Revista Jurídica Colegio de Abogados

REVISTA JURDICA DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LA LIBERTAD
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Impreso en Per/ Printed in Peru
La Comisin de promocin Acadmica y Cultural del Colegio de Abogados de La Libertad que ha tenido
a su cargo la direccin de la presente publicacin deja constancia que para esta edicin se ha procurado
respetar al mximo los estilos particulares de redaccin de cada uno de los colaboradores, as como los
elementos semnticos, gramaticales y de composicin que no hayan merecido sustancial modificacin
o adecuacin, atendiendo a los cnones generales de la lengua espaola.
No obstante se ha procurado tambin al mximo que las adecuaciones que hayan sido inevitable
realizar sean mnimas, a fin que resulte imperceptible cualquier eventual alteracin del sentido de los
textos originales.
Asimismo se deja constancia que los contenidos de cada uno de los artculos presentados son de
responsabilidad de sus respectivos autores, no siendo imperativo compartir la misma opinin.
TRUJILLO DICIEMBRE DE 2013
Dr. Carlos Manuel Aguilar Enrquez
Director
Dr. Manuel Antonio Ledesma Jacinto
Editor
REVISTA JURDICA | Colegio de Abogados de La Libertad
VI
CONSEJO DIRECTIVO
DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LA LIBERTAD
PERODO 2013 -2015
Dra. Rosa Nila Ledesma Alcntara
DECANA
Dr. Cesar Augusto Alva Florin
VICE DECANO
Dr. Carlos Enrique Mori Betteta
DIRECTOR DE TICA
DIRECTOR DE PROMOCIN ACADMICA Y CULTURAL
Dra. Liz Helen Salazar Vsquez
DIRECTORA DE DEFENSA GREMIAL
Dra. Cinthya Paola Daz Burgos
DIRECTORA DE CONTROL Y FISCALIZACIN
Dra. Carmen Lucila Florez Cuentas
DIRECTORA DE BIENESTAR SOCIAL
Dr. Marco Antonio Moncada Vergara
DIRECTOR DE INFORMACIN Y PUBLICACIONES
Dra. Sara Ysabel del Carmen Chvez Gutirrez
DIRECTORA DE CONSULTORA Y SERVICIO JURDICO
Dr. Juan Manuel Fiestas Chunga
DIRECTOR DE ECONOMA Y PATRIMONIO
Dr. Jhon Jos Daz Delgado
DIRECTOR SECRETARIO GENERAL
VII
COMISIN DE PROMOCIN
ACADMICA Y CULTURAL
PERODO 2013 -2015
DIRECTOR:
INTEGRANTES:
Dr. Giusseppi Vera Cacho Vsquez
Dra. Kattya Karyna Hoyos Quiroz
Dra. Mara Alejandra Paz Hoyle
Dr. Oscar Wilfredo Ayala Ledesma
IX
PRLOGO
Discurso de instalacin del Consejo Directivo 2013-2015 del Ilustre Colegio de
Abogados de la Libertad, a cargo de la Dra. Rosa Ledesma Alcntara Decana.
Discurso de presentacin del libro Patrimonio de protocolos notariales del Dr.
Napolen Cieza Burga, a cargo del Doctor Fernando de Trazegnies Granda.
ARBITRAJE
LA DEMANDA Y LA CONTESTACIN EN EL ARBITRAJE
Mario Castillo Freyre y otros
CONSIDERACIONES GENERALES ACERCA DEL ARBITRAJE
Giusseppi Vera Cacho
DERECHO CIVIL
LOS DERECHOS REPRODUCTIVOS: DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS
HUMANOS Y EL ROL DEL ESTADO
Mara del Carmen Altuna Urquiaga y otros
LA COMPRAVENTA DE BIEN AJENO EN LA LEGISLACIN NACIONAL
Hctor Cevallos Bonilla
LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA: CRITERIOS DE IMPUTACIN (FACTORES
DE ATRIBUCIN) Y EL DILEMA SOBRE SU CONTRACTUALIZACIN
Jairo Cieza Mora
INVALIDEZ E INEFICACIA DEL ACTO JURDICO EN EL CDIGO CIVIL DEL PER
Roberto Leopoldo Maradiegue Ros
DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL
LAS FACULTADES COERCITIVAS DEL JUEZ CONSTITUCIONAL Y SU
PROBLEMTICA
Enmanuel Abanto Fernndez
XV
XVII
XIX
31
33
41
57
59
81
95
123
143
145
REVISTA JURDICA
Del
Colegio de Abogados de La Libertad
CONTENIDO:
XI
CONVENCIALIZACIN DEL DERECHO Y LOS DERECHOS EN EL PER: LUCES,
SOMBRAS Y RETOS EN ESE PROCESO
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera
LA CONSULTA EN EL CONTROL DIFUSO Y LA IGUALDAD ANTE EL DERECHO
Marianella Ledesma Narvez
EL CERTIORARI DECISSUM
Manuel Estuardo Lujn Tpez
DERECHO LABORAL
EL JUEZ, LOS ABOGADOS Y LA ORALIDAD
Vctor Antonio Castillo Len
EL NUEVO RGIMEN PENSIONARIO DE LOS TRABAJADORES PESQUEROS
Charles Richard Pareja Sebedo
EL DEBIDO PROCESO EN LA NUEVA LEY PROCESAL DE TRABAJO
Jorge Toyama Miyagusuku y Karla Zuta Palacios
DERECHO PENAL
EL TRATAMIENTO DE LA VICTIMA Y EL AGRESOR COMO EJECUCION DE
SENTENCIA EN PROCESO SOBRE VIOLENCIA FAMILIAR ENEL DISTRITO
JUDICIAL DE LA LIBERTAD
Julio Armando Arana Novoa
EL MINISTERIO PBLICO Y SU ROL FRENTE AL DERECHO DE LAS VCTIMAS EN
EL NUEVO PROCESO PENAL
Magun Arvalo Minchola
EL DERECHO A GUARDAR SILENCIO: GARANTA PROCESAL U OBSTCULO
PARA LOS FINES DEL PROCESO PENAL
Manuel Jess Carlos Velsquez
CONTUMACIA VS. SUSPENSIN DEL PLAZO DE PRESCRIPCIN EXTRAORDINARIA
DE LA ACCIN PENAL
Manuel Enemecio Mozo Honorio
DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL CONTROL: EL DELITO DE VIOLACIN
SEXUAL DE MENORES DE 14 A 18 AOS Una posicin crtica a partir de la sentencia
recada en el expediente N 008-2012-PI/TC respecto a la Libertad sexual, y sus recientes
consecuencias jurdicas
Edwin Morocco Colque
ENFOQUE DEL ABORTO TERAPUTICO: DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS
DERECHOS HUMANOS DE LAS MUJERES
Blanca Cecilia Oliver Rengifo de Kobashigawa
CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES O NORMAS PENALES TRATAMIENTO
DE LA FALSA DECLARACIN EN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN
APARENTE CONCURSO CON OTROS DELITOS.-
Alan George Peralta Obezo
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285
301
XII
EXISTE UN PLAZO PARA REQUERIR LA ELEVACIN DE LAS ACTUACIONES
REALIZADAS A NIVEL PRELIMINAR POR PARTE DEL DENUNCIANTE CUANDO
STE NO ESTUVIESE CONFORME CON LA DISPOSICIN DE ARCHIVO EXPEDIDA
POR EL FISCAL?
A propsito de la Directiva N 009-2012-MP-FN del 8 de agosto de 2012 emitida por
la Fiscala de la Nacin
James Ricardo Quiroz Biminchumo
HACIA LA DESPENALIZACIN DE LOS DELITOS DE ACCIN PRIVADA
Royer Edison Vega Vsquez
A PROPSITO DE LA PROMULGACIN DE LA LEY N 30076 QUE MODIFICA LOS
DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO EN EL CDIGO PENAL PERUANO
Oscar Wilfredo Ayala Ledesma
DERECHO REGISTRAL Y NOTARIAL
COMENTARIOS A LA DIRECTIVA N 008-2013-SUNARP/SN SOBRE
INMOVILIZACIN TEMPORAL DE LA PARTIDA REGISTRAL EN PREDIOS:
APORTE A LA SEGURIDAD O SLO UN TRASLADO DE RESPONSABILIDAD?
Edwin Germn Abanto Montalvn
LA FE PBLICA NOTARIAL, COMO CONDICIN SUFICIENTE PARA LA
INSCRIPCIN EN LOS REGISTROS PBLICOS DE LOS ACUERDOS SOCIETARIOS
ADOPTADOS EN SESIN DE JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS DE UNA
SOCIEDAD ANNIMA ABIERTA
Kattya Karyna Hoyos Quiroz
MULTIDISCIPLINARIA
EL OBJETO DE ESTUDIO DE LA CIENCIA POLTICA: A propsito de la nueva Escuela
Profesional de Ciencia Poltica y Gobernabilidad.
Sergio Bobadilla Centurin
CREACIN DE POLTICAS PBLICAS PARA ABOGADOS
Mara Roco Cano Guerinoni
EL CONSENSO EN EL DERECHO DE LA POSMODERNIDAD
Tania Bibiana Chacn Puertas
LA PROTECCIN JURDICA AL CONSUMIDOR PERUANO EN EL 2014
Amado A. Ezaine Ramirez
AVANCES Y RETROCESOS DEL DERECHO PERUANO Y SU AFECTACIN AL
DERECHO DE LOS POBRES
Hilmer Wenceslao Zegarra Escalante.
309
323
335
341
343
347
363
365
375
383
391
401
XIII
PRLOGO
Despus de Dios est el Derecho porque siempre busca la justicia
Annimo.
La Revista Jurdica del Colegio de Abogados de La Libertad es una valiosa publicacin que las
distintas gestiones de la orden han sabido mantener a travs del tiempo como una herramienta
eficaz de difusin del pensamiento e investigacin jurdica, tanto de sus agremiados como de
ilustres acadmicos nacionales y extranjeros que le dieron realce con sus colaboraciones.
Al Consejo Directivo y a la Comisin de Promocin Acadmica y Cultural nos llena de satisfaccin
poder ofrecer a nuestros agremiados y al foro jurdico en general la edicin N 147 de esta notable
publicacin, pero a la vez nos impone el compromiso de seguir manteniendo durante nuestro
periodo el nivel acadmico y contenido multidisciplinario de sus pginas y es que el esfuerzo
por editar esta revista carece de sentido si no es pensando en el agremiado y en la comunidad
jurdica en general, a quienes ponemos en consideracin estas pginas, que esperamos sean de
gran utilidad para el ejercicio de su prctica profesional y el cultivo de su espritu acadmico.
Este nmero, el primero que edita este Consejo Directivo - que me honro en integrar - contiene
colaboraciones en distintas materias del Derecho. Las clsicas e infaltables secciones sobre Derecho
Civil, Penal, Constitucional y Laboral contienen trabajos de gran actualidad e importancia para el
agremiado y el estudiante de Derecho, muy bien complementados con publicaciones en materia
procesal, destacndose aquellas que, a nivel nacional, se encuentran en franco y paulatino proceso
de implementacin gradual de nuevos modelos conceptuales, como ocurre satisfactoriamente en
materia procesal penal y laboral en nuestro pas, no siendo nuestro distrito judicial ajeno a dichas
reformas sino que por el contrario, en ambos casos, ha sido uno de los pioneros en aplicarlos de
acuerdo a los respectivos cronogramas de implementacin previstos por el Consejo Ejecutivo del
Poder Judicial con singular xito.
Merecen tambin especial atencin los trabajos respecto al siempre en evolucin derecho procesal
constitucional, cuyo modelo data desde la dacin del Cdigo Procesal Constitucional, a la fecha
con poco menos de una dcada de vigencia.
A estas pginas tambin se anan colaboraciones acerca de Derecho Registral y Notarial, as como
tambin de la cada vez ms recurrente y en boga materia arbitral, la cual cada da adquiere mayor
auge en nuestro pas, constituyendo el mecanismo de solucin de conflictos que pactan un gran
XV
nmero de empresas en sus relaciones comerciales, as como por parte del propio Estado en la
contratacin pblica. A ello se ha sumado una interesante seccin de miscelnea que constituye
un valioso matiz de nuestra revista.
Como bien lo indic Couture en la primera dcima del Declogo del Abogado, debemos
ESTUDIAR pues el Derecho se transforma constantemente y de no hacerlo seremos cada da
un poco menos Abogados. Todos quienes hemos acogido al derecho como nuestra profesin lo
hemos hecho por distintos motivos, sin embargo, sea cual fuere aquel, no debemos perder de
vista que la capacitacin y la actualizacin en nuestra carrera, son vitales para lograr y mantener
el xito anhelado. Es obligacin del Colegio de Abogados, como institucin gremial, bregar por
poner al alcance de sus agremiados las facilidades para lograr ese objetivo.
Con estas consideraciones, ponemos a disposicin de nuestros agremiados y de la comunidad
jurdica en general esta nueva entrega de la Revista Jurdica del Colegio de Abogados de La Libertad,
con la esperanza vvida que haya sido capaz de cumplir con los fines de nuestra institucin.
CARLOS AGUILAR ENRQUEZ
Director de Promocin Acadmica y Cultural
XVI
DISCURSO EN LA CEREMONIA DE INSTALACIN
DEL CONSEJO DIRECTIVO DEL ILUSTRE COLEGIO DE
ABOGADOS DE LA LIBERTAD (2013 2015)
Dra. Rosa Ledesma Alcntara
Decana
Distinguidas autoridades que nos acompaan en la mesa de honor
Seores Past Decanos del Colegio de Abogados de la Libertad
Estimados colegas y amigos:
Querida familia
Es un alto honor para m, dirigirme desde esta tribuna en mi condicin de reciente
Decana del CALL, a tan selecto pblico. Lo hago henchida de emocin, entusiasmo y
satisfaccin por haber logrado de ustedes colegas, su confianza, soy consciente de la gran
responsabilidad que ello implica y lo asumo con la mejor disposicin de trabajar arduamente,
en procura del prestigio de nuestra institucin.
Para empezar quiero agradecer en nombre propio y de todos los miembros del Consejo
Directivo 2013-2015: a Dios, por darnos la fortaleza y sabidura para enfrentar la contienda
electoral, que nos ha llevado a la victoria, con transparencia y sencillez; a todos los colegas
que han participado en las urnas, por su compromiso con nuestra Institucin; a todas las
personas que de una u otra manera nos han respaldado y han depositado su confianza en
nosotros, por darnos la oportunidad de dirigir los destinos de nuestro colegio profesional
durante el periodo que ahora se inicia; y particularmente a mi familia, por el apoyo decidido
e incondicional que siempre me brindan.
El Colegio de Abogados de la Libertad a lo largo de sus 90 aos de creacin prximos a
celebrar-, se ha constituido en la institucin rectora en defensa de los intereses de los abogados
y de la sociedad libertea en general, labor desplegada con entusiasmo, esfuerzo, compromiso
y liderazgo por ilustres colegas que han dirigido los destinos de nuestro Colegio y que en cada
gestin han ido fortaleciendo su crecimiento y desenvolvimiento para facilitar la accesibilidad
a la superacin, el xito y el compromiso social de sus miembros. Como dejar de nombrar
y reconocer entre nuestros ilustres decanos y eminentes profesionales del Derecho, al Dr.
Eleazar Boloa Daino, primer Decano de la Orden, que con su entusiasmo y entrega logro la
creacin del CALL el 3 de junio de 1923; al Dr. Manuel Cisneros Durandeau, seis veces electo
Decano de la Orden con una fructfera labor en favor del gremio; a las enaltecedora figuras
del Dr. Jos Montenegro Baca y Florencio Mixan Mass, insignes abogados y ciudadanos,
formadores de los hombres de leyes en una de las universidades ms prestigiosas del pas,
como es la UNT, quienes con su labor, trayectoria y gestin como decanos, han enaltecido el
nombre de nuestro Colegio, no slo en el mbito nacional sino tambin a nivel internacional.
Hoy nos rene este solemne acto, en el que un nuevo equipo de profesionales, que
conjugando experiencia y juventud, asumimos la responsabilidad de dirigir los destinos
de nuestro Colegio Profesional por el periodo 2013-2015, lo hacemos con optimismo y
compromiso, motivados nicamente por el deseo de servir y ver engrandecidos los intereses
gremiales y el prestigio institucional.
Al asumir el honroso cargo de Decana, lo hago con humildad y sencillez; con el firme
propsito de trabajar junto al equipo que me acompaa y a todos mis colega abogados en
XVII
procura de cambiar positivamente la imagen del abogado y recuperar el prestigio perdido,
teniendo como pilares de nuestra gestin: LA RESPONSABILIDAD, LA CALIDAD HUMANA,
LA IGUALDAD Y LA ETICA, sobre los cuales estamos seguros podremos enfrentar todos los
desafos que se nos presenten y avocarnos a trabajar ejecutando paulatinamente y a lo largo
de nuestra gestin las propuestas que en nuestro plan de trabajo hemos difundido durante
nuestra campaa electoral, como son:
Sinceramiento de la informacin en la ficha del abogado y carnetizacin de sus
familiares directoscnyuge e hijos- lo que resulta fundamental para la comunicacin
y los beneficios a prestarse.
Promover y fortalecer la integracin e identificacin institucional de los agremiados
y sus familiares mediante diversas actividades.
Promover e incentivar el arte, la cultura y el deporte entre los agremiados y sus
familiares a travs de eventos, cursos o talleres de verano y cualquier otra actividad
tendiente a estos fines.
Continuar y mejorar la capacitacin efectiva y por tanto presencial de los agremiados
incentivando la participacin de los recin colegiados.
Realizar congreso internacional de Derecho contemporneo
Mejorar la implementacin de la Biblioteca del CALL.
Renovar y establecer nuevas alianzas estratgicas y convenios interinstitucional con
el CALL, priorizando educacin y salud.
Implementar:
- Consultorio Jurdico gratuito del CALL, para atencin de personas de escasos
recursos econmicos, con prioridad en la atencin al agraviado-vctima.
- Centros de conciliacin y arbitraje del CALL con beneficios especiales para los
agremiados
- Casilla judicial gratuita para los agremiados que lo soliciten.
- Gimnasio para el abogado y sus familiares directos.
- Velatorio para el abogado y sus familiares directos.
Promover la creacin de un fondo mixto de ahorro y sepelio para los agremiados que
lo requieran.
Edificacin e implementacin de un centro recreacional en el terreno de Cerro Blanco,
propiedad del CALL.
Propiciar el liderazgo de opinin jurdica y ejecutar la iniciativa legislativa sobre temas
contemporneos en beneficio de nuestra sociedad.
Somos conscientes que ahora nos corresponde enfrentar juntos los grandes desafos
que tiene nuestro colegio, que nuestras propuestas son ideales de mentes soadoras, por las
que tendremos que luchar para que se hagan realidad; pero en la lucha est nuestro mayor
compromiso, es momento de iniciar una nueva etapa, la del trabajo corresponsable y de
unidad en torno a los fines y principios de nuestra institucin. Hagamos que impere el inters
superior en pro de todos los agremiados, que no se imponga el inters individual y egosta
de nadie; hagamos de nuestra pluralidad, una fortaleza, que nuestras diferencias sirvan
para enriquecernos y crecer con firmeza. Es tiempo de mirar hacia adelante, de construir,
de avanzar unidos, de ser profesionales de calidad, de transformar positivamente nuestra
imagen y recuperar nuestro deteriorado prestigio. La sociedad espera de nosotros una actitud
responsable, madura, honesta y civilizada; la que estoy segura somos capaces de alcanzar en
verdadera unidad.

