoría del
Delito
En la reforma de 1810 la pena de muerte tomó un nuevo impulso debido a

los requerimientos de orden que demandaba una sociedad que a penas salía de un
estremecedor proceso revolucionario, pero no cabe duda que prevaleció en dicha
legislación la preponderancia de la pena privativa de libertad como principal instru-
mento de punición, lo cual fue confirmado en la reforma de 1832, que fue la versión
que se adoptó en la República Dominicana.
Dentro de los principales avances introducidos en el sistema de penas francés
se encuentran:
a) La racionalización en la determinación legal y judicial de las penas, mediante
el establecimiento de un modelo punitivo diverso y flexible tomando en cuenta la
gravedad objetiva de la infracción y el principio de culpabilidad;
b) Preponderancia de la pena privativa de libertad por oposición a la pena de
muerte;
c) El establecimiento de un sistema de atenuantes discrecionalmente apreciable
por los jueces;
d) El predominio de las penas flexibles por oposición a las penas fijas;
e) El establecimiento del principio de legalidad de la pena;
f) El principio de personalidad de la pena295 , etc..
Esos avances hicieron de la legislación francesa un verdadero modelo para la épo-
ca. El factor político determinante que posibilitó la aparición de una legislación de este
tipo lo fue, sin duda, el triunfo de la Revolución Francesa en 1789. Sin embargo, en el
plano filosófico, no cabe duda que este instrumento legislativo recibió el influjo del
pensamiento liberal más avanzado, especialmente a través de la obra de Cesar Beccaria:
De los delitos y de las penas, que era a su vez una expresión del pensamiento iluminista.
También es notoria la influencia del idealismo alemán, básicamente a través de las teorías
absolutas de Kant y Hegel, sin desconocer la presencia del utilitarismo de Bentham.
2.1.3 Instinto y razón en el devenir de la pena

A grandes rasgos podríamos decir que la evolución histórica de la pena ha
transitado un trayecto marcado por el enfrentamiento de las dos manifestaciones hu-
manas fundamentales: el sentimiento y el pensamiento, la intuición y la razón. La reali-
dad nos demuestra que se ha impuesto el imperio de la intuición o la irracionalidad y
que aun en la actualidad el sentimiento de venganza sigue siendo un agente impulsor
determinante en la realización del derecho penal, aunque sin desconocer la notable
influencia de las concepciones racionales y humanísticas que intentan ir desplazando
paulatinamente el instinto humano del ámbito del derecho penal. Gracias a la indiscu-
tible influencia del racionalismo y del humanismo en el derecho penal, se han logrado
409
295 RAMOS, L. , Notas del Derecho Penal Dominicano, p. 32. EDITORIAL TIEMPO, S.A., Santo Domingo. 1986

Teoría del
Delito
conquistas de incuestionable valor, como las tendencias que propugnan por la elimi-
nación de la pena de muerte, la desaparición por completo de las penas corporales
legales, la reivindicación del carácter preventivo y resocializador atribuido a la pena por
oposición a las concepciones absolutas, etc. A todo lo anterior debemos agregar que
hoy en día existe un cuestionamiento sistemático a la pertinencia, sentido y utilidad de
la pena privativa de libertad, situación que ha hecho posible su reemplazo por otras
alternativas en una gran cantidad de delitos en un número importante de legislaciones.
La tendencia actual es ir reservando su utilización sólo para hechos graves296.
Ejercicio I
1.- La pena de muerte dejó de existir en la República Dominicana desde el año 1924.
Actualmente nuestra Constitución establece que en virtud del respeto al derecho a la Vida
esta pena no puede ser impuesta. De igual modo, la Convención Americana de Derechos
Humanos y otros pactos internacionales de los cuales el Estado dominicano es signatario
prohíben o restringen la imposición de la pena de muerte. Tomando como parámetro el
marco normativo constitucional y supranacional antes descrito, así como la realidad que
vive nuestra sociedad en cuanto al incremento de la criminalidad, inseguridad ciudadana
y ausencia de efectividad en el ámbito de la prevención del delito, haga un análisis sobre
la expectativa futura que tiene la pena de muerte en la República Dominicana. De igual
modo, elabore una reflexión sobre las ejecuciones mediante “intercambio de disparos”
que hace la Policía Nacional y explique si ese tipo de ejecuciones pueden ser considera-
das como una modalidad especial de pena de muerte.
2.- Nuestra Constitución establece el principio de inviolabilidad de la vida. En con-

secuencia, a nadie le puede ser impuesta la pena de muerte ni las torturas ni ninguna
otra pena o procedimiento vejatorio o que implique la pérdida o la disminución de la
integridad física o de la salud del individuo.(Art. 8, numeral 1). A partir del precepto
constitucional anterior, ¿cree usted que la pena de muerte es violatoria de los Derechos
Humanos, por qué? Si usted cree que la pena privativa de muerte es violatoria a los
Derechos Humanos, porque atenta contra el derecho a la vida, ¿sería violatoria también
de los derechos humanos, la pena privativa de libertad, porque atenta contra el derecho
a la libertad? Desde el punto de vista de los derechos fundamentales, ¿que diferencia
hay entre la vida y la libertad?, ¿cree usted que todo acto violatorio de los derechos
humanos es igualmente inconstitucional?, ¿cree que si la pena resulta útil o necesaria,
es por ello un acto conforme a la Constitución o podría ser que siendo útil o necesaria
también sea inconstitucional?
410
296 MIR PUIG, p. 657

Teoría del
Delito
2.2. LA PENA EN EL ORDENAMIENTO

JURÍDICO DOMINICANO. EL CÓDIGO PENAL DE 1884
El sistema de penas establecido originalmente en la legislación dominicana des-
de antes de la fundación del Estado se caracteriza por el predominio de las corrientes
retribucionistas de la pena, con escasas influencias de los criterios utilitarios. Nuestro
Código Penal, que es una copia del texto francés de la Restauración, se orienta hacia
una concepción de la pena basada preponderantemente en la retribución.
De acuerdo con la teoría retributiva, la pena tiene un fin compensatorio, en el
sentido de que el autor de un crimen debe sufrir un mal como compensación del mal
que él causó con el crimen cometido297. En la clasificación de las penas que hace el
artículo 1 del Código Penal dominicano, este criterio queda claramente establecido,
cuando el legislador denomina penas aflictivas o infamantes, a aquellas destinadas a
castigar el tipo de infracciones que el referido texto legal denomina crímenes.
Una pena aflictiva solo procura causar sufrimientos o dolor a quien se le
impone y la infamia se refiere básicamente al desprecio, al ultraje, lo que indica que
la pena infamante persigue ultrajar, vilipendiar o deshonrar al condenado, lo que
constituye un criterio totalmente inadmisible en el marco de la corrientes modernas
sobre la pena, que parten de presupuestos humanistas y de respeto a la dignidad de
las personas. Sin embargo, es justo señalar que tanto nuestro legislador como la juris-
prudencia han dado pasos que demuestran un abandono paulatino de esos concep-
tos anacrónicos sobre la naturaleza y el fin de la pena establecido en nuestro texto
originario. Prueba de ello es la eliminación de la pena de muerte en 1924, luego la
supresión de la pena de trabajos públicos en 1984, la puesta en vigencia de la ley 224
sobre el Régimen Penitenciario, así como una clara línea jurisprudencial que expresa
la tendencia hacia esquemas reformadores. Tanto es así que nuestra Suprema Corte
de Justicia ha casado por lo menos una sentencia tomando como único motivo que
el tribunal recurrido estableció en su decisión el concepto de: “se condena a X a sufrir
la pena y”, concepto que para nuestra Suprema Corte de Justicia es inadmisible por
entender que la pena no puede implicar un sufrimiento para el condenado.
2.2.1 Primacía de las teorías absolutas o de la retribución

justa en la legislación penal dominicana
Según estas teorías la pena se justifica como retribución justa. Es la sanción o
mal impuesto al delincuente para que pague el precio de haber quebrantado la ley
penal. Ese mismo fue el criterio general asumido por el legislador francés y, en conse-
cuencia, por el dominicano. Si hacemos un estudio de la estructura de penas vigente
en nuestro ordenamiento, así como del comportamiento de las agencias del sistema
penal llegamos a la conclusión de que con respecto de la naturaleza de la pena, prima
la idea de la retribución.
411
297 BACIGALUPO, Enrique, Manual de Derecho Penal, Parte General, p. 11. Editorial Temis, S. A., Santa Fe de Bogotá – Colombia.
1998.

Teoría del
Delito
Un ejemplo bien ilustrativo de lo anterior lo constituye la redacción integral del

artículo 1 del Código Penal, el cual establece que “la infracción que las leyes castigan
con penas de policía es una contravención. La infracción que las leyes castigan con
penas correccionales, es un delito. La infracción que las leyes castigan con una pena
aflictiva o infamante, es un crimen”. Nótese que la noción de castigo se encuentra
presente en los tres niveles de la clasificación y tal y como veremos más adelante las
penas correccionales, aunque desde el punto de vista abstracto se le asigne un fin
rehabilitador, en la realidad nunca se crearon las condiciones estructurales para su
cumplimiento, sino que las penas correccionales y las criminales tradicionalmente se
cumplen en el mismo establecimiento.
En realidad nosotros adoptamos el mismo criterio que prevaleció en Francia
al momento de poner en vigencia su legislación. El profesor Artagnan Pérez Méndez
hace una reflexión similar cuando expresa que “las penas fueron el producto de sen-
timientos populares donde al infractor se le veía como a alguien que debía castigarse.
Jamás se pensó en la enmienda del condenado y en la necesidad de reeducación de
los condenados”298. De conformidad con ese criterio, la pena debe imponérsele al
infractor porque al delinquir éste contrajo una deuda con la sociedad y la única forma
de que haya justicia es cuando dicho infractor pague su deuda mediante el cumpli-
miento de la pena impuesta.
En el momento en que los dominicanos adoptamos el Código Penal napo-
leónico, ni siquiera en Francia existía todavía una noción clara sobre la concepción
enmendadora que se le asignó a la pena a partir de las corrientes positivistas que se
originaron en la segunda mitad del siglo XIX en Italia. El concepto retribucionista de
la pena como medio de castigo y la intimidación, entendida como medio de preven-
ción general, constituyeron los dos criterios justificativos en el que se fundamentó
el legislador al diseñar el sistema de penas establecido en nuestro Código Penal de
origen francés. De ahí el propio legislador deja claro que la finalidad de la reacción
estatal frente a los delitos más graves es afligir al condenado (pena aflictiva), es decir,
causarle dolor o sufrimiento para que pague por el daño que causó a su víctima y a la
sociedad. Otro fin perseguido con la pena en nuestra legislación originaria es infamar
(pena infamante), ésta tiene por finalidad deshonrar a los condenados. Beccaria se
refiere a la infamia como “un signo de desaprobación pública, que priva al reo de la
pública admiración”299. La degradación cívica es un ejemplo de una pena infamante.
Algunos ejemplos clásicos de penas aflictivas, en la muerte, los trabajos públicos y la
reclusión.
En la actualidad en nuestra legislación ya han sido suprimidas las dos primeras,
por lo que solo prevalece la reclusión. La pena de muerte fue eliminada de nuestra
412 298 PERE MENDEZ, Artagnan, Código Penal Dominicano anotado, Tomo I, p.145, Editora Taller, Santo Domingo. 1996.
299 BECARIA, P. 44, Ver también, RAMOS, Leoncio, p. 131.

Teoría del
Delito
legislación desde 1924 con la ley 64300. En lo que respecta a la pena de trabajos
públicos, esta fue abolida formalmente desde 1984 con la puesta en vigencia de la
ley 224 224, aunque en verdad este tipo de pena no se aplicaba en la práctica desde la
caída de la tiranía de Trujillo en 1961.
2.2.2 Teorías relativas o de la prevención en la legislación dominicana

Si bien ha prevalecido el carácter retributivo de la pena en todo nuestro ordena-
miento represivo no puede obviarse el hecho de que algunas variables de las teorías
relativas siempre han estado presentes desde que se puso en vigencia el Código Penal
en Francia en 1810. En ese texto se crearon nuevos tipos penales y penas más severas
con fines intimidatorios y en la modificación de 1832, se reconocieron algunas finalida-
des utilitarias de la pena orientadas a la prevención especial. El profesor Leoncio Ramos
en sus notas del Derecho Penal Dominicano nos dice que en el Código penal francés
de 1810, las penas “se consideró que debían ser intimidatorias. Más tarde se entendió
que era útil o necesaria, pero que debía ser justa, y de ahí las modificaciones de 1832,
de las cuales ya venía influido nuestro código, y, finalmente, el sufrimiento, consecuencia
natural de toda pena, dejó de ser su única finalidad ya que hoy, se la considera útil, es no
solo para la sociedad, sino también para el delincuente” 302.
El sistema de justicia penal dominicano conforme ha ido adoptando los avances
que se han producido en el campo de las ciencias penales cuenta en la actualidad con
un sistema mixto de reacción contra el delito, compatible con la teoría de la unión, y
esa tendencia es constatable en la legislación, en la jurisprudencia y en el sistema de
ejecución penal.
2.2.2.1 Teoría de la prevención general

Los partidarios de esta teoría ven el fin y el sentido de la pena en su poder
intimidatorio para la generalidad de las personas. Si examinamos las producciones
legislativas de las últimas décadas en la República Dominicana en materia penal, po-
demos llegar fácilmente a la conclusión que en gran medida nuestro legislador ha ido
en procura de asignarle a la pena un fin preventivo general. Dentro de los ejemplos
más ilustrativos de este fenómeno se encuentran la ley 36 sobre porte y tenencia
de armas de fuego, la ley 50-88, sobre tráfico, distribución y consumo de sustancias
controladas y la ley 24-97 sobre violencia intrafamiliar, esta última modificó varios
artículos del Código Penal. Este tipo de legislaciones procura dotarse de penas rígi-
das, altas, y desproporcionadas en cuanto a la relación conducta-pena. Un ejemplo
de lo anterior lo constituyeron en su momento la ley 36 sobre armas, la 50-88 sobre
300 RAMOS, Leoncio, pàg. 344, ver también a PÉREZ MÉNDEZ, A., p. 184
301 PÉREZ MÉNDEZ, A. p. 179
413
302 RAMOS, Leoncio, Notas del Derecho Penal Dominicano, tomo II, p. 63. Editora Taller. Santo Domingo, 1954.

Teoría del
Delito
drogas y la 24-97 sobre violencia intrafamiliar. Dichos textos legales hacían obligato-
ria la prisión preventiva y prohibían el otorgamiento de libertad provisional a favor
de quienes se encontraran guardando prisión preventiva. Todas esas arbitrariedades
persiguen atemorizar a los ciudadanos con la finalidad de que no incurran en la co-
misión de esos delitos.
2.2.2.2 Teoría de la prevención especial

La prevención especial entendida como una orientación de la pena que procu-
ra la resocializacion del condenado, así como apartarlo de la sociedad mientras dure
su proceso de reeducaciòn para evitar que delinca, es un tema relativamente reciente.
Pues ni el Código Penal original de 1884, ni el proceso de modificación que siguió
a su aprobación, ni las legislaciones posteriores se ocuparon de crear un sistema de
ejecución en consonancia con los postulados de la teoría de la prevención especial.
Sin embargo, existen algunos antecedentes interesantes, que marcan una cierta orien-
tación del sistema hacia la búsqueda de la resocializacion del condenado.
El articulo 40 del Código penal establece: todos todo condenado a prisión
correccional será detenido en una casa de corrección. Se le destinará, según su elec-
ción, a uno de los talleres establecidos en la casa……” 303. Es posible que el legislador
entendiera que en el sistema sólo eran reformables aquellos condenados por delitos
no graves, por lo que sólo a ellos les era pertinente darle le oportunidad de la correc-
ción. El articulo 41 resulta más interesante aun: “una parte del producto del trabajo
de los detenidos por delito correccional se destinará a los gastos comunes de la casa,
otra a proporcionarle algunas ventajas o alivio durante su detención, si lo merecieren,
reservando la tercera parte para formarles un fondo, que se les entregará a la salida
de la prisión304.
En cumplimiento de estas disposiciones se observará lo que preceptúen los
reglamentos que sobre la materia dictare el Poder Ejecutivo. En el año 1920, durante
la ocupación norteamericana, se dictó la Ordenanza Ejecutiva No. 384, en virtud de
la cual el Poder Ejecutivo quedó investido para “conocer indulto, suspensión provisio-
nal, prórrogas o conmutaciones de sentencias criminales, correccionales y de policía;
cancelar multas y decomisos y conceder rehabilitación de derechos civiles y políticos,
absoluta o condicionalmente”. Esta ordenanza tuvo significativa importancia desde el
punto de vista de la orientación preventiva especial de la pena, puesto que la misma
beneficiaba a los condenados que exhibieran algún nivel de resocializacion, lo que
constituía un incentivo al buen comportamiento.
A la ordenanza 384 siguió la ley 582 de 1926, la ley 759 del año 1927, la ley 83
de 1931, el Reglamento 1085 de 1943 y el 7083 de 1961. Toda esta normativa desti-
414 303 PÉREZ MÉNDEZ, Art., pág. 326.
304 PÉREZ MÉNDEZ, Art., pág. 327.

