ESCUELA DE CIENCIAS JURIDICAS

POSGRADO MAESTRIA EN DERECHO ADMINISTRATIVO

TEMA:

Inconstitucionalidad de las sanciones a los abogados en libre ejercicio, establecidas en el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial.
Tesis de Grado previa a la obtencin del Ttulo de Magister en Derecho Administrativo

AUTOR:

Dr. Paulo Csar Arrobo Rodrguez.

DIRECTOR: Dr. Patricio Alberto Valdivieso Espinosa.

LOJA ECUADOR 2012

CERTIFICACIN

Dr. Patricio Alberto Valdivieso Espinosa DIRECTOR DE LA TESIS

CERTIFICA:

Que el presente trabajo de investigacin realizado por el estudiante: Dr. Paulo Csar Arrobo Rodrguez, ha sido orientado y revisado durante su ejecucin, ajustndose a las normas establecidas por la Universidad Tcnica Particular de Loja; por lo que autorizo su presentacin.

f) Dr. Patricio Alberto Valdivieso Espinosa DIRECTOR

II

AUTORA

Yo, Dr. Paulo Csar Arrobo Rodrguez, como autor del presente trabajo de investigacin, soy responsable de las ideas, conceptos, procedimientos y resultados vertidos en el mismo.

f) Dr. Paulo Csar Arrobo Rodrguez AUTOR DE LA TESIS C.I.: 1102977384

III

CESIN DE DERECHOS

Yo, Dr. Paulo Csar Arrobo Rodrguez, declaro ser autor del presente trabajo y eximo expresamente a la Universidad Tcnica Particular de Loja y a sus representantes legales de posibles reclamos o acciones legales.

Adicionalmente declaro conocer y aceptar la disposicin del Art. 67 del Estatuto Orgnico de la Universidad Tcnica Particular de Loja que en su parte pertinente textualmente dice: Forman parte del patrimonio de la Universidad la propiedad intelectual de investigaciones, trabajos cientficos o tcnicos y tesis de grado que se realicen a travs o con el apoyo financiero, acadmico o institucional (operativo) de la Universidad.

---------------------------------Dr. Paulo Csar Arrobo Rodrguez AUTOR DE LA TESIS C.I.: 1102977384

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AGRADECIMIENTO

Mi eterna gratitud a quienes han apoyado esta etapa de crecimiento en mi formacin profesional: padres, hermanos, familiares; comunidad educativa de la Universidad Tcnica Particular de Loja, a mi director de tesis; y, a mis amigas, amigos, compaeras y compaeros.

Dr. Paulo Csar Arrobo Rodrguez

DEDICATORIA

El presente informe, que representa todos los esfuerzos y sacrificios para cumplirlo, lo dedico a todas las personas que se sienten y actan como corresponsables y protagonistas en la construccin de una sociedad justa, pacfica y solidaria.

Dr. Paulo Csar Arrobo Rodrguez

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NDICE DE CONTENIDOS.

Certificacin del director .............................................................................................. II Autora .......................................................................................................................... III Cesin de los derechos.............................................................................................. IV Resumen ...................................................................................................................... V Agradecimiento ........................................................................................................... VI Dedicatoria ................................................................................................................. VII ndice de contenidos ................................................................................................ VIII RESUMEN .................................................................................................................. IX ABSTRACT. ................................................................................................................ X INTRODUCCIN.......................................................................................................... 1 CAPITULO I. ................................................................................................................. 3 1. GENERALIDADES. .................................................................................................. 3 1.1. Servicio de un abogado a la justicia. ................................................................... 3 1.2. Pago de daos y Perjuicios. ................................................................................. 4 1.3. La temeridad y la malicia en un proceso judicial...............................................19 1.4. Ejercicio de derechos de los abogados. ............................................................22 CAPITULO II. ..............................................................................................................33 2. INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS SANCIONES A LOS ABOGADOS EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIN. .................................................................33 2.1. Anlisis jurdico del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial. ..........................33 2.2. Violacin de normas internacionales por las sanciones de los abogados en el ejercicio de su patrocinio. ................................................................47 2.3. Derechos constitucionales violados por las sanciones impuestas a los abogados en el ejercicio de su profesin por actos de sus patrocinados. .......49 CAPITULO III. .............................................................................................................58 3. INVESTIGACIN DE CAMPO. .............................................................................58 3.1. Anlisis de las encuestas realizadas a treinta profesionales del derecho. ....58 3.2. Anlisis de las entrevistas realizadas a miembros del Consejo de la Judicatura, con sede en la ciudad de Loja. ..............................................................67 3.3. Verificacin de Objetivos y contrastacin de Hiptesis. ...................................69 3.4. Reflexiones que fundamentan la Propuesta de Reforma al Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial. ..................................................................70
VII

CAPITULO IV .............................................................................................................76 4. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES. ......................................................76 4.1. Conclusiones .......................................................................................................76 4.2. Recomendaciones ..............................................................................................77 4.3. Proyecto de Reforma para regular la incompatibilidad de las sanciones en el ejercicio de la profesin de un abogado al servicio de la justicia...................78 BIBLIOGRAFA ...........................................................................................................81 ANEXOS .....................................................................................................................84

VIII

RESUMEN
El Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, regula el libre ejercicio profesional de las abogadas y abogados, determinando los presupuestos generales para desarrollar el pleno de garantas fundamentales que de tal prctica se derivan. Lo que se plantea es una conculcacin de derechos fundamentales de un considerable nmero de ciudadanos, a quienes se pretende mermar entre otros su libertad de trabajo, su igualdad ante la Ley, su derecho constitucional a la seguridad jurdica, mediante aberraciones jurdicas que no tienen sustento legal ni constitucional, como por ejemplo dotar al Consejo de la Judicatura de facultades para sancionar con la suspensin del ejercicio de la profesin, lo que constituye un absurdo jurdico sin precedentes. Conceptual y filosficamente los abogados no somos partes procesales, en la Ley Orgnica de la Funcin Judicial atenta a la resolucin dictada en el VII Congreso de las Naciones Unidas sobre la Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente llevado a cabo en La Habana del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990, especficamente el Art. 20 del referido convenio, del cual Ecuador es suscriptor.

IX

Abstract.

The Code of Judicial Function, regulates the legal profession of the lawyers and attorneys, determining budgets for the full development of fundamental guarantees of such a practice are derived. At issue is a violation of fundamental rights of a considerable number of citizens, who seek to affect others their freedom of work, equality before the law, their constitutional right to legal certainty by legal aberrations are not based legal or constitutional, such as giving the Judicial Council the authority to sanction the suspension of the exercise of the profession, which is an unprecedented legal absurdity.

Conceptually and philosophically lawyers are not litigants, the Organic Law of the Judicial attentive to the decision in the Seventh United Nations Congress on the Prevention of Crime and Treatment of Offenders held at Havana from 27 August to September 7, 1990, specifically Article 20 of that convention, of which Ecuador is a subscriber. .

INTRODUCCIN
La presente tesis de investigacin se presenta un estudio del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial en la que se evidencia los problemas apremiantes, bajo un profundo cuestionamiento de los abogados en el ejercicio de su profesin, existiendo discriminacin y falta de igualdad ante la ley, ya que las sanciones que se imponen a los abogados, por el ejercicio de la profesin, por actos de malicia y temeridad de su patrocinado, genera inconvenientes jurdicos, que menoscaban y disminuye injustamente el ejercicio de sus derechos.

No existe la menor duda que en la solucin el papel central del Estado es fundamental, ya que es necesario que se plantee un proyecto de ley reformatoria, que armonice la funcionalidad de los abogados en libre ejercicio profesional en el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial.

Entre los aspectos que se basa esta investigacin fueron: Servicio de un abogado a la justicia, pago de daos y Perjuicios, la temeridad y la malicia en un proceso judicial, ejercicio de derechos de los abogados; anlisis jurdico del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, violacin de normas internacionales por las sanciones de los abogados en el ejercicio de su patrocinio, y derechos constitucionales violados por las sanciones impuestas a los abogados en el ejercicio de su profesin por actos de sus patrocinados. En la investigacin de campo se expone un anlisis de las encuestas realizadas a treinta profesionales del derecho, y anlisis de las entrevistas realizadas a miembros del Consejo de la Judicatura, con sede en la ciudad de Loja; para luego se realiz la verificacin de Objetivos y contrastacin de Hiptesis, y se expuso las reflexiones que fundamentan la Propuesta de Reforma al Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial; para determinar con las conclusiones, y recomendaciones y luego proponer un proyecto de reforma para regular la incompatibilidad de las sanciones en el ejercicio de la profesin de un abogado al servicio de la justicia.

Fue factible la investigacin del resultado consecuente de la preparacin y aporte intelectual, moral y acadmico de cada uno de los habitantes, pues a travs de la investigacin se ha logrado alcanzar sublimes y nuevos conocimientos del objeto de estudio.

Los objetivos trazados en esta investigacin fueron: el general consisti en determinar la inconstitucionalidad de las sanciones a los abogados en el ejercicio de la profesin, sealadas en el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial; los objetivos especficos planteados fueron: - Analizar los efectos jurdicos que conlleva que sea sancionado un abogado por el ejercicio de su profesin, por las actuaciones de sus patrocinados; determinar la igualdad ante la ley en el ejercicio de la profesin de un abogado al ejercicio de la justicia; y presentar un proyecto de reforma legal para regular la incompatibilidad de las sanciones en el ejercicio de la profesin de un abogado al servicio de la justicia.

CAPITULO I. 1. GENERALIDADES.
1.1. Servicio de un abogado a la justicia.

Para determinar el contenido de la voz que nos ocupa, se hace indispensable comenzar por una delimitacin de lo que es la abogaca o, en otros trminos, precisa saber cul es la funcin que los abogados cumplen dentro de la organizacin social. Abogado proviene del latn advocatus, de ad (a) y vocatus (llamado), a quien se requiere para asesorar en asuntos judiciales, o tambin para actuar en ellos. Abogar equivale defender en juicio a una persona o rescrito o por palabra, o interceder por alguien hablando de su favor1

El abogado, designado tambin en muchos textos legales con el nombre de defensor, es quien, despus de haber obtenido un ttulo en Derecho, se encarga de defender ante los tribunales, oralmente o por escrito, el honor, la vida y la fortuna de los ciudadanos. La cualidad esencial del abogado, es el sentido de la justicia y, desde luego, su amor al estudio; su inteligencia, su facultad de abstraccin, de generalizacin. Pero lo ms necesario en sta profesin es inteligencia y carcter. El atributo esencial del abogado es su moral. Sobre el servicio de un abogado Manuel Ossorio expresa que Hay que distinguir entre el hecho de abogar y la profesin de abogar, pues parece evidente que aqul es anterior a sta. As, por ejemplo, entre los hebreos haba personas que, fuera de todo inters econmico, asuman la defensa de quienes no podan ejercerla por s mismos. All los sabios defendan ante el pueblo congregado para juzgarlas. En los primeros tiempos de Grecia, empleaban sus dotes oratorias para defender ante el Aer-pago los derechos de sus amigos2

El servicio de un abogado de acuerdo a este comentario, es una profesin conocedor del derecho para defender a una persona que necesita su representacin y su defensa, siendo ste dentro del derecho positivo un perito que se dedica a
1

OSSORIO, Manuel: 2008, Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales, Editorial Heliasta, Buenos Aires - Argentina, p. 23 2 IBDEM, p. 23

defender en un juicio, por escrito o por palabra, los derechos o intereses de los litigantes, as tambin dar dictamen sobre las cuestiones o puntos legales que se le consultan. La profesin de un abogado ha ido adquiriendo, a travs de los tiempos, cada vez mayor importancia, hasta el extremo que ella representa el ms alto exponente de la defensa no ya de los derechos individuales, sino las garantas de los que la Constitucin establece. Es, adems el ms fuerte valladar contra los abusos a que pretenden los poderes pblicos, especialmente en los regmenes de facto, dictatoriales o totalitarios. De ah la hostilidad que esos sistemas de gobierno han dedicado siempre a los abogados.

Cuestin de gran trascendencia, ampliamente debatida, es la determinacin de si los abogados son servidores del inters particular de sus clientes o del inters social; es decir, si cumplen una funcin privada o un ministerio pblico. Los abogados al patrocinar los derechos privativos de sus clientes, actan como guardianes celosos y responsables de las normas procesales, contribuyendo tambin directamente a la formacin de la jurisprudencia. Adems, con su actuacin en todas las jurisdicciones, principalmente en materia penal y contencioso-administrativa, defienden a la sociedad y evitan los excesos de todos los poderes estatales. En la jurisdiccin laboral coadyuvan a mantener dentro de un terreno estrictamente legal las enconadas disensiones entre las partes contendientes y cuidan de la correcta aplicacin de unas leyes consideradas de orden pblico. 1.2. Pago de daos y Perjuicios.

En el Diccionario, Conceptual de Derecho Penal, de Editorial Jurdica Bolivariana, se cita a Cuello Caln quien seala que esa responsabilidad civil Tiene una esfera ms amplia que la penal, reparar el dao e indemnizar los perjuicios que transmite a los herederos del responsable y la accin para repetir la restitucin, reparacin e indemnizacin se transmite igualmente a los herederos del perjudicado 3

DICCIONARIO CONCEPTUAL DE DERECHO PENAL, 2004, Editorial Jurdica Bolivariana, BogotCaracas-Panam-Quito, p. 592

Esta definicin de responsabilidad civil, nace cuando la responsabilidad la asuman los herederos de quien cometi el delito, y que muerto el criminalmente responsable su responsabilidad penal se extingue, pero la civil derivada del delito sigue en pi y se transmite a los herederos del civilmente responsable como una deuda hereditaria. Muerto el perjudicado su accin para exigir la restitucin, la reparacin o indemnizacin, se transmite a sus herederos. En cuanto a la reparacin, el Doctor Galo Espinosa Merino, seala en su Enciclopedia Jurdica, que es la Accin y efecto de reparar, componer o enmendar. Desagravio de una ofensa, dao o injuria 4

Al concepto de Galo Espinosa, conlleva a que tiene una gestin y una consecuencia, que a la infraccin de algo se determina que debe compensar, indemnizar o rectificar aquella infraccin, que en palabras sencillas significa el arreglo de un dao, indemnizacin o resarcimiento.

En la reparacin de un dao causado nacen obligaciones y para ello, el tratadista Emilio Velasco Clleri cita a un autor chileno Alfredo Barros Errzuris, quien seala que se llaman efecto de las obligaciones los derechos que la ley conforme al acreedor para exigir y asegurar el cumplimiento oportuno y total de la obligacin por parte del deudor5

Tomando en cuenta como ya lo manifiesta anteriormente los daos y perjuicios se involucran en todos los negocios jurdicos, civiles, mercantiles, laborales y daos administrativos, sin perjuicio de los daos referentes a la comisin de delitos, pues la reclamacin de daos y perjuicios, en el campo procesal penal, es la parte civil del proceso penal; y para ello es necesario, segn las legislaciones, que intervenga o no el agraviado por la comisin del delito. Por esto, es una consecuencia de la responsabilidad contractual que es carga del deudor, por haber violado el pacto que le liga a su acreedor.

ESPINOSA MERINO, Galo: 1986, La ms Prctica Enciclopedia Jurdica, Volumen II, Vocabulario Jurdico, Instituto de Informtica Legal, Quito Ecuador, p. 632 VELASCO CLLERI, Emilio: 2005, Sistema de Prctica Procesal Civil, Teora y Prctica de la Accin de Daos y Perjuicios, Tomo VII, Coleccin Teora y Prctica del Derecho, PUDELECO Editores S.A., Quito Ecuador, p. 10,11

Aqu, hay que distinguir con la responsabilidad penal o cuasidelictual, la aplicacin de los daos y perjuicios, causados a un particular, cuyos intereses personales y patrimoniales han sido lesionados porque esta responsabilidad, est constituida por la injuria, es decir, el respeto que debe tener una persona para la vida y patrimonio de otra, lo que es atinente al derecho individual; por esta razn es que la responsabilidad civil no slo se la busca en el mbito contractual, sino tambin en la vida de las personas. Doctrinariamente, Emilio Velasco Clleri seala que Hay dao penal y dao civil. El vocablo dao, lleva a equivocaciones, inclusive en la aplicacin jurdica, y sobre todo en el rea penal, campo en el que designa o puede designarse tanto el mal implcito en la accin ilcita, como lo ocasionado en el mundo exterior. Para separar los dos conceptos, frecuentemente se confunde en la dogmtica penal esta terminologa por lo que Antolesey, ha propuesto una doble terminologa, esto es, la de la ofensa para el mal que la ilicitud ocasiona en el orden jurdico, y el dao en el sentido estricto, para su efecto eventual y jurdicamente secundario. Se oponen a esta tesis, tratadistas como Carnelutti, que identifica sistemtica ambas nociones, en una visin total de resultado de la infraccin y lesin de inters, pero esto segn Antonio Quintano, en el orden conceptual y en el positivo, la confusin es fcilmente salvable, dado que el dao de la lesin de inters jurdico, se presupone en cada tipo de delito y el del estudio externo se ha de apreciar imperativo concreto de la norma penal.6 En nuestro pas la terminologa no es precisa, ya que para el primer caso, se usa el vocablo de dao, y para el segundo, se refiere la ley penal en forma plural a daos, lo que puede ocasionar cierta confusin. En el dao civil como esfera de la accin es ms confusa, la concepcin de estas palabras, y esto nace de la base de que el dao es el mal contemplado desde el punto de vista del sujeto pasivo, y la lesin, el mal que lo es desde el punto de vista del sujeto activo.