Para terminar, quiero invocar a Dios derrame sus bendiciones sobre todos nosotros y
nos gue cada da por el sendero correcto y a la Virgen Santsima, como madre que es, nos
proteja en su regazo, nos mantenga unidos y nos cubra con su manto en los momentos de
tiniebla y fro que se puedan presentar en nuestra gestin.
Muchas gracias.
XVIII
Presentacin del libro
Patrimonio de protocolos notariales
del Dr. Napolen Cieza Burga
Fernando de Trazegnies Granda
Trujillo, 17 de Julio de 2013.
Ante todo, quiero agradecerle al Dr. Napolen Cieza Burga y al Colegio de Abogados de
la Libertad por haberme invitado a hacer la presentacin de un libro tan importante que es
fruto del trabajo incesante del Director del Archivo Regional de la Libertad.
El Dr. Cieza Burga es abogado de formacin pero pronto comprendi que su pasin era
tambin la Historia. Y es as como se gradu de profesor de Historia y luego hizo estudio de
post-grado en Archivologa e Historia nada menos que en el Archivo General de Indias de
Sevilla. Convencido de que el saber no est hecho para ser guardado sino para ser transmitido
asumi el cargo de Profesor Principal de Historia en la Universidad Nacional de Trujillo.
Algo despus, en 1974, fue nombrado Director del Archivo Regional de la Libertad, cargo
que desempea ininterrumpidamente desde hace casi 40 aos. No voy a mencionar la gran
cantidad de reconocimientos, medallas y premios que ha recibido a lo largo de estas cuatro
dcadas dedicadas al servicio del Per y de la cultura peruana. Baste decir que, obviamente,
fue incorporado a la Academia Nacional de la Historia.
Su trabajo en el Archivo Regional no se limit a la conservacin y ordenamiento de
los documentos sino que adems, dando rienda suelta a su entusiasmo por la Historia, ha
publicado numerosas obras sustentadas en el Patrimonio Documental del Archivo que dirige-
Dems est decir que todas investigaciones estn vinculadas a su amado Trujillo.
Estamos, pues, ante una persona ejemplar. Celoso guardin de ese extraordinario tesoro
que contiene el Archivo de la Libertad, ha dedicado su vida a recuperar, conservar y estudiar
esos documentos que constituyen parte de nuestra Historia y sin los cuales no podramos
comunicarnos adecuadamente con el pasado.
Como muy bien dice otro ilustre archivero, el Dr. Evelio Gaitn, en el Prlogo de este
libro, estos documentos nos ensean quines fueron los primeros habitantes hispanos de esta
regin, cmo vivieron, cmo se distribuyeron las tierras en estancias. Y, a partir de entonces,
los documentos del Archivo van mostrando los cambios, las evoluciones generacin tras
generacin, a travs de los contratos y de los testamentos. El Archivo Regional de La Libertad,
bajo la direccin severa y ordenada del Dr. Cieza, ha contribuido a que esos documentos no
se pierdan, que nuestro contacto con el pasado no entre en silencio debido a la desaparicin
de esas comunicaciones que nos llegan desde mucho tiempo atrs.
M parece que es importante destacar en esta ocasin la importancia del documento.
Lamentablemente, muchas veces el valor del documento no ha sido comprendido; y hay
personas que han arrojado esos llamados papeles viejos familiares al tarro de basura. Y otros
XIX
han sido guardados tan descuidadamente que prcticamente han quedado destruidos. De ah
la importancia de que, cuando menos los documentos oficiales y notariales se conserven en
Archivos Pblicos perfectamente organizados y sean puestos a cargo de personas totalmente
comprometidas con la conservacin de nuestro pasado histrico.
Quiz deberamos ante todo preguntarnos qu es un documento. Algunas personas
podran decir que esto es obvio y no merece reflexin. Pero creo que eso no es verdad. El
documento tiene una naturaleza que alcanza niveles muy profundos de eso que podramos
llamar lo humano.
Debemos reconocer que el documento es un rastro de vida, una seal sutil que nos
viene de otros mundos separados por la individualidad de las personas, por las distancias
geogrficas o por lapsos de tiempo. El documento nos dice que algo ha pasado, que algo que es
expresin de lo humano ha sucedido. Puede ser que ese acto humano haya tenido lugar muy
cerca, puede ser en la oficina vecina a la nuestra donde se acaba de firmar un contrato, puede
ser en otro Continente; puede ser ayer, puede ser hace doscientos aos.
Todo lo que recibimos a travs del documento es apenas un signo tenue de una
realidad que ya pas, pero es un signo tan importante! Robndole una frase a Pablo Neruda,
podramos decir que los documentos son rastros que va dejando la vida, tan delgados, tan
ligeros, como las huellas de las gaviotas en las playas. Pero, a diferencia de la huella de la
gaviota, el documento es un rastro que ha sido dejado intencionalmente, es una seal emitida
por quien quiere comunicarse con otros hombres, es una huella de una presencia inteligente
y sociable que tiende a constituir una cultura. El documento nos delata la presencia de una
humanidad inteligente, de algo que pas por ah entre seres humanos y ya no est, de algo que
fue y que ya no es, pero el recuerdo es conservado y transmitido por el documento a fin de
que ese acto siga teniendo consecuencias mucho tiempo despus. Por ello, el documento es
apenas una huella de gaviota; pero una huella intencional y con vocacin de eternidad: quiere
conservar para siempre un momento de vida humana.
Es en ese sentido que podemos decir que el documento es un testigo, es una voz que
llega desde lejos y nos cuenta de hechos que nosotros no hemos podido ver directamente. La
escritura hace la maravilla de congelar la voz viva de los actores, de mantenerla en hibernacin
por el tiempo que sea necesario; y luego la lectura hace la maravilla de revivir esa voz remota,
de hacerla audible e inteligible nuevamente. As el Papa Inocencio IV dice, hablando de los
documentos jurdicos escritos en el S. XIII sobre pergamino, que un artificio del Derecho
hace el milagro de convertir unos garabatos anotados sobre la piel de un animal muerto en
realidades perfectamente aceptables.
Ahora bien, de esta forma el documento tiene una relacin con el hecho del cual da
cuenta de alguna manera anloga a la relacin que tiene la palabra con la cosa: el documento
o acta en el papel da cuenta del acto que tiene lugar en la vida. Pero esa acta para a ser
tambin un acto, ese documento adquiere el carcter de hecho, no solamente de significacin
o transmisin de una cosa sino de cosa en s misma; y as el elemento transmisor del mensaje
del mundo de las cosas se constituye tambin en una cosa que debe ser tratada como tal, pasa
tambin a formar parte de ese mundo de las cosas y exige ser estudiado y organizado como
una cosa ms. Es en esta forma que el documento no requiere nicamente de su lectura por
los historiadores o los juristas u otros usuarios sino que exige un tratamiento profesional
propio. De ah esa disciplina altamente especializada que se denomina la Archivstica. De
ah esa profesin tan interesante y tcnica del archivero, que es casi como un sacerdocio que
rinde culto a la humanidad, conservando viva su memoria generacin tras generacin.
XX
Ello nos lleva a una pregunta crucial: por qu? por qu conservamos, por qu
archivamos?, cul es la razn para dedicar nuestra vida casi religiosamente al culto del
documento.
Desde la antigedad se ha intentado establecer cul es la caracterstica fundamental de
lo humano: hay quienes han considerado que el hombre es bsicamente un animal racional;
otros como Aristteles han dicho que es un zoon politikon, un animal cvico, un animal
que se organiza en sociedad; otros ms lo consideran como un animal religioso, capaz de
percibir la Trascendencia. Quiz todas y cada una de estas tesis son correctas. Sin embargo
y sin que ello sea incompatible con tales tesis, no cabe duda de que un elemento humano
esencial para el desarrollo de la vida como la entendemos, es la comunicacin significativa,
es decir, la capacidad de vinculacin entre dos sujetos sobre la base de compartir una misma
significacin de una cosa o de un acto. La comunicacin significativa abre al individuo hacia los
otros individuos, le hace superar el aislamiento del s-mismo. Y somos tan conscientes de la
importancia de la comunicacin significativa como calidad del ser que clasificamos la realidad
de acuerdo al grado de comunicacin y de significacin implcita de la que son capaces cada
grupo de entidades: ciertamente, el nivel ms bajo es el mundo inerte, el mundo de la piedra
y el carbn, dentro del cual no hay comunicacin alguna. Luego en este orden colocamos al
mundo vegetal, en el cual existe una comunicacin rudimentaria, es decir, no consciente ni
intencional, sino una comunicacin difusa que no reconoce todava las categoras de sujeto
emisor y sujeto receptor; y sta es la que se produce cuando las plantas se envan unas a
las otras el polen que permite que la especie sobreviva. Mucho ms avanzado en calidad es
el mundo animal, en el que los seres que lo componen logran realizar una forma primaria
de comunicacin inter-individual cargada de significaciones simples. Y por encima de todo
ello est el hombre, precisamente porque su capacidad de comunicacin significativa es
enormemente ms amplia y perfeccionada que la de cualquiera de los otros seres: se comunica
hacia abajo, con los animales; se comunica horizontalmente, con los otros hombres; y se
comunica hacia arriba, con Dios. Y ese perfeccionamiento de la comunicacin se manifiesta
en la individualidad de los sujetos emisor y receptor, en la finura del contenido del mensaje
significado, en las sutilezas y en las complejidades que se comunican los hombres unos a otros.
Los animales se transmiten emociones quiz muy vivas pero tambin muy simples y burdas: el
hambre, el miedo, el deseo sexual, la amenaza, la defensa. En cambio, el hombre descompone
sus emociones en una gama vastsima de tonos y semitonos, de matices y de agudezas, y
las combina con razonamientos inteligentes, difciles por su riqueza y complejidad. Por otra
parte, la seal que transmite un hombre a otro no asume que el destinatario sea un sujeto
pasivo que reaccione simplemente frente a un estmulo sino que exige que ese destinatario
sea un sujeto tan activo e inteligente como el sujeto fuente del mensaje, porque tiene que
descodificarlo e interpretarlo. Quiz esa capacidad de interpretacin es la que ms caracteriza
la comunicacin humana; capacidad que las computadoras tratan de parodiar a travs de la
inteligencia artificial pero que an no alcanza ni remotamente la sutileza y la creatividad del
pensamiento humano.
Quiz esto es, entonces, lo inslito en el hombre: su capacidad asombrosa de
comunicacin significativa.
Los documentos constituyen una parte esencial de las estrategias de comunicacin: son
comunicaciones cuya significacin ha sido coagulada y conservada de manera que se encuentre
apta para reingresar en cualquier momento al torrente comunicativo de significaciones. El
documento siempre nos habla de algo, nos cuenta, nos narra; an el documento ms seco trae
una historia, quiere hacernos saber algo, quiere comunicarnos algo. Por eso el documento y la
labor archivstica participan de una cualidad esencial para la vida humana.
XXI
Ahora bien, la comunicacin abre la posibilidad de compartir con otros, de hacerles
partcipes de aspectos muy vitales para nosotros mismos. Sin embargo, no olvidemos que el
hombre vive siempre en competencia consigo mismo y con los dems hombres: cada hombre
quiere incrementar su capacidad de accin y en esta tarea se encuentra con otros hombres que
tambin quieren incrementar la suya, lo que produce una confrontacin. La comunicacin es
tambin el medio a travs del cual se afirman, se extienden, se desarrollan y se enfrentan los
poderes individuales, grupales o nacionales. El contrato, el expediente judicial, el Tratado, son
formas documentales que pretenden regular intereses diversos y muchas veces encontrados.
Si el documento es una cristalizacin de la comunicacin que facilita su uso posterior
en otras comunicaciones, no cabe duda de que existe una estrecha relacin entre documento
y poder, esto es, entre documento y capacidad de accin. Y el archivo es un repositorio de
poderes dispuestos a salir a actuar en la sociedad.
El archivo judicial y el archivo notarial, por ejemplo, son indispensables para conocer
la forma como se desarrolla la vida, porque ah se define quin es quien, qu derechos tiene,
si puede o no ejercer una cierta profesin o actividad, si puede o no conservar bajo su patria
potestad a aquel de quien dice que es su hijo, si tal o cual bien le pertenece en exclusividad,
etc. En ese sentido, la documentacin reunida en esos archivos constituye un poder que
puede reconocer o negar capacidad de accin a las personas y a los grupos. Antes exista una
sancin penal denominada muerte civil que significaba que la persona quedaba al margen
de todos los registros, expulsado de todos los archivos; y, por consiguiente, an estando vivo,
no era nadie. Esta pena se aplic todava en Europa despus de la Segunda Guerra Mundial
para quienes haban sido colaboracionistas con el enemigo y luego haban huido a Amrica:
mediante un procedimiento judicial que determinaba su culpabilidad, se les impona la pena
de la muerte civil, lo que significaba que estaban registralmente muertos para su pas de
origen.
Esto nos lleva a una conclusin aparentemente espectacular pero absolutamente rigurosa
para todos los efectos prcticos: es la documentacin contenida en los archivos oficiales la
que nos constituye como personas, la que establece si somos solteros o estamos casados o
divorciados o viudos, es esa documentacin la que nos crea jurdicamente las relaciones de
familia, nos otorga un padre y nos hace a su vez padres de ciertos hijos; sin ttulos, es decir, sin
la documentacin legal correspondiente, no somos propietarios, no tenemos derecho a una
remuneracin, y as sucesivamente. Por consiguiente, la ausencia de documentacin nos hace
inferiores respecto de quienes s la tienen, sin documentacin somos ms dbiles, estamos de
alguna manera indefensos frente al poder de los otros. De ah que la produccin, revelacin,
ocultamiento y desaparicin de documentos son actos que forman parte de las estrategias de
poder dentro de la vida poltica moderna.
Pero, paralelamente a esos archivos vivos, a esos que pudiramos llamar archivos de
poder social porque registran el reparto de poderes dentro de la sociedad, porque anotan
situaciones jurdicas de las que se deducen derechos y obligaciones, existen otros archivos
aparentemente inofensivos, que no producen ningn efecto directo sobre la vida diaria, que
aparentemente no le hacen ni bien ni mal a nadie: son los archivos histricos. Ah encontramos
documentos que ya perdieron su valor original para el que fueron creados, documentos que
hablan de nacimientos de personas que ya murieron, de propiedades que se han destruido,
de estudios que han pasado a ser obsoletos, de negocios que terminaron en la quiebra, de
preocupaciones de quienes ya no pueden hacer uso de esos estudios ni disfrutar de esos
negocios ni de ser afectados por esas preocupaciones; documentos respecto de procesos
judiciales o administrativos que han terminado, hechos respecto de los cuales ya existe cosa
juzgada, como decimos los abogados, y lo que manda la sentencia que pone fin al proceso ya
se ha cumplido, o incluso hechos que han desaparecido y que no requieren acreditarse para
XXII
que la vida siga adelante Para que sirven entonces esos archivos? Frente a ellos podemos
replantearnos an con ms angustia la pregunta que nos hicimos hace un momento: por qu
nos damos tanto trabajo en conservar durante siglos -y, si es posible, por toda la eternidad-
esos papeles que han perdido la razn de ser que les dio origen?
Podemos contestar sealando el valor de la memoria, el valor de la conservacin del
pasado. El documento realiza una funcin para la cual no fue creado sino que nosotros se
la inventamos retroactivamente: lo convertimos en una comunicacin diferente de la que
contena originalmente, una comunicacin entre sujetos diferentes de quienes estuvieron en
su emisin, lo convertimos en un mensaje que nos viene del pasado y que nos cuenta hechos
de otros tiempos.
En ese sentido, quiz surge una pregunta ms: para qu nos sirve conocer el pasado,
para qu nos sirve la Historia? Porque si el pasado no es sino una etapa anterior al presente,
todo aquello que sucedi antes y que carece ahora de efectos merecera ser olvidado. Los
documentos cuya razn de ser intrnseca ha terminado, se ha agotado o se ha perdido,
deberan ser incinerados en vez de seguir ocupando espacios enormes y mereciendo el
cuidado amoroso de tantas personas que se dedican a preservarlos.
Obviamente, caben muchas respuestas posibles. Quiz cada persona, que de una manera
o de otra se dedica a la Historia, tenga su propia respuesta. Yo puedo darles simplemente la
ma, sin pretender que sea la mejor; puedo decirles las razones por las que a m me interesa
el pasado.
Y la primera razn que se me viene a la mente es muy simple pero muy poderosa: me
interesa el pasado porque soy curioso, porque tengo curiosidad de saber cmo fue el mundo
antes de que yo existiera, tengo curiosidad de saber qu pas entonces, quines eran los
actores de otras pocas en la comedia de la vida, cmo eran los escenarios, qu se pensaba de
las cosas. Soy curioso y no lo oculto, porque no creo que sean un baldn: para m la curiosidad
tiene una honorable carta de ciudadana dentro de la cultura. No es una superficialidad del
espritu sino que es un impulso espiritual que nos anima a interesarnos por otras cosas, a salir
de nosotros mismos, a salir de nuestra poca y quiz de nuestra cultura para saber cmo son
los otros.
Lamentablemente -y a mi juicio, equivocadamente- la curiosidad ha sido condenada a
lo largo de la historia. Adn fue arrojado del Paraso porque pretenda conocer ms comiendo
la famosa manzana. Entre los griegos, la curiosidad hizo que se produjeran todos los males en
la Tierra cuando la curiosidad de Pandora la llev a abrir la caja prohibida, equivalente de la
manzana de Adn.
Por el contrario, yo encuentro que la curiosidad es una virtud que hace explotar el
egosmo y la altivez de aquel a quien slo se interesa por s mismo mismo: el curioso reconoce
que hay otras personas, otras ideas, otras culturas, que merecen nuestro inters y nuestro
respeto. Y digo que es una razn muy poderosa porque aporta la fuerza para la investigacin,
constituye una motivacin ardiente e infatigable que impulsa el espritu, lo entusiasma para ir
ms all, no lo deja que desfallezca cuando parecera que no se puede ir ms lejos, lo hace ser
sutil y minucioso. En general, creo que no slo la Historia sino el conocimiento humano de
todo tipo no sera posible sin esa curiosidad que, sin embargo, es muchas veces desalentada
en los nios como si se tratara de un mal hbito.
En realidad, todo investigador, todo aquel que acude a un Archivo de documentos
antiguos es un curioso. Y menos mal que existen estos curiosos dela historia.
XXIII
Creo que hay razones importantes para estudiar el pasado. Un pueblo sin memoria
tendra que inventar la plvora cada vez; y esto sera muy ineficiente. Si los hijos tuvieran
que volver a descubrir el mundo sin tener en cuenta los conocimientos de los padres, no
habramos avanzado mucho en la historia de la humanidad. Por el contrario, la comunicacin
intertemporal permite que los conocimientos se acumulen, se perfeccionen, evitando desandar
lo andado para volver a recorrer el mismo camino. Las experiencias del pasado de alguna
forma nos guan en el proceso de conocimiento que tiene mucho de tanteo, de prueba y error.
Como decan los medievales, cada generacin no es sino un enano trepado sobre los hombros
de un gigante. Por s sola, cada generacin no podra ver muy lejos; pero cuando trepa sobre
los hombros de las generaciones anteriores, sus posibilidades crecen espectacularmente. En
consecuencia, nos guste o no, dependemos del pasado.
Y hay, en mi opinin, otra razn adicional para interesarse en el pasado que pudiera
parecer contradictoria con la anterior, aunque no lo es: el pasado nos abre el camino del
futuro no slo en lo que podemos utilizar de l sino tambin y muy especialmente en lo que
no podemos utilizar de l, no slo en cuanto material de construccin que traemos del pasado
al presente sino tambin en tanto material que reconocemos que pertenece al pasado y lo
dejamos donde est.
La Historia tiene la extraordinaria funcin de hacernos recordar que las cosas tienen un
principio y un fin, que la eternidad slo corresponde a Dios y que, por tanto, el presente no
puede limitarse cmodamente a proseguir las lneas del pasado sino que tiene obligacin de
examinar las cosas que fueron para determinar las cosas que sern, para decidir si las contina
o si las modifica o sustituye. Si las cosas son contingentes, tenemos que saber establecer
no slo los desarrollos sino tambin las partidas de defuncin. Es importante asumir la
responsabilidad que el presente nos plantea como un reto con cara al futuro. El hecho de
comprobar que las cosas de ayer no tienen necesariamente que ser las cosas de siempre, nos
libera nuestras facultades creativas, nos permite innovar, nos reta a inventar nuestro futuro.
Por consiguiente, los documentos que conservamos y que analizamos histricamente nos
muestran no slo las continuidades sino tambin las rupturas, los quiebres en la historia,
esos cortes y esas muertes que son indispensables para que la vida -en tanto que invencin
permanente- siga adelante.
Ahora bien, todo lo que venimos diciendo se refiere al alma del documento. Pero el
documento como todo producto humano, como toda manifestacin cultural, est hecho de
alguna manera a semejanza del hombre: tiene un alma y un cuerpo. En el caso del documento,
el alma est constituida por el mensaje que nos trasmite, tanto aquel que intencionalmente fue
otorgado al documento como al que resulta del documento mismo en tanto que testimonio
involuntario de una poca, de una relacin, de una atmsfera social, de una manera de pensar
y de ver el mundo. Y el cuerpo del documento est constituido por su soporte material que
acta como canal de transmisin del mensaje. Contenido y soporte forman as una unidad
indisoluble como la formada por el alma y el cuerpo, el espritu y la materia.
En consecuencia, este soporte material o plataforma documental es sumamente
importante para quien trabaje con documentos. Considerar que lo nico que cuenta del
documento es su capacidad de significacin olvidndose o menospreciando la materia en la cual
est registrada esa significacin es como pensar que la psicologa es la disciplina fundamental
para cuidar del hombre y que la medicina, en cambio, tiene un inters secundario. El absurdo
es evidente y la misma evidencia se aplica al campo de la archivstica. De ah que quien tenga
relacin con documentos y descuide el anlisis y el cuidado del soporte material, adopta una
actitud absurda e inconsecuente.
Nuestra tradicin occidental nos ha habituado a la plataforma del papel, nos ha hecho
casi identificar el documento con el papel: los documentos han sido durante los ltimos siglos
XXIV
papeles escritos a mano o mediante la imprenta o por otros medios, que nos dan un testimonio
de algo.
Sin embargo, no siempre ha sido as. No quiero mencionar aqu aquellos testimonios
involuntarios del pasado, esos objetos que nos hablan de otros tiempos y de otras culturas
aun cuando no fueron hechos para hablar, aun cuando quienes los fabricaron no tuvieron
intencin de transmitir un mensaje que, sin embargo, se cuela a travs de su existencia.
Me refiero a los objetos utilitarios o sagrados, sin los cuales quiz no sabramos nada de las
culturas que carecen de escritura; pienso, por ejemplo, en el Per prehispnico, respecto del
cual los arquelogos se ven obligados a usar objetos originariamente no documentales para
encontrarles un sentido documental y conocer as algo de esas civilizaciones que vivieron
tan apremiadas por su presente que no se preocuparon por comunicar a las generaciones
sucesivas lo que pensaban del mundo y de la vida organizada.
Los excluyo del marco de esta exposicin porque, si bien nosotros les buscamos una
significacin, si bien nosotros los convertimos en mensajes, no fueron creados con el fin
de comunicar nada, ni de registrar nada, no contienen un mensaje intencional emitido por
una fuente de otros tiempos a destinatarios sea de su propia poca sea del futuro. No fueron
concebidos como comunicaciones y somos, ms bien, nosotros los que los hacemos hablar a
la fuerza, los que les agregamos un contenido significativo inter-temporal.
Algunas culturas, an siendo muy antiguas, tuvieron documentos en el sentido ms
propio del trmino, es decir, comunicaciones escritas mediante una escritura establecida.
Pienso, por ejemplo, en los egipcios que utilizaron los jeroglifos para transmitir ideas bastante
complejas, escribindolas e las paredes de los templos, en las sepulturas y en otras bases que
han permitido su lectura actual.
Por otra parte, la utilizacin de imgenes para comunicar y registrar hechos tiende,
en algunas civilizaciones, a convertirse en ideogramas. Las imgenes sufren un proceso
de abstraccin y simbolizacin que las hace irreconocibles en tanto que reproducciones
o transcripciones de una realidad, pero su carga significativa aumenta y su versatilidad
comunicativa se incrementa tambin. Este proceso de representacin de ideas a travs de
imgenes que luego son reducidas a sus mnimos elementos, se encuentra en el origen de
algunos sistemas de escritura; basta recordar el caso de los ideogramas chinos.
En otras ocasiones, el documento nace por la atribucin de significados a dibujos
relativamente arbitrarios. Los indios de Illinois representaban la lluvia con tres crculos, el
fuego con dos y el sol con cinco. Los esquimales expresan las aves con cruces y el hombre con
una raya vertical gruesa. En el caso del Per, son los mochicas, eminentemente trujillanos,
quienes, al parecer, nos muestran una evolucin documental de este tipo. Segn los estudios
realizados por el arquelogo Rafael Larco Hoyle, esta cultura representaba las cosas mediante
inscripciones, hechas sobre pallares, en forma de combinaciones de puntos, lneas quebradas
y superficies oscurecidas. Lamentablemente, no ha sido posible descifrar este tipo de registro.
Es muy probable que el vocabulario, por as llamarlo, se redujera a un nmero limitado
de acontecimientos muy importantes que deban ser comunicados a distintos lugares del
territorio: muerte de la autoridad, guerra, quiz cosecha abundante o, por el contrario, sequa
o plagas en el campo u otros hechos relevantes. Estos pallares eran llevados de un lado a
otro del territorio mochica por corredores que cargaban en la mano pequeas bolsas de piel
dentro de las cuales iban los pallares con las incisiones. Y en las cermicas con pictografas se
ve a los que eran posiblemente descodificadores o sabios, que podan leer esos documentos
primitivos, sentados delante de quien parece ser la autoridad local, mostrando a dicha
autoridad los pallares uno a uno.
XXV
Los Incas, quinientos aos ms tarde, utilizaron un sistema ingenioso para el registro
de ciertos hechos. El llamado quipu puede pensarse que alcanz a ser un tipo de documento
anterior al papel y a los ideogramas, porque cuentan los cronistas que estos quipus brindaban
una informacin bastante completa sobre la situacin de los pueblos conquistados. Con un
soporte o plataforma absolutamente extico para nosotros, los datos eran registrados en
soguillas de colores diferentes llenas de nudos de distintos tamaos, que colgaban de una
soguilla madre. Lamentablemente, desconocemos todava su cdigo y somos incapaces de
descifrarlo. Por esa razn, dado que se ha perdido la capacidad de leerlos, no sabemos a
ciencia cierta el grado de desarrollo documental que tuvo este medio de registro que pudiera
ser un ancestro de la Archivstica. Pero no es impensable que cada nudo fuera una suerte de
ideograma y que cada soguilla vertical fuera una frase escrita de arriba abajo y luego unida
a otras frases mediante la soguilla madre, de la cual se sostienen todas. Algunos dicen que
no se trat sino de un sistema mnemotcnico bastante arbitrario, que variaba segn cada
quipucamayoc o experto en lectura de quipu. Sin embargo, los relatos de su uso permiten
pensar que fueron de alguna manera los documentos fiscales de la poca incaica y que
fueron todava utilizados durante las primeras dcadas despus de la Conquista; por lo cual
su lectura deba ser posible no solamente por quienes los crearon sino tambin por muchas
otras personas..
Otro sistema documental empleado en el mundo andino es el constituido por piedras
labradas o maderas talladas configurando varios compartimentos de diversas dimensiones
y alturas, que dan la impresin de tratarse de la maqueta de una fortaleza. Pero si bien en
algunos casos se trataba realmente de un juego, en otros caos su finalidad era definitivamente
registral: en cada uno de los compartimentos se colocaban piedras de diferentes tamaos y
colores que significaban bienes. Este sistema de registro tena el grave inconveniente de ser
mucho menos estable y permanente que el sistema de nudos: las piedras poda fcilmente
ser cambiadas de lugar, incluso accidentalmente, alterando el inventario. Sin embargo, esta
misma flexibilidad constitua, de otro lado, una ventaja: era ms fcil usar la cuenta por
piedras respecto de bienes cuya naturaleza y cantidad variaba continuamente; y esa misma
caracterstica haca que el sistema de piedras fuera apto para realizar algunas operaciones
matemticas menores, a la manera de un baco. Por consiguiente, todo hace pensar que los
sistemas de quipu y de piedras contables eran complementarios; y hay algunos testimonios
de que, en los pleitos de indios durante el primer siglo de Administracin espaola, fueron
utilizados conjuntamente como pruebas por los reclamantes ante los jueces espaoles.
En Europa, el problema del soporte o plataforma del documento fue tambin bastante
complejo. Podemos imaginar las dificultades que tenan los romanos para establecer sus
documentos raspando sobre tablillas enceradas; y, obviamente, la conservacin de este tipo
de documentos era mnima. Cuando el mundo antiguo comienza a utilizar el papiro, que
toma prestado de los egipcios, no cabe duda de que se produce un gran progreso documental.
El papiro se puede conservar mucho ms tiempo y adems es ms fcil de utilizar que las
tablillas. Sin embargo, el uso en rollos de largos textos en papiro haca complicada su consulta.
La invencin hecha en Prgamo de un sistema para escribir sobre pieles de cabra, bastante
ms flexibles que el quebradizo papiro, alivi mucho las necesidades de la poca de una
plataforma documental ms idnea. Este pergamino permite ser trabajado en hojas que luego
sern agrupadas y darn origen a ese invento documental extraordinario que es el libro. Esta
nueva forma de presentar los documentos no slo era mucho ms manuable sino que poco a
poco se desarrollan en relacin al libro extraordinarios sistemas de lo que ahora llamaramos
procedimientos de recuperacin de informacin: la divisin en pginas, captulos, secciones
y los ndices generales, a los que se agregan ms tarde los ndices temticos, esos ndices de
cosas notables el Index Rerum Notabilium- as como los ndices geogrficos, onomsticos
y tantos otros que ahora nos parecen tan normales, constituyen instrumentos sumamente
ingeniosos para ir de manera precisa al punto del documento o libro que se tiene inters
en consultar. Con la aparicin del papel, que traen los rabes a Europa ya en el S. XII, se
XXVI
aprovecha el mejor soporte documental que haba existido hasta entonces, debido a su
durabilidad y maniobrabilidad. Finalmente, la imprenta dio el impulso definitivo tanto al
documento aislado como sobre todo al libro.
Sin duda, los espaoles, ya desde la Conquista misma, eran devotos del documento. Los
escribanos, nombre que antes se daba a los notarios, estaban presentes en todos los aspectos
importantes de la vida pblica y de la vida privada. Y es as como escribanos vinculados a
la administracin pblica, otros vinculados a la vida privada e incluso escribanos de naos o
barcos que viajaban con los conquistadores para dejar fe de lo que iba sucediendo. Recordemos
que cuando Coln pisa tierra en la hoy llamada Amrica, lo primero que hace es levantar una
cruz y luego dictar un acta de toma de posesin a un escribano.
Esta pasin por el documento escrito prosigui durante todo el Virreinato y luego se
extendi a la Rpblica. Es por ello que entre nosotros, el notario es una personalidad muy
importante y muy respetada socialmente debido a su funcin que consideramos muy alta; en
cambio, en otros pases como los anglosajones, el notario es un funcionario menor, sin mayor
renombre, que est al servicio de la empresa o de la familia.
Es as como, con la ayuda del papel y de la imprenta as como, gracias a ese impulso
notarial que recibimos de Espaa, hemos vivido documentalmente durante cinco siglos. Sin
embargo, hace unos pocos aos comenzaron las voces de alarma y se plante la necesidad
de repensar totalmente el problema de la plataforma documental. Quiz lo ms grave fue
el descubrimiento de que los papeles fabricados a partir de un cierto momento en el S. XIX
contenan un exceso de cido y que documentos y libros que son la memoria de la humanidad,
podrn estar destinados a desaparecer. Muchos de los libros y papeles que guardamos en
nuestras bibliotecas y archivos de esa poca, se encuentran ya totalmente amarillados y las
pginas se quiebran con slo darles vuelta. En algunos pases se ha comenzado a utilizar un
papel libre de este mal de origen. Pero todava gran parte de los documentos que se usan en
la vida diaria no emplean estos nuevos papeles ms caros; y ciertamente, estos papeles caros
no son utilizados en forma consistente en los pases en desarrollo. Lo que significa que, tarde
o temprano, vamos a adolecer de amnesia documental respecto de un perodo crucial de
nuestra historia..
Un segundo tropiezo surgi por el hecho de que el volumen de documentacin alcanz
niveles de tal naturaleza en los ltimos tiempos que surgi un problema muy serio de
espacio en archivos y bibliotecas. Nunca ha existido en la historia de la humanidad una tal
cantidad de libros y documentos guardados como ahora. Y el espacio fsico para guardarlos
no es suficiente. Yo tengo una apreciable biblioteca con algunos miles de libros. Pero tiene
la limitacin del espacio disponible dentro de una casa que frena toda biblioteca privada. El
nmero de mis libros ha ido aumentando en tal forma que ya no s dnde ponerlos. Estas
dispersos por toda mi casa, incluyen ciertamente mi dormitorio. Al punto que mi mujer dice
que la aficin a los libros se convierte en un cncer domstico en etapa avanzada que invade
cuanto hueco encuentra libre..
Estas comprobaciones llevaron a intentar si no la sustitucin cuando menos la
duplicacin de libros y documentos mediante nuevos procedimientos, como la fotografa.
Luego, la computadora vino a revolucionar las caractersticas de la plataforma documental.
Frente a una duplicacin analgica a travs de la fotografa surgi la reproduccin digital que
convierte en nmeros las imgenes y las letras, los almacena como frmulas matemticas y
los descodifica en segundos cuando se hace necesaria su consulta, devolviendo en la pantalla
las imgenes y las letras que haban desaparecido con la transformacin digital. Y ms tarde
ese mismo procedimiento se ha utilizado no ya para tener una copia de seguridad sino para
publicar los libros, formularios y otros documentos en forma digital puramente digital.
XXVII
Las tcnicas actuales resultan muy atractivas porque permiten almacenar grandes
cantidades de informacin en muy poco espacio: el conocimiento contenido en la Enciclopedia
Britnica que antes requera de 24 respetables volmenes que ocupaban todo un anaquel de
la biblioteca, ahora puede ser contenido en dos pequeos discos. Una biblioteca de 15,000
libros puede caber en tres DVDs. Y no solamente el espacio se aprovecha muy eficientemente
sino que los procedimientos cibernticos de recuperacin de informacin son infinitamente
superiores a los mecnicos que acostumbrbamos a emplear antes de la computadora: no
cabe duda de que la bsqueda dentro de un texto digital tiene una mucho mayor versatilidad,
flexibilidad, rapidez y precisin, que aquella en papel, aun cuando se contara con magnficos
ndices de varios tipos e incluso un sistema de fichas de lectura.
Por otra parte, la combinacin de los mtodos digitales con el Internet permite operar
archivos muy dinmicos y globalizados, que son de gran utilidad para todo tipo de actividades.
Hace poco hemos visto cmo se ha organizado en Internet una base de datos que permite
que ms mdicos puedan ingresar los diagnsticos, recetas y dems informaciones sobre sus
pacientes, de manera que cada paciente pueda tener su historia clnica completa a la mano
cualquiera que sea el mdico al que acuda y el pas del mundo en el que se encuentre. Un
museo privado peruano ha realizado el notable esfuerzo de colocar en Internet las fichas de
45,000 de piezas prehispnicas que repesentan el total de su coleccin, incluyendo fotografas
de cada pieza tomadas desde cuatro ngulos, lo que permitir la utilizacin de la informacin
histrica contenida en ese museo por investigadores ubicados en los lugares ms remotos del
mundo.
Las ventajas que todos estos nuevos mtodos de documentacin traen para facilitar
el acceso generalizado a una informacin antes inabordable salvo para unos pocos, tendrn
consecuencias todava inimaginables para el ser humano, para el desarrollo cultural de la
humanidad. Esta globalizacin de la informacin permitir hacer comparaciones entre culturas
y entre situaciones humanas, lo que nos dar una mejor idea de la variedad maravillosa de
la que est compuesta la humanidad y nos facilitar as la comprensin del ser humano en
toda su riqueza de facetas, en toda su diversidad, sin caer en la tentacin de las explicaciones
simplistas y de los modelos tericos que quisieran reducir al hombre a una frmula comn,
a un patrn universal fundamental respecto del cual las variaciones culturales no seran sino
datos folklricos.
Pero las cosas no son fciles. La tarea de conservacin documental va a implicar en el
futuro una peridica sustitucin de plataformas de todos los documentos existentes hacia
las nuevas plataformas y sistemas, a fin de que los documentos digitales sigan el desarrollo
cientfico y no pierdan su valor documental. En otras palabras, para salvar el alma de los
documentos nos veremos obligados a hacerles un transplante peridico de cuerpos,
necesitaremos transferir el mensaje a un nuevo cuerpo. Pero el temor que tengo es que,
con la velocidad actual del progreso, en poco tiempo ser necesario pasar a otro sistema
de documentos o libros. Pienso en los cambios de sistemas dentro de la computadora y de
la evolucin de los discos que conservan la informacin, cuyo progreso tiene lugar a una
velocidad antes impensable. Y entonces ser necesario sustituir las bases fsicas de todos los
documentos archivados: el documento: no ser ya sino un espritu transente por diversos
cuerpos que no le pertenecen intrnsecamente sino que toma prestado por un cierto perodo
para luego saltar a un nuevo cuerpo. Esto parece un esfuerzo tan desmesurado que puede
llevar a una seleccin arbitraria de los documentos a conservar, dejando que se pierdan los
otros. Y esto sera fatal..
Sin embargo, ms all de todas estas transformaciones y desafos que constituyen el
reto del futuro, hay que tener en cuenta que el documento, cualquiera que sea su forma,
es la memoria de la humanidad; esos pedazos de vida humana coagulada que resultan
XXVIII
indispensables para que los hombres de hoy y los de maana puedan tener consciencia de su
propia dimensin en el tiempo. Sin la existencia de documentos, seramos probablemente una
especie animal ms: el documento nos hace humanos.
Por eso me parece muy importante rendir homenaje y respaldar a quienes se encargan
de preservar esos documentos de pocas lejanas pero siempre presentes en nuestra
configuracin histrica.
El Dr. Cieza Burga ha realizado un trabajo excelente de organizacin y fichado de los
documentos que han tenido a su cargo. Un archivo no tienen ningn sentido si no tiene valor
de uso para los investigadores. Y eso significa un orden muy estricto y la publicacin de tal
orden. El Dr. Cieza Burga ha puesto alma, corazn y vida (para utilizar una expresin muy
peruana), en esta tarea de conservar los archivos de la Libertad y, al mismo tiempo, hacerlos
asequibles a quienes estuvieran interesados en llevar adelante estudios sobre esa base. Ojal
hubieran muchos ms doctores Cieza en el pas, que pusieran asequible a los investigadores
los respectivos Archivos a su cargo, a travs de un libro perfectamente ordenado de los
documentos que contiene el Archivo a su cargo.
En nombre de todos los investigadores del Per, no me queda sino expresarle al Dr.
Napoleon Cieza Burga un muy sincero y afectuoso agradecimiento por la publicacin de este
libro que sabemos que le ha tomado muchas horas y das de trabajo ofrecidas generosamente
por el Dr. Cieza a los estudiosos de la Historia peruana.
XXIX
ARBITRAJE
33 REVISTA JURDICA | Colegio de Abogados de La Libertad
LA DEMANDA Y LA CONTESTACIN EN
EL ARBITRAJE
MARIO CASTILLO FREYRE
Magster y Doctor en Derecho; Abogado en ejercicio, socio del Estudio que lleva su nombre;
Miembro de Nmero de la Academia Peruana de Derecho; profesor principal de Obligaciones
y Contratos en la Pontificia Universidad Catlica del Per y en la Universidad Femenina
del Sagrado Corazn. Catedrtico de las mismas materias y de Arbitrajes Especiales en la
Universidad de Lima. Director de las colecciones Biblioteca de Arbitraje y Biblioteca de Derecho
de su Estudio. www.castillofreyre.com.
RITA SABROSO MINAYA
Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per, con estudios en la Maestra en Derecho
de la Propiedad Intelectual y de la Competencia en la misma Casa de Estudios. Profesora de
Derecho de las Obligaciones y Arbitrajes Especiales en las Facultades de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per y de la Universidad de Lima, respectivamente. Miembro del rea
de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre.
JHOEL CHIPANA CATALN
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per, Adjunto de Ctedra en la misma casa
de estudios y Abogado en el Estudio Mario Castillo Freyre.
SUMARIO: 1. Introduccin. 2. Demanda y contestacin. 3. Los medios
probatorios. 4. Modificacin de la demanda y la contestacin. 5. Consolidacin
del arbitraje. 6. Comentario final.
Resumen: A travs del presente artculo, los autores estudian figuras como la
demanda, la contestacin, la reconvencin, la posibilidad de ampliar cada una de
stas, la acumulacin, entre otras. No debe perderse de vista el aspecto crtico
que este ensayo posee, pues, como se ver, aparentemente el tratamiento que la
Ley de Arbitraje peruana les ha otorgado a algunas de las figuras mencionadas
no ha sido el ms idneo.
Palabras clave: Arbitraje, demanda, contestacin, medios probatorios,
modificacin, ampliacin, acumulacin, consolidacin.
1. INTRODUCCIN
Entre los diversos temas contenidos en la ley que regula la materia arbitral en nuestro
pas, se encuentra aqul referido a la demanda y la contestacin de sta al interior de un
proceso arbitral. Esta materia es abordada por la Ley de Arbitraje peruana (Decreto Legislativo
n. 1071, vigente desde el 1 de septiembre del ao 2008), a travs de su artculo 39, el cual, a
la letra, seala:
Artculo 39.- Demanda y contestacin
1. Dentro del plazo convenido por las partes o determinado por
el tribunal arbitral y a menos que las partes hayan acordado
algo distinto respecto del contenido de la demanda y de la
contestacin, el demandante deber alegar los hechos en que se
funda, la naturaleza y las circunstancias de la controversia y las
pretensiones que formula y el demandado deber establecer su
posicin respecto a lo planteado en la demanda.
2. Las partes, al plantear su demanda y contestacin, debern
aportar todos los documentos que consideren pertinentes o hacer
referencia a los documentos u otras pruebas que vayan a presentar
o proponer.
3. Salvo acuerdo en contrario, en el curso de las actuaciones,
cualquiera de las partes podr modificar o ampliar su demanda
o contestacin, a menos que el tribunal arbitral considere que no
corresponde permitir esa modificacin en razn de la demora
con que se hubiere hecho, el perjuicio que pudiera causar a la
otra parte o cualesquiera otras circunstancias. El contenido de la
modificacin y de la ampliacin de la demanda o contestacin,
debern estar incluidos dentro de los alcances del convenio
arbitral.
4. Salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral no puede disponer la
consolidacin de dos o ms arbitrajes, o disponer la realizacin de
audiencias conjuntas.
Cabe sealar que este precepto concuerda, por ejemplo, con la Ley Modelo UNCITRAL
de arbitraje comercial internacional (artculo 23), as como con la Ley de Arbitraje espaola
del ao 2003 (artculo 29).
Asimismo, no debemos dejar de mencionar que este tema, dentro de la normativa
nacional, tiene como antecedente inmediato al numeral 112 de la derogada Ley General de
Arbitraje del ao 1996, Ley n. 26572.
1

Con estas precisiones claras, en adelante el anlisis de este tema tan importante.
1
Artculo 112.- Demanda y contestacin
Dentro del plazo convenido por las partes o determinado por el tribunal arbitral, el demandante deber alegar los
hechos en que se funda la demanda, los puntos controvertidos y el objeto de la demanda, y el demandado deber
responder los extremos alegados en la demanda, a menos que las partes hayan acordado otra cosa respecto de los
elementos que la demanda y la contestacin deban necesariamente contener. Las partes podrn aportar, al formular
sus alegaciones, todos los documentos que consideren pertinentes o hacer referencia a los documentos u otras
pruebas que vayan a presentar.
Salvo pacto en contrario de las partes, en el curso de las actuaciones cualquiera de las partes podr modificar o
ampliar su demanda o contestacin, a menos que el tribunal arbitral considere improcedente esa alteracin en razn
con la demora en que se ha hecho.
Mario Castillo Freyre y Otros
2. DEMANDA Y CONTESTACIN
El inciso 1 del artculo 39 de nuestra Ley de Arbitraje, establece que dentro del plazo
convenido por las partes o determinado por el tribunal arbitral y a menos que las partes
hayan acordado algo distinto respecto del contenido de la demanda y de la contestacin, el
demandante deber alegar los hechos en que se funda, la naturaleza y las circunstancias de la
controversia y las pretensiones que formula, y el demandado deber establecer su posicin
respecto a lo planteado en la demanda.
Para entender de manera clara los alcances y limitaciones de los conceptos de demanda
y contestacin, citaremos algunas definiciones que realizan una serie de procesalistas sobre
algunos conceptos bsicos (de ms est decir que dichos conceptos son de aplicacin mutatis
mutandis al mbito arbitral).
En ese entender, en principio, resulta necesario iniciar el anlisis del tema desarrollando
qu se entiende por pretensin material y por pretensin procesal.
Monroy Glvez
2
seala que al ser abstracto, el derecho de accin carece de existencia
material: es slo un impulso de exigir tutela jurisdiccional. Sin embargo, es cierto tambin que
realizamos tal actividad cuando tenemos una exigencia material y concreta respecto de otra
persona o de otro sujeto de derecho. El acto de exigir algo a otro que debe tener por cierto
la calidad de caso justiciable, es decir, relevancia jurdica, antes del inicio de un proceso se
denomina pretensin material, la cual no es necesariamente el punto de partida de un proceso.
Sin embargo, cuando la pretensin material no es satisfecha y el titular de sta carece de
alternativas extrajudiciales para exigir o lograr que tal hecho ocurra, el titular de la pretensin
material la puede convertir en pretensin procesal, que no es otra cosa que la manifestacin de
un sujeto de derecho que exige algo a otro a travs de un rgano especializado en la solucin
de conflictos.
A su vez, contina el citado profesor, siendo la pretensin procesal el ncleo de la
demanda y, en consecuencia, el elemento central de la relacin procesal, resulta necesario
determinar qu elementos la conforman. As, sta debe contener una fundamentacin jurdica,
es decir, un derecho subjetivo que sustente el reclamo. Por otro lado, la pretensin procesal
debe sustentarse en la ocurrencia de cierto nmero de hechos cuya acreditacin posterior
a travs de la actividad probatoria permitir que la pretensin contenida en la demanda sea
declarada fundada; esto ltimo se denomina fundamentos de hecho. Estos dos elementos de
manera conjunta reciben el nombre de causa petendi, iuris petitum o iuris petitio.
Finalmente, la pretensin procesal, dice Monroy, tiene un elemento central, ste es el
pedido concreto, es decir, aquello que en el campo de la realidad es lo que el pretensor quiere
sea una actuacin del pretendido. Este elemento recibe el nombre de petitorio, aun cuando la
doctrina suele tambin llamarle petitum o petitio.
Ahora bien, todo lo sealado requiere de una expresin concreta. Ella se da, pues, a
travs de la demanda.
Chiovenda
3
seala que la demanda es el acto con el que la parte (actora), afirmando la
existencia de una voluntad concreta de la ley que le garantiza un bien, declara la voluntad de
que la ley sea actuada frente a otra parte (demandado), e invoca para este fin la autoridad.
2
Cfr. Monroy Glvez, Juan. Teora general del proceso. Lima: Palestra, 2007, pp. 500 y ss.
3
Cfr. Chiovenda, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1954, tomo
I, p. 183.
Del otro lado, la contestacin de la demanda tiene como ncleo el derecho de
contradiccin. Gonzlez Prez
4
aborda el tema desde un punto de vista totalizador, al
poner nfasis en el carcter constitucional de dicha garanta. As, seala que este derecho
fundamental hoy constitucionalizado, y como tal extendible, es de necesario reconocimiento
en las leyes procesales en cualquier clase de procedimiento, con mayor o menor alcance, segn
su naturaleza o finalidad.
En un escenario infraconstitucional, Devis Echeanda
5
seala que el derecho de
contradiccin, lo mismo que el de accin, pertenece a toda persona natural o jurdica, y
tanto su causa como su fin estn constituidos por un inters que consiste en el derecho de
obtener la decisin del conflicto que se le plantea al demandado mediante la sentencia que
el rgano jurisdiccional debe dictar. Principalmente contempla la defensa de dos principios
fundamentales para la organizacin social, como son el que prohbe juzgar a nadie sin orlo y
sin darle los medios adecuados para su defensa, en un plano de igualdad de oportunidades y
derechos con el demandante, y el que niega el derecho a hacerse justicia por s mismo.
Teniendo claros estos conceptos, el inciso 1 del artculo 39 de nuestra Ley de Arbitraje,
establece cules son los requisitos que deben contener en el fondo, tanto la demanda como la
contestacin.
As, la demanda debe contener todas las pretensiones objeto de reclamo por parte
del demandante en el proceso; y la contestacin debe pronunciarse sobre todas aquellas
pretensiones. En este ltimo supuesto, es verdad que el demandado podra guardar silencio,
caso en el cual el tribunal deber analizar qu implicancias tendr esa abstencin.
Cabe sealar que dentro del plazo para poder contestar la demanda, tambin se puede
reconvenir. La prctica arbitral nos dice que por lo general estos plazos son de diez das, pero
es perfectamente posible que las partes y los tribunales arbitrales establezcan plazos menores
o plazos mayores, de acuerdo a la conveniencia del caso concreto.
Sobre la reconvencin, Monroy Glvez
6
seala que sin duda se trata del ejercicio del
derecho de accin (ya explicado anteriormente) por parte del demandado, razn por la cual
este hecho slo puede ocurrir en un proceso ya iniciado, en el que ste ha sido emplazado.
Por tal mrito, el demandado incorpora al proceso una pretensin propia, absolutamente
autnoma respecto de la pretensin contenida en la demanda, la que adems est dirigida
contra el demandante.
Cabe distinguir la reconvencin de la contrademanda. En palabras de Monroy, sta es
la especie del gnero que es la reconvencin. En efecto, la contrademanda es la pretensin
intentada por el demandado dentro del mismo proceso, caracterizada porque guarda conexidad
con la pretensin principal. Es decir, en la contrademanda la pretensin intentada por el
demandado-reconviniente debe estar fctica y jurdicamente relacionada con la pretensin
del demandante. As, por ejemplo, si una persona demanda a otra el perfeccionamiento de un
contrato de compraventa, habr contrademanda si el demandado pretende la resolucin del
contrato. En suma, aquello que se da en llamar contrademanda se debe nombrar, en estricto,
contrapretensin, dado que estn conectados los hechos y el derecho que configuran las
pretensiones del demandante y el demandado, en tanto la de este ltimo se opone directamente
a la del primero.
4
Cfr. Gonzlez Prez, Jess. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid: Civitas, 1984, pp. 98 y 99.
5
Cfr. Devis Echeanda, Hernando. Nociones generales de Derecho Procesal. Nociones generales de Derecho Procesal.
Madrid: Aguilar, 1966, p. 208.
6
Cfr. Monroy Glvez, Juan. Teora general del proceso. Op. cit., pp. 512 y ss.
De otro lado, tambin resulta importante destacar la diferencia, expuesta por Monroy,
que existe entre la reconvencin y el ejercicio del derecho de defensa por parte del demandado,
sobre todo porque suelen confundirse, ya que regularmente se ejercen en el mismo plazo y a
veces conjuntamente. Al usarse una defensa de fondo, el demandado contradice la pretensin
dirigida contra l, discutiendo y contraprobando los hechos alegados por el demandante. Lo
ms exitoso que le podra ocurrir a un demandado que usa una defensa de fondo es que se
declare infundada la pretensin y, en consecuencia, quede liberado de su cumplimiento. En
cambio, en el caso de la reconvencin, el demandado puede conseguir, si la reconvencin es
declarada fundada, vincular al demandante a la ejecucin de la pretensin contenida en la
reconvencin.
3. LOS MEDIOS PROBATORIOS
El inciso 2 del artculo 39 de la Ley de Arbitraje seala que las partes, al plantear su
demanda y contestacin, debern aportar todos los documentos que consideren pertinentes o
hacer referencia a los documentos u otras pruebas que vayan a presentar o proponer.
Creemos que el contenido de este inciso debi ser ms claro y es que debieron utilizarse
trminos procesales ms exactos. De lo que se trata es de que las partes deben ofrecer, tanto
en la demanda como en la contestacin o reconvencin, todos los medios probatorios que
consideren convenientes, es decir, con independencia de que sean medios probatorios de
actuacin inmediata, o sean medios probatorios cuya actuacin deber realizarse dentro de la
etapa probatoria del proceso (como declaracin de testigos, declaracin de partes, inspecciones
arbitrales, etc.).
En ese sentido, debi emplearse un lenguaje jurdico ms preciso que el utilizado en el
inciso 2 del artculo 39 de la Ley de Arbitraje.
Por otro lado, se dice que se debe aportar todos los documentos probatorios en el proceso
o hacer referencia a los documentos u otras pruebas que se vayan a presentar o proponer.
Esto resulta un contrasentido, ya que no se puede presentar ni proponer nada en el futuro.
El ofrecimiento de pruebas se realiza con la demanda o con la contestacin de la demanda y
reconvencin. Es decir, no hay un segundo momento oportuno para poder ofrecer medios
probatorios. La nica posibilidad que el Derecho Procesal
7
contempla al respecto, es aqulla en
la cual se trate de medios probatorios relativos a hechos nuevos.
La razn de la adopcin de esta postura es la de promover la buena fe y la lealtad
en el proceso, aspectos que se veran vulnerados si se que se permitiese que alguna parte
pueda ofrecer medios probatorios en cualquier momento. As, pues, teniendo claro que los
medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios (demanda
y contestacin), la nica excepcin a esta regla sera que estemos ante hechos nuevos. De lo
contrario, el proceso arbitral sera catico.
7
Somos de la opinin de que el arbitraje constituye una figura autnoma e independiente respecto a otras ramas del
Derecho (en este caso especfico, nos referimos al Derecho Procesal Civil). Sin embargo, ello no quita que su desarrollo
se pueda nutrir de contenidos e instituciones propios de estas materias. En ese sentido, y slo como una referencia
legislativa, cabe citar lo estipulado por el artculo 429 del Cdigo Procesal Civil:
Artculo 429.- Medios probatorios extemporneos
Despus de interpuesta la demanda, slo pueden ser ofrecidos los medios probatorios referidos a hechos nuevos y a los
mencionados por la otra parte al contestar la demanda o reconvenir.
[].
Hecho nuevo es todo acontecimiento que llega a conocimiento de las partes despus
de trabada la relacin procesal y que debe hallarse encuadrado en los trminos de la causa y
objeto de la pretensin deducida en el proceso. Con ello se evita cercenar injustificadamente
el derecho de defensa de las partes y porque el fin de todo proceso es resolver el conflicto
que lo motiva, razn por la cual todas las cuestiones relacionadas con ese conflicto deben ser
susceptibles de invocarse con anterioridad al pronunciamiento final. Ledesma Narvez llama a
este hecho un caso de integracin de la pretensin, pues sin alterar ninguno de los elementos
de esta (sujeto, objeto y causa), se incorporan al proceso una o ms circunstancias de hecho
tendientes a confirmar o complementar la causa petendi. Por ello se debe destacar que los
hechos nuevos no slo deben tener relacin con la causa controvertida, sino que adems deben
hallarse encuadrados dentro de los trminos de la causa y el objeto de la pretensin, ya que, de
lo contrario, sta no resultara integrada sino transformada.
8
Ahora bien, como es lgico, esos medios probatorios sobre hechos nuevos no podrn
ser ofrecidos con la demanda, con la contestacin de la demanda o la reconvencin, en la
medida en que no se conoce su existencia, por cuanto todava no han ocurrido o, peor an, no
ocurrirn en el futuro.
Si se hiciera mencin en la demanda, contestacin o reconvencin, a esos futuros medios
probatorios, sin duda no se tratar de un hecho nuevo, sino ms bien de un hecho inexistente.
De otro lado, si se trata de un hecho futuro, cuya produccin todava no ha ocurrido, podra
hacerse referencia al mismo, pero esto sera especular, razn por la cual en realidad creemos
que el momento oportuno para ofrecer el medio probatorio sera cuando en realidad ste se
haya producido. Nadie es, pues, dueo del futuro.
Por todas estas consideraciones, creemos que el inciso 2 del artculo 39 de la Ley de
Arbitraje contiene serios defectos de orden procesal.
4. MODIFICACIN DE LA DEMANDA Y LA CONTESTACIN
El inciso 3 del artculo 39 de la Ley de Arbitraje seala que salvo acuerdo en contrario, en
el curso de las actuaciones, cualquiera de las partes podr modificar o ampliar su demanda
o contestacin, a menos que el tribunal arbitral considere que no corresponde permitir esa
modificacin en razn de la demora con que se hubiere hecho, el perjuicio que pudiera causar
a la otra parte o cualesquiera otras circunstancias. El contenido de la modificacin y de la
ampliacin de la demanda o contestacin, debern estar incluidos dentro de los alcances del
convenio arbitral.
Creemos que la reflexin que cabra formular, es que cualquier modificacin o ampliacin
de demanda plantea, necesariamente, una dilacin al proceso arbitral, a menos que tales
variaciones sean formuladas de inmediato, acto seguido de interpuesta la demanda y antes de
que el tribunal corra traslado de ella a la parte contraria.
En todos los dems casos, la modificacin o ampliacin de demanda representar una
dilacin en los plazos procesales.
Queda claro adems que cuando la ampliacin o modificacin de demanda se produzca
en plena etapa probatoria, ella puede tener un impacto importante en los trminos o plazos del
8
Cfr. Ledesma Narvez, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Anlisis artculo por artculo. 4 Edicin. Lima:
Gaceta Jurdica, 2012, tomo I, pp. 930 y 931.
arbitraje, pues podra obligar a actuar una serie de medios probatorios adicionales, los mismos
que podran incluir por ejemplo la realizacin de nuevas pericias o nuevas inspecciones
arbitrales en adicin a las ya realizadas.
En ese orden de ideas, creemos que slo tendra sentido que los tribunales acepten estas
modificaciones o ampliaciones de demanda, dentro de la etapa probatoria, cuando se trate de
pretensiones que vengan acompaadas de medios probatorios de ejecucin inmediata o, si se
hubiesen ofrecido pericias, declaraciones de parte, declaraciones de testigos o inspecciones
arbitrales, antes de que el Tribunal Arbitral haya dispuesto la actuacin de los medios
probatorios ofrecidos en la demanda original.
Caso contrario, aceptar la ampliacin de pretensiones implicara una distorsin en los
trminos que naturalmente debe guardar un proceso arbitral.
Sin embargo, hay que reconocer que con la ampliacin de pretensiones, en el fondo las
partes pueden estar ganando tiempo, no con respecto al propio proceso en el que se solicita
dicha ampliacin, sino en lo que respecta a ahorrarse el inicio de un nuevo proceso arbitral,
cuya instalacin, sin duda, demorar algn tiempo.
Asimismo, cabe sealar que el inicio de otro u otros procesos arbitrales acarreara el riesgo
de que la conformacin de los tribunales arbitrales no coincida en cuanto a sus integrantes, lo
que podra conducir a decisiones en alguna medida contradictorias.
De otra parte, resulta importante tener en cuenta que la norma tambin se refiere al
hecho de que se debe tener en consideracin el perjuicio que se pudiera causar a la otra parte.
Rodrguez Merino
9
seala que la cuestin no deja de ser sumamente delicada, ya que
puede constituirse en fuente de conflictos. La ampliacin de hechos o modificacin de campo
de demanda y contestacin puede implicar necesariamente la prctica de medios de prueba y
la consiguiente demora en el desarrollo del procedimiento.
Finalmente, el inciso 3 del artculo 39, culmina sealando que el contenido de la
modificacin y de la ampliacin de la demanda o contestacin, debern estar incluidos
dentro de los alcances del convenio arbitral, porque, de lo contrario, el tribunal arbitral sera
incompetente, y si se procediese de manera distinta, la parte perjudicada podr deducir sobre
estas modificaciones o ampliaciones de las pretensiones una excepcin de incompetencia.
5. CONSOLIDACIN DE DOS O MS ARBITRAJES
Finalmente, el inciso 4 del artculo 39 de la Ley de Arbitraje seala que salvo pacto en
contrario, el tribunal arbitral no puede disponer la consolidacin de dos o ms arbitrajes, o
disponer la realizacin de audiencias conjuntas.
El numeral citado resulta claro, y es, como se puede observar, de carcter meramente
dispositivo.
9
Cfr. Rodrguez Merino, Abelardo. Demanda y contestacin. En Comentarios prcticos a la Ley de Arbitraje.
Valladolid: Editorial Lex Nova, 2004, pp. 513 y 514.
Sin embargo, creemos importante esbozar algunos comentarios sobre el concepto de
acumulacin.
As, se sabe que la acumulacin de procesos es la reunin de distintas acciones ya iniciadas
en distintos procesos, para que se continen en un solo expediente y se decidan a travs de un
solo fallo. El fundamento de esta figura es el principio de economa procesal y el inters de que
no se dicten sentencias o laudos contradictorios.
Por otro lado, y teniendo en cuenta que proceder de esta manera es perfectamente
posible, Viale Salazar
10
identifica algunos problemas que se podran presentar, los cuales
se encuentran referidos, principalmente, a los sujetos que intervienen en cada uno de los
arbitrajes a consolidar, la conformacin del tribunal arbitral que debe continuar con un caso
consolidado, la posible vulneracin del principio de confidencialidad del arbitraje cuando se
trata de arbitrajes en donde no coinciden exactamente las mismas partes, entre otros.
Creemos que la aplicacin de esta figura en sede arbitral debe aplicarse con suma cautela.
Sin perjuicio de lo sealado, reiteramos la postura en el sentido de que proceder de esta
manera es perfectamente posible, pues el contenido del inciso 4 del artculo 39 de la Ley de
Arbitraje no es uno de carcter imperativo.
6. COMENTARIO FINAL
Creemos que, sin perjuicio de las ideas esbozadas en este breve estudio, mucho depender
de cmo es que el tribunal arbitral vaya a actuar en cada caso que se le presente y es que las
figuras estudiadas constituyen temas debatibles.
Lima, enero del 2014
10
Cfr. Viale Salazar, Fausto. Demanda y contestacin. En Comentarios a la ley peruana de arbitraje. Lima: Instituto
Peruano de Arbitraje, 2011, tomo I, p. 454.
GIUSSEPPI VERA CACHO
Asociado en Fernndez, Heraud & Snchez Abogados. Estudios concluidos de Maestra en
Derecho de la Empresa por la Pontificia Universidad Catlica del Per.
SUMARIO: 1. Introduccin. 2. Jurisdiccin. 3. Naturaleza jurdica del arbitraje.
3.1 Teora Contractualista. 3.2 Teora Jurisdiccionalista. 3.3 Teora Mixta o
Eclctica. 3.4 Teora acerca de la naturaleza propia del arbitraje. 4. Convenio
arbitral. 5. La reconsideracin. Alcances. 6. El laudo arbitral. 7. El recurso de
anulacin del laudo arbitral. 8. El recurso de anulacin del laudo arbitral. 8. El
arbitraje en nuestro mbito constitucional. 8.1. Antecedentes. 8.2. El arbitraje en
nuestra Constitucin Poltica. 8.3. El arbitraje segn sentencias con precedentes
vinculantes del Tribunal Constitucional 9. Carcter jurisdiccional del arbitraje.
Correcto o equivocado?
1. ARBITRAJE
El arbitraje es una institucin que forma parte de los Medios Alternativos de Resolucin
de Conflictos (MARCs) y como tal una opcin frente a la justicia estatal o jurisdiccin impartida
por el Poder Judicial. ste tiene el carcter de vinculante u obligatorio para aquellos que han
participado de l; para la profesora Gaspar Lera el arbitraje es () la institucin por la que las
partes de una determinada relacin jurdica someten voluntariamente a la decisin vinculante
de uno o varios rbitros las cuestiones litigiosas que, con ocasin de dicha relacin, se suscitan
sobre derechos arbitrales
1
; es decir, importa el sometimiento de las partes a la decisin del
laudo arbitral pues por algo han renunciado a la jurisdiccin.
Desde una perspectiva histrica, es posible afirmar que el arbitraje -al menos en su gnesis
o etapa de gestacin - es incluso anterior a la existencia del Estado. Esto porque es innegable
que los conflictos intersubjetivos son inmanentes al ser humano y han existido desde siempre;
entonces, si el Estado es una construccin jurdica y poltica que se va forjando con el tiempo,
no es difcil entender que desde los albores de la humanidad y hasta la creacin de los Estados
con el consiguiente establecimiento de su funcin judicial, la heterocomposicin de conflictos
se puso en manos de terceras personas imparciales y privadas, hoy conocidos como rbitros
2
.
1
GASPAR LERA Silvia, El mbito de aplicacin del arbitraje, edit. Aranzadi, Navarra, 1998, pp. 53-54.
2
Cfr. MONTAO BEDOYA Julia Victoria. Arbitraje e intervencin estatal. En: Revista Holstica Jurdica. Facultad de
CONSIDERACIONES GENERALES
ACERCA DEL ARBITRAJE
En la lnea de pensamiento antes esbozada se encuentra en sede nacional Vidal Ramrez,
para quien: () el arbitraje no ha sido creacin romana, pues puede sostenerse que ha existido
desde la ms remota antigedad. Se origina con el sedentarismo de los seres humanos y la toma
de conciencia de organizar su vida de relacin dentro del grupo y tambin en la necesidad de
confiar en un tercero la solucin de sus conflictos
3
. El fundamento es muy sencillo, antes de
la creacin de los Estado, a alguien se le tena que encargar la resolucin de las disputas, razn
por la cual era el anciano venerable, el sacerdote o alguna otra persona de gran ascendencia
quien funga de rbitro y cuya decisin era respetada por los contendientes quienes se
comprometan a acatarla. Claro, se debe entender que esa es la gnesis de un arbitraje an
rudimentario en aquellas pocas. Por tal razn, concuerdo con Vidal Ramrez cuando expone:
Puede afirmarse, por ello, sin hesitacin alguna, que el arbitraje es anterior a la organizacin
formal de la administracin de justicia y que en su origen no constituy una alternativa, sino
que fue un medio de solucin de controversias anterior a la autoridad estatal
4
.
En distinta posicin, autores como la profesora espaola Gaspar Lera opinan que el
arbitraje nace en el Derecho Romano, al sostener:
Sin perjuicio de la existencia de otras manifestaciones anteriores, el arbitraje es una
institucin que tiene sus races propias en el Derecho Romano. En un principio, esta frmula
extrajudicial responda a la estructura bsica de dos personas enfrentadas que estaban que
estaban de acuerdo, nicamente, en que un tercero imparcial envestido de auctoritas, resolviera
la controversia existente entre ellos en virtud de una decisin que tena que ser obedecida por los
litigantes
5
.
Si bien eso fue suficiente en su momento, la sociedad fue evolucionando y tendiendo a
la creacin de un sistema oficial de justicia que decant en la formacin de uno de los poderes
del Estado y con su advenimiento en el inicio del procedimiento ordinario, el cual como seala
Gaspar Lera se iba a inspirar en el antiguo procedimiento arbitral
6
.