Teoría del
Delito
nadas a reglamentar la ejecución contenía algunos aspectos importantes orientados

hacia la resocializacion, sin embargo, los verdaderos instrumentos normativos que de
forma decisiva incorporan toda una filosofía moderna sobre el fin preventivo especial
de la pena, con marcado énfasis hacia la resocialización, lo constituyen la ley 164 de
1980 sobre Libertad condicional y la ley 224 del año 1984 sobre régimen peniten-
ciario. Estos dos instrumentos normativos lo trataremos en detalle más adelante.
2.3 CLASIFICACIÓN DE LAS PENAS
2.3.1 Clasificación en función de su gravedad

El artículo 1 CP establece una clasificación básica de las infracciones y de las penas
de carácter tripartito. Las infracciones las clasifica según su gravedad en crímenes, delitos
y contravenciones, siendo el tipo de pena aplicable en cada caso el elemento que per-
mite distinguir si en un caso en concreto estamos frente a un crimen, un delito o una
contravención. En ese sentido el legislador dispuso que los crímenes son las infracciones
que conllevan un tipo de penas denominadas “aflictivas o infamantes”, que los delitos
son aquellas infracciones que la ley castiga con “penas correccionales” y las contraven-
ciones son aquellas infracciones que conllevan las “penas de simple policía”.
Dentro de este esquema clasificatorio tripartito los crímenes constituyen las
acciones delictivas consideradas más dañosas, los delitos son aquellos actos menos
graves y las contravenciones en sí se reputan de escasa importancia punitiva, no
constituyendo su ocurrencia un nivel de peligrosidad tal que amerite una punición
relevante.
Con respecto a la determinación de los tipos de penas, es decir las que son
aflictivas o infamantes, correccionales o de simple policía, el propio CP en sus artícu-
los 7, 8, 9 y 464, las identifica de forma expresa:
- El artículo 7, incorporando los cambios que se han producidos desde su re-
dacción original, establece que son penas aflictivas e infamantes: 1) la reclusión mayor,
2) La detención y 3) La reclusión menor.
- Las penas correccionales de acuerdo al artículo 9 CP, son: 1) el destierro; 2) el
confinamiento, 3) la prisión temporal, 4) la interdicción por determinado tiempo de
ciertos derechos cívicos, civiles y de familia; 5) la multa.
- Las penas de simple policía están identificadas en el artículo 464 CP. Son: 1) el
arresto, 2) la multa y 3) el comiso de ciertos bienes embargados.
Las penas denominadas aflictivas e infamantes constituyen los supuestos de
sanción más graves establecidas en nuestro ordenamiento para ser aplicadas en los 415
casos de infracciones altamente lesivas. Los tipos de infracciones a las que le son

Teoría del
Delito
aplicables las penas aflictivas y las infamantes son las que el propio código denomina
crímenes, tal y como lo establece el articulo uno en su parte final: “La infracción que
las leyes castigan con una pena aflictiva o infamante, es un crimen”.
Ahora bien, como ya hemos planteado anteriormente, los conceptos “aflictiva
e infamante” constituyen sendos anacronismos para estos tiempos en razón de que
los criterios en que se funda la pena por lo menos en teoría no son el dolor ni la
deshonra del condenado, sino el respeto a la dignidad humana y la resocialización, por
lo que la clasificación de las penas en aflictivas e infamantes carece de importancia
en razón de que la evolución y desarrollo de nuestro derecho penal tiende hacia una
concepción preventiva de la pena305.
Un ejemplo de pena aflictiva es la contenida en el articulo 302 CP, que esta-
blece que “se castigará con la pena de treinta años de trabajos públicos a los culpa-
bles de asesinato, parricidio, infanticidio y envenenamiento”. La pena aflictiva sería la
que causa dolor en el condenado, de ahí que cuando el legislador instituyó la pena
de trabajos públicos tomó en cuenta las crueles e inhumanas condiciones en que se
ejecutaban este tipo de sanción, en términos de exceso de trabajo, escasa alimenta-
ción, exposición al peligro y el hacinamiento. En ese sentido, el artículo 15 del códi-
go penal establece: “Los hombres condenados a trabajos públicos se emplearán en
los más penosos” lo que demuestra el interés del legislador por hacer prevalecer
la noción de castigo a través de este tipo de penas. Con respecto a las mujeres se
estableció cierta indulgencia, en razón de que las penas de trabajos públicos serían
cumplidas por éstas haciendo tareas interiores en las cárceles y presidios. (Ver ar-
tículo 16). La pena de trabajos públicos como tal fue derogada por la ley 224, de
1984 sobre Régimen Penitenciario, siendo sustituida por la de Reclusión Mayor.
El articulo 106 de la ley 224 que es la norma que suprime los trabajos públi-
cos, incurre en una contradicción con los principios en que se funda esa importante
legislación, en razón de que siendo esta ley un instrumento de reforma que intro-
duce una nueva visión sobre la función de la pena orientándose hacia la resocializa-
cion del condenado, al mismo tiempo establece que “en lo sucesivo las penas aflic-
tiva e infamante serán solamente la detención y la reclusión”. El legislador debió
suprimir el obsoleto carácter aflictivo e infamante de las penas en materia criminal
y asignarle una función a la pena coherente con la filosofía en que se inspira la ley
224. A partir de esta ley debió desaparecer el carácter aflictivo de la pena puesto
que esta legislación se orienta totalmente hacia los esquemas modernos que ven
en la pena un medio de rehabilitación y de reeducaciòn de los condenados y no
como un castigo.
En ese mismo sentido se pronuncia la Convención Americana de Derechos
416
306 PÉREZ MÉNDEZ, A. p. 180. También RAMOS, L. p. 340.

Teoría del
Delito
Humanos en su artículo 5, numerales 1, 2 y 6: “Toda persona tiene derecho a que se

respete su integridad física, psíquica y moral. Nadie puede ser sometido a torturas ni
a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Las penas privativas de libertad
tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condena-
dos306. Sin embargo, si bien es cierto que en el ámbito normativo y en el proceso de
ejecución de la pena hemos superado en alguna medida la visión intuitiva de que la
pena es medio de irrogar dolor al condenado con fines de venganza, no menos cierto
es que todavía prevalece con mucha fuerza ese criterio al momento de determinar y
pronunciar la pena a aplicar a los condenados tanto en el ámbito legislativo como en
el judicial y esa situación trae como consecuencia de que al momento de procesar
y condenar las pasiones que genera el deseo de venganza muchas veces tiene más
influencia que la racionalidad y ese es uno de los temas que deben ser superados en
nuestro sistema de justicia. Al determinar e imponer una pena ni el legislador ni el juez
deben dejarse guiar por el morboso deseo de castigo, sino por la racional necesidad
de la prevención. Todos los excesos en la punición y las crueldades que se observan
en todas las instancias del sistema de justicia tienen su origen en una visión de la pena
basada en la noción de castigo.
2.3.2 Clasificación en función del bien jurídico afectado

Desde el punto de vista del bien jurídico afectado, las penas en el ordenamiento
jurídico vigente actualmente en la RD pueden clasificarse en:
1) las penas privativas de libertad: reclusión mayor, reclusión menor, prisión
correccional y arresto.
2) Las penas privativas de derechos: la interdicción por determinado tiempo de
ciertos derechos cívicos, civiles y de familia; degradación cívica y
3) la pena pecuniaria: la multa.
Exceptuamos del presente análisis algunas que aun estando vigentes en el Código
Penal, en la práctica han caído en desuso, como el confinamiento, la vigilancia de la alta
policía, el comiso, la pena de restricción de algunos derechos civiles, cívicos y de familia
(art. 42 del CP), etc. Nuestro sistema de justicia penal actual mantiene en los hechos la
tendencia hacia el abandono del anacrónico estatuto de origen francés que contiene
una clasificación compleja de los tipos de penas para privilegiar un sistema simple basa-
do exclusivamente en la pena privativa de libertad, de otros derechos y la multa.
306 OLIVARES GRULLÓN, Félix D. Ramón Emilio Núñez Núñez. CODIGO PROCESAL PENAL CONCORDADO. Normativa
Complementaria y Notas explicativas, pp 388 - 389. Ediciones Jurídicas Trajano potentini. Ver artículos 5 y 6 de la Convención 417
Americana de los Derechos Humanos relativos a los Derechos a la integridad personal prohibición de la esclavitud y
servidumbre.

Teoría del
Delito
2.3.2.1 Penas privativas de libertad

La privación de libertad como pena es de uso relativamente reciente. Su utiliza-
ción comienza en el siglo XVI, en el marco del proceso de humanización de la pena
que se llevó a cabo en la Edad Media bajo los auspicio de la Iglesia católica, como una
forma de impregnar al derecho penal de los fundamentos altruistas del cristianismo,
como el perdón, el respeto a la vida, el amor al prójimo, la validez del arrepentimiento,
etc. Antes del siglo XVI, la privación de libertad no tenía carácter de pena, sino que se
usaba como un medio instrumental en el proceso de realización del derecho penal.
“Hasta entonces la historia de la Humanidad reservó generalmente a la prisión fun-
ciones distintas, en especial la de servir de custodia de quienes esperaban ser juzgado
(la actual prisión preventiva) o habían de ser sometido a tormentos” 307
La muerte, el castigo corporal y la pena pecuniaria fueron las penas principales
utilizada por la humanidad desde tiempos remotos. A esa tradición viciosa y aberran-
te fue que se enfrentó el Iluminismo con el propósito de racionalizar la imposición
de penas, lo que dio origen al establecimiento de la pena privativa de libertad como
el principal instrumento de reacción contra el delito a partir del siglo XIX. Al refe-
rirse a ese aspecto Mir Puig, sostiene: “el pensamiento ilustrado, por su parte, vino a
descubrir la privación de libertad como una forma de pena racional y ajustada a las
necesidades de un sistema penal más humano y basado en la proporcionalidad de
delito y pena-la privación de libertad puede imponerse con duraciones diversas y es-
calonadas, según la gravedad del delito”308. Sin embargo, hoy en día, la valoración que
ha alcanzado el concepto de libertad en la sociedad occidental, y tomando en cuenta
el desarrollo que han alcanzado los sistemas de protección de los derechos humanos,
sin olvidar la crisis de derechos humanos que afecta en la mayoría de los sistemas
carcelario de los países en desarrollo, sin que se haya podido demostrar la utilidad de
la pena privativa de libertad, son evidencias que nos llevan a concluir que este tipo de
penas son igualmente, aberrantes, indignantes, por lo que se impone la reorientación
del sistema penal hacia medios de reacción menos agresivos y más racionales.
En el caso específico de la República Dominicana, la pena privativa de libertad
no le ha aportado ningún beneficio ni al Estado, ni a las víctimas, ni a la sociedad en
sentido general. Ninguna víctima resarce su daño porque su agresor cumpla una
determinada privación de libertad. No hay datos concretos de que a través de esta
pena se hayan alcanzados fines de prevención general, por el contrario las estadísticas
muestran un incremento inusitado de la actividad delictiva, como si la amenaza de
pena no representara ningún medio disuasivo para el crimen. No ha servido como
medio de resocializacion pues no existen evidencias de algún éxito en ese ámbito,
por el contrario el criterio prevaleciente es que por las condiciones inhumanas que
418 307 MIR PUIG, S., p. 675.

308 MIR PUIG, S., p.678.

Teoría del
Delito
imperan en las cárceles, la privación de libertad en vez de resocializar tiende a agravar

los niveles de deformación en los condenados, constituyéndose los fines preventivos
de la pena en ideales absurdos desmentidos por una realidad cada día más cruda.
En nuestro país la pena privativa de libertad existe desde la fundación del Esta-
do, pero la legislación penitenciaria modelo cuenta con una antigüedad a penas de
poco más de dos décadas. En ese tiempo, en materia de programas de resocializacion
no hemos superado la realización de algunos planes piloto, lo que pone de manifiesto
que el Estado, o no cree en su propia estrategia o no tiene interés en los fines pre-
ventivos especiales de la pena.
El fracaso de la pena privativa de libertad debe llevar a la reflexión, a los fines
de que en los procesos de determinación legal y judicial se inicie una tendencia a
abandonar su principalia, mediante la adopción de alternativas de reacción frente al
delito más inteligentes, procurando cada día más la instauración de un derecho penal
mínimo, que reserve la pena privativa de libertad para casos de excepción y no para
subsanar los impulsos de venganza que se pudieran producir en un momento dado
como consecuencia de un delito.
Nuestra propuesta no va orientada justificar un sistema de impunidad, ni un re-
pliegue por parte del Estado respecto de su responsabilidad de reaccionar efectivamen-
te frente al fenómeno del delito. Lo que sugerimos es sincerización y racionalización en
el uso de la privación de libertad como pena, pues si este tipo de sanción se impone
por utilidad, los beneficios derivados de su aplicación deben ser concretos y tangibles.
Es absurdo pregonar con dos discursos las bondades de un sistema, que en la práctica
arroja resultados totalmente contrarios a los que se proyectan en abstracto.
Con la eliminación de la pena de muerte en 1924, de los trabajos públicos en
1984 y en virtud del desuso en que han caído varias penas establecidas en el Código
penal, como el destierro, la degradación cívica como pena principal, etc., la pena pri-
vativa de libertad ha pasado a ser el principal instrumento de reacción frente al delito
con que cuenta el ordenamiento jurídico dominicano. La parte general del Código
Penal dominicano de 1884 es muy escueta y, por tanto, no contiene una teoría de la
pena que incluya un orden clasificatorio bien detallado. Sin embargo, el artículo 1 del
CP presenta una primera clasificación tomando como fundamento la gravedad de las
infracciones, los demás criterios para clasificar las penas se extraen fundamentalmen-
te del estudio de los tipos de la parte especial del código y de las leyes especiales.
2.3.2.1.1 Penas fijas

Pena de 30 años de trabajos públicos (reclusión mayor). La pena de 30 años de
reclusión mayor es la sanción más grave aplicable en nuestro país hasta el momento,
sustituyó la pena de muerte suprimida en 1924. En nuestra legislación la pena de 30 419
años aparece en una importante cantidad de infracciones; sin embargo, en los casos

Teoría del
Delito
que más la aplican los tribunales es en los crímenes contra las personas, como el
asesinato, envenenamiento, infanticidio y parricidio, (art. 302). Aunque esta pena es
pronunciada con cierta frecuencia, en realidad pocos condenados llegan a cumplirla
en su totalidad, esto se debe probablemente a que las condiciones de vidas en las
cárceles son tan malas que difícilmente un condenado sobreviva tanto tiempo. Un
medio más razonable utilizado para evadir el cumplimiento de esta pena es median-
te el beneficio de la libertad condicional una vez que se haya cumplido la mitad de
la pena. La ausencia de antecedentes de cumplimiento de la pena de 30 años en la
RD, pone de manifiesto la ineficacia de las penas largas en este país, situación que
deben tomar en cuenta los tribunales al momento de pronunciar condenas inne-
cesariamente desproporcionadas, así como nuestro legislador cuando se presente la
oportunidad reformar nuestra legislación penal.
Pena de 20 años de trabajos públicos (reclusión mayor). Esta es una pena fija
que a partir de la ley 224 de 1984 sobre régimen penitenciario, con la supresión de
los trabajos públicos quedó transformada en reclusión mayor. Es la segunda pena más
grave dentro del ordenamiento, y se aplica en caso de crímenes considerados graves.
Como ejemplo de este tipo de pena podríamos citar el articulo 92 que castiga con
20 años de trabajos públicos (reclusión mayor) a los que sin autorización levanten
ejércitos.
2.3.2.1.2 Penas flexibles

A) Penas flexibles de reclusión mayor. Si bien existen penas fijas o únicas como
la reclusión mayor de 30 y 20 años, es evidente que la estructura de penas estable-
cida en nuestro ordenamiento represivo se caracteriza por el predominio de penas
flexibles, es decir aquellas que han sido configuradas con un mínimo y un máximo.
Este sistema se introdujo en Francia desde 1810 con la finalidad de otorgarle al juez
la facultad de aplicar el principio de proporcionalidad en la determinación de la pena
en cada caso concreto, así como la individualización de la condena en función de
criterios objetivos y subjetivos, situación que es muy difícil cuando se trata de penas
únicas o fijas.
La pena flexible con mayor rango establecida en nuestro código penal es la
reclusión mayor de 3 a 20 años, consignada en el articulo 18, el cual establece que
“la condenación a trabajos públicos se pronunciará por tres años a lo menos y 20 a
lo más”. El homicidio intencional sin agravantes es una infracción sometida al régimen
punitivo de la reclusión mayor de 3 a 20 años, así lo establece el párrafo II, del artículo
304: “En cualquier otro caso, el culpable de homicidio será castigado con la pena de
trabajos públicos”309.
420
309 CÓDIGO PENAL DOMINICANO, artículos 18 y 304, párrafo II. Ver también RAMOS, Leoncio, p. 335.

Teoría del
Delito
Esa disposición legal es sumamente importante porque le permite al juzgador

ser justo al momento de determinar el monto de la pena, pudiendo tomar en cuenta
circunstancias de hechos particulares a cada caso que justifiquen una pena alta o
baja. El interés del legislador al establecer este sistema es motivar a los jueces a fin
de que las penas que impongan a los culpables de una infracción sea el resultado de
un verdadero ejercicio de racionalidad y prudencia en vez de recurrir a métodos to-
talmente arbitrarios, que en modo alguno ayudan al desarrollo de un derecho penal
garantista y civilizado.
Otra pena flexible dentro de la categoría de reclusión mayor es la de 5 a 20
años. El crimen de robo con violencia establecido en el articulo 382, así como las
modalidades de robo contenidas en los artículos 384 y 385. Esta es una de las penas
aplicadas con mayor frecuencia en los tribunales debido a la gran cantidad procesos
que se llevan a cabo por este tipo de infracción.
La pena de reclusión mayor, en este caso de 3 a 10 años, aparece en la norma
153 de nuestro Código Penal, el cual establece que “se impondrá la pena de tres a
diez años de trabajos públicos, al que hiciera un pasaporte falso, al que falsificare un
pasaporte primitivamente verdadero, y al que hiciere uso de un pasaporte falso o
falsificado. En ese mismo orden se encuentran bajo la misma modalidad punitiva el
robo ejecutado en las condiciones prescritas por los artículos 386 y 387.
B) La pena de detención. Es una pena criminal flexible que va de 3 a 10 años,

(ver artículo 21 del CP), instituida en nuestro código penal en los artículos 7, 19, 20
y 21. La detención es una pena aflictiva especial, con relación a la reclusión. Esta pena
no se cumple en cárceles comunes, sino en una de las fortalezas de la República, que
haya sido destinada a ese efecto por disposición del Poder Ejecutivo” (ver artículo
19, CP). Los condenados a la pena de detención disfrutan de un régimen de encerra-
miento flexible, puesto que se les permite mantener comunicación constante tanto
con el personal interno de la fortaleza, como con personas de afuera, (ver artículo
20). Los artículos 81 y 82 CP castigan con la pena de detención determinadas con-
ductas que afectan la seguridad del Estado.
La pena de detención no es aplicable en crímenes comunes. Es por esa razón
que los tribunales no la pronuncian con frecuencia, a tal punto que en la actualidad
es muy probable que ningún ciudadano esté cumpliendo este tipo de pena en la
República Dominicana.
C) La reclusión menor. Esta es una pena criminal flexible con un mínimo de
dos años y un máximo de cinco. Así lo establece el artículo 23 del Código Penal: “La
duración máxima de esta pena será de cinco años, y la mínima de dos años”. A título
de ejemplo podríamos citar, el artículo 148, el cual establece la pena de reclusión me- 421
nor para los culpables de hacer uso de los actos falsos descritos en el artículo 147.

Teoría del
Delito
D) La pena de prisión correccional. La pena de prisión correccional de acuer-

do con el artículo 40 del Código Penal es una pena restrictiva de libertad de carácter
preventivo especial, o de enmienda. La propia disposición legal establece que esta
pena se cumple en “una casa de corrección”, debiendo el condenado destinarse,
“según su elección, a uno de los talleres establecidos en la casa”. Este artículo confir-
ma una tendencia, aunque tímida de nuestro legislador ancestral hacia la prevención
especial.
Otras penas en desuso. a) El destierro, (art. 37), b) El confinamiento, (art.
39) y c) el arresto (art. 464). Nuestro Código Penal establece otras penas restric-
tivas de libertad como el destierro, el confinamiento y el arresto, sin embargo estos
tipos de penas carecen de importancia en la práctica porque han caído desuso, en
consecuencia, para los fines de este trabajo, carece de utilidad cualquier análisis que
se haga sobre las mismas.
2.3.2.2 Penas privativas de otros derechos

La degradación cívica es la única pena infamante vigente en nuestro ordena-
miento. El artículo 32 del CP establece en que consiste la degradación cívica. A) la
imposibilidad de ejercer cargos, empleos o funciones publicas, b) la imposibilidad de
ejercer los derechos civiles y políticos, como el de elegir y ser elegido, c) impedimento
para formar parte de un jurado o perito, para firmar como testigo o para testificar
en juicio; d) la inhabilitación para formar parte de ningún consejo de familia y para ser
tutor, curador, protutor o consultor judicial, a menos que no sea de sus propios hijos,
y con el consentimiento previo de la familia, y e) en la privación del derecho de porte
de armas , el de pertenecer a la guardia nacional, de servir en el ejercito dominicano,
o de enseñar, o de ser empleado en ningún establecimiento de instrucción en calidad
de profesor, maestro o celador310.
La degradación cívica funciona como pena principal y como pena accesoria. En
este último sentido el artículo 17 del CP establece que “la condenación a trabajos
públicos, lleva consigo la privación de los derechos cívicos y civiles”. Como pena prin-
cipal esta consignada en varios artículos del CP, fundamentalmente en aquellos tipos
penales que regulan el desempeño de determinados funcionarios públicos, como es
el caso del artículo 183 que sanciona a los jueces que por amistad u odio con alguna
de las partes incurren en prevaricación. Sin embargo, la degradación cívica como pena
accesoria tiene vigencia y opera de pleno derecho en nuestro sistema de justicia, pero
como pena principal, podríamos decir que está en desuso311.
La pena de interdicción legal. Se trata de una pena accesoria a la detención
y a la reclusión. Está consignada en el articulo 29 del CP, el cual establece que “todo
422
310 REPÚBLICA DOMINICANA. CÓDIGO PENAL. Santo Domingo. 1997. p. 10.
311 RAMOS, L. p. 373.