Quien pide el resarcimiento de un delito es la persona ofendida, y dentro de la accin penal es el acusador particular, y a decir del Dr. Galo Espinosa Merino no es

VELASCO CLLERI, Emilio: Ob. Cit., p. 28

sino La de la persona ofendida o parientes, de una causa penal 7. En efecto considero que es el escrito elaborado por el ofendido o por quien la ley le faculta, con el fin de que, luego del trmite penal pertinente, el acusado sea sancionado con una pena, y principalmente y resarciendo el dao, que engloba la responsabilidad civil del infractor. Otro sujeto o parte procesal en el sistema acusatorio es el ofendido o agraviado, al respecto el Dr. Fernando Alban Escobar en su obra titulada Estudio Sinttico Sobre el Cdigo de Procedimiento Penal, Tomo I, considera que El ofendido es la persona que ha sufrido un dao o agravio fsico, material o moral por efecto de la perpetracin de un hecho criminoso en su contra 8

De lo anotado puedo decir que, el ofendido, pues, como extremo pasivo de la pareja penal, adquiere importancia procesal en cuanto es un sujeto que puede intervenir en el proceso penal ya como sujeto activo contingente (acusador particular), ya como sujeto activo principal (acusador privado). Tal es la razn por la que la ley de procedimiento penal, se preocupa de configurar de manera exhaustiva a que clase de personas se las puede considerar ofendidas por la comisin de los delitos y que, por tanto, estn en capacidad de ejercer el derecho de acusar y de intervenir en la etapa preprocesal, esto es en la llamada indagacin previa. El doctor Jorge Zavala Baquerizo en su Tratado de Derecho Procesal Penal, refirindose al ofendido lo distingue en lo penal como vctima del delito, manifestando que: Desde el punto de vista penal vctima es toda persona que ha recibido de manera directa titular9 o indirecta la lesin en un bien jurdico del cual es

De este concepto se deprende como conclusin que la vctima es un concepto genrico, que comprende dos especficos, a saber: por un lado, el ofendido que es el titular del bien jurdico lesionado y puesto en peligro; y, por otro lado, el agraviado que es la persona, que sin ser titular del bien jurdico lesionado, recibe de manera

7 8

ESPINOSA MERINO, Galo: Ob. Cit., p. 36 ALBAN ESCOBAR, Fernando: 2001, Estudio Sinttico Sobre el Cdigo de Procedimiento Penal, Tomo I, Primera Edicin, Germagrafic, Quito- Ecuador, p. 171 9 ZAVALA BAQUERIZO: Jorge: 2004, Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo I, Editorial EDINO, Guayaquil Ecuador, p. 341

indirecta los efectos perniciosos del delito. Nuestro Cdigo de Procedimiento Penal no ha asumido el concepto de vctima con su rico contenido, y dentro de ste ha comprendido el de ofendido. En cuanto al procesado, tomando un concepto que viene al caso, de imputado por el Dr. Fernando Alban Escobar en su libro titulado Estudio Sinttico sobre el Cdigo de Procedimiento Penal Tomo I, que hoy en las nuevas reformas al Cdigo de Procedimiento Penal, ya no se lo denomina imputado sino procesado que: El trmino imputado es genrico. Abarca, procesalmente hablando, desde la indagacin previa y concluir en la audiencia preliminar y con el desarrollo de la etapa intermedia del proceso penal. A partir de que se haya dictado auto de llamamiento a juicio el imputado, restrictivamente toma el nombre de acusado porque a criterio del Juez Penal, de los resultados de la instruccin fiscal se han desprendido presunciones graves y fundadas sobre la existencia del delito y la participacin del imputado como autor, cmplice o encubridor. Tambin toma el nombre de acusado cuando el ofendido ha presentado acusacin particular en los delitos de accin pblica, luego de que el representante del Ministerio Pblico ha emitido el dictamen al finalizar la instruccin fiscal; y en tratndose de los delitos de accin privada desde el momento en que el ofendido presenta la acusacin particular o querella ante el Juez Penal 10. Actualmente, dentro del nuestro Cdigo de Procedimiento Penal, ya no se denomina imputado a la personas que se est investigando un delito, pues se ha cambiado de denominacin de imputado a procesado, porque es un sujeto procesal del proceso penal, trmino que se cambi porque se estaban violando sus derechos constitucionales, que la palabra imputado significa que anticipadamente se le estaba acarreando la responsabilidad del delito, por lo que no se debe pasar por alto de que el sujeto pasivo de la indagacin previa es un procesado, que se entiende a la persona a quien se le est investigando la comisin de un delito, mientras que imputado significa, dentro de la misma investigacin, a la persona a quien se le atribuye la comisin de un hecho delictivo. Al solicitarse un acuerdo de reparacin, sta ser solicitada al Juez de Garantas Penales, quien resolver en una audiencia pblica, oral y contradictoria, lo cual
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ALBAN ESCOBAR, Fernando: Ob. Cit. p. 171, p 12.

significa que el trmite del acuerdo reparatorio, no es restringido ante la sociedad, que debe resolverse entre las personas y que las partes tengan derecho a contradecir las cuestiones que se plantean en la audiencia. Al existir la audiencia de reparacin, se establece el fin del proceso por cumplimiento del acuerdo, o el archivo cuando se apruebe el acuerdo reparatorio. El fin del proceso significa que el acuerdo de reparacin tiene fuerza ejecutoria, y segn el Ilustre Guillermo Cabanellas, ejecutoria significa: Sentencia firme; la que ha pasado de autoridad de cosa juzgada y puede ejecutarse en todos sus puntos 11 La fuerza ejecutoria significa circunstancia por la cual las resoluciones judiciales adquieren firmeza y pueden ejecutarse en todos sus puntos. Documento pblico y solemne donde consta una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.

En cuanto al archivo de la causa, esto significa a decir de Ricardo Vaca Andrade, en su obra Manual de Derecho Procesal Penal, Con la cual se imposibilita la prosecucin de la accin penal hasta que no varen las circunstancias 12 Si en el acuerdo de reparacin que han quedado en la justicia, esto es que el procesado y el ofendido han convenido reparar el dao causado, al momento de aprobarse el acuerdo de reparacin se archivar el proceso, lo que significa que nuevamente puede abrirse el proceso y seguirse el trmite normal en el juzgamiento de la accin penal, lo cual al archivarse el proceso, est paralizado el trmite que se ha seguido al procesado, pero si se llega a un acuerdo de reparacin debe ejecutoriarse dicho proceso, y tener que seguirse otras medidas para el cumplimiento de las acciones del acuerdo en que han quedado las partes.

En la legislacin ecuatoriana existen varias fuentes para reclamar los daos y perjuicios, provenientes del delito, del cuasidelito, de la resolucin de los contratos, de la tramitacin procesal, que pueden considerarse como daos y perjuicios de carcter delictivo, cuasidelictual, sustantivos, procesales y morales, y por la falta de una
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reglamentacin

debida,

resulta

que

el

elemento

constitutivo

de

la

CABANELLAS, Guillermo: 1998, Diccionario Jurdico Elemental, Editorial Heliasta, Buenos Aires Argentina, p. 142 12 VACA ANDRADE, Ricardo: Manual de Derecho Procesal Penal, Corporacin de Estudios y Publicaciones, Tomo I, segunda edicin, p. 226

responsabilidad civil del individuo que debe pagar los daos o perjuicios, puede burlar fcilmente la accin de daos y perjuicios.

Una de las circunstancias interesantes es, la de la facultad que tiene el juez para evaluar los perjuicios, facultad, que puede ayudar a la moderacin ambiciosa de quienes con o sin motivo pretenden el pago de cuantiosas sumas. La obligacin de pagar daos y perjuicios puede nacer de los contratos, de la Ley o abuso del derecho, como en el caso de pedir indebidamente una obligacin preventiva.

Es interesante establecer que el origen de los daos y perjuicios, est en el Ttulo XII del Libro IV del Cdigo Civil. Que trata del efecto de las obligaciones, en el que se establecen las normas correspondientes a la mora, en que incurre el deudor y al hecho de transgredir las normas de carcter extracontratual, que vienen en delitos y cuasidelitos, que estn previstos en este mismo Libro IV. El Art. 1572 del Cdigo Civil seala La indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y el lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.

Exceptanse los casos en que la ley la limita al dao emergente. Exceptanse tambin las indemnizaciones por dao moral determinadas en el Ttulo XXXIII del Libro IV de este Cdigo. 13

Las indemnizaciones se exceptan en el caso en que la ley limita la indemnizacin al dao emergente como en el caso del artculo 1575 de ste Cdigo Civil, en que la indemnizacin de perjuicios por mora, por el pago de una obligacin est sujeta a las reglas de esta disposicin; y, tambin se excepta las indemnizaciones por dao moral determinadas de los delitos y cuasidelitos.

13

CDIGO CIVIL: 2011, Corporacin de Estudios y Publicaciones, Art. 1572

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Se podra decir que a ms de estos artculos, la Ley ecuatoriana contiene reglas sobre el lucro cesante y el dao emergente, pero solamente se habla de daos y perjuicios indiscriminadamente. No cabe duda que las reglas que da el Cdigo Civil en el Ttulo XII del Libro IV, son de una importancia excepcional y de aplicacin prctica y segn los autores tanto colombianos como chilenos, son de carcter general que involucran los efectos de las obligaciones que tienen los contratos, los cuasicontratos o la Ley. Se aplican tambin de las obligaciones que nacen de los delitos y cuasidelitos que estn previstos en el Libro IV Ttulo XXXIII del antes mencionado Cdigo Civil.

Tambin se indica del lucro cesante y dao emergente, en ninguna parte de este cuerpo legal, se trata de daos y perjuicios como ttulo a este trabajo; y, esto se ha tomado del Cdigo de Procedimiento Civil en su Art. 162, que seala: Si constando de los autos probada la obligacin, no hubiere medio de acreditar la estimacin o importe de ella, o el valor de los daos y perjuicios, el Juez podr deferir al juramento del acreedor o perjudicado; pero tendr en todo caso, la facultad de moderar la suma si le pareciere excesiva. 14

Esta conjuncin de los daos y perjuicios, es muy posterior a la vigencia del Cdigo Civil, de all la incongruencia de los vocablos empleados en los dos Cdigos.

Para determinar cmo debe considerarse el pago del dao emergente y del lucro cesante, deben tomarse en cuenta las obligaciones previstas en el Cdigo Civil, esto es las obligaciones de dar, obligaciones de hacer y obligaciones de no hacer, pues cada una de estas obligaciones, tiene su modo tpico de reclamar su cumplimiento.

En algunos casos solo cabe la indemnizacin de daos y perjuicios cuando se producen ciertos eventos, como la resolucin de los contratos, como lo dispone el Art. 1505 del Cdigo Civil que: En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.

14

CDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, 2011, Corporacin de Estudios y Publicaciones, Art. 162

11

Pero, en tal caso, podr el otro contratante pedir, a su arbitrio, o la resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios.15

Por esto, es que las indemnizaciones de perjuicios segn el Cdigo Civil y la doctrina, consideran que la indemnizacin de perjuicios es un derecho secundario, que nace si el acreedor no cumple oportuno y totalmente en forma que la obligacin fue considerada, lo que ser equivalente a la ventaja que le habra procurado el cumplimiento efectivo de la obligacin al contratante que cumpli con lo convenido.

Para que se site mejor el concepto de dao, es menester la concurrencia de los tres elementos mnimos para que el dao exista en el Derecho Penal o Civil: a) el objetivo de que el bien sea de los bienes jurdicamente protegidos; b) el objetivo de la atribucin mediata o inmediata a una persona capaz; y, c) el de relacin de causalidad dolosa o culposa. Los tres requisitos se dan tanto en la hiptesis civil como en la hiptesis penal, son algunas situaciones. El dao jurdico, elementalmente caracterizado, es en el titular del bien lesionado, quien adquiere el valor abstracto de una norma jurdica, norma que proviene de un inmemorial proceso juis naturalista cristalizado en varias legislaciones como en el Cdigo Civil ecuatoriano que en su Art. 2214 seala: El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, est obligado a la indemnizacin; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito16

El titular por el dao posee un derecho subjetivo, que procesalmente considerado, como lo define Chiovenda citado por Clleri una voluntad de ley subjetivada 17. Esto es considerado desde el punto de vista de el que puede reclamar la actuacin del Juez, ofrecindole la Ley una doble va: la del proceso civil y la del proceso penal, las dos vas posibles, segn nuestra prctica y jurisprudencia, aunque de naturaleza muy diversa y eleccin es muy difcil.

15 16

CDIGO CIVIL: Art. 1505 IBDEM, Art. 2214 17 VELASCO CLLERI, Emilio: Ob. Cit., p. 28

12

Aunque la discusin es bastante sostenida sobre estos aspectos, en todas partes del mundo, en nuestro medio, no ha habido una mayor oposicin para que se escoja la va civil o penal para el resarcimiento del dao material, que constituye un asunto susceptible de las ms variadas y especficas utilizaciones; as, si tomamos en cuenta el dao por el acto culposo propios del Art. 2214 del Cdigo Civil anteriormente trascrito que es una supervivencia de la culpa romana, se halla el de acto ajeno del que difaman los actos de las personas sujetas a guarda o cuidado o de los animales, sin contar con los supuestos de dolo o culpa contractuales, no siempre se resuelve la cuestin, sino que por el contrario se complica , conduciendo a situaciones indebidas, puesto que en lo civil existe un concepto de lo antijurdico, igual que en lo penal, y hasta en sus dos modalidades dolosa y culposa como puede acontecer con el homicidio o el accidente de trnsito.

No existe un criterio diferencial seguro en la etiologa del acto ni en su valoracin ideal, la solucin podra intentarse por lo normativo y formal, cabra caracterizar indiscutiblemente como daos penales, actividades especficas, entendindose que las actuaciones no tipificadas en el cdigo salen del marco de lo penal y entran en el marco de lo civil.

Cierto es, que no hay reglas precisas para avaluarlo, pues el Dao Moral reside en las rbitas de los afectos, en el mundo de los sentimientos ms ntimos, o sea que no puede ser avaluado, en las mismas condiciones que lo pueden ser los llamados perjuicios materiales; as hemos concluido que existe dificultad de establecer si un sujeto ha sufrido o no dolor y en su caso en que medida o intensidad, como consecuencia del hecho o acto ilcito, pero tambin he manifestado que para fijar el monto, si el Juez opta por la accin por dao moral en sentencia debe tener en cuenta los siguientes parmetros:

a) La naturaleza del acto o hecho ilcito; b) La ocupacin habitual del ofendido; y, c) El dolor producido a la parte actora. No olvidemos que el profesor colombiano Alfonso Reyes Echanda, dice que los perjuicios morales, se dividen en:
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1.- Objetivados.- Que son los que producen consecuencias susceptibles de valoracin econmica; y,

2.- Subjetivos o de Afeccin, que son los que hieren la parte afectiva de patrimonio moral, las convicciones y los sentimientos de amor dentro de las vinculaciones familiares, como la prdida o el dao en las personas jurdicas18

El monto de reparacin monetaria, slo puede procurar en lo posible que el perjudicado obtenga satisfacciones racionalmente equivalentes, as el Juez debe basarse para su fijacin, en la prudencia y equidad, apreciando todos los datos legalmente concurrentes acerca del carcter y extensin del perjuicio con arreglo al mrito probatorio.

Esta clase de juicios, no se trata de calcular la suma necesaria para borrar lo imborrable; sino que debe procurarse que el afectado obtenga algunas satisfacciones equivalentes al valor moral destituido, as el criterio que el Juez debe tener en cuenta para fijar el monto de la indemnizacin, es la extensin del mal sufrido, mas no lo es las facultades econmicas del obligado a indemnizar; en doctrina se dice que es contrario a la ley estimar la fortuna del autor del dao, para aumentar o reducir la indemnizacin, como nica condicin en su determinacin; de tal modo que para fijar el monto, hay que tener en cuenta la comisin de un acto o hecho ilcito que causa dao y que obliga a su reparacin; la medida es la intensidad del dao y no la mayor o menor fortuna o culpabilidad del autor del mismo. El dao moral por su naturaleza subjetiva, queda integrado a la estimacin discrecional de los jueces de lo civil, conforme al mrito del proceso y a los principios de equidad, pues la valoracin exacta del dao moral no existe, puesto que su medicin material es francamente imposible y esto porque lo bienes personales afectados no admiten una valoracin propiamente tal o estricta, por eso se dice que la reparacin se satisfice, pero no compensativa.

No olvidemos que el dao moral consiste en una molestia o dolor no patrimonial, en el sufrimiento moral o psquico; no lesiona el patrimonio, no se traduce en ninguna prdida pecuniaria en el patrimonio de la vctima que est intacto, pues consiste
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REYES ECHANDA, Alfonso: 1990, Derecho Penal, Editorial Temis, Bogot Colombia, p. 54

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exclusivamente en el dolor, pesar o molestia que sufre una persona en su sensibilidad fsica o en sus sentimientos, creencias o afectos, de ah que la indemnizacin que lo repara se denomina en doctrina Pretium Doloris, ya que el dao moral es aquel que proviene de toda accin u omisin que pueda estimarse lesiva a las facultades espirituales, a los efectos o a las condiciones sociales o morales inherentes a la personalidad, en ltimo trmino todo aquello que signifique un menoscabo en los atributos o facultades morales del que sufre el dao. El seor doctor Ramiro J. Garca Falcon en su obra El Juicio por Dao Moral, seala que debe probarse tres cosas a saber: 1.- La licitud del acto o hecho, pues en caso de que la persona que hubiere ocasionado el dao, lo hubiere hecho por mandato de la Ley o en cumplimiento de su deber, no existira tal ilicitud y por tal no cabra sentencia condenatoria por dao moral; 2.- Probar el dao ocasionado; y, 3.- Probar la relacin de causalidad existente entre el acto o hecho ilcito cometido y el dao ocasionado.19

La indemnizacin de daos y perjuicios comprende: 1. Dao emergente (Disminucin real del patrimonio de la vctima). 2. El lucro cesante (Ganancia que deja de percibirse como consecuencia del ilcito). Agotado el juicio principal, y determinada la responsabilidad penal del encausado, surge consecuentemente la accin civil de daos y perjuicios cuya orientacin se limita: 1. Al logro de la reparacin integral de los daos causados. 2. A la ejecucin tendiente a obtener la reparacin de los daos directos o inmediatos producidos por el acto tpico antijurdico.

Los resultados de la accin ilcita, ocasionan un menoscabo en el patrimonio de la vctima, afectando su actual composicin y sus posibilidades futuras.

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FALCONI, Ramiro: El juicio por dao moral, p. 25

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La indemnizacin del dao tiene una funcin de carcter satisfactoria, es decir, est dirigida a conseguir por lo menos el equivalente al perjuicio ocasionado. Para fijar el monto de la indemnizacin se debe partir de la base de que slo es indemnizable el dao cierto, por lo que en sentencia se debe designar la cantidad que ha de pagarse y las bases sobre las cuales se va a realizar la liquidacin.

El bien jurdico que la ley protege y pretende reparar es el detrimento del patrimonio real y efectivo que sufre la vctima como consecuencia del acto antijurdico.

De tal modo que este debe estar adscrito a la persona del ofendido, quien nicamente puede reclamarlo como damnificado directo o por excepcin en calidad de indirecto.

Preciso es aclarar que, la accin debe sustanciarse en Juicio Verbal Sumario y en cuaderno separado ante el mismo tribunal que dict la sentencia penal, conforme lo dispone el Art. 331 del Cdigo Adjetivo Penal, por ende en la tramitacin de la causa se aplicarn las normas legales de la seccin vigsimo tercera, Del juicio Verbal Sumario, previstas en el Cdigo de Procedimiento Civil.

El Art. 31 del Cdigo de Procedimiento Penal, determina las reglas de la competencia para el caso de los juicios de indemnizacin, precisando: Competencia en los juicios de indemnizacin.- Para determinar la competencia en los juicios de indemnizacin, se seguirn las reglas siguientes: 1.- De los daos y perjuicios ocasionados por la infraccin: a) Si la infraccin fue de accin pblica y en sentencia ejecutoriada se declar procedente la acusacin particular que se hubiera propuesto, siempre que no hubiere sido posible determinarse los perjuicios en la misma sentencia o si la determinacin hubiere sido parcial, ser competente el Presidente del Tribunal de Garantas Penales que dict la sentencia condenatoria; b) Si quien reclama la indemnizacin no propuso acusacin particular, ser competente para conocer de la accin por los daos y perjuicios derivados del delito, la Jueza o Juez de lo civil al que le corresponda segn las reglas generales;

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c) Si la infraccin fue de accin privada, la competencia le corresponde a la Jueza o Juez de Garantas Penales que dict la sentencia; si en esta igualmente no fue posible determinar los perjuicios, o si la determinacin fue solo parcial; y, d) En los casos de fuero, ser competente el Presidente de la Corte respectiva. 2.- De los daos y perjuicios ocasionados por la malicia o la temeridad de la denuncia o de la acusacin particular: a) Si fueron reclamados en un juicio de accin pblica, ser competente una Jueza o Juez de Garantas Penales diferente de aquel que dict el auto de sobreseimiento firme; y, b) Si la acusacin fue presentada en un juicio de accin privada, ser competente una Jueza o Juez de Garantas Penales distinto de aquel que dict la sentencia absolutoria.20

Las reglas de la competencia que establece el Art. 31 del Cdigo de Procedimiento Penal, en tratndose del numeral primero de daos y perjuicios ocasionados por la infraccin, en el literal a) concede este Cdigo la competencia al Presidente del Tribunal de Garantas Penales, siempre y cuando exista sentencia condenatoria y en donde se haya declarado procedente la acusacin particular. En este caso, el Presidente del Tribunal de Garantas Penales deber sustanciar el juicio de indemnizacin de daos y perjuicios, conforme a las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil. Los requisitos por lo tanto son: 1.- Que exista sentencia condenatoria ejecutoriada; 2.- Que en sta se haya declarado procedente la acusacin particular; y, 3.- Que haya sido dictada por el Tribunal de Garantas Penales.