2. JURISDICCIN
7
Deviene oportuno establecer el origen de la jurisdiccin a efecto de saber su esencia
y reconocer su dimensin; as, podemos decir en sentido estricto que la jurisdiccin es una
manifestacin del poder estatal por el cual ste a travs del rgano creado para tal funcin
imparte justicia resolviendo los conflictos de intereses o las incertidumbres jurdicas as como
tambin ejerciendo su poder de coercin hace cumplir sus decisiones. Esto quiere decir que el
Estado tiene el monopolio de la jurisdiccin.
Derecho de la Universidad de San Buenaventura, Seccional Medelln. N 5. Medelln. 2009. p. 78.
3
VIDAL RAMREZ Fernando, Jurisdiccionalidad del arbitraje. En: Revista Peruana de Arbitraje, N 3, Grijley, Lima, 2006, p.
54.
4
Ibdem.
5
GASPAR LERA Silvia, p. Cit., p. 27.
6
Ibdem.
7
Respecto a la naturaleza de la jurisdiccin y a efecto de comprenderla mejor Nicola Picardi ensea: Entre los siglos XIX
y XX se consolid la idea, segn la cual, como el Estado representa una entidad, as tambin el poder era considerado una
entidad nica e indiferenciada, derivada de la soberana nacional. Pero el poder se distribuye entre los diversos segmentos
del aparato estatal y se descompone en funciones. Las funciones, y los rgano que actan la soberana, son, a su vez, diversos
y se articulan, por los dems, en la tripe (sic) clasificacin: legislacin, administracin y jurisdiccin. PICARDI Nicola, La
jurisdiccin en el alba del tercer milenio, Trad. Juan Jos Monroy Palacios, Biblioteca de Derecho Procesal, Editorial Comunitas,
Lima, 2009, p. 233.
Segn Monroy Glvez:
la jurisdiccin es un poder-deber del Estado. En su ejercicio se expresa de manera contundente
la potestad del Estado sobre los ciudadanos: la funcin jurisdiccional reafirma al Estado como la
organizacin poltica ms importante de una sociedad, por eso este (sic) propone el derecho que
debe ser cumplido (funcin primaria) y, a travs de la jurisdiccin, impone el cumplimiento de este
(sic) (funcin secundaria)
8
.
Dentro de la jurisdiccin se destaca que sta cumple un rol de fuente subsidiaria y
flexible frente a la legislativa
9
; es decir, ser el juez quien aplicando la ley completa sus vacos
o deficiencias, as como tambin interpreta la norma concedindole tal o cual sentido. Esto
permite que la jurisdiccin asuma una marcada trascendencia en la escena nacional de un
pas; no obstante ello, tales prerrogativas, propias de la funcin jurisdiccional deben estar en
concordancia y armona con la Constitucin y las leyes orgnicas correspondientes a efecto de
no interferir en funciones impropias de la jurisdiccin
10
.
De todo lo expuesto hasta aqu se advierte que arbitraje y jurisdiccin constituyen
categoras jurdicas distintas. Por ende, arbitraje no es jurisdiccin. A este desarrollo estamos
en la posibilidad de enunciar a priori como un error tcnico que los constituyentes de la
Constitucin de 1993 hayan conferido al arbitraje la categora de jurisdiccional
11
cuando
arbitraje y jurisdiccin son categoras jurdicas independientes que tienen plena vigencia y
utilidad social, de tal suerte que el arbitraje no necesita ser categorizado por la Carta Magna
como jurisdiccional para que el laudo arbitral tenga plena vinculacin para las partes, en caso
sta haya sido la razn que los motiv a consagrarlo as.
As tambin y como seala Caivano: No obstante sus similitudes, el arbitraje mantiene
con el sistema judicial una diferencia sustancial: la decisin que pone fin al conflicto no emana
de los jueces del Estado, sino de particulares libremente elegidos por las partes, utilizando
un procedimiento -tambin disponible- pensado para resolver el conflicto con mnimas
interferencias formales
12
. De esto se desprenden algunos rasgos que marcan diferencias
sustanciales como por ejemplo: a) la posibilidad de elegir a quienes resolvern el conflicto,
siendo, fcticamente posible, que la solucin descanse en especialistas de la materia sometida
a arbitraje, lo cual conllevara a una decisin ms tcnica; b) la flexibilidad del procedimiento,
permitiendo sortear las frmulas procedimentales generalmente rgidas de la jurisdiccin. Sin
embargo, y como dice el dicho: No todo lo que brilla es oro, y en la praxis no siempre aquello
que parece bueno o mejor lo es del todo; pese a lo cual no deja de ser un mecanismo til,
gil y cada vez ms recurrente para la solucin de controversias generalmente en materias
corporativa, contractual, contratacin pblica y en aquellas de gran carcter tcnico, sin dejar
de mencionar su auge en otras materias menos frecuentes.
8 MONROY GLVEZ Juan, Introduccin al Proceso Civil, Tomo I, Temis, Santa Fe de Bogot, 1996, p. 228.
9
Cfr. PICARDI Nicola. p. Cit., pp. 11-12.
10
En sede nacional, la jurisdiccin la ejercen el Poder Judicial, el Tribunal Constitucional y los fueros policial y
militar. Respecto a la actuacin jurisdiccional del Tribunal Constitucional, en los ltimos aos ha sido ms evidente su
ingerencia en funciones propias de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, e incluso del propio Poder Judicial, rgano que
tambin ejerce funcin jurisdiccional, situacin que ha generado fricciones con todos los poderes del Estado.
11
Constitucin Poltica del Per. Artculo 139.- Principios de la Administracin de Justicia.
Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
1) La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la militar y la arbitral.
No hay proceso judicial por comisin o delegacin.
().
12
CAIVANO Roque J. Arbitraje. 2da edic. actualizada y ampliada. Ad Hoc. Buenos Aires. 2000. p. 33.
3. NATURALEZA JURDICA DEL ARBITRAJE
A continuacin se pasa a revisar las teoras que pretenden dar sustento a la naturaleza
jurdica del arbitraje entre las cuales se tiene a las clsicas Contractualista, Jurisdiccionalista, y
la Mixta o Eclctica; sin embargo, de manera muy particular y con el paso del tiempo ha sido
esbozada una nueva teora acerca de la naturaleza jurdica del arbitraje segn la cual el arbitraje
es una institucin sui gneris, con caractersticas propias tales, que le permite desarrollarse sin
el sometimiento a las tesis primigenias.
La discusin acerca de la naturaleza jurdica del arbitraje, lejos de significar una batalla
fatua de la dogmtica, importa, y mucho; ello, si comprendemos que nicamente a partir de
dicha determinacin es posible poder establecer que es en s el arbitraje y estar en posibilidad
de encontrar soluciones tcnico-jurdicas frente a las continuas e inveteradas oportunidades
en las cuales el poder estatal en lo jurisdiccional pretende inmiscuirse en la justicia privada
impartida de manera institucional y legal a travs del arbitraje.
3.1 Teora Contractualista
Barona Vilar explicando esta teora manifiesta:
el componente que enmarca jurdicamente la institucin es el convenio arbitral, el
contrato entre las partes, a partir del cual y por el cual, existe arbitraje. De l nace el
arbitraje, y es en l donde se plasma la voluntad de sometimiento de la disputa a la
institucin arbitral, amn de conformar, eventualmente, su desarrollo (determinacin
del rgano arbitral, iniciacin del arbitraje, sometimiento a una institucin arbitral,
reglas de procedimiento, etc.)
13
.
Esto es, el arbitraje tiene naturaleza contractual en tanto nace del convenio
arbitral plasmado en un contrato
14
.

Para esta teora, no slo es contractual porque el arbitraje nace de un contrato
sino tambin si se considera que todas las relaciones que a partir de all se generan
son tambin de carcter jurdico-privadas, entre las que se pueden citar por ejemplo
la relacin entre las partes con el rbitro, los pactos respecto al nombramiento de los
rbitros, sobre el inicio del arbitraje, el lugar, el idioma, etc.
Cabe precisar que esta teora en la actualidad ya no reviste mayor connotacin
teniendo en cuenta el desarrollo de los estudios a la institucin del arbitraje.

3.2 Teora Jurisdiccionalista
15
De acuerdo a esta teora, el arbitraje tiene naturaleza jurisdiccional en atencin al
efecto que la ley otorga al laudo arbitral; esto es, al carcter de cosa juzgada. Esta teora
reconoce que la gnesis del arbitraje se encuentra en el convenio arbitral, en razn al
13
BARONA VILAR Silvia, Medidas Cautelares en el arbitraje, Coleccin Estudios sobre arbitraje, Thomson Civitas,
Navarra, 2006, p. 42.
14
En contra, Vase: LORCA NAVARRETE Antonio Mara. Algunas aportaciones sobre una nueva concepcin de la na-
turaleza jurdica del arbitraje: su mbito negocial-procesal. En: Athina. N 5. Revista de Derecho de los alumnos de la
Universidad de Lima. Ao 3. 2008. p. 22. Para este autor: El convenio arbitral, antes que contrato, es la expresin de
la inequvoca voluntad de las partes libremente expresada de elaborar estructuralmente un negocio jurdico pero
no con las consecuencias propias de un contrato (contractualismo), sino impropias de un mbito funcional tan alejado
del contractualismo como el de la resolucin () procesal de la controversia.

15
En contra ARRARTE ARISNABARETA Ana Mara, De la interrelacin a la interferencia del Poder Judicial en los
procesos arbitrales: Lmites de su actuacin. En: Thmis, N 53, Lima, p. 97. Sin embargo considera estril la discusin
acerca de su naturaleza jurdica.
cual las partes acuerdan someter su discrepancia ante el Tribunal arbitral, pero a su
vez sealan que luego de esto, toda la actuacin de los rbitros es jurisdiccional por
disposicin legal.

Marianella Ledesma seala que: concurren otras posiciones que sostienen que el
arbitraje es jurisdiccional por el rol subsidiario, complementario o revisor que asume la
jurisdiccin frente a las situaciones que se desencadenen en el procedimiento arbitral.
Sin desconocer su origen contractual, su eficacia no puede lograrse sin la intervencin
de la jurisdiccin
16
.
Esta teora no tiene bien establecidos sus lmites respecto al porque del carcter
jurisdiccional del arbitraje, pues, adems de lo ya expuesto, tambin se lo considera
tal en virtud a que los rbitros ejercen la funcin declarativa y cautelar, mientras que
corresponde a los rganos jurisdiccionales la tarea de hacer ejecutar lo juzgado. En esta
lnea se seala que esto obedece a que la labor de los rbitros alcanza hasta donde es
posible aplicar la autonoma de la voluntad
17
.
3.3 Teora Mixta o Eclctica
La teora contractualista y la jurisdiccionalista constituyen tesis evidentemente
polarizadas e irreconciliables. Sin embargo, teniendo en cuenta que ninguna de las dos
satisfaca con definir a cabalidad la esencia o naturaleza del arbitraje se abri campo
aquella otra teora que, lejos de crear una nueva, acogi los postulados de ambas y
condens en una sola la llamada teora mixta o eclctica.
Para los defensores de esta posicin, se tiene que el aspecto contractual significa
el nacimiento del arbitraje, sin el cual no es posible su existencia, as como tambin que
en su desarrollo y conclusin hay un componente ineludible e irrefutable de carcter
jurisdiccional, incluyendo en esto la eficacia de que gozan los laudos arbitrales.
Esta teora concede relevancia al hecho de que al arbitraje se llega a partir de un
contrato o convenio arbitral, el cual significa un requisito sine qua nom, pero a la vez,
y no menos cierto es que una vez incursos en el proceso arbitral, ni que decir con el
laudo emitido se est ante una inminente manifestacin de carcter jurisdiccional, por
lo cual ambas teoras no son vlidas per se, pero s lo son en tanto se complementan y
forman una nueva teora que contiene de una parte el punto de partida del arbitraje: el
convenio arbitral; y de otra, el objetivo final del laudo: el cumplimiento de lo ordenado
con carcter irrefutable y obligatorio.
Es sta la posicin que ms adeptos presenta, por el momento, en la actualidad.

3.4 Teora acerca de la naturaleza propia del arbitraje
A esta teora se ha arribado luego del devenir de los estudios realizados por
dcadas a partir de las teoras contractualista, jurisdiccionalista y eclctica.

16
LEDESMA NARVEZ Marianella, Jurisdiccin y Arbitraje, Fondo editorial Pontificia Universidad Catlica del Per,
Lima, 2009, p. 33.
17
BARONA VILAR Silvia. p. Cit., p. 44.
Adems, valga relievar que del estudio realizado se ha podido determinar que
en sede nacional, recurriendo a un anlisis procesal, los autores Marianella Ledesma
Narvez y Juan Monroy Palacios abonan por esta teora.
En la doctrina extranjera tenemos como cultora de esta teora a Silvia Barona
Vilar, para esta autora el arbitraje es arbitraje y sa es su naturaleza jurdica; explica
dicha posicin a partir del siguiente cuestionamiento:
qu es esencial en el arbitraje: la voluntad de las partes, la libertad de someterse a
arbitraje, sin la cual no es posible hablar de arbitraje, o la funcin de los rbitros de
solucionar el litigio planteado y ofrecer el ordenamiento jurdico un cauce el proceso
para su ejercicio? Puede haber arbitraje sin convenio? Puede haber arbitraje sin
proceso? Puede haber laudo con efectos de cosa juzgada sin el ejercicio de la funcin
heterocompositiva de los rbitros por medio del proceso.
Luego, ella responde: Todas las respuestas a las cuestiones planteadas conducen a la
misma solucin: no es posible un arbitraje sin alguna de las piezas que se han expuesto.
Ello nos lleva a concluir que <<el arbitraje es el arbitraje>>, y esa es su naturaleza
jurdica
18
.
Pero bien, a efecto de delimitar mejor esta teora, es preciso definir las caractersticas
esenciales que le dan sustento; as tenemos entre stas: a) La libertad y autonoma
de la voluntad; y, b) La funcin heterocompositiva.
As, respecto a la primera, Barona Vilar sostiene:
() el arbitraje encuentra su base en la libertad y en la autonoma de la voluntad,
de modo que si los ciudadanos son titulares de verdaderos derechos subjetivos
privados, de los que disponen; la autonoma de la voluntad es el elemento integrante
de las relaciones jurdicas entre esos ciudadanos lo que les permite realizar,
modificar, extinguirlas-, y si ese reconocimiento de la libertad y de la autonoma de
la voluntad jurdicas se halla en la Constitucin, no existe bice alguno que impida
a los titulares de esos derechos optar por resolver sus diferencias por medios
distintos de la jurisdiccin, entendida sta como potestad de la que el Estado y sus
rganos judiciales tienen el monopolio
19
.
En relacin con la funcin heterocompositiva, sta puede cumplirse bien a partir
de la jurisdiccin o bien con el arbitraje; debiendo tenerse en cuenta la existencia de
ciertos requisitos sine qua nom: a) rganos que realicen esta funcin con las debidas
garantas y actuando con imparcialidad; b) los sujetos o partes; c) la posibilidad de
contradictorio; d) la existencia de un proceso donde viabilizar la contienda; todos estos
plenamente satisfechos en el caso del arbitraje.
Lorca Navarrete sostiene que La opcin contractualista ha de ser preterida
en la medida en que su propedutica negocial pueda acercarse al contractualismo y
alejarse, por el contrario, de las soluciones atinentes a la resolucin procesal- de la
18
BARONA VILAR Silvia, Op. Cit., p. 48.
19
dem, p. 49.
controversia
20
y de otra parte, respecto a la jurisdiccin seala que () en el arbitraje,
la judicialidad no es ningn referente que justifique la contraposicin o la anttesis
metodolgica. Consecuentemente el arbitraje ni modifica el orden general ordinario y
comn de la jurisdiccin, ni justifica una propuesta metodolgica en ese contexto
21
.
Luego, el que los rbitros dirijan el proceso arbitral de acuerdo a ciertas reglas
determinadas por la ley de la materia, los reglamentos arbitrales de las instituciones
donde se realiza tal funcin e incluso por la propia Constitucin Poltica, y que el laudo
arbitral imponga a las partes el cumplimiento obligatorio de lo all dictado no significa
para nada que por ello se est ante una manifestacin propia de la jurisdiccin puesto
que el laudo arbitral rene las caractersticas propias de un ttulo de ejecucin, el cual
por simple definicin contiene un derecho y son ejecutables en la va del proceso de
ejecucin a fin de obtener el cumplimiento forzoso de lo ordenado en el laudo
22
.
Sealar que la caracterstica de imponer el cumplimiento obligatorio del laudo
arbitral es propia de la jurisdiccin nos llevara al absurdo entonces de esbozar tambin,
y siguiendo esa misma lnea de desarrollo lgico, que el acuerdo de conciliacin
contenido en un acta, la transaccin extrajudicial o el testimonio de una escritura
pblica tambin tendran insertos una manifestacin de la jurisdiccin, pues tambin
al igual que lo ordenado por un juez en resolucin judicial firme es un ttulo ejecutivo.
Bajo este anlisis se puede entender que el arbitraje es una disciplina autnoma
desde el punto de vista dogmtico pues contiene caractersticas que van ms all de la
mera suma de las teoras antecesoras. Sin embargo, no menos cierto es que necesita o se
nutre de ellas, as como de las dems disciplinas jurdicas sin que ello signifique alguna
suerte de identificacin con las mismas.

En base a lo expuesto en forma precedente, es posible sealar que el arbitraje es una
institucin jurdica de naturaleza y esencia propias, razn por la cual no resiste sustento
tcnico el que se la pretenda enmarcar dentro de alguna de las teoras ms desarrolladas
hasta la actualidad como son la teora contractual, la teora jurisdiccionalista y la teora
mixta o eclctica.
A desdn de dichas teoras, el arbitraje no necesita ser considerado dentro de
alguna de ellas para obtener mayor reconocimiento legal; todo lo contrario, una teora
que reconozca y desarrolle tericamente el carcter propio del arbitraje ser capaz
de promover el respeto y cumplimiento de sus decisiones, llamadas laudos, por parte
de los propios sujetos que acudieron ante l; asimismo, propiciar que la jurisdiccin
impartida por parte del Poder Judicial cese en la constante intromisin de que es pasible
en la actualidad.
20
LORCA NAVARRETE Antonio Mara, Algunas aportaciones sobre una nueva concepcin de la naturaleza jurdica del
arbitraje: su mbito negocial-procesal. En: Athina. N 5, Revista de Derecho de los alumnos de la Universidad de Lima,
Ao 3, 2008, p. 22.
21
dem, p. 19.
22
Cdigo Procesal Civil
Artculo 688.- Ttulos ejecutivos. Slo se puede promover ejecucin en virtud de ttulos ejecutivos de naturaleza judi-
cial o extrajudicial segn sea el caso. Son ttulos ejecutivos los siguientes:
1. Las resoluciones judiciales firmes;
2. Los laudos arbitrales firmes;
3. Las Actas de Conciliacin de acuerdo a ley;
4. ();
().
4. CONVENIO ARBITRAL
En doctrina la expresin convenio arbitral o acuerdo de arbitraje es lo mismo, por eso
citando a Perales Viscosillas, sta sostiene que: Son tres los requisitos mnimos necesarios
para poder hablar de la existencia de un acuerdo de arbitraje: 1) la voluntad de las partes de
someterse a arbitraje; 2) la fijacin en el convenio de todas o algunas de las controversias que
existan o puedan existir entre las partes; 3) la determinacin en el convenio de la relacin
jurdica, contractual o no contractual, controvertida
23
.

El convenio puede estar dado a travs del denominado arbitraje estatutario por el cual se
incluye una clusula de arbitraje en los estatutos de las sociedades, tambin puede constar en
documento independiente o aparte.
No hay que olvidar que el convenio de arbitraje es el contrato de arbitraje entre las
partes y, en consecuencia, s aplican las reglas generales de teora general de los contratos, ms
las reglas especficas establecidas en la Ley de Arbitraje
24
.
Bien sabido es que as como en materia econmica todo tiene un costo-beneficio, adoptar
el convenio arbitral segn el cual de existir alguna contingencia, sta se resolver en un arbitraje
y no ante el poder estatal, tambin trae consigo situaciones en ambos sentidos (favorables-
desfavorables). Es obvio que los aspectos favorables son sustancialmente ms relevantes,
siendo sta la razn por la cual el arbitraje viene teniendo gran acogida y confiabilidad en el
estrato empresarial y comercial. No obstante lo expresado y slo para mostrar que nada es
absolutamente bueno para el comn denominador sealamos que en sede arbitral se tiene
una instancia nica arbitral, mientras que en sede judicial estamos acostumbrados a las dos
instancias o grados contemplados como derecho constitucional e incluso si fuera posible por
haberse iniciado el proceso en primer grado a recurrir en Casacin. De otro lado, al ser las
partes quienes eligen a sus rbitros, se entiende que deberan confiar en sus decisiones, lo cual
como vemos no siempre ocurre.
5. LA RECONSIDERACIN. ALCANCES
Las decisiones distintas del laudo pueden ser impugnadas a travs de la reconsideracin
de acuerdo a lo previsto en el artculo 49
25
de la Ley de Arbitraje. La norma tambin dispone
en el numeral 2) que salvo acuerdo en contrario
26
, la reconsideracin no suspende la ejecucin
de la decisin.
Luque Gamero atendiendo a la naturaleza del arbitraje definir a la reconsideracin como:
el acto procesal en virtud al cual, por atribucin de la Ley, la partes o el rgano arbitral pueden,
dentro de determinado plazo y por razones debidamente motivadas, solicitar la modificacin
23
PERALES VISCASILLAS Pilar, Arbitrabilidad y Convenio Arbitral Ley 60/2003 de Arbitraje y Derecho Societario,
Thomson Aranzadi, Navarra, 2005, p. 196.
24
bidem.
25
Decreto Legislativo N 1071.- Artculo 49.- Reconsideracin
1. Las decisiones del tribunal arbitral, distintas al laudo, pueden ser reconsideradas a iniciativa de una de las partes o
del tribunal arbitral, por razones debidamente motivadas, dentro del plazo establecido por las partes, por el reglamento
arbitral aplicable o por el tribunal arbitral. A falta de determinacin del plazo, la reconsideracin debe presentarse
dentro de los tres (3) das siguientes de notificada la decisin.
().
26
Se entiende que el acuerdo aludido tendra que estar contenido en el convenio arbitral.
o revocacin o modificar o revocar de oficio, en su caso, la parte decisoria o resolutiva de una
resolucin dictada por el rgano arbitral
27
.
No debe perderse de vista que la Ley de Arbitraje potencia la institucin del arbitraje
con carcter autnomo, limitando al mximo no slo la participacin del rgano jurisdiccional,
objeto de anlisis en otra parte de esta tesina, sino tambin de las normas procesales. Vase que
la Exposicin de Motivos al tratar sobre la gestacin de la Ley de Arbitraje indica:
Para esos efectos, los elementos o principios que inspiraron la propuesta de
esta reforma parcial de la ley arbitral de 1996, y que se mantiene en la nueva
ley, fueron los siguientes:
a. Reforzar el carcter autnomo del arbitraje, tanto de la jurisdiccin
ordinaria, como de las reglas procesales comunes, protegindolo de
intervenciones judiciales innecesarias y reconocindolo como una institucin
que tiene sus propios principios y reglas.
A pesar de ello
28
, considero que la reconsideracin, en trminos procesales, es un
verdadero recurso dentro del procedimiento arbitral pues tiene por finalidad que el propio
rbitro o Tribunal Arbitral pueda revisar la resolucin que emiti.
La Ley de Arbitraje no contempla que contra la decisin que resuelve la reconsideracin
exista algn otro mecanismo; sin embargo, bien pudiera ser utilizado el recurso de anulacin
al trmino del arbitraje, es decir, una vez emitido el laudo.
6. EL LAUDO ARBITRAL
En principio cabe precisar que de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 59 de la Ley
de Arbitraje respecto a los efectos del laudo, ste es definitivo, inapelable y de obligatorio
cumplimiento desde su notificacin a las partes. Esto quiere decir que el proceso arbitral es
eminentemente un proceso de una sola instancia.
El laudo es la resolucin emitida por el rbitro o por el Tribunal Arbitral que pone fin a la
disputa legal sometida a arbitraje. Segn explica Matheus Lpez el laudo arbitral debe expresar
al menos los siguientes puntos: el lugar en que se dicta, nombres de los rbitros y de las
partes, la cuestin sometida a arbitraje y una sucinta relacin de las alegaciones y conclusiones
de las partes, la valoracin probtica en que se funda la decisin, los fundamentos fcticos
y jurdicos de las pretensiones y resistencias, y, finalmente la decisin arbitral; as como el
pronunciamiento sobre costos
29
.
27
LUQUE GAMERO, Ricardo (Comentarista) Comentario a la Ley Peruana de Arbitraje Artculo 49, Tomo I, Instituto
Peruano de Arbitraje, Lima, 2011, p. 571.
28
La teora procesal s sirve de sustento al arbitraje toda vez que ste se desarrolla dentro de un cauce o proceso y por
tanto deben existir pautas mnimas que lo rijan. El quid del asunto pasa por encontrar un sano equilibrio entre la norma-
tividad procesal y el arbitraje, siendo que aqullas sern de aplicacin slo para complementar algn vaco en la norma
arbitral, en el reglamento del centro de arbitraje o en las reglas que previamente se establecieron, pero de ninguna
manera para entorpecer la celeridad del proceso arbitral.
29
MATHEUS LPEZ Carlos Alberto, Consideraciones fundamentales sobre el arbitraje. En: Revista Peruana de Derecho
Procesal, Tomo V, Director: Juan Jos Monroy Palacios, Lima, Estudio Monroy Abogados, 2002, pp. 389-390.
Haciendo un paralelo con la sentencia es posible advertir que los posibles sentidos de sta
sea declarando Fundada o Infundada la demanda e incluso tambin pronuncindose respecto
a su improcedencia en lo que se denomina sentencia inhibitoria. En el caso del laudo arbitral,
existe la posibilidad de un pronunciamiento respecto a la incompetencia del Tribunal Arbitral,
ahora que si el laudo se pronuncia sobre el fondo, y es de derecho, fundar su fallo basndose
en las normas jurdicas aplicables al caso concreto; de ser arbitraje de equidad, expresar su
fallo de acuerdo al saber y entender del rbitro.
7. EL RECURSO DE ANULACIN DEL LAUDO ARBITRAL
La anulacin del laudo arbitral est prevista en el artculo 62
30
de la Ley de Arbitraje
sealndose que tiene por objeto la revisin de su validez por las causales taxativamente
establecidas en el artculo 63
31
; es decir, regula las causales con carcter de numerus clausus.
30
Decreto Legislativo N 1071.- Artculo 62.- Recurso de Anulacin
1. Contra el laudo slo podr interponerse recurso de anulacin. Este recurso constituye la nica va de impugnacin
del laudo y tiene por objeto la revisin de su validez por las causales taxativamente establecidas en el artculo 63.
2. El recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo. Est prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse
sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisin o calificar los criterios, motivaciones o
interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.
31
En esencia las causales de anulacin son las contenidas en el numeral 1) del artculo 63.
Artculo 63.- Causales de anulacin.
1. El laudo slo podr ser anulado cuando la parte que solicita la anulacin alegue y pruebe:
a. Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, invlido o ineficaz.
b. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un rbitro o de las actuaciones
arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos.
c. Que la composicin del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes o
al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposicin estuvieran en conflicto con una disposicin de
este Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no
se han ajustado a lo establecido en este Decreto Legislativo.
d. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su decisin.
e. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no susceptibles de
arbitraje, tratndose de un arbitraje nacional.
f. Que segn las leyes de la Repblica, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o el laudo es contrario
al orden pblico internacional, tratndose de un arbitraje internacional.
g. Que la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes, previsto en el reglamento arbitral aplicable
o establecido por el tribunal arbitral.
2. Las causales previstas en los incisos a, b, c y d del numeral 1 de este artculo slo sern procedentes si fueron objeto
de reclamo expreso en su momento ante el tribunal arbitral por la parte afectada y fueron desestimadas.
3. Tratndose de las causales previstas en los incisos d. y e. del numeral 1 de este artculo, la anulacin afectar solamente
a las materias no sometidas a arbitraje o no susceptibles de arbitraje, siempre que puedan separarse de las dems; en
caso contrario, la anulacin ser total. Asimismo, la causal prevista en el inciso e podr ser apreciada de oficio por la
Corte Superior que conoce del recurso de anulacin.
4. La causal prevista en el inciso g. del numeral 1 de este artculo slo ser procedente si la parte afectada lo hubiera
manifestado por escrito de manera inequvoca al tribunal arbitral y su comportamiento en las actuaciones arbitrales
posteriores no sea incompatible con este reclamo.
5. En el arbitraje internacional, la causal prevista en el inciso a. del numeral 1 de este artculo se apreciar de acuerdo
con las normas jurdicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, por las normas jurdicas aplicables al
fondo de la controversia, o por el derecho peruano, lo que resulte ms favorable a la validez y eficacia del convenio
arbitral.
6. En el arbitraje internacional, la causal prevista en el inciso f. podr ser apreciada de oficio por la Corte Superior que
conoce del recurso de anulacin.
7. No procede la anulacin del laudo si la causal que se invoca ha podido ser subsanada mediante rectificacin,
interpretacin, integracin o exclusin del laudo y la parte interesada no cumpli con solicitarlos.
Del listado de las causales puede apreciarse que todas stas o corresponden al convenio
arbitral (acto jurdico anterior al proceso) o a la falta de ejercicio del derecho de defensa o a la
constitucin del tribunal arbitral o que ste ha resuelto sobre materias no sometidas a arbitraje
o en su caso sobre materias indisponibles, es decir, no sujetas ser arbitrables, as tambin al
incumplimiento del plazo para la emisin del laudo. Como es de entender, ninguna de estas
causales contempla afectacin a un debido proceso, excluyendo la imposibilidad de ejercitar la
defensa, ni tampoco el error en que pueda haber incurrido el tribunal arbitral.
Por ende, por ms que el Tribunal arbitral yerre al emitir el laudo pero siempre que
cumpla con su funcin dentro de las formalidades establecidas en la Ley de arbitraje, el recurso
de anulacin no tendra xito.
La competencia corresponde a la Sala Civil Subespecializada en lo Comercial o, en su
defecto, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del lugar del arbitraje conforme a lo
dispuesto en el artculo 8.4 de la Ley de Arbitraje.
Coincido con Ledesma Narvez cuando afirma que: a travs del recurso de anulacin
no es posible discutir los fundamentos del laudo ni el acierto de sus disposiciones, ya que no
se transfiere al tribunal revisor la facultad de decidir- exclusiva de los rbitros-. Esto se debe a
que las partes han querido precisamente excluir a los tribunales de una intervencin que solo
aparece justificada para garantizar el cumplimiento de unas garantas mnimas, precisamente,
las que tratan de salvaguardar los motivos por los que pueden interponerse
32
Valga tambin apuntar lo expuesto por Ramrez Jimnez al ser consultado respecto a la
labor del Poder Judicial ante la Nueva Ley de Arbitraje; el citado autor seala que: al Poder
Judicial se le ha querido enviar un mensaje claro de no entrometimiento durante el arbitraje; su
participacin siempre es ex post laudo, para realizar la validez de los principios constitucionales
bsicos en el laudo, que normalmente se cumple
33
.
As tambin y de acuerdo a su experiencia prctica en la materia dice: Lo cierto es que
cuando hay un trabajo limpio y honesto de los rbitros difcilmente se cae en la irregularidad
de orden legal y por consiguiente la labor del Poder Judicial es solo un monitorio ex post muy
sencillo, bsico, ya que su papel central es ser un revisor final de la legitimidad del acuerdo
pero no sobre el tema de fondo
34
.
Como puede bien apreciarse de las citas precedentes, el recurso de anulacin es un
mecanismo de control formal a fin de garantizar que el procedimiento arbitral se haya seguido
dentro de los cauces establecido en la Ley.
8. Cuando ninguna de las partes en el arbitraje sea de nacionalidad peruana o tenga su domicilio, residencia habitual
o lugar de actividades principales en territorio peruano, se podr acordar expresamente la renuncia al recurso de
anulacin o la limitacin de dicho recurso a una o ms causales establecidas en este artculo. Si las partes han hecho
renuncia al recurso de anulacin y el laudo se pretende ejecutar en territorio peruano, ser de aplicacin lo previsto en
el ttulo VIII.
32
LEDESMA NARVEZ Marianella, p. Cit., p. 150.
33
RAMREZ JIMNEZ Nelson, entrevista a:; La nueva Ley de Arbitraje recoge experiencia nacionales e internacionales
muy valiosas. En: Per Top Lawyer, Revista de firmas de abogados y negocios, MBA Comunicacin Corporativa, Lima,
Ao II, N 3, Julio de 2009, p. 62.
34
Ibdem.
8. EL ARBITRAJE EN NUESTRO MBITO CONSTITUCIONAL