Teoría del
Delito
condenado a detención o reclusión permanecerá mientras dure su pena en estado de

interdicción legal. Se le nombrará tanto a estos como a los condenados a trabajos públi-
cos, tutor y pro-tutor, que cuidaran y administraran sus bienes”. El profesor Artagnan Pérez
Méndez afirma que la interdicción legal tiene dos objetivos fundamentales: a) “dotar de
un administrador legal los bienes del condenado y, b) evitar que se enriquezca en la cárcel
con lo cual pueda lograr una vida más cómoda que las de los otros”312. En la práctica
esta pena tiene muy escasa aplicación debido a que el sistema de ejecución de penas
nunca ha operado con un sistema de control de ese nivel, por el contrario lo que sì
ha sido evidente es que los condenados adinerados, que son muy pocos por cierto,
tradicionalmente gozan de plena libertad para controlar sus bienes desde la cárcel y
dentro de ella. Sin embargo, con el nuevo sistema de ejecución y los planes pilotos
sobre el nuevo modelo penitenciario, es posible que se produzcan algunos cambios.
Interdicción de ciertos derechos cívicos, civiles y de familia (arts. 42 y 43 CP).
Se trata de una disposición que instituye penas privativas de derechos, aplicables
de forma accesoria en los casos en que la ley de forma expresa lo establece. En
virtud de esta normativa “los tribunales que conozcan de los negocios en materia
correccional podrán, en ciertos casos, privar al condenado de una parte o de la
totalidad del ejercicio de sus derechos cívicos, civiles y de familia siguientes: 1o. del
de votación y elección, 2o. del de elegibilidad, 3o. del de ser jurado o nombrado
para ejercer otras funciones públicas, o para los empleos de la administración, 4o.
del porte de armas; 5o. del de votación o sufragio en las deliberaciones de familia,
6o. del de ser tutor o curador de otras personas que no sean sus propios hijos, con
el consentimiento de la familia, 7o. del de ser expertos o servir de testigo en los
actos públicos, 8vo. del de prestar declaración en juicio, a no ser que se reciba como
simple noticia”. Esta normativa también ha caído en desuso por lo que carece de
utilidad en la práctica.
2.3.2.3 La pena de multa

Se trata de una pena pecuniaria porque se ejecuta sobre el patrimonio eco-
nómico del condenado, lo que implica siempre el pago de una suma de dinero. La
multa es la pena más común de todas las consignadas en la legislación dominicana.
Se aplica como pena principal y como complementaria. En materia criminal la multa
aparece como pena complementaria de la reclusión mayor y menor. En las materias
correccionales y de contravención aparece como complementaria y como principal.
El artículo 11 CP incluye la multa dentro de las penas comunes a las materias crimina-
les y correccionales, conjuntamente con la vigilancia de la alta policía, la confiscación
del cuerpo del delito, las cosas producidas por el delito y las que sirvieron para su
comisión.
423
312 PÉREZ MÉNDEZ, A. p. 275

Teoría del
Delito
La pena de multa no opera de pleno derecho, como sucede por ejemplo con la
degradación cívica, sino que solo se aplica en los casos en que un texto legal lo dispone
y en virtud de una decisión de un juez. Así lo entiende el profesor Pérez Médez: “De
que la multa es una verdadera pena se concluye que la misma no puede aplicarse, sino
cuando un texto de la ley así lo determina”313. En el marco de la nueva reforma procesal
penal, al regir el principio de justicia rogada la imposición de una multa esta condicionada
a que la misma sea solicitada de forma expresa por la parte persiguiente.
En los últimos tiempos la pena de multa se ha ido constituyendo un importante
instrumento de reacción frente al delito alternativo a la pena privativa de libertad,
fundamentalmente en aquellos delitos que son de interés privado. Un ejemplo ilus-
trativo de lo anterior lo constituye la ley 20-00, sobre propiedad industrial, la cual
en su artículo 166, establece la imposición tanto de la prisión correccional como la
multa de diez a cincuenta salarios mínimos a los que violen el derecho de propiedad
industrial, conjuntamente, teniendo el juez la potestad de imponer una u otra sanción
o ambas a la vez. Esto ha traído como consecuencia que en los tribunales muchos
jueces prefieren al momento de condenar, aplicar solo la multa y desechar la prisión
correccional. La misma situación sucede con la ley de cheques. Es de esperarse que
en el futuro el derecho penal se oriente con mayor fuerza hacia la opción de las
penas pecuniarias y que paulatinamente vaya prescindiendo de la pena privativa de
libertad en la medida en que cada vez es más evidente su inutilidad, especialmente en
delitos de interés casi exclusivamente privados.
2.3.2.4 Las penas de policía

Se trata de la estructura punitiva de menor importancia. El articulo 464 CP
establece que “las penas en materia de policía son: el arresto, la multa y el comiso de
ciertos objetos embargados. En nuestro ordenamiento jurídico penal hay dos tipos de
arresto, el arresto como pena y el arresto como medida cautelar regido por el CPP,
a partir del artículo 221. En el presente caso nos referimos al arresto como pena de
policía privativa de libertad de 1 a 5 días. Las multas en esta materia son sumamente
insignificantes, ya que el artículo 466 la sitúa de 1 a 5 pesos básicamente.
El sistema de penas instituido para las contravenciones constituye un verdadero
anacronismo, no solo por su ineficacia, sino, además, porque estos tipos de sanciones
por lo desfasadas que están no rinden ninguna utilidad a la sociedad, en razón de
que no poseen ni valor intimidatorio, por lo exiguas que son. No operan con fines
de resocializacion, ya que no hay forma de reeducar en tan corto tiempo, tampoco
operan como castigo porque tanto las privativas de libertad como las pecuniarias son
extremadamente indulgentes, casi insignificantes.
424
313 PÉREZ MÉNDEZ, A. p. 189.

Teoría del
Delito
2.3.3 Las medidas de seguridad en la legislación penal dominicana

El concepto moderno de medidas de seguridad fue un tema extraño en la le-
gislación dominicana durante mucho tiempo. Esto se debió a que nuestra legislación
penal principal, el Código Penal, la adoptamos de Francia, en la versión del Código
Penal francés de la Restauración de 1832, en una época en que aún no se había de-
sarrollado el tema de las medidas de seguridad en Europa.
Por razones entendibles, los dominicanos no logramos hasta el día de hoy man-
tener el ritmo de actualización legislativa que ha llevado a cabo Francia desde aquella
época, sino que nos hemos mantenido con el mismo texto original sin enriquecerlo,
solo modificándolo a través de reformas coyunturales con propósitos operativos
muy primarios. Hay que entender que nuestro modelo legislativo, doctrinal y ju-
risprudencial, aunque muy avanzado para la época nos fue dado y nos sigue siendo
dado en una legua extraña, lo que quiérase o no constituye un verdadero obstáculo
para la transmisión fluida del conocimiento a la gran población de profesionales del
derecho, reduciéndose la posibilidad de acceso a un privilegiado, pero reducidísimo
grupo de juristas intelectuales que dominaban el idioma francés. Con excepción de
las obras clásicas del Derecho Penal francés que todos conocemos del siglo XIX y
principio del XX, el intercambio científico y cultural entre Francia y República Domi-
nicana ha sido prácticamente nulo. En consecuencia, esa realidad histórica, unida a
otras circunstancias domésticas vinculadas con la quiebra del sistema de enseñanza
superior en el ámbito del Derecho son a nuestro juicio los indicadores responsables
de nuestro rezago en nuestra evolución legislativa, situación que explica por qué hoy
no contamos con una legislación penal moderna que incluya un verdadero y útil sis-
tema de medidas de seguridad.
El profesor Leoncio Ramos fue primer autor dominicano, o por lo menos uno
de los primeros que se ocupó del tema de las medidas de seguridad en la República
Dominicana, de igual modo todos le reconocemos el mérito bien ganado de ser un
verdadero propulsor de la reforma Ppenitenciaria en nuestro país. En su obra Notas
del Derecho Penal Dominicano el autor se ocupa con mucha profundidad del tema de
las medidas de seguridad tanto en el orden dogmático como en lo relativo a nuestra
legislación de origen. El profesor Ramos nos dice que “en nuestro Código Penal no está
organizada la institución de una manera sistemática, como por ejemplo en el Código
de Defensa Social cubano, el cual le dedica el libro IV y allí las organiza de un modo
más o menos completo. Sin embargo, si revisamos las penas establecidas en nuestra
legislación penal encontraremos que entre ellas hay algunas que tienen el carácter de
verdaderas medidas de seguridad, tales como son: la interdicción legal, la privación de
ciertos derechos cívicos, civiles y de familia; la degradación cívica; la súper vigilancia de la
alta policía, todas ellas, establecidas en el Código y posdelictivas. Pero existen otras que
son predelictivas, como la prisión de los menores solicitadas por los padres”314.
425
314 RAMOS, L. , p. 329.

Teoría del
Delito
Creemos que más que medidas de seguridad, las enumeradas por el legendario
profesor son verdaderas penas concebidas conscientemente por el legislador como
una forma accesoria de punición para prolongar el reproche de los condenados más
allá del término de sus condenas. Nuestra afirmación se fundamenta en la redacción
del propio Código Penal que le da la categoría de penas o de castigo, sin ni siquiera
sugerir la posibilidad de enmienda o de reforma. Tanto la vigilancia de la alta policía,
como la degradación cívica y la privación de derechos son consideradas por el propio
legislador como condena.
2.3.4 Las penas y las medidas de seguridad en la legislación

penal especial moderna: las Leyes 50- 88 y 24-97
2.3.4.1 Las penas en la legislación penal especial moderna:

las Leyes 50- 88 y 24-97
Las dos leyes penales especiales más importantes de las últimas décadas son la
Ley 50 de 1988 sobre drogas narcóticas y la 24 del 1997 sobre violencia intrafamiliar.
Ambas legislaciones aparecieron en coyunturas en las que debido al auge que habían
tomado el narcotráfico y la violencia intrafamiliar, se entendió que debía producirse
una respuesta penal de alto perfil.
Desde el punto de vista punitivo, dos aspectos importantes tienen en común
esas dos leyes. Lo primero es que crean un régimen de penas y medidas de seguri-
dad diferente a la estructura clásica que habíamos venido utilizando a través del Có-
digo Penal y lo segundo es que las dos legislaciones poseen una configuración punitiva
basada en la prevención general, esto así por el marcado interés del legislador porque
el sistema de penas establecido se constituyera en un instrumento de intimidación
para disuadir tanto el tráfico de drogas, como la violencia intrafamiliar.
2.3.4.1.1 La Ley 50-88

En su estructura punitiva esta ley denomina todas las penas restrictivas de liber-
tad como “prisión”, abandonando la clasificación tradicional de las penas en función
de su gravedad que las divide en reclusión mayor, reclusión menor, prisión y arresto.
Sin embargo, se mantiene más o menos fiel a la tradición con respecto a las escalas
en las penas flexibles y en las penas únicas. Es por ello que constituye una constante
en esta ley la prisión de 6 meses a dos años, de 2 a 5, de 3 a 10, de 5 a 20 y la pena
única de 30 años.
Como novedad en el ámbito punitivo podríamos señalar la suspensión por
un año de las operaciones en contra de importadores, fabricantes, distribuidores
426 de determinadas sustancias sin cumplir con las condiciones requeridas en la propia

Teoría del
Delito
ley (art. 66). En ese mismo orden el artículo 67 establece como pena la clausura de
determinados establecimientos que no cumplan con determinados parámetros de
control. El 68 establece la suspensión para el ejercicio profesional para los regentes
de farmacias en caso de que se dediquen a vender medicamentos controlados por
la ley sin autorización. El artículo 70 que consiste en la inhabilitación para el ejercicio
profesional por el término de 1 año para los médicos, dentistas y veterinarios que no
cumplan las previsiones de los artículos 31, 38 y 49.
En su artículo 86, se prohíbe aplicar circunstancias atenuantes a los declarados
culpables de violación de la ley 50-88. Esta disposición por si sola pone de manifiesto
el interés del legislador porque este instrumento normativo cumpliera una función
intimidante de carácter general.
Las cuantías de las penas, las restricciones establecidas por la propia ley para
aplicar el principio de proporcionalidad y el exagerado sistema de agravantes con-
firman la apuesta del Estado por la prevención general. Esa política de penas altas
se combinó con el establecimiento de otras coacciones que ya han sido derogadas,
pero que permanecieron durante muchos años vigentes, como la prisión preventiva
obligatoria, la imposibilidad de obtener libertad provisional, libertad condicional y
perdón condicional.
Todos estos elementos hicieron de la ley 50-88, uno de los instrumentos
legales más arbitrarios de todos los que han existido en el ordenamiento jurídico
dominicano, sin embargo esa arbitrariedad no ha producido ninguno de los efectos
disuasivos del narcotráfico que en su momento se propuso el legislador y la sociedad
dominicana en sentido general. Muy por el contrario, el trafico y consumo de drogas
narcóticas en el país ha crecido de forma exponencial y dramática en los últimos
tiempos, situación que pone en evidencia la cuestionable utilidad de la pena como
mecanismo de prevención del delito.
2.3.4.1.2 La Ley 24-97

Este instrumento normativo se puso en vigencia con la finalidad de que sirviera
de respuesta a la escalada de violencias físicas y psicológicas que en los últimos tiem-
pos se producen en el marco de las relaciones intrafamiliares. Al considerarse que en
los conflictos de este tipo la mujer constituye el sector más victimizado, éste texto
legislativo desarrolló el concepto normativo de “violencia contra la mujer”, definién-
dola como “toda acción o conducta pública o privada, en razón de su género, que
causa daño o sufrimiento físico, sexual o psicológica a la mujer, mediante el empleo
de fuerza física o violencia psicológica, verbal, intimidación o persecución”, (art. 309-
1). De ese mismo modo en el articulo 309-2, la ley define el concepto de violencia
doméstica o intrafamiliar como “todo patrón de conducta mediante el empleo de 427
fuerza física, o violencia sicológica, verbal, intimidación o persecución, contra uno o

Teoría del
Delito
varios miembros de la familia o contra cualquier persona que mantenga una relación
de convivencia, contra el cónyuge, ex cónyuge, conviviente o ex conviviente o pareja
consensual, o contra la persona con quien haya procreado un hijo o una hija...”.
Esta normativa significó un agravamiento de todas las consecuencias jurídicas
derivadas de las infracciones relacionadas con la violencia contra la mujer o violencia
doméstica o intrafamiliar. El objetivo fue prevenir este tipo de violencias, a través de
amenazas punitivas de alto perfil, así como mediante el establecimiento de un con-
junto de medidas de seguridad que al aplicarse sirvieran de protección al miembro
familiar agredido o en riesgo de seguir siendo maltratado. A partir de ese criterio se
diseñó una escala punitiva novedosa y diferente al sistema tradicional que habíamos
heredado del Código Penal. La pena de prisión, que anteriormente solo llegaba a dos
años, ahora se estableció con un mínimo un año y un máximo de cinco. En el supues-
to establecido en el artículo 333 la prisión de 5 años se instituyó como pena única.
Otra pena única establecida en la ley 24-97, es la reclusión mayor de 10 años (art.
333) aplicables a los que cometan agresión sexual en contra de víctimas que tengan
una condición particularmente vulnerable.
Anteriormente existía una escala de 3 a 10 años de reclusión mayor, sin embar-
go en esta ley aparece una nueva de 5 a 10 años de reclusión mayor. (Ver art. 309-2
y 309-3, ley 24-97). Otra novedad punitiva establecida en la ley 24-97 es la Reclusión
Mayor de 10 a 15 años y de 10 a 20 años, aplicables a los declarados culpables de
agresión sexual precedida de actos de barbaries o torturas, (art. 303-2) y de viola-
ción sexual. (ver artículos 331. También se estableció la pena de 15 a 20 años de
reclusión mayor para aquellos casos de barbaries o torturas que sigan otro crimen
que no constituya violación, (art. 303-3)
La pena de restitución. El artículo 309-4 introduce la pena de restitución como con-
denación accesoria a los que sean declarados culpables de violencias en los términos
y condiciones establecidas en el artículo 309-3. En este caso, si el autor de violencia
produjo la destrucción, ocultación o daño en bienes al momento de ejercer violencia
doméstica o intrafamiliar, podrá ser condenado a su restitución.
Tentativa. En los casos de tentativa de incesto (332-1 y 332-2), ésta se castigará siem-
pre como si la acción se hubiera realizado (art. 332-2). En este supuesto se introduce
una variante a la tradición legislativa provista por nuestro Código Penal, en razón de
que el texto viejo en su redacción sobre la tentativa en el artículo 2 establece que
esta “podrá ser condenada como el crimen mismo”, sin embargo en el supuesto del
artículo 332-2 se establece que la tentativa se castiga como el hecho consumado.
Prohibición expresa de las circunstancias atenuantes. De conformidad con lo dis-
puesto en los artículos 309-4 y 332-2, los culpables de violencia e incesto respecti-
428 vamente, no podrán ser beneficiados con reducción de penas en virtud de circuns-
tancias atenuantes. Esta disposición constituye una evidencia reveladora del carácter

Teoría del
Delito
intimidatorio que prima en la ley 24-97. Sin embargo si se hace un examen de efica-
cia al referido texto, muy probablemente llegaríamos a la conclusión que los objetivos
preventivos que se trazó el legislador con esta legislación aún no se han cumplido,
situación que debe llevar a reflexionar sobre si es la pena grave, el instrumento más
adecuado para enfrentar la inseguridad y la delincuencia.
2.3.4.2 Las medidas en la legislación penal especial moderna:

las Leyes 50- 88 y 24-97
2.3.4.2.1 La Ley 50-88

Esta ley organiza un sistema de medidas de seguridad destinados a imputados
consumidores de sustancias controladas, en el grado de fármacos-dependientes y
cuya persecución se haya originado por simple posesión.
En efecto, los artículos 53 y siguientes de esta ley viabilizan la posibilidad de que
aquellos imputados de violar la ley 50-88, sometidos a la justicia por simple posesión
y que se compruebe su condición de adictos, puedan ser enviado a un centro de
desintoxicación y rehabilitación. Sin embargo, la decisión jurisdiccional en ese sentido
está condicionada a la recomendación que haga un complejo y supernumerario ór-
gano evaluador denominado “Comisión Multidisciplinaria” creada por la propia ley. El
artículo 53 dispone que “se crea bajo la dependencia de la Secretaria de Estado de
Salud Pública y Asistencia Social, una Comisión Multidisciplinaria, que asesorará al Ma-
gistrado Procurador Fiscal competente, constituida por un médico representante de
Asociación Médica Dominicana (AMD), un oficial médico de la Dirección Nacional
de Control de Drogas, y un médico representante de la Procuraduría General de la
República, para determinar la condición de adictos o fármaco – dependientes de los
consumidores que caigan en la categoría de simples poseedores de la drogas contro-
ladas previstas en esta ley, puesto a la disposición de la justicia. Dicha comisión tendrá
su asiento en la capital de la República Dominicana, pero con jurisdicción nacional, y
nombrará sub-comisiones donde sea posible designar los funcionarios mencionados.
Donde no sea posible dicha sub-comisión queda constituida por el Procurador Fiscal
y un médico de la Secretaría de Estado de Salud Pública y Asistencia Social”.
La estructura burocrática de la Comisión multidisciplinaria, la convierte en
realidad en un organismo tan innecesario como infuncional. El hecho de que para
determinar el internamiento de un simple poseedor declarado enfermo o fármaco-
dependiente, tenga que intervenir prácticamente el sistema burocrático completo,
en vez de ser únicamente el juez y el médico, pone en evidencia el bajo nivel de
conciencia que aún se posee en nuestra sociedad de la importancia de las medidas
de seguridad en un sistema penal. Todavía sectores importantes siguen aferrados a la 429
pena de forma irracional.