En cuanto se refiere al literal b) el agraviado que reclame indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados por el cometimiento de una infraccin en cuya causa no hubiere propuesto acusacin particular, el juez competente para sustanciar el juicio de daos y perjuicios lo ser la Juez o Jueza de lo Civil previo sorteo de ley. Esta disposicin legal concede competencia a un juez de lo civil en consideracin a que uno de los efectos jurdicos del delito es el resarcimiento de los daos ocasionados al agraviado. En el literal c) establece la competencia a la Jueza o Juez de Garantas Penales en tratndose que la infraccin fue de accin privada; y en el literal d) se establece para los casos de fuero de corte la competencia al Presidente
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CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL; 2011, Corporacin de Estudios y Publicaciones, Art. 31

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de la Corte respectiva.

Considero particularmente que no solo el Tribunal de

Garanta Penales, resuelva la indemnizacin de daos y perjuicios como en el numeral a), sino absolutamente en todos los casos de daos y perjuicio que fija este precepto legal, pero debe resolvrselos en mismo libelo, porque hacer otro trmite retarda la administracin de justicia.

El numeral segundo determina el mismo efecto jurdico para el caso de que se haya considerado a la denuncia o acusacin particular como maliciosa o temeraria. El Art. 245 del anterior Cdigo de Procedimiento Penal, prescriba que la denuncia o acusacin particular calificada como maliciosa daba lugar a que el condenado pueda ser procesado por el delito tipificado en el Art. 494 del Cdigo Penal; mientras que si se declaraba a la denuncia o acusacin particular como temeraria daba lugar a la indemnizacin de daos y perjuicios. Ahora con la vigencia del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, la malicia no solo puede ser reprimida conforme a las disposiciones contempladas en el Art. 494 del Cdigo Penal, sino que tambin da lugar a la indemnizacin de daos y perjuicios. Actualmente el Art. 245 de este cuerpo legal prescribe las consecuencias que acarrea el que la acusacin particular sea declarada como maliciosa o temeraria. Tiene lgica y razn de ser, porque el corolario jurdico de toda causa penal es la reparacin del dao causado a la vctima. Las reglas de la competencia determinan en el caso del literal a) del numeral 2do que tratndose de los daos y perjuicios por la malicia o temeridad de la denuncia o acusacin particular cuando hayan sido reclamados en una causa de accin pblica, ser competente una Jueza o Juez de Garantas Penales diferente del que haya dictado auto de sobreseimiento y que se encuentre ejecutoriado. En tratndose del literal b) si la acusacin particular ha sido presentada en juicio de accin privada, el legislador le ha concedido competencia a una Jueza o Juez de Garantas Penales distinto de aquel que dict la sentencia absolutoria. Precisamente ste es el requisito esencial para reclamar daos y perjuicios por la malicia y temeridad de la denuncia o acusacin particular. Toda sentencia condenatoria ya sea en los juicios de accin privada como en los juicios de accin pblica, lleva envuelta la accin del condenado a pagar daos y perjuicios, pues constituye este concepto uno de los principales en la funcin tutelar
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y reparadora del derecho. Daos y perjuicios son vocablos que se relacionan por completarse, ya que todo dao provoca un perjuicio y todo perjuicio proviene de un dao. En sentido jurdico a decir de Cabanellas, se llama dao a todo mal que se causa a una persona o cosa, como una herida o la rotura de un objeto ajeno; y, por perjuicio, la perdida de utilidad o de ganancia, cierta y positiva, que ha dejado de obtenerse, pues el herido, por ejemplo ha perdido sueldos u honorarios, o la mquina rota ha dejado de producir tal artculo. Esta frmula en realidad abreviatura de indemnizacin de daos y perjuicios, es la suma de dos nociones jurdicas denominadas tambin dao emergente (la disminucin patrimonial) y lucro cesante (el obstculo para nuevas adquisiciones patrimoniales).

La sentencia condenatoria solo procede, cuando el Tribunal de Garantas Penales se convence de la efectividad de los cargos contenidos en la acusacin fiscal, aceptando como cierto el relato de los hechos que ello supone a travs de la prueba lcita y legalmente producida en la audiencia en la Epata del Juicio, de lo contrario se dice se debe dictar sentencia absolutoria.

Hay que tener siempre presente la presuncin de inocencia del acusado o sea debe debatirse con el acusador o el fiscal en base a pruebas que demuestren la culpabilidad, pues el acusado es inocente hasta que no se pruebe lo contrario 1.3. La temeridad y la malicia en un proceso judicial

Cuando la denuncia o la acusacin particular han sido declaradas temerarias, la ley procesal se ubica en dos casos posibles, como en el caso de accin pblico y en los casos de accin privada

Es necesario observar que la Ley, en el numeral 2 del Art. 31 del Cdigo de Procedimiento Penal comienza diciendo: De los daos y perjuicios ocasionados por la malicia o la temeridad de la denuncia o de la acusacin particular 21

Con respecto a este numeral del Art. 31 del Cdigo de Procedimiento Penal, Jorge Zavala Baquerizo seala que: Una vez ms los redactores del Cdigo de Procedimiento Penal vigente cometieron un error cientfico, pues la malicia no
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CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL: Art. 31 nm. 2

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provoca, por s, el efecto de resarcimiento de perjuicios sino la condena penal. Es nicamente la temeridad la que provoca los efectos econmicos 22

El denunciante o los acusadores, particular y privado, son calumniosos cuando a sabiendas que la persona a quien acusan es inocente, presentan ante el respectivo funcionario la denuncia o la acusacin contra esa persona. De esta manera el denunciante o el acusador cometen, al momento de presentar la denuncia o la acusacin ante el funcionario autorizado, un delito doloso, tipificado en el Art. 494 del Cdigo Penal, pues con voluntad manifiesta imputa falsamente la comisin de un delito. El acto de denunciar o de acusar maliciosamente a una persona inocente es lo que la ley tipifica como delito y, por lo tanto, sanciona penalmente.

Puede suceder que el acusador haya presentado su acusacin de buena fe, en la creencia que el acusado era el agente del delito objeto de la acusacin. Aunque el Juez absuelva al acusado, por ejemplo, no est obligado a declarar maliciosa la acusacin, pues falta un elemento esencial del tipo, el subjetivo, que est dado por el dolo. Por lo tanto no toda acusacin que no haya podido probarse dentro del proceso constituye delito tipificado en el Art. 494 del Cdigo Penal. Para que exista delito es necesario el elemento subjetivo del tipo esto es del dolo; y para el ejercicio de la accin penal por la malicia se exige, adems un elemento preprocesal: la declaracin expresa del Juez Penal que califique la acusacin de calumniosa. El tratadista Henoch Aguiar, expresa: Dentro de las conclusiones lgicas de la doctrina que se acaba de anunciar, y no obstante la falsedad de la imputacin, el imputante se encontrara liberado de toda responsabilidad criminal, si, al hacer

aquella, no tuvo pleno conocimiento de la inocencia del imputado, fuese cual fuese el perjuicio, que con ella le causare. En presencia de esta situacin se ha pensado que no era justo hacer soportar al inocente las consecuencias de un acto que no mereca la calificacin de calumnioso por los motivos expuestos y porque los delitos contra el honor no pueden cometerse por imprudencia, cabra, sin embrago,

22

ZAVALA BAQUERIZO: Jorge: Ob. Cit., p. 56

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responsabilizarlo civilmente en cuanto la denuncia o la acusacin fue el resultado de una actitud ligera o imprudente 23 El Cdigo Penal en el Art. 494 seala Sern reprimidos con prisin de tres meses a tres aos y multa de seis a treinta y un dlares de los Estados Unidos de Norte Amrica, los que hubieren propuesto una acusacin judicial, o hecho denuncia, que no hubiesen sido probadas durante el juicio24

La esencia de la injuria calumniosa radica en la falsedad objetiva o subjetiva. Siendo la denuncia y la acusacin privada manifestaciones de conocimiento, es evidente que el denunciante o acusador avisan al rgano penal respectivo que se ha cometido un delito, y adems, que una persona concretamente identificada es la autora, o la cmplice, o la encubridora del tal delito, cuando este aviso dado por el denunciante, o por el acusador, no es verdadero, ya por no haber existido tal hecho, ya por no haber sido el imputado el agente del acto y aquel tena conciencia de tal delito de injurias calumniosa judicial, pues no pudo probarse en el proceso o la existencia del hecho delictuoso, o en la querella, hubiera sido la responsable del hecho denunciado, o acusado, si es que tal hecho hubiera existido.

De lo que se infiere que no siempre las circunstancias de no haberse probado dentro del proceso penal la existencia del hecho, o la intervencin del mismo, de la persona a quien se individualiz en la denuncia, o en la acusacin, puede llevar a su conviccin de que se ha cometido el delito tipificado en el Art. 494 del Cdigo Penal, esto es, la injuria calumniosa judicial. Es necesario que exista la intencin de denunciar o de acusa a un inocente por el hecho que se sabe que no existi, o de imputarle un hecho cierto a sabiendas que el imputado no tuvo intensin en el mismo. La malicia a la que se refiere el Cdigo Penal, comprende necesariamente al dolo, esto es, la voluntad intencional dirigida a acusar un hecho falso, o acusar de un hecho cierto a una persona inocente.

Por lo expuesto es que nuestra legislacin de procedimiento penal, establece como presupuesto necesario para el ejercicio de la accin penal por el delito de injuria calumniosa tipificada en el Art. 494 del Cdigo Penal, que exista auto de
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AGUIAR Henoch: Hechos y Actos Jurdicos, Tomo V, p. 76 CDIGO PENAL: 2011, Corporacin de Estudios y Publicaciones, Art. 494

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sobreseimiento definitivo, o la sentencia absolutoria, ambos firmes, que declaren de manera expresa que la denuncia o acusacin, en su caso han sido maliciosas, Sin esta declaracin es inadmisible el ejercicio privado de la accin penal acusando el delito de injuria calumniosa judicial. Por lo explicado hasta el momento es fcil comprender la diferencia que existe entre denuncia o acusacin maliciosas con la denuncia o la acusacin temeraria. No existe el delito de acusacin o denuncia temeraria. La temeridad slo lleva aparejada la obligacin del denunciante o del acusador temerarios de indemnizar al acusado los perjuicios causados por la ligereza, o por la imprudencia, que tuvo al acusar o al denunciar. En numeral 2 del Art. 31 del Cdigo de Procedimiento Penal seala que el acusador malicioso debe pagar la indemnizacin de perjuicios. Esto es un error. La malicia tiene como efecto la pena. La temeridad tiene como efecto la indemnizacin. La consecuencia de la malicia es la pena, la consecuencia de la temeridad es civil. Por lo tanto, cuando se ha declarado temeraria y maliciosa una denuncia o una acusacin particular, los denunciados o acusados tienen dos vas para su satisfaccin judicial: la penal, presentando la acusacin privada con la finalidad que se imponga la pena correspondiente al calumnioso acusador o denunciante, y la civil de resarcimiento para obtener la compensacin por el dao causado, por el delito, presentando la demanda de indemnizacin. Por lo tanto, el procedimiento previsto en el numeral 2 del Art. 31 del Cdigo de Procedimiento Penal se refiere nicamente a la demanda civil por la indemnizacin de los daos y perjuicios derivados de la temeridad de la demanda o de la acusacin, y no se refiere a la acusacin privada derivada de la declaracin de la malicia de dichas acusacin o denuncia. 1.4. Ejercicio de derechos de los abogados. El doctor Guillermo Cabanellas al referirse al derecho nos dice que: Dentro de lo estrictamente jurdico el vocablo se emplea pluralizado cuando se refiere a un conjunto de normas o atribuciones que se concede, reivindica o ejerce colectivamente. 25

El Derecho es el orden normativo e institucional de la conducta humana en sociedad inspirado en postulados de justicia, cuya base son las relaciones sociales existentes
25

CABANELLAS, Guillermo, Ob. Cit., pg. 124

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que determinan su contenido y carcter. En otras palabras, es el conjunto de normas que regulan la convivencia social y permiten resolver los conflictos interpersonales.

Para Manuel Ossorio en su Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales expresa que: Tomado en un sentido etimolgico, derecho proviene del lat. Directum (directo, derecho); a su vez, del lat. dirigere (enderezar, dirigir, ordenar, guiar). En consecuencia, en sentido lato, quiere decir, recto, igual, seguido, sin torcerse a un lado ni a otro, mientras que en sentido restringido es tanto como ius.26

Por eso de esta voz latina se han derivado y han entrado en nuestro idioma otros muchos vocablos: jurdico, lo referente o ajustado al derecho; jurisconsulto, que se aplica a quien, con el correspondiente ttulo habilitante, profesa la ciencia del derecho y justicia, que tiene el alcance de lo que debe hacerse segn derecho y razn. Es, pues, la norma que rige, sin torcerse hacia ningn lado, la vida de las personas, para hacer posible y regular la vida social. El Dr. Galo Espinosa Merino explica que derecho es Conjunto de principios, preceptos y reglas a que estn sometidas las relaciones humanas y a cuya observancia pueden ser compelidos los individuos aun coercitivamente. Derecho Objetivo: conjunto de normas obligatorias que tienen como objeto conseguir el orden, la seguridad y la justicia. Derecho Subjetivo: Poder moral inviolable para exigir, hacer o no hacer una cosa.27

Los conceptos de derecho positivo y el derecho vigente se pueden reducir a que el primero es el que se aplica y el segundo es el que el rgano legislativo pblico para ser obedecido en tanto dure su vigencia, mientras no sea sustituido por medio de la abrogacin o derogacin. Por lo tanto no todo derecho vigente es positivo, Es decir hay normas jurdicas que tienen poca aplicacin prctica es decir no es derecho positivo pero si es derecho vigente.

Desde el punto de vista objetivo, dcese del conjunto de leyes, reglamentos y dems resoluciones, de carcter permanente y obligatorio, creadas por el Estado para la conservacin del orden social. Esto es, teniendo en cuenta la validez; es decir que si
26 27

OSSORIO, Manuel: Ob. Cit., p. 293 ESPINOSA MERINO, Galo: Ob. Cit., p. 167

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se

ha

llevado

cabo

el

procedimiento

adecuado

para

su

creacin,

independientemente de su eficacia y de su valor como la justicia, paz, orden, etc. El Dr. Galo Espinosa Merino manifiesta que garanta es Tutela, amparo, proteccin jurdica. Fianza, prenda. Cosa que asegura y protege contra un riesgo o necesidad.28

La palabra garantas han sido conceptualizada como un derecho de libertad, que ha hecho necesario establecer cules son las libertades que los individuos, como miembros de un Estado, tiene, y que, adems, constituyen un lmite al ejercicio de la autoridad.

Las desigualdades son consustanciales a las personas, son parte de la realidad, por ello afirma el profesor NOGUEIRA ALCALA, Humberto se desarrolla la crtica democrtica en el siglo XX, que va a otorgar al Estado un mayor protagonismo en la vida social, tratando de corregir las graves desigualdades sociales, dentro de su tarea y fin que es el bien comn, reconocindole la posibilidad de dictar normas destinadas a ciertos grupos sociales que se encuentran en una situacin determinada y especfica diferente de la de otros grupos, lo que trae consigo la destruccin del dogma de la universalidad de la ley y el desarrollo del principio de igualdad de oportunidades.29

Los principios, criterios y normas sobre los derechos humanos en general y los derechos de los trabajadores en particular, han sido reafirmados, precisados o desarrollados en diversos convenios y resoluciones que el Ecuador ha ratificado de los convenios internacionales por la Asamblea Nacional, que ha partir de esta ratificacin constituye norma interna para regular las relaciones de los trabajadores y empleadores dentro del trabajo. La naturaleza jurdica de estos varios tipos de instrumentos es diferente. Mientras que los convenios crean deberes concretos a cargo de los Estados que los han ratificado y en este tipo pueden, al desarrollar el texto constitucional, ir ms all de

28 29

ESPINOSA MERINO, Galo: Ob. Cit., p. 327 NOGUEIRA ALCALA, Humberto: 1997, El derecho a la igualdad en la jurisprudencia constitucional, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Dike, pg. 231

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las obligaciones que impone la Constitucin, las resoluciones contienen solo criterios para guiar, orientar y aconsejar a los Estados, ya sea para cumplir mejor con los preceptos constitucionales o para aplicar las obligaciones aceptadas en los convenios que han ratificado.

Los convenios de la Organizacin Internacional del trabajo son, por razn de la materia que regulan, instrumentos internacionales destinados a obtener el respeto y la observancia por los Estados que los ratifican de ciertos derechos econmicos y sociales concebidos en el marco general de los derechos de la persona humana. Por ello los criterios de igualdad son relativos histricamente, ya que la igualdad como derecho se ha ido insertando en la legislacin interna de cada pas paulatinamente, como la igualdad y no discriminacin, como tambin el derecho que tienen los trabajadores de igual trabajo igual remuneracin; y, adems, se constata en la relacin entre personas que es la forma de establecer la igualdad o desigualdad.

Luego, no est prohibido ni es contrario al derecho a la igualdad que el legislador pueda determinar diferencias, pero siempre que su establecimiento se justifique racionalmente y jams se la afinque, en razn de nacimiento, edad, sexo, etnia, color, origen social, idioma; religin, filiacin poltica, posicin econmica, orientacin sexual; estado de salud, discapacidad o diferencia de cualquier otra ndole.

No existen aspectos relevantes, como los indicados, en los que las personas deben ser tratadas en forma igual, es decir, que no pueden ser discriminados sin una razn suficiente, una razn importante o relevante y jams en forma arbitraria.

El derecho a la igualdad es un principio complejo que tiene el doble fin de tutelar y valorar las diferencias como elementos de la identidad de las personas, y de eliminar o cuando menos reducir las desigualdades. As, la igualdad en los derechos fundamentales no es otra cosa que el igual derecho de todas las personas a la afirmacin de la propia identidad, en la que las diferencias estn dotadas de igual valor, prescribiendo igual respeto e igual tratamiento entre ellas. FERRAJOLI nombra a este modelo como la igual valoracin jurdica de las diferencias. En este modelo, la igualdad jurdica nunca ser otra cosa que la idntica titularidad y garan25

ta de los mismos derechos fundamentales independientemente del hecho, e incluso precisamente por el hecho, de que los titulares son entre s diferentes30

Ahora bien, la igualdad, al constituir un principio normativo, puede resultar inefectiva y ser restringida, de hecho, mediante las violaciones a los derechos fundamentales. En el caso de las mujeres, por ejemplo, la discriminacin contra dicho grupo social es persistente en cuanto a la privacin de los derechos que implican obligaciones positivas de prestacin o de satisfaccin por parte de otros sujetos y del Estado mismo, como el derecho al trabajo, el acceso y la carrera en la funcin pblica y en la distribucin de los recursos. Lo anterior es producto de la falta de garantas que permitan exigir los derechos sociales, ya que tradicionalmente se les ha considerado como normas programticas o directrices de polticas pblicas dependientes de recursos presupustales. Ello ha provocado que se carezca de una cultura jurdica de demanda y control de este tipo de derechos desde el mbito jurisdiccional. Sin embargo, en la actualidad se reconoce que todos los derechos -sean civiles polticos, econmicos, sociales o culturales- traen consigo costos y prescriben tanto obligaciones negativas como positivas para el Estado. En este sentido, el derecho internacional y el constitucionalismo moderno han desarrollado figuras que permiten judicializar los derechos sociales hasta cierto grado, tales como la exigencia de un mnimo vital, que reconoce un ncleo o contenido esencial del derecho exigible al Estado; la prohibicin de regresividad en donde todo retroceso del nivel alcanzado se presume inconstitucional; y, de manera significativa, su defensa a partir del derecho a la igualdad. Es decir, que cuando un derecho social ha sido reconocido a determinadas personas y se ha restringido su acceso a otras, es posible realizar un juicio relativo a la legalidad y razonabilidad de la exclusin para determinar si el tratamiento diferenciado est justificado.