8.1 Antecedentes
Nuestro pas no ha sido ajeno a lo ocurrido en el derecho romano germnico desde la
etapa republicana. Las Constituciones realizaron una divisin de poderes enmarcada en las
atribuciones a cargo del ente estatal, consagrndose as los Poderes Ejecutivo, Legislativo y
Judicial. En lo que respecta a este trabajo, conviene resaltar que las distintas Constituciones
dispusieron que el Poder Judicial se encargue de administrar o impartir justicia de manera
exclusiva, es decir, impusieron el monopolio de la justicia, con lo cual todo conflicto de
intereses tena que ser resuelto acudiendo a la justicia estatal al ser el nico mecanismo
admitido para la resolucin de disputas reconocido para tener carcter ejecutable.
Si bien dicha opcin constitucional pudo ser acogida en un principio, el desarrollo
de la sociedad, la complejidad de las actividades econmicas, empresariales y su creciente
profesionalizacin, as como la dinmica propia de los tiempos modernos dio paso a un
replanteamiento del sistema. Es as que el arbitraje se erigi como un mecanismo alternativo
de resolucin de conflictos en materias disponibles
35
regulado, en algunos casos primero
en la Ley y luego en la Constitucin que permiti a quienes as lo decidieran, apartarse
de la justicia estatal y acudir a un rbitro o tribunal arbitral en bsqueda de solucin a su
conflicto
36
.
Y es que nada es estanco en la sociedad. Si bien la imparticin de justicia por parte
de un poder del Estado fue entendido como la nica opcin vlida en su momento, la
dinmica social y el desarrollo de la actividad comercial y econmica no slo a nivel nacional
sino tambin internacional
37
dio paso a nuevos paradigmas y al replanteo de conceptos
anquilosados. El esquema de la solucin de conflictos por parte del Poder Judicial permite
a las partes en litigio tener la garanta de que el proceso que lo resolver ser seguido
de acuerdo a las reglas del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, con todo lo
que dichos derechos constitucionales importan y significan en un Estado Constitucional
de Derecho. Es la Ley la que asigna las reglas, el trmite y la competencia del rgano
jurisdiccional que conocer el proceso, a lo cual las partes estn obligadas a sujetarse.
Sin embargo, del otro lado se encuentra un esquema por medio del cual, con el
reconocimiento constitucional de la libertad de la persona se permite que sta manifieste
su voluntad y pueda elegir sin limitaciones acudir a una va, que no es la judicial o estatal a
solucionar su conflicto de intereses.
Entonces, si ambas partes en discusin y siempre que la materia sea disponible,
manifiestan su acuerdo por sustraerse del mbito de la justicia estatal no debiera existir
fundamento para no ser aceptado. Para ello, claro est, el propio Estado ha debido proveer
a dicho otro mecanismo de solucin de conflictos extrajudicial de las herramientas que
35
Para Escaler Bascompte, el arbitraje tiene que cumplir los requisitos mnimos que garantiza la Constitucin a los
procesos judiciales, as seala: Si los litigantes estn de acuerdo en sustraer los asuntos de la justicia estatal en mbitos
disponibles, no debe de haber impedimento desde el punto de vista de un Estado de Derecho siempre y cuando se
respeten tambin en los sistemas extrajudiciales aquellos valores mnimos fijados en el modelo de organizacin de la
convivencia establecido en la Constitucin. ESCALER BASCOMPTE Ramn. En: Arbitraje. El arbitraje en las distintas
reas del Derecho, Primera parte, Palestra, Universitat Abat Oliba CEU. Lima, 2007, pp. 62-63.
36
El mecanismo del arbitraje, adems de permitir que quienes sean designados rbitros y/o integren un Tribunal
Arbitral sean especialistas en la materia, lo cual de por al menos en teora posibilita un mejor entendimiento del objeto
del litigio y por ende una mejor solucin a la controversia, tambin posibilita que la disputa sea resuelta en un tiempo
prudencial muy inferior al que ocurre con un proceso ante el Poder Judicial, en donde la demora es factor comn en
todos los pases de nuestro sistema romano germnico.
37
Fenmeno denominado en la actualidad como globalizacin.
garanticen el respeto de los derechos que ofrece el rgano jurisdiccional. En el caso del
arbitraje, vase que esto ha sido satisfecho con holgura por la legislacin de la materia en sede
nacional y por su incorporacin a nivel constitucional. La aceptacin de dicha institucin
en nuestro pas y en otras latitudes del mundo es una clara muestra de requerimiento de
una tutela clere, tcnica y predecible impartida por un rbitro ad hoc o por un Tribunal
Arbitral previamente elegido por las propias partes en discordia.
Se debe precisar que el carcter constitucional del arbitraje no lo otorga la existencia
de una norma constitucional que lo regule, sino que esto tiene su fundamento en el principio
fundamental de autonoma de la voluntad y en el derecho, tambin fundamental que tiene
toda persona a obtener justicia en un plazo razonable. A modo de ejemplo he de enfatizar
que la Constitucin espaola no le otorga al arbitraje la categora de jurisdiccional, muy
por el contrario establece en su artculo 117.3 la exclusividad de la funcin jurisdiccional
al atribuir que el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando
y haciendo ejecutar lo juzgado, exclusivamente a los jueces y tribunales determinados por
las leyes, segn las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan.
Del mismo modo, el art. 2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial espaol reproduce
prcticamente el contenido de este precepto al establecer que el ejercicio de la potestad
jurisdiccional, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a
los Juzgados y Tribunales determinados en las leyes y en los tratados internacionales; no
obstante ello, el Tribunal Supremo espaol no ha dudado ni un momento en reconocer
carcter constitucional al arbitraje
38
.
8.2 El arbitraje en nuestra Constitucin Poltica
39
Nuestra Constitucin Poltica en su artculo 139.1
40
consagra al arbitraje como
jurisdiccional siguiendo los postulados que alumbraron a la teora jurisdiccionalista.
Sobre el particular, no son pocos quienes han criticado dicha posicin. Al respecto
Juan Monroy Palacios seala que:
Contrariamente a lo que se suele pensar, la infeliz iniciativa de pretender
jurisdiccionalizar el arbitraje a travs de la Constitucin de 1979 (art 233.1)
y la repeticin de aquella insensatez en lo actual (139.1), contribuyeron a crear
el clima enrarecido de hoy, donde la prepotencia de algunos jueces no es menos
estridente que los reclamos varios con pintoresco tinte clasista de quienes han
resumido el rol de guardianes del arbitraje
41
.
38
STS de 9 de octubre de 1989 seala: () el derecho de todo ciudadano a obtener la tutela judicial efectiva de los
Jueces y tribunales en el ejercicio de sus derecho e intereses legtimos, no impide la igualmente facultad constitucional
de optar para dicha tutela por el cauce extrajudicial del arbitraje. GASPAR LERA Silvia, p. Cit., p. 58.
39
No obstante, el arbitraje para que sea reconocido como constitucional no es necesario ser regulado de maneta taxativa
por la Carta Magna, menos que se le atribuya carcter jurisdiccional. Vase sino el caso de la Constitucin espaola que
en su artculo 117.3 consagra el principio de exclusividad del Poder Judicial en el ejercicio de la funcin jurisdiccional.
40
Constitucin Poltica del Per. Artculo 139.- Principios de la Administracin de Justicia
Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
1) La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la militar y la arbitral.
No hay proceso judicial por comisin o delegacin.
().
41
MONROY PALACIOS Juan. Arbitraje, jurisdiccin y proceso. En: Revista Peruana de Derecho Procesal, T. X. Director:
Juan Jos Monroy Palacios, Lima, Communitas, 2008, p. 142.
En esa misma posicin comentando a la derogada Constitucin de 1979 Anbal
Quiroga deca: se debe eliminar la referencia a una jurisdiccin arbitral ya
que tcnicamente es inadecuada. Ello no descarta la conveniencia de un
reconocimiento constitucional expreso de los diferentes medios alternativos
de resolucin de conflictos: arbitraje, negociacin y conciliacin
42
.
Marianella Ledesma tambin advierte el error; para ella:
Basta la lectura del citado prrafo para apreciar que las categoras que se acogen
en esta frmula legal no son las mismas (). La unidad y exclusividad son propias
de la funcin jurisdiccional que ejerce el Estado. Estas caractersticas no pueden
ser extensivas a la idea de jurisdiccin, pues ella deben ser apreciadas como una
expresin de la competencia material, a tal punto, que incluso en el caso del
arbitraje se podra hablar de la derogacin de competencia o desplazamiento de
la competencia por arbitraje
43
.
Analizando la constitucionalidad del arbitraje, Mario Castillo Freyre seala
que: para el ordenamiento jurdico peruano, el arbitraje es una forma oficial,
aunque no estatal, de administrar justicia
44
.
Como puede verse, no son pocos los especialistas nacionales que manifiestan
su desencuentro con la norma constitucional. Y no dejan de tener razn pues
conceder al arbitraje carcter jurisdiccional es desconocer que la jurisdiccin
es una funcin propia del Estado.
8.3 El arbitraje segn sentencias con precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional
Respecto al criterio jurisdiccional del arbitraje la propia Constitucin Poltica como
el Tribunal Constitucional conceden carcter jurisdiccional al arbitraje, as la Constitucin
en su artculo 139 numeral 1) dispone que no existe ni puede establecerse jurisdiccin
alguna independiente, con excepcin de la militar y la arbitral. Por su parte, el Tribunal
Constitucional en precedente vinculante (fundamento 12) recado en la sentencia del
Expediente N 6167-2005-PHC/TC-LIMA, caso Fernando Cantuarias Salaverry seala:
El reconocimiento de la jurisdiccin arbitral comporta la aplicacin a los tribunales
arbitrales de las normas constitucionales y, en particular, de las prescripciones
del artculo 139 de la de Constitucin, relacionadas a los principios y derechos
de la funcin jurisdiccional. Por ello, el Tribunal considera y reitera la proteccin
de la jurisdiccin arbitral, en el mbito de sus competencias, por el principio de
no interferencia referido en el inciso 2) del artculo constitucional antes citado,
que prev que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el
rgano jurisdiccional, ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Los tribunales
arbitrales, por consiguiente, dentro del mbito de su competencia, se encuentran
facultados para desestimar cualquier intervencin y/o injerencia de terceros
incluida autoridades administrativas y/o judiciales destinada a avocarse a
materias sometidas a arbitraje, en mrito a la existencia de un acuerdo arbitral y
la decisin voluntaria de las partes.
42
QUIROGA LEN Anbal. Los derechos humanos, el Debido Proceso y las Garantas Constitucionales de la
Administracin de Justicia. En: La Constitucin Peruana de 1979 y sus problemas de aplicacin, Lima, 1987, Cultural
Cuzco, p. 128.
43
LEDESMA NARVEZ Marianella. P. Cit., p. 42.
44
CASTILLO FREYRE Mario. En: Arbitraje. El arbitraje en las distintas reas del Derecho. Primera parte. Palestra,
Universitat Abat Oliba CEU, Lima, 2007, p. 16.
Lo expresado merece ser debidamente analizado a la luz de los principios generales
del Derecho a efecto de determinarse si el precepto constitucional de la Carta Magna y el
criterio del Tribunal Constitucional respecto a conceder carcter jurisdiccional al arbitraje
resultan ser vlidos; no obstante afirmar que el arbitraje per se, no necesita el apoyo
de que se le conceda carcter jurisdiccional para que sus decisiones sean perfectamente
respetadas y aplicables.
De otra parte, respecto al denominado amparo arbitral, el Tribunal Constitucional
tambin ha tenido ardua labor para su delimitacin, la cual fue modificndose con el
tiempo; as por ejemplo seal, ratificando criterio anterior que contra el laudo arbitral
procede la demanda de amparo, siempre que se haya agotado previamente el recurso que
prev la Ley General de Arbitraje y exista una resolucin judicial firme que resuelva dicho
recurso. (Exp. N 2513-2007-AA/TC- ICA, Caso Ernesto Casimiro Hernndez Hernndez,
fundamento jurdico 38). Este fundamento, si bien no constituy precedente vinculante
denot la lnea del Tribunal respecto a la necesidad de agotar el recurso de anulacin como
paso previo a la interposicin de una demanda de amparo.
Sin embargo, dicho criterio que haba sido seguido en casos anteriores, fue dejado de
lado por la sentencia recaa en el Expediente N 142-2011-PA/TC- LIMA, Caso Sociedad
Minera de Responsabilidad Ltda.. Mara Julia, sealando en el fundamento jurdico 20 que
goza de la calidad de precedente vinculante lo siguiente:
a) El recurso de anulacin previsto en el Decreto Legislativo N 1071, que
norma el arbitraje y, por razones de temporalidad, los recursos de apelacin
y anulacin para aquellos procesos sujetos a la Ley General de Arbitraje (Ley
N 26572) constituyen vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias
para la proteccin de derechos constitucionales, que determinan la improcedencia
del amparo de conformidad con el artculo 5, inciso 2), del Cdigo Procesal
Constitucional, salvo las excepciones establecidas en la presente sentencia.

Esto es, deja plenamente establecido el camino a seguir, sancionando con la
improcedencia el denominado amparo arbitral, al determinar que los recursos contenidos
en las respectivas leyes de arbitraje constituyen vas procedimentales especficas igualmente
satisfactorias para la proteccin de derechos constitucionales, con lo cual no procede
el amparo arbitral luego de haberse agotado las impugnaciones previstas en las normas
de arbitraje. Esto se complementa en buena medida con lo dispuesto en el precedente
vinculante contenido en el fundamento jurdico 20.b el cual dispone que no procede
amparo para las proteccin de derechos constitucionales an cuando stos constituyan
parte del debido proceso o de la tutela procesal efectiva.
Vemos pues que el criterio del Tribunal ha sido restringir el acceso a la jurisdiccin
a los denominados amparos arbitrales, estableciendo de manera puntual los casos de
improcedencia y procedencia respectivamente.
Se dej a salvo, eso s, que contra lo resuelto por el Poder Judicial en materia de
impugnacin de laudos arbitrales procede el amparo, pero no contra el laudo, sino contra
la respectiva resolucin judicial conforme al artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional
y su desarrollo jurisprudencial como lo indica el precedente vinculante contenido en el
fundamento jurdico 20.f.
De otra parte, conviene tambin destacar que el precedente vinculante contenido
en el fundamento jurdico 21 establece los supuestos de procedencia del amparo arbitral
segn el cual no podr declararse su improcedencia en los casos siguientes:
a) Cuando se invoca la vulneracin directa o frontal de los precedentes
vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional.
b) Cuando en el laudo arbitral se ha ejercido control difuso sobre una norma

declarada constitucional por el Tribunal Constitucional o el Poder Judicial,
segn corresponda, invocndose la contravencin al artculo VI del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
c) Cuando el amparo sea interpuesto por un tercero que no forma parte del
convenio arbitral y se sustente en la afectacin directa y manifiesta de sus
derechos constitucionales a consecuencia del laudo pronunciado en dicho
arbitraje, salvo que dicho tercero est comprendido en el supuesto del artculo
14 del Decreto Legislativo N. 1071.
Precisndose que en los supuestos a) y b) ser necesario que quien se considere

afectado haya previamente formulado reclamo expreso ante el tribunal arbitral y que ste
haya sido desestimado, constituyendo tal reclamo y su respuesta, expresa o implcita, el
agotamiento de la va previa para la procedencia del amparo.
9. CARCTER JURISDICCIONAL DEL ARBITRAJE. CORRECTO O EQUIVOCADO?
Por lo desarrollado hasta esta parte a partir de la naturaleza jurdica del arbitraje y
de lo expuesto en el numeral anterior, parece equivocado que el Congreso Constituyente
Democrtico de 1992 haya dispuesto en la Constitucin Poltica de 1993 que el arbitraje
tiene carcter jurisdiccional. Asimismo, en ese mismo sentido, resulta un error del Tribunal
Constitucional pronunciarse conforme se ha anotado en este artculo.
Parece ser que la intencin del Constituyente y la del propio Tribunal Constitucional ha
sido dotar al arbitraje de la categora de jurisdiccional con la finalidad de concederle mayor
fuerza de cara a la exigencia en el cumplimiento del laudo arbitral. El error se advierte a
partir de desconocer que el laudo arbitral puede ser objeto de cumplimiento sin necesidad
de recurrir al artificio de calificar que el arbitraje tiene carcter jurisdiccional. Es ms, dicha
disposicin constitucional, si bien se encuentra en la Carta Magna, dista de ser constitucional,
situacin que no la ha advertido el Tribunal Constitucional en la reiteradas oportunidades en
que resolvi sobre aspectos relacionados a procesos arbitrales.
Por lo dems, el arbitraje tiene plena validez y sus laudos eficacia de cumplimiento con
prescindencia de que exista la disposicin contenida en la Constitucin.
DERECHO CIVIL
MARIA DEL CARMEN ALTUNA URQUIAGA
MEI LING KCOMT REYNA
BLANCA CECILIA OLIVER RENGIFO DE KOBASHIGAWA
JOSE LUIS RODRIGUEZ VIERA
Docentes de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Privada del Norte.
Doctorandos en Derecho de la Escuela de Post Grados y estudios continuos de la Universidad
Privada del Norte.
RESUMEN:
El desarrollo de la presente investigacin permitir contribuir a tomar
conciencia de la necesidad de regular aspectos cambiantes de la vida humana,
a fin de reflexionar que la regla general de la maternidad regulada en casi
todos los ordenamientos jurdicos que seala que: El parto sigue al vientre
(partus sequitum ventrun) y a consecuencia de esta se ha establecido que la
maternidad siempre es cierta (mater Semper certa est) ha cambiado como
consecuencia de los aportes de la ciencia mdica y como ello han trado un sin
nmero de connotaciones sociales, valorativas y normativas que a travs de la
presente investigacin nos permitir aportara a reflexionar sobre los Derechos
Humanos desde la perspectiva del valor a la vida y la necesidad de regular
nuevos aspectos de la vida humana desde una connotacin filosfica para ver si
la Justicia que es el valor que buscamos los operadores del Derecho se cumple
en los ordenamientos jurdicos.
En ese sentido, la realizacin del presente trabajo de investigacin nos
permitir comprender si en el Per a tenor del anlisis de la Sentencia de
Maternidad Subrogada (BAVIO, 2011) expedida en el ao 2009 ha previsto o
considerado que los Derechos Reproductivos son una necesidad del Estado y
que este debe regular a travs de polticas pblicas que aseguren el respecto de
la vida en sus formas de creacin y conservacin.
INTRODUCCION:
Los seres humanos desde siempre hemos buscado la proteccin de nuestra esencia, hemos
tomado conciencia que la base de nuestra existencia es la vida y la esencia para el desarrollo y
supervivencia de los hombres. A lo largo de la historia de la civilizacin el ser humano ha buscado
LOS DERECHOS REPRODUCTIVOS:
DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS
HUMANOS Y EL ROL DEL ESTADO
la proteccin de su esencia y diversas teoras se han encargado de establecer el fundamento
del reconocimiento de nuestros derechos fundamentales o humanos. Existen y han existido
discusiones sobre el origen y fundamento de los Derechos Humanos tales como las teoras del
iusnaturalismo, el positivismo, el contractualismo, el pragmatismo, el comunitarismo hasta
llegar a nuestros das con teoras filosficas en diversos enfoques. Sin embargo estn teoras
filosficas han contribuido a reflexionar diversos aspectos de la vida, hemos comprendido y
aceptado que el mundo y el Derecho han cambiado. Aspectos que en el inicio de la civilizacin
eran intrascendentes ahora con los avances de la ciencia y la tecnologa son relevantes no
solo para el mundo social, sino para el mundo jurdico, y requieren la respuesta del Derecho.
Se ha afirmado que no hay Derecho sin Sociedad, y Sociedad sin Derecho, es as que en esta
relacin la Sociedad nuevamente est buscando que el Derecho regule las conductas actuales
a fin de salvaguarda la vida que es esencial y el respecto a la dignidad para vivir en una sana
convivencia social.
En este contexto de cambios sociales, cientficos y jurdicos la vida humana no ha sido
ajena a esta realidad, temas mdicos o cientficos han dejado de ser aspectos mdicos para
tener connotaciones legales. La vida que en un origen se iniciaba con la concepcin de hombre
y mujer ajenas a factores externos sino propios de la relacin de pareja ahora puede ser creada
u originada por factores externos que estn dando origen a la vida a travs de una concepcin
asistida; en ese sentido vale reflexionar que estamos buscando los hombres: Si ser creadores
de vidas humanos o ser protectores de estas. Por lo cual la Sociedad nuevamente busca al
Derecho y a sus operadores para reflexionar nuevos temas de proteccin a la vida o formas de
crear vidas humanas; exigiendo al Derecho a travs de los ordenamientos jurdicos nacionales
e internacionales proteccin y regulacin sobre estos temas.
El Per no ha sido ajeno a este contexto y nos estamos dando cuenta que hay temas
jurdicos que aun no se han establecido soluciones al dinmico mundo que cambia en cada
segundo y presenta exigencias cada vez mas fuertes y recurrentes para el Derecho.
El ejercicio de los Derechos Reproductivos entendidos estos como parte de los Derechos
Humanos o fundamentales que existen para garantizar el bienestar fsico, mental y social
sobre temas relacionados con nuestro sistema reproductivo y que nos permiten el respecto
de nuestro cuerpo y las decisiones sobre ellas ha merecido atencin del Derecho para que
estos sean respectados por el Estado y las dems personas; siendo este tema uno de los cuales
merece ser analizado por nosotros como profesionales del Derecho.
1. REFERENCIA A LA SENTENCIA MATERNIDAD SUBROGADA EN EL PERU:
En la presente investigacin analizamos el Sentencia Nacional del Decimo Juzgado
especializado de Familia expedida en el Expediente N 183515-2006-00113 en la ciudad de
Lima con fecha 06.01.2009 sobre la Maternidad Subrogada. El contexto en la cual se desarrolla
esta sentencia tiene como origen uno de los problemas ms frecuentes de limitacin al ejercicio
del derechos sexuales y reproductivo como es el Derecho a la maternidad entendida en sus
alcances del Derecho a planificar en forma libre y responsable el deseo de tener hijos y recibir
informacin adecuada para conocer los mtodos de regulacin de la maternidad. Es decir el ser
humano debe decidir si quiere ser padre o madre y determinar en que momento debe ejercer
este Derecho, caso contrario cuando a travs de polticas pblicas no se te permite decidir
libremente ser madre o padre o el Estado no garantiza los servicios de salud sexual, salud
reproductiva se estarn violando una de los derechos fundamentales del ser humano.
El caso materia de anlisis se basa en los siguientes:
Maria Urquiaga, Mei Reyna, Blanca Rengifo De Kobashigawa, Jose Viera
1.1. Hechos por analizar:
a. Una pareja de esposo legalmente casados desean ser padres, sin embargo la conyuge
no puede concebir vida humana por cuanto sufre de una enfermedad denominada
insuficencia renal neuropatica. Por lo cual su mdico tratante le recomienda la no
gestacin toda vez que podra poner en riesgo su propia vida.
b. La pareja busca orientacin sobre los mtodos de reproduccin asistida, con lo cual
reciben las informaciones y deciden libremente realizar la fecundacin in vitro a travs
de la maternidad subrogada. El mdico tratante les confirmo la posibilidad de emplear
el mtodo de maternidad subrogada.
c. La madre de la persona que padece de esta enfermedad renal decide libremente con
nimo altruista apoyar a su hija ofreciendo libremente su vientre para posibilitar la
procreacin de un hijo. En cuyo vientre se iba a implantar el embrin concebido con
las clulas sexuales de la pareja (LIMA, 2009)
d. Se extraen los ovulos de la pareja para realizar la fecundacion in vitroy uno de los
ovulos es implantado en la madre de la actora y quedan tres embriones sobrantes que
estan siendo congelados para ser usados en el futuro.
e. El embarazo llega a termino con el nacimiento de la menor a quien se le considera e
inscribe como hija de la madre de la actora.
f. La actora solicita al Juzgado los siguiente:
I. Que la menor XXX es hija de la actora al haber sido concebida por su persona y
por sy esposo XXX.
II. Se ordene la rectificacion de la partida de nacimiento en la que erroneamente se ha
sealado que la madre de la citada menor es doa XXX, en base a los fundamentos
de hecho que expone.
1
1.2. Punto controvertido:
El punto controvertido del proceso judicial es Determinar si la demandante es
madre de la menor XXX
1.3. Decision judicial:
El Decimo Quinto Juzgado Civil de Lima resuelve lo siguiente literalmente lo
siguiente:
a. Declara fundada la demanda de Impugnacion de la maternidad, en consecuencia la
actora es madre de la nia proceada por fecundacin in vitro e implantada en un vientre
de alquiler.
b. Dejar sin efecto la inscripcin del nacimiento de la menor como hija de la madre de la
actora.
c. Dispone la inscripcin del nacimiento de la nia como madre a la actora.
d. Dispone la rectificacin de los nombre de la menor como madre a la actora y padre a
su conyuge quienes son padres biolgicos.
e. Otorga el plazo de dos aos a efecto que los justiciables XXX y XXX hagan efectivo el
derecho a la vida que tiene los tres embriones concebidos producto de la fecundacin
in vitro de los ovocitos y espermatozoides, que se encuentran vivos y congelados en la
Clinica de Miraflores sea mediante implantacin en el vientre materno de doa XXX o
con una subrogacin de vientre de tercera persona sin fines de lucro, contados a partir
de que la presente queda consentida y ejecutoriada.
f. Dispone que vencido dicho plazo, si los citados justiciables no cumplieran precidato
mandato CURSAR OFICIOS al Juzgado de Familia Tutelar respectivo o al MINDES, segn
1
Idem pag. 5
LOS DERECHOS REPRODUCTIVOS: DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS Y EL ROL DEL ESTADO
sea el caso, a efectos de que inicie el proceso de abandono de los citados embriones
congelados y pueda otorgarse en adopcin a padre sustitutos, con la finalidad de hacer
efectivo el Derecho a la vida que tienen esos embriones en su calidad de nios y por
endes sujetos de Derecho y proteccin especifica.
g. Dispone que la Defensoria del Pueblo supervice el cumplimiento y ejecucin.
h. ELEVAR en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de la
repblica.
2. DE LOS ASPECTOS JURIDICOS RELEVANTES PARA EL ANALISIS DEL CASO:
Estando a los hechos expuestos en la Sentencia Judicial debemos analizar desde el punto
de la Filosfica de los Derechos Humanos los principales conceptos jurdicos vinculados a los
objetivos de la presente investigacin, as tenemos:
2.1. Legitimidad para impugnar la maternidad en los casos de maternidad subrogada:
Nos debemos realizar la siguiente pregunta Quin est legitimado para impugnar la
maternidad?, desde siempre la maternidad ha estado definida por reglas claras sealadas en los
Cdigos Civiles y a los cuales nadie haba refutado su aplicacin, sin embargo con el aporte de
las TERAS el panorama ha cambiado y debemos reflexionar a travs de un pensamiento crtico,
creativo, racional y dinmico a quien le corresponde la calidad de madre en la maternidad
subrogada para que este autorizada por el Derecho para iniciar este proceso judicial; o tal vez
si el Derecho regular estos aspectos que han cambiado la respuesta a la situacin planteada
no estara en el debate sino plasmada en el ordenamiento jurdico que busca crear seguridad
jurdica y el reconocimiento a los derechos fundamentales de las personas.
As con pensamiento crtico debemos analizar si el aportante de los vulos y
espermatozoides para la concepcin asistida pueden exigir al Estado el reconocimiento de su
ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos basados en las tcnicas de reproduccin
asistida. Si no hay funcin crtica y creativa no podremos resolver esta situacin actual en el
Per y dejaremos de reconocer que la filosofa tambin es dinmica no es una ciencia esttica.
En el caso materia de anlisis la Juez considero lo siguiente:
y desde esta ptica dando estricto cumplimiento al principio de legalidad, sera
imposible jurdicamente impugnar la maternidad de una nia, cuando la actora alega haber
aportado con su ovulo para la fecundacin de dicha menor, por no encontrarse regulado
en nuestro ordenamiento jurdico dicho supuesto factico A que sin embargo, estando a
que nuestro ordenamiento jurdico positivo con el devenir del tiempo se est quedando
desactualizado, ya que el avance de la ciencia mdica biolgica viene incorporando a nuestra
vida diaria situaciones fcticas, como en este caso, nuevas tcnicas de reproduccin humana,
que tambin requieren de proteccin y amparo jurdico, y el derecho no puede quedar ajeno
ante esta realidad existente..
Al respecto somos de opinin que la legitimidad para obrar en estos casos estarn
determinadas por considerar quien tiene la calidad de madre y padre en la aplicacin de
tcnicas reproductivas, y si estn tcnicas estn reguladas y permitidas para la creacin de
vida humana, y aqu nuevamente a reflexionar si la vida humana es creacin divina o creacin
humana, si las personas tenemos que considerar como derecho fundamental la posibilidad de
crear vida humana, si bien la vida es un derecho fundamental reconocido en los Convenios
Internacionales, Constituciones y Cdigos Civiles de los diversos pases, reflexionemos si los
seres humanos tambin estamos autorizados a crear vida utilizando los aportes de la ciencia
mdica, y si en algn momento del desarrollo de la humanidad el Derecho y el Estado pueden
regular polticas pblicas para crear vida humana respetando la dignidad del hombre, es decir
podramos generar en la respuesta al problema de investigacin cuales serian los limites a esta
facultad de los hombre a fin de no enfrentar dos o ms derechos humanos que no olvidemos
que ambos se basan en la dignidad del ser humano.
2.2. El concepto de madre con los aportes de la ciencia.-
Consideramos que el concepto de madre con los aportes de la ciencia ha ocasionado un
cambio en las maneras de pensar y la regulacin del Derecho, ya jurisconsultos han sealado
que madre es la mujer que ha dado a luz y que madre desde las perspectivas afectivas es la
que cra y no la que engendra, sin embargo el Derecho debe ir ms all en razn de los nuevos
hechos sociales que da a da suceden en la realidad. Es innegable que el nmero de mujeres
que sufren de infertibilidad ha aumentado, al respecto se afirma que la infertilidad en el mundo
y en el Peru ha aumentado considerablemente (YSIS, 2009) y en el Per es difcil establecer
estadsticas exactas toda vez que el Estado no tienes polticas pblicas adecuadas que ayuden
a los ciudadanos a resolver este derecho fundamental de la reproduccin como parte del
desarrollo del ser humano a fin de lograr aplicar los avances de la ciencia sin olvidar el respeto
de la dignidad del ser humano.
En ese sentido es necesario analizar si los conceptos de madre gentica, madre gestacional
o de parto, o madre social sealados en el caso materia de anlisis deben ser considerados por
los ordenamientos jurdicos actuales a fin de regular este tema. As la Juez en su sentencia
considero lo siguiente: la maternidad ser siempre cierta con el solo ver a una mujer gestante
y despus, con el infante en brazos; concepto que con el avance de la ciencia y con las tcnicas
de reproduccin asistidas (TERAS) tendientes a suplir los factores de infertilidad de las
persona, ha dejado de ser cierto en su totalidad, y dicho concepto tradicional con el devenir
del tiempo y el avance de la ciencia y tecnologa, especficamente la llamada reprogenetica ha
quedado obsoleto; tal es asi que el derecho contemporneo (Derecho Gentico) crea nuevos
conceptos de maternidad, y por ende, representa un problema jurdico con diferentes matices,
cuya solucin y regulacin legal resulta insoslayable para armonizar las relaciones humanas en
la sociedad.
En las lneas arriba describimos la posicin de la Juez en el caso materia de anlisis, en
donde reconoce que es innegable que el Derecho ha cambiado, pero surge tambin la inquietud
si el Derecho debe regular esos avances sin poner lmites a la ciencia y la tecnologa. Asimismo
no hace pensar que no podemos olvidar que el determinar si el Estado debe aplicar polticas
pblicas sobre este tema nos har ver que rol tiene el Estado en los Derechos Reproductivos
de las personas, a fin de regular temas como la venta de vulos o espermatozoides por actos
jurdicos entre los miembros de la comunidad nacional o internacional, sino regulamos ser
licito y permisible la venta de ellos a travs de avisos publicitarios fsicos, digitales o auditivos,
olvidando que el ser humano no es comercializable, aspectos que solo la filosofa y la tica nos
pueda ayudar a tomar conciencia desde la perspectiva de la biotica de los avances de la ciencia
para el desarrollo del ser humano en todos sus aspectos que es lo que cautela los derechos
humanos como el derecho reproductivo y sexual.
2.3. Mecanismo para determinar la filiacion:
Si permitimos la aplicacin de las Tcnicas de reproduccin asistidas y del anlisis
del caso es relevante conocer como se determina la filiacin, es decir que puede aportar la
Ciencia para permitir la aplicacin o no de la maternidad subrogada y que determine que esta
puede ser comprobada de manera validad, racional y cientfica. En este tema la Juez seala
lo siguiente: Cmo se determina la filiacin? Dejemos al Poder Legislativo que legisle dicha
materia, en el caso que nos ocupa nos corresponde determinar Quin es la madre de XXX? o
a quin consideramos madre de la citada nia para hacer efectivos sus derechos ampliamente
reconocidos en nuestra legislacin vigente. El aporte de esta sentencia trae como relevante
conocer si la asignacin de derechos esta condicionada a la asignacin de maternidad
o paternidad, lo cual nos lleva a recordar el fundamento de los derechos humanos est en
la asignacin de la vida humana, as como es necesario determinar que aportes cientficos
mdicos nos pueden ayudar con certeza a determinar la identidad gentica de las personas
y evitar regular injusticias al asignar la maternidad o paternidad a quien no le corresponde,
es a caso que la ciencia debe aportar y el Derecho regular basado en la Justicia para el ser
humano?, para ello analizaremos conceptos temticos a fin de aportar sobre esta situacin
relevante para el Derecho.
2.4. De los embriones congelados:
Otro tema relevante del caso de anlisis es determinar despus de aplicar una tcnica
de reproduccin asistida que calidad jurdica tiene el embrin resultado de la Fecundacin
in vitro a fin de evaluar si requiere de la tutela del ordenamiento jurdico para el respecto
de sus derechos. Si el embrin es ente jurdico que se puede asignar la categora de sujeto de
Derecho o persona. Asimismo es tema relevante si el Estado a travs de un mandato judicial
puede obligar a hacer efectivo el Derecho a la vida. De la categora jurdica que se otorgue al
embrin fecundado podremos determinar qu derechos le asiste y si el Estado a fin de respetar
los derechos humanos puede establecer polticas reproductivas para garantizar el intereses
superior de respectar la vida humana y dignidad. Actualmente se afirma que hay vida humana
desde la concepcin, entonces si es vida humana el embrin existe una proteccin de aquel
sujeto del Derecho o es que debemos pensar que se le debe asignar una persona que cuide de
sus atributos.
La Juez expresa un aspecto relevante materia de anlisis de la investigacin: Qu hacer
con los embriones sobrantes? Qu medidas tomar respecto a los tres concebidos que se
encuentran congelados vivos?. En nuestro pas aun no se regula la ley de reproduccin humana
asistida que contemple estas situaciones fcticas y proteja los derechos de los nios.
3. DERECHOS HUMANOS O DERECHOS FUNDAMENTALES:
Los derechos humanos o fundamentales tienen como presupuesto el reconocimiento
del hombre como ser libre, de tal manera que el hombre utiliza al Derecho como la herramienta
que posibilita la regulacin de las normas principales que van a permitir a ste desarrollarse
y convivir diariamente, considerando al hombre como el fin del Derecho y dejndose de lado
as las antiguas concepciones en las cuales el hombre era el medio para llegar al Derecho.
Castillo Crdova ha sealado los siguiente: Los derechos humanos son el conjunto de
bienes humanos debidos a la persona humana por ser persona humana, y cuya adquisicin le
permite alcanzar su pleno desarrollo en la medida que con ello logra satisfacer necesidades y
exigencias humanas (Castillo, 2009). En ese sentido se consideramos que este concepto de
derechos humanos o fundamentales no solo recae sobre las personas sino sobre los sujetos
de derechos que representan vida humana y que sin embargo aun no son personas y estn
fundados en un sistema de valores debidamente reconocidos que le permiten darle validez. En
el tema materia d la presente investigacin tendremos que afirmar entonces que si el embrin
congelado es sujeto de derecho no considerado persona entonces le son aplicables la gama de
derechos fundamentales reconocidos en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, en
consecuencia el Estado tendra que regular estos temas con connotaciones jurdicas como el
embrin, la maternidad subrogada y la infertilidad a fin de garantizar la satisfaccin del ser
humano como eje del Derecho y no como medio para alcanzar determinados fines.
El fundamento de los Derechos humanos los encontramos en la Declaracin Universal
de Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de
diciembre de 1948 a travs del Prembulo de dicho documento de donde podemos colegir lo
siguiente:
- Es la libertad, la justicia y la paz en el mundo la base el reconocimiento de la dignidad
intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia
humana.
- El motivo de su regulacin ha sido el desconocimiento y el menosprecio de los derechos
humanos que originaron actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad,
y que se ha proclamado, como la aspiracin ms elevada del hombre, el advenimiento de
un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la
libertad de palabra y de la libertad de creencias;
- Existencia de la necesidad esencial de ser protegidos los derechos humanos por un
rgimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de
la rebelin contra la tirana y la opresin;
- Existencia de la necesidad esencial de promover el desarrollo de relaciones amistosas
entre las naciones.
- Los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos
fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad
de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado resueltos a promover el progreso
social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto ms amplio de la libertad.
- Los Estados Miembros se han comprometido en asegurar, en cooperacin con la
Organizacin de las Naciones Unidas, el respeto universal y efectivo a los derechos y
libertades fundamentales del hombre, y
- La necesidad de establecer una concepcin comn de estos derechos y libertades.