Teoría del
Delito
La función de esa comisión es la de emitir de su juicio y recomendar “al Tribunal

apoderado si procede a enviar al procesado a un centro público o especializado en
tratamiento para la desintoxicación, rehabilitación y reinserción social, o someterlo a
la acción de la justicia represiva”. Esta disposición es importante porque introduce en
nuestro ordenamiento juridico la noción moderna de las medidas de seguridad, sin
embargo, su efecto en el sistema es muy limitado debido a varios factores:
a) Al ser aplicada a la categoría de simple posesión, excluye que puedan ser someti-
dos al programa de rehabilitación a adictos o enfermos que son apresados con una
cantidad mayor de sustancia, aunque se determine es para consumirla.
b) En el ámbito del microtráfico, una cantidad importante de distribuidores llegan a esa
actividad debido a su adicción, ya sea por constreñimiento originado en deudas con
suplidores o en virtud de que no poseen otro medio para sustentar el costo de su
adicción. Este tipo de imputados deberían ser beneficiados por este tipo de medidas.
c) En la cultura jurídica nuestra este tipo de medidas se entienden como actos de per-
dón o de indulto judicial, y no como un verdadero y efectivo mecanismo de reacción
contra el delito que cumple indudablemente un papel más efectivo que la pena.
d) La Comisión Multidisciplinaria dificulta el acceso este tipo de medidas, ya que es un
organismo sumamente complejo no controlado jurisdiccionalmente, sino que opera
como un supra poder. Para que la aplicación de este tipo de medidas de seguridad
pueda ser efectivo el proceso de determinación debe estar a cargo del juez, quien a
partir de los experticios médicos correspondientes es la única autoridad que debe
decidir sobre el particular.
2.3.4.2.2 La Ley 24-97

La ley 24-97 es la segunda ley importante de los últimos tiempos que se ocupa
de las medidas de seguridad. En la redacción de esta ley se observa un marcado interés
por la protección de la víctima y, en menor grado se procura la corrección del conde-
nado a través de las medidas de seguridad 315. Sín embargo, cabe destacar que este
instrumento jurídico tiene el mérito de ser uno de los primeros que pone de relieve la
posibilidad de reaccionar frente al delito de forma distinta a la imposición de penas.
En el artículo 309-5, la ley dispone la posibilidad de aplicación conjunta de
pena y medidas de seguridad a los culpables de determinados actos de violencia
intrafamiliar. “En todos los casos previstos en el presente título, el tribunal impondrá
accesoriamente a los infractores, la asistencia obligatoria a programas terapéuticos o
430
315 La tendencia de esta legislación por la protección de la victima queda confirmada en el artículo 309-4. En todos los casos previstos
en los artículos precedentes, el tribunal dictará orden de protección a favor de la víctima de violencia, no pudiendo, en ningún caso,
acogerse circunstancias atenuantes en provecho del agresor. El tribunal condenará además, en estos casos, al agresor a la restitución
de los bienes destruidos, dañados u ocultados.

Teoría del
Delito
de orientación familiar por un lapso no menor de seis (6) meses en una institución
pública o privada. El cumplimiento de esta pena y sus resultados serán controlados
por el tribunal”. Nótese que las medidas establecidas en la disposición legal anterior
tienen un carácter accesorio, no principal, lo que pone de manifiesto que es la pena el
tipo de reacción en el que el sistema confía, pero no por su efectividad, sino porque
constituye un medio de castigo.
Un aspecto relevante en la ley 24-97, fue el establecimiento de un sistema de
medidas de seguridad (orden de protección), de carácter cautelar aplicables “previa a
la instrucción y juicio”, en principio. La importancia de esta disposición radica en que
por primera vez al derecho penal positivo se introducen opciones con fines preventi-
vos diferentes a las medidas clásicas que ya conocíamos como la prisión preventiva o
la prestación de fianza. El articulo 309-6 detalla el conjunto de estas medidas y aunque
no constituyen un tipo de reacción material frente a los delitos de violencia intrafa-
miliar, sino más bien que son medidas cautelares, pueden transformarse en “penas ac-
cesorias” al momento de que el tribunal apoderado juzgue el fondo de la imputación.
Entendemos que por su importancia vale la pena enumerarlas a continuación:
a) Orden de abstenerse de molestar, intimidar o amenazar al cónyuge, ex cónyuge,

conviviente, o ex conviviente, o pareja consensual o de inferir en la guarda o custodia
provisional o definitiva acordada en virtud de la ley o de una orden judicial;
b) Orden del desalojo del agresor de la residencia del cónyuge, ex cónyuge, convi-
viente, o ex conviviente, o pareja consensual;
c) Interdicción del acceso a la residencia del cónyuge, ex cónyuge, conviviente, o ex
conviviente, o pareja consensual;
d) Interdicción de acercamiento a los lugares frecuentados por el ex cónyuge, convi-
viente, o ex conviviente, o pareja consensual;
e)Prohibición a la víctima de trasladar u ocultar los hijos comunes;
f)Orden de internamiento de la víctima en lugares de acogida o refugio a cargo de
organismos públicos o privados;
g)Orden de suministrar servicios, atención a la salud y de orientación para toda la
familia a cargo de organismos públicos o privados;
h)Orden de presentar informes de carácter financiero sobre la gestión de los bienes
comunes de la empresa, negocio, comercio o actividad lucrativa común;
i)Interdicción de enajenar, disponer, ocultar o trasladar bienes propios de la víctima o
bienes comunes;
j)Orden de reponer los bienes destruidos u ocultados; 431

Teoría del
Delito
k)Orden de medidas conservatorias de respecto de la posesión de los bienes comu-

nes y del ajuar de la casa donde se aloja la familia;
l)Orden de indemnizar la víctima de la violencia, sin perjuicio de las acciones médico,
consejos psiquiátricos y orientación profesional, alojamiento y otros gastos similares.
La posibilidad de convertir las órdenes de protección en medidas de seguridad
la establece el articulo 309-7: “El Tribunal que conoce y juzga la infracción ratificará la
orden de protección, disminuyendo o aumentando, según el caso, su contenido, como
pena accesoria. El cumplimiento de la orden de protección será controlado por el
tribunal”. En la práctica, estas medidas no han causado un gran impacto en nuestro
sistema penal, en razón de que en los procesos de determinación judicial de las con-
secuencias del delito se sigue apostando de forma casi exclusiva a la prisión preven-
tiva que, en realidad cumple la función de una pena anticipada, y a la pena privativa
de libertad propiamente dicho. Sin embargo, entendemos que en algún momento se
irá produciendo un proceso de toma de conciencia sobre la utilidad de las medidas
de seguridad como forma principal de reacción frente al delito y comenzaremos a
depender cada vez menos de la pena privativa de libertad.
3. DETERMINACIÓN DE LA PENA EN
EL SISTEMA DE JUSTICIA DOMINICANO
3.1 CONCEPTO
Determinar la pena es establecer la consecuencia jurídica que habrá de derivar-
se de cada delito. Una pena implica siempre la afectación de uno o varios de los bie-
nes jurídicos de los que es titular el condenado. En consecuencia, la determinación de
la pena implica establecer cuál es el bien jurídico que se va a afectar, por cuánto tiem-
po y en qué condiciones o modalidad316. El derecho penal vigente en una sociedad
no se estructura con un único tipo de penas, ni en género ni en modalidad, sino que
dependiendo de la naturaleza y gravedad de los delitos que se comenten, así como
de las características culturales del grupo social, se establecen distintas modalidades
de punición como la pena de muerte, la privación de libertad, la pena pecuniaria, la
realización de trabajos sociales o a favor de la víctima, la restricción de la libertad
tránsito, la inhabilitación para el ejercicio de derecho civiles y políticos, etc.
En sentido amplio, el concepto de determinación de la pena incluye también la
posibilidad del perdón (art. 340 CPP), la suspensión (art. 341 CPP), las condiciones
especiales de cumplimiento, (art. 342 CPP), así como la sustitución de la pena por
medida de seguridad317.
432 316 RAMOS, L., p. 325.
317 MIR PUIG, S., p. 714.

Teoría del
Delito
Históricamente han existido distintos sistemas de determinación de la pena, de

entre los cuales podríamos señalar por considerarlos los más importantes, el judicial,
el legal y el mixto.
En el sistema de arbitrio judicial la determinación de la pena queda en poder
del juzgador preponderantemente, quien en virtud de su libre arbitrio determina el
tipo de pena, su extensión y la modalidad de cumplimiento. El arbitrio judicial dejó
una experiencia amarga en la Europa pre-revolucionaria, en razón de que antes de
la Revolución Francesa, tal y como lo explica Antón Oncea, “los jueces podían no
solo aumentar y disminuir las penas señaladas por la ley, sino incluso imponer otras
distintas” 318 Como es de suponerse, como en esa época no existía la noción de
separación de poderes, los jueces actuaban en función de los intereses del Rey, por lo
que su discrecionalidad jurisdiccional nunca o casi nunca la utilizaban con fines indul-
gentes, sino para determinar las penas más crueles imaginables muchas veces frente a
delitos de escasa importancia, como la blasfemia, la brujería, la herejía y delitos contra
la autoridad del Rey.
La crueldad de los jueces al ejercer el arbitrio judicial fue tan despiadada e irracio-
nal, que llamó la atención e indignó el pensamiento liberal que en la Europa de la segun-
da mitad del siglo XVIII, situación que hizo posible la publicación de la obra de Beccaria
De los Delitos y de las Penas en 1764 y el Código Penal Francés de la Revolución en
1791. El repudio de Beccaria al arbitrio judicial, a las penas graves y su defensa absoluta
al principio de legalidad son los ejes centrales de su obra. El siguiente fragmento ilustra
satisfactoriamente lo que acabamos de decir: “…..solo las leyes pueden decretar las
penas sobre los delitos; y esta autoridad no puede residir más que en el legislador, que
representa a toda la sociedad agrupada en un contrato social. Ningún magistrado (que
es parte de la sociedad) puede, con justicia, infligir penas contra otro miembro de la
misma sociedad…..no puede un magistrado, bajo ningún pretexto de celo o de bien
público, aumentar la pena establecida a un delincuente ciudadano319 .
A partir de la obra de Beccaria y debido al nivel de conciencia que había alcan-
zado el pensamiento europeo de avanzada, llegándose a producir un repudio masivo
a tantas penas crueles e inhumanas, se legitimó la idea en toda Europa de que se
hacía necesario arrancarles a los jueces su poder de determinar la pena. Una de las
consecuencias casi inmediata de aquel proceso fue el Código Penal francés de 1791,
que instituyó un sistema legal absoluto, a partir del cual le fue suprimida totalmente
a los jueces la facultad de establecer penas discrecionalmente. Esta legislación surgida
al calor de la Revolución “llevó al extremo el nuevo planteamiento legalista y asignó
a cada delito una pena absolutamente determinada, no susceptible de ser modificada
por el juzgador”320. Al referirse al mismo tema el profesor Leoncio Ramos nos dice
318 ANTÓN ONECA, PG., p. 543.

319 BECCARIA, C., p. 6.
433
320 MIR PUIG, S., p. 715.

Teoría del
Delito
que “la Asamblea Constituyente, para terminar con el poder arbitrario de los jueces,
decretó la fijeza de las penas, de tal modo, que desde ese momento, el juez quedó
convertido en distribuidor automático de ellas, sin que le fuese permitido adaptarlas
a las diversas circunstancias de hecho, relativa unas al hecho mismo, y otras al agente;
y, finalmente, suprimió, debido a los abusos a que había dado lugar, la facultad de con-
ceder gracia a los condenados”321. Este escenario de extrema determinación legal de
la pena trajo como consecuencia la imposibilidad de que los jueces pudieran valorar
y medir razonablemente cada caso en particular a fin de conocer las circunstancias de
hechos positivas o negativas que le permitieran graduar la intensidad de la punición,
situación que al igual que el sistema de absoluta discreción conduce a la ocurrencia
de injusticias.
Con la reforma de 1810 se corrigieron los extremos que al implementar el
principio de legalidad incurrió la Asamblea Constituyente en 1791, estableciendo un
sistema flexible de determinación de penas en el que el legislador fijaba los límites
mínimos y máximos de la pena, permitiéndole al juez la posibilidad de desplazarse dis-
crecionalmente en un rango considerable dentro del cual podía fijar el monto exacto
de la pena en función de criterios de justicia y equidad. Así nació el sistema mixto de
determinación de pena, que combina la autoridad abstracta del legislador con el po-
der de apreciación del juez en cada caso en concreto, siendo éste el procedimiento
más utilizado desde esa época hasta la actualidad322.
Algunas legislaciones modernas, dentro de las cuales se encuentra el Nuevo
Código Penal francés de 1994, han aumentado el poder de apreciación del juez a
favor del imputado, mediante la eliminación del límite inferior de la pena y solo fijando
el límite mayor. Este sistema permite que el juez pueda determinar el monto de la
pena desde cero hasta el límite mayor establecido por el legislador.
El proceso de determinación de la pena no se agota en el ámbito legal y en el
judicial, en razón de que además de esas dos esferas interviene otra que es la ad-
ministrativa, es decir aquella área del sistema penal que se encarga de materializar la
ejecución, de ahí que desde 1898, Saleilles identificó tres niveles de individualización
de la pena: el legal, el judicial y el administrativo o penitenciario323. En el anterior
concepto se afirma que en la realización del derecho penal en lo que respecta a la
imposición de una pena en un caso en concreto intervienen tres instancias: a) el le-
gislador, a través del cual se garantiza que la pena impuesta se ajuste a los dictámenes
del principio de legalidad, b) el juez, quien es que interpreta al legislador y determina
la pena cumpliendo con la garantía del debido proceso, y c) el sistema penitenciario,
que tiene a su cargo la responsabilidad administrativa de la ejecución de la pena dis-
puesta.
434 321 RAMOS, L., p. 31.

322 MIR PUIG, S. p. 715.
323 MIR PUIG., S., p. 515.

Teoría del
Delito
3.2 PRINCIPIOS FUNDAMENTALES QUE

RIGEN LA DETERMINACIÓN DE LA PENA
3.2.1 Legalidad
El principio de legalidad de la pena es una de las principales garantías con que
cuenta el ciudadano frente al poder punitivo del Estado o ius puniendi. Este principio
es consustancial al modelo de sociedad organizada como Estado social democrático
de derecho y postula que no hay delitos ni penas si no es en virtud de una determi-
nación legal: nullum crimen nulla pena sine previa lege penale. El carácter garantista de
este principio se manifiesta en la posibilidad que tienen los ciudadanos de conocer de
antemano cuales son las conductas desaprobadas por el derecho penal, así como las
penas o cualquier otra consecuencia jurídica a que se expone la persona que incurra
en la comisión de alguna de esos actos delictivos.
En todos los ordenamientos jurídicos modernos el principio de legalidad de
la pena es de rango constitucional. En la Republica Dominicana rige el principio de
legalidad en las disposiciones establecidas en el artículo 8, numeral 2, letra J, donde
establece la legalidad del proceso. El numeral 5 del mismo artículo establece el prin-
cipio general de legalidad al disponer que “a nadie se le puede obligar a hacer lo que
la ley no manda ni impedirle lo que la ley no prohíbe”324. Esta disposición aplica per-
fectamente a los actos jurisdiccionales en el sentido de que las acciones consideradas
delitos, cuyas realizaciones se les prohíben a los ciudadanos y las sanciones aplicadas
como consecuencia de esas acciones deben estar consignadas en las leyes. En ese
mismo orden la Convención Americana de los Derechos Humanos establece en su
artículo 9 que “….tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el
momento de la comisión del delito”. En ese mismo orden se expresa el Código Penal
dominicano en su artículo 4 cuando establece que “las contravenciones, los delitos y
los crímenes que se cometan, no podrán penarse, sino en virtud de una disposición
de ley promulgada con anterioridad a su comisión”. A partir de las disposiciones
anteriores se confirma que en virtud del principio de legalidad de la pena, es al le-
gislador a quien le corresponde la facultad de crear un marco general de punición
para cada delito, en el que se establece la identidad de las penas o las medidas de
seguridad, su límite temporal y las condiciones de ejecución.
La determinación ex ante del marco general de pena por parte del legislador
constituye un aspecto positivo para la administración de justicia y para la protección
de los derechos de los ciudadanos, puesto que orienta al juez sobre cual pena impo-
ner, dentro de cuales limites y en el marco de qué condiciones, impidiendo de esa
435
324 OLIVARES GRULLÓN Y RAMÓN EMILIO NUÑEZ. Código Procesal Penal Concordado. Ver articulo 8, numeral 2, letra J y 5
de la Constitución de la República Dominicana, pág.277. Convención Americana de Derechos Humanos, articulo 9, p. 393. Pacto
internacional de los Derechos Civiles y Políticos, art. 15, p. 435. En jurisprudencia constitucional ver también el principio 4 de la
Resolución 1920 relativa.

Teoría del
Delito
forma las arbitrariedades y los excesos que amenazan frecuentemente la actividad

jurisdiccional en la práctica. Claro, no se concibe en modo alguno como regla general
que el legislador le indique de manera absoluta al juez cual es la pena a aplicar en cada
caso concreto, puesto que la experiencia ha demostrado que es saludable y racional
que en el proceso de individualización de la pena el juez no sea un “distribuidor auto-
mático”, sino que para poder garantizar la equidad, la moderación y la justicia, se hace
necesario de que cuente con un margen de poder de apreciación que le permita
ajustar la sanción en función de las circunstancias concretas relativas a cada caso en
particular. En consecuencia, es un deber ineludible del juez someter cada posibilidad
de punición a un examen riguroso de racionalidad y de equidad a fin de evitar tomar
decisiones desequilibradas y desprovistas de sentido común.
3.2.2 Respeto a la dignidad humana

El proceso de determinación de la pena tanto en la esfera abstracta (el legisla-
dor), como en ámbito concreto (el juez), debe llevarse a cabo de tal manera que la
pena bajo ninguna circunstancia implique una agresión o violación al derecho funda-
mental que tiene todo individuo a que se respete su dignidad humana. Al igual que
el de legalidad, el principio de respeto a la dignidad humana que debe tomarse en
cuenta en la determinación de la pena tiene un rango constitucional. Así lo establece
el numeral 1 de la Constitución dominicana: “La inviolabilidad de la vida. En conse-
cuencia no podrá establecerse, pronunciarse ni aplicarse en ningún caso la pena de
muerte, ni las torturas, ni ninguna otra pena o procedimiento vejatorio o que impli-
que la perdida o disminución de la integridad física o de la salud del individuo”325.
La anterior disposición constitucional no solo señala de forma expresa los
límites a que están sometidos el legislador, las agencias de persecución y los jueces
con respecto a la determinación de la pena y la prohibición de incurrir en actua-
ciones que menoscaben la dignidad humanas de las personas, sino que además le
hace entender a los jueces que al momento de individualizar una pena privativa de
libertad y fijar su extensión deben tomar en cuenta las condiciones de vida en sen-
tido general prevalecientes en las cárceles, ya que una pena larga para ser cumplida
en un medio carcelario inmundo, hostil, hacinante, inseguro, carente de servicios
básicos como habitación, salud y alimentación, es un atentado real a la dignidad
humana del condenado. Por tanto, antes de establecer el monto de la pena, todo
juez debe reflexionar sobre las condiciones materiales en que habrá de producirse
la ejecución de la misma y a partir de esa reflexión proceder racionalmente de tal
manera que no incurra en una injusticia mayor que la que pretende conjurar con
su decisión.
436
325 OLIVARES GRULLÓN Y R. NUÑEZ., p. 276. Ver también artículo 5 de la Convención Americana de los Derechos Humanos;
artículo 7 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos y principio 7 de la Resolución 1920.