Un ejemplo de lo anterior es el modelo del trabajador ideal, que impera en la mayora de las instituciones y centros de trabajo, y que es definido como aquella persona que dedica la mayor parte de su tiempo a las actividades laborales, postergando su vida privada y familiar. Como resulta claro, este modelo es incompatible con las personas que ejercen los roles de cuidado o que tienen responsabilidades familiares especficas, resultando en una discriminacin por
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FERRAJOLI, Luigui: 2001, Derechos y Garantas, La Ley del ms dbil, Madrid, Trota, p. 76

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resultado para las mujeres, quienes mayoritariamente asumen dicho rol. Las consecuencias perniciosas de este modelo, como son las sanciones o despidos por embarazo, la falta de licencias y permisos parentales y la desproteccin del trabajo en el empleo domstico, an no han sido seriamente atendidas por el Derecho. Para Francisco Crdova La igualdad y la no discriminacin son la expresin del principio de igualdad jurdica, que formula un derecho de los hombres a participar del bien comn, en condiciones de igualdad, sin discriminaciones...31

El principio de igualdad conlleva a la libertad de trabajo y su obligatoriedad de trabajo, que son principios complementarios toda vez que, si el hombre debe procurarse de los medios de subsistencia y perfeccionamiento con su propio trabajo y con l debe contribuir al bien general de la sociedad, no es menos cierto que ha de hacerlo en la ocupacin que libremente escoja, de acuerdo con sus disposiciones y en las condiciones que le garantice mayor rendimiento y provecho para s y para la sociedad.

El principio de igualdad en el derecho laboral constituye, en trminos generales, una concrecin en el mbito laboral de la justicia distributiva, en que se prohbe al empleador el trato desfavorable arbitrario o sin causa justificada, de un trabajador o de un grupo de trabajadores frente a otros trabajadores que se encuentran en situacin comparable.

El empleador est obligado en virtud de la relacin laboral a dar un trato igualitario a los trabajadores y, en consecuencia, no puede arbitrariamente o sin la existencia de una causa justificada, dar un trato desigual a trabajadores que se encuentren en una situacin similar, en razn, por ejemplo, la naturaleza de los servicios prestados.

El principio de igualdad de trato presupone siempre una actuacin colectiva del empleador, esto es, una actuacin frente a un grupo de trabajadores.

En el principio de proteccin se encuentra inmersa la integridad de las personas, y a criterio del tratadista Manuel Snchez Zuraty, sta consiste en el "conjunto de
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CRDOVA; Francisco: 1985, La Carta de Derechos y la Jurisprudencia de la Corte Interamericana, Temis, Bogot, pg. 200

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atributos fsicos y espirituales que conforman la integridad humana. La persona se entiende conformada por un elemento material, en el que constan todos los rganos corporales que dan lugar fisiolgicamente a la vida; y, por un elemento espiritual, que consiste en todas las facultades intelectuales, psicolgicas y morales que comprenden la personalidad del hombre."32 El tratadista Carlos Creus argumenta que la ley no protege y garantiza a cada uno de los rganos del ente humano por separado, sino se protege la integridad fsica del ser humano en su totalidad. Es decir, se tiende a preservar el funcionamiento vital en todo su contexto, como denominacin de integridad fsica del individuo.33

Pero, como los derechos de los trabajadores nacen no solo de la ley sino tambin de otras fuentes, la norma constitucional se ha de aplicar a todas esas fuentes y, en consecuencia, los derechos otorgados a los trabajadores en los convenios internacionales, reglamentos, contratos colectivos, etc.

Uno de los derechos que tenemos las personas y en cuanto a los abogados en el ejercicio de nuestra profesin se encuentra la libertad de asociacin. Con respeto a los gremios de los abogados es oportuno volver al pensamiento de Aristteles sobre lo importante que es para el ser humano agruparse, formar parte de conglomerados sociales. El siguiente pensamiento es tomado por la obra intitulada Poltica Laboral y Social de Alcal Zamora y Cabanellas, que seala: El hombre es un ser sociable por naturaleza; lo es ms que la abeja y todos los animales que viven agrupados. La vida social es un imperioso mandato de la naturaleza. El primero que fund una asociacin poltica hizo a la humanidad el mayor de los beneficios, porque si el hombre, perfeccionado por la sociedad, es el primero de los animales, es tambin el ltimo cuando vive sin leyes y sin justicia 34 Lo profundo de este pensamiento, su permanente vigencia, demuestran que la socializacin en el ser humano es un valor connatural al hombre, es parte de su

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SNCHEZ, Manuel: 1989, Diccionario Bsico de Derecho. Editorial Casa de la Cultura del Ecuador. Ambato Ecuador, p. 78. 33 CREUS, Carlos: 1983, Derecho Penal. Tomo I. Editorial Astrea. Buenos Aires Argentina, p. 6. 34 CABANELLAS, Guillermo: 1997, Poltica Laboral y Social, Tomo II, Editorial Heliasta, Buenos Aires Argentina, p. 231

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naturaleza, de su propia esencia, es como una urgencia vital, as lo sintetiza Aristteles cuando dice que la vida social es un mandato de la naturaleza. En efecto el hombre nace dentro de un grupo social: su familia, que no est dada nicamente por sus padres y hermanos, luego se relaciona con la comunidad sean stas escuela, iglesia, campo deportivo, al hacerlo est cumpliendo aquello que este filsofo llama el imperioso mandato de la naturaleza, porque el ser humano al nacer est ms indefenso que muchos animales al punto que si no es asistido en primer lugar por su madre hasta puede perecer.

El pensamiento de Aristteles sirve de base sobre las asociaciones de trabajadores, es necesario enfatizar que el primero que fund una asociacin poltica hizo a la humanidad el mayor de los beneficios, de esto en el mbito laboral, han sido aplicables prcticamente desde siempre aunque no se las haya podido vivir y la asociacin que es en el ser humano una urgencia tan vital como alimentarse o vestirse; tratndose de lo laboral, ha tenido que atravesar todo un proceso para llegar al estado actual en que el derecho de asociacin, es una de las conquistas del mundo civilizado que no se dieron de la noche a la maana. La sociabilidad del hombre representa la solidaridad entre los seres humanos, que constituye mvil principal de toda sociedad humana, en todos los tiempos, los individuos se han agrupado con un fin: inicialmente esa solidaridad tena por principal objetivo la conservacin y la defensa, despus surgi la cooperacin.

Podemos sealar que ciertos fines no podran alcanzarse con los esfuerzos aislados de los individuos y que exigen, imperiosamente, el concurso de varios. Aislados, los individuos no podrn obtener esas mejoras que les son necesarias, y que se hacen ms sensibles conforme la aglutinacin natural de grandes empresas y de capitales que posibilite la formacin de un frente nico natural. Situacin tal obliga a crear asociaciones donde los empeos mancomunados de sus miembros permiten obtener, sumadas en ellas diversas voluntades, una fuerza tan poderosa como la que se le enfrenta. El derecho de reunin es la libertad pblica individual que faculta a un grupo de personas a concurrir temporalmente en un mismo lugar, pacficamente y sin armas, para cualquier finalidad lcita y conforme a la ley. Se considera una libertad poltica y
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un derecho humano de primera generacin, ya que est ntimamente vinculado al surgimiento e implementacin de las relaciones capitalistas de produccin, en sustitucin del decadente mundo feudal y de la sustitucin de las monarquas absolutistas por las repblicas modernas, as como de la formacin de los Estados nacionales de una lucha de liberacin que incluy un primer movimiento anticolonial realizado en nuestro continente. Es el reconocimiento del pluralismo poltico y de la libertad de expresar las propias opiniones, aparejado al reconocimiento del derecho a transmitir a otros tales opiniones, escuchar las ajenas y a obrar en consecuencia. La conflictividad del ejercicio del derecho de reunin surge cuando sta se celebra en lugares abiertos al pblico y, ms precisamente, cuando se desarrolla en la va pblica, en lo comnmente conocido como manifestacin.

Con la libertad de asociacin se pretende reconocer el ms completo derecho de asociacin, la cual tiende a que las personas sociales no encuentren al formarse, traba alguna. Nadie debe ser impedido a formar parte, contra su voluntad, de un sindicato, pues nos encontramos con que un derecho se convierte en un deber. Lo mismo que nadie puede ser forzado a ingresar a una asociacin, el individuo es libre para separase de los sindicatos. De modo que la libertad de asociacin forma parte de los derechos inalienables de las personas y la sociedad, porque sin sta, la persona queda privada de realizar una de sus dimensiones esenciales, la de la socializacin. Pero si an no compartisemos esta visin del mundo, hay una razn para reconocer y alentar el ejercicio de la libre iniciativa personal y la libre asociacin, y es precisamente el hecho de que, en ltima instancia, nadie puede conocer o controlar el sinnmero de formas y relaciones ticamente aceptables por los que fluye la vida, y nadie puede saber cules son las mejores soluciones a los diversos problemas, o dominar los gustos y preferencias de las personas. Si se intentase, ya conocemos el resultado, sociedades improductivas y enfermas que slo pueden buscar fuera lo que sus propias limitaciones no le permiten encontrar dentro. El bien de una nacin debe ser fomentado y procurado por sus propios ciudadanos a travs de medios pacficos y graduales. De este modo cada persona, gozando de libertad de expresin, capacidad de iniciativa y de propuesta en el seno de la sociedad civil y de la
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adecuada libertad de asociacin, podr colaborar eficazmente en la bsqueda del bien comn. En la Enciclopedia Jurdica OMEBA, se cita a Pez quien seala que La libertad de no asociarse, es parte integrante de la libertad de asociacin. No es posible en su nombre, crear obligaciones coercitivas. Ella presupone en los individuos un derecho subjetivo, pero no es un deber, ya que as fuera, ser pervertira su concepto... El asociacionismo compulsivo es la negacin de la libertad; as como el derecho de asociacin significa la consagracin universal de la libertad individual. 35 De acuerdo a esta opinin se puede deducir que la libertad de trabajo sin la asociacin sera incompleta, desprovista de sentido. El trabajador aislado queda a merced del ms fuerte; y su libertad, por ms que se proclame enfticamente, resulta nula incierta, falsa. El individualismo obrero, frente a la coalicin social de las fuerzas, de medios, de relaciones de capital, no constituira otra cosa que la negacin de toda la libertad. Prueba de ello es el intervencionismo estatal en materia de trabajo, equivalente a la confesin inequvoca de que el sistema de libertad de trabajo, en el individualismo histrico, es perjudicial, al menos para la clase trabajadora.

Tambin es necesario indicar que el ejercicio de la profesin de un abogado no encierra el derecho de repeticin que consagra la Constitucin, porque este derecho es exclusivo de la administracin pblica, y un abogado en libre ejercicio profesional no trabaja para el Estado, sino que presta un servicio profesional a las personas que lo requieran. El derecho de repeticin para Manuel Ossorio es Derecho, cuando menos accin, para reclamar lo indebidamente pagado a aquello que se ha anticipado por otro 36

El derecho de repeticin es un derecho abstracto encaminado a que una pretensin que an no constituye derecho sea reconocida o no como tal en sentencia, es decir que abarca tanto a aquel que cuenta con el apoyo de la razn como aquel que no la tiene sin importar si el resultado ser estimatorio o no del libelo contentivo de
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ENCICLOPEDIA JURDICA OMEBA, Tomo I A, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires Argentina, p. 874 36 OSSORIO, Manuel: Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales, Editorial Heliasta, 2008, Buenos Aires Argentina, p. 835

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demanda en sentencia; y, al darle estas nociones eminentemente procesalitas a la concepcin denotan la ntima relacin que entre la facultad de accionar y la litis misma existe, puesto que se tratar de una contienda de pretensiones entre las partes.

La Constitucin rige la vida de la sociedad en forma total, pero, para comprender ese error partimos de la aceptacin de una evidencia: Se trata de una sociedad plural y, por ello, debe existir pluralismo en los enunciados constitucionales que deben contener la pluralidad de valores que en ella cohabitan. Se reconoce la libertad de expresin, pero tambin al derecho al honor; la libertad de informacin, pero tambin el derecho a la intimidad; el valor de la libertad, pero tambin en de la igualdad; se reconoce el Estado social, pero tambin el Estado liberal; el derecho a la propiedad, pero tambin su funcin social, a la tutela al medio ambiente, o a la promocin del bienestar general, o el derecho a la vivienda, o a la educacin; se reconoce a la libertad de empresa, pero tambin el derecho al trabajo; el derecho a la manifestacin y el de huelga, pero tambin el orden pblico; el derecho a la tutela judicial, pero tambin la seguridad jurdica o la celeridad en la administracin de justicia, etc.

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CAPITULO II. 2. INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS SANCIONES A LOS ABOGADOS EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIN.

El Art. 1 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial indica que la funcin judicial es: La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por los rganos de la Funcin Judicial.37

La administracin de justicia, de acuerdo a esta disposicin, es una facultad que surge del pueblo, y es otorgada a la Funcin Judicial, con esto se determina una independencia de administrar justicia a dicha Funcin. La independencia es as uno de los postulados del Estado Constitucional de Derechos y Justicia, establecido no tanto en beneficio de los jueces cuanto de los justiciables, a los que se trata de garantizar que la funcin jurisdiccional para la tutela de los derechos se ejercitar slo con sujecin a la ley. Se garantiza la independencia del Juez a travs de su sometimiento exclusivo a la ley porque constitucionalmente se le encomienda la facultad de tutelar a travs del mismo Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, al que todos, particulares y poderes pblicos, estn sometidos, y en la medida que la Constitucin reconoce los derechos fundamentales, a los que se atribuye el rango de valores superiores del ordenamiento jurdico, por lo que se ha podido decir con razn que, en la independencia de los tribunales radica el slido baluarte de la verdadera libertad.

El Art. 118 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial trata de la sancin a la abogada o abogado: Si la resolucin expedida por el Pleno o el Director Provincial, ratificare la inocencia del servidor y se calificare la queja o denuncia como maliciosa o temeraria, se impondr a la abogada o al abogado patrocinador una multa de uno a tres salarios unificados del trabajador en general.38

Esta es una sancin exclusiva a los abogados patrocinadores, del resultado de que en una queja dirigida al Consejo de la Judicatura, sobre las actuaciones de los
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CDIGO ORGNICO DE LA FUNCIN JUDICIAL: 2011, Corporacin de estudios y Publicaciones, Art. 1 38 IBDEM: Art. 118

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servidores de la funcin judicial, se impone una sancin por la malicia o temeridad de dicha denuncia, pero hay que ver que el Consejo de la Judicatura es un ente netamente administrativo, que resuelve de las actuaciones de los judiciales, ms no debe resolver las acciones de los abogados, y si se presume la malicia o temeridad, no es el rgano adecuado de imponer sanciones, ya que estas acciones deben resolverse por la va judicial, pues en una queja o denuncia se resuelve sobre estas acciones, ms no que su resultado conlleve a imponer las sanciones a los abogados, porque no es un ende judicial, que administra justicia, potestad que la tienen los jueces y tribunales de la Repblica. El Art. 131 numerales 2 y 4 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial expresa las facultades correctivas de las juezas y jueces, en los siguientes trminos: A fin de observar una conducta procesal correspondiente a la importancia y respeto de la actividad judicial, las juezas y jueces deben: 2. Expulsar de las actuaciones judiciales a quienes alteren su desarrollo o atenten contra su legal evolucin. Si se trata de una de las partes, se le impondr adems los apercibimientos que hubieren sido aplicables de no haber asistido a la actuacin. Estas medidas se aplicarn sin perjuicio de las acciones penales a que hubiere lugar si el hecho constituyera contravencin o delito; 4. Solicitar a la direccin regional respectiva del Consejo de la Judicatura que sancione a las abogadas y a los abogados que incurrieren en las inconductas descritas en este Cdigo. A este efecto, acompaarn informe razonado;39

Esta disposicin indica como facultades correctivas de las juezas y jueces, su proteccin en la toma de decisiones, como las actuaciones judiciales a quienes alteren su desarrollo o atenten contra su legal evolucin, conforme a las sealadas en el numeral 2 de la disposicin anterior, pretendiendo sancionar a los abogados que incurran en conductas contrarias a las prescritas en el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, sealadas en su numeral 4 del artculo anteriormente descrito. Con lo cual se dirige a la imparcialidad, que es una garanta que otorga la funcin jurisdiccional al derecho de defensa de las personas y es una sumatoria del factor neutralidad, pues no es parte en el litigio en que acta, ste es de otros al que es
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CDIGO ORGNICO DE LA FUNCIN JUDICIAL: Art. 131

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llamada a resolverlo como tercero. Tambin se integra con el desinters, pues cuando se afirma que no es parte se debe agregar interesada. Es extrao a los sujetos y al contenido del conflicto y no debe causarle beneficio ni dao si el mismo se resuelve a favor de uno u otro. Y, finalmente, el juez no debe haber conocido en forma previa el asunto. De esta forma, la imparcialidad del juez pasa a ser una garanta del derecho fundamental de defensa. Tomando en cuenta este anlisis, expulsar de las actuaciones judiciales a quienes alteren su desarrollo o atente contra su legal evolucin, y es evidente que en un Estado Constitucional, como el que prima en el Ecuador, las facultades omnmodas de carcter subjetivo se le pretende otorgar a los jueces son sustitutivas por grados de constitucionalizacin, en el que no existe espacios para este tipo de prerrogativas. Cuando se indica en el numeral 4 del Art. 131 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, que sea la Direccin Regional de la Judicatura la que sancione a las abogadas y abogados en libre ejercicio profesional, conlleva a ser dependientes de este organismo, lo cual no es as porque los abogados no pertenecemos al Consejo de la Judicatura, somos independientes e imparciales en el ejercicio de nuestra profesin al servicio de la justicia.

El Art. 148 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial trata de los daos y prejuicios, sealando: Cuando la mala fe o la temeridad resulten plenamente acreditadas, la parte ser condenada, adems, al pago de los daos y perjuicios. Si existe prueba de los daos y perjuicios sufridos, se fijar el monto de la indemnizacin en la misma sentencia, de lo contrario se tramitar como incidente.

La parte que sea condenada al pago de daos y perjuicios podr repetir contra su defensora o defensor por cuyo hecho o culpa haya merecido esta condena.40

Con la norma sealada, la persona que ha sido condenada al pago de daos y perjuicios, tendr derecho a repeticin, pues es contrario a lo que seala la Constitucin. Pues el abogado es el patrocinador de una persona en un juicio, y no cabe el derecho de repeticin, porque el profesional no es parte del proceso, sino tan solo es la persona que defiende los derechos de sus clientes, por el hecho o culpa haya merecido la condena del pago de daos y perjuicios por la mala fe o
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CDIGO ORGNICO DE LA FUNCIN JUDICIAL, Art. 148

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temeridad que resulten plenamente acreditables, pues tan solo ejerce su funcin al servicio de la justicia y para este objeto es colaborador con los jueces y tribunales.