En ese sentido podemos afirmar que los derechos humanos constituyen un sistema de
valores que es reconocido de manera universal por todos los miembros de la comunidad y
que han sido reconocidos expresamente en un documento llamado Declaracin que viene a
constituir un ideal comn por el cual todos los pueblos y naciones deben esforzarse.
4. DE LOS DERECHOS REPRODUCTIVOS DESDE UN ENFOQUE DE DERECHOS:
Es imprescindible contextualizar a los derechos reproductivos dentro del marco de un
enfoque de Derechos Humanos, tal como as lo seala Prez Luno: La revolucion tecnologica
ha redimensionado las relaciones del hombre con los demas hombres, las relaciones entre
hombre y naturaleza, asi como las relaciones del ser humano con su contexto o marco de
convivencia. Estas mutaciones no han dejado de incidir en la esfera de los derechos humanos
(PEREZ LUNO, 1981), sabemos que existen diversos niveles de clasificacion o ubicacin de
los Derechos Humanos, consideramos que es de vital importancia la ubicacin de los derechos
reproductivos dentro del expectro de los derechos humanos.
Como ya hemos afirmado en la presente investigacin la tecnologia ha generado en el
derecho a la vida y en los derechos reproductivos ciertas cuestiones que se discuten mas aun
si tenemos en cuenta la clasificacion de los derechos humanos por generaciones, podriamos
preguntarnos en que categoria se ubicarian aquellos derechos reproductivos que se relacionan
con la manipulacion genetica, el uso de las denominadas TERAS cada vez mas frecuente
relativizan las tradicionales concepciones que cada corriente filosofica le ha querido dar, mas
aun si lo que se busca es proteger al ser humano frente a la manipulacion genetica, que pueden
llegar a afectar la integridad y dignidad humana.
Ello se evidencia en la Delaracion de los Derechos Humanos (1948) que senala: el
derecho a no ser objeto de experimentaciones medicas o cientificas sin libre consentimiento.
En ese mismo sentido la Declaracion Universal de los Derechos Humanos de las Generaciones
Futuras Adoptadas en la ciudad de La Laguna Espana, el 26 de febero de 1994, prescribe
que: Las personas pertenecientes a las generaciones futuras tienen derecho a la vida y
al mantenimiento y perpetuacion de la Humanidad, en las diversas expresiones de su
identidad. Por consiguiente, esta prohibido causar dao de cualquier manera que sea, a la
forma humana de la vida, en particular con actos que comprometan de modo irreversible y
definitivo la preservacion de la especie humana, asi como del genoma y la heerencia genetica
de la Humanidad, o tiendan a destruir, en todo o en parte, un grupo nacional, etnico, racial o
religioso.
La reproduccin es un fenmeno natural y comn de todos los seres vivos por el que
se engendran nuevos individuos. Su objetivo principal es conservar la especie y frente a este
fenmeno ha surgido el derecho a la procreacin y se le ha dado una nueva orientacin al
derecho a la vida, el derecho a conocer nuestro origen biolgico, el derecho a ser procreado y
a nacer dentro de una familia, el derecho a individualidad biolgica todo lo cual se relacionan
con los derechos a la dignidad, a la identidad personal pero sobre todo al derecho de la
identidad gentica.
Todos estos Derechos vienen siendo mirados desde la biotica que supone la
intervencin de la tica en las polticas de investigacin biolgica, ello a raz que el 28 de abril
de 1999, la Comisin de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas emiti la Resolucin
63 denominada Los Derechos Humanos y la Biotica en el que se distinguen temas como,
Derecho a integridad, derecho a la existencia, derecho a conocer el propio origen biolgico,
derecho a la investigacin de la paternidad, derecho a la intimidad gentica, derecho a saber,
derecho a no saber, los derecho reproductivos, ques dividen en negativos y positivos, derecho
a sobrevivir.
Si revisamos nuestra legislacin nos damos con la ingrata sorpresa que sobre los
derechos antes sealados, se ha dicho nada o muy poco, a pesar que la cautela de los derechos
de la persona es un asunto que incluso tiene la posibilidad de una tutela efectiva, Desde hace
una dcada se realizan tcnicas de reproduccin humana asistida as como sus variantes, y
se cuentan con medios tcnicos para efectuar pruebas de identificacin a a travs del ADN,
terapias genticas, localizacin de genes y crio conservacin de embriones, adems de existir
bancos de semen que satisfacen exigentes requerimientos de calidad (Varsi Rospigliosi,
2005) .
A pesar de lo sealado, es evidente que los derechos reproductivos y derechos
procreativos, deben ser protegidos dentro del espectro de los derechos humanos, ya que
forman parte inherente a este, de ser as, entonces tales derechos podran ser capaces de ser
tutelados por el Estado a travs de las garantas constitucionales establecidas en el artculo
200 de nuestra Constitucin. Sin embargo, como se ha sealado lneas arriba, si bien es cierto
la Constitucin es fuente de leyes, es imprescindible que el Estado promueva una legislacin
acorde al desarrollo biotecnolgico, ya que dada la condicin de pas en vas de desarrollo es
bastante difcil que el Estado subvencione este tipo de tcnicas.
Los derechos reproductivos pueden ser positivos (ante la imposibilidad se recurre a las
teras) y negativos (mtodos de planificacin familiar).
5. EL INICIO DE LA VIDA HUMANA DESDE EL ENFOQUE DE LOS DERECHOS
HUMANOS:
Nuestro Cdigo Civil en su artculo 1 prescribe:
La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento.
La vida humana comienza con la concepcin. El concebido el sujeto de derecho para
todo cuanto le favorece. La atribucin de derechos patrimoniales est condicionada
a que nazca con vida.
Al parecer nuestro ordenamiento jurdico ha determinado que con la concepcin se
inicia la vida humana; pero el tema no es tan sencillo puesto que biolgicamente hablando
antes de la concepcin se presenta la fecundacin. Es por ello que existen varias teoras para
determinar el inicio de la vida ( TC 2005-2009-AA)
2
, tales como:
a. Teora de la fecundacin:
Se basa en principio, en que la concepcin y por ende el inicio del proceso vital se
origina en la fecundacin. Sin embargo, la fecundacin es un proceso que dura algunas
horas, y se inicia con la penetracin del espermatozoide en el vulo, y concluye luego
con la interaccin bioqumica con la formacin de cigoto que es la clula que resulta de
la fusin de los proncleos masculino y femenino.
De los que se adscriben a la Teora de la Fecundacin hay sectores que consideran
que desde el inicio de proceso fecundatorio ya nos encontramos ante la concepcin pues
una vez que el vulo ha sido fecundado por el espermatozoide, se ha dado inicio a un
proceso vital irreversible. Frente a ellos, se encuentran quienes consideran que , aun
cuando la concepcin se produce en la fecundacin, sta se da recin en el momento
de la fusin de los proncleos masculino y femenino (singamia), conjugndose los 23
cromosomas paternos con los 23 cromosomas maternos, surgiendo el cigoto como
realidad nueva, diferenciado de la madre y del padre, y con autonoma gentica para
presidir su propio desarrollo; desarrollo que acaba con la muerte y que durante todo su
proceso ni la madre ni ningn otro agente externo le agregan nada a su configuracin
gentica e individualidad ya establecida.
b. Teora de la anidacin:
Considera en principio que el inicio del ser humano slo es posible afirmarlo a
partir de la anidacin del vulo fecundado (cigoto) en la parte interior del tero materno.
La anidacin no es un acto instantneo sino que tambin es un proceso que comienza
aproximadamente al stimo da de la fecundacin , cuando el cigoto ya transformado en
blastocisto empieza a adherirse al endometrio y con la hormona llamada gonadatrofina
corinica humana secretada por el blastocisto a travs de la sangre, el cuerpo humano
advierte que se est desarrollando un nuevo individuo, actuando entonces para impedir
la ovulacin. El proceso de anidacin dura aproximadamente 7 das una vez iniciado y 14
desde la fecundacin. Segn esta teora all recin se da la concepcin.
Como podemos apreciar, estas teoras tienen diversas posturas con respecto al
comienzo de la vida, por eso consideramos que no es fcil determinar su inicio ya que
tambin existen otras que sostienen que si la muerte es el cese de la actividad enceflica,
contrario sensu, la aparicin del surco neural dara inicio a la vida. Debemos reconocer
que nuestro ordenamiento jurdico ha sido bastante audaz al sealar a la concepcin
(postura seguida por un gran nmero de pases) como punto de partida.
2
Es la sentencia sobre el uso de la pldora del da siguiente y que en su parte final no determina cuando se inicia la
vida y como consecuencia sigue quedando la duda sobre el famoso tercer efecto.
5.1. Los derechos que corresponde para proteger la vida humana:
Siendo el derecho a la vida la piedra angular de la cual emergen los dems derechos,
ahora es considerada no slo como el hecho de existir sino tener condiciones dignas de
existencia, es por ello que al lado del derecho a la vida encontramos el derecho a la salud.
Existen muchos documentos internacionales
3
que protegen la vida humana e incluso en
nuestro cdigo civil artculo 5 estatuye: El derecho a la vida, a la integridad fsica, a
la libertad, al honor y dems inherentes a la persona humana son irrenunciables y no
pueden ser objeto de cesin. Su ejercicio no puede sufrir limitacin voluntaria, salvo lo
dispuesto en el artculo 6. Por ello es bastante complicado abordar temas relacionados a
la eutanasia, aborto, pena de muerte, crio conservacin de embriones, etc ya que estamos
frente al derecho natural de la vida.
Los cambios sociales y el desarrollo biotecnolgico han determinado el
desplazamiento de los clsicos derechos de la persona, as como la aparicin de nuevos
derechos. Este fenmeno se debe a que el mbito de proteccin jurdica se ha mostrado
insuficiente en ciertos casos.
Entre los principales derecho que se han ido estableciendo son:
- Derecho a la Integridad: protege la esencia gentica, el genma en toda su dimensin.
- Derecho a la existencia, busca proteger los elementos biolgicos del ser humano
que tienen un contenido vital (pero que no tienen vida en s, pero sirven para
producirla (gametos, clulas stem o totipotenciales) y que merecen una proteccin
especial.
- Derecho a conocer el propio origen biolgico, a efectos de resguardar legalmente
el derecho a la identidad de la persona, permitiendo el ejercicio de averiguar
quines son sus progenitores, informacin que, por distintas causas, pueden ser
desconocida, estar en discusin o ser debatible.
- Derecho a la investigacin de la paternidad, para cautelar el legtimo inters,
facultando a todo sujeto a iniciar las acciones legales a fin de averiguar su nexo
filial.
- Derecho a la intimidad gentica, fundamentado en la proteccin de la informacin
ms personal del hombre, la gentica.
- Derecho a saber, sustentado en facultad de ignorar los resultados obtenidos de un
biotest.
- Derecha a la individualidad biolgica: a efectos de proteger la unicidad (ser nico e
irrepetible) y la unidad (ser una sola cosa) del ser humano.
- Los Derechos reproductivos
- Derecho a sobrevivir: el cual es una proyeccin al derecho a la vida pudiendo
referirnos al mismo en el caso especfico de los embriones crioconservados. Seres
Humanos a quienes, sin habrseles privado de la vida, han sufrido una paralizacin
en su proceso fisiolgico, con el fin de algn da reiniciarlo de verificarse ciertas
circunstancias preestablecidas por otros. La dignidad del hombre impide estas
prcticas.
3
Convencin Americana sobre Derechos Humanos: Art 4. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este
derecho estar protegido por la ley, y en general , a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de
la vida arbitrariamente.
Pacto de las Naciones Unidas relativo a los Derechos Civiles y Polticos en su artculo 6 El derecho a la vida es inherente
a la persona humana. Este derecho estar protegido por la ley. Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente.
5.2. Del concebido y la madre:
CONCEBIDO O SUJETO DE DERECHO EL OVULO FECUNDADO?
En el Derecho se ha discutido doctrinalmente la diferencia entre los sujetos del
derecho y las personas, considerando que no todo sujeto de derecho es persona, as se
considera sujeto de derecho a todo ente capaz de imputarle derechos y obligaciones. Esta
distincin de sujetos de derecho y personas ha sido debatida en la doctrina y los distintos
ordenamientos jurdicos considerando como sujetos de derechos a quienes no son personas
y una vez haya nacido el ser humano se convierte en persona. Nuestro Cdigo Civil
Peruano ha establecido esta distincin comentada lneas arriba entre los sujetos de
derecho y las personas; considerando adems que la vida humana se inicia con la
concepcin y el concebido es vida humana y es sujeto de derecho ms no es persona.
Siendo as el concebido es un sujeto de derecho que representa vida humana desde
la fecundacin de un ovulo por un espermatozoide; ms no es persona, la calidad de
persona ser adquirido cuando haya nacido.
Por lo cual, podemos afirmar que la madre gestante es persona con vida humana
y el concebido es sujeto de derecho con vida humana; en ese sentido ha sealado
Fernandez Sessarego
4
que el concebido es una realidad distinta y previa a la persona
natural: representa el momento inicial del proceso de la vida humana. El concebido
no es an persona: es un sujeto de derecho distinto y autnomo, un centro de referencia
de derechos desde el instante de la concepcin y hasta el nacimiento (SESARREGO
2000:31). Para tratar este tema nuestro cdigo opta por la Teora de la Subjetividad,
la que emplea la categora lingstica de sujeto de derecho, a diferencia de las otras
teoras como de la ficcin y de la personalidad ( que tuvo acogida en muchos cdigos
latinoamericanos y que consideraba al concebido como persona por nacer.)
Con respecto al vulo fecundado, nuestro pas no se ha pronunciado asignndole
alguna categora jurdica ni existe regulacin sobre su uso en las tcnicas de reproduccin
asistida, como s lo hace Espaa, por ejemplo. El legislador no ha contemplado que los
vulos y espermatozoides si bien es cierto son elementos regenerables, sirven para crear
vida y es necesario regular para evitar el cruce de generaciones.
6.- LA INFERTILIDAD COMO CAUSA LMITE PARA CREAR VIDA HUMANA:
El derecho a la integridad es el punto de partida para abordar este tema tan delicado
como es la infertilidad. Se dice que si bien es cierto los derechos humanos por naturaleza son
irrenunciables e irreductibles, en el caso del derecho a la integridad, Sin embargo, existen
ciertas situaciones de excepcin que estn permitidas por el Derecho. As es el caso de la
esterilizacin, la experimentacin humana, las operaciones de adecuacin de los genitales,
los trasplantes de rganos, entre otros. La persona, en tanto ser libera y responsable, puede
decidir renunciar parcialmente a su integridad (Espinoza Espinoza, 2006).
Como es de verse, todo ello se relaciona adems con el derecho de disponer
del propio cuerpo, uno de los actos relativos a este est en el hecho de ser esterilizado,
individualmente te o en pareja, pero tal acto debe ir orientado por la tica coexistencial y el
respeto a la dignidad humana y de la familia.
Para someterse a la esterilizacin debe contemplarse los siguientes requisitos,
el hecho de tener una determinada edad, el consentimiento de la pareja. La esterilizacin
4
FERNANDEZ, Carlos. 2000, Derecho de las personas. 7ma. Edicin. Lima. Editora y Distribuidora Jurdica Grijley
EIRL.
voluntaria corresponde a una accin libre y responsable de la pareja. La esterilizacin
voluntaria confina con el derecho a la libertad de la persona para proyectar su vida, aunque si
tiene, indudablemente, repercusin sobre el destino de la especie humana (Sessarego, 1986).
En las legislaciones extranjeras existen cuatro grupos de paises que tratan de diversa
manera la estirilizacion, algunos que declaran explicitamente legal la estirilizacon, cuando si
bien no esta prohibida, no hay ley que la establezca, legislaciones que la prohiben de iure, y
otros en los que estirilizacion es incierta.
El fundamento de la esterilizacion reside en el derecho de procrear, del cual goza el ser
humano, no obstante se habla tambien de una esterilizacion eugenesica, en el caso de enfermos
de mente y es alli donde el Estado deberia promover una politica para la salvaguardia de su
integridad.
La esterilizacion en el hombre se produce por la vasectomia y para el caso de la mujer
procede al ligamiento de las trompas de Falopio, proceso que son eminentemente irreversibles.
Ahora bien, hasta qu punto la esterilizacin afecta los derechos humanos de la mujeres
o de los hombres? Dentro de la politicas de los Estados se consideran que la esterilizacion ha
sido promovida en algunos pases de manera injusta y que lesiona gravemente los derechos
fundamentales a la integridad y los derechos reproductivos de la mujer. Justamente Uzbekistn,
un pas rabe ha sido recientemente protagonista de la esterilizacin masiva de mujeres sin
consentimiento de las mismas. (BBC Mundo - Noticias, 2012).
6.1. La esterilizacion como metodo anticonceptivo:
Recordemos que si bien la esterilizacin puede afectar gravemente los derechos
humanos si es que se conculca el derecho a la libertad de decidi, es necesario establecer si
sta podra verse como un mtodo anticonceptivo. Los metodos anticonceptivos permiten
actividad sexual sin reproduccin, tenemos los mecanicos como los espermicidas,
preservativos, pldora etc, pero cuando estos se utilizan para regular los nacimientos
entoces estamos hablando de una poltica de planificacin familiar, en el que la pareja
decide libremente si desea tener o no un hijo, incluso el nmero de stos, a diferencia
de la esterilizacin estos suelen ser temporales, dado que aquella es definitiva. En este
aspecto entonces, de ninguna manera podramos considerar que la esterilizacin es un
mtodo anticonceptivo.
En nuestro pais tenemos un caso referido al tema, con fecha 06.12.96 solicitaron
la incostitucionalidad del Decreto Legislativo N 346 del 05.07.85, que excluia como
mtodo de planificacin familiar al aborto y a la esterilizacin, ante tal situacin la ley
26530 del 10.09.95, modific dicho artculo y suprimi la mencin a la esterilizacin
exceptuando al aborto como mtodo de planificacin familiar. El Tribunal Constitucional
declar improcedente la demanda sealando que la ley impgunada en estos autos, auqne,
de un lado, modifica otra que prohibia, como metodo de plaifiacin familiar, el aborto
y la esterilizacin, y lo hace sumprimiendo la prohibicion de la esterilizacin; de otro, al
modificar el texto de la norma precendente, no incluye, expresamente, como metodo
de planificacin familiar permitido, la esterlizacin. Como es de verse lo que se buscaba
era que la esterilizacion se viera como un mero mtodo conceptivo cuando en verdad no
lo es.
Este tema es de absoluta importancia, dado que atravs de las polticas referidas
a los derechos reproductivos del Estado, no solo debe considerarse los mtodos de
planificacin familiar como tal, sino tambin considera a las TERAS como parte de este
derecho a la procreacin. Es el Estado el llamado a promover las polticas necesarias
que permitan a los integrantes de la nacin establecer el mtodo ms eficiente para la
realizacin de estos derechos.
7.- SOLUCIONES AL TEMA:
LAS TCNICAS DE REPRODUCCIN ASISTIDAS: (TERA)
Tal como afirma Varsi (2001:248) los patrones de reproduccin de los seres humanos
son variables de acuerdo con los cambios culturales, biolgicos y sociales. Estos patrones de
reproduccin tienen profundos efectos sobre las condiciones de salud poblacional y reciben,
a su vez, el impacto de las nuevas tendencias en la formacin de la familia y en la actitud hacia
la reproduccin.
Nuestro pas no es ajeno a estos avances cientficos, tal es as que en nuestra ciudad son
varias las clnicas que realizan estos procedimientos con la finalidad de ayudar a las parejas
a tener descendencia. El primer pas en regular sobre el tema con su Ley 35-88 fue Espaa,
ley actualmente derogada por la 14-2006, que aborda aspectos bastantes interesantes no slo
relacionado a estas tcnicas sino que tambin a la manipulacin gentica.
7.1. Concepto:
Son mtodos tcnicos que sirven para suplir la infertilidad en la persona, brindndole
la posibilidad de tener descendencia; son supletorios pues buscan superar una deficiencia
biolgica o squica que impide tener descendencia cuando otros mtodos han fracasado.
(Varsi 2001:253).
7.2. Clases:
Tenemos la Inseminacin Artificial ( IA) y la Fecundacin Extracorprea ( FIV),
la primera es considerada una tcnica de baja complejidad ya que el proceso se produce
dentro del cuerpo de la mujer, donde se inocula el semen de manera directa pero asistida
dentro del perodo fecundante de sta a efectos de lograr un embarazo. Puede ser
homloga, es decir, utilizando el semen del marido o conviviente y tambin heterloga
donde el material gentico es de tercera persona , generando aqu una serie de problemas
ticos y jurdicos que atentan contra la identidad del procreado. Por eso es muy discutido
el tema de que si la persona producto de una tcnica heterloga tiene derecho o no a
conocer su origen biolgico frente al derecho a la identidad del donante; ponderacin
bastante complicada.
La Fecundacin Extracorprea
5
o in vitro es considerada de alta complejidad ya
que todo el proceso ocurre en un laboratorio donde la mujer es sometida a estimulacin
ovrica para aumentar la produccin de vulos y lograr el mayor nmero de embriones
para poder implantarlos, por eso la probabilidad de partos mltiples y de embriones
sobrantes es muy alta. Tambin son en forma homloga y heterloga.
Los avances en este campo, como en muchos otros, se adelantan al derecho
tal es as que en nuestro pas el nico dispositivo sobre el tema es el artculo 7 de la
Ley General de Salud 26842 que prescribe: Toda persona tiene derecho de recurrir
al tratamiento de su infertilidad, as como a procrear mediante el uso de tcnicas de
reproduccin asistida, siempre que la condicin de madre gentica y madre gestante
recaiga sobre la misma persona . Para la aplicacin de tcnicas de reproduccin
5
En 1978 nace la primera beb probeta, Louise Brown, Gran Bretaa. Su nacimiento origin muchas controversias
y puntos de vista dispares; pero actualmente sabemos que estos nios nacen perfectamente sanos e iguales a los
concebidos de modo natural.
asistida se requiere el consentimiento previo y por escrito de los padres biolgicos. Est
prohibida la fecundacin de vulos humanos con fines distintos a la procreacin , as
como la clonacin de seres humanos.
Como podr advertirse, este artculo abarca de modo general temas de
reproduccin asistida y manipulacin gentica , originando vacos legales, por lo
que es necesario contar con una ley especial y adecuada a la realidad peruana que
aborte temas como: las usuarias de las tcnicas ( quines pueden acceder: mujeres
solteras, lesbianas, viudas, etc) , tiempo mximo de crioconservacin de embriones,
consentimiento informado, de los donantes de vulos y/o espermatozoides,
confidencialidad, etc, temas que no pueden tratarse dentro de un solo artculo.
8.- LA MATERNIDAD SUBROGADA:
Es otro de los problemas actuales que tiene diversas aristas a tratar: En nuestro ordenamiento
jurdico la maternidad se determina por el parto, haciendo una interpretacin extensiva del
artculo 409 del cdigo civil. La maternidad subrogada puede realizarse de diferentes formas
(Varsi 2001:264-266).
Asi a efectos de investigar este tema debemos tener presente los siguientes conceptos:
- Madre Portadora:- La mujer genera vulos pero tiene una deficiencia uterina o fsica que
le impide gestar por lo que busca una mujer que colabore con ella en dicha labor biolgica.
- Madre Sustituta.- La mujer ni genera vulos ni puede gestar, es decir, hay deficiencia
ovrica y uterina por lo que debe buscar una mujer que cumpla con dichas funciones que
permita ser fecundada y termine el proceso de gestacin.
- Ovodonacin: La mujer tiene deficiencia ovrica, no genera vulos pero s puede gestar
por lo que necesita una mujer que le ceda vulos.
- Embriodonacin: El problema es de infertilidad completa de la pareja, es un caso de
procreacin humana integral.
El legislador peruano tiene mucho por hacer en el tema, teniendo presente los derechos que
estn de por medio tales como la vida, integridad, individualidad biolgica, confidencialidad
del donante, origen biolgico, etc.
9. LAS TECNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDAS DESDE LA VISION IUS
FILOSOFICA:
La gran pregunta en el presente caso, que nos lleve a una meditacin iusfilosfica de la
tcnica de reproduccin asistida est orientada no solo al derecho de los padres a que se les
reconozca la paternidad de un ser humano que fue concebido por las semillas de vida de los
demandantes, y que se tom como lugar de desarrollo de este ser el vientre de otra persona; ms
bien radica en el hecho de aquellos embriones que se les est negando la vida a desarrollarse y
a cumplir el ms elevado de los derechos que toda persona tiene al momento de la concepcin,
a saber el derecho a la vida.
9.1. Aspectos jusfilosficos de la procreacin humana asistida:
Para Miguel ngel Ciuro Caldani, Investigador y Director del CONICET Centro
de Investigaciones de Filosofa Jurdica y Filosofa Social de la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional del Rosario, seala que: Para comprender el tema que nos ocupa,
vale partir de algunas consideraciones que parten de una perspectiva cultural general. Una
de ellas es la del despliegue generalizado de la tcnica que predomina en nuestros das,
donde el tcnico saber para el hacer desplaza a la ciencia y a la filosofa, y si tenemos
en cuenta una cuestin importante, la filosofa es el eje central de todo conocimiento,
es la estructura inamovible o el fundamento de la sabidura sobre el cual se asientan los
principios que rigen el universo, y por qu no decirlo, el fundamento de los Derechos
Humanos casi como sinnimo de los Derechos Fundamentales.
Respecto a la Tcnica de Reproduccin Asistida, comienza con la inseminacin
artificial y concluye, por el momento con la clonacin y las posibilidades generales de
la mal llamada Ingeniera gentica humana. Constituyendo el ms grande desafo que
especie viva alguna haya enfrentado jams y ponen en crisis a toda la cultura tradicional.
Las tcnicas de reproduccin asistida, que significan tambin procreacin, ponen en
crisis la tensin entre la referencia a lo natural y lo sobrenatural, que prevaleci en la
comprensin clsica de la reproduccin, desplazndola a una tensin entre la proyeccin a
lo natural y la conduccin tcnica por los hombres en el marco de lo cultural. No obstante
debemos sealar que la reproduccin humana siempre tuvo un sentido cultural, pero
ahora este es mucho ms intenso.
La tcnica modifica la reproduccin humana en una variada y diversas
manifestaciones. Desde la forma el procedimiento de la reproduccin se proyecta a los
sujetos activos, los sujetos pasivos, el tiempo y el espacio de la concepcin.
En cuanto a los sujetos activos, la reproduccin humana tcnicamente asistida
permite la pluralizacin e incluso la unidad de los progenitores (en la cesin de vulos o
esperma o en la clonacin), acentuando adems el papel de los asistentes, que a su vez
se transforman y a veces pasan de ser gente de la medicina a tcnicos.
En relacin a los sujetos pasivos, permite v.gr. la ampliacin del nmero de embriones.
En el tiempo pone en crisis el momento en que se considera producida la concepcin
e incluso el espacio, que antes se refera necesariamente al seno materno. En cuanto
a las potencias e impotencias mucho es, por ejemplo, lo nuevo que puede adjudicarse,
en especial a un embrin no implantado, o lo que podr hacerse incrementando las
posibilidades de la ingeniera gentica.
Ante todos estos cambios, la respuesta ltima ha de ser a nuestro parecer un nuevo
humanismo, con una esclarecida apreciacin de las nuevas posibilidades a la luz de la
referencia a la dignidad de la condicin humana y de la vida en su totalidad.
9.2. El nuevo humanismo:
Para desarrollar el nuevo humanismo que permita dar correcta cuenta de
las posibilidades actuales y futuras de la re-produccin humana (de cierto modo,
tambin para los no creyentes, pro-creacin) tcnicamente asistida, hay que reconocer
los merecimientos de los protagonistas, los sujetos reproductores y los sujetos
reproducidos. No es legtimo considerar los casos que nos ocupan sin atender al carcter
futurizo del ser humano y de su fuerte vocacin por proyectarse al porvenir mediante
la reproduccin. Sea que lo haga efectivamente o no, el hombre es un ser con intenso
anhelo por reproducirse. En cierto sentido es un ser en vas de reproduccin.
En cuanto a los sujetos reproducidos, vale partir del reconocimiento de que cada ser
humano es una maravilla nica e irrepetible. Todo el universo debera llorar la muerte de
cada hombre y en principio la frustracin de su concepcin y nacimiento. De aqu que a
nuestro parecer el aborto es insostenible. Cabe partir de la proyeccin de que todo hombre
posible debe ser.
9.3. Continuidad de la vida:
La vida es una continuidad que abarca incluso una enorme cantidad de generaciones,
de modo que cuando la individualizamos lo hacemos en base a fraccionamiento y a
nuestro parecer el comienzo de la existencia del hombre debe ser el momento de la
concepcin, entendido no como el de la preez sino con referencia a la integracin
de los elementos que, dejados ya solos en un medio que resultara adecuado, produciran
un ser humano. Es en ese momento en que, al estar presentes los caracteres que haran
un hombre, corresponde fraccionar la continuidad de la vida reconociendo un nuevo
individuo, un nuevo ser humano.
Para hablar del ser concebido es irrelevante que est dentro o fuera de un seno
materno, seno al que obviamente todo ser humano tiene el derecho mximo que le den las
posibilidades, para llegar a nacer. Urge no confundir este carcter ya humano que posee
siempre el embrin con nociones normolgicas o incluso axiolgicas de persona, que en
todo caso deben acompaar al carcter humano pero no mutilarlo. Porque al ser hombre
se tiene derecho a ser persona y el embrin es siempre al menos un hombre en potencia.
Para comprender mejor el papel de la tcnica en la reproduccin humana vale tener
en cuenta la expresin asistencia el Diccionario de la Lengua Espaola lo define en el
sentido de prestar socorro, favor o ayuda, pero no el de remplazar a los protagonistas,
sobre todo al gran protagonista del nacer.
El embrin dentro pero sobre todo fuera del seno materno es un ser humano
especialmente dbil, que merece comprensin y proteccin muy particulares.
9.4. Vision jurstico-sociolgico y jurstico normolgico:
Desde el punto de vista jurstico - sociolgico, los juristas especializados en el tema
tales como Werner Goldschmidt y Miguel ngel Curio Caldani, el embrin y en general
los hombre no nacidos estn particularmente sometidos a los repartos de los dems y a las
distribuciones de la naturaleza de las influencias humanas difusas y del azar, que pueden
actuar en sentidos valiosos o disvaliosos.
Se encuentran en situaciones de sometimiento al poder, empleado de manera
legtima o ilegtima, y a las posibilidades de correcta o desviada planificacin de los dems
e incluso sueles resultar poco dotados de la razonabilidad que conduce al seguimiento y a
la ejemplaridad de su existencia.
Sin desconocer el deber de cierta planificacin responsable de la reproduccin,
vale estar alertas respecto de la sobre-planificacin que puede significar por ejemplo
el sometimiento de la reproduccin a las necesidades del mercado, a las imposiciones de
la moda, etc. Urge apreciar que en nuestro tiempo la vida no nacida posee muchas veces
escasa razonabilidad social, como lo demuestran las tendencias abortistas.
Desde el punto de vista jurstico normolgico es relevante reconocer que nos
encontramos en nuestro pas con una importantsima carencia (laguna) del Derecho
Positivo, surgida de la novedad cientfico tcnica de los problemas; incluso cabe reconocer
que en general hay una gran crisis conceptual, que abarca la difcil conceptuacin de los
embriones, de los papeles de los protagonistas.
9.5. Los derechos humanos y la proteccion del concebido
Respecto al tema de investigacin nos encontramos que existe una carencia
normativa, no es, sin embargo, total y vale tener en cuenta las soluciones que surgen de las
formalizaciones de derechos humanos constitucionalizadas (art. 75 inc. 22), en especial
de la convencin de Derechos del Nio que, en cuanto a la posicin en la mayora de pases
americanos, hace comenzar la existencia de ste desde la concepcin. Sea cual fuere la
postura que se adopte respecto de las condiciones de vigencia constitucionalizadas, el
nio no nacido (incluso el probeta) tiene, segn la posicin argentina, derecho a la vida,
a que se respete su inters superior, a la proteccin, etc.
Importa que conceptos tradicionales como el de persona en sentido normolgico,
no aprisionen la vida nueva. El embrin no nacido necesita un fuerte amparo institucional
pero las instituciones que podran resguardarlo, como la familia y el Estado, estn en gran
crisis. A menudo se pretende ejercer respeto de l una negocialidad que es imposible,
porque no est en condiciones de negociar.
En cuanto al enfoque jurdico - dikelgico vale tener en cuenta que todo ser humano,
nacido o no, debe realizar y poder realizar el valor ms alto a nuestro alcance, que es la
humanidad (el deber ser cabal de nuestro ser). El valor humanidad no se disuelve en
los valores parciales de salud, verdad, belleza, utilidad, justicia, santidad. Etc. Aunque
hipotticamente un ser humano no realizara ninguno de estos valores particulares
seguir realizando, en alguna medida, la humanidad y esto es altamente significativo para
comprender el respeto siempre debido al embrin.
El ser humano an no nacido tiene en todos los casos profunda necesidad de la
realizacin del valor amor y derecho a que ello suceda. Urge reconocer que en cada hombre
(y en nuestro caso vale sealar como tal al embrin no implantado) nos realizamos de
cierto modo todos los dems. Ese derecho al amor se constituye tambin como exigencia
de justicia.
Sin embargo, en nuestros das la utilidad, que es obviamente un valor importante,
a cuya satisfaccin se deben muchos beneficios, suele subvertirse contra la humanidad y
arrogarse los lugares que corresponden a otros valores como el amor y la justicia. La vida
nueva suele ser tambin pasada por el tamiz de la utilidad.
El ser no nacido est particularmente imposibilitado de aportar al consenso real
como manera de descubrir la justicia, pero s est en condiciones de favorecerse por el
consuelo ideal que brindara una persona informada que no supiera el lugar que ocupar
en el mundo. Nadie que estuviera en tal situacin aceptara la destruccin de la vida
humana nueva. Es notorio, sin embargo, que tambin la justicia extra consensual puede
contribuir al descubrimiento de la justicia de la proteccin de la nueva vida.
10.- LAS TECNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA Y LA JUSTICIA:
La debilidad del hombre surgido de la procreacin tcnicamente asistida emerge
tambin de su frecuente necesidad de clases de justicia que son vas de descubrimiento
hoy poco utilizados. El ser humano cuya reproduccin se obtiene mediante la asistencia
tcnica e incluso sus propios progenitores ocupan papeles que no estn tradicionalmente
reconocidos y por tanto necesitan de la justicia con acepcin (consideracin) de personas,
pero en nuestro tiempo impera sobre todo la justicia sin acepcin de personas, referida a
papeles recortados.
Las potencias e impotencias de la condicin del ser humano que surge de la
reproduccin asistida son difciles de comparar y plantean la necesidad de la justicia
asimtrica, ms en nuestros das impera sobre todo la justicia simtrica, promovida
en mucho por el comn denominador monetario, y existe el peligro de que tambin el
embrin sea estimado en moneda.
En el proceso que lo lleva al nacer y despus de l el hombre necesita en mucho de la
justicia de participacin, pero en la actualidad suele predominar la justicia de aislamiento.
Los medios que requiere el no nacido le corresponden no solo por estado de necesidad
sino por derecho de necesidad.
El hombre nacido con estas nuevas tcnicas plantea razones de justicia que se
agregan a las que siempre corresponden a la vida nueva, haciendo ms necesaria la justicia
dialogal e insuficiente la justicia monologal dirigida a los integrantes de las estructuras
consagradas.
El ser humano por nacer, y en particular el que aparece en las circunstancias especiales
que nos ocupan, requiere en mucho de la justicia espontanea (sin sin contraprestacin)
y poco puede brindar en su momento para superarla, pero en nuestros das impera la
justicia conmutativa (con contraprestacin). El ser por nacer necesita el despliegue de
la justicia general que se refiere al bien comn, sobre todo porque requiere con particular
intensidad la solidaridad de los dems, ms en este tiempo se advierten frecuentes excesos
de la justicia particular.
11. DISCUSION DE LOS HECHOS CENTRALES DEL CASO:
La problemtica que se presenta en el caso estudiado pone en evidencia la pantonoma
(pan: todo; nomos: ley que gobierna) de la justicia y como siempre son necesarios
fraccionamientos productores de seguridad que deben producirse cuando no es posible
conocer o realizar ms el valor. Es notorio que en toda reproduccin existen riesgos, pero
siempre se ha de cuidar de lograr el mayor despliegue de justicia posible afirmando la vida
humana con todos los medios disponibles. Como se presenta en la resolucin estudiada donde
la Magistrada considera que no existe prohibicin respecto de la maternidad subrogada, y por
ende, se trata de una conducta lcita; y adems, que la determinacin de la filiacin biolgica,
sumada al acto altruista y amoroso de la abuela de gestar a la nieta en favor de su hija y su
yerno, se define a favor de la madre gentica, la seora accionante. En mrito a ello, hace
lugar a la accin.
Como puede observarse aqu, la Magistrada antes de resolver esgrime que la realizacin
de lo valioso depende en mucho de las virtudes que pueden ser meramente intelectuales,
cuando se sabe que se hace lo valioso pero no se lo realiza por adhesin al valor, o tambin
morales, si existe esta adhesin. La importancia de la Justicia a realizar en la reproduccin
humana tcnicamente asistida requiere no solo la virtud moral sino el uso de todos los medios
de control que hagan al menos a la virtud intelectual.
Podemos verificar en el estudio del presente caso que la tcnica de reproduccin
asistida que se realiza super los criterios generales orientadores y alcanzaron las valoraciones
completas. Como ya se dijo anteriormente que no es legtimo forzar al mundo nuevo a entrar
en los criterios del mundo anterior.
Se advierte adems que el principio supremo de justicia se materializ, al otorgar la
paternidad a los verdaderos padres, esto en la esfera de libertad necesaria para desarrollarse
plenamente como familia, teniendo en cuenta que la familia es la base de toda sociedad. Y
respecto a la nia para convertirse en persona desde el punto de vista dikelgico y se entendi
pues que ese derecho le correspondi desde su concepcin, corprea o extracorprea.
Se advierte entonces, que el uso de la ciencia para concebir un embrin, le otorg
el derecho a la pareja de esposos de ser padres, sin embargo por problemas de salud, ese
embrin que mereca la vida, que necesitaba ser protegido contra todas las amenazas.
Solo un nuevo humanismo, capaz de encuadrar las posibilidades de la procreacin
humana tcnicamente asistida para la ms plena realizacin de cada uno de los hombres
nacidos y por nacer y para el pleno desenvolvimiento de la vida toda, ser capaz de resolver
de manera valiosa el excepcional reto histrico que corresponde afrontar.
Sin embargo, este caso tiene un giro inesperado, enterada la jueza en el curso del proceso
que de la fecundacin in vitro se lograron seis embriones, de los cuales se implantaron tres
y se crio conservaron los otros tres, interpreta que en el ordenamiento jurdico peruano la
nica solucin vlida, tica y legalmente - dado que estaramos frente a sujetos de derecho
desde la fecundacin - dispondra el uso de los embriones por la propia mujer y su pareja. La
defensa de la dignidad del embrin extrauterino como sujeto de derecho exige entonces en
opinin de la jueza que se tomen las medidas adecuadas para hacer efectivo su derecho a la
vida, que tiene todo concebido en su calidad de nio. Por ello la magistrada ordena que, en
el curso de dos aos desde la sentencia, los justiciables hagan efectivo el derecho a la vida de
los embriones congelados, gestndolos por s o mediante subrogacin de vientre sin fines de
lucro.
Al respeto consideremos que si bien se debe respetar la dignidad del sujeto de derecho
denominado embriones congeladas al ser vida humana la Jueza no poda conminar a los
progenitores genticos a la procreacin de vida humana, toda vez que ello conllevaba poner
en riesgo la salud de la aportante. Si tenemos como derecho humana la potestad de decidir ser
padres ninguna autoridad puede obligar el ejercicio de este Derecho, aqu nos encontramos
en un conflicto de derechos fundamentales, uno de ellos es el respeto a la vida del embrin
congelada y el otro el ejercicio de los derechos reproductivos de los padres por orden judicial.
CONCLUSIONES
- Los Derechos reproductivos son derechos fundamentales del ser humano que al
decidir las personas su ejercicio trae implcito el nacimiento de derechos del concebido
como el derecho a la vida, el derecho a conocer su origen biolgico, el derecho a ser
procreado y a nacer dentro de una familia, el derecho a individualidad biolgica estos
con la finalidad de proteger la dignidad e identidad gentica del mismo.
- El Estado debe promover polticas pblicas para la ejercicio de los derechos
reproductivos de las personas acorde al desarrollo biotecnolgico a fin de preservar el
respeto de la dignidad humana en la que se fundan los derechos humanos y aplicar la
Justicia en el ejercicio de estos.
- El ovulo fecundado debe ser considerado vida humana y ente jurdico que merece
proteccin a travs de polticas pblicas que promuevan el respeto por la dignidad
humana con la finalidad que los ordenamientos jurdicos no permitan el libre comercio
de la vida humana.
- El Estado debe establecer polticas pblicas que regulan la aplicacin de las TERAS en
el pas a fin de garantizar los derechos reproductivos frente al ejercicio de la maternidad
subrogada garantizando el acceso a pruebas cientficas que permitan a los progenitores
genticos hacer valer su derecho a la paternidad frente a terceros.
- La existencia de polticas pblicas sobre los embriones congelados permitir asumir
las responsabilidades legales que conlleva a la pareja el tomar la decisin de procrear
vida humana con el apoyo de la ciencia mdica, de tal manera que la conservacin de
los embriones congelados y su nacimiento no vulnere la autonoma de los ejercicios de
los derechos fundamentales frente a la dignidad humana.
- El embrin fecundado al ser vida humana necesita el despliegue de la justicia general
a travs de las garantas que el Estado debe otorgar a fin de lograr que las polticas
pblicas estn fundamentadas en el bien comn, la solidaridad de los dems y el
respecto de la dignidad humana a fin de no atentar contra la procreacin de la vida
humana.
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HCTOR CEVALLOS BONILLA
Egresado del programa de maestra en Gestin Econmica Empresarial de la Escuela de
postgrado de la Universidad Nacional Federico Villarreal.
SUMARIO: I. Introduccin. II. Cuerpo del ensayo. III. Conclusiones. IV.
Referencias bibliogrficas.
RESUMEN
El presente ensayo tiene como objetivo determinar en que forma la deficiente regulacin
del contrato de compraventa de bien ajeno prescrito en el artculo 1539 de nuestro
ordenamiento jurdico civil vigente se manifiesta en los operadores jurisdiccionales al
momento de emitir sus fallos judiciales.
En la recopilacin de datos utilizamos el mtodo dogmtico y la tcnica del fichaje para lo
referente a la informacin doctrinaria, el mtodo hermenutico jurdico para lo referente
al estudio normativo de la compraventa de bien ajeno, el acopio documental para las
resoluciones de casacin; la investigacin de naturaleza cualitativa se enmarco dentro
del Diseo de Investigacin Accin, cuya finalidad es resolver problemas cotidianos (el
tratamiento legal del contrato de compraventa de bien ajeno).
El resultado ms importantes es que el cdigo civil en su artculo 1409 inciso 2 se inclina
por la postura de la validez del contrato, esa tendencia se refleja en la mayora de los
Cdigos civiles de Amrica latina como de Uruguay, Bolivia, Colombia, Chile; mientras
que otros la remedian con anulabilidad o la subsanan con nulidad, pero permiten su
convalidacin posterior por el verdadero propietario o por el vendedor que adquiere la
propiedad.
La conclusin del ensayo es que las deficiencias de regulacin del contrato de compraventa
de bien ajeno ha permitido que existan diferentes criterios en los magistrados al momento
de resolver va casacin, generando incertidumbre jurdica en los justiciables, por ello es
necesaria la modificacin del artculo 1539 en el sentido de que la venta de bien ajeno
slo se resuelve a solicitud del comprador, o por extincin del plazo convenido, y si el
comprador saba que el bien era ajeno, slo puede pedir la restitucin del precio cuando
no se ha convenido que la venta es a su riesgo y peligro.
LA COMPRAVENTA DE BIEN AJENO EN LA
LEGISLACIN NACIONAL
Palabras claves: Compraventa de bien ajeno, validez contractual, nulidad,
anulabilidad, convalidacin, incertidumbre jurdica.
ABSTRACT
The present essay takes to determine as a target in that it forms the deficient regulation
of the contract of sale of foreign good prescribed in the article 1539 of our current civil
juridical arranging it is evident in the jurisdictional operators at the moment of emitting
its judicial mistakes.
In the data collection we use the dogmatic method and the skill of the signing for the
regarding thing the doctrinaire information, the juridical hermeneutic method for
the regarding thing the normative study of the buying and selling of foreign good, the
documentary gathering for the cassation resolutions; the investigation of qualitative
nature framed inside the Design of Investigation Action, which finality is to solve daily
problems (the legal treatment of the contract of sale of foreign good).
The result more important is that the civil code in its jerky article 1409.2 inclines for
the position of the validity of the contract, this tendency is reflected in most of the civil
Codes of Latin America as of Uruguay, Bolivia, Colombia, Chile; while others remedy it
with voidability or correct it with nullity, but they allow its later validation for the real
owner or for the seller who acquires the property.
The conclusion of the essay is that the shortcomings of regulation of the contract of
sale of foreign good it has allowed different criteria to exist in the magistrates at the
moment of solving route cassation, generating juridical suspense in the actionable ones,
for it there is necessary the modification of the article 1539 to the effect that the sale of
foreign good only is solved on request of the buyer, or for extinction of the fixed term,
and if the buyer knew that the good was foreign, he can only ask for the restitution of the
price when one has not been convenient that the sale is to its risk and danger.
Words fix: Buying and selling of foreign good, contractual validity, nullity, voidability,
validation, juridical suspense.
I.- INTRODUCCIN
En la comunidad jurdica existen documentos sustentatorios por los cuales se manifiestan
que el Cdigo Civil Peruano de 1984 ya debe de ser derogado en unos artculos y modificados
en otros, con la finalidad de hacer ms viable que los conflictos de intereses e incertidumbres
jurdicas logren su finalidad con paz social en justicia; en ese sentido la versatilidad con la cual
se desenvuelven las figuras jurdicas propias del derecho de contratos se ha visto materializado
en la deficiente regulacin de la compraventa de bien ajeno, al sostenerse que la compraventa
de bien ajeno no est regulado en forma adecuada por el Cdigo civil de 1984, refiriendo
adems que no importa el sistema de transferencia de propiedad que exista en el Per para
determinar la validez del contrato de compraventa de bien ajeno, concluyendo que depender
de la opcin legislativa adoptado por el Legislador nacional para determinar si es que el acto
de venta de bien ajeno es vlido
1
.
El objeto de un contrato en nuestra legislacin, es la obligacin que emerge de l, siendo
la prestacin consistente en una conducta que debe realizar el sujeto deudor frente al acreedor
para que ste vea satisfecho su inters y no se llegue a materializar un conflicto. Esta prestacin,
al ser una conducta, tradicionalmente puede consistir en un dar, en un hacer o en un no hacer
1
BELTRAN, J. (2001). O te vendo, yo tampoco: Mentiras y verdades de la invalidez y la venta de bien ajeno p-62.
algo; en ese sentido conforme al artculo 1409 inciso 2 del Cdigo Civil, la prestacin materia
de la obligacin que emerge de un contrato puede versar sobre bienes ajenos. Como vemos,
por el contrato de compraventa de bien ajeno nos obligamos a hacer algo que razonablemente
no estaramos facultados a realizar y que a priori se nos muestra como legalmente prohibido,
esto es: obligarnos a transferir la propiedad de un bien sin ser propietario del mismo y sin tener
poder para hacerlo; en suma, vender por propia voluntad lo que no es de uno.
En nuestro ordenamiento jurdico debe entenderse por contrato de compraventa de bien
ajeno, aquel contrato de compraventa comn y corriente cuya peculiaridad radica en que recae
sobre un bien que el vendedor conoce que es ajeno, y el comprador lo ignora. El vendedor no
debe informar al comprador que el bien es ajeno, pes en tal caso nos encontraramos en la
hiptesis prevista por el articulo 1537 del CC; tampoco debe indicarle que el bien es propio,
pues estara actuando con dolo, lo cual seria causal de anulacin del contrato (artculo 210
del CC) si es que el engao hubiera sido tal que sin l el comprador no hubiera celebrado el
contrato.
Respecto al contrato mencionado el numeral 1539 del Cdigo Civil sanciona que la
venta de bien ajeno es rescindible a solicitud del comprador, salvo que hubiese sabido que no
perteneca al vendedor o cuando este adquiera el bien, antes de la citacin con la demanda.
De lo que se deduce que la venta de bien ajeno es un acto jurdico bilateral, vlido e ineficaz y
sancionado en forma expresa en nuestra normatividad civil.
El conocimiento de la ajenidad del bien por parte del comprador, implica que el
vendedor no esta actualmente en aptitud de transferirle directamente la propiedad del bien,
si no que dicho vendedor tendr que seguir el tedioso camino de obtener que el verdadero
dueo le adjudique la propiedad del bien, para luego l a su vez transferirla al comprador,
por cuanto existe el riesgo de que el verdadero dueo no adjudique la propiedad
del bien al vendedor. En ese sentido con la final idad de pal iar el impacto del riesgo
que corre el comprador, el artculo 1539 le concede la opcin entre mantener la vigencia del
contrato de compraventa o solicitar su rescisin, con lo cual el comprador quedara liberado
de su obligacin de pagar el precio. La razn por la cual la accin concedida al comprador es
la de rescisin radica en que la incertidumbre sobre el riesgo exista desde el momento de la
celebracin del contrato, y la certeza de que el bien es ajeno no hace sino materializar un riesgo
que se encontraba en potencia desde dicho momento.
Haciendo un anlisis del acotado artculo se parte de la premisa que en la compra
venta de bien ajeno es el vendedor quien se obliga a transferir la propiedad del bien; en ese
sentido, resulta de cierto modo irrelevante si el comprador conoce o no de la ajenidad del
bien al momento de celebrarse el contrato pues en ambos casos es el mismo vendedor quien
se obliga a transferir la propiedad del bien, en consecuencia la obligacin del vendedor no es
una de medios (lograr que el tercero o propietario se obligue) si no una de resultado (el mismo
vendedor se obliga).
Asimismo el artculo 1539 del Cdigo Civil seala como regla la perfecta validez y
eficacia de dicho contrato si se celebra con el conocimiento de la ajenidad del bien por ambas
partes, siendo la excepcin la rescisin cuando desconoca la ajenidad del bien; al respecto
consideramos que el referido artculo debi otorgar al comprador el derecho potestativo de
resolver el contrato y no de rescindirlo, puesto que nos encontramos ante un supuesto en
el que la menor posibilidad de que el acreedor vea satisfecho su inters (transferencia de la
propiedad), al depender la realizacin de los efectos del contrato de un tercero (el propietario
del bien), se equipara al incumplimiento de contrato.
Al respecto CASTILLO
2
manifiesta que el vendedor al celebrar el contrato asume el
riesgo de posibilidad que el tercero no quiera transferirle la propiedad de su bien y por tanto
de no producirse dentro del plazo estipulado la transferencia final de propiedad a favor
del comprador, ste ltimo podr demandar la resolucin por incumplimiento, debiendo el
vendedor responder por los daos y perjuicios irrogados por ese incumplimiento. Igualmente
es necesario para que pueda celebrarse un contrato de compraventa de bien ajeno que dicho
contrato est sujeto a un plazo razonable inicialque permita al vendedor obtener la propiedad
del bien a fin de poder transferirla al comprador, pero la norma no menciona nada al respecto,
quedando al libre arbitrio de las partes.
Todas estas deficiencias y vacos legales a generado en nuestros operadores jurisdiccionales
una falta de comprensin del contrato de compraventa de bien ajeno que se origina sobre todo
por un desconocimiento de la institucin del contrato de compraventa bien ajeno y su relacin
jurdica obligacional, el bajo nivel de compromiso y desempeo de algunos magistrados,
quienes no utilizan los medios facultados por la ley para resolver de manera adecuada el caso
que se les presenta y que se traduce en resoluciones contradictorias con diversidad de criterios
generando un clima de incertidumbre jurdica en los justiciables, tal como lo observamos en
reiterada jurisprudencia de Casacin que ha venido confirmando que la venta de bien ajeno, es
rescindible a solicitud del comprador cuando este ltimo no conoca que el bien materia de la
transaccin tena dicha calidad; mientras que en otras resoluciones se ha venido sosteniendo
que la transaccin es pasible de ser declarada nula a solicitud del verdadero propietario del
bien fundamentndose en las siguientes afirmaciones: por falta de la manifestacin de voluntad
del propietario (inciso 1 del artculo 219 del Cdigo Civil); constituye un imposible jurdico
(inciso 3 del artculo 219 del Cdigo Civil); tiene un fin ilcito (inciso 4 del artculo 219 del
Cdigo Civil); y por ser un acto contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las
buenas costumbres (inciso 8 del artculo 219 del Cdigo Civil).
Este ensayo encuentra su justificacin al coadyuvar a lograr que nuestro ordenamiento
jurdico civil se viabilice modificando el artculo 1539 del cdigo civil vigente, teniendo como
argumento que, respecto a la ajenidad del bien no es necesario que el comprador del bien
ajeno tenga conocimiento siendo totalmente indiferente, en virtud de que el comprador puede
o no saberlo, es decir, para l es incierto que el bien que le transfiere su vendedor, sea de
su propiedad o no, por ello no es una promesa de obligacin o hecho de tercero sino es un
contrato de resultado, ya que el mismo vendedor se obliga a la transferencia de la propiedad
con prestaciones recprocas y remplazar la rescisin por resolucin por cuanto al enterarse de
su ajenidad comprueba que existe dificultad para que cumpla con lo obligado o en su defecto no
cumpla con su obligacin de transferir la propiedad dentro del plazo establecido incurriendo
en incumplimiento de contrato; asimismo es necesario que los magistrados en tanto no se
realice la correspondiente reforma en nuestro cdigo civil deberan integrar los contratos de
compraventa de bien ajeno con sendos plazos suspensivos iniciales que permitan su ejecucin
con la finalidad de buscar la uniformidad de criterios en aras de no afectar los derechos de
los justiciables, debiendo aplicar las facultades que otorga la Ley y decidir la norma a aplicar
al caso concreto; es decir, aplicar el principio iura novit curia, manifestacin concreta de la
direccin y autoridad del Juez, quien al hacer uso de dicho principio prescinde de la opinin
de los particulares y privilegia el objetivo final; la paz social en justicia.
Por las razones expuestas es que a nuestro criterio se hace imperante la necesidad
del redescubrimiento del contrato de compraventa de bien ajeno, analizando su naturaleza
y efectos jurdicos, otorgando a los operadores jurdicos, sobre todo a los magistrados, un
mayorconocimientoel cual les permita aplicar eficientemente el derecho y poder resolver un
conflictode intereses e incertidumbre jurdica, con mejor criterio.
2
CASTILLO, M. (2003). Cdigo Civil: Exposicin de Motivos. P-34.
Teniendo en cuenta esta realidad nos formulamos el siguiente problema:
En que forma la deficiente regulacin del contrato de compraventa de bien ajeno
prescrito en el artculo 1539 del cdigo civil se manifiesta en los operadores jurisdiccionales al
momento de emitir sus fallos judiciales?
Como respuesta tentativa proponemos la siguiente hiptesis:
La deficiente regulacin del contrato de compraventa de bien ajeno prescrito en el artculo
1539 del cdigo civil vigente, se manifiesta en forma negativa al no existir uniformidad de
criterios jurisprudenciales en los operadores jurisdiccionales al momento de emitir sus fallos,
generando un clima de incertidumbre jurdica en los justiciables.
Para lograr demostrar la validez de nuestra propuesta el ensayo pretende enfocarlo en
tres secciones como son:
Una primera seccin referida a los lineamientos para establecer la validez del contrato de
compraventa de bien ajeno en el ordenamiento jurdico.
Una segunda seccin referida al reconocimiento sobre la validez del contrato de
compraventa de bien ajeno en el derecho comparado.
Una tercera seccin referida a explicar la afectacin a la certidumbre jurdica en los
justiciables con la falta de uniformidad de los criterios jurisprudenciales en la compraventa de
bien ajeno.
II.- CUERPO DEL ENSAYO
1.- Lineamientos para establecer la validez del contrato compraventa de bien ajeno en
nuestro ordenamiento jurdico
A.- La compraventa de bien ajeno en el ordenamiento jurdico
-En el Cdigo civil de 1852
El artculo 1326 del acotado cdigo no permita la compraventa de bienes ajenos,
en ese sentido la norma prescriba que No hay venta de lo ajeno ni compra de lo
propio; en consecuencia, al no permitirse este tipo de contratos nos exime de mayores
comentarios.
-En el Cdigo civil de 1936
Este cuerpo normativo en su artculo 1394 seala La venta de la cosa ajena es anulable
a solicitud del comprador, salvo que ste hubiese sabido que la cosa no perteneca al
vendedor. Puede adems demandar al vendedor la restitucin del precio y el pago de
los daos y perjuicios.
Se puede apreciar que el legislador introduce el contrato compraventa de bien
ajeno por estar de acuerdo al igual que en otras legislaciones, que al no desplazarse
automticamente la propiedad en el contrato de compraventa, es posible la venta de
la cosa ajena.
-En el vigente cdigo civil de 1984
El actual cdigo en su artculo 1409 inciso 2 seala que la prestacin materia de
la obligacin que emerge de un contrato puede versar sobre bienes ajenos, lo cual es
concordante con el artculo 1539 que sanciona La venta de bien ajeno es rescindible
a solicitud del comprador, salvo que hubiese sabido que no perteneca al vendedor o
cuando este adquiera el bien, antes de la citacin con la demanda, de ello se infiere
que adopta aquella postura que permite la validez del contrato de compraventa de bien
ajeno, siempre y cuando no sea con animo delictual y la relacin jurdica obligatoria que
se origine no implique el cumplimiento inmediato e instantneo de la prestacin por
parte del vendedor, que de suceder con la entrega o tradicin del bien, configurara el
ilcito penal de estelionato, que no es otra cosa ms que la venta como propio de bienes
ajenos, sino diferida, es decir, aquella prestacin que debe cumplirse a cierto plazo o
trmino desde la celebracin del contrato, lo que en la doctrina se conoce como una
relacin jurdica vigente y no consumada, supuesto en el cual no hay inconveniente
en aceptar sta modalidad de contrato de compraventa, dado que hasta el momento
de producirse la entrega o tradicin del bien, el vendedor tiene la posibilidad de
convertirse en propietario del mismo; mxime cuando nuestro ordenamiento jurdico
establece que la compraventa es un contrato netamente obligacional y no real, salvo el
caso de los efectos reales para la transferencia de los bienes inmuebles, no por ello se
le quita su naturaleza obligacional.
B.- La tesis defensora de la regulacin vigente
Existen dos tipos de ineficacia del acto jurdico: la ineficacia originaria, que
comprende a la nulidad y anulabilidad, donde el negocio no produce efectos jurdicos
por haber nacido muerto (carece de los elementos establecidos por el artculo 140
del CC para el acto jurdico), o adolece de defectos subsanables (cuyas causales
se encuentran establecidas por los artculos 219 y 221 del Cdigo civil), y de otro
lado, tenemos la ineficacia funcional, cuyos supuestos tpicos son la rescisin y la
resolucin, en dichos supuestos, el contrato que vena produciendo efectos jurdicos
deja de producirlos posteriormente por la aparicin de una causal en la celebracin del
contrato en el primer caso, o sobreviniente a ste, en el ltimo caso.
El artculo 1539 Cdigo Civil regula la compraventa de bien ajeno al sealar que
la venta de bien ajeno es rescindible a solicitud del comprador, salvo que hubiese sabido
que no perteneca al vendedor o cuando este adquiera el bien, antes de la citacin con
la demanda. La norma civil sustantiva en comento, en cuanto a la compraventa de bien
ajeno, alude a la rescisin, ms no a la nulidad y resolucin, lo que infiere que estamos
partiendo de que nuestra legislacin acepta la existencia de un contrato vlido, que
slo es rescindible por el desconocimiento del comprador sobre la ajenidad del bien.
Se cambia la anulacin regulada en el cdigo anterior por rescisin por dos razones
segn los defensores de su vigencia: porque se libera al comprador de la necesidad
de probar la existencia de error o dolo; y porque el plazo de prescripcin de la accin
rescisoria, al ser sta una accin personal, es de diez aos, de acuerdo a lo sealado en
el artculo 2001 del Cdigo Civil; en cambio la accin de anulabilidad del acto jurdico
prescribe a los dos aos, tal como lo seala el inciso cuarto del mencionado artculo.
Para sus defensores el comprador debe ignorar que, al momento de celebrarse el
contrato, el bien no pertenece al vendedor, pues hay que tomar en consideracin que
estamos en presencia de un contrato de compraventa en virtud del cual el vendedor
se obliga a transferir la propiedad del bien y no a procurar esta transferencia; por
ende se desnaturalizara el contrato de compraventa si el comprador supiera que el
vendedor no se est obligando realmente a transferirle la propiedad del bien sino
slo a procurar que un tercero permita esta transferencia, pues estaramos frente aun
contrato distinto, como es la promesa de la obligacin o del hecho de un tercero. No es
posible que el comprador celebre un contrato de compraventa, que por su naturaleza
contiene la obligacin firme del vendedor de transferirle la propiedad del bien, si se
sabe que el vendedor solo se est obligando, en realidad, a gestionar que un tercero le
transmita el bien para entregarlo luego al comprador. Solo si el comprador ignora tal
situacin celebra el contrato de buena fe. En consecuencia si al celebrarse el contrato
el comprador del bien tiene pleno conocimiento de que el mismo no es de propiedad
del vendedor y que ste ultimo slo se lo transmitir una vez lo adquiera de un tercero,
dicho contrato no puede ser calificado como compraventa de bien ajeno y en todo
caso sera una promesa de la obligacin o hecho de tercero.
De otro lado ante un supuesto de desconocimiento de la titularidad del bien,
cuya causa exista en el momento de la celebracin del contrato, lo que causa perjuicio
al comprador; se enmarca dentro de una ineficacia funcional que se relaciona con la
fase de celebracin o de formacin del negocio jurdico, es decir que la rescisin del
contrato no se encuentra viciado en su origen de un modo que determine su nulidad
o anulabilidad (se reconoce implcitamente la validez del acto jurdico) pero presenta
sin embargo, un germen que puede conducirlo a su disolucin como ocurre con el
presente contrato en donde el vendedor carece de legitimidad para disponer el bien
(capacidad de disposicin). La razn por la cual la accin concedida al comprador es la
de rescisin radica en que la incertidumbre sobre el riesgo exista desde el momento de
la celebracin del contrato, y la certeza de que el bien es ajeno no hace sino materializar
un riesgo que se encontraba en potencia desde dicho momento el bien ya era propio o
ajeno del vendedor cuando se celebro el contrato.
En cuanto a quienes se encuentran legitimados para solicitar la rescisin del
contrato de compraventa de bien ajeno, slo tenemos al comprador que es parte de la
relacin jurdica, no pudiendo extenderse al verdadero propietario, pues su derecho,
no ha sufrido perjuicio.
C.- La tesis de nuestra propuesta normativa
Teniendo en cuenta de que el ordenamiento jurdico se constituye en un
sistema normativo, cuyo soporte principal lo estructuran las normas legales, es decir,
aquellas normas que provienen de la ley como fuente principal en nuestro derecho,
y que el orden normativo debe guardar congruencia, apuntando a su plenitud, de
modo que cuando encontremos una aparente contradiccin, la intentemos solucionar
reinterpretando las normas de manera que converjan armnicamente o en su defecto
haciendo uso de nuestra iniciativa legislativa proponer reformas de lege ferenda para
mejorar o enrumbar su aplicacin en nuestros justiciables; en ese sentido pasamos a
explicar nuestra propuesta normativa basada en los estudios doctrinarios realizados y
en la experiencia del derecho comparado:
C.1.- Es indiferente el conocimiento del carcter ajeno del bien
Nuestra legislacin admite la celebracin de actos jurdicos respecto a
bienes ajenos en el inciso 2 del artculo 1409 del Cdigo Civil en forma amplia, sin
precisar nada respecto del conocimiento del bien; por lo que es perfectamente
valido su celebracin ya que al ser un contrato de resultado ms no de medios
como lo es el compromiso de obtener que otro adquiera, donde el vendedor tiene
un plazo para adquirir el bien del verdadero propietario y luego transferrselo a
su comprador, es factible la venta de un bien ajeno sin conocimiento de dicha
ajenidad por el comprador. En consecuencia, para saber si estamos ante una
compraventa de bien ajeno resulta de cierto modo irrelevante si el comprador
conoce o no de la ajenidad del bien al momento de celebrarse el contrato, pues
en ambos casos es el mismo vendedor quien se obliga a transferir la propiedad
del bien y no a procurar dicha transferencia, como en el caso del compromiso de
obtener que otro adquiera.
Lo que determina la tipologa contractual no es el hecho, por dems
subjetivo, de que las partes conozcan o no ciertas circunstancias fcticas que
rodean el caso, a nuestro modo de ver lo determinante es la estructura del
conjunto de atribuciones patrimoniales que cada una de las partes asume, pues
de acuerdo con este dato objetivo, la ley asigna al contrato un tipo determinado
y una regulacin propia; siendo esto as en el cdigo civil no es determinante
que las partes o el comprador conozca sobre la ajenidad del bien lo realmente
importante para que se configure su existencia vlida es que el bien sea ajeno,
ya que en lo que atae a su conocimiento de ello por parte del adquirente la ley
no lo invalida, ms bien lo deja a su propio criterio o eleccin para que asuma dos
alternativas por un lado puede celebrarlo y continuar con el contrato hasta que
el vendedor cumpla con su obligacin contrada dentro del plazo en que hayan
convenido asumiendo el riesgo de su concrecin (constituye la regla) o puede
optar por la rescisin del contrato, contrario sensu si el comprador al tener
conocimiento de la ajenidad no solicita la rescisin se infiere que ha aceptado
continuar con lo pactado.
C.2.- Resolucin por incumplimiento del contrato
La resolucin como la rescisin son formas de ineficacia funcional del
acto jurdico, pues ste ha nacido formado con todos sus elementos, pero por
causas sobrevivientes a su celebracin deja de producir sus efectos, conforme
al artculo 1370 del Cdigo Civil, la rescisin deja sin efecto un contrato por
causas existentes al momento de celebrarlo, mientras que conforme al artculo
1371 del citado cdigo, la resolucin deja sin efecto un contrato vlido por causal
sobreviviente a su celebracin.
La prdida de la confianza en una transferencia oportuna de la propiedad
por parte del vendedor al enterarse el comprador de la ajenidad, concede al
comprador el derecho de no esperar el cumplimiento por parte del vendedor,
porque la naturaleza del acto jurdico es de resultado y al existir razones fundadas
para considerar que no se va a poder cumplir con su obligacin puede actuar
inmediatamente para pedir la resolucin del contrato.
Si al vencimiento del plazo suspensivo inicial a que debe estar sometido
todo contrato de compraventa de bien ajeno, el vendedor no ha transferido al
comprador la propiedad del bien por no haber podido adquirirlo de su verdadero
dueo, el vendedor ha incumplido su obligacin en tal sentido dentro del plazo
indicado, por lo cual procede que el comprador demande la resolucin del
contrato por incumplimiento. Sin embargo, debe tomarse en consideracin
que el simple retraso no constituye incumplimiento de la obligacin, sino que,
en el sistema peruano para que ello ocurra es necesario que el deudor quede
constituido en mora. Consecuentemente, en el caso de retardo en la ejecucin
de la prestacin se requiere convertir ese retardo en incumplimiento mediante
la constitucin en mora, para luego solicitar la resolucin por incumplimiento y
adems puede exigir el resarcimiento de los daos (artculo 1428 del CC).
C.3.- Consideracin de un plazo esencial
De lo expresado ut supra y en el desarrollo de nuestra investigacin queda
claro que para que sea posible la celebracin de un contrato de compraventa
de bien ajeno es indispensable que dicho contrato est sujeto a un razonable
plazo suspensivo inicialque permita al vendedor obtener la propiedad del bien
a fin de transferirla al comprador dentro de tal plazo. Su inexistencia en nuestra
legislacin da lugar a insuperables dificultades, especialmente tratndose
de la compraventa de bienes inmuebles ajenos. En consecuencia mientras no
se introduzca la correspondiente reforma en el cdigo civil los magistrados
deberan integrar los contratos de compraventa de bienes ajenos con sendos
plazos suspensivos iniciales que permitan su ejecucin.
Tal como si sucede en la legislacin comparada, en ese sentido se puede
mencionar la denominada resolucin por vencimiento de plazo esencial regulada
en el artculo 1457 del Cdigo italiano en los trminos siguientes: Si el trmino
fijado para la prestacin de una de las partes debiese considerarse esencial
en inters de la otra, sta, salvo pacto o uso en contrario, si quisiera exigir su
ejecucin a pesar el vencimiento del trmino, deber dar noticia de ello a la
otra parte dentro de tres das. En su defecto, el contrato se entender resuelto
de pleno derecho aunque no hubiese pactado expresamente la resolucin.
Por ello es indispensable establecerse un plazo suspensivo pero de carcter
esencial en virtud del cual dicho vendedor pueda cumplir su obligacin, es decir
primero tendr que conseguir la propiedad del bien ajeno hasta ese momento
del verdadero propietario, y en segundo lugar cuando ya adquiere la propiedad
del bien estar facultado para transferir su propiedad y con ello satisfacer esa
obligacin.
C.4.- Reforma normativa
Artculo 1539
La venta de bien ajeno slo se resuelve a solicitud del comprador, o por
extincin del plazo convenido, salvo que el vendedor adquiera el bien, antes de
la citacin con la demanda.
Si el comprador saba que el bien era ajeno, slo puede pedir la restitucin
del precio cuando no se ha convenido que la venta es a su riesgo y peligro
2.- Reconocimiento sobre la validez del contrato de compraventa de bien ajeno en el
derecho comparado.
A.- Cdigo Civil chileno de 1855
El acotado cuerpo normativo en su artculo 1815 dispone que La venta de la
cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa vendida, mientras no
se extinga por el lapso de tiempo. Se observa que el contrato de compraventa de bien
ajeno goza de plena validez jurdica porque el contrato de compraventa slo impone
al vendedor la obligacin de entregar la cosa durante el periodo o plazo que se hayan
establecido las partes al momento de celebrar el contrato. Asimismo porque habiendo
una cosa (objeto del contrato) sobre la que recaiga el consentimiento de las partes que
sea determinada o determinable y lcita, el contrato puede formarse y tener validez.
B.- Cdigo Civil uruguayo de 1868
El Cdigo civil de 1868 ha sufrido varias modificaciones a lo largo de su vigencia
como son las realizadas en 1914 y en 1994; en lo que se refiere a la compraventa de
bien ajeno el citado cuerpo legal asume la postura de la validez del contrato en su
artculo 1669 donde prescribe que la venta de la cosa ajena vale, sin perjuicio de los
derechos del dueo de la cosa vendida, mientras no se extingan por la prescripcin.
Este artculo refleja claramente que el contrato de compraventa de bien ajeno celebrado
entre el vendedor no propietario y el comprador es totalmente vlido, quedando
salvaguardados los derechos del verdadero propietario.
C.- Cdigo Civil mexicano de 1928
Este ordenamiento legal niega tajantemente la validez del contrato de compraventa
de bien ajeno, lo cual se infiere de su artculo 2269 que seala ninguno puede vender
si no lo que es de su propiedad; pero adems su celebracin lo sanciona con nulidad
al prescribir en su artculo 2270 la venta de cosa ajena es nula y el vendedor es
responsable de los daos y perjuicios si procede con dolo o mala fe, debiendo tenerse
en cuenta lo que se dispone en el ttulo relativo al registro pblico para los adquirientes
de buena fe. Sin embargo deja una puerta abierta para su convalidacin en su artculo
2271 en donde se dispone que el contrato quedar revalidado si antes de que tenga
lugar la eviccin adquiere el vendedor, por cualquier titulo legtimo, la propiedad de
la cosa vendida.
D.- Cdigo Civil boliviano de 1975
En cuanto a la venta de cosa ajena el artculo 595 se inclina por su validez al
sealar que cuando se vende una cosa ajena, el vendedor queda obligado a procurar la
adquisicin de dicha cosa a favor del comprador, pasando el comprador a ser propietario
en el momento en que el vendedor adquiera la cosa del titular. En cuanto a los efectos
el artculo 596 dispone que si el comprador al tiempo de la venta ignoraba, que la cosa
era ajena, puede pedir la resolucin del contrato, a menos que el vendedor antes de la
demanda le hubiese hecho adquirir la propiedad. Si el incumplimiento a la obligacin
de procurar la propiedad es por culpa del vendedor, ste queda obligado a resarcir el
dao; ms si el incumplimiento no es dependiente de culpa del vendedor ste debe
restituir al adquiriente el precio pagado, an cuando la cosa disminuye de valor o se
deteriore, as como los gastos del contrato. Finalmente el artculo 598 menciona que
si el comprador saba que la cosa era ajena, slo puede pedir la restitucin del precio
cuando no se ha convenido que la venta es a su riesgo y peligro.
E.- Cdigo Civil venezolano de 1982
El cdigo civil venezolano se adscribe a la tesis del derecho francs en el sentido
de negar validez y eficacia al contrato de compraventa de bien ajeno al prescribir
en su artculo 1483 que la venta de la cosa ajena es anulable, y puede dar lugar al
resarcimiento de daos y perjuicios, si ignoraba el comprador que la cosa era de otra
persona. La nulidad relativa establecida por este artculo no podr ser alegada nunca
por el vendedor, porque de permitirse se generara un clima de inseguridad jurdica.
F.- Cdigo Civil argentino de 1871
El ordenamiento jurdico argentino niega validez al contrato de compraventa
de bien ajeno en su artculo 1329 en donde se seala que las cosas ajenas no pueden
venderse, en ese sentido el que hubiese vendido cosas ajenas, aunque fuese de buena fe,
debe satisfacer al comprador las prdidas e intereses que le resultasen de la anulacin
del contrato, si ste hubiese ignorado que la cosa era ajena. Sin embargo el artculo
1330 permite la convalidacin del contrato celebrado al establecer que la nulidad de la
venta de cosa ajena, queda cubierta por la ratificacin que de ella hiciera el propietario
o cuando el vendedor ulteriormente hubiese venido a ser sucesor universal o singular
del propietario de la cosa vendida.
G.- Cdigo Civil colombiano de 1982
El vigente cdigo colombiano adopta la postura del derecho romano al permitir
la validez del contrato de compraventa de bien ajeno en su artculo 1871 en donde
dispone que la venta de cosa ajena vale, sin perjuicios de los derechos del dueo de la
cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo. Asimismo se faculta la
convalidacin en su artculo 1874 al prescribir que la venta de cosa ajena, ratificada
despus por el dueo, confiere al comprador los derechos de tal desde la fecha de la
venta.
A manera de conclusin podemos advertir que la mayora de los Cdigos civiles de
Amrica latina como son los de Uruguay, Bolivia, Colombia, Chile incluyendo el nuestro
consideran vlida la celebracin del contrato de compraventa de bien ajeno; Venezuela la
remedia con anulabilidad; Mxico y Argentina la subsanan con nulidad, pero permiten su
convalidacin posterior por el verdadero propietario o por el vendedor que adquiere la
propiedad.
3.- Los criterios jurisprudenciales en la compraventa de bien ajeno y la certidumbre
juridica
Realizando un acopio de las principales casaciones que se han dictado referente al
contrato de compraventa de bien ajeno, hemos podido advertir que un gran nmero de
sentencias de la Corte Suprema de la Repblica han sostenido que la venta de bien ajeno
es nula por varias razones, as, podemos mencionar:
A.- Casacin 354-97/CUSCO
Es nulo el contrato de compraventa de bien ajeno por ser contrario a las leyes
que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres (inciso 8 del artculo 219
del Cdigo Civil).
La sala civil transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Republica seala
entre sus fundamentos que en materia de la venta de una cosa ajena, deben distinguirse
dos situaciones: a) cuando el vendedor hace presente que se trata de cosa ajena, lo que
es lcito e importa la obligacin del vendedor de procurar la transferencia del bien en
favor del comprador (Art. 1537 del Cdigo Civil) y b) cuando se vende como propio
lo que es ajeno, lo que constituye delito previsto y penado en el artculo 197 inc. 4 del
Cdigo Penal y por tanto acto ilcito contrario al orden pblico, y que sanciona con la
nulidad del acto conforme al artculo 219 inc. 4 y 8 del CC., y por ende el artculo 1539
del Cdigo Civil que permite al comprador demandar la rescisin de la venta del bien
ajeno, no es aplicable a una accin de nulidad.
Desde nuestra posicin explicada a lo largo del trabajo desarrollado hemos
sealado que es un contrato vlido por donde se lo mire lo cual es concordante con el
Art. 1409 inc. 2 que prescribe que el acotado contrato de compraventa puede versar o
recaer sobre bienes ajenos.
B.- Casacin 1017-97/PIURA
Es nulo el contrato de compraventa de bien ajeno por tener un fin ilcito
(inciso 4 del artculo 219 del Cdigo Civil) y solo se admite cuando el comprador
conoce de la ajenidad.
La ley admite la compraventa sobre un bien ajeno, siempre que el comprador
conozca de dicha ajenidad, en cuyo caso sern aplicables las normas que regulan la
promesa de la obligacin o el hecho de un tercero. Fuera de este supuesto, la venta de un
bien ajeno como propio constituye una modalidad de estafa denominada estelionato,
tipificada en el inciso 5 del artculo 197 del Cdigo Penal. En este sentido, ser nulo
aquel contrato de compraventa por el cual se pretenda transferir la propiedad de un
bien ajeno como si fuera propio, de conformidad con el inciso 4 del artculo 219 del
Cdigo Civil, que establece la nulidad del acto jurdico que tenga un fin ilcito.
Esta resolucin comete el mismo error que el anterior al poner nfasis en que
para que tenga validez es necesario que el comprador conozca de la ajenidad del
bien (lo cual es indiferente) y de ser as solo se aplica el artculo 1537 (lo correcto
es el artculo 1539 por ser un contrato de resultado que ejecuta el mismo vendedor),
contrario sensu si conoce de ello y lo celebra ese acto jurdico es nulo por tener un fin
ilcito (procede la resolucin por incumplimiento de contrato).
C.- Casacin 1332-2009/CAJAMARCA
Es nulo el contrato de compraventa de bien ajeno por ser un imposible jurdico
(inciso 3 del artculo 219 del Cdigo Civil) Civil).
La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema
ha dicho que la transferencia de un bien por una persona que no ostenta la calidad
de propietaria constituye un imposible jurdico, configurndose la causal de nulidad
contenida en el numeral 3 del artculo 219 del Cdigo Civil.
Al respecto como mencionramos ut supra no estamos de acuerdo con la posicin
asumida porque la compraventa de bien ajeno es un contrato admitido por nuestro
ordenamiento y perfectamente vlido, conozca o no el comprador de la ajenidad del
bien que se vende. Asimismo, no es cierto que ante el desconocimiento de la ajenidad
del bien la consecuencia es la nulidad, ya que el artculo 1539 del Cdigo Civil seala
que si la situacin fuese distinta y el comprador no conociera el carcter de ajeno del
bien objeto del contrato, la consecuencia sera la posibilidad de solicitar la rescisin de
la compraventa (segn nuestra tesis la resolucin por incumplimiento.
D.- Casacin 953-2010/CUSCO
Ineficacia funcional si, nulidad no, en el contrato de compraventa de bien ajeno.
La Corte Suprema de Justicia de la Repblica ha definido que en el caso de venta
de bien ajeno y teniendo en cuenta que la legitimacin para contratar es el poder para
transferir un bien del que se es propietario; el negocio jurdico de venta de bien ajeno
que vulnera la legitimacin para contratar, es ineficaz, esto quiere decir, que siendo
vlido el negocio no producir los efectos jurdicos perseguidos por los contratantes.
Se puede apreciar en esta casacin que se pone los fundamentos rectores para
resolver los problemas en torno al contrato de compraventa de bien ajeno, en el
sentido de que si constituye un contrato vlido reconocido por la ley, pero que no goza
de efectos reales sino de obligacin hasta que se cumpla con lo convenido dentro del
plazo esencial establecido por las partes.
Como se puede apreciar existen diferentes criterios en los magistrados al momento
de resolver cuestiones jurdicas sobre el contrato de compraventa de bien ajeno; aunque
la Casacin 953-2010/CUSCO precisa que en estos casos debe hablarse de Ineficacia
funcional, mas no de nulidad en el contrato de compraventa de bien ajeno. Teniendo en
cuenta esta realidad vemos que todo esto se debe a la falta de comprensin del contrato
de compraventa de bien ajeno que se origina sobre todo por un desconocimiento de la
institucin y la inexistencia de reglas de juego slidas, justas que aseguren la previsibilidad
respecto de los actos de las autoridades y de los jueces (seguridad jurdica).
La seguridad jurdica es tan amplia, que su concepcin nos lleva a pensar que para
dotar al individuo y al Estado de verdadera seguridad jurdica, hay que cumplir con todos
y cada uno de sus postulados, que inician con la certeza ordenadora, en donde el Estado
es aqul que disea la norma y su diseo debe cumplir con ciertos factores, hasta llegar
a la existencia y vigencia de la norma, en donde su texto debe brindar certeza jurdica,
para concluir con la certidumbre jurdica, que se origina cuando el sujeto tiene un acto
de autoridad y le es aplicada la ley, siendo ah donde se presentan los mayores problemas
para los justiciables; en ese sentido es que la casacin tiene como objetivo final examinar
la legalidad de los fallos y ajustar las decisiones judiciales a los preceptos de la Ley.
Finalmente debe destacarse el hecho que los sistemas jurdicos son edificados en
base a instituciones y principios jurdicos, los cuales le otorgan solidez y coherencia, de
esta manera la evolucin del Derecho se encuentra enmarcada en las instituciones y los
principios que sustentan el sistema respectivo, por ello cualquier modificacin evolutiva
que se produzca para mejorar la administracin de justicia a favor de los justiciables
tendr que observar los mismos, siendo esto as se aprecia que la seguridad jurdica lo que
busca es la certidumbre jurdica.
III.- CONCLUSIONES
1-El cdigo civil en su artculo 1409 inciso 2 se inclina por la postura de la validez del contrato
al sealar que pueden versar o recaer en bienes ajenos, y ello en virtud de que nuestro
ordenamiento jurdico no trasmite la propiedad (efectos reales) sino que se obliga a procurar
la posesin pacfica (efectos obligatorios).
2-La mayora de los Cdigos civiles de Amrica latina como de Uruguay, Bolivia, Colombia,
Chile consideran vlida la celebracin del contrato de compraventa de bien ajeno; mientras que
otros la remedian con anulabilidad o la subsanan con nulidad, pero permiten su convalidacin
posterior por el verdadero propietario o por el vendedor que adquiere la propiedad.
3-La existencia de diferentes criterios en los magistrados al momento de resolver va casacin
cuestiones jurdicas sobre el contrato de compraventa de bien ajeno obedece al desconocimiento
de la institucin y la inexistencia de reglas de juego slidas y justas, lo cual atenta contra la
previsibilidad respecto de los actos de los jueces y genera un clima de incertidumbre jurdica
en los justiciables.
4-Entre las deficiencias de regulacin del contrato de compraventa de bien ajeno es que
consideran indispensable como regla para su validez el desconocimiento de la ajenidad por
parte del comprador, establecen como efecto la rescisin del contrato y no hay norma alguna
que considere un plazo esencial para que el vendedor cumpla con la obligacin contrada, por
lo que se propone la modificacin del artculo 1539 del cdigo civil.
IV.- REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
-ARCOS RAMREZ, Federico. La Seguridad Jurdica: Una Teora Formal. Edit. Dykinson,
Madrid, 2000.
-BELTRAN, Jorge. O te vendo, yo tampoco: Mentiras y verdades de la investigacin y
la Venta de Bien Ajeno Edit. Gaceta Jurdica, Lima, 2001.
-MORALES GODO, Juan. La Seguridad Jurdica y los Principios Registrales en Temas de
Derecho Registral. Edit. Palestra, Lima, 2000.
-MORALES HERVIAS, Rmulo. Estudios sobre teora general del contrato. Editorial
grijley, Lima, 2006.
JAIRO CIEZA MORA
Docente de Derecho Civil en el Postgrado y Pregrado en la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos. Docente de Derecho Civil en la Universidad de Lima. Docente de Derecho Civil y
Derecho y Literatura en la Universidad Antonio Ruz de Montoya, Socio del Estudio Capuay &
Cieza Abogados, Arbitro de la Cmara de Comercio de Lima. El presente artculo forma parte
de una investigacin auspiciada por el Instituto de Investigacin Cientfica de la Universidad
de Lima (IDIC).