Teoría del
Delito
La protección del principio de humanidad a través del proceso de raciona-

lización de la cuantía de la pena implica, además, la posibilidad de que tanto el le-
gislador como los jueces renuncien a imponer penas privativas de libertad cuando
se trata de delitos de baja intensidad punitiva o de bagatela, en razón de que se ha
demostrado la inutilidad de las penas cortas, ya que no sirven ni como castigo ni
como medio de intimidación ni como medios de resocializacion. Toda pena inútil
para el condenado sería atentatoria a la dignidad humana. De lo que se infiere la
necesidad de solo recurrir a la pena privativa de libertad cuando se trate de la pro-
tección de un bien jurídico de alto valor para la sociedad y, por consiguiente, donde
su justifique una punición razonablemente importante, que permita proyectar los
fines de la pena.
3.2.3 Principio de proporcionalidad

Este principio postula que en la determinación de la pena debe existir una pro-
porción razonable entre la gravedad del delito y la pena a imponer. En consecuencia
las penas más graves deben aplicarse exclusivamente a los delitos graves. De igual
modo, en el proceso de individualización en concreto de la pena por parte del juez el
monto de la pena debe guardar relación con la intensidad del daño objetivo causado
en combinación con un examen racional de la intensidad de la culpabilidad y demás
condiciones subjetivas particulares al autor. El principio de proporcionalidad debe ser
respetado y aplicado en las dos esferas en que opera la determinación de la pena. Es
decir, el legislador, al momento de establecer en abstracto la pena que conlleva deter-
minado delito, debe intentar ser justo y equilibrado, de tal forma que en la relación
delito- pena prime la equidad, el buen juicio y el sentido común.
La preocupación por la proporcionalidad en la determinación de la pena no es
nueva, pues ya desde el siglo XVIII, Beccaria reclamó el respeto de este principio al mo-
mento de determinar la pena: “Si la geometría pudiera adaptarse a las infinitas y oscuras
combinaciones de las acciones humanas, debería haber una escala exacta y universal de
las penas y de los delitos, tendríamos una probable y común medida de los grados de
tiranía y de libertad, del fondo de la humanidad o de la malicia de las diversas naciones.
Pero bastará al sabio legislador señalar los puntos principales sin perturbar el orden, no
decretando para los delitos del primer grado las penas del último ”.326
El néctar exquisito del profundo y extremadamente trascendente pensamiento
de Beccaria respecto al principio de proporcionalidad de la pena fue incorporado 25
años después de la publicación de su obra nada más y nada menos que en la Decla-
ración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en Francia a raíz de
la Revolución. Efectivamente, en el artículo 8 se establece que la ley no debe señalar,
437
325 OLIVARES GRULLóN Y R. NUÑEZ., p. 276. Ver también artículo 5 de la Convención Americana de los Derechos Humanos;
artículo 7 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos y principio 7 de la Resolución 1920.

Teoría del
Delito
sino estrictamente las penas necesarias y proporcionales al delito”. El principio de

proporcionalidad de la pena no solo se aplica cuando se establece una pena, cuyo
monto se ajuste a los límites establecidos en abstracto por el legislador, sino que
esta es una tarea que debe ser fielmente completada por los jueces que tienen a
su cargo la individualización penal en los casos concretos, debiendo en todo caso
fijar un monto a partir de una evaluación racional, consciente y prudente de las
condiciones objetivas y subjetivas que rodean cada caso en particular. En nuestro
ordenamiento jurídico, el principio de proporcionalidad de la pena tiene rango
constitucional, en razón de que nuestra Carta Sustantiva en su artículo en el nume-
ral 5, del articulo 8 establece que “)…)la ley es igual para todos: no puede ordenar
más que lo que es justo y útil para la comunidad ni puede prohibir más que lo que
le perjudica” 237.
De igual modo se ha desarrollado de forma muy positiva, tanto en el legislación
adjetiva como en la jurisprudencia el interés por el control de calidad sobre las deci-
siones judiciales a través de la motivación, ya que, por ejemplo, se crean normas que
le indican al juez los criterios de determinación de la pena y en el plano de la moti-
vación, no solo se le demanda a los jueces la necesidad de justificar la declaratoria de
culpabilidad, sino también la calificación jurídica y el monto específico de la pena, ya
que esto permite que una víctima de una sentencia desproporcionada, pueda impug-
narla a través de la vía recursiva.
Ejercicio
En la sentencia condenatoria dictada por la Corte de Apelación del Depar-

tamento de San Pedro de Macorís en contra de los imputados de asesinato en
contra del periodista Orlando Martínez, a quien disparó le fue impuesta la pena
de 30 años, mientras que solo se le impuso 20 años al supuesto planificador del
crimen y líder del grupo de supuestos malhechores, quien además, al momento de
la materialización del hecho manejó el vehiculo en le que se perpetró el crimen
llegando a colisionar intencionalmente al vehículo en el que se trasladaba Orlando
al momento de atentado para lograr que este se detuviera y de esa forma proce-
der a materializar el asesinato. ¿Cree usted que en una decisión como la anterior
los jueces aplicaron el principio de proporcionalidad? Explique.
438
227 OLIVARES GRULLÓN, F. Y RAMÓN N. , p. 277

Teoría del
Delito
3.3 LA DETERMINACIÓN DE LA PENA

EN LA LEGISLACIÓN DOMINICANA
El sistema de determinación de la pena en la Republica Dominicana fue el mis-
mo incorporado por Francia a partir de 1810 y adecuado en la reforma realizada en
el año 1832. Esta última fue la versión del Código Penal que finalmente adoptamos
los dominicanos. En sentido general nuestro procedimiento de determinación de pe-
nas se caracteriza por un predominio de penas flexibles con participación minoritaria
de las penas únicas o determinadas de forma absoluta por el legislador. La mayoría
de los tipos penales establecidos en el Código de 1884, conllevan penas en abstracto
que establecen un mínimo y un máximo, otorgándoles a nuestros jueces la facultad de
determinar el monto específico a aplicar en cada caso concreto. Las penas fijas más
importantes que hemos tenido desde la puesta en vigencia del Código Penal, fueron
la pena de muerte, que fue abolida en el año 1924, la pena de 30 años de trabajos
públicos o reclusión mayor, que fue la sustituta de la pena de muerte y que todavía
está vigente y la pena de 20 años de trabajos públicos o reclusión mayor.
3.3.1 Determinación de la pena cuando existen circunstancias atenuantes

Al sistema de penas flexibles predominante en nuestra legislación se agrega un
sistema de atenuantes establecidas en el artículo 463 CP. En virtud de esta norma el
poder del juez para individualizar la intensidad de la punición discrecionalmente se
incrementa hasta poder traspasar el mínimo establecido por el legislador y colocarse
en una escala menor. Por ejemplo, si un ciudadano es declarado culpable por el delito
de homicidio intencional, calificado en abstracto con una pena de 3 a 20 años de
reclusión mayor, si el juez estima soberanamente que existen circunstancias de hecho
que justifican una pena por debajo del mínimo puede decidir válidamente la escala
inmediatamente inferior que seria la de reclusión menor o la prisión correccional.
El sistema de atenuantes permite a los jueces individualizar la pena hasta en
los casos de crímenes que conllevan penas únicas como es el caso del asesinato, el
parricidio, el infanticidio, el envenenamiento, el incendio de morada. El artículo 463
CP no establece de manera expresa cuáles son las circunstancias atenuantes, sino que
las mismas deben ser apreciadas por el juez de manera soberana328. Lo anterior signi-
fica que el poder dado por el legislador a los jueces al momento de individualizar la
pena es sumamente amplio y discrecional para apreciar lo que ellos entiendan como
circunstancias atenuantes, poder de apreciación que llega hasta a limitar el poder
de control de la apelación y de la casación en estos casos. Sin embargo de modo
enunciativo podríamos establecer que las circunstancias atenuantes son de naturaleza
objetivas y subjetivas. Las primeras serían aquellas que están vinculadas al hecho en
439
328 RAMOS, L., p. 400.

Teoría del
Delito
sí, como el bajo grado de lesividad o cualquier otro aspecto que justifique una dismi-
nución de la pena. Las circunstancias subjetivas son aquellas que se refieren al autor
del delito, su intención delictiva, su honestidad manifiesta, su arrepentimiento, su edad,
su condición de delincuente primario, el nivel de seguridad que le dé al juzgador de
que no volvería a delinquir, etc. En principio, las circunstancias atenuantes pueden ser
aplicadas siempre a menos que una disposición legal especial no diga lo contrario, tal
es el caso de la ley 50-88 y la 24-97, que prohíbe aplicar circunstancias atenuantes a
los culpables de violar estas leyes.
3.3.2 Determinación de la pena en caso de circunstancias agravantes

El profesor Leoncio Ramos define las circunstancias agravantes como aquellas
“determinadas por la ley, que se unen a los elementos generales y a los específicos
de la infracción, y tienen como consecuencia necesaria, una pena mayor que le esta-
blecida en la ley, al definir las diversas figuras de delito”329. Un ejemplo de agravante
es la parte infine del artículo 382, que penaliza el robo efectuado con violencia. Si
la violencia utilizada para la perpetración del robo no ha causado lesión a la víctima,
la pena es de 3 a 20 años; sin embargo, si se evidencia que la violencia ejercida ha
dejado señales de contusiones o heridas, esta sola circunstancia bastará para que se
pronuncie el máximum de la pena de trabajos públicos, que, es 20 años.
Ejemplos de la misma naturaleza que el anterior aparecen diseminados por
toda nuestra legislación penal, como el robo realizado por asalariados, el homicidio
practicado a través de veneno, el homicidio practicado por el hijo o hija de la víc-
tima, etc. Sin embargo, al momento de determinar la pena cuando se presenta la
oportunidad de aplicar esas agravantes los jueces deben verificar con exaustividad
el nivel de certeza que poseen la posible existencia de esas agravantes, a fin de
que no incurra en un error judicial que lo conduzca a imponer una pena injusta o
desproporcionada.
La doctrina distingue muy bien las circunstancias agravantes legales y las judi-
ciales. Las primeras son de la misma naturaleza de las que mencionamos anterior-
mente, ya que son circunstancias expresamente establecidas por el legislador. Sin
embargo los jueces en determinados casos también aplican circunstancias agravan-
tes al apreciar el nivel de culpabilidad, el daño objetivo o la lesión causada por el
autor del delito, algunas condiciones particulares del imputado o cualquier otra cir-
cunstancia que induzca un endurecimiento del juez al imponer la pena. Cuando un
juez en una escala de 3 a 20 años decide imponer el límite superior y no el menor
o una escala intermedia está aplicando una agravante judicial. Somos de opinión
que las agravantes judiciáles nunca pueden ser el fruto de la subjetividad del juez, ni
440
329 RAMOS, L., p. 392.

Teoría del
Delito
de las presiones que virtualmente pudiera estar haciendo la víctima o el acusador

público. Por el contrario, al momento de fijar el monto de una pena el juez debe
adherirse de forma incondicional a la razón, al buen juicio y al sentido común, de tal
manera que la pena impuesta sea el fruto no de la intuición, sino de una decisión
razonable y justa.
3.3.3 Determinación de la pena en casos de reincidencia

La reincidencia es una circunstancia vinculada a los antecedentes penales del
autor que condiciona la determinación de la pena, así como otros aspectos vincu-
lados al desenvolvimiento del proceso. La condición de reincidente, así como sus
consecuencias punitivas, es determinada de forma expresa por el legislador a partir
del artículo 56 del Código Penal. La reincidencia constituye una circunstancia que
implica un agravamiento de la pena aplicable a aquellas personas declaradas culpa-
bles y condenadas más de una vez. El artículo 56 establece una escala de agravantes
a partir de la consecuencia punitiva del segundo crimen. “El individuo que, habiendo
sido condenado a una pena aflictiva o infamante, cometiere otro crimen que mere-
ciese como pena principal la degradación cívica, se le impondrá la de reclusión. Si
el segundo crimen mereciese la pena de reclusión, se le impondrá la de detención;
si el segundo crimen mereciese la pena de detención, se le impondrá la de trabajos
públicos. Finalmente, si el segundo crimen mereciese la pena de trabajos públicos, se
le impondrá el doble de la pena que sufrió primeramente. Sin embargo, el individuo
condenado por un Consejo de Guerra, en el caso de crimen o delito posterior, no se
le castigará con las penas de reincidencia, sino cuando la primera condena hubiese
sido pronunciada por crímenes o delitos punibles según las leyes penales ordinarias”.
Como puede advertirse de la lectura del artículo 56, la condición de reinciden-
te está supeditada a que el autor haya sido condenado de forma irrevocable por lo
menos en una ocasión anterior. Esto significa que en caso de concurso real o cuando
sobre una persona hay recaído una o varias imputaciones anteriores de las cuales no
exista decisión de condena irrevocable, no podrá argumentarse la reincidencia.
El régimen de reincidencia no ha tenido un impacto importante en los procesos
de determinación judicial de la pena en la Republica Dominicana. Las razones pue-
den ser varias: la primera es que nuestro sistema penal ha dependido durante mucho
tiempo más de la prisión preventiva que de la sentencia firme, no existiendo interés
por parte del órgano acusador por obtener sentencias condenatorias irrevocables
en las mayoría de los casos. La segunda razón es que anteriormente no se contaba
con un registro actualizado de condenados por lo que se dificultaba en gran medida
la obtención de la prueba de reincidencia para someterla al debate al momento de
discutirse la culpabilidad de un imputado, así como la pena aplicable en cada caso. Sin 441
embargo en los últimos tiempos es notorio un cierto interés por parte del órgano

Teoría del
Delito
acusador por examinar los antecedentes de los imputados y procurar consecuencias

jurídicas de esos antecedentes. De igual modo se observa mejor organización de
los registros de condenados, lo que hace suponer que en lo adelante se hará más
frecuente la discusión sobre agravantes derivadas de la condición de reincidente en
los procesos de determinación de la pena.
Un aspecto influyente en los procesos de determinación de la pena lo constitu-
ye la condición de imputados recurrentes, es decir aquellos ciudadanos que ingresan
continuamente al sistema de justicia acusados de la comisión de varios hechos delicti-
vos, sin que sobre ellos haya recaído una sentencia condenatoria firme. Casi siempre
este tipo de imputados se dedica a cometer delitos de raterías, como robos de poca
importancia, riñas, microtráfico de drogas, etc. Aunque contra este tipo de impu-
tados no se alega reincidencia, sí es frecuente que el órgano acusador utilice datos
de otros procesos incluyendo fichas policiales con la finalidad de que los jueces sean
menos benignos y actúen con mayor rigor al momento de individualizar cualquier
tipo de coerción, ya se cautelar o penal. Es evidente que en un derecho penal de
hecho como el nuestro tales prácticas resultan peligrosas e irracionales, pero sobre
todo violatorias del principio de legalidad de la pena.
En su Código Penal Anotado, el Doctor Artagnan Pérez Médez recoge dos
jurisprudencias importantes sobre reincidencia. En la primera se trata de una deci-
sión de nuestra Suprema Corte de Justicia de 1910, en la que el Alto Tribunal aclara
las condiciones en que a un condenado a trabajos públicos se le puede aplicar las
reglas de la reincidencia. La segunda decisión es de 1927 y en ella la Suprema trata
de resolver lo que ellos denominan “un error material” que en muchos casos puede
convertirse en una atenuante, situación que contraría la intención auténtica del legis-
lador de agravar la punición de los reincidentes.Veamos:
“Considerando: En cuanto al segundo medio de casación deducido de la violación
del artículo 56 del Código Penal, tercera parte, que su último miembro “ se le impondrá
el doble de la pena que sufrió primeramente”, se refiere al caso en que un reincidente
fuere condenado antes a trabajos públicos, porque de lo contrario no habría agravación
legal acarreada por la reincidencia, que aumenta siempre la penalidad de los crímenes,
delitos y contravenciones, según el sistema instituido por los artículos 56, 57, 58 y 486;
que en la especie, no cabe la aplicación del artículo 56 en su tercera parte, a la nueva
infracción cometida por el señor N.N., dado que la pena que el sufrió en virtud de sen-
tencia pasada en fuerza de cosa juzgada, consistió en la reclusión y por consiguiente, la
aludida corte no tenía que ajustar su fallo a lo dispuesto por el consabido artículo, en su
tercera parte, como pretende el intimante”(Suprema Corte, 29 Junio 1910, B.J. 3, p. 78 y
79, Recopilación de ONAP,Vol. I, 1908-1912; 28 Febrero 1927, B.J. 199, p. 18.)330.
“Considerando: Que reincidencia de la comisión de infracciones castigadas por
442 la ley, en causa de agravación de la pena; no de atenuación; que así está determinado
330 PÉREZ MÉNDEZ A., P. 477.

Teoría del
Delito
en los incisos primero y segundo del artículo 56 del Código Penal, los cuales dispo-
nen….pero al decir, en el inciso tercero que “ si el segundo crimen mereciese la pena
de trabajos públicos, se le impondrá el doble de la pena que sufrió primeramente”,
se hace de la reincidencia, en varios casos, una causa de atenuación de la pena en vez
de serlo de agravación; lo que es evidentemente absurdo y obliga a reconocer que
en la redacción de este tercer inciso hay un error; que probablemente, lo que quiso
decir fue que se aplicaría el doble de la pena que correspondiese al nuevo crimen,
claro está, que el error no puede ser corregido por los jueces en el sentido de esa
hipótesis, puesto que sería necesario un texto de ley para imponer tal pena, pero por
otra parte, la razón y la justicia se opone a que por aplicación literal del inciso tercero
del artículo 56, se imponga al criminal reincidente, por el hecho de serlo, una pena
aflictiva e infamante. En presencia del manifiesto error del inciso tercero del artículo
56, forzoso es considerar que en el caso que en él se prevé, no puede agravarse la
pena al reincidente, por no estar determinada por la ley, la pena más grave que debe-
rá imponérsele; y que por tanto el juez podrá imponerle la pena de trabajos públicos
dentro de los límites correspondientes, al crimen de que se trata331.(Suprema Corte
de Justicia 28 de Febrero del año 1927, B.J. 199, p. 17 y 18)330.
Los artículos 58 y 59 regulan la reincidencia en ocasión de una segunda pena,
cuando ésta es correccional antecedida de una condena mayor de un año y el su-
puesto de una persona que habiendo sido condenada a una pena correccional de un
año o menos, cometiere de nuevo un delito. En el primer caso la pena aplicable es
el máximun fijado, pudiendo ser elevada hasta el doble y en el segundo caso se apli-
cará el máximun de la pena fijada, pudiendo alzarse su duración al duplo del tiempo
fijado, además del sometimiento del condenado a la vigilancia de la alta policía por un
período de uno a cinco año332.
3.3.4 La determinación de la pena en caso de tentativa

En virtud del principio de proporcionalidad, la tentativa nunca podría ser sancio-
nada como el delito consumado, puesto que desde el punto de vista objetivo entre
el intento y la realización plena de un hecho delictivo existen diferencias sustanciales
que no pueden obviarse al momento de individualizar las consecuencias jurídicas que
se derivan de uno otra circunstancias. Por ejemplo, el homicidio consumado produce,
como consecuencia, la desaparición material de la vida, mientras que la tentativa solo
pone en peligro ese bien jurídico. Dos consecuencias manifiestas tan diferentes deben
tener una repercusión igualmente diferente al momento de determinar la pena. Es
por ello que en nuestra opinión la tentativa debe ser sancionada con una pena menor
a la determinada por el delito consumado.
331 PÉREZ MÉNDEZ A., p. 478 - 479.
443
332 Código Penal, artículos 56, 57 y 58.