El Art. 323 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial expresa la abogaca como funcin social: La abogaca es una funcin social al servicio de la justicia y del derecho. Es garanta fundamental de toda persona ser patrocinada por un abogado de su libre eleccin.41

La abogaca es un servicio profesional en funcin social, o sea es un servicio que se realiza a la sociedad, guindose a lo determinado y regulado por el derecho. Si una persona se cree ofendido dentro del derecho, ste puede acudir a un abogado para que lo patrocine y lo defienda cual en derecho lo requiera, siendo una facultad de la persona de acudir a un profesional que crea conveniente y a su eleccin para que lo represente en un determinado mbito del derecho.

El Art. 324 numeral 3 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial indica los requisitos para el patrocinio manifestando: Para patrocinar se requiere:

3. Formar parte del Foro mediante su incorporacin al registro que, al efecto, mantendr el Consejo de la Judicatura, a travs de las direcciones regionales.42

Uno de los requisitos para patrocinar a una persona, es que el abogado se inscriba al foro, que en el Registro correspondiente consta en el Consejo de la Judicatura, a travs de las direcciones regionales en sus respectivas jurisdicciones, con lo cual se menoscaba al Colegio de Abogados, y conlleva a disociar a este gremio profesional, sin que exista los fundamentos legales, para que los abogados sean partes de un foro perteneciente a un rgano administrativo dentro de la administracin de justicia como es el Consejo de la judicatura, esto es inapropiado a los derechos de asociacin que tenemos los gremio en defensa de los intereses de sus socios, con lo cual en adelante no va a existir el organismo adecuado para la defensa de los derechos que se crean ofendido los abogados en el ejercicio de su funcin. Es as
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CDIGO ORGNICO DE LA FUNCIN JUDICIAL, Art. 323 IBDEM, Art. 324

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que formar parte del foro en el Consejo de la Judicatura, viola el derecho de asociacin que tenemos las personas garantizadas en la Constitucin.

El Art. 325 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, expresa la incorporacin al foro: Las Direcciones Regionales del Consejo de la Judicatura llevarn un libro, en el que se inscribirn por orden cronolgico los nombres de todos las abogadas y abogados de la Repblica que se hayan incorporado al Foro, con expresin de la fecha en que hubieren obtenido su ttulo y la facultad de jurisprudencia, derecho o ciencias jurdicas que lo ha extendido. Al efecto, las direcciones regionales enviarn, mensualmente, un informe con la nmina de los abogados que se hayan incorporado al Foro en los respectivos distritos judiciales al Consejo de la Judicatura. El Consejo de la Judicatura enviar mensualmente a todas las judicaturas del pas una copia de la lista actualizada de abogados incorporados al Foro.

Las facultades de jurisprudencia, derecho o ciencias jurdicas de las universidades legalmente establecidas en el pas remitirn al Consejo de la Judicatura y a las direcciones regionales la nmina de los profesionales, graduados, dentro de los ocho das de que lo hayan hecho. A su vez, las direcciones regionales remitirn esta informacin a las cortes, tribunales y juzgados, cuyos titulares se regirn por esta nmina para autorizar el acceso a los abogados legalmente inscritos a la revisin de los expedientes y al patrocinio en las causas.43

Se otorgan a las Direcciones Regionales del Consejo de la Judicatura llevar un libro, de los profesionales del derecho que deben inscribirse al Foro constante a este organismo, esto es inconstitucional porque los profesionales deben estar dentro de un gremio y no constar en un organismo del Estado, porque no son parte de dicha institucin, y adems solo a los abogados se exige formar parte a este foro, y no existen otros profesionales que deban inscribirse a un foro para ejercer su profesin como sucede con los ingenieros, arquitectos, o mdicos, ellos tienen sus gremios y son representados por ellos, y adems ello tienen un tipo de funcin social, porque su profesin beneficia a la colectividad. El Art. 326 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, trata de la matrcula profesional cuando expresa: El nmero de la inscripcin en el libro respectivo, ser
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CDIGO ORGNICO DE LA FUNCIN JUDICIAL, Art. 325

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el de la matrcula profesional, que incorporado a un carn servir como acreditante ante los rganos jurisdiccionales y dems organismos del sector pblico y privado, de la calidad profesional de abogada o abogado. La elaboracin y entrega del carn estar a cargo de las direcciones regionales del Consejo de la Judicatura. En ningn caso se entregar este carn sin la acreditacin de haber concluido el ao de prctica pre profesional a la que se refieren los siguientes artculos. El incumplimiento de esta disposicin por parte del servidor respectivo constituir falta susceptible de destitucin.44

De acuerdo como se inscriba en el foro constante en el nmero de inscripcin en el libro respectivo, ser el nmero de matrcula profesional. Con esto se debera preguntar a caso a los mdicos se les impone la obligacin de inscribirse en el Ministerio de Salud y en las Direcciones Provinciales de Salud de sus respectivas circunscripciones territoriales, o como requisito esencial para poder ejercer su constitucional derecho a tener una fuente de trabajo que le permita garantizar una vida digna no solo para el profesional sino para la familia que de ste depende?

La respuesta es por elemental lgica, negativa, puesto que los mismos colegios siguen expidiendo sus correspondientes credenciales y adems siguen cumpliendo sus fines eminentemente sociales. El Art. 327 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, indica la intervencin de los abogados en el patrocinio de las causas cuando prescribe: En todo proceso judicial necesariamente intervendr un abogado en patrocinio de las partes excepto en los procesos constitucionales y en los que se sustancien ante las juezas y jueces de paz, sin perjuicio del derecho a la autodefensa contemplado en el Cdigo de Procedimiento Penal. Quienes se hallen en incapacidad econmica para contratar los servicios de un abogado tendrn derecho a ser patrocinado por los defensores pblicos.

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CDIGO ORGNICO DE LA FUNCIN JUDICIAL: Art. 326

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En los tribunales y juzgados no se admitir escrito alguno que no est firmado por un abogado incorporado al Foro, excepto en el caso de la tramitacin de procesos relativos a garantas jurisdiccionales y las causas que conozcan las juezas y jueces de paz.

Cuando un abogado se presente por primera vez en un proceso patrocinando a una de las partes, el actuario verificar que se le presente el original del carn de inscripcin en la matrcula, debiendo incorporar al proceso una copia del mismo.45

Como podemos apreciar, las facultades de los Colegios de Abogados se ven menoscabadas mediante una norma legal que vulnera el principio constitucional de libertad de asociacin.

En este caso se pretende obligar a los profesionales del derecho a asociarse a un ente ajeno a sus actividades como el Consejo de la Judicatura, que ahora representa el foro, bajo la amenaza de no poder trabajar

El Art. 328 numerales 1, 5 y 6 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial indica la incompatibilidad para patrocinar No podrn patrocinar por razones de funcin: 1. La Presidenta o el Presidente de la Repblica o quien haga sus veces, la Vicepresidenta o el Vicepresidente de la Repblica o quien haga sus veces, los Ministros de Estado, el Secretario General de la Administracin, el Procurador General del Estado, el Contralor General del Estado, el Fiscal General, el Defensor del Pueblo, los Superintendentes, los funcionarios y empleados de los Ministerios del Estado, de los Organismos de Control y ms dependencias y entidades del sector pblico; a excepcin de la intervencin en las controversias judiciales en razn del cargo o defendiendo intereses de la institucin a la cual pertenecen; 5. Los restantes servidores judiciales, a excepcin en las controversias judiciales defendiendo intereses de la institucin a la cual pertenecen; 6. Los gobernadores, prefectos, alcaldes, y los funcionarios y empleados del rgimen seccional y autnomo, los miembros de la Polica Nacional en servicio activo, a excepcin en las controversias judiciales defendiendo intereses de la institucin a la cual pertenecen; y,

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CDIGO ORGNICO DE LA FUNCIN JUDICIAL, Art. 327

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Todo esto sin perjuicio de que estos funcionarios puedan ejercer su propia defensa o representacin judicial.46

Al sealarse que los funcionarios y empleados de los Ministerios de Estado, de los Organismos de Control y dems dependencias y entidades del sector pblico, estn imposibilitados de ejercer su funcin, contienen una disposicin atentatoria a los presuntos determinados de que todas las personas somos iguales y gozamos de los mismos derechos, deberes y oportunidades, pues cabe resaltar que dichas prohibiciones no rigen para los mdicos, arquitectos, ingenieros, economistas y otros profesionales que trabajando en el sector pblico ejercen tambin su profesin, obviamente despus de sus horas laborales como tales, lo que evidencia adems un trato discriminatorio para los abogados y abogadas.

El Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial en su Art. 16 establece como principio rector de dedicacin exclusiva: El ejercicio de cualquier servicio permanente o de perodo en la Funcin Judicial, remunerado presupuestariamente o por derechos fijados por las leyes, es incompatible con el desempeo libre de la profesin de abogado o de otro cargo pblico o privado, con excepcin de la docencia universitaria, que la podrn ejercer nicamente fuera de horario de trabajo. Las labores de direccin o administracin en las universidades y otros centros de docencia superior, est prohibida por no constituir ejercicio de la docencia universitaria. Tampoco se podr desempear varios cargos titulares en la Funcin Judicial. Todo encargo ser temporal, salvo los casos determinados por la Constitucin y la ley. 47

Los profesionales del derecho por disposicin del Art. 16 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, declara incompatible el ejercicio de la profesin, con el ejercicio de un cargo pblico, estn impedidos de ejercer su profesin de abogado, en franca discriminacin con los que si pueden ejercer su profesin, tal es el caso de los mdicos, odontlogos, enfermeras, tecnlogos, mdicos, obstetrices y psiclogos clnicos, como lo seala la Ley Orgnica del servicio Pblico, a quienes se les quita su derecho a trabajar menos horas, pero no se les impide ejercer su derecho

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CDIGO ORGNICO DE LA FUNCIN JUDICIAL, Art. 328 IBDEM, Art. 16

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El Art. 329 numeral 1 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial expresa como impedimento para ejercer la abogaca: Adems, no pueden ejercer la abogaca: 1. Los que han sido suspendidos en el ejercicio de la abogaca por el Consejo de la Judicatura, por el tiempo de la suspensin;48

El derecho disciplinario corporativo, sobre el que nos extenderemos oportunamente, es suprimido, por una norma secundaria, carente de fundamento, que equivocadamente es entendida como de mayor validez que la obligacin del Estado, nacida de un mandato constitucional, de garantizar la libertad de ejercer una actividad absolutamente lcita para que los ciudadanos podamos acceder a una vida digna.

El Art. 330 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial se expone los deberes del abogado en el patrocinio de las causas, sealando: Son deberes del abogado en el patrocinio de una causa: 1. Actuar al servicio de la justicia y para este objeto colaborar con los jueces y tribunales; 2. Patrocinar con sujecin a los principios de lealtad, probidad, veracidad, honradez y buena fe; 3. Defender con sujecin a las leyes, la verdad de los hechos y las normas del Cdigo de Conducta en el Ejercicio Profesional que ser dictado por el Consejo de la Judicatura; 4. Instruir y exhortar a sus clientes para que acaten las indicaciones de los tribunales y jueces, as como para que guarden el debido respeto a los mismos y a todas las personas que intervengan en el proceso; 5. Cumplir fielmente las obligaciones asumidas con su patrocinado; 6. Abstenerse de promover la difusin pblica de aspectos reservados del proceso en que intervenga, an no resuelto; 7. Consignar en todos los escritos que presentan en un proceso, su nombre, de caracteres legibles, y el nmero de su matrcula en el Foro, y su firma en los originales, sin cuyos requisitos no se aceptar el escrito; 8. Denunciar a las personas que incurran en el ejercicio ilegal de la abogaca; 9. Proceder con arreglo a las leyes y con el respeto debido a las autoridades judiciales; y,
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CDIGO ORGNICO DE LA FUNCIN JUDICIAL, Art. 329

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10. Las dems que determine la ley.49

El numeral 1, de esta oracin es un pleonasmo. Es redundante, puesto que histricamente la abogaca ha estado al servicio de la justicia y ha constituido un pilar para el accionar de jueces y tribunales.

El numeral 2 habra que recordar a la parte demandada que si un profesional del Derecho no acta en base a estos postulados, que filosficamente hablando tampoco constituyen principios, sencillamente pierde prestigio y si esto ocurre su demanda profesional es mermada

El numeral 3 indica defender con sujecin a las leyes, la verdad de los hechos y normas del cdigo de conducta, con esto cul es el fundamento para que el Consejo de la Judicatura imponga a los abogados en libre ejercicio su propio Cdigo de tica? Necesitamos conocer desde cundo este tipo de convenciones son impuestas a los seres humanos como si se tratara de Acuerdos de Postguerra en el que, los vencedores sometan a los vencidos violando las normas elementales de convivencia pacfica.

No se ha tomado en consideracin la norma contenida en la letra 1) del Art. 7 de la Ley de Federacin de Abogados, que seala claramente que entre las competencias de la Asamblea Nacional de Abogados del pas, se encuentra la de "Expedir y reformar el Cdigo de tica Profesional". Esta disposicin no ha sido ni reformada ni derogada por el Cdigo Orgnico de la Funcin judicial, porque se entiende que no fue analizada por sus autores.

La parte accionada tampoco ha examinado uno de los aspectos esenciales sobre los que rige toda asociacin o gremio, como lo concerniente a la trascendencia de los respectivos estatutos sociales, que constituyen su normativa interna primigenia, siempre y cuando sus postulados no contraren la Constitucin ni menoscaben derechos fundamentales, lo que no es el caso. La redaccin de los estatutos sociales son el conjunto de acuerdos o convenciones que los propios socios se dan para el funcionamiento de la asociacin, dentro de la mayor o menor libertad que cada una de la normas que rigen los distintos tipos de sociedad concede.
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CDIGO ORGNICO DE LA FUNCIN JUDICIAL, Art. 330

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Un Cdigo de tica, es el que rige para las abogadas y abogados, es el resultado de un consenso en el que participan los socios de una determinada agrupacin y nicamente se valida con la aprobacin mayoritaria de los miembros de la misma.

El numeral 4, indica instruir y exhortar

a los clientes para que acaten las

indicaciones de los tribunales, as como para que guarden el respeto debido a los mismos, mediante este precepto se reputa culpable al abogado por cualquier expresin que un ciudadano esgrima en contra de un funcionario judicial, con lo que se ignora que cada ser humano es responsable de sus propios actos.

El numeral 5, indica las obligaciones asumidas por su patrocinado y el 6 expresa abstenerse de promover la difusin pblica de aspectos reservados del proceso de intervenga, pues no se puede opinar de un caso en particular porque es objeto de sancin por el Consejo de la Judicatura.

El Art. 331 numerales 1, 7, 8 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, expresa los derechos de los abogados en el patrocinio de las causas: Son derechos del abogado que patrocina en causa: 1. Sostener por escrito y de palabra los derechos de sus defendidos ante tribunales y juzgados; 7. Ser atendido personalmente por los titulares de la judicatura, cuando as lo requiera el ejercicio de su patrocinio, previo cumplimiento de los requisitos establecidos por este Cdigo y los reglamentos, y 8. Recibir de toda autoridad y servidor judicial el trato que corresponde a su funcin.50

Iniciamos el anlisis advirtiendo inmediatamente la contradiccin manifiesta entre esta norma y las que se encuentran contenidas en los numerales 7 y 8 del mismo artculo. En primera instancia se reconoce, como no poda ser de otra manera, que los abogados podrn ejercer la defensa de sus clientes, ya sea mediante escritos as como en forma verbal

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CDIGO ORGNICO DE LA FUNCIN JUDICIAL, Art. 331

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Se determina que las abogadas y abogados tendrn derecho a ser atendidos por los titulares de la judicatura, lo cual es un elemento indispensable para agilizar el despacho de los procesos, sin embargo esta es una facultad que encierra un buen elaborado mecanismo para menoscabarla, pues inmediatamente se agrega a este derecho slo proceder "previo el cumplimento de los requisitos establecidos por este Cdigo..." Cules son esos requisitos? Pedir por escrito a los administradores de justicia que se dignen recibir al profesional del derecho y adems que se notifique y que se cuente con el consentimiento de la otra parte, como ya lo desglosaremos en lneas posteriores. El numeral 8 expresa el trato que corresponde a su funcin A qu trato se refiere esta norma, si lo que se consagra mediante la disposicin que la antecede es simple y sencillamente que no exista el ms mnimo contacto entre los protagonistas de cada proceso legal?, todo lo que resulta inadmisible, puesto que coarta el derecho constitucional a la libertad de trabajo y a la aplicacin de un sistema judicial eficaz y oportuno. Se deja as mismo en total indefensin a la parte ms vulnerable dentro de una contienda legal. El Art. 334 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial trata de los estudios jurdicos colectivos: Los abogados que integran estudios jurdicos colectivos pueden sustituirse indistintamente en el patrocinio de los asuntos a su cargo y se representan, unos a otros, ante las cortes, tribunales y juzgados correspondientes.

La conformacin de un estudio jurdico colectivo ser puesta en conocimiento del Consejo de la Judicatura, acompaando la nmina de los integrantes, con sealamiento de la fecha de su incorporacin al Foro y el nmero de matrcula respectiva. El Consejo de la Judicatura, a travs de la Direcciones Regionales pondr en conocimiento de tribunales y juzgados esta nmina. La omisin del deber de comunicacin a que se refiere esta norma impedir a los abogados asociados en estudios jurdicos colectivos ejercer la profesin bajo esta modalidad.

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Los abogados del estudio jurdico colectivo que hayan patrocinado indistintamente una causa, sern solidariamente responsables el caso de condena en costas procesales.51

Cul es el fundamento jurdico, filosfico o axiolgico para esta disposicin?

No existen argumentos para implementar normas propias de paradigmas jurdicos arcaicos.

El Art. 335 numeral 8 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial indica las prohibiciones a los abogados en el patrocinio de las causas: Es prohibido a los abogados en el patrocinio de las causas:

8. Reunirse con la jueza o el juez para tratar asuntos inherentes a la causa que est defendiendo, sin que se notifique previamente y con la debida antelacin a la contraparte o a su defensor para que est presente si lo desea;52

De las causas que patrocinan. La realidad social en un pas como el nuestro en el que los procesos se acumulan en forma dramtica, diariamente, es que la nica arma efectiva que tienen los abogados en libre ejercicio para lograr el despacho de las causas que patrocinan, es visitar permanentemente al juez y de esta forma lograr que stos ordenen a los actuarios y auxiliares a que se agilite el procedimiento.

Esta norma es la que complementa la inconstitucionalidad contenida en el nmero 7 del Art. 331, siendo, por consiguiente, ambas, vulneradoras del principio constitucional universal de la libertad de trabajo honrado como requisito fundamental para acceder a una vida digna. Se coarta el derecho elemental a ejercer la proteccin de los abogados, puesto que de aplicarse esta disposicin se sentara l ms nefasto precedente para la aplicacin de las garantas fundamentales de determinado grupo social, sin que exista el ms remoto argumento para su procedibilidad.

51 52

CDIGO ORGNICO DE LA FUNCIN JUDICIAL, Art. 334 IBIDEM, Art. 335 nm. 8

45

El Art. 336 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, expresa como sanciones: Sin perjuicio de las facultades correctivas otorgadas a los jueces por este Cdigo, las sanciones que pueden imponerse a las abogadas y los abogados a que se refieren los artculos anteriores, sern impuestas por las direcciones regionales respectivas del Consejo de la Judicatura.53

Es absolutamente errado que un ente, cualquiera que sea su naturaleza y sus fines, sea facultado para sancionar a ciudadanos ajenos a su control. Ms an, en el marco del moderno constitucionalismo, esto constituye una total inobservancia a los principios rectores del debido proceso. Acaso nuestra Constitucin permite la creacin de tribunales de excepcin para juzgar y sancionar a sus ciudadanos?