SUMARIO: 1. Los criterios de imputacin o factores de atribucin en la
responsabilidad civil mdica. Nota introductiva. 1.1. La evolucin de los
factores de atribucin (criterios de imputacin) y la responsabilidad civil
mdica. 1.2. El factor de atribucin objetivo en la responsabilidad civil mdica.
2. Responsabilidad civil mdica contractual o extracontractual?.
Esta vez, cuando mi padre quiso saber cunto tiempo ms tendra que transcurrir
antes de que desparecieran los efectos de la parlisis, el mdico le dijo que, en
casos tan persistentes como el suyo, poda ocurrir que no desapareciese. Y aadi
que ya poda dar gracias a Dios, porque, quitando el ojo ciego, el odo sordo y el
rostro medio paralizado, estaba ms sano que cualquier otra persona veinte aos
ms joven Patrimonio, Una historia verdadera. Philip Roth. Editorial Planeta,
p. 11.
1. LOS CRITERIOS DE IMPUTACIN O FACTORES DE ATRIBUCIN EN LA
RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA. NOTA INTRODUCTIVA
La Ley General de Salud, Ley 26842, establece en su artculo 48 lo siguiente:
Artculo 48.- El establecimiento de salud o servicio mdico de apoyo es solidariamente
responsable por los daos y perjuicios que se ocasionan al paciente, derivados del ejercicio
negligente imprudente o imperito de las actividades de los profesionales, tcnicos o auxiliares
que se desempean en ste con relacin de dependencia.
Es exclusivamente responsable por los daos y perjuicios que se ocasionan al paciente por
no haber dispuesto o brindado los medios que hubieren evitado que ellos se produjeran, siempre
LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA:
CRITERIOS DE IMPUTACIN (FACTORES
DE ATRIBUCIN) Y EL DILEMA SOBRE SU
CONTRACTUALIZACIN
que la disposicin de dichos medios sea exigible atendiendo a la naturaleza del servicio que
ofrece(resaltado nuestro).
Entonces, bajo la perspectiva de la norma especial, la responsabilidad civil de los mdicos
y auxiliares es subjetiva y solidaria con el establecimiento de salud. Esta es la norma que regula
este tipo de responsabilidad civil y no est exenta de crticas como veremos al analizar el factor
de atribucin o criterio de imputacin objetivo en la responsabilidad civil mdica.
Esta situacin se complejiza, como veremos, en tanto el artculo 1762 del Cdigo
Civil establece una proteccin, que muchos juzgan, incluyndome, excesiva en favor de los
profesionales, por la cual estos responden solamente cuando se prueba que han actuado con
dolo o culpa inexcusable. As el texto del artculo mencionado seala:
Si la prestacin de servicios implica la solucin de asuntos profesionales o de problemas
tcnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daos y perjuicios, sino
en caso de dolo o culpa inexcusable
Como se puede apreciar de una argumentacin a contrario,la culpa leve no se sanciona
con resarcimiento en el caso de los profesionales en general y de los mdicos en particular, lo
cual coloca en una situacin de desventaja al paciente que desde ya est en una posicin de
inferioridad y de asimetra con respecto a los facultativos. Considero que en estos casos hay que
tener en cuenta el avance de la ciencia mdica y de la tecnologa en materia de infraestructura
y equipos quirrgicos o de diagnstico, pues estos asuntos profesionales o problemas tcnicos
de especial dificultad se han reducido considerablemente en la actualidad con respecto a los
que se planteaban al momento de la dacin de nuestro cdigo civil o antes del mismo.
1