Teoría del
Delito
En un sistema penal basado en la idea de justicia y protección de bienes jurí-

dicos, la lesión real al bien jurídico constituye el factor fundamental para determinar
las consecuencias jurídicas en ocasión de un acto criminal. No es lo mismo aquel que
perdió la vida, que aquel que estuvo a punto de perderla. En nuestro sistema penal el
legislador al determinar en abstracto la pena de la tentativa, no dispuso que ésta fuera
condenada como el crimen mismo, sino que elaboró una redacción en que le otorgó
a los jueces la facultad de examinar cada caso en concreto: “la tentativa podrá ser san-
cionada como el crimen mismo (art. 2 del CP). Sin embargo, ,en la práctica se observa
que el legislador ha sido más liberal que los jueces, puesto en los procesos de determi-
nación judicial en caso de tentativa existe una tendencia bastante firme de aplicarle a la
tentativa no solo la misma escala, sino el tope máximo aplicable al crimen consumado.
Esta situación pone de relieve la fuerte presencia del autoritarismo en nuestro sistema
de justicia, el cual esperamos que en lo adelante vaya siendo desplazado333
3.3.5. Determinación de la pena en caso de excusas

Una excusa es una circunstancia de hecho que libera a un culpable de cumplir la
pena aplicable parcial o totalmente. Las excusas no están sujetas al arbitrio judicial, sino
que son expresamente determinadas por el legislador mediante la recreación en abs-
tracto de los supuestos de hechos que habrían de originarlas en el futuro334. Si al mo-
mento de determinar la pena el juez observa la existencia de una excusa absolutoria,
debe pronunciar el descargo del imputado aunque subsistan los presupuestos sobre los
cuales fue construida la culpabilidad del autor. En cambio, si la naturaleza de la excusa
es atenuante, entonces deberá disminuirse la pena hasta los límites permitidos por el
legislador. El examen de la existencia de circunstancias atenuantes debe hacerse tanto
en virtud del principio de justicia rogada, como de manera oficiosa por parte del juez.
La legislación penal dominicana registra un amplio catálogo de excusas, aplica-
bles por parte de los jueces al momento de determinar la pena siempre y cuando
proceda legalmente su acogencia. Sin embargo, las más importantes son las conteni-
das en el artículo 321, que instituye la provocación como causa de excusa del homi-
cidio, las heridas y los golpes. De igual modo el artículo 322 establece una causa de
excusa del homicidio, las heridas y los golpes que se cometan repeliendo durante el
día escalamiento, rompimiento de paredes, cercados o fracturas de puertas…Tanto
el legislador, como la jurisprudencia se han encargado de establecer una serie de con-
diciones muy rigurosas para que proceda acoger la excusa legal de la provocación en
los casos indicados anteriormente335.
333 PÉREZ MÉNDEZ, A., pàgs. 61 y ss.
334 RAMOS L., pàg. 400
335 RAMOS, L., p. 401 y ss. Sobre las condiciones legales para que proceda la excusa legal de la provocación el profesor LEONCIO
444
RAMOS desarrolla uno de los estudios más completo que se haya escrito sobre ese tema. El profesor analiza profundamente
nuestra legislación, la francesa y la española en cuanto al tema del Excusa legal de la provocación y critica duramente la posición de
la jurisprudencia dominicana que ha asumido el texto francés contrariando el texto dominicano que es más amplio y mas liberal
que el de nuestra legislación modelo.

Teoría del
Delito
La determinación de la pena en estos casos ha sido tasada por el propio legis-

lador en el artículo 326 CP, el cual establece que si prueba la circunstancia de excusa,
las penas se reducirán del modo siguiente: si se trata de un crimen que amerite pena
de treinta años de trabajos públicos o de trabajos públicos, la pena será la de prisión
correccional de seis meses a dos años. Si se trata de cualquiera otro crimen, la pena
será la de prisión de tres meses a un año. En tales casos, los culpables quedarán por
la misma sentencia de condenación, sujetos a la vigilancia de la alta policía durante un
tiempo igual al de la condena. Si la acción se califica de delito, la pena se reducirá a
prisión correccional de seis días a tres meses.
3.3.6 Derecho penal de hecho,

Derecho penal de autor y determinación de penas
El ordenamiento jurídico penal dominicano desde su origen ha establecido un siste-
ma mixto para la determinación de la pena. Es decir, tanto en el ámbito legal o abstracto,
como en el judicial la individualización de la pena esta determinada tanto por la ocurren-
cia de un hecho como por circunstancias particulares propias del autor del acto delictivo
de que se trate. Nuestro sistema penal persigue hechos concretos pero al momento de
determinar la pena la conducción de vida del imputado tiene determinada importancia.
Por ejemplo, al momento de aplicar circunstancias atenuantes de conformidad con el ar-
tículo 463 del CP, así como al tomar en cuenta los criterios de determinación de la pena
establecidos en el artículo 339 del CPP, el legislador manda a examinar los antecedentes
del imputado como uno de los requisitos fundamentales de para la individualización. De
igual modo en virtud del sistema de reincidencia establecido en los artículos 56, 57 y 58
del CP., la determinación de la pena esta vinculada a los antecedentes del condenado.
En nuestra opinión, una persona no puede ser juzgada en función de sus antecedentes
negativos, ya que con ello se incurre en una violación del principio al principio de legali-
dad y al marco general del sistema punitivo basado en el principio de culpabilidad por el
hecho. Sin embargo, los antecedentes positivos de una persona sí pueden ser tomados
en cuenta para la determinación de la pena, puesto que ello conduciría al predominio
de la racionalidad y la prudencia en la administración de justicia. Al aplicar el régimen de
reincidencia debe tomarse en cuenta hasta qué punto al condenado le es impuesta una
doble pena por un mismo hecho, en cuyo caso procedería examinar las implicaciones
de carácter constitucional que podrían derivarse, a partir del principio que establece que
nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos.
3.4 LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN

LA NUEVA NORMATIVA PROCESAL PENAL.
El nuevo Código Procesal Penal ha instituido una serie de normativas destinadas 445
a controlar y pautar el proceso de determinación e individualización de la pena por

Teoría del
Delito
parte del órgano jurisdiccional. En ese orden el legislador ha provisto la normativa

que dispone la obligación de motivar, los criterios de determinación, el perdón judicial,
la suspensión condicional de la pena, las condiciones especiales de cumplimiento, el
juicio sobre la pena y el control judicial de la ejecución. Ese conjunto de instituciones
creadas por el legislador con respecto a la determinación e individualización de la
pena configuran evidentemente una tendencia legislativa que procura básicamente
la racionalización de los procesos de fijación de penas, privilegiando las penas cortas,
la atenuación, así como la posibilidad de acceder cada día más a modalidades distin-
tas a la pena privativa de libertad. Esa tendencia debe ser entendida por los jueces
como un reconocimiento implícito del legislador de la inutilidad de las penas largas y
desproporcionadas.
3.4.1 La obligación de motivar

Un elemento fundamental en aras de racionalizar los procesos de determina-
ción de la pena establecidos en el CPP, lo constituye la obligación normativa de la
motivación de todos los puntos decididos en la sentencia, dentro de los cuales, por
supuesto se encuentra la pena en caso de que el fallo sea condenatorio (art. 24 del
CPP). La obligación de motivar la pena, no solo incluye su justificación en el plano
abstracto, sino que se hace necesario que el juez indique las razones materiales que
lo condujeren a fijar un monto determinado.
3.4.2 Los criterios de determinación de la pena previstos en el Código Procesal
Penal.Otro elemento importante inherente a la determinación de la pena es que al
momento del juez dictar sentencia condenatoria debe fijar con precisión “las penas
que correspondan y, en su caso, determina el perdón judicial, la suspensión condicio-
nal de la pena y las obligaciones que deba cumplir el condenado”, debiendo el órgano
jurisdiccional “unificar la pena cuando corresponda” (art. 338 CPP). De lo anterior
se evidencia el interés del legislador porque el juez asuma activamente la cuestión
relativa a la determinación de la pena, con una visión amplia, de tal manera que una
actitud de rutina no conduzca a un sistema de individualización judicial de la pena
arbitraria y basada en prejuicios autoritarios.
Uno de los aspectos más relevante de los que resaltan en la incursión que hizo
el legislador procesal en el ámbito de la pena lo constituye el catálogo de criterios
para la determinación de la pena establecidos en el artículo 339 CPP:
a) El grado de participación del imputado en la realización de la infracción, sus
móviles de conducta posterior al hecho;
b) Las características personales del imputado, su educación, su situación eco-
nómica y familiar, sus oportunidades laborales y de superación personal;
446 c) Las pautas culturales del grupo al que pertenece el imputado;

Teoría del
Delito
d) El contexto social y cultural donde se cometió la infracción;

e) El efecto futuro de la condena en relación al imputado y a sus familiares, y sus
posibilidades reales de reinserción social;
f) El estado de las cárceles y las condiciones reales de cumplimiento de la
pena;
y g) La gravedad del daño causado en la víctima, su familia o la sociedad en
general.
Estos criterios resultan de vital importancia porque permiten darle aplicación
práctica al principio de proporcionalidad en función de la participación objetiva del
imputado, su actitud personal antes de cometer el hecho y después de su realización,
el contexto socioeconómico y cultural, las posibilidades reales de reinserción, el esta-
do de las cárceles y la dimensión del daño en lo particular y en lo social. A partir de
esta norma se le hace imperativo al juez fijar el tipo de pena, su monto y la modalidad
de cumplimiento, mediante un proceso de individualización basado en la realidad
concreta y no necesariamente en la literalidad abstracta de los tipos penales. Si ob-
servamos la estructura de las legislaciones modernas, así como el comportamiento
de la jurisprudencia, la tendencia predominante para la determinación de la pena es la
de reservarle al legislador la facultad absoluta de establecer el límite máximo de cada
pena y al mismo tiempo, otorgarle al juez un amplio margen de libertad para apreciar
las particularidades objetivas y subjetivas de cada caso y en función de ese poder de
apreciación fijar montos menores, sustituciones, suspensiones de penas, condiciones
especiales de cumplimiento y hasta el perdón judicial. Estas tendencias demuestran
el interés del legislador por racionalizar los procedimientos de individualización con
la finalidad de que las penas altas o graves solo se utilicen en casos excepcionales y
cuando su imposición resulte extremadamente necesaria.
Los criterios enumerados en el artículo 339 CPP constituyen unA guía eficaz
para graduar la culpabilidad y en función de ello determinar la pena, tomando en
cuenta la actitud subjetiva del autor. En caso de coautoría, si se aplica esta norma, aun
exista una declaración de culpabilidad en el marco de una misma calificación jurídica,
la pena aplicable a cada uno de los imputados no necesariamente debe ser la misma
en términos de cuantía y modalidad, ya que estos últimos factores van a depender de
las condiciones particulares a cada imputado con relación a su participación objetiva,
su contexto socioeconómico y cultural, así como las demás características subjetivas
ya enunciadas.
Las condiciones de las cárceles como criterio a observar al momento de deter-
minar la pena representa la admisión por parte del legislador de que la gravedad de
la pena no depende solamente del tipo de individualización hecha por el legislador y
por el juez, sino también por las condiciones reales de ejecución. El medio carcelario 447
nuestro, por ejemplo, se ha caracterizado tradicionalmente por su funcionamiento en

Teoría del
Delito
el marco de condiciones materiales totalmente inhumanas y degradantes, en donde

5 años de permanencia representan más de 20, desde el punto de vista del deterioro
de la calidad de vida que se produce en los que ingresan esos centros, y esa es una
situación que debe ser tomada en cuenta por el legislador al individualizar en abstrac-
to las sanciones y los jueces al momento de fijar la pena en concreto.
Por último donde con mayor claridad queda cristalizado el principio de propor-
cionalidad de la pena en la norma 339 CPP es en el numeral 7, al imponerle a los jue-
ces la obligación de tomar en cuenta la gravedad del daño en la víctima, su familia o la
sociedad en sentido general. Para la imposición de una pena grave el daño causado a
la víctima debe ser objetivamente grave, lo que indica que la indignación subjetiva de
la víctima, así como su diligente actividad acusatoria en contra del imputado no son
elementos suficientes para que a dicho imputado se le imponga una pena despropor-
cionada. El limite mayor de una pena abstracta debe ser impuesto solo en los casos
en que el daño material causado a la víctima constituya la modalidad de agresión más
lesiva que pueda sufrir el bien jurídico protegido en el tipo penal aplicado, tomando
en cuenta naturalmente los móviles, la actitud de la victima y el nivel de reproche
atribuible al imputado.
Ante la ocurrencia de un delito no hay una presunción de agravio social, en ra-
zón de que la sociedad no se conmociona cada vez que se produce un crimen o un
delito. Es mas, la sociedad por lo general es indiferente ante la ocurrencia de la ma-
yor parte de los crímenes que se comenten y solo casos excepcionales, muy graves,
de gran impacto mediático o con características especiales se producen reacciones
sociales manifiestas. Lo anterior significa que al momento de determinar la pena, lo
primero que debe el juez averiguar es si en ese caso especifico existen evidencias
de que la sociedad ha sentido algún agravio y a partir de ese sentimiento colectivo
intentar descifrar la existencia de alguna expectativa social con respecto a la punición,
de lo contrario el juzgador no debe presumir la existencia del daño social que no se
haya manifestado objetivamente.
3.4.3. El perdón judicial

En el proceso de individualización judicial de la pena, el articulo 340 CPP esta-
blece que, cuando se dan circunstancias extraordinarias de atenuación, siempre que
la “pena imponible no supere los diez años de prisión”, el órgano jurisdiccional tiene
la facultad de liberar de pena al imputado o diminuirla hasta por debajo del mínimo
establecido en la ley.
Las causas de atenuación establecidas expresamente en el articulo 340 CPP
448 son las siguientes:

Teoría del
Delito
a) La participación mínima del imputado durante la comisión de la infracción;

b) La provocación del incidente por parte de la víctima o de otras personas;
c) La ocurrencia de la infracción en circunstancias poco usuales;
d) La participación del imputado en la comisión de la infracción bajo coacción,
sin llegar a constituir una excusa legal absolutoria;
e) El grado de insignificancia social del daño provocado;
f) El error del imputado en relación al objeto de la infracción o debido a su
creencia de que su actuación era legal o permitida;
g) La actuación del imputado motivada en el deseo de proveer las necesidades
básicas de su familia o de sí mismo;
h) El sufrimiento de un grave daño físico o psíquico del imputado en ocasión de
la comisión de la infracción;
i) El grado de aceptación social del hecho cometido.
En gran medida, las anteriores razones de atenuación son las mismas exigidas
en el articulo 339 CPP para la determinación de la pena, lo que nos demuestra que
el interés del legislador al pautar el procedimiento de determinación de pena es
tendente casi exclusivamente racionalizar los montos mediante la atenuación, la libe-
ración total y el uso de alternativas de sustitución de la pena privativa de libertad en
los casos en que sea posible.
Sin embargo, al aplicar el perdón judicial se presentan algunas situaciones de
carácter interpretativos que deben ser resueltas. Veamos:
1.- En su parte cabecera el artículo 340 CP establece como condición primaria
para aplicar el perdón judicial que la “pena imponible no supere los diez años de
prisión”. ¿Se refiere esa disposición a la pena abstracta (la que establece a la ley)
o a la pena en concreto luego de que el órgano juzgador ha hecho el proceso de
individualización en el caso particular? Aunque la norma no entra en esos detalles,
es evidente que el legislador se refiere a la pena en concreto, por una razón sencilla:
la pena imponible en cada caso concreto debe ser el resultado de la combinación
efectiva del proceso de determinación abstracta que pone los primeros límites, con-
juntamente con el procedimiento de individualización concreta que hacen los jueces.
En consecuencia, la pena abstracta es una proyección general que debe ser ajustada
y subsumida por el órgano juzgador.
2.- El segundo aspecto relevante que amerita esclarecimiento al aplicar el per-
dón judicial es en lo relativo a establecer si las 9 causales de atenuantes expresamente
descritas por el artículo 340 CPP son concurrentes o si por el contrario con una o 449

Teoría del
Delito
varias de ellas sería suficiente para que los jueces acojan el perdón. La forma de la
redacción de la norma, unida a la abundancia de razones de atenuación enunciadas
nos permiten asegurar que no es necesario la concurrencia de todas las atenuantes
establecidas en el texto analizado para que pueda acogerse el perdón judicial. Por
ejemplo, el artículo 340 establece que: “siempre que la pena imponible no supere los
diez años de prisión, atendiendo a las siguientes razones”.
Si al legislador le hubiese interesado que dichas circunstancias tuvieran que
presentarse de forma concomitante, la redacción probablemente hubiese sido la
siguiente: “siempre que concurran las siguientes razones”. Esto se puede demostrar
fácilmente mediante el examen de otras disposiciones semejantes del mismo código,
como es el caso de la norma 227 CPP relativa a las medidas de coerción, la cual
establece que “procede aplicar medidas de coerción, cuando concurran todas las
circunstancias siguientes”. Lo anterior indica que el legislador en estos casos hace
las matizaciones pertinentes cuando decide darle cierta rigurosidad a determinadas
aplicaciones, por lo que en el caso del articulo 340 CPP no creemos que haya sido
la intención de la ley requerir la concurrencia de las nueves causales de atenuación
requeridas para aplicar el perdón judicial.
3.- El tercer aspecto a considerar es el que se refiere a si para la aplicación del
perdón judicial rige el principio de justicia rogada o si, por el contrario, los jueces
de oficio están facultados para otorgarlo. Por principio general la normativa tiende
a darle libertad de acción a los jueces cuando se trata de decisiones que favorecen
al imputado, así lo dispone el articulo 25 CPP relativo a la interpretación de las nor-
mas, así como el 335 CPP en su parte final cuando establece que “en la sentencia,
el tribunal puede dar al hecho una calificación jurídica diferente de contenida en la
acusación, o aplicar penas distintas de las solicitadas, pero nunca superiores”. Como
el perdón judicial es una decisión que favorece al imputado y siendo obligatorio para
los jueces observar los criterios de determinación establecidos en el artículo 339 CPP,
así como la discrecionalidad positiva instituida en el artículo 336 CPP, es evidente que
el perdón judicial puede ser declarado de oficio por parte del tribunal juzgador.
Del estudio integral de los artículos 336, 337, 338, 338, 339, 340, 341, 342
CPP, podemos concluir que el proceso de individualización de la pena en cada caso
concreto por parte de los jueces cubrir de forma oficial los siguientes puntos: 1.
Establecer la culpabilidad, 2. Establecer los criterios de determinación de la pena al
caso concreto, 3. Individualizar el monto imponible a cada imputado en particular,
tomando en cuenta las circunstancias particulares del caso y el principio de propor-
cionalidad objetiva y subjetiva 4. Examinar si es aplicable o no el perdón condicional,
la suspensión condicional de la pena, las condiciones especiales de cumplimiento o
cualquier otra atenuante o beneficio establecido en el ordenamiento, 5. Tomando
450 como punto de partida el análisis anterior, se procede a tomar la decisión.