El Art. 337 numeral 5 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, indica como suspensin del ejercicio profesional: Sern suspendidos en el ejercicio de su profesin las abogadas y los abogados: 5. El procedimiento reiterado de injuria por parte de la defensora o defensor.54

Nadie se opone que los abogados y abogadas que incurran en infracciones en el ejercicio de su profesin sean sancionados. Pero para ello existe un marco legal al que los propios profesionales del derecho siempre nos hemos sometido voluntariamente. Existe todo un conjunto de normas que determinan en qu casos procede una sancin, qu tipo de sancin y cul es el procedimiento que debe seguir para imponer una multa, un llamado de atencin, la suspensin del ejercicio y hasta la expulsin del gremio

El Art. 338 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, manifiesta el trmite de la suspensin del ejercicio profesional: La direccin regional respectiva del Consejo de la Judicatura, previa sustanciacin de un expediente en el que se asegurar el derecho a la defensa del abogado, resolver la suspensin de su ejercicio profesional, por mayora absoluta de votos presentes. La suspensin no podr ser inferior a un mes ni mayor a seis meses, atendiendo a la gravedad de la falta.
53 54

CDIGO ORGNICO DE LA FUNCIN JUDICIAL, Art. 336 IBDEM, Art. 337 nm. 5

46

Contra esta resolucin cabe deducir recurso ante el Pleno del Consejo de la Judicatura. La resolucin de suspensin ser anotada en el libro del Foro a cargo de la direccin regional respectiva, as como el levantamiento de la medida por el cumplimiento del tiempo por el que fue dictada. Podrn solicitar la suspensin del ejercicio profesional de un abogado la Fiscala General del Estado, la Defensora Pblica, las juezas y jueces, las conjuezas y los conjueces y cualquier persona que demuestre inters legtimo.55

2.2. Violacin de normas internacionales por las sanciones de los abogados en el ejercicio de su patrocinio. El Art. 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos prescribe: Garantas judiciales. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor.56

Adems la asistencia del abogado debe ser eficaz, lo cual significa que no puede practicarse ningn acto procesal de la instruccin en que el imputado deba intervenir personalmente, como tampoco ninguno de los actos o diligencias definitivos e irreproducibles, si el abogado defensor no fue notificado previamente y asiste personalmente. La nica excepcin estara dada para el caso en que el propio imputado consienta que esos actos se realicen en ausencia de su defensor particular u oficial, pero esta renuncia no puede presumirse ni inferirse implcitamente por su silencio sino que debe ser libre, voluntaria, expresa y documentada

fehacientemente. Con las normas del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, se desconoce Los Principios Bsicos sobre la Funcin de los Abogados, aprobado en La Habana en el VIII Congreso de la Naciones Unidas sobre la Prevencin del Delito y Tratamiento

55 56

CDIGO ORGNICO DE LA FUNCIN JUDICIAL, Art. 338 CONVENCIN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, organizacin de Estados Americanos, http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-32.html

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del delincuente, formulados para ayudar a los Estados miembros, en su tarea de promover y garantizar la Funcin adecuada de los abogado, los que segn el texto del propio tratado deben ser tenidos en cuenta y respetados por los gobiernos en el marco de su legislacin y prctica nacionales, y deben sealarse a la atencin de los juristas as como de otras personas como los jueces, fiscales, miembros de los poderes ejecutivo y legislativo y el pblico en general. Estos principios se aplicarn tambin, a las personas que ejerzan las funciones de la abogaca sin tener la categora oficial de abogados 57

Es decir que el ejercicio de la profesin debe ser una prctica con respecto a su trabajo, en la profesin particular y la labor que cumplen en la funcin pblica, como entes de la funcin judicial o como servidores pblicos en sus diferentes entidades del Estado, y que el Estado debe promover y garantizar la funcin adecuada de los abogados. El Art. 16 de este acuerdo internacional seala: Los gobiernos garantizaran que los abogados: a) pueden desempear todas las funciones profesionales sin intimidacin, obstculos, acosos o interferencia indebidas; b) pueden viajar y comunicarse libremente con sus clientes tanto dentro de su pas como en el exterior; c) no sufran ni estn expuestos a persecuciones o sanciones administrativas, econmicas o de otra ndole a raz de cualquier medida que hayan adoptado de conformidad con las obligaciones, reglas y normas ticas que se reconocen a su profesin 58

Los abogados tienen la garanta de ejercer su profesin sin restriccin alguna a su labor misma, que en fin deben respetarse su labor en su tica profesional, pues las sanciones de daos y perjuicios que pueden seguir sus clientes en el ejercicio de su profesin, existe una interferencia indebida porque el abogado defiende a su cliente, pues si se pierde un juicio, la culpa no puede ser del abogado, ya que se presentan un sinnmero de circunstancias por las que una caso de pierda, por lo que los aspectos relacionados con sanciones a los abogados en su libre ejercicio profesional por parte del Consejo de la Judicatura va en contra de los acuerdos internacionales aprobados por el Ecuador.

57

PRINCIPIOS BSICOS SOBRE LA http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3086/11.pdf 58 IBIDEM

FUNCIN

DE

LOS

ABOGADOS

48

2.3. Derechos constitucionales violados por las sanciones impuestas a los abogados en el ejercicio de su profesin por actos de sus patrocinados. La Constitucin de la Repblica del Ecuador, en el Art. 1 prev que El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrtico, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de repblica y se gobierna de manera descentralizada.59

La Constitucin trae una nueva estructura sobre la base de derechos y justicia, en la cual fija los lmites del poder y el mbito de libertades y derechos fundamentales; e imponen los deberes esenciales que el poder pblico debe cumplir en beneficio de la comunidad. En otra forma de expresin: determinan las obligaciones que el Estado asume de no hacer y las de hacer. El Art. 3 numeral 1 de nuestra Constitucin de la Repblica del Ecuador dispone Garantizar sin discriminacin alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitucin y en los instrumentos internacionales, en particular la educacin, la salud, la alimentacin, la seguridad social y el agua para sus habitantes.60 En esta disposicin se indica, que el Estado ecuatoriano garantiza el goce pleno de los derechos establecidos en la Constitucin y en los instrumentos internacionales legalmente ratificados por nuestro pas, hay que tomar en cuenta que el Estado est conformado por cinco funciones: Ejecutiva; Legislativa; Judicial; Electoral; y, de Transparencia y Control Social. El Art. 3 numeral 8 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador indica: Art. 3.Son deberes primordiales del Estado: 8. Garantizar a sus habitantes el derecho a una cultura de paz, a la seguridad integral y a vivir en una sociedad democrtica y libre de corrupcin61

La garanta del sistema democrtico y la administracin pblica libre de corrupcin, considero que se fundamenta sobre el papel de la tica y los valores, del modelo de
59

CONSTITUCIN DE LA REPBLICA DEL ECUADOR, 2011, Corporacin de Estudios y Publicaciones, Art. 1 60 IBDEM, Art. 3. Nm. 1 61 IBDEM, Art. 3 nm. 8

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Estado de Bienestar para un pas como el nuestro, el estilo de crecimiento incluyente, democrtico, equitativo y sostenible, el nivel de participacin en la toma de decisiones, y sobre lo que se entiende por cambio y modernizacin de la Administracin Pblica.

La Administracin Pblica debe ser un instrumento ms para minimizar los riesgos de la corrupcin; y ello implica optar por diferentes formas de entender que es el riesgo y sobre todo como hacerle frente.

Cuando el Art. 10 de la norma constitucional declara que las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son titulares y gozarn de los derechos garantizados en la Constitucin y en los instrumentos internacionales, se direcciona los derechos a travs de principios que permitirn operar al Estado en ejercicio de su funcin bsica, combatir la pobreza y promover mejor calidad de vida de toda la poblacin.

Cuando el Estado est operando los servicios, utilizando sus recursos y dando ejecucin a los medios de activar los servicios, sea directamente o por delegatarios o concesionarios, puede directamente o a travs de sus agentes o servidores producir efectos daosos o gravosos sobre los ciudadanos, que violan derechos fundamentales y adems causan perjuicios que deben ser reparados por quien los provoc.

Que un profesional no pueda trabajar en ciertos trabajo por su incompatibilidad por el ejercicio de su funcin, viola el principio de igualdad consagrado en el Art. 11 numeral 2 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador: Todas las personas son iguales y gozan de los mismos derechos, deberes y oportunidades... El Estado adoptar las medidas de accin afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentran en situaciones de desigualdad62

Con este principio no hay diferencia en la legislacin entre ciudadanos a partir de las condiciones sociales, pues bien una ley puede ser inconstitucional si distingue entre las personas por otro criterio de discriminacin, por el hecho de ser profesional del derecho regidas por las normas del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, no
62

CONSTITUCIN DE LA REPBLICA DEL ECUADOR, Art. 11 nm. 2

50

puedan ejercer otra actividad que no sea de docente universitario, siendo esto un hecho condicional implcito, ya que el legislador debe tratar del mismo modo los casos sustancialmente iguales. Debe regularse en el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, que no pueden ejercer la abogaca para ciertos actos, no en todos, salvo cuando deban hacerlo en funcin de su cargo o cuando el respectivo contrato se los permita, pero en ningn caso los abogados contratados o vinculados podrn litigar contra el Estado, o alguna institucin afines, segn la esfera administrativa a que pertenezca la entidad o establecimiento al cual presten sus servicios, excepto en causa propia y los abogados que deban adelantar en el ejercicio de sus funciones

En cuanto a la aplicacin de los derechos el Art. 11 numeral 3 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador, dispone lo siguiente: Los derechos y garantas establecidos en la Constitucin y en los instrumentos internacionales de derechos humanos sern de directa e inmediata aplicacin por y ante cualquier servidora o servidor pblico, administrativo o judicial, de oficio o a peticin de parte.63

Esta disposicin ratifica y dispone la aplicacin inmediata de todos los derechos y garantas expuestas en los tratados y convenios sobre los derechos humanos, adems ordena que todo funcionario pblico, juez o tribunal deben aplicar lo determinado en estos instrumentos internacionales. Los derechos y garantas determinados en esta Constitucin y en los tratados y convenios vigentes, son de aplicacin inmediata. Por lo tanto es necesario revisar lo que dice la Constitucin en cuanto a este tema. El Art. 11 numeral 9 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador, indica El Estado ejercer de forma inmediata el derecho de repeticin en contra de las personas responsables del dao producido, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas.64

El derecho del ejercicio del principio de repeticin, conlleva que el Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que acte en el ejercicio de una
63 64

CONSTITUCIN DE LA REPBLICA DEL ECUADOR, Art. 11 nm. 3 IBDEM, Art. 11 nm. 9

51

potestad pblica, estn obligados a reparar las violaciones a los derechos de los particulares por la falta de eficiencia en la potestad de los servicios pblicos o por acciones u omisiones de sus funcionarios en el desempeos de sus cargos. El Estado ejercer en forma inmediata el derecho de repeticin en contra de las personas responsables del dao producido, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas. El derecho de repeticin permite un mandato obligatorio por el uso del trmino ejercer, y no facultativo como lo podramos encontrar en la expresin podr ejercer, por otra parte constituye adems una exigencia de agilidad al determinar que se deber ejercer de forma inmediata. El derecho de repeticin permite, al Estado ecuatoriano, resarcirse los daos o erogaciones econmicas que por desconocimiento, o mala aplicacin de la ley de los servidores pblicos a favor del Estado a una forma de derecho u obligacin de jerarqua constitucional. Se debe considerar por otra parte que si para la renuncia a ejercer el Derecho de Repeticin legal de los particulares, encontramos como reforzamiento de su naturaleza dispositiva la norma civil que admite su renuncia, esa misma disposicin ha de servir como fundamento incontrovertible de la imposibilidad de disponer o renunciar en el caso del Derecho de Repeticin del Estado. Hemos de reparar en que la renuncia de derechos es admisible cuando con ella solo se afecta el inters particular del renunciante y siempre que dicha renuncia no est prohibida, as por ejemplo es improcedente renunciar al derecho ajeno y del mismo modo es inadmisible renunciar a los derechos del trabajador, en el primer caso porque no se afecta el inters individual sino el de terceros, en el segundo porque dicha renuncia est expresamente prohibida en nuestro ordenamiento jurdico.

Las personas necesitan de un abogado para defenderse y as la Constitucin de la Repblica del Ecuador, seala: g) En procedimientos judiciales, ser asistido por una abogada o abogado de su eleccin o por defensora o defensor pblico; no podr restringirse el acceso ni la comunicacin libre y privada con su defensora o defensor65

65

CONSTITUCIN DE LA REPBLICA DEL ECUADOR, Art. 76 nm. 7

52

Dijimos antes que la presencia del abogado es necesaria tanto en la fase de investigacin policial conducida por el fiscal, como en la fase procesal cuando ya es imputado. La intervencin del abogado es una condicin para la igualdad procesal de las partes, como derecho fundamental es imprescindible para evitar situaciones de indefensin, el reconocimiento de este derecho comporta el deber de nombramiento de oficio de abogado, cuando el imputado carezca de medios econmicos ya que la situacin de indefensin puede originarse cuando se sita a las partes en una posicin de desigualdad, o si se impide la aplicacin efectiva del principio de contradiccin mediante el adecuado desarrollo de la dialctica procesal; desigualdad real e inaplicacin prctica del principio mencionado que puede producirse, cuando se priva de la posibilidad efectiva de la direccin del letrado a quien carece de medios econmicos.

Parte del derecho de defensa y de asistencia tcnica es el derecho de comunicarse libre y privadamente con su abogado defensor, sin que pueda ser privado de esta prerrogativa bajo pretexto de incomunicacin, pues sta es inconstitucional.

El Art. 227 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador, en lo relacionado a la administracin pblica establece los principios que se deben regir, indicando que: La administracin pblica constituye un servicio a la colectividad que se rige por los principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarqua, planificacin, desconcentracin, transparencia y descentralizacin, evaluacin66 coordinacin, participacin,

Esta disposicin trata de la participacin protagnica como concepto sustitutivo o principal frente a la tradicional participacin representativa, estos principios toman impulso frente a la colectividad, y la soberana del pueblo es rescatada por medio de su participacin de los mecanismos de gobierno, las tomas de decisiones pblicas. Para ejercer la potestad administrativa, el sujeto que la tiene atribuida, debe ejercer una actividad para la realizacin del fin pblico, a travs de un procedimiento administrativo regido por los principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarqua, desconcentracin, descentralizacin, coordinacin, participacin, planificacin,

transparencia y evaluacin. A esta actividad servicial a la colectividad es a la que se

CONSTITUCIN DE LA REPBLICA DEL ECUADOR, Art. 227

53

refiere la norma contenida en el artculo 227 de la Constitucin. El procedimiento administrativo es as una exigencia constitucional, pues es una autntica garanta que la actuacin de las potestades de las Administraciones pblicas: la expropiatoria, la disciplinaria, la sancionatoria, la de imposicin, etc. no lesione los derechos fundamentales de los ciudadanos. El procedimiento administrativo tiene como misin garantizar al particular frente al Poder pblico administrativo, pero tambin tiene la funcin de asegurar la concrecin del fin pblico, de esta doble funcin fluye su enorme trascendencia.

En el Estatuto del Rgimen Jurdico de la Funcin Ejecutiva, se encuentran las normas del procedimiento administrativo comn para las administraciones pblicas central e institucional, as como las que pueden aplicarse supletoriamente a otras administraciones que se rigen por sus propias normas, no enmarcadas dentro de la Funcin Ejecutiva. Es clara la existencia de los principios generales del procedimiento. En primer lugar, constituyen una especie del gnero principios generales del Derecho, es decir, el planteamiento que aqu hacemos parte de la base de que los principios del procedimiento no son ms que Principios Generales del Derecho en su proyeccin procedimental. Para conocer qu son los principios generales de procedimiento, es preciso salvar algunas diferencias que oscurecen su concepto. En muchas ocasiones se toman como tales a verdaderos principios generales del Derecho que, como tales, tienen incidencia, y fuerte sobre la regulacin del procedimiento, pero que realmente son de todo el Ordenamiento. No son, por tanto, principios del procedimiento, sino principios comunes cuya plena inteligencia y operatividad no precisa de adaptaciones o formulaciones particularizadas en razn del concreto campo donde hayan de actuar. Tal es el caso de los principios de legalidad, igualdad, interdiccin de la arbitrariedad, buena fe, proporcionalidad, tipicidad y culpabilidad, presuncin de inocencia. La diferencia radica en que estos principios generales son sustentadores de todo el Ordenamiento jurdico, en su estado ms difano y abstracto, diferentes a los principios particulares que operan tan slo en el sector propio del procedimiento, sin que tengan incidencia en el resto del Ordenamiento, tal como el nobis in dem, gratuidad, valoracin de la prueba, etc.

54

Por otro lado, estos ltimos principios que son autnticamente procedimentales no tienen referente en las normas escritas y, sobre todo, en las que regulan el procedimiento administrativo, no obstante lo cual en nada dificultan su

reconocimiento y aplicacin.

Tambin cabe segregar los principios que no hacen referencia, propiamente, al procedimiento administrativo y sus distintos aspectos: iniciacin, ordenacin, instruccin, terminacin, ejecucin, trminos y plazos, informacin, documentacin, recepcin y registro de documentos; ms el sistema de recursos, la revisin de oficio, sino los que se refieren, ms especficamente a la actividad administrativa, tales como la competencia y todos sus aspectos o, bien son aplicables al rgimen jurdico de los actos administrativos como la validez y eficacia de stos, su conservacin, su revocabilidad, etc.

La Constitucin precisa algunos de estos principios generales en los que sustenta la Administracin Pblica el ejercicio de sus potestades y a ellos, por ejemplo, el Estatuto del Rgimen Jurdico Administrativo de la Funcin Ejecutiva somete las actuaciones de los rganos y entidades que comprenden la Funcin Ejecutiva, esto es, se comprende los aplicables no slo al procedimiento, sino tambin a la organizacin y a la consecuente actividad administrativa. El Art. 417 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador prescribe: Los tratados internacionales ratificados por el Ecuador se sujetarn a lo establecido en la Constitucin. En el caso de los tratados y otros instrumentos internacionales de derechos humanos se aplicarn los principios pro ser humano, de no restriccin de derechos, de aplicabilidad directa y de clusula abierta establecidos en la Constitucin..67

De acuerdo a esta disposicin la aplicacin de los tratados internacionales suscritos y ratificados por el Ecuador, tienen que sujetarse a lo establecido en la Constitucin, slo los tratados y otros instrumentos internacionales relacionados con los derechos humanos sern de aplicacin directa prevaleciendo siempre los derechos que tiene todo ser humano.

67

CONSTITUCIN DE LA REPBLICA DEL ECUADOR, Art. 417

55

El Art. 66 numeral 13 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador expresa El derecho de asociarse, reunirse y manifestarse en forma libre y voluntaria.68

De acuerdo a este principio, se da la voluntad de que las personas se asocien en sus lugares de trabajo, ya sean en instituciones pblicas como privadas. El derecho de los trabajadores a constituir libremente las organizaciones de su propia eleccin, no puede considerarse existente si no es plenamente reconocido y respetado de hecho y de derecho.