Los criterios para establecer a ttulo de qu se responde, como el dolo o la culpa, en
el caso del factor de atribucin subjetivo y el riesgo profesional, en el caso del factor de
atribucin objetivo, merecen ser estudiados con rigurosidad para poder comprender el caso
de la responsabilidad civil mdica y aplicar criterios homogneos o referenciales para la
cuantificacin de los daos o el resarcimiento aplicable a cada caso en particular.
Es por el motivo antes expuesto, que en esta primera parte del trabajo nos centraremos
en analizar la culpa, sus caractersticas principales, su trascendencia en la provincia de la
responsabilidad civil, su importancia como elemento de la misma y su clasificacin. El tema de
la culpa ha sido extensamente analizado por la doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera
as que revisaremos lo esencial y lo vincularemos con lo sealado en el Cdigo Civil tanto en la
responsabilidad civil contractual y extracontractual as como en la Ley General de Salud. Del
mismo modo es preciso evaluar el factor de atribucin objetivo y las teoras del riesgo tales
como: El riesgo creado, el riesgo de la empresa y el riesgo profesional que es aplicable al caso
materia de estudio.
Con respecto a la responsabilidad civil de los Establecimientos de salud, desde la
perspectiva de los factores de atribucin, es necesario estudiar la responsabilidad civil de la
persona jurdica, la aplicacin de la teora del riesgo de la empresa y, claro est, la responsabilidad
objetiva. El establecimiento de salud o la estructura sanitaria responde objetiva y directamente.
Aqu hay que hacer una crtica al artculo 1981 del Cdigo Civil, que regula la responsabilidad
extracontractual o vicaria y que manifiesta:
1
Sobre el tema y una visin sobre la posible inaplicabilidad del artculo 1762 del cdigo civil se puede ver el reciente
trabajo de NINAMANCCO CRDOVA, Fort, Un supuesto de inaplicabilidad del artculo 1762 del cdigo civil en materia
de responsabilidad mdica. Un nuevo enfoque de responsabilidad civil de los profesionales. En Actualidad Jurdica Gaceta
Jurdica Editores, p. 70-78 Esto a propsito del art. 3.5 de la Ley de las Personas adultos mayores.
Jairo Cieza Mora
Aquel que tenga a otro bajo sus rdenes responde por el dao causado por este ltimo, si ese
dao se realiz en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo
y el autor indirecto estn sujetos a responsabilidad solidaria(resaltado nuestro)
Como apreciamos el artculo citado se refiere a un autor directo y un autor indirecto, no
hay tal, la persona jurdica (estructura sanitaria) responde directa y objetivamente, otra cosa
es que el mdico, el auxiliar, el tcnico y otros sujetos que coadyuven al acto mdico daoso,
sean autores (los nicos) pero el responsable ser la Persona jurdica por el actuar de quienes
estn bajo su cargo o en cumplimiento del servicio respectivoen calidad de dependientes,
entendiendo este concepto de dependencia en sentido amplio y no restringindolo a
la subordinacin del criterio laboral establecido en el Decreto Legislativo 728- Ley de
Productividad y Competitividad Laboral.