Teoría del
Delito
3.4.2 La suspensión condicional de la pena

El artículo 341 CPP otorga a los jueces la facultad de imponer una pena y al
mismo tiempo suspender su ejecución parcial o totalmente. El poder para decretar
la suspensión de la ejecución de la pena no es absoluto, sino más bien relativo, en el
sentido de que la propia normativa establece una serie de condiciones que limitan las
posibilidades de aplicación de este beneficio a favor de los imputados. El primer lími-
te para acceder a la suspensión condicional de la pena es que “la condena conlleve
una pena privativa de libertad igual o inferior a 5 años” y “el imputado no haya sido
condenado penalmente con anterioridad”. Tal y como lo expresa el propio articulo
341, la suspensión de la pena tiene un carácter condicional, y esta sujeta a condiciones,
por lo que esta puede ser revocada si el imputado no cumple con el conjunto de
obligaciones impuestas.
Por lo general las condiciones impuestas son medidas de seguridad, las cuales
son las mismas establecidas en el artículo 41 relativas a la suspensión condicional del
procedimiento. De lo anterior podemos afirmar que la suspensión condicional de
la pena constituye un ejemplo práctico de cambio de pena privativa de libertad por
medidas de seguridad y otras restricciones, lo que constituye una demostración más
de que la pena privativa de libertad va perdiendo terreno en los sistemas penales
nuestros.
3.4.3 Condiciones especiales de cumplimiento de la pena

Tradicionalmente el sistema penal nuestro ha dependido casi exclusivamente
de la pena privativa de libertad, cumplida por los imputados en centros carcelarios
extremadamente deshumanizantes e inmundos desde antes que intervenga senten-
cia firme, mediante el disfraz de la prisión preventiva. Sin embargo, el artículo 342
del CPP introduce la posibilidad de que en determinadas circunstancias el juez al
momento de fijar la pena privativa de libertad pueda establecen condiciones espe-
ciales de cumplimiento como el domicilio del condenado, un centro de salud mental,
geriátrico, clínico o de desintoxicación.
En concreto, al momento de fijar la pena, el tribunal debe tomar en considera-
ción las condiciones particulares del imputado que hagan recomendable un régimen
especial del cumplimiento de la pena en los casos siguientes:
1) Cuando sobrepasa los setenta años de edad;
2) Cuando padezca una enfermedad terminal o un estado de demencia sobre-

viviente con posterioridad a la comisión de la infracción;
451

Teoría del
Delito
3) Cuando la imputada se encuentre en estado de embarazo o lactancia;
4) Cuando exista adicción a las drogas o el alcohol.
En estos casos el tribunal puede decidir que el cumplimiento de la pena se

verifique parcial o totalmente en el domicilio del imputado, en un centro de salud
mental, geriátrico, clínico o de desintoxicación. En el caso previsto en el numeral 4, el
tribunal puede condicionar el descuento parcial o total de la pena al cumplimiento
satisfactorio del programa de desintoxicación por parte del imputado.
La previsión del articulo 342 CPP es tan razonable como humana, ya que va
dirigida a favorecer a los imputados avanzados de edad, que pasen de 70 años, a los
que padecen de una enfermedad terminal o mental, a las mujeres embarazadas o en
estado de lactancia y a los que sufran de adicción a las drogas o al alcohol.
La importancia de esta disposición es que no pone l´mite al monto de la pena
y al igual que en los casosˆde suspensión condicional de la pena la aplicación de este
beneficio implica el cambio de la pena privativa de libertad por medidas de seguridad
o restricción de derechos.
3.4.4 Cumplimiento de la pena en el extranjero

El artículo 343 CPP dispone que “en el caso de extranjeros provenientes de
países con los cuales exista tratados de cooperación judicial o penitenciaria, el tribu-
nal puede ordenar que la pena sea cumplida total o parcialmente en el país de origen
o residencia del imputado”. Esta previsión también es razonable, puesto que a un
extranjero es posible que le sea más conveniente cumplir su sentencia en su país de
origen, ya sea para estar más cerca de sus familiares, o porque existan mejores condi-
ciones carcelarias, etc. En otro sentido, el Estado se ahorra recursos, en términos de
habitación, alimentación y servicio de salud.
3.4.5 Juicio sobre la pena, como factor de control de la determinación

Los artículos 348 y siguientes CPP consagran la posibilidad de que el tribunal
declare la división del juicio en dos fases: la primera para discutir la culpabilidad del
imputado y la segunda para debatir todo lo relativo a la individualización de la pena.
Estas disposiciones confirman de forma irrefutable la preocupación del legislador por
la cuestión de la determinación de la pena. Las condiciones requeridas para que pue-
da ser ordenada la división del juicio son dos: a) que la pena imponible pueda superar
los 10 años. En este caso sí procede tomar como parámetro la pena abstracta, por
452 la razón de que al momento de la solicitud no hay posibilidad de realizar la individua-

Teoría del
Delito
lización concreta en el ámbito jurisdiccional porque aún no se ha llevado a cabo el

juicio, además el propio artículo 348 utiliza el término eventual de “en los casos en
que la pena imponible pueda pasar de 10 años”.
La segunda condición es que para disponer la división del juicio rige el principio
de justicia rogada, siendo la defensa la única parte legitimada para solicitarlo. Con el
juicio sobre la pena se pone de manifiesto el interés del legislador porque el proce-
so de determinación de la sanción sea el producto de un verdadero debate en el
que las partes y el propio tribunal pongan especial interés en la cuestión de la pena,
debiéndose producir los insumos necesarios para que se produzca una individualiza-
ción bien ponderada en función del principio de proporcionalidad, y demás criterios
establecidos para la determinación de la pena. Así lo confirma el artículo 350 del
CPP, el cual establece que “el debate sobre la pena se realiza conforme a las reglas del
juicio. El presidente concede la palabra a las partes para que aleguen sobre la pena
aplicable. El imputado puede presentar pruebas de circunstancias atenuantes, aunque
no estén previstas en la ley”.
El legislador insiste en que tanto el tipo de pena como el monto a imponer no
pueden ser el fruto de la intuición, del prejuicio o de la pasión, sino más bien de un
examen objetivo y profundo de las condiciones objetivas y subjetivas relacionadas
con el imputado, el contexto social y las condiciones de la víctima es por ello que en
el artículo 351 se requiere a título obligatorio un informe que debe ser valorado por
los jueces previo al fallo en el que se establezca datos “sobre la base de una investiga-
ción minuciosa de los antecedentes de familia e historia social del imputado convicto
y del efecto económico, emocional y físico que provocado en la víctima y su familia la
comisión de la infracción, que le permita emitir su decisión337 .
3.4.6 La determinación de la pena en el juicio abreviado

El procedimiento de determinación de la pena en el juicio abreviado resulta bá-
sicamente de un acuerdo consensuado entre las partes (acusador y acusado) en los
casos en que la ley permite este tipo de acuerdo. La principal restricción para el juicio
abreviado es que la pena prevista para el delito de que se trate sea igual o menor a 5
años de privación de libertad o una sanción diferente a la pena privativa de libertad.
De nuevo aquí se presenta el problema de determinar si se trata de cinco años en
pena abstracta o si, por el contrario, el texto se refiere a la expectativa de pena que
tenga la parte acusadora, tomando en cuenta que en un sistema acusatorio desde que
se el ministerio público o el querellante formulan una acusación deben haber previsto
la dimensión de la sanción que pretenden solicitar al órgano jurisdiccional competen-
te. En un sistema preponderantemente de penas flexibles como el nuestro, impugnar
337 Sobre este punto resultan sumamente interesantes las disposiciones del artículo 352 sobre las reglas que deben observarse al
453
momento de elaborar el informe. El artículo 353 sobre el proceso de deliberación en los casos de juicio sobre la pena.

Teoría del
Delito
la posibilidad de un juicio abreviado sobre la base de que el límite superior de la pena

abstracta supere los 5 años, existiendo un límite menor de 5 años o menos, ya que
al tratarse de un acuerdo entre las partes, el monto de la pena proyectado para el
caso específico puede ser establecido en el mismo acuerdo y el juez en virtud del
principio de justicia rogada no tendría la posibilidad objetiva de hacer objeciones en
ese sentido. En los casos de penas fijas que sobrepasen los 5 años las partes pueden
establecer en el acuerdo que se acogen al sistema de atenuantes establecido en el
artículo 463 del CP y solicitarle al juez la homologación correspondiente.
En el juicio abreviado el poder del juez en el proceso de individualización de
la pena también es sólido, en razón de que no obstante el acuerdo a que hayan
arribado las partes, éste “puede absolver y condenar según procesa, sin en caso de
condena, ésta no puede ser superior al monto acordado entre las partes338.
3.4.7 La cuantía de la pena como medio de impugnación

El numeral 1 del artículo 426 del Código procesal penal establece como uno de
los motivos para recurrir en casación “cuando en la sentencia de condena se impone
una pena privativa de libertad mayor a 10 años”.Ya nos hemos referido a que uno de
los puntos esenciales en el procedimiento de determinación judicial de la pena es el
relativo a su monto o cuantía. Efectivamente, el legislador a puesto especial interés en
la racionalizaciòn de la cuantía de la pena en los casos concretos y es por ello que ha
establecido la posibilidad de que en algunas circunstancias la cuantía de la pena sea
por sí solo un medio de impugnación. Evidentemente que posibilidades impugnaticias
de ese género constituyen una garantía para darle vigencia efectiva al principio de
proporcionalidad de la pena. En los demás casos la falta de motivación del monto de
la pena en primer grado y en apelación también constituye motivos de recursos al
igual que la violación al principio de proporcionalidad de la pena.
Lectura
CRITERIO PARA MOTIVAR ADECUADAMENTE LA PENA DE PRISIóN.

TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL, Segundo Circuito Judicial de San José.
Goicoechea, a las diez horas quince minutos del cinco de diciembre de dos
mil dos.
454
338 Ver artículos 363, 364 y365 sobre el acuerdo pleno. Sobre el acuerdo parcial donde se hace un juicio sobre la pena ver artículos
366, 367 y 368.

Teoría del
Delito
III.- Se le hace ver al juzgador que, de conformidad con los artículos 142,
363 inciso b) y 369 inciso d) del Código Procesal Penal, al dictar una sentencia
condenatoria tiene siempre la obligación de motivar en forma adecuada la pena
a imponer. En este sentido, la Sala Constitucional ha indicado reiteradamente que:
“… el derecho a una adecuada, razonada y suficiente fundamentacion del monto
de la pena a imponer, forma parte del debido proceso.” (ver, por ejemplo, voto
número 2000-0424, de las 15:51 horas del 12 de enero de 2000). Al respecto, es
importante acotar que ya esta Cámara se ha pronunciado ampliamente sobre los
requisitos que deben cumplirse a la hora de motivar la imposición de la pena. Así,
en el voto 2002-053 de las 10:15 horas del 1 de febrero de 2002.
A parte de reconocerse que con el proceso abreviado las garantías consti-
tucionales no se suspenden ni se renuncian, por lo que el tribunal de juicio tiene
el deber de fundamentación, se indicó, además, lo siguiente: “ III.1) Finalidad de la
pena: Para la fijación de la pena el tribunal parte de la premisa original de Ziffer
(ZIFFER, Patricia S.: Lineamientos de la determinación de la pena; Ad-Hoc, Honrad
Adenauer Stiftung, CIEDLA; Buenos Aires; 1996), quien con acierto señala que la
individualización de la pena debe responder a los fines políticamente asignados
a esta. La decisión del fin de la pena es de naturaleza política criminal de modo
que los tribunales, sin hacer político-criminal en el caso correcto y si separarse
de las líneas maestras señaladas por el ordenamiento jurídico en abstracto-por el
legislador en otras palabras-, debe cuantificar la pena en cumplimiento de aquellos
principios básicos de la política criminal. Consecuencia de lo anterior es la obligada
Const.Pol. y a otras fuentes de derecho, en orden descendente, para determinar
antes que otra cosa la finalidad política de la pena en el derecho costarricense. La
carta Constitucional guarda silencio acerca del tema, por lo que debe acudirse a
los tratados internacionales que, de acuerdo al artículo 7 de la Const. Pol., tiene
fuerza inferior a la constitución pero superior a la ley. Así encontramos el artículos
5 de la Convención americana sobre Derechos Humanos que en los artículo 5.3
y 5.6 dispone: “La pena no puede trascender de la persona delincuente” y “ Las
penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la re-
adaptación social de los condenados”. En igual sentido el artículo 10.3 del Pacto in-
ternacional de los Derechos Civiles y Político, que lo conducente reza: “El régimen
penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma
y la readaptación social de lo penados…”; y el artículo 51 del C.P., que establece
la “acción rehabilitadota” como finalidad de las penas. De aquí derivan dos conse-
cuencias importantes: (i) la pena no puede ir mas aya del condenado, en cuanto no
debería afectar a otros con su cónyuge o hijos, pero tampoco puede trascender a
otro miembros de la sociedad como un mensaje de prevención general negativa,
por lo menos no puede imponerse la pena con esta intención; y (ii) se la finalidad 455
de la pena es la reforma y la readaptación social del condenado, su propósito- de

Teoría del
Delito
prevención especial positiva- es el de aplicarse en la medida necesaria para la re-

incersión social del condenado la individualización de la pena gravita en torno a
la necesidad individual del castigo, dentro de los parámetros fijados por la ley. Se
tiene así la finalidad de la pena: la necesidad individual de ella. III.2) Proporciona-
lidad de la Pena: Corresponde subrayar el límite de actuación de la ley establecido
por el artículo 28 de la Const. Pol., cuando indica que los actos privados que no da-
ñen a terceros quedan fuera de la acción de la ley; o a contrario sensu: solo ante la
lesión o peligro para el bien jurídico protegido por el ordenamiento es posible aplicar
la ley. Es decir la ley se aplica en la medida, en la proporción o en relación, al daño
o peligro para el bien jurídico afectado por el delito. Hasta aquí necesidad y lesivi-
dad, dentro de la prevención objetiva y abstracta pena la pena, son los parámetros
de fijación. III.3) Elementos objetivo, normativo y subjetivo en la fijación de la pena:
Así lo señala el artículo 71 del C.p., cuando dispone en la parte inicial: “El Juez, en
sentencia motivada, fijara la duración de la pena que debe imponerse de acuerdo
con los limites señalados para cada delito, atendiendo a la gravedad del hecho y
a la personalidad del participe”. Se encuentran aquí los elementos de ponderables
para la fijación de la pena: (i) elemento objetivo, contenido después en el inciso a)
del mismo artículo (“… la pena debe imponerse de acuerdo con los limites seña-
lados para cada delito…”); (ii) elemento normativo, desglosado en los incisos b), c)
y e) (la lesividad, el daño o peligro, “… atendiendo a la gravedad del hecho…”); y
(iii) elemento subjetivo, descompuesto en los incisos a), d), e) y f) (la culpabilidad,
“…la personalidad del participe…”). III.4) Pasos para la fijación de la pena: De este
modo, debe calificarse el hecho y establecer la previsión abstracta para el delito en
general; un segundo paso es el de establecerse el límite de la pena para el caso
concreto, atendiendo a la extensión del daño o peligro para el bien jurídico tutelado,
en consideración al quantum económico cuando sea posible, a la vulnerabilidad de
la victima, a la inflexión de dolor más o menos necesaria para la comisión del hecho
y a las condiciones de modo, tiempo y lugar; y el tercer paso, implica la ponderación
de la culpabilidad –en cuanto mayor o menor exigibilidad de conocer el derecho y
de actuar conforme a ese conocimiento-, la oportunidad del delito, la consideración
a la víctima y las condiciones materiales y espacio-temporales de la comisión del
delito. Esta es la interpretación de las fuentes de derecho para la fijación de la pena,
concretamente de los artículos 7 y 28 de la Const. Pol., 5.3 y 5.6 de la Convecino
americana sobre Derechos Humanos, y 71 del C.p.”
456

Teoría del
Delito
3.5 CUMPLIMIENTO DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD,

LA INDIVIDUALIZACIÓN ADMINISTRATIVA Y EL CONTROL
JUDICIAL DE LA EJECUCIÓN
Una vez que se ha producido la determinación judicial de una pena y el órgano
juzgador ha dictado sentencia condenatoria privativa de libertad, si no se dispone el
perdón judicial, la suspensión condicional de la pena, alguna condición especial de cum-
plimiento o cualquier otro beneficio eximente de conformidad con la ley, el condenado
deberá iniciar el cumplimiento de la pena en las condiciones previstas en la sentencia,
en las leyes y en los reglamentos que rigen tanto la actividad jurisdiccional relativa a la
ejecución como a la administración penitenciaria. El catálogo normativo en la Repúbli-
ca Dominicana en materia de legislación penitencial es amplio, pues incluye todos los
tratados internacionales de los que el país es parte y que se refieren al tratamiento de
los reclusos, la Constitución de la República, el Código procesal penal, la ley 224 sobre
Régimen Penitenciario, el Reglamento 296/2005 sobre la Ejecución de la Pena, así como
algunos reglamentos internos propios del área administrativa del sistema penitenciario.
En la mayoría de los países modernos el cumplimiento de la pena privativa de
libertad es un proceso complejo ya que en su materialización intervienen varios fac-
tores de orden legal, judicial y administrativo. Tal y como lo expresa Santiago Mir Puig,
se trata de de un proceso “que arranca en la ley, es conducido por la administración
y es controlado por el Juez de Vigilancia” 351(de la ejecución).
3.5.1 Judicialización de la ejecución de la pena

Históricamente la intervención de la justicia en el ámbito de la ejecución penal,
se circunscribía básicamente a los procesos de liquidación de las multas y a conocer
las solicitudes de libertad condicional interpuesta por los condenados una vez que
cumplían la mitad de la pena.
Todos los demás aspectos relativos al cumplimiento de la pena dependían de la
absoluta discreción de las autoridades penitenciarias administrativas, compuestas bá-
sicamente por miembros de cuerpos policiales y militares por lo general sin ninguna
formación especializada en administración penitenciaria ni en tratamiento de reclusos,
situación, que conjuntamente con la ausencia de una política estatal destinada a hacer
efectivo el régimen legal instituido por la ley 224 de 1984, produjo una verdadera cri-
sis de Derechos Humanos en el interior de nuestras cárceles. Sin embargo, a partir
de la reforma procesal penal se ha creado un verdadero sistema judicial de ejecución
penal, mediante la creación de una novedosa figura: el juez de la ejecución, a cuyo
cargo se encuentra el control de la ejecución penal. Así lo establece el articulo 28
del CPP: “la ejecución de la pena se realiza bajo control judicial y el condenado puede
ejercer siempre todos los derechos y facultades que le reconocen las leyes”.
457
339 MIR PUIG, S., p. 731.

Teoría del
Delito
Tal y como lo hemos expuesto anteriormente el órgano creado para hacer

efectivo el control judicial de la ejecución de la pena es el Juez de la ejecución de con-
formidad con el articulo 74 del Código procesal penal el cual establece que: Los jue-
ces de ejecución penal tienen a sus cargo el control de la ejecución de las sentencias,
de la suspensión condicional del procedimiento, de la sustanciación y resolución de
todas las cuestiones que se planteen sobre la ejecución de la condena”. El concepto
de control en sentido general queda proyectado a grandes rasgos en el contenido del
artículo 436, el cual reafirma el catálogo de derechos de que son titulares los conde-
nados, advirtiendo que no puede aplicársele a un condenado “mayores restricciones
que las que expresamente dispone la sentencia irrevocable y la ley”.
La anterior disposición es de extrema trascendencia porque impone límites y
procura racionalizar el proceso de ejecución a los fines de que el mismo no prive al
condenado del ejercicio y disfrute de otros derechos cuya restricción no haya sido
establecida en la sentencia y en las leyes. Por ejemplo, la ejecución de una pena priva-
tiva de libertad debe llevarse a cabo solo en el ámbito la libertad del individuo y en
la restricción de derechos expresamente establecida en el CP como penas accesorias;
no puede bajo ninguna circunstancia afectar otros derechos como el disfrute de una
alimentación adecuada, un trato digno por parte de las autoridades penitenciarias, con-
diciones de habitabilidad aceptables, respeto a la integridad física, posibilidad objetiva
de entretenimiento, acceso a programas educativos, asistencia sanitaria efectiva, etc.
Efectivamente, la necesidad de garantizar que no se verifiquen excesos o distor-
siones en el proceso de la ejecución llevó a nuestro legislador a otorgarle al juez de la
ejecución el control de este proceso habilitándolo para resolver todas las cuestiones
que se susciten el periodo de cumplimiento de una condena, así como para hacer
inspecciones y visitas a las cárceles, hacer comparecer tanto a los condenados como
a las a autoridades administrativas con el fin de vigilancia y control, ordenar la correc-
ción o prevención de las faltas que observe en el funcionamiento del sistema, entre
otras cosas. El artículo 438 establece el procedimiento mediante el cual el juez de
la ejecución inicia su intervención en ocasión de la ejecución de una sentencia. De
acuerdo con esta normativa la ejecución se inicia a partir de que el fallo condenatorio
es irrevocable, debiendo el tribunal que dictó la sentencia ordenar la comunicación
de la misma al juez de la ejecución, quien deberá en caso de pena privativa de libertad
“ordenar la ejecución del fallo al establecimiento en donde debe cumplirse la con-
dena”. 340Este artículo habilita al juez para que tome las medidas de lugar para hacer
efectiva la comparecencia o incluso la captura de los condenados que se encuentren
en libertad al momento de iniciarse la ejecución.También en la parte infine del mismo
artículo se faculta al juez de la ejecución para que ordene “la realización de todas
medidas necesarias para cumplir los efectos accesorios de la sentencia”.
458 340 Las facultades del juez de la ejecución se encuentran establecidas básicamente en los artículos 28, 74, 436, 437, 438, 439, 440, 441,
442, 443, 444, 445, 446 y 447. En ese mismo orden opera el reglamento 296-2005, dictado por la Suprema Corte de Justicia sobre
el funcionamiento del juez de la ejecución.