En cuanto a las formas de organizacin de la produccin, en el Art. 319 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador, se establecen las siguientes formas: Se reconocen diversas formas de organizacin de la produccin en la economa, entre otras las comunitarias, cooperativas, empresariales pblicas o privadas, asociativas, familiares, domsticas, autnomas y mixtas. El Estado promover las formas de produccin que aseguren el buen vivir de la poblacin y desincentivar aquellas que atenten contra sus derechos o los de la naturaleza; alentar la produccin que satisfaga la demanda interna y garantice una activa participacin del Ecuador en el contexto internacional. 69 El Cdigo del Trabajo en el Art. 400 inciso primero seala: Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distincin y sin necesidad de autorizacin previa, tienen derecho a constituir las asociaciones profesionales o sindicatos que estimen conveniente, de afiliarse a ellos o de retirarse de los mismos, con observancia de la ley y de los estatutos de las respectivas asociaciones. 70

Si bien las dos disposiciones transcritas garantizan la libertad de organizacin, se puede ver que la disposicin del Cdigo del Trabajo concreta y regula el principio. Y de la forma en que est redactado se desprende que es un derecho, una facultad y no una obligacin, a tal punto que la misma disposicin legal complementa el principio de la libertad de asociarse, con la facultad de permanecer en las asociaciones de retirarse de las mismas por la propia decisin, por lo mismo no

68 69

CONSTITUCIN DE LA REPBLICA DEL ECUADOR, Art. 66, nm. 13 IBDEM, Art. 319 70 CDIGO DEL TRABAJO, 2011, Corporacin de Estudios y Publicaciones, Art. 440 inc. 1

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valdrn disposiciones estatutarias que por ejemplo, permitan un consentimiento tcito para asociarse o que prohban retirarse de sus organizaciones.

Esta posicin de la Constitucin y la del Cdigo del Trabajo frente al derecho de asociacin demuestran el profundo respeto a la libertad, al libre albedro del ser humano y en este caso del trabajador. Se refieren a la posibilidad que tienen las asociaciones legalmente constituidas para integrarse a organizaciones de primero, segundo y tercer grado: federaciones o confederaciones, y cualquier otra clase de organizaciones clasistas para lo cual podrn afiliarse o desafiliarse de ellas. El principio se desprende del inciso segundo del Art. 440 del Cdigo del Trabajo.

57

CAPITULO III. 3. INVESTIGACIN DE CAMPO.

PRIMERA PREGUNTA. Est usted de acuerdo que sea sancionado un abogado por el ejercicio de su profesin, por las actuaciones de sus patrocinados? CUADRO N 1 INDICADORES FRECUENCIA PORCENTAJE

NO SI TOTAL

23 7 30

76.6 % 23.4 % 100 %

UNIVERSO: Abogados en libre ejercicio profesional Autor: Dr. Paulo Csar Arrobo Rodrguez

GRFICO N 1 76,6% 80,0% Porcentaje 60,0%

40,0%
20,0% 0,0% NO

23,4%

SI

INTERPRETACIN

Sobre la primera interrogante, de un universo de treinta encuestados, veinte y tres que equivale el 76.6% indicaron no estar de acuerdo que sea sancionado un abogado por el ejercicio de su profesin, por las actuaciones de sus patrocinados, porque el abogado acta y representa a su cliente creyendo las buena fe de ellos, y porque los abogados se los contrata por cuanto en derecho representan y patrocinan
58

a su cliente. En cambio siete que corresponde el 23.4% estn de acuerdo que sea sancionado un abogado por el ejercicio de su profesin, por las actuaciones de sus patrocinados, porque deben responder por las actuaciones y asesora que ellos representan. ANLISIS.

Un abogado no debe ser sancionado por el ejercicio de su funcin, por las actuaciones de sus patrocinados, porque imponer estas sanciones sin conocer la defensa que patrocin el abogado es ir en contra a su derecho y libertad de trabajo, ya que si se contratan los servicios de un jurista, es porque se necesita de un profesional del derecho, que asesoren a sus clientes y que los representen en los diversos juicios, pero la mala fe y temeridad de sus actos no las deben asumir los abogados sin previamente conocer como se llev a cabo el patrocinio de un defensor.

SEGUNDA PREGUNTA. Cree usted que las sanciones que se les impone a los abogados patrocinadores de acuerdo a lo prescrito en el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, son inconstitucionales al vulnerar la progresividad de los derechos profesionales? CUADRO N 2

INDICADORES

FRECUENCIA

PORCENTAJE

NO SI TOTAL

10 20 30

33.3 % 66.7 % 100 %

UNIVERSO: Abogados en libre ejercicio profesional Autor: Dr. Paulo Csar Arrobo Rodrguez

59

GRFICO N 2

70,0% 60,0% 50,0% 40,0%

66,7%

33,3%

30,0%
20,0% 10,0% 0,0% SI

NO

INTERPRETACIN.

En esta representacin se observa que, diez encuestados que equivale el 33,3% sealaron que las sanciones que se les impone a los abogados patrocinadores de acuerdo a lo prescrito en el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, no son inconstitucionales al vulnerar la progresividad de los derechos profesionales. En cambio los veinte encuestados que corresponde el 66,7% opinan que las sanciones que se les impone a los abogados patrocinadores de acuerdo a lo prescrito en el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, son inconstitucionales al vulnerar la progresividad de los derechos profesionales. ANLISIS.

Las sanciones que se les impone a los abogados patrocinadores de acuerdo a lo prescrito en el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, son inconstitucionales al vulnerar la progresividad de los derechos profesionales, porque los abogados actan al servicio de la justicia, pero no son parte del sistema de justicia, y por ende no son
60

servidores de la administracin de justicia. Por ello las actuaciones de los abogados deben ser resueltos, ante los jueces correspondientes y no sea el Consejo de la Judicatura que imponga sanciones, por no tener competencia constitucional, porque los abogados en libre ejercicio profesional no son parte de los servidores pblicos en la administracin de justicia.

TERCERA PREGUNTA. Cree usted que la sancin a un abogado por el ejercicio de su profesin, por las actuaciones de sus patrocinados, sealadas por el Consejo de la Judicatura son sanciones subjetivas incompatibles a dicho organismo? CUADRO N 3

INDICADORES

FRECUENCIA

PORCENTAJE

NO SI TOTAL

5 25 30

16.6 % 83.4 % 100 %

UNIVERSO: Abogados en libre ejercicio profesional Autor: Dr. Paulo Csar Arrobo Rodrguez

GRFICO N 3

83,4% 90,0% 80,0% 70,0% 60,0% 50,0% 40,0% 30,0% 20,0% 10,0% 0,0%

16,6%

Si
NO

61

INTERPRETACIN.

En cuanto a esta pregunta cinco personas que engloba el 16.6% opinaron no estar de acuerdo que la sancin a un abogado por el ejercicio de su profesin, por las actuaciones de sus patrocinados, sealadas por el Consejo de la Judicatura son sanciones subjetivas incompatibles a dicho organismo. En cambio veinticinco personas que encierra el 83.4% estimaron que la sancin a un abogado por el ejercicio de su profesin, por las actuaciones de sus patrocinados, sealadas por el Consejo de la Judicatura son sanciones subjetivas incompatibles a dicho organismo. ANLISIS.

Estoy de acuerdo que la sancin a un abogado por el ejercicio de su profesin, por las actuaciones de sus patrocinados, sealadas por el Consejo de la Judicatura son sanciones subjetivas incompatibles a dicho organismo. Porque el abogado es el patrocinador de una persona en un juicio, y no cabe el derecho de repeticin, porque el profesional no es parte del proceso, sino tan solo es la persona que defiende los derechos de sus clientes, por el hecho o culpa haya merecido la condena del pago de daos y perjuicios por la mala fe o temeridad que resulten plenamente acreditables, pues tan solo ejerce su funcin al servicio de la justicia y para este objeto es colaborador con los jueces y tribunales.

CUARTA PREGUNTA. Cree usted que cabe el derecho de repeticin de la parte que sea condenada al pago de daos y perjuicios contra su defensor por cuyo hecho o culpa haya merecido esta condena? CUADRO N 4

INDICADORES

FRECUENCIA

PORCENTAJE

SI NO TOTAL

3 27 30

10 % 90 % 100 %

UNIVERSO: Abogados en libre ejercicio profesional Autor: Dr. Paulo Csar Arrobo Rodrguez

62

GRFICO N 4

100%

90%

80%
60% 40% 10%

20%
0% Si NO

INTERPRETACIN.

En cuanto a esta pregunta, tres personas que encierra el 10% manifestaron que cabe el derecho de repeticin de la parte que sea condenada al pago de daos y perjuicios contra su defensor por cuyo hecho o culpa haya merecido esta condena. En cambio veintisiete personas que engloba el 90% expresaron que no cabe el derecho de repeticin de la parte que sea condenada al pago de daos y perjuicios contra su defensor por cuyo hecho o culpa haya merecido esta condena. ANLISIS.

No cabe el derecho de repeticin de la parte que sea condenada al pago de daos y perjuicios contra su defensor por cuyo hecho o culpa haya merecido esta condena, por cuanto las sanciones que seala el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, va en contra de los principios en los que se basa la profesin de un abogado, como son el de libertad e independencia. Todo abogado se debe a su cliente, y debe litigar de manera consciente respecto a la responsabilidad social en la que se encuentra, con un actuar crtico y equilibrado al servicio de la paz social, en la que colabora con los juzgados y tribunales dentro del sistema judicial de cada pas. Al cumplir con esta tarea, es indudable que ejerza una funcin social.

63

QUINTA PREGUNTA. Consiente usted que las sanciones a los abogados, por las actuaciones de sus clientes va en contra de los principios en los que se basa la profesin de un abogado, como son el de libertad e independencia? CUADRO N 5

INDICADORES NO SI TOTAL

FRECUENCIA 5 25 30

PORCENTAJE 16.6 % 83.4 % 100 %

UNIVERSO: Abogados en libre ejercicio profesional Autor: Dr. Paulo Csar Arrobo Rodrguez

GRFICO N 5
83,4% 90,0% 80,0% 70,0% 60,0% 50,0% 40,0% 30,0% 20,0% 10,0% 0,0% Si NO

16,6%

INTERPRETACIN.

Esta pregunta veinticinco encuestados que equivale el 83.4% opinaron que las sanciones a los abogados, por las actuaciones de sus clientes va en contra de los principios en los que se basa la profesin de un abogado, como son el de libertad e independencia. En cambio cinco personas que corresponde el 16.6% no estn de acuerdo que las sanciones a los abogados, por las actuaciones de sus clientes va en contra de los principios en los que se basa la profesin de un abogado, como son el de libertad e independencia.
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ANLISIS.

Las sanciones a los abogados, por las actuaciones de sus clientes va en contra de los principios en los que se basa la profesin de un abogado, como son el de libertad e independencia, porque un abogado patrocina y acta de acuerdo a la buena fe de su cliente, pero si se comprueba su actuacin de mala fe en los procesos, son casos excepcionales que deben ser resueltos por los organismos competentes y adecuados para imponer sanciones a profesionales siempre y cuando no se vulneren derechos, que vayan en contra de la independencia e imparcialidad en el ejercicio de su trabajo en el patrocinio de un defensor.

SEXTA PREGUNTA. Debe reformarse el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial para regular la compatibilidad de las sanciones en el ejercicio de la profesin de un abogado al servicio de la justicia? CUADRO N 6 INDICADORES FRECUENCIA PORCENTAJE

NO SI TOTAL

5 25 30

16.6 % 83.4 % 100 %

UNIVERSO: Abogados en libre ejercicio profesional Autor: Dr. Paulo Csar Arrobo Rodrguez

GRFICO N 6
83,4%
90,0% 80,0% 70,0% 60,0% 50,0% 40,0% 30,0% 20,0% 10,0% 0,0% Si NO

16,6%

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INTERPRETACIN.

En la ltima pregunta veinticinco encuestados que equivale el 83.4% opinaron que debe reformarse el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial para regular la compatibilidad de las sanciones en el ejercicio de la profesin de un abogado al servicio de la justicia. En cambio cinco personas que corresponde el 16.6% no estn de acuerdo que reformarse el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial para regular la compatibilidad de las sanciones en el ejercicio de la profesin de un abogado al servicio de la justicia. ANLISIS.

De acuerdo a los resultados obtenidos en la encuesta, puedo indicar que es necesario que se reforme el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial para regular la compatibilidad de las sanciones en el ejercicio de la profesin de un abogado al servicio de la justicia, porque los abogados deben tener libertad de trabajo, y sus actuaciones deben ser juzgadas de acuerdo a sus actos, ms no, por organismos que nada tienen que ver a la vigilancia, ni la tica profesional de un abogado.

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3.2. Anlisis de las entrevistas realizadas a miembros del Consejo de la Judicatura, con sede en la ciudad de Loja.

PRIMERA INTERROGANTE: Qu opinin le merece a usted que un abogado en el ejercicio de su profesin, sea sancionado por las actuaciones de sus patrocinados?

R.1. Si un abogado acta con mala fe, o que no utiliza una tica profesional en su labor, creo conveniente que las sanciones se dirijan a los abogados, pero en general no se puede sancionar a un abogado por las actuaciones de sus patrocinados, porque nosotros defendemos los intereses de nuestros clientes, y si el patrocinado incurre en maniobras que se comprueba la malicia, es una actuacin de sta personas, ms no del profesional, porque acta en razn de su tica profesional en su conocimiento del derecho

R.2. Las actuaciones de los patrocinados deben ser sancionados a ellos, porque un abogado es la persona profesional del derecho que ofrece sus servicios para representar en derecho, del cual su cliente necesita para litigar en un proceso, por lo que no estoy de acuerdo que las actuaciones de los patrocinados incurran en sanciones a los abogados.

R.3. Un abogado contratado defiende lo que su cliente le solicita, y ante l responde por su conocimientos, pero las actuaciones de su patrocinados, no deben incurrir en sanciones a los abogados, salvo que se comprueba la malicia y temeridad del abogado en cierto proceso, que vaya en contra de la tica de un profesional.

SEGUNDA INTERROGANTE: Cabe el derecho de repeticin de la parte que sea condenada al pago de daos y perjuicios contra su defensor por cuyo hecho o culpa haya merecido esta condena? R.1. El derecho de repeticin se lleva a cabo por la mala actuacin o servicio de un funcionario pblico o un servicio pblico, ms no entrara este derecho a un cliente por la prestacin de un servicio de un abogado, porque estos servicio que ofrece no son servicios pblicos, ni actos que provengan de actuaciones pblicas, con lo cual no cabra estas acciones, como un derecho de repeticin.
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R.2. No cabra este derecho de repeticin, porque la abogaca no es una potestad pblica, sino que es un patrocinio al servicio de la justicia, que nada tiene que ver con la funcin pblica o administracin pblica R.3. Un abogado acta en defensa de los intereses de sus clientes, ms no el pago de daos y perjuicios deban de asumirlos los abogados, no deben de repararlos, porque no son parte de un proceso, sino que son representantes en derecho que un cliente lo requiera en determinada accin.

TERCERA INTERROGANTE: Qu principios viola, cuando se imponga sanciones a los abogados, por las actuaciones de sus clientes, en el ejercicio de su patrocinio?

R.1. Independencia e imparcialidad en el ejercicio de una profesin

R.2. Va a existir un tipo de restriccin al trabajo que tenemos los profesionales.

R.3. Conllevara a inmiscuirse en la tica de una profesional, y no poder representar o abstenerse ante ciertos procesos porque no le convenga, por las sanciones a que estn expuestas.

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3.3. Verificacin de Objetivos y contrastacin de Hiptesis.

En la presente tesis he propuesto un objetivo general y tres especficos, de los cuales a continuacin los menciono y analizo como se han ido verificando. El Objetivo general planteado consisti en Determinar la inconstitucionalidad de las sanciones a los abogados en el ejercicio de la profesin, sealadas en el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial.

Este objetivo se verifica en su totalidad, por cuando en esta investigacin se analiza pormenorizadamente las disposiciones que constan en el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, en la que estn las sanciones a los abogados por el ejercicio de su profesin, imponiendo sanciones que van en contra a la independencia e imparcialidad de un profesional, frente a los derechos consagrados en la Constitucin de la Repblica del Ecuador El primer objetivo especfico consisti en Analizar los efectos jurdicos que conlleva que sea sancionado un abogado por el ejercicio de su profesin, por las actuaciones de sus patrocinados.

Este objetivo se verifica positivamente, corroborndose con la investigacin de campo, en la aplicacin de la entrevista en la pregunta quinta un 83.4% sostienen que las sanciones a los abogados, por las actuaciones de sus clientes va en contra de los principios en los que se basa la profesin de un abogado, como son el de libertad e independencia, y en las entrevistas, opinaron en la tercera pregunta al igual que la encuesta se viola la independencia e imparcialidad profesional y adems se viola el derecho al trabajo que tenemos las personas. El segundo objetivo propuesto se plante en: Determinar la igualdad ante la ley en el ejercicio de la profesin de un abogado al ejercicio de la justicia

Este objetivo se verifica positivamente por cuanto en la pregunta dos de la aplicacin de la encuesta un 66.7% indicaron que las sanciones que se les impone a los abogados patrocinadores de acuerdo a lo prescrito en el Cdigo Orgnico de la
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Funcin Judicial, son inconstitucionales al vulnerar la progresividad de los derechos profesionales El tercer objetivo especfico consisti en Presentar un proyecto de reforma legal para regular la incompatibilidad de las sanciones en el ejercicio de la profesin de un abogado al servicio de la justicia.

Este objetivo se verifica con la propuesta de reforma que consta al final de la investigacin en que el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, que debe regular la compatibilidad de las sanciones en el ejercicio de la profesin de un abogado al servicio de la justicia. La hiptesis planteada expresa que: Las sanciones que se les puede imponer a los abogados patrocinadores de acuerdo a lo prescrito en el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, son inconstitucionales al vulnerar la progresividad de los derechos profesionales

Dicha hiptesis se contrasta con la aplicacin de la encuesta, en la pregunta quinta un 83.4% de los encuestados opinaron que las sanciones a los abogados, por las actuaciones de sus clientes va en contra de los principios en los que se basa la profesin de un abogado, como son el de libertad e independencia 3.4. Reflexiones que fundamentan la Propuesta de Reforma al Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial.

La vigente Constitucin de la Repblica del Ecuador obedece en su concepcin a nuevos paradigmas: en su formulacin se propone un modelo de Estado con estructura y organizacin distintas. Parte de su cambio es, desde luego, el que se impone para la funcin judicial.

La preocupacin por la reforma de la administracin de justicia no es reciente. Puede afirmarse que, con las reformas constitucionales de 1992, se dio paso a una mejora estructural del sistema; las sucesivas reformas de 1995 y 1997 se consolidan con la codificacin constitucional de 1998, en la cual se instituyeron principios sobre la organizacin judicial, la sustanciacin de los procesos y la administracin de justicia.
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Actualmente, se ha dado un paso verdaderamente importante con la expedicin del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, ciertamente ms all del acuerdo o desacuerdo con sus contenidos, hay que recordar que el verdadero cambio en la administracin de justicia no era posible con una legislacin secundaria desfasada con la Constitucin, que por contrapartida representa una trasformacin radical de la organizacin judicial de los principios que forman su actividad.

El Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial parte de un principio fundamental: la abogaca es una profesin que al mismo tiempo es una funcin social al servicio de la justicia y del derecho, pues el escenario de accin es, principalmente, el proceso. Y si el proceso tiene una finalidad marcadamente pblica, se debe proscribir toda actuacin que utilice indebidamente al proceso, sea faltando al juez o a las partes, o utilizando maniobras contrarias a la buena fe, a la lealtad procesal. El Art. 118 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, consagra sanciones a la abogada o abogado, hacindoles responsables por las quejas que presente un ciudadano en contra de un servidor judicial, el texto del referido artculo seala: Si la resolucin expedida por el Pleno o el Director Provincial, ratificare la inocencia del servidor y se calificare la queja o denuncia como maliciosa o temeraria, se impondr a la abogada o abogado patrocinador una multa de uno a tres salarios unificados del trabajador en general71

En el presente caso si se sigue una accin a un servidor pblico, y se comprueba la inocencia de esta persona, y que se la califique la queja o denuncia como maliciosa o temeraria, se le impone una sancin al abogado patrocinador, es inadecuado porque este profesional ejerce sus funciones en funcin a sus servicios, y no es parte procesal de una accin, es una persona que har cumplir ante los jueces o tribunales las pretensiones del actor, ms no es parte fundamental del proceso.

Lo que se le otorga al abogado, frente a las responsabilidades, lo seala el Art. 83 numeral 12 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador expresa: Son deberes y responsabilidades de las ecuatorianas y los ecuatorianos, sin perjuicio de otros

71

CDIGO ORGNICO DE LA FUNCIN JUDICIAL, Art. 118

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previstos en la Constitucin y la ley: 12. Ejercer la profesin u oficio con sujecin a la tica.72

Un abogado es una persona que ejerce su funcin con sujecin a la tica, pero no es responsable por la malicia o temeridad que, a su cliente le ha sido comprobado en una denuncia o queja a un servidor pblico, es as que el Art. 76 numeral 7, literal g) de la Constitucin de la Repblica del Ecuador expresa: En procedimientos judiciales, ser asistido por una abogada o abogado de su eleccin o por defensora o defensor pblico; no podr restringirse el acceso ni la comunicacin libre y privada con su defensora o defensor.73

La intervencin del abogado es una condicin para la igualdad procesal de las partes, como derecho fundamental es imprescindible para evitar situaciones de indefensin, es as que Jorge Zavala Egas expresa que: el reconocimiento de este derecho comporta el deber de nombramiento de oficio de abogado cuando el imputado carezca de medios econmicos ya que la situacin de indefensin puede originarse cuando se sita a las partes en una posicin de desigualdad, o si se impide la aplicacin efectiva del principio de contradiccin mediante el adecuado desarrollo de la dialctica procesal; desigualdad real e inaplicacin prctica del principio mencionado que puede producirse cuando se priva de la posibilidad efectiva de la direccin del letrado a quien carece de medios econmicos74.

Parte del derecho de defensa y de asistencia tcnica es el derecho de comunicarse libre y privadamente con su abogado defensor, sin que pueda ser privado de esta prerrogativa bajo pretexto de incomunicacin, pues sta es inconstitucional. Adems la asistencia del abogado debe ser eficaz, lo cual significa que no puede practicarse ningn acto procesal, en que el sujeto deba intervenir personalmente, como tampoco ninguno de los actos o diligencias definitivos e irreproducibles si el abogado defensor no fue notificado previamente y asiste personalmente. La nica excepcin estara dada para el caso en que el propio imputado consienta que esos actos se realicen en ausencia de su defensor particular u oficial, pero esta renuncia no puede

72 73

CONSTITUCIN DE LA REPBLICA DEL ECUADOR, Art. 83 nm. 12 IBIDEM, Art. 76 nm. 7 lit. g) 74 ZAVALA EGAS, Jorge: 2010, Derecho Constitucional, neoconstitucionalismo y Argumentacin Jurdica, Edilexa S.A. editores, Guayaquil Ecuador, p. 338

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presumirse ni inferirse implcitamente por su silencio sino que debe ser libre, voluntaria, expresa y documentada fehacientemente.

En los numerales 2 y 4 del Art. 131 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial hace referencia entre las facultades correctivas de las juezas y jueces, a normas que se oponen a la Constitucin en forma clara. El numeral 2 se refiere a la expulsin de las actuaciones judiciales a quienes alteren su desarrollo o atenten contra su legal evolucin, y es evidente que en un Estado Constitucional, como el que prima en el Ecuador, las facultades omnmodas de carcter subjetivo que se pretende otorgar a los jueces son sustituidas por grados de constitucionalizacin, en el que no existe espacio para este tipo de prerrogativas. El numeral 4, se refiere a que sea la Direccin Regional del Consejo de la Judicatura, la que sancione a los abogados y abogadas en libre ejercicio cuando no somos dependientes de dicho organismo. El Art. 148 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, indica: CONDENA POR DAOS Y PERJUICIOS.- Cuando la mala fe o temeridad resulten plenamente acreditables, la parte ser condenada, adems, al pago de daos y perjuicios. Si existe prueba de los daos y perjuicios sufridos, se fijar el monto de la indemnizacin en la misma sentencia, de lo contrario se tramitar como incidente.

La parte que sea condenada al pago de daos y perjuicios podr repetir contra su defensor por cuyo hecho o culpa haya merecido esta condena75

Si al abogado puede seguirse el derecho de repeticin, por la condena de daos y perjuicios, como sujeto patrocinador por cuyo hecho o culpa haya merecido esa condena, menoscaba el ejercicio de su profesin, y as va en contra de lo sealado en el numeral 8 del Art. 11 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador que garantiza: Ser inconstitucional cualquier accin u omisin de carcter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos76

Al imponerse estas sanciones a los abogados va en contra del principio de igualdad por sus condiciones personales y sociales, pues la profesin de abogado engloba su condicin personal y social, con lo cual menoscaba de manera injusta e
75 76

CDIGO ORGNICO DE LA FUNCIN JUDICIAL, Art. 118 CONSTITUCIN DE LA REPBLICA DEL ECUADOR, Art. 11 nm. 11

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inconstitucional el ejercicio de los derecho de la profesin en la asistencia de un sujeto procesal en la funcin judicial.

Es preciso indicar por un lado, una ley bien puede ser inconstitucional si distingue entre los ciudadanos por otro criterio, no incluido en la lista de los criterios de discriminacin expresamente prohibidos por la constitucin, por ejemplo, por la condicin personal, hecho condicional implcito, ya que el legislador debe tratar del mismo modo los casos sustancialmente iguales, ya que la condicin de tica es esencialmente igual que la condicin de raza o religin; b) por otro lado, una ley puede ser conforme a la constitucin aunque distinga entre los ciudadanos por uno de los criterios prohibidos, por ejemplo, por el sexo, excepciones implcitas, ya que el legislador debe distinguir entre casos sustancialmente diferentes.

Es preciso crear la regla que nos conduzca a esa conclusin, por ejemplo, la defensa no se garantiza si no est presente el abogado en el interrogatorio del sospechoso y, adems, porque los principios se formulan mediante expresiones que evocan valores morales y/o polticos (la dignidad, la igualdad, la justicia, la solidaridad, el progreso, la paz, etctera). La interpretacin de estas expresiones involucra, inevitablemente, algunos juicios de valor, porque reenvan a las doctrinas morales, a las ideologas polticas de los intrpretes Al establecerse sanciones a los abogados por el ejercicio de su profesin, el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial lo ha encasillado, como servidores pblicos, lo cual no se cataloga porque el abogado es un patrocinador dentro de un proceso de una las partes, al respecto el Art. 4 de la Ley Orgnica del Servicio Pblico, establece quienes estn comprendidos como servidores pblicos, indicando los siguientes: Sern servidoras o servidores pblicos todas las personas que en cualquier forma o cualquier ttulo trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, funcin, dignidad dentro del sector Pblico77

De acuerdo a esta disposicin legal el servidor pblico, es cualquier persona que presta sus servicios por una remuneracin y que tales servicios los desempea en las entidades y organismos que seala la Constitucin y la Ley. Esta disposicin no
77

LEY ORGNICA DEL SERVICIO PBLICO, 2011, Corporacin de Estudios y Publicaciones, Quito Ecuador, Art. 4

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diferencia que servidor pblico puede ser ecuatoriano o extranjero. Es preciso hacer una aclaracin que numeral 7 y 8 del Art. 326 de la actual Constitucin de la Repblica del Ecuador, garantiza el derecho de organizacin de empleadores y trabajadores.

Se entiende por servidor pblico a la persona que presta sus servicios en una institucin pblica, bajo una remuneracin regido por la ley, pero tambin un servidor no necesariamente presta sus servicios en una institucin pblica, sino tambin engloba al personal que de una u otra manera trabaja en una institucin privada, que debe tener una finalidad que puede ser social o pblica. De conformidad con el Art. 6 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador Todas las ecuatorianas y ecuatorianos son ciudadanos y gozarn de los derechos establecidos en la Constitucin.78 Por lo tanto todos los ecuatorianos tenemos derecho a formar parte de los servidores pblicos bajo la condicin de cumplir con los requisitos determinados por las leyes para cada cargo.

Prestar servicios al Estado significa, que el servidor labora no solo como una persona profesional, sino como un tcnico para con una institucin del Estado,

como un organismo o entidad creado por la Constitucin o la Ley, por ejemplo la Corporacin Nacional de Telecomunicaciones, o en los diferentes funciones: ejecutiva, legislativa o judicial, o en los gobiernos autnomos descentralizados como municipios, juntas parroquiales o Consejo Provincial, quienes estn encargados de hacer llegar el servicio pblico a la comunidad.

Los servidores pblicos, prestan sus servicios en beneficio a la comunidad, porque el pueblo es el mandante, y la comunidad necesita de estos medios, a quienes les han encargado esa potestad a los servidores pblicos para hacer cumplir el efectivo goce en aplicacin de los principios y derechos garantizados en la Constitucin.

78

CONSTITUCIN DE LA REPBLICA DEL ECUADOR, Art. 6

75

CAPITULO IV 4. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES.

PRIMERA. El Pleno o el Director Provincial del Consejo de la judicatura, tiene la facultad de sancionar a la abogada o abogado patrocinador, por la malicia o temeridad de una queja o denuncia y por las actuaciones de sus patrocinados

SEGUNDA: Las sanciones que se les impone a los abogados patrocinadores de acuerdo a lo prescrito en el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, son inconstitucionales al vulnerar la progresividad de los derechos profesionales, ya que los abogados actan al servicio de la justicia, pero no son parte del sistema de justicia y por ende no son servidores de la administracin de justicia.

TERCERA: La sancin a un abogado por el ejercicio de su profesin, por las actuaciones de sus patrocinados, sealadas por el Consejo de la Judicatura son sanciones subjetivas incompatibles a dicho organismo, porque un abogado ejerce su funcin al ejercicio de la justicia y para este objeto es colaborador con los jueces y tribunales

CUARTA: No cabe el derecho de repeticin de la parte que sea condenada al pago de daos y perjuicios contra su defensor por cuyo hecho o culpa haya merecido esta condena, porque el profesional no es parte del proceso, sino un colaborador de la justicia y defiende los intereses de sus clientes.

QUINTA: Las sanciones a los abogados, por las actuaciones de sus clientes va en contra de los principios en los que se basa la profesin de un abogado, como son el de libertad e independencia

SEXTA: El Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial contiene sanciones incompatibles en el ejercicio de la profesin de un abogado al servicio de la justicia

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4.2. Recomendaciones

PRIMERA. Se recomienda que no se le otorgue facultades de sanciones administrativas al Pleno o el Director Provincial del Consejo de la judicatura, para la abogada o abogado patrocinador, por la malicia o temeridad de una queja o denuncia como maliciosa o temeraria y por las actuaciones de sus patrocinados.

SEGUNDA: Se recomienda a los Colegios de Abogados, a travs de sus representantes reclamar la inconstitucionalidad de las sanciones que se les impone a los abogados patrocinadores de acuerdo a lo prescrito en el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, por vulnerar la progresividad de los derechos profesionales.

TERCERA: Se recomienda a los abogados, realizar con tica la defensa de sus clientes, y que las sanciones que les impongan el Consejo de la Judicatura, reclamen su defensa ante organismos judiciales, porque son sanciones subjetivas que son incompatibles a dicho organismo. CUARTA: Se recomienda a los jueces, se observe que el juzgamiento por el derecho de repeticin de la parte que sea condenada al pago de daos y perjuicios contra su defensor por cuyo hecho o culpa haya merecido esta condena, no sea aceptado porque este profesional no es parte ni servidor de la administracin de justicia.

QUINTA: Se recomienda al Consejo de la Judicatura, no imponer sanciones a los abogados, por las actuaciones de sus clientes, porque ello va en contra de los principios en los que se basa la profesin de un abogado, como son el de libertad e independencia

SEXTA: Que la Asamblea Nacional reforme el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial para regular la compatibilidad de las sanciones en el ejercicio de la profesin de un abogado al servicio de la justicia

77

4.3. Proyecto de Reforma para regular la incompatibilidad de las sanciones en el ejercicio de la profesin de un abogado al servicio de la justicia.

El Art. 1 de esta Constitucin vigente establece que el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, por lo que la actuacin de servidoras y servidores de la justicia debe responder a los principios y disposiciones constitucionales como una garanta de los derechos, limitacin del poder estatal y la realizacin de la justicia; Coherente con esto, el anhelo de todas y todos las ecuatorianas y ecuatorianos de una justicia al alcance de cualquier persona y colectividad, sin distinciones ni discriminacin de ningn tipo, efectiva y eficiente, participativa, transparente; y garante de los derechos responde, de acuerdo a lo que mandan los artculos 11.2, 66.4, 177 y 181 de la Constitucin vigente, al diseo sistmico de una Administracin de Justicia que permita que las juezas y jueces, fiscales y defensoras y defensores, y dems servidores judiciales se dediquen nicamente al ejercicio de las competencias tcnicas que le son propias, y permita que las labores administrativas, especialmente de la carrera judicial y el rgimen disciplinario, sean asumidas por un organismo de gobierno nico y distinto a los organismos integrantes de la Funcin Judicial, el Consejo de la Judicatura;

De all que, es indispensable que este nuevo diseo transformador permita romper las barreras econmicas, sociales, culturales, generacionales, de gnero, geogrficas y de todo tipo que hacen imposible el acceso a una justicia, efectiva, imparcial y expedita para la defensa de los derechos de toda persona o colectividad, de acuerdo a lo que establecen los artculos 75 y 76 de la Constitucin de 2008; y, al mismo tiempo, garantice un rgimen eficiente de carreras para las servidoras y servidores judiciales fundamentado en los principios de igualdad y no discriminacin, y el ingreso, promocin y evaluacin objetiva y permanente sobre la base de sus mritos, con el fin de ejercer la potestad de administrar justicia al servicio y en nombre del pueblo.

78

ASAMBLEA NACIONAL

Considerando Que el Art. 11 numeral 8 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador garantiza que el ms alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitucin.

Que el numeral 8 del Art. 11 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador seala que ser inconstitucional cualquier accin u omisin de carcter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos

Que el numeral 2 del Art. 11 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador expresa que todas las personas son iguales y gozan de los mismos derechos, deberes y oportunidades,

Que el numeral 3 del Art. 11 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador expresa que para el ejercicio de los derechos y las garantas constitucionales no se exigirn obligaciones o requisitos que no estn establecidos en la Constitucin y la Ley.

Que el Art. 118 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, consagra sanciones a la abogada o abogado, hacindoles responsables por las quejas que presente un ciudadano en contra de un servidor judicial. Que los numerales 2 y 4 del Art. 131 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial hace referencia entre las facultades correctivas de las juezas y jueces, a normas que se oponen a la Constitucin. El numeral 2 se refiere a la expulsin de las actuaciones judiciales a quienes alteren su desarrollo o atenten contra su legal evolucin, y es evidente que en un Estado Constitucional, como el que prima en el Ecuador, las facultades omnmodas de carcter subjetivo que se pretende otorgar a los jueces son sustituidas por grados de constitucionalizacin, en el que no existe espacio para este tipo de prerrogativas. El numeral 4, se refiere a que sea la Direccin Regional del Consejo de la Judicatura la que sancione a los abogados y abogadas en libre ejercicio cuando no somos dependientes de dicho organismo.
79

Que el Art. 148 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, condena a pagar daos y perjuicios por la mala fe o temeridad que resulten plenamente acreditables, determinando el derecho de repeticin a los abogados por el ejercicio de su profesin.

Que las sanciones que seala el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, va en contra de los principios en los que se basa la profesin de un abogado, como son el de libertad e independencia. Todo abogado se debe a su cliente, y debe litigar de manera consciente respecto a la responsabilidad social en la que se encuentra, con un actuar crtico y equilibrado al servicio de la paz social, en la que colabora con los juzgados y tribunales dentro del sistema judicial de cada pas. Al cumplir con esta tarea, es indudable que ejerza una funcin social.

En uso de las atribuciones que le confiere el Art. 120 numeral 6 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador, expide la siguiente:

LEY REFORMATORIA AL CDIGO ORGNICO D ELA FUNCIN JUDICIAL Art. 1.- Refrmese el Art. 118 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, por el siguiente: Si la resolucin expedida por el Pleno o el Director Provincial, ratificare la inocencia del servidor y se calificare la queja o denuncia como maliciosa o temeraria, el servidor denunciado podr ejercer las acciones legales correspondientes, contra quien interpuso la queja o denuncia maliciosa o temeraria

Art. 2.- Derguese el inciso segundo del Art. 148 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial. ARTCULO FINAL: Esta ley entrar en vigencia a partir de su promulgacin en el Registro Oficial.

Dado en el Distrito Metropolitano de Quito de la Repblica del Ecuador, en la Sala de Sesiones de la Asamblea Nacional, a los ..... das del mes de ..... del 2012

f. EL PRESIDENTE
80

f. EL SECRETARIO

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ANEXOS

UNIVERSIDAD TCNICA PARTICULAR DE LOJA ESCUELA DE CIENCIAS JURIDICAS POSGRADO MAESTRIA EN DERECHO ADMINISTRATIVO

Seor Abogado, srvase contestar la siguientes preguntas que a continuacin detallo relacionado con el tema INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS SANCIONES A LOS ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO, ESTABLECIDAS EN EL CDIGO ORGNICO DE LA FUNCIN JUDICIAL, su colaboracin me ser de mucha ayuda en el desarrollo de la presente investigacin.

1. Est usted de acuerdo que sea sancionado un abogado por el ejercicio de su profesin, por las actuaciones de sus patrocinados? Si ( ) No ( )

Por qu? ......................................................................................................................... ........................................................................................................................................... 2. Cree usted que las sanciones que se les impone a los abogados patrocinadores de acuerdo a lo prescrito en el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, son inconstitucionales al vulnerar la progresividad de los derechos profesionales? Si ( ) No ( )

Por qu? ......................................................................................................................... ........................................................................................................................................... 3. Cree usted que la sancin a un abogado por el ejercicio de su profesin, por las actuaciones de sus patrocinados, sealadas por el Consejo de la Judicatura son sanciones subjetivas incompatibles a dicho organismo? Si ( ) No ( )

Por qu? ......................................................................................................................... ........................................................................................................................................... 4. Cree usted que cabe el derecho de repeticin de la parte que sea condenada al pago de daos y perjuicios contra su defensor por cuyo hecho o culpa haya merecido esta condena? Si ( ) No ( )

Por qu? .........................................................................................................................

........................................................................................................................................... 5. Consiente usted que las sanciones a los abogados, por las actuaciones de sus clientes va en contra de los principios en los que se basa la profesin de un abogado, como son el de libertad e independencia? Si ( ) No ( )

Por qu? ......................................................................................................................... ........................................................................................................................................... 6. Debe reformarse el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial para regular la compatibilidad de las sanciones en el ejercicio de la profesin de un abogado al servicio de la justicia? Si ( ) No ( )

Por qu? ......................................................................................................................... ...........................................................................................................................................

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