Teoría del
Delito
Por lo visto el control que ejerce el juez de la ejecución afecta todas las eta-
pas del proceso y se proyecta tanto en el ámbito jurisdiccional propiamente dicho
como en el administrativo. Su función general es vigilar la ejecución efectiva de las
sentencias y el velar por el funcionamiento adecuado de los centros penitenciarios,
procurando que se respeten los derechos de los condenados. La presencia del juez
de la ejecución debe tener un impacto positivo en todo el sistema, puesto que su
labor de control constituye una garantía para el fiel respeto al principio de legalidad
de la ejecución penal, así como la coherencia entre el proceso de individualización
legal, el judicial y el administrativo de la pena.
3.5.2 Prescripción de la pena

El sistema de prescripción de penas en la Republica Dominicana resulta de la
imposibilidad de la ejecución a partir de que el fallo condenatorio es pronunciado
de forma irrevocable. La no ejecución de la pena en los términos antes señalados o
en el caso en que luego de iniciada la ejecución la misma sufre un quebrantamiento,
abre el proceso de prescripción. La prescripción implica la imposibilidad de ejecución
de la sentencia por efecto del vencimiento o extinción del plazo establecido en la ley
para hacer efectiva dicha ejecución. El articulo 439 del CPP, establece que las penas
privativas de libertad superiores a 5 años prescriben a los 10 años, las de cinco años
o menos, prescriben a los 5 años, y las contravenciones y penas no privativas de
libertad prescriben al año.
El proceso de ejecución interrumpe la prescripción, y esta a su vez no dispensa
al condenado de la vigilancia de la alta policía de conformidad con el artículo 48 del
CP. La declaratoria de extinción por prescripción encuadra en el ámbito de los inci-
dentes de la ejecución reglado por el artículo 442, del CPP, de lo que se concluye la
misma se realiza mediante auto motivado del juez de la ejecución a solicitud del pro-
pio condenado, de un particular a favor del condenado, de la autoridad administrativa
de la cárcel o aun de oficio341.
(Reglamento 296-2005)
3.5.3 El cómputo de la pena privativa de libertad

Se denomina cómputo de la pena privativa de libertad al proceso matemáti-
co que permite determinar con exactitud cuándo se inicia el cumplimiento de una
sentencia y así como la fecha exacta del término de dicho cumplimiento. El órgano
competente para realizar el cómputo de la pena es el juez de la ejecución, quien
deberá incluir en el proceso todos los eventos que en el marco del proceso hayan
341 Escuela Nacional de la Judicatura. Derecho Procesal Penal, p. 492. Editora Amigo del Hogar. Santo Domingo, primera
459
edición. 2006

Teoría del
Delito
implicado privación de libertad, por consiguiente el cómputo deberá tener como

punto de partida, el arresto inicial y la prisión preventiva. Una vez esclarecido con
exactitud la fecha de inicio el juez deberá establecer en qué momento el condenado
podrá solicitar su libertad condicional, así como la fecha en que finaliza la condena.
La judicializaciòn del cómputo de la pena ha significado un avance importante,
puesto que supone la existencia de una instancia judicial diligente que resuelve de
antemano y mediante criterios estandarizados todas cuestiones relativas al momento
del inicio y final de la ejecución. En el sistema anterior eran frecuentes los casos de
reclusos que excedían su permanencia en los centros penitenciarios más allá del ven-
cimiento de su condena, debido a la falta de control. (Reglamento 296-2005)
3.5.4 Unificación de las penas

La existencia de delitos en concurso, de procesos concomitantes o de conde-
nas paralelas en contra de un mismo individuo, son circunstancias que plantean el
problema de la necesidad de unificación de penas. Con alguna frecuencia ciertos in-
dividuos están siendo procesados en un tribunal por el delito de homicidio y en otro
por narcotráfico. Ambos procesos podrían desencadenar en sendas condenas en
contra del mismo imputado. Si se produce esa eventualidad entonces corresponde
al juez de la ejecución producir una unificación de ambas penas en virtud de la cual se
pueda establecer todos los aspectos relativos al término del cumplimiento así como
el proceso de descuento de ambas condenaciones.
3.5.5 El cumplimiento de la pena

El sistema de cumplimiento de penas privativas de libertad debe estar orienta-
do a garantizar que exista correlación entre la pena determinada legal y judicialmente
y la ejecutada por parte del régimen penitenciario. Cualquier dicotomía que impida
la materialización de la correlación entre pena impuesta y pena ejecutada constituiría
una distorsión potencialmente perjudicial para los condenados y para la sociedad.
En el plano normativo existe una abundante profusión de disposiciones que
reglamentan el cumplimiento de las penas y la vida carcelaria en sentido general. Estas
normas nos vienen dadas tanto desde organismos internacionales como la Naciones
Unidas y la OEA, como desde la legislación interna.
Con la aprobación por parte de las Naciones Unidas en el Primer Congreso
sobre prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en
1955, se sentaron las bases normativas mínimas para una orientación radical de los
sistemas de ejecución de penas de la mayoría de los países del mundo. Lo primero
460 que quedo claro a partir de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos
es que el elemento aflictivo en la pena privativa de libertad es la segregación del

Teoría del
Delito
condenado del mundo exterior y que ese es su castigo. De lo que se concluye que al
condenado no hay que adherirle más sufrimiento que el que entraña haber perdido
su libertad, lo que indica que mientras dure el período de cumplimiento todos los de-
más derechos que no estén afectados por la sentencia deben ser respetados y garan-
tizados por el Estado. A las Reglas mínimas de 1955 se unieron los Principios Básicos
para el tratamiento de los Reclusos aprobado por las Naciones Unidas en 1990.
En lo que respecta a la República Dominicana, además de la legislación supra-
nacional vinculante en materia de ejecución penal, contamos en el plano interno
con la Ley 224 del año 19984. Esta ley constituye una pieza legislativa sumamente
importante porque define una política penitenciaria que en la letra repudia la noción
del castigo por el castigo y en cambio reivindica la readaptación y la resocializacion
como fin principal de la ejecución de la pena privativa de libertad. El fin preventivo
de la pena acogido por la Ley 224, debió implicar la reestructuración total de los
establecimientos carcelarios del país en el orden físico, logístico y administrativo. De
igual modo. Estado debió crear un sistema educativo integral, sistemático y perma-
nente orientado a garantizar un mínimo oferta educativa y resocializadora a favor de
los condenados, al tiempo que el sistema de justicia creara las condiciones necesarias
para invertir la correlación desequilibrada entre presos preventivos y condenados
definitivamente.
El proceso de individualización administrativa establecido en la ley nunca ha
sido implementado, en razón de que la normativa instituye una infraestructura que
clasifica los establecimientos penales en a) penitenciarias, que serían las destinadas a
las ejecuciones de condenas mayores de dos años, b) los presidios destinados a con-
denados a penas menores de dos años, c) las cárceles para los que guarden prisión
preventiva y d) los institutos especiales destinados para condenados con característi-
cas especiales como los enfermos mentales, reclusos primarios o que se encuentren
en período de prueba. Estos institutos podrán ser establecimientos abiertos o granjas
agrícolas. (Articulo 1 de la ley 224). Sin embargo, el sistema hasta el día de hoy no ha
procedido a crear esos establecimientos, sino que hemos dependido exclusivamente
de las estructuras carcelarias tradicionales. En muy pocos centros y en muy pocos
centros carcelarios se clasifican eficientemente los condenados en función del tipo
de penas o tomando en cuenta determinadas condiciones especiales. Ni siquiera ha
existido una política de individualización que tienda a separar los internos preventivos
de los condenados. Es cierto que en los últimos tiempos se ha puesto en vigencia un
nuevo modelo penitenciario que ha transformado sustancialmente el funcionamiento
y la filosofía de algunos centros, pero se trata aun de un proyecto piloto, que requiere
permanencia en el tiempo y expandirse a toda la población carcelaria. La ley 224
prohíbe formalmente todo tipo de violaciones a los derechos humanos y crea un ca-
tálogo de reglas de funcionamiento interno de los recintos que de aplicarse garantiza 461
los derechos de los condenados. Sin embargo, el proceso de aplicación real de la

Teoría del
Delito
ley 224 ha sido extremadamente traumático y paulatino, en razón de que el Estado

nunca se había interesado de forma efectiva en este tema. Esa desatención estatal ha
producido durante muchos años la vigencia de un sistema de cumplimiento de penas
extremadamente inhumano y aberrante que ha incrementado exponencialmente el
rigor y el dolor de los internos más allá del mal previsto en la determinación legal y
judicial, así como los peligros de contagio, por la falta de higiene, el hacinamiento, la
mala alimentación y las torturas. A todo lo cual hay que añadirle la corrupción y la
ausencia de un personal administrativo capacitado en esa rama.
3.5.6 Cumplimiento de las medidas de seguridad

El cumplimiento de las medidas de seguridad impuestas a los imputados es un
proceso que al igual que la pena privativa de libertad se encuentra bajo el control del
juez de la ejecución. El artículo 447 CPP establece que la vigilancia para asegurar la
ejecución de la medida de seguridad está a cargo del representante legal, en caso de
incapacidad. El juez al momento de ejecutar una medida “determina el establecimien-
to adecuado para la ejecución de la medida que en todos los casos será distinto a
aquellos en que se cumplen las penas de prisión y puede modificar su decisión, inclu-
so a petición del representante legal o de la dirección del establecimiento, pudiendo
asesorarse a tales fines con peritos”. De igual modo el numeral 3 del mismo artículo
447 CPP le da al juez de la ejecución para inspeccionar periódicamente si efectiva-
mente se están cumpliendo las medidas de seguridad impuestas, “fijando un plazo no
mayor de seis meses, entre cada examen, y decide sobre su cesación o continuación
de aquella. Esta resolución es apelable”.
La ejecución de las medidas de seguridad.
De conformidad con el artículo 447 del CPP, el juez de la ejecución tiene a
su cargo todos los aspectos relativos al cumplimiento de las medidas de seguridad.
“el juez determina el establecimiento adecuado para la ejecución de la medida que
en todos los casos será distinto a aquellos en que se cumplen las penas de prisión y
puede modificar su decisión, incluso a petición del representante legal o de la direc-
ción del establecimiento, pudiéndose asesorar a tales fines con peritos”, (art. 447.2).
Como hemos visto el poder del juez de la ejecución en esta materia es sumamente
amplio, en razón de que puede llegar hasta modificar una medida impuesta por un
tribunal distinto y que se esté ejecutando en la actualidad. El numeral 3 del mismo
articulo le otorga al juez la facultad de examinar periódicamente el estado de la
persona que esta siendo sometida a una medida de seguridad, en intervalos de hasta
seis meses, pudiendo decretar la cesación o continuación del cumplimiento de una
medida en los casos en que lo estime conveniente. Esta otra disposición confirma el
control del juez en el proceso de ejecución de las medidas de seguridad 342.
462
342 Varios autores. Derecho Procesal Penal, p. 520 y siguientes. Editora Amigo del Hogar. Santo Domingo. Republica Dominicana.
Primera edición. 2006

Teoría del
Delito
La efectividad en el control del cumplimiento de las medidas de seguridad es,

a nuestro juicio, positiva porque permite a la larga que la sociedad le tome confianza
a este tipo de medidas que funcionan en muchos casos como alternativas a la pena
privativas de libertad.
3.5.7 La libertad condicional

La libertad condicional se encuentra reglamentada en la República Dominicana
en la Ley 164 de 1980. Con la libertad condicional no opera una liberación de la pena,
sino una variación de la modalidad de cumplimiento. Es la posibilidad que tiene un
condenado de lograr la excarcelación una vez que ha cumplido la mitad de la pena
privativa de libertad impuesta, siempre que cumpla con los requisitos establecidos en
la ley. El propósito político-criminal de la libertad condicional es someter a prueba la
estrategia de resocialización puesta en marcha como consecuencia de la ejecución
de la pena, al tiempo que incentiva en el condenado el buen comportamiento tanto
dentro del penal como fuera del mismo una vez que ha alcanzado su libertad.
El artículo 1 de la Ley 164 establece en gran medida la estrategia general que
justifica la existencia de este tipo de sistemas. La normativa en sentido general crea una
probabilidad de sustituir la ejecución de la privación de libertad por el cumplimiento de
otras obligaciones constatativas de un comportamiento regenerado capaz de integrar-
se a la sociedad sin el peligro de que se repita la comisión de un nuevo delito o que se
asuma un comportamiento antisocial. De ahí que la ley establece una serie de requisitos
a cargo del condenado, cuyo cumplimiento posibilitan una decisión de otorgamiento.
Si examinamos los requisitos exigidos para el otorgamiento de la libertad condi-
cional podemos concluir en que con este beneficio el legislador hace una apuesta decisi-
va a la posibilidad de resocialización. Para optar por la libertad condicional el condenado
debe estar cumpliendo una condena mayor de un año, haber cumplido por lo menos
la mitad de la pena, la ausencia de reincidencia, haber cubierto las condenaciones civiles,
haber alcanzado determinado grado de calificación, haber observado buena conducta
y tendencias al trabajo, buen estado de salud en sentido general y un diagnóstico sobre
su conducta que permita presumir un comportamiento futuro adecuado.
El otorgamiento implica la sujeción por parte del condenado a una serie de
condiciones que ponen de manifiesto el carácter coactivo prevaleciente en el ré-
gimen de libertad condicional. En el auto de concesión al condenado se le indica
el lugar donde debe residir, la obligación de dedicarse a alguna actividad laboral,
abstenerse de realizar algunas actividades, como ingerir bebidas alcohólicas o visitar
determinados lugares, así como realizar estudios en caso de que no haya completado
el proceso de formación básico. En virtud del carácter condicional de este beneficio
queda abierta la posibilidad de su revocación en caso de incumplimiento por parte 463
del beneficiario de las condiciones impuestas.

Teoría del
Delito
3.5.8. La determinación de la pena y medida de seguridad en el proyecto de

Código Penal.
El proyecto de Código Penal actualmente en discusión se inspira en el Código
Penal francés de 1994. En el ámbito de la determinación de la pena, esta normativa
incorpora un sistema de reacción estatal frente al delito, que consta de tres instru-
mentos: la pena privativa o restrictiva de libertad, la privativa o restrictiva de derechos
y la pecuniaria, (art. 14 (131). Por lo visto, en términos generales se trata del mismo
sistema vigente en la legislación tradicional. Para las infracciones consideradas graves,
el proyecto ha instituido la prisión mayor, la multa y las penas complementarias. La
estructura punitiva propuesta es de carácter flexible, es decir, basada en el estable-
cimiento de mínimo y máximo, aunque con un incremento sustancial de las escalas
cuyo límite superior en determinadas infracciones es de hasta 40 años. De igual
modo, las multas son expresadas de forma flexible y tomando como base el salario
mínimo del sector público. Un ejemplo ilustrativo de la tendencia seguida en el pro-
yecto en materia de penas lo constituye el artículo 19 (131), el cual establece de
forma expresa el sistema de penas de prisión y de multa para las penas graves de la
forma siguiente:
1. Prisión de 30 a 40 años;
5. Prisión de 5 a 20 años y;
Si tomamos en cuenta la tradición de nuestros tribunales que por lo general

al momento de determinar la pena en concreto optan por los límites máximos, es
de suponer que de aprobarse un sistema de penas de prisión como el anterior es-
taremos asistiendo a una época de endurecimiento sustancial y real del sistema de
determinación de penas en la República Dominicana. Esto constituye una evidencia
de que los sectores impulsores de este proyecto apuestan más a la pena privativa de
libertad como instrumento político para enfrentar el crimen, que a otros medios de
prevención, lo que constituye un retroceso o un abandono de los criterios científicos
modernos que cada vez cuestionan con mayor rigor la eficacia de la pena privativa
de libertad, desde el punto de vista político criminal.
464

Teoría del
Delito
El sistema de multas es el siguiente:
1) 8 a 50 salarios;
2) 7 a 40 salarios;
3) 6 a 30 salarios;
4) 5 a 20 salarios;
5) 4 a 10 salarios;
El sistema de multa establecido pudiera ser una importante herramienta de
punición alternativa a la pena privativa de libertad. Sin embargo, si examinamos la
parte especial del proyecto nos damos cuenta que la multa solo se utiliza como pena
principal en supuestos de muy poca importancia y de escasa incidencia en los tribu-
nales, lo que pone de manifiesto que es la pena privativa de libertad el instrumento
determinante en la nueva propuesta, recurriéndose a la multa como pena comple-
mentaria fundamentalmente. La misma situación puede advertirse en la propuesta de
medidas de seguridad. Este tipo de reacción tiene un carácter residual en el proyecto,
aplicables no como reacción principal fundamentalmente sino conjuntamente con la
pena privativa de libertad. Solo en caso de infracciones de escasa importancia es que
se establecen medidas de seguridad como consecuencia principal.
465

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1. PENA Y MEDIDA DE SEGURIDAD

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1.1 CONCEPTO POSITIVO DE PENA

En la actualidad las teorías retributivas están siendo seriamente cuestionadas

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tendida, la retribución no puede, por el contrario, entrar en consideración ni siquiera

1.2 CONCEPTO NEGATIVO DE PENA

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En consecuencia, el concepto negativo de pena implica un discurso que incluye

1.3 CARÁCTER SANCIONADOR DE

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a) Es una imposición estatal de carácter coactivo frente a un hecho considerado so-

b) La pena implica siempre la privación de derechos. La restricción forzosa total o

c) La pena se fundamenta en la culpabilidad. Como la pena resulta de la declaratoria

Partiendo de los tres aspectos anteriores y haciendo abstracción del derecho

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1.4 EL FIN DE LA PENA: DE LO ABSTRACTO A LO REAL

269 CARRARA, p. 34.-

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De lo anterior se desprende que el fin de la pena es el restablecimiento del

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1.5 EL SISTEMA PENAL DOMINICANO ES INCOHERENTE

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proceso de ejecución debe llevarse a cabo con fines exclusivamente de resocializacion

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1.6 PENA Y DERECHOS HUMANOS

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Una reflexión seria sobre la constitucionalidad de la pena, de su esencia agreso-

“La teoría del derecho penal mínimo (minimalismo o reduccionismo) ha expuesto

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1.6 CONCEPTO DE MEDIDA DE SEGURIDAD

1.4 DIFERENCIAS ENTRE PENA Y MEDIDA DE SEGURIDAD

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didas de seguridad y la pena. En esos mismos términos se pronuncia Roxin: “Resulta

1.9 EL PRINCIPIO DE RESOCIALIZACIÓN

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2. LAS PENAS. CLASIFICACIÓN: PRIVATIVAS DE LIBERTAD,

2.1. CRITERIOS FILOSÓFICOS Y POLÍTICOS QUE INFLUYERON

2.1.1 Pena y desarrollo social

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alcanzado, las institutuciones económicas y políticas prevalecientes, la ideología im-

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La utilización constante y de forma indiscriminada de la pena de muerte a través

2.1.2 El sistema de penas adoptado originalmente en República Dominicana

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En la reforma de 1810 la pena de muerte tomó un nuevo impulso debido a

2.1.3 Instinto y razón en el devenir de la pena

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2.- Nuestra Constitución establece el principio de inviolabilidad de la vida. En con-

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2.2. LA PENA EN EL ORDENAMIENTO

2.2.1 Primacía de las teorías absolutas o de la retribución

Escuela Nacional de la Judicatura

Un ejemplo bien ilustrativo de lo anterior lo constituye la redacción integral del

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2.2.2 Teorías relativas o de la prevención en la legislación dominicana

2.2.2.1 Teoría de la prevención general

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2.2.2.2 Teoría de la prevención especial

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