As que,consideramos, en este aspecto tenemos que tomar en cuenta la responsabilidad
civil de la empresa y en particular de la empresa mdica.
Otro punto importante y que veremos luego, es determinar ante qu tipo de responsabilidad
civil estamos en un sistema dual como el regulado en el Cdigo Civil, si ante una responsabilidad
contractual o ante una extracontractual. Esto es importante pues los sistemas son diferentes en
muchos aspectos como el plazo, la relacin de causalidad, los factores de atribucin, el dao, la
carga d la prueba. El artculo 1325 del c.c. seala que:
El deudor que para ejecutar la obligacin se vale de terceros, responde de los hechos dolosos o
culposos de estos, salvo pacto en contrario.
En este caso de responsabilidad contractual responde directa y objetivamente el deudor
y no existe responsabilidad solidaria, la misma que no se puede presumir pues solamente se
aplica si est pactada en el convenio o prevista en la ley. Esto a diferencia del artculo 1981 del
c.c. antes citado, en donde responden solidariamente el principal y el dependiente. Estos temas
son importantes dentro de los factores de atribucin y en materia de responsabilidad civil
mdica son recurrente entre s a si que s que es importante tratarlos en el presente trabajo.
El anlisis de los factores de atribucin nos permitir analizar casos concretos en materia
de responsabilidad mdica. No es lo mismo una operacin de neurociruga que una operacin
de apndice, no es igual una operacin de trasplante de corazn, que una rinoplastia, no es lo
mismo una endodoncia o una ortodoncia que una operacin cardiovascular. Estamos ante
una responsabilidad civil subjetiva en todos los casos mencionados, como seala nuestra
Ley General de Salud (LGS)?.Nos permitimos sealar que quizs el anlisis deba orientarse
primero a determinar el avance de la ciencia y tecnologa mdica en cada caso concreto, que,
por ejemplo, hace menos complejas las intervenciones en determinados tipos de prcticas
mdicas. El anlisis, aunque maniqueo, de las obligaciones de medios y de resultado puede ser
de alguna manera til para respondernos las preguntas planteadas.
Es bueno, entonces, analizar lo referente a obligaciones de medios y de resultado en
donde a las primeras se les atribuye el factor de atribucin subjetivo y a las segundas el
factor de atribucin objetivo. Dentro de esta misma lgica habr que analizar la prevencin
unilateral asimilada a la responsabilidad objetiva y la prevencin bilateral concordada con la
responsabilidad subjetiva.
El clsico trabajo del Profesor Busnelli es imprescindible para comprender la nueva
dimensin reconocida al papel de la culpa. As se seala por el distinguido profesor italiano:
LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA
()La primera tendencia se caracteriza por implicar una decisin de racionalidad
econmica, centrada en la propuesta de configurar un <<sistema autnomo de la
responsabilidad objetiva>> en el ordenamiento italiano, al margen del artculo
2043 del Cdigo Civil (que estara destinado a regular, con el criterio de la culpa,
solo las <<actividades biolgicas>>), cuya funcin estara vinculada <<con la
teora econmica de la distribucin de costos y beneficios>> y cuyo mbito de
operatividad se extendera a todas las actividades econmicas y, principalmente, a
las actividades empresariales (TRIMARCHI).
Por una decisin de solidaridad social, en cambio, la segunda tendencia se ve inducida a
efectuar una apertura de la misma regla la del artculo 2043 del Cdigo Civil. Con respecto
a criterios de responsabilidad objetiva (deducidos de las normas especiales: relacin de
dependencia, ejercicio de actividades peligrosas, etctera), que son ubicados en el mismo
plano que la culpa, la cual no desempeara <<un papel particular en el sistema de la
responsabilidad civil>>(RODOTA).
2
Considero que el papel de la culpa, como lo seala Busnelli, permanece vigente y no
puede ser neutralizado mediante propuestas que apuntalan a hegemonizar la responsabilidad
objetiva bajo la perspectiva del riesgo empresarial, como podra ser vista el caso de la empresa
mdica en palabras de Lorenzetti. Debo citar al profesor Busnelli en este aspecto que me parece
crucial para comprender el papel de la culpa: En efecto, en el momento actual se presencia el
declive de fascinantes tendencias neosistemticas y el resultado distorsionador de ingeniosas
propuestas interpretativas que buscan desarticular la regla general de la responsabilidad por
culpa.Desde el primer punto de vista, la tendencia a reunir las distintas hiptesis normativas
de responsabilidad objetiva en un principio general de responsabilidad por riesgo de empresa
(a ser contrapuesta, en el marco de un sistema bipolar, a la regla, igualmente general, de la
responsabilidad subjetiva) se ha revelado difcilmente compatible con la heterogeneidad
institucional de las llamadas hiptesis normativas, y por otro lado, incapaz de realizar sin
apriorismos o forzamientos una reductio ad unumde las distintas funciones que se pueden ligar
con el instrumento tcnico de la responsabilidad objetiva. (La limitacin de la responsabilidad
objetiva).
3
Aspecto esencial tratado en el clsico trabajo que vengo citando es el referente al dao y
en particular el dao biolgico o el dao a la persona que se constituyen en el menoscabo de
una situacin jurdica subjetiva lesionada como consecuencia del detrimento producto de la
actividad mdica. As la doctrina citada seala al referirse a la doble metamorfosis del dao,
lo siguiente:
(). Esta se sintetiza en la inversin de la relacin entre dao al patrimonio (entendido
como <<suma de propiedades>>) y dao a la persona, y en cuanto a este ltimo, en el
desplazamiento del <<eje>> correspondiente que pasa de un dao medido sobre la base de la
ganancia a un dao ligado con el <<valor-ser humano>> en su concreta dimensin
4
. (Dao al
patrimonio y dao a la persona).
5
2
BUSNELLI, Francesco Donato, Ttulo original: <<La parbola dellaresponsabilitcivile>>, en Rivista Critica di
DirittoPrivato, ao VI, nm. 4, Npoles, 1988, pp. 643 y ss. Trad. De Leysser L. Len Hilario, p. 111. El ttulo es explicado
por el mismo autor que seala: La historia de la responsabilidad civil no es, pues, un circulo que se cierra; es ms bien
una parbola que se ubica sobre una lnea trazada hacia el infinito. Op. cit. p. 152.
3
Ibdem, p. 123.
4
Para una informacin adicional ver: BUSNELLI, F. D., <<Problemi di inquadramento sistematico del danno alla per-
sona>>, en Rivista Critica di Diritto Privato, 1987, pp. 27 y ss.
5
Ibdem, p. 113. Sobre el art. 2043 del cc. Italiano se ha sealado una visin constitucional de la siguiente manera:
(), puede sistematizarse de la manera siguiente: el principio del neminem laedere, que la doctrina sugiere acantonar
con la superacin de la tradicional concepcin sancionatoria de la responsabilidad civil, debera revivir y asumir <<una
Jairo Cieza Mora
Se seala que: () Una opcin por la solidaridad social frente a las vctimas de daos
a la persona, que son cada vez ms frecuentes y ms graves, de la mano con una invencin
tcnica destinada a superar los obstculos del artculo 2059 del Cdigo Civil, ha favorecido
el sorprendente paso hacia una modernizada concepcin <<real>> del dao, entendido
como <<supresin de un bien de la realidad social>>, y en el caso del dao a la persona,
como <<alteracin de la integridad psicofsica de la persona o de otras de sus cualidades y
aptitudes>>(SCOGNAMIGLIO). (Dao al patrimonio y dao a la persona).
6
Sobre los aspectos doctrinarios mencionados y el papel de la doctrina y la jurisprudencia
coincido plenamente con lo argumentado por la doctrina clsica que vengo siguiendo: El
desarrollo y control de dichas potencialidades expansivas se confan a un dilogo entre
doctrina y jurisprudencia: la primera est llamada a elaborar las pautas interpretativas
y a trazar los confines operativos de una regla general que contenga un principio de
atipicidad; la segunda tiene la tarea impostergable de proceder, a tenor de aquellas pautas
y dentro de tales confines, a una obra constante de seleccin y catalogacin de la casustica
suministrada por la experiencia.
7
Otro aspecto importante a analizar en esta materia, es lo concerniente al denominado
accidente mdico y su asimilacin a la responsabilidad objetiva, su evolucin, la doctrina
comparada, su inclusin en la doctrina nacional y las investigaciones que sobre el particular
se han efectuado. Aspectos como las transfusiones sanguneas que inoculan el VIH que al
desarrollar genera el SIDA se dan en nuestro pas y es necesario analizarlo desde una
perspectiva jurdica. Asimismo es importante tener en cuenta las llamadas infecciones o
enfermedades intrahospitalarias que son necesarias de estudiar pues corresponden a criterios
de responsabilidad objetiva y que cuestionan lo especificado en la Ley General de Salud, que
no es clara al respecto, dejando a la interpretacin la responsabilidad de la estructura sanitaria.
Considero que no se puede perder de vista el anlisis de las funciones de la responsabilidad
civil para estudiar la responsabilidad mdica. La funcin macrosistmica y los incentivos para
el desarrollo de la empresa mdica y su operatividad en el mercado es importante de tomar
en cuenta, de igual manera el enfoque microsistmico que tiene que ver con los daos a ser
resarcidos y la cuantificacin de los mismos en el sistema jurdico nacional, tanto a nivel
judicial como arbitral.
Existen enfermedades cuyo tratamiento e innovacin tcnico-mdica han hecho que
sean ms factibles de curar, por lo tanto las obligaciones mdicas en este tipo de afecciones se
convertiran en obligaciones deresultado por lo que es necesario conocerlas y analizarlas. Como
mencionamos, una apendicitis, una operacin de la vescula, una endodoncia, un diagnstico
mal efectuado, son situaciones en donde la ciencia mdica y su grado de avance exigen ya un
nueva y distinta relevancia>>, de modo que el hecho ilcito volvera a <<consistir en la infraccin de la norma>>, pero
la norma sera, desde las perspectivas de desarrollo de la responsabilidad civil, una norma constitucional (segn los
casos, el artculo 9, el artculo 32, o ms en general, el artculo 2) con respecto a la cual el artculo 2043 del Cdigo Civil
ungira de norma secundaria; el dao se resolvera, en cuanto a su dimensin <<naturalstica>>, en <<el evento interno
a la estructura del hecho lesivo>>, y en cuanto a su dimensin jurdica (o mejor dicho, antijurdica), en la <<infraccin
del derecho constitucionalmente declarado fundamental>> op. cit. p. 126
6
Ibdem p. 116 (), Se ha llegado a asimilar a esta amplia categora de daos patrimoniales la ms importante y
difundida figura de los daos a la persona, es decir, el dao a la salud. (). En cambio, ha dado la impresin de que
una perspectiva similar de iure condendo o la eventual abrogacin del artculo 2059 del Cdigo Civil, al lmite- fuera
la nica va correcta a seguir para lograr el objetivo de una resarcibilidad general de los daos a la persona, de acuerdo
con aquel bando de la doctrina (), confirma que <<el valor de intercambio, determinado por el mercado, continuara
constituyendo la caracterstica bsica de la patrimonialidad>>. (Valor de intercambio determinado por el mercado)
Ibdem P. 118
7
Ibdem, p. 142
resultado y no solamente la diligencia ordinaria
8
. De igual manera es importante evaluar las
normas mdicas, especialmente las especiales, para poder determinar las exigencias que se
requieren cumplir para las intervenciones quirrgicas o no quirrgicas, como por ejemplo,
el consentimiento informado que es una materia importante en el caso de la responsabilidad
civil mdica. El consentimiento informado se encuentra previsto en la LGS en el artculo 4)
que expresa:
Artculo 4.- Ninguna persona puede ser sometida a tratamiento mdico o quirrgico,
sin su consentimiento previo o el de la persona llamada legalmente a darlo, si correspondiere o
estuviere impedida de hacerlo. Se excepta de este requisito las intervenciones de emergencia.
La negativa a recibir tratamiento mdico o quirrgico exime de responsabilidad al
mdico tratante y al establecimiento de salud, en su caso.
En caso que los representantes legales de los absolutamente incapaces o de los
relativamente incapaces, a que se refieren los numerales 1 al 3 del Artculo 44 del Cdigo
Civil, negaren su consentimiento para el tratamiento mdico o quirrgico de las personas
a su cargo, el mdico tratante o el establecimiento de salud, en su caso, debe comunicarlo
a la autoridad judicial competente para dejar expeditas las acciones a que hubiere lugar en
salvaguarda de la vida y la salud de los mismos.
El reglamento establece los casos y los requisitos de formalidad que deben observarse
para que el consentimiento se considere vlidamente emitido.
Seera doctrina italiana seala al respecto que: El deber de informacin, por parte del
mdico, adquiere relevancia en la fase precontractual, en la cual se forma el consentimiento del
paciente al tratamiento o a la intervencin, y tiene como fundamento al deber de comportarse
con arreglo a la buena fe en el desarrollo de las tratativas y en la formacin del contrato
(artculo 1337 del Cdigo Civil Italiamo)
9
. Sobre el diagnostico e intervencin, se cita Los
casos wrongfulbirth, que se refiere a los casos en que el nacimiento no es querido por la madre,
pero sobreviene de todas maneras, por negligencia del mdico.
1011
8
Artculo 1314 C.C.- Quien acta con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecucin de la
obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso.
9
ALPA, Guido, Nuevo Tratado de la responsabilidad Civil Traduccin y notas de Leysser Len, Jurista Editores, 2006,
p. 911.
10
Ibdem, p. 913. Sobre el consentimiento informado la doctrina que vengo citando seala: () tambin se ha resuelto
que no es legtimo, sino culposo, el comportamiento del mdico que, por el solo hecho de que el paciente se aparta
del hospital al decidir, por voluntad propia, volver a casa-, no cumple plenamente su deber de informacin y de
prescripcin mdica, y considera que la relacin profesional se ha interrumpido Ibdem Pp. 913. Sobre las carencias
de la estructura sanitaria y la responsabilidad del hospital se ha dicho: () siempre en este mbito, se ha condenado
al resarcimiento del dao, por las malformaciones provocadas a un recin nacido, durante el parto, al propio centro
de salud, debido a las carencias de las infraestructuras necesarias para la ejecucin de intervenciones quirrgicas en
el rea ginecolgica. Op. cit. p 914. Sobre los testigos de Jehov en Italia con buen sentido, en cuanto a los Testigos
de Jehov, se ha sealado: () se ha hecho famoso, en tal sentido, el caso de los padres que, por pertenecer a la secta
de los testigos de Jehov, negaron su consentimiento a una transfusin de sangre que era necesaria para realizar una
intervencin quirrgica a su hija, que se encontraba en condiciones vitales desesperadas. La demanda de los padres fue
considerada contraria a las normas de orden pblico. Ibdem. p. 916
11
LEN HILARIO, Leysser, La responsabilidad civil Lneas fundamentales y nuevas perspectivas, Editora, Normas
Legales, pp. 463-553. En este libro es necesario revisar el Captulo II: Del consentimiento informado al tratamiento mdico
y su lugar central en el debate sobre los derechos del paciente. Independientemente del informado anlisis sobre el modelo
paternalista (primaca del mdico sobre la intervencin del paciente o el modelo de la autonoma (privilegio de
los intereses del paciente y un lugar privilegiado en su participacin); es importante el argumento del autor acerca de
la responsabilidad contractual o extracontractual de la responsabilidad mdica. As se seala: () quien haga suyo
el discurso del consentimiento informado como derecho fundamental del paciente, o del usuario de los servicios de
salud, quien apele a la dignidad del individuo y los dems derechos de la personalidad, debe reconocer, si quiere ser
consecuente, que la proteccin jurdica de dicho derecho opera mediante la responsabilidad extracontractual, es decir,
mediante la clusula normativa general de la primera parte del artculo 1969 de nuestro Cdigo Civil op. cit. p. 512.
Jairo Cieza Mora
1.1. La evolucin de los factores de atribucin (criterios de imputacin) y la responsabilidad
civil mdica
Comenzaremos analizando el Factor de atribucin subjetivo en donde el dolo
y la culpa son estudiados para establecer la responsabilidad civil del mdico. En la
experiencia histrica de la responsabilidad civil existe una primera etapa en donde se
impone el paradigma del no hay responsabilidad sin culpa, y este principio orientador
se daba principalmente para permitir el desarrollo de las tecnologas en el perodo
ochocentista(revoluciones industriales de 1830 y 1848) que permitiera el avance de
la ciencia y no generara costos de transaccin elevados para el desenvolvimiento y el
desarrollo tecnolgico y cientfico que era fundamental en las sociedades industrializadas
o en camino a la industrializacin.
Sobre el anlisis histrico considero, siguiendo al profesor Corsaro, lo siguiente:
Nada puede entenderse en el derecho si no se repara en su devenir, es decir, si se
prescinde de la perspectiva histrica.() contexto histrico que explique el significado de
la injusticia del dao, de la culpa y de la comisin del hecho en que se fundan tanto la
imputacin cuanto la responsabilidad que se deriva de sta.
12
La doctrina autorizada que me sirve de base ha sealado con precisin acerca de
la trascendencia de la culpa en el juicio de responsabilidad que: La culpa, en cuanto
fundamento del hecho propio, que comprende el hecho ajeno y el hecho de la cosa, se
convierte, entonces, en el fundamento de la responsabilidad, incluso en los casos de
responsabilidad por hecho ajeno.
13
Si no se hubiese utilizado el principio no hay responsabilidad sin culpalos costos
de los accidentes en la industria (la ferroviaria es paradigmtica) hubiesen tenido que
ser asumidos por las empresas que se encontraban desarrollando y experimentando
determinada actividad tecnolgica y hubiesen detenido - o hecho ms complejo - el
desarrollo cientfico y de actividades impulsoras de la economa,pues al estar en plena
evolucin y en una etapa de probanza se generaban una serie de accidentes como
producto de la propia actividad inacabada o de los denominados riesgos del desarrollo,y
estos costos hubiesen sido asumidos por la empresa, lo que hubiese dificultado la inversin
Sin embargo, y esto no es contradictorio, tambin se aborda en el punto 6. Del mencionado captulo el estudio sobre
El consentimiento informado en el marco de una relacin obligatoria que liga al mdico y al paciente: Deberes de proteccin y
procedencia de la responsabilidad por incumplimiento, en el que se seala: El planteamiento que aqu se expone tambin
es til para entender correctamente la situacin que se presenta cuando la relacin entre el mdico y el paciente no se
sustenta en ningn contrato, sino en el hecho tan simple como el ingreso, con fines de atencin en un centro de salud.
En dicho supuesto, existe, sin duda, una serie de deberes de proteccin que son de cargo del mdico-los impuestos por
la ley general de salud, en el caso peruano- pero no un deber de prestacin, porqu la relacin se establece, en todo
caso, con la entidad (clnica, hospital, etc.), y no con el facultativo individualmente considerado. La explicacin a la
que adhiero, permite hablar, sin que se falte al sentido comn, de responsabilidad contractual por la infraccin de tales
deberes (de proteccin), y una buena comprensin de la especie , ms general, de la responsabilidad del deudor por
los hechos de los auxiliares que utiliza en el cumplimiento (artculo 1325 del Cdigo Civil peruano) op. cit. p. 522.
12
CORSARO, Luigi, Culpa e responsabilitcivile. L evoluzione del sistema italiano, Estudio publicado en Raessegna di
DirittoCivile dirigida por Pietro PERLINGIERI, 2000, num. 2, Napoles, pp. 270-310. Este artculo se public en Estudios
sobre la responsabilidad Civil, Traduccin de Leysser Len, Ara Editores, 2001, p. 139
13
Ibdem, p. 153. Adems se afirma que: Quien afirma la posicin subjetiva debe tolerar adems, y necesariamente,
la adopcin de un modelo objetivo de comportamiento en la valoracin de la culpa, con el cual se confronta el
comportamiento de la persona, a efectos de verificar la culpabilidad de sta.
Pero no basta. En el momento de aplicacin de las reglas, se presume la capacidad de discernimiento, que constituye
el presupuesto de la culpa. En tal caso, la consecuencia es la presuncin del presupuesto subjetivo de la culpa, es decir,
del elemento esencial de sta.
Tambin se afirma y esto es an ms grave- que la incapacidad de entender y de querer descarta la culpa solamente
cuando tal incapacidad consiste en una falta total de discernimiento, que llega al punto de impedir una distincin entre
lo lcito, lo ilcito y sus consecuencias; e igualmente, que la capacidad slo es relevante cuando elimina por completo la
conciencia de los actos propios.. op. cit. p. 155
para la continuacin del desarrollo de la actividadeconmica, al tener que asumir los
costos de los accidentes perjudicando el desarrollo y creacin de la riqueza.
Es por este motivo que los daados, por ejemplo en la industria ferroviaria, caso
emblemtico en la jurisprudencia del common law, deberan acreditar el dolo o la culpa
inexcusable de la empresa o de sus dependientes, lo que haca sumamente dificultosa la
probanza,pues exista asimetra informativa entre el daante (la empresa) y el daado.Al
tener la empresa mayor conocimiento de su propia actividad y no estar obligada a probar
que actu correctamente sino que la carga de la prueba la tena el daado, era casi imposible
acreditar tal dolo o culpa inexcusable, con lo cual la empresa casi nunca responda, pues
de haberlo hecho, como hemos sealado, incurrira en altos costos de transaccin que
impediran el desarrollo,lo que doctrinariamente se ha venido a denominar como: los
riesgos del desarrollo. En conclusin, en una primera etapa en donde el principiono
hay responsabilidad sin culpa se impuso, la empresa se vio beneficiada con el fin principal
de permitir el desarrollo de la industria por lo cual la responsabilidad civil cumpla con su
funcin macrosistmica de incentivar el desarrollo de la economa.
Cuando la actividad tecnolgica llega a un determinado grado de evolucin, en
donde los excedentes obtenidos como consecuencia del ahorro, parahacer frente a los
daos ocasionados por los accidentes, son utilizados para reinvertir en la propia actividad
y mejorar la tecnologa se cumple con la funcin macrosistmica de la responsabilidad
civil a la que nos hemos referido. Sin, embargo cuando se produce la situacin por la que
esos excedentes se convierten en una utilidad neta para el empresario y ya no contribuyen
a desarrollar la tecnologa o la actividad econmica que se incentivaba, sino el criterio
utilitarista de la empresa, el derecho debe tener una respuesta diferente a la practicada
inicialmente y por tanto se comienza a colocar a la vctima como el punto central de la
responsabilidad civil, para lo cual se busca la manera de resarcir a las vctimas de los
accidentes en las actividades que ya alcanzaron un nivel de desarrollo, en que los costos de los
daos son soportables por las empresas y bajo un criterio reparador. Aparece, entonces, el
perodo de la denominada culpa presunta en donde se produce una inversin de la carga de
la prueba y el daante debe acreditar que actu con la diligencia ordinaria, sin culpabilidad.
Este perodo de la culpa presunta es intermedio entre el de no hay responsabilidad sin
culpa y el de la responsabilidad objetiva. En este estado de la responsabilidad civil se
presume la culpa del daante, que est en una situacin de ventaja frente al daado, pues
ste cuenta con los instrumentos necesarios para acreditar la solvencia en la actividad
empresarial realizada, mientras que para el daado es casi imposible poder acreditar el
dolo o la culpa del daante.Entonces, al no justificar el desarrollo de la tecnologa, que
ya alcanz un nivel de optimizacin,la utilizacin del criterio no hay responsabilidad sin
culpa, la responsabilidad civil debe servir para reparar a la vctima de los accidentes y
la utilizacin de la culpa presunta se impone. Para complementar lo esbozado autorizada
doctrina italiana seala: All no queda la cosa. No faltan innovaciones legislativas que
afirman la responsabilidad con abierta prescindencia de la culpa, sobre la base del mero
nexo de causalidad material. Tal es el caso de la responsabilidad del concesionario de la
minera por los daos causados en el ejercicio de la actividad minera y la del propietario
del avin o del empresario por los daos causados por la navegacin area. ()Para su
propia defensa, el principio de la culpa tuvo que proclamar que aquellos fenmenos
constituan excepciones a la regla general por l mismo personificada, tal como se haba
hecho respecto de las presunciones de culpa contempladas en los arts. 1153 a 1155 del
Cdigo Civil de 1865. Esto tuvo lugar para impedir que dichas excepciones se difundieran
mediante la aplicacin extensiva o analgica, es decir, para evitar que ellas atropellaran la
regla general.
14
14
Ibdem, p. 160 Sobre las presunciones de culpa, como presunciones de causalidad, el autor se refiere de la siguiente
forma: Presunciones de culpa (). Las presunciones de culpa previstas por el Cdigo Civil son, en suma, presunciones
de causalidad, porque en estos casos, se presume que el llamado responsable ha causado el hecho. No se trata, por lo
Jairo Cieza Mora
Una tercera etapa en cuanto al desarrollo histrico del factor de atribucin es la que
corresponde a la responsabilidad objetiva en donde se va mucho ms all de la presuncin
de la culpa para establecer criterios de responsabilidad, en donde sea irrelevante
preguntarse si el agente daante actu con dolo o con culpa y en donde estos factores de
atribucin salgan del escenario del juicio de responsabilidad y sean las propias actividades
que desarrolle la empresa las que sean tomadas en cuenta para determinar a ttulo de qu
se responde. Este tercer estado en el desarrollo de la responsabilidad civil corresponde a
la generacin de riesgos por las actividades que desarrolla la empresa o por determinados
aspectos de la actividad del daante. Surge as la responsabilidad objetiva en donde no
existe una presuncin de culpa;es, ms es irrelevante esta presuncin o cualquier anlisis
subjetivo y lo que se va a analizar son los tipos de riesgo que se han generado como
consecuencia de la actividad desarrollada. De esta manera tenemos la presencia del riesgo
creado, del riesgo de la empresa o del riesgo profesional. En el primer caso la actividad
que desarrolla la empresa genera situaciones de riesgo, es decir la actividad o los bienes
utilizados son generadores de situaciones riesgosas y por este solo hecho la empresa se ve
obligada a resarcir. El criterio consiste en que as como la empresa logra obtener utilidades
como consecuencia de su actividad econmica, de la misma manera ante los daos
generados a las vctimas como consecuencia de su actividad debe cumplir con resarcir los
daos generados por la actividad que redita ganancias, esto sin perjuicio de las formas
liberatorias de responsabilidad civil.
Por ejemplo, es el caso de la actividad econmica del transporte en donde la mera
actividad y la puesta en marcha en el circuito automotor de los vehculos genera un riesgo
(riesgo creado) y en caso de producirse el accidente se tendr que resarcir a la vctima
sin tener la posibilidad de analizar si medi dolo o culpa sino que solamente se determina
si el tipo de actividad que gener el dao es o no riesgosa o peligrosa. As el artculo
1970 de nuestro cdigo civil en materia de responsabilidad civil extracontractual objetiva
establece:
Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad
riesgosa o peligrosa causa un dao a otro, est obligado a repararlo
Siguiendo con el ejemplo del accidente de trnsito, en el caso del transporte
terrestre el vehculo por s solo no es un bien riesgoso. Yo puedo tener el vehculo en mi
garaje y este no generar ninguna situacin de riesgo. Sin embargo cuando el vehculo
es puesto en el circuito automotor genera evidentemente situaciones de riesgos que
producen accidentes. Qu hacer frente a situaciones como la mencionada. En aras de la
no generacin de accidentes podramos prohibir la circulacin de vehculos y tendramos
(0) accidentes, sin embargo esto sera muy costoso e impracticable en el mundo actual
en donde se tiene que tener rapidez para la concrecin de actividades econmicas, as
que viajar en scooter, en patines, en bicicleta son alternativas inviables. Hay que soportar
el costo de los accidentesporqu finalmente la actividad vehicular es ms beneficiosa
para la sociedad as se presenten algunos o miles de accidentes como consecuencia de
tal actividad. Estos son los llamados riesgos del desarrollo. La norma especial regula la
responsabilidad civil objetiva en materia de accidentes de trnsito sealando:
tanto, de una presuncin de culpabilidad psicolgica, sino de una presuncin de causalidad, que es totalmente admi-
sible, desde el punto de vista constitucional, en el rea civil-patrimonial. Op. cit. p. 184. (), adems el concepto de
riesgo, en el sentido de que el riesgo se presenta como la conexin de un evento con una actividad o con un acto, pero
al mismo tiempo, como una eleccin de la ley misma, para hacer responsable a la persona que acta, sobre la base de la
probabilidad estadstica de que el evento lesivo se haya producido como consecuencia de aquella actividad. El evento
riesgoso es aquel que, por proceder materialmente de una determinada actividad, resulta imputado causalmente a una
persona. La razn de la imputacin radica en la presuncin de que dicha persona ha realizado un comportamiento que
no se corresponde con el modelo terico. (). De todas formas, la consecuencia ser la concesin de la prueba libera-
toria a la persona imputada; pero nada de esto basta para admitir una teora de la responsabilidad por riesgo, que est
referida solo a algunas de las llamadas actividades peligrosas.
Artculo 29.- De la responsabilidad civil
La responsabilidad civil derivada de los accidentes de trnsito causados por
vehculos automotores es objetiva, de conformidad con lo establecido en el Cdigo Civil.
El conductor, el propietario del vehculo y, de ser el caso, el prestador del servicio de
transporte terrestre son solidariamente responsables por los daos y perjuicios causados.
Sin embargo, este costo del accidente que se debe pagar en aras del desarrollo, no
puede dejar desprotegida a la vctima del dao sino que la responsabilidad civil, fiel a su
funcin reparatoria, debe velar por que la vctima no quede desprotegida y para eso utiliza
la responsabilidad objetiva mediante la cual por el mero hecho de la actividad riesgosa
(circulacin de vehculos) el daante responsable debe responder, independientemente
del dolo o de la culpa, que son, como se ha dicho, elementos intrascendentes en el anlisis o
en el juicio de responsabilidad. Claro est que no siempre el titular del vehculo o el chofer
tendrn que responder civilmente pues siendo nuestro sistema uno de responsabilidad
semi- objetiva existen causales de ruptura del nexo causal que permiten el efecto liberatorio
de la responsabilidad civil, como son: El caso fortuito o fuerza mayor, el hecho propio de
la vctima o el hecho de un tercero. Si no se presentasen estas situaciones que determinan
la no configuracin de responsabilidad civil estaramos ante una responsabilidad objetiva,
sin embargo tal como se presentan en nuestro ordenamiento la responsabilidad es semi-
objetiva, pues estos criterios eximentes de responsabilidad liberan de la misma al daante.
15
Volviendo al riesgo creado en sentido genrico, sealamos que puede darse en una
multiplicidad de situaciones, por ejemplo en el supuesto que un sujeto se accidente como
consecuencia de caer en un piso encerado que no tena el aviso correspondiente. En este
caso el piso per s no es un bien riesgoso, sin embargo al dejarse expuesto,genera, crea una
situacin de riesgo ya que carece del aviso que advierta a los sujetos la posibilidad de un
accidente y que por tanto tomen las precauciones del caso, se convierte, as, en un bien
riesgoso que puede generar daos y tenemos que aplicar la responsabilidad objetiva para
resolver un caso como el comentado. O en el caso del joven que va a la presentacin para
un puesto de trabajo con su mejor atuendo y cae en un buzn sin tapa, en una alcantarilla,
el buzn, como tal, no es un bien riesgoso, sin embargo si se encuentra expuesto y sin
tapa puede provocar un accidente perjudicando al joven que perdi su oportunidad para
presentarse y eventualmente lograr ese puesto tan ansiado (prdida de chance).
El agente daante, en este caso, sera la Municipalidad y tambin la empresacontratada
por sta para efectuar prestaciones que incluyan brindar la seguridad de la alcantarillas.
Observemos que lo que interesa analizar es la situacin de riesgo creado y no factores
de atribucin como el dolo y la culpa. La empresa y la municipalidad tendrn que
responder de manera solidaria frente al joven daado, ex artculo 1981 del Cdigo Civil
(responsabilidad civil vicaria).
En el caso del riesgo de la empresa la idea central es que as como la empresa realiza
actividad lucrativa que le genera utilidades y el reparto de las mismas entre los socios
o accionistas, del mismo modo los daos generados como consecuencia de la actividad
empresarial deben ser resarcidos con el patrimonio de la empresa que asume dichos
costos del accidente, as como tambin logra beneficios patrimoniales por la realizacin
de la actividad que gener el dao.
Las empresas tienen determinadas formas para distribuir socialmente el riesgo de
sus actividades y de esta manera no caer en la insolvencia como consecuencia de tener que
15
Art. 1972 C.C. En los casos del artculo 1970, el autor no est obligado a la reparacin cuando el dao fue consecuencia
de caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante de tercero o de la imprudencia de quien padece el dao.
Jairo Cieza Mora
pagar los resarcimientos por los accidentes originados en la propia actividad empresarial.
Estas formas de distribuir socialmente el riesgo son: a) El Sistema de precios, B) El sistema
de seguros, c) El cheapest cost avoider, d) deep pocket.
Esta es la manera como la empresa distribuye socialmente los riesgos y el costo
de los accidentes se difumina en la sociedad y no recae de manera ntegra en la propia
empresa, lo que hara imposible su desarrollo y crecimiento.
Es la teora del riesgo profesional
16
la que guarda una implicancia directa con el
presente artculo y entramos, de este modo, en la responsabilidad civil de los profesionales
como es el caso de los mdicos. Los profesionales son sujetos que han desarrollado una
determinada especializacin en el mundo del conocimiento y tal especializacin la utilizan
para la solucin de problemas concretos de la vida de relacin. El caso de los mdicos es
uno de ellos, o el de los abogados porhablar de dos profesiones tradicionales, que han
tenido un desarrollo grande en su devenir histrico y que pese al paso del tiempo siempre
se necesitarn de mdicos y de abogados para salvar las patologas del cuerpo y del alma
en el primer caso y para salvar la anomalas del patrimonio de los sujetos o de sus intereses
personalsimos, en el caso del segundo. Los profesionales dada su especializacin son
buscados por los agentes econmicos y por el consumidor para resolver sus problemas
concretos y estos esperan que ste acte con la diligenciadebida para obtener un resultado
esperable o un esfuerzo acorde con lo posible y deseable. Como en los casos antes
mencionados la actividad profesional tambin es generadora de riesgos y se presentan
casos en donde la propia actividad del profesional determina o propicia daos,los mismos
que la responsabilidad civil est llamada a prever y sancionar. El profesional es un ser
humano, o as sea una corporacin, est integrada por seres humanos que pueden fallar,
equivocarse, desatenderse, y con estas actuaciones generar daos que luego deben ser
resarcidos por el profesional o por la corporacin de la cual forman parte. La actividad
profesional tiene un amplsimo campo de actuacin, puede ser simple o compleja, abordar
un campo muy preciso o desarrollar su actividad en varios escenarios vinculados entre s.
El profesional por haber estudiado durante varios aos en un centro universitario o en otro
centro de estudios que le de esa especializacin, brinda la garanta a su cliente de seriedad
en su actuacin, de ponderacin, prudencia y pericia en el desarrollo de su actividad.
El cliente puede estar seguro que el profesional actuar bajo esos parmetros. Pero los
encargos dados al profesional son variados, pueden ser desde la asesora legal a una gran
empresa para la realizacin de un duediligence, hasta la asesora por el resarcimiento a
raz de la prdida de un animal querido. En el campo mdico, el servicio mdico puede
involucrar desde situaciones como la realizacin de una neurociruga, de una lipoescultura,
hasta la extraccin de una muela. El radio de accin es inmenso. Pero todo acto de un
profesional acarrea tambin un riesgo: El riesgo profesional. Hay riesgos que pueden ser
de menor intensidad como el caso de la extraccin de la muela o la extirpacin de la
vescula y riesgos de mayor intensidad como el caso de un trasplante de corazn. Los casos
16
Sobre el riesgo profesional y la liberacin de la responsabilidad por causa no imputable se ha sealado por autorizada
doctrina: Pero lo que es interesante observar; a los fines de la reconstruccin del concepto de caso fortuito, es la
adopcin del nuevo principio del riesgo profesional, colocado como base de la legislacin especial sobre los infortunios
del trabajo, segn el cual corresponde al empleador responder siempre por los daos causados a la salud y a la
integridad fsica del conjunto de operarios dependientes por razones de trabajo. (). El resultado de tal evolucin es
la nocin de causa no imputable al empleador se reduce a la definicin de caso fortuito, entendiendo tal como ya
haba sido propuesto por EXNER, y expresado en trminos anlogos en Italia por TRIMARCHI como el acaecimiento
de hechos ajenos al ambiente de la empresa que por su irresistibilidad, forma y gravedad sobrepasan manifiestamente
los casos previsibles en el curso ordinario de la vida. VISINTINI, Giovanna, Tratado de la responsabilidad Civil, Tomo
I, Traduccin de Ada Kemelmajer de Carlucci, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1999,. p. 118. Acerca de la culpa
profesional, la autora de la Universidad de Gnova que vengo citando seala: () No trato aqu la problemtica de
los deberes de proteccin en el campo de la medicina, a la que le dedicar un espacio ms adelante, donde ser tratada
ms especficamente la responsabilidad por culpa profesional, que esta presumiblemente destinada a ser reabsorbida
en el cuadro de una responsabilidad contractual directa del ente hospitalario en calidad de garante de condiciones
ambientales de seguridad para la incolumidad fsica del paciente. Op. cit. p. 119.
son dismiles y en ese mosaico de situaciones es que el derecho debe plantear respuestas
diferentes ante casos variados, pero respetando criterios generales de responsabilidad
civil. Hasta ahora lo comn es que estamos ante casos de sujetos especializados. Diversas
variables juegan en el caso de la responsabilidad civil de los profesionales como por
ejemplo el grado de conocimiento alcanzado por un profesional luego de egresado de su
institucin educativa. En el pas hay un gran dficit educativo en cuanto a la calidad y esto
se expresa en el caso de los profesionales, con lo cual aumentan los riegos de la actividad,
pues un profesional mal preparado es muy probable que genere mayor el riesgo y aumente
ostensiblemente la posibilidad de generar daos.Otro aspecto a tener muy en cuenta en
el Per es la situacin hospitalaria, que es penosa, y en donde la infraestructura sanitaria
deplorable en el caso del sector pblico determina muchas veces los daos a los pacientes,
independientemente de la pericia y conocimientos del mdico. Este es un factor que no
puede pasar desapercibido no obviado en un anlisis como el presente.
En el Per la LGS establece los criterios de responsabilidad subjetiva al sealar que
mdico y el personal de salud responden por dolo o culpa inexcusable y el establecimiento
de salud responde solidariamentecon stos frente al daado. Este es el factor de atribucin
adoptado en nuestro pas por una norma especial. Sin embargo la responsabilidad
profesional tambin se gua por lo sealado en el artculo 1762 del Cdigo Civil que
establece:
Si la prestacin de servicios implica la solucin de asuntos profesionales o de problemas
tcnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daos y perjuicios,
sino en caso de dolo o culpa inexcusable.
17
Este artculo, como adelantamos, ha sido criticado por permitir demasiadas
concesiones a los profesionales que se pueden excusar en la mencionadanorma para
liberarse de su responsabilidad, mxime si se toma en cuenta que existe una asimetra
entre el profesional, digamos, mdico y el paciente. El profesional, en este caso, obviamente
est en una posicin de ventajafrente al paciente pues maneja mayor informacin,
conocimiento y puede argumentar mejor frente al paciente y al juez que actu sin dolo y
culpa inexcusable con lo cual ya no respondera, pues en los casos de asuntos profesionales
o problemas tcnicos de especial dificultad no se responde por culpa leve. Ahora, la
solucin de asuntos profesionales implica que se excluya la culpa leve y que el paciente
tenga que probar que el mdico actu con dolo o culpa inexcusable. Creemos que no
es amparable esta argumentacin maniquea e inequitativa. Eso es injusto, el paciente
est en una situacin de desventaja frente al profesional que conoce su materia y ante
una eventual negligencia puede, este ltimo,hacer aparecer su negligencia como un
asunto profesional de especial dificultad, lo cual es desfavorable para el paciente,
quin se ve obligado a probar el dolo y la culpa inexcusable. Es lo que conocemos
como prueba diablica. De otro lado,cabe preguntarse quin determina cuando se
est ante caso de solucin de asuntos profesionales o problemas tcnicos de especial
17
En la doctrina italiana y que es recogida por la legislacin nacional en nuestro citado art. 1762 c.c. se ha sealado con
precisin: () En materia de daos ocasionados a un paciente por prestaciones mdicas de tipo quirrgico segn ha
decidido la Corte de Cassazione-, cuando la intervencin operativa sea difcil ejecucin por requerir notable habilidad,
o por implicar la solucin de problemas tcnicos nuevos o de especial complejidad, o por comportar un amplio margen
de riesgo-, el paciente debe probar de manera precisa y especfica, a fin de determinar la responsabilidad del cirujano,
las modalidades de ejecucin del acto, y de las prestaciones postoperatorios. ALPA, op.cit. p. 905. Sobre aspectos
procesales la doctrina seguida seala:() como se aprecia, el xito de una accin judicial depende del resultado de la
pericia tcnica. Y la carga de la prueba, por parte del paciente, se basa en ella, esencialmente. Ibdem, p. 905. Alpa con
erudicin seala: () por una razn de carcter histrico y teleolgico: la responsabilidad objetiva es, normalmente,
una responsabilidad de empresa. Por lo tanto, ella no se adapta bien a la actividad del mdico. ste responde, s, en vir-
tud del artculo 2049 del Cdigo Civil, pero slo por sus dependientes directos, o por los daos que sufren los pacientes
en un centro de salud que tenga al mdico como responsable civil.. Ibdem, p. 906
Jairo Cieza Mora
dificultad. Esto es altamente subjetivo pues el avance de la ciencia puede hacer variar
estas situaciones permanentemente. Un asunto mdico puede ser un problema tcnico
de especial dificultad un tiempo pero luego con el avance de la ciencia mdica ya no lo
ser y por lo tanto el mdico estara ante un problema ordinario y comn y tendr que
responder civilmente por su mala praxis, inclusive por culpa leve. Sin embargo este
artculo establece una sobreproteccin a los profesionales que va en detrimento del
perjudicado quien se encuentra en una posicin de desventaja.La culpa profesional y sus
caractersticas han sido ampliamente tratadas en la doctrina extranjera, particularmente
italiana y es catalogada como un tipo particular de culpa con las caractersticas vinculadas
a la actividad profesional y por lo tanto asume las particularidades propias de cada
profesin y los niveles de diligencia esperados.
18
Cmo determinar el avance de la ciencia mdica es un asunto central a tener en cuenta
para establecer cules son estos problemas tcnicos derivados de la profesin y que son
de especial dificultad. En este caso habr que analizar el caso concreto y poder establecer
con rigurosidad el actual grado de avance de la ciencia mdica y la posibilidad de resolver
un problema tcnico de especial complejidad tcnica. De repente nos encontramos ante
una situacin que de problema tcnico dificultoso solamente tiene el nombre y constituye
una argucia para evadir la responsabilidad civil de la estructura sanitaria y del mdico.
19
18
Alpaseala refirindose a la culpa profesional lo siguiente: () La historia de la culpa profesional es una historia de
privilegios e inmunidades; privilegios de la categora de los profesionales, decididos a obtener un rgimen diferenciado
para sus propias actividades, e inmunidades derivadas del tipo de actividad, pero, sobre todo, de la pertenencia de la
mayora de ellos (por no decir de su totalidad) a la clase burguesa dominante (y codificadora, adems).Ibdem, Pp. 325
y 326. () El cdigo ha considerado que el punto de equilibrio est en aplicar las reglas normales de responsabilidad,
al contemplar, slo en presencia de problemas tcnicos de particular dificultad, la exencin de responsabilidad del
profesional por culpa leve. Ibdem,Pp. 326 () En la nueva lnea de interpretacin, el profesional responde
como todos los dems sujetos que desarrollan una actividad que no es simple y requiere cierta competencia- por la
culpa ordinaria, calificada segn el patrn de la diligencia profesional (artculo 1176, 2. Prrafo, del Cdigo Civil)
(italiano). Slo en los supuestos de particular dificultad, a ser precisados en cada ocasin, mediante la apreciacin
de las circunstancias especficas, se podr eximir al profesional de su responsabilidad por culpa leve. Se discute si
la eximente comprende tambin la culpa leve. Ibdem, Pp. 327 () La cuestin trataba sobre la responsabilidad de
un abogado que no haba procedido a presentar pruebas testimoniales favorables a su cliente, pues sostena que ellas
eran inadmisibles respecto de la fase de los tratos previos al contrato si ste tena como objeto una transferencia de
empresa. Sin perjuicio de lo sealado, hoy son bsicamente dos los aspectos relevantes de la culpa profesional: a) La
apreciacin de la organizacin de medios y personas de los que se vale el profesional para desarrollar su actividad; b) La
subdivisin de la culpa profesional segn los estatutos que regulan a las distintas categoras de profesionales.Ibdem,
Pp. 328 () En el primer caso, se podra incluso plantear la hiptesis de un traslado desde el rea de la culpa hacia el
rea de la responsabilidad de empresa, todas las veces que la prestacin sea el resultado de una organizacin de medios
y de dependientes, los cuales, a menudo, son los que realizan la relacin con el cliente. En el segundo caso, se est en
presencia, no tanto de una nocin unitaria de culpa profesional, sino de un nmero de nociones que es equivalente al
de las diversas profesiones. Ibdem, Pp. 329 Sobre el riesgo profesional el autor que seguimos seala: () El riesgo es
calculado segn tres parmetros: su amplitud, la naturaleza de la actividad ejercida, el costo para prevenirlo. Ibdem,
Pp. 337. Con respecto a la jurisprudencia norteamericana se seala: () Tambin en la experiencia estadounidense
la culpa (negligence) constituye un estndar de conducta y, al mismo tiempo, un ilcito especfico; para que se
pueda configurar la negligence es necesario identificar un deber de diligencia (duty of care) y una violacin de dicho
deber.Ibdem, Pp. 337 () El concepto de riesgo es por naturaleza inherente al concepto de negligence. El estndar
de conducta es objetivo, indiferente al sentir moral o psicolgico del sujeto agente. Pero aqu tambin es bastante difcil
trazar los confines de la culpa, porque el reasonableman es una abstraccin que jams ha existido en la realidad. Ibdem,
Pp. 338. () la triparticin clsica, en culpa grave, media y leve, que fue elaborada por Pothier para resolver las
antiguas cuestiones, directamente heredadas del derecho romano. Ibdem, Pp. 340 () ejemplos de culpa voluntaria
son los que se pueden extraer del rgimen del contrato de seguro y de la responsabilidad de los profesionales. La culpa
inexcusable se encuentra slo en la legislacin sobre accidentes de trabajo. Ibdem, Pp.341.
19
Sobre este aspecto la doctrina italiana ms autorizada ha sealado refirindose al artculo bajo comentario que est
inspirado en el artculo 2236 del cd. civil italiano lo siguiente: Se perpeta, de esta manera, una lnea jurisprudencial
en favor de los entes pblicos, en la medida en que la jurisprudencia interpreta la directiva del art. 2236 como un
criterio de atenuacin de la responsabilidad profesional; pero ello se da por medio de instrumentos que, con una atenta
racionalizacin, ponen de relieve una potencialidad notable en defensa del paciente daado. En efecto, el instrumento
de la responsabilidad contractual significa no solo aquello que tiene en mira la jurisprudencia, o sea, la aplicacin
analgica del art. 2236 del Cd. Civil, sino tambin un rgimen probatorio ms favorable para el damnificado, como ya
se ha aclarado. VISINTINI. Op. cit. p. 286 En el mismo sentido la doctrina que vengo citando establece: Actualmente
domina la lnea interpretativa adoptada por la corte constitucional en la sentencia precedente recordada que reduce
De otro lado la ciencia mdica experimenta una evolucin acelerada sin embargo
an subsisten enfermedades o situaciones mdicas que an no pueden resolverse con
el estado actual de la tecnologa y conocimientos, situaciones que s deben considerarse
dificultosas y de complejidad tcnica para evaluar el juicio de responsabilidad.En este
caso solamente respondera el mdico por dolo o culpa.
Sobre los criterios acerca de los tipos de culpa, puedo sealar que se suele dividir
a sta en culpa subjetiva y culpa objetiva. Reconocida doctrina italiana seala que As se
demostraba que el juicio moral tena tambin una base objetiva, a saber, un modelo con el
cual se comparaba el comportamiento, y que se alejaba, por lo tanto, de la culpa in concreto
y de la subjetividad de la persona.
20
No se analiza, desde esta mirada, la subjetividad de
la persona, su actuar de acuerdo a su circunstancia sino se abstrae el criterio de la culpa
orientndose haca estndares como el del buen padre de familia, o el del hombre razonable.
La primera de ellas analiza, ausculta, el actuar del mdico, su diligencia ordinaria,
su pericia, de acuerdo al caso concreto. Es decir, se analiza el actuar correcto y leal a los
principios mdicos del sujeto en su individualidad, en su actuacin particular, observando
el contexto en que se ha desenvuelto, el grado de dificultad de la intervencin o actuacin
mdica y las circunstancias que puedan determinar si se acto realizando servicios de
manera ntegra, oportuna e idnea.
21
En el caso del segundo tipo de culpa se utiliza un
criterio de estandarizacin de los sujetos daantesante determinadas situaciones de hecho
presentadas y se aprecia si el sujeto actu como se esperaba que actuara, tomando como
referentes, por ejemplo, al mdico promedio del tipo de hospital en donde se lleva a cabo la
intervencin o acto mdico, las complejidades del acto mdico para cualquier especialista
y otras circunstancias que permitan determinar que la salud del paciente y la presunta
negligencia no hubiesen sido cometidas por otro mdico en una circunstancia similar a
la que se enfrent el daante. Aunado a esto la doctrina italiana que sigo ha sealado que
es necesario que se encuentre normado el comportamiento esperado del sujeto, por lo
que si infringe la normativa que regula su actuacin para evitar daos ser responsable no
privilegiando el anlisis de su subjetividad en prevalencia del sujeto daado.
22
el mbito del art. 2236 al rea de la culpa por impericia. En sustancia, la casacin seguida por la jurisprudencia de
mrito, ha establecido muy claramente que el supuesto en que el profesional solo responde por culpa grave se limita
al caso concreto, tan extraordinario y excepcional que no haya sido adecuadamente estudiado por la ciencia y que la
pericia requerida trascienda la preparacin y la habilidad de un profesional medio. Pero, como regla, el profesional
responde, sobre la base de los principios generales, aun por las culpas leves. Ello significa que el art. 2236, segn la
jurisprudencia, no implica un atenuante, sino una directiva dirigida al juez para que tenga en cuenta las particulares
dificultades tcnicas del caso en cuestin. Se trata, pues, de un reclamo a la valoracin de la culpa en concreto y no a
la referencia al parmetro abstracto de la diligencia ordinaria. P.288
20
CORSARO, op.cit., p. 162 Conserva su validez la idea tradicional de fondo, segn la cual, la responsabilidad debe
fundarse en un hecho de la persona. Lo que se rechaza es la idea de una identificacin del hecho de la persona con el
actuar personal de esta. Se prefiere adoptar, en cambio, la idea de que el hecho personal, fuente de la responsabilidad,
op. cit. p. 167, debe entenderse como un hecho que comprende todos los actos que se refieren a la persona, sobre la
base de los deberes de comportamiento establecidos por la ley. As lo testimonian la Relazioneal Cdigo y el art. 2043
C.C., que colocan a la culpa como elemento central y unificador de las distintas disposiciones. Op. cit. p. 168
21
VISINTINI, op. cit. p. 54. Sobre La massima que refleja esta definicin corriente de culpa es, por lo tanto, la siguiente:
La culpa, en un sentido tcnico-jurdico, consiste en un comportamiento consciente del agente que, aunque sin
intencin de ocasionar un dao a los dems. Es la causa de un evento lesivo por negligencia, imprudencia, impericia
o bien por inobservancia de reglas o normas de conducta. Aade la autora italiana: () El concepto es expresado
claramente en la massima siguiente: La ilicitud de una conducta, para ser fuente generadora de un dao resarcible,
exige no slo una relacin de causalidad material, sino tambin la imputabilidad psicolgica de la conducta al sujeto
22
CORSARO, op. cit. p. 175, seala: No son necesarios ni la voluntad de perjudicar, ni la voluntad del evento lesivo, ni
un nexo entre la voluntad indebida y el evento del que se debe responder, es decir, la llamada culpabilidad. Es suficiente
que exista un comportamiento objetivamente diferente de aquel que es capaz de evitar el evento lesivo del derecho
ajeno.
Jairo Cieza Mora
Autorizada doctrina italiana, refirindose a la culpa y la distincin de sta en la
responsabilidad civil y penal resea:
En el fragmento anteriormente transcripto, que afortunadamente ha sido plasmado
en una frmula legislativa que ha perdurado hasta nuestros das, est explcito que quienes
lo redactaron intuyeron la distincin entre responsabilidad penal y civil, como la tesis
que fundamenta el principio general de la culpa como criterio de imputacin de la
responsabilidad civil.
23
(subrayado mo)
Sobre la distincin entre responsabilidad contractual y extracontractual y su
relacin con la culpa, la doctrina que vengo siguiendo seala: El debate posterior, dirigido
a precisar el concepto de culpa, llevar a la distincin entre responsabilidad contractual
y extracontractual. (), es que pueden configurarse actos ilcitos no intencionales sino
simplemente culposos, relevantes a los fines de fundamentar una responsabilidad no
penal sino solamente civil, para la reparacin de los daos.
24
Sobre la culpa en la responsabilidad contractual, sta se ha dividido en culpa grave,
leve y levsima como se expresa en la doctrina francesa recogida por Visintini quien seala:
Paralelamente, en cambio, en el sector de la responsabilidad contractual, la referencia al
contenido del contrato comportaba la adopcin de criterios muy diversos de valoracin
de la conducta del deudor; y es sabido que la teora de la triparticin de los grados de culpa
fue elaborada por POTHIER.
25
La doctrina nos habla de dos tipos de problemas a dilucidar, el primero referido al
contenido de la obligacin y el segundo referido ya a la responsabilidad contractual. Lo
correspondiente a la diligencia media (factor objetivo) ha sido abordado por la profesora
Visintini de la siguiente manera:
()Cuando por el contrato o por la ley, el deudor est autorizado a observar una
diligencia media y prueba que lo ha hecho, no es responsable porque no ha incurrido en
culpa alguna. Sostener que, en este caso, el deudor incurre en una culpa leve es un artificio
originado en la confusin entre dos rdenes de problemas diversos: el problema relativo
a la determinacin del contenido de la obligacin y el relativo a la responsabilidad
contractual. El segundo problema supone haber resuelto el primero. (resaltadomo)
26
.
Sobre la culpa objetiva en el contrato, la doctrina que vengo siguiendo seala:().
Es importante remarcar, a esta altura del discurso, que la expresin culpa en el campo
23
VISINTINI, Giovanna, op. cit, p. 07
24
Ibdem p. 7. (). Agrega la jurista italiana De tal forma, la responsabilidad civil, al igual que la penal, aparece desde
esta ptica como una sancin a un comportamiento moralmente reprochable. () p. 8.
25
Ibdem, p. 8 (). Por lo tanto, la teora implicaba, segn los intrpretes, una triparticin de la culpa en la que poda
incurrir el deudor: culpa, grave, leve y levsima, diferenciadas en funcin de la naturaleza del contrato y de los intereses
del titular. Op. cit. P.11
26
Ibdem, p. 16 (). Entonces, es decir que la culpa contractual se reduce a la violacin de una obligacin anteriormente
asumida significa adoptar una concepcin objetiva de la culpa (), y la imposibilidad de definir la culpa sin referirse a
un deber especfico violado.
En conclusin, todo esto va a indicar un paralelismo, en la fase inicial de la codificacin, entre la afirmacin de una
responsabilidad aquiliana fundada en la culpa como nocin moral y subjetiva y, al mismo tiempo, una evolucin
autnoma de los dos tipos de responsabilidad y la progresiva separacin de las respectivas disciplinas.
La autora refirindose al c.c. italiano establece: (). En sustancia, el art. 1176 del Cd. Civil italiano prev, en ausencia
de normas y pactos que indiquen medidas diversas, un parmetro objetivo, referido a valores medios, para determinar
la exactitud del comportamiento del deudor en todos aquellos casos en los que el deudor promete realizar una cierta
actividad. (resaltado nuestro). Ibdem, p. 17
contractual reviste una connotacin objetiva (la culpa en el contrato). (). Tal elemento
consiste o en la violacin de la diligencia media (tambin en el sentido profesional), que
indica el parmetro abstracto que se debe emplear en la ejecucin de la obligacin, o en la
violacin de las obligaciones asumidas.
27
En el terreno doctrinal y jurisprudencial comparado se seala que la causa no
imputable tiene una connotacin objetiva y el criterio de estandarizacin (buen padre
de familia) un carcter objetivo. As se ha sealado que: si bien el art. 1218 del Cd.
Civil introduce la nocin de causa no imputable de la imposibilidad de cumplir, ();
el art 1176 introduce un parmetro objetivo al referirse al tipo abstracto del buen
padre de familia. Todo esto demuestra el error de creer que el criterio tradicional de la
imputabilidad, que presupone la posibilidad de reproche al responsable, que desempea
algn papel en la aplicacin del concepto legal de causa no imputable (art. 1218, Cd.
Civil)
28
Otro sector de la doctrina italiana seala: Tiene un significado an ms claro a
favor de la objetividad del concepto de culpa, si se considera que cuando el perjudicado
participa con su propio comportamiento en la produccin del evento lesivo est violando
una norma de conducta que afecta a terceros: comete un hecho ilcito frente a terceros y
no frente a s mismo. () Ello, porque un fenmeno de este tipo demuestra que la culpa
ha ido convirtindose en el sistema, en un hecho totalmente objetivo. ()Por otro lado,
el fracaso de estos intentos modernos en el campo de la jurisprudencia constituye la mejor
prueba de la actitud objetivista del sistema.
29
La idea de culpa subjetiva ha ido decreciendo de manera importante, desde mi
punto de vista, por el desarrollo de la ciencia y la tecnologa en las actividades econmicas
que implican riesgo para los consumidores, con lo cual stas ya no necesitan el incentivo
del principio no hay responsabilidad sin culpa para desarrollar la actividad econmica
concreta. Desde esta perspectiva macrosistmica se ha dado paso a la proteccin a la
vctima del dao, por lo que los criterios de objetivacin se han afianzado y sobre todo en
el campo contractual en donde la proteccin al sujeto perjudicado requiere instrumentos
legales de tutela que afianzan su proteccin en materia probatoria y por lo tanto se
defenestran los criterios de carcter subjetivo, dndose prevalencia el factor objetivo
expresado en el riesgo creado, el profesional o el de la empresa.
30
27
Loc. Cit.
28
Ibdem, p. 18. La autora seala adems: En otra obra he sostenido la tesis segn la cual el trmino imputabilidad
debe ser entendido con referencia a una causal objetiva de la imposibilidad, atribuible a factores extraos a la esfera
de influencia del deudor, y me he adherido a la concepcin objetiva del caso fortuito, aunque a este razonamiento me
referir ms adelante. Por ahora quiero decir que, en particular, no es sostenible, segn mi punto de vista, la tesis segn
la cual el art. 1176 tendra la funcin de criterio de imputacin de la imposibilidad sobreviniente de la prestacin,
conforme a la funcin originaria de su antecedente histrico (art. 1137, Code) Ibdem, P.19. Sobre el particular tambin
se seala: ()A pesar de lo expuesto, y de mi adhesin a las teoras objetivas del incumplimiento y del caso fortuito,
no hay duda de que no son utilizables en el mbito contractual la nocin de culpa subjetiva ni la nocin tradicional de
imputabilidad de origen penal Ibdem, p.20
29
CORSARO, op. cit. p. 178
30
VISINTINI, Giovanna, op. cit. p. 29 En definitiva, de este breve excursussobre el itinerario doctrinal y jurisprudencial
de la nocin de culpa extracontractual en el derecho francs se puede extraer que es vlida la definicin que se apoya
sobre los dos requisitos antes mencionados, el objetivo y el subjetivo, pero con la condicin de tener en cuenta que la
dimensin subjetiva de la culpa se ha ido restringiendo sustancialmente. (). La regla de la diligencia del buen padre de
familia, acuada para la ejecucin de los contratos, no es extensible al campo de los ilcitos extracontractuales.Ibdem,
p. 38. A pesar de lo sealado, la autora manifiesta su discrepancia con este criterio estndar y con firmeza seala: ()
En otros trminos, la supuesta coherencia del sistema del derecho general de las obligaciones difundida en torno al
criterio, de origen romanstico, de la diligencia del buen padre de familia, constituye una operacin doctrinal carente de
todo fundamento, tanto en el plano racional cuanto en el plano de la concrecin de los datos legislativos y de la historia
de las ideas que le haban precedido. Ibdem,p. 41
Jairo Cieza Mora
Sobre los criterios para establecer doctrinalmente la culpa grave se ha sealadopor
doctrina italiana, utilizando el estndar del hombre razonable y diligente, lo siguiente:
() La culpa grave ser, entonces, aquella cometida por una persona cuyo comportamiento
difiere del comportamiento del hombre razonable y diligente; en particular, ser la
culpa en la cual se ha previsto la posibilidad del riesgo, pero no se ha hecho nada para
prevenirlo.
31
Sobre la culpa con lucro y su distincin con la culpa grave se ha expresado: ()
fautelucrative, sobre esta definicin no existen dudas, porque como su mismo nombre lo
indica, se trata de aquella culpa que ha producido lucro al agente. En otras palabras, la culpa
ha generado ventajas para el agente, mediante la paralela provocacin de un dao para la
vctima. Pero la unidad de significados no excluye que existan diferencias en la precisin
de las consecuencias de la culpa; hay quienes acercan la fautelucrative a la culpa grave, o a
la culpa intencional; otros proclaman la neutralidad de la fautelucrative, respecto de los
grados de la culpa.
32
En el mismo sentido se ha sealado por Alpa que: A pesar de todo, se sigue
investigando si la nocin de fautelucrative induce o no a un equvoco interpretativo. En
efecto, si ella se asimila a la culpa grave (o a la culpa intencional, que, segn algunos, es
hasta ms relevante y antisocial que la culpa grave, y se acerca al dolo), no se necesita
recurrir entonces a su connotacin delucrative, ni tampoco verificar si el agente ha
obtenido beneficio de su propia culpa. El hecho mismo de la existencia de una culpa grave
implica que la clusula de exoneracin no tendr ningn efecto. En cambio, si se considera
suficiente el hecho de que el agente haya obtenido lucro de su actividad culposa, seguir
siendo necesario asociar la culpa con un alto grado de impericia, para poder proclamar la
nulidad de la clusula. En tal sentido, parece conceptualmente ms correcta la posicin de
los Mazeaud, y no la defendida por Rodire.
33
Acerca de la culpa omisivala doctrina que vengo siguiendo seala refirindose a la
culpa omisiva en sentido impropio:
() en sentido lato, la culpa omisiva, indica todo comportamiento no realizado
por el agente, a pesar de haber tenido la posibilidad de hacerlo; en sentido restrictivo,
indica ms bien el comportamiento que el sujeto tena el deber jurdico de realizar en las
circunstancias del evento especifico, pero que no llev a cabo.
34
Sobre la culpa por omisin
35
en sentido restringido se ha sealado: () Ms graves
son las consecuencias, en cambio, cuando el concepto tcnico omisin, que comporta
31
ALPA, op. cit. p. 343
32
Ibdem, p. 344 () para los hermanos Mazeaud, las dos nociones de culpa grave y culpa con lucro son absolutamente
distintas.
33
Ibdem,p. 345
34
Ibdem. p. 347. Complementando lo indicado se expresa lo siguiente: () falta de diligencia; la imprudencia es
entendida como falta de medidas de cuidado; y la impericia, como falta de competencia profesional o ausencia de
capacidades Ibdem, p. 348.
35
VISINTINI, Giovanna : Para asignar a la culpa por omisin un sentido tcnico, dira que esta se produce cada vez
que un sujeto permanece inactivo ante una situacin que habra podido modificar con una intervencin de su parte.
P. cit. p. Pgina 74. () De este modo, se sostiene que la simple inercia ante el peligro, conectada a la posibilidad de
prever el evento daoso y de evitarlo, no es de por s suficiente a los fines de la responsabilidad. Op, cit. p. 77. () En
mi opinin, la regla de creacin jurisprudencial enunciada, segn la cual slo hay omisin culposa cuando se ha omitido
hacer aquello que se deba en virtud de un deber jurdico especifico que derive de una norma o de un pacto, sufre una
sola excepcin en el campo extracontractual: la omisin intencional. En otros trminos, el dolo omisivo puede ser
fuente de responsabilidad por daos aunque no se conecte a la violacin de una obligacin de hacer. Op. cit. p. 79
la violacin de un deber de obrar, se utiliza en la hiptesis de falta de adopcin de las
medidas de cuidado en la actividad que se ejerce. () De aqu la necesidad de realizar una
distincin entre la falta de adopcin de medidas de cuidado y la ausencia de medidas de
seguridad o prevencin del evento, por un lado, y la violacin, propiamente dicha, de una
norma que obliga al demandado a actuar, por otro.
36
Efectivamente para que se manifieste o se d este tipo de omisin culposo que la
considero la culpa omisiva en sentido estricto es necesario que se violente una norma legal
especial que regule las obligaciones del sujeto daante o del profesional, si fuere el caso.
Ah la doctrina italiana seguida establece:El deber de obrar tiene que estar previsto, por
consiguiente, en una norma legal. Finalmente y he aqu la conclusin ms importante
de la perspectiva que adoptamos-, se reserva al artculo 2043 una funcin subsidiaria,
atendiendo a que esta clusula normativa general desempea un papel secundario en el
juicio de responsabilidad. En otras palabras, debe existir una norma primaria destinada a
exigir, coactivamente una actividad positiva del sujeto, para que se pueda aplicar (si falta
dicho comportamiento) el artculo 2043.
37
Se habla tambin la doctrina italiana de los delitos de omisin, de la omisin en los
deberes de cortesa, de las abstenciones del actuar frente a un deber moral entre otros
tipos de culpa omisiva.
38
Sobre la culpa omisiva en el derecho norteamericano y siguiendo a Shapo,Alpa
seala con erudicin: La culpa omisiva, la libertad de obrar y el deber de intervencin en
la experiencia estadounidense. () dutytoact, es decir, del deber de obrar () failuretoact
(omisin) propuesta por Marshall Shapo.
39
Citando al jurista americano se expresa: () En cambio, recurriendo al paradigma
del poder, Shapo distingue cinco categoras de hiptesis: a) las relaciones econmicas
que dan lugar a deberes de accin; b) las relaciones de naturaleza personal; c) la proteccin
de la vctima contra terceros; d) la proteccin de la vctima que se ha expuesto a un peligro
por s misma; e) la accin contra aquel que, fortuitamente, se encuentra en situacin de
necesidad.
40
Sobre las razones de humanidad, que, como no se encuentran contenidas en la
propuesta de Shapo, en el derecho norteamericano se dice, refirindose a la enfermedad
lo siguiente: () Shapo considera que tal empresa tena el deber de proveer al interesado;
es ms, con un moderado costo privado se habra podido reducir el costo social de la
enfermedad, que, por ser tratada tardamente, result siendo ms onerosa. El dutytoact
observa Shapo- se funda tambin en razones de humanidad (requirements of humanity),
que devienen la base de una obligacin en sentido jurdico.
41
1.2. El factor de atribucion objetivo en la responsabilidad civil mdica
En la responsabilidad civil mdica la pregunta a ttulo de qu se responde ha tenido
tambin una evolucin en el derecho comparado, que es necesario tener en consideracin
para explicar este aspecto. Si bien hemos sealado que en el sistema peruano la
36
ALPA, op.cit. p. 352
37
Ibdem, p. 353
38
Se puede revisar ALPA, op. cit. p. 366-377
39
Ibdem, p. 375
40
Loc. cit
41
Ibdem, p. 377
Jairo Cieza Mora
responsabilidad mdica es subjetiva no podemos dejar de mencionar situaciones en las
cuales la responsabilidad mdica se est objetivizando.
42
Para comprender la evolucin histrica y legislativa de la responsabilidad civil
mdica es necesario tener en cuenta conceptos como el de accidente mdico o el de alea
teraputica. Esto no quiere decir que la culpa tenga que desaparecer en el sistema de
responsabilidad civil mdica sino que la gran variedad de situaciones que se presentan
en la actividad mdica y en daos generados por sta hacen obligatorio recurrir a
otros conceptos a fin de reparar satisfactoriamente a la vctima del dao por accin
u omisin mdica.Asimismo es importante sealar que en casos como el de la relacin
mdico-paciente o estructura sanitaria-paciente existe una situacin de asimetra y
por lo tanto se deber aplicar el principio de la responsabilidad in re ipsaloquitoro el de
causalidad probabilstica,en donde se invierte la carga de la prueba y es el mdico o la
estructura sanitaria quienes deben de probar que actuaron,directamente o a travs de
sus dependientes, diligentemente sin dolo o culpa inexcusable y no ser el paciente quien
deba acreditar esta actuacin de los mdicos o de la estructura sanitaria. Esto es complejo
porqu de acuerdo a nuestro artculo 1330 del cdigo civil la carga de la prueba la tiene el
perjudicado o el acreedor y en el caso de la responsabilidad civil mdica estamos ante una
responsabilidad civil contractual.
Ya hemos visto que sera injusto hacer que el paciente tenga que probar el dolo y
la culpa inexcusable del mdico por lo que es perfectamente aplicable el principio in re
ipsa como lo es en otros ordenamientos, como el italiano, en dondela jurisprudencia es
homognea en la aplicacin de este principio.
Reiteramos, no es lo mismo una neurociruga que la extirpacin de la vescula,
tampoco es igual un trasplante de hgado que la extirpacin de una muela. Intervenciones
menores como la operacin por apndice, la colocacin de la anestesia y situaciones
similares deben ser apreciadas de manera distinta a la tradicional pues la ciencia mdica ha
avanzado lo suficiente para hacer que este tipo de actuaciones mdicas deban resolverse
mediante el factor de atribucin objetivo por tanto la responsabilidad sera objetiva o semi
objetiva, en nuestro caso. Como hemos sealado el accidente mdico debe diferenciarse
de la responsabilidad civil subjetiva mdica, pues el primero responde a situaciones
externas que han determinado el sufrimiento del dao por el paciente como pueden
ser una infeccin intrahospitalaria o el dao por una transfusin sangunea con VIH,
es decir situaciones que escapan a la actuacin del mdico y que responden a factores
de la estructura sanitaria y a sus fallas mientras que en el segundo el alea teraputica s
corresponde el dao a situaciones en las cuales el mdico es el responsable por dolo o
culpa de los daos generados al paciente.
43
42
Ibdem, p. 896, Sobre la responsabilidad mdica y no de los mdicos se seala: () en los trminos de una respon-
sabilidad mdica, en reemplazo de la acostumbrada terminologa de la responsabilidad del mdico, implica una toma
de posicin. (resaltado mo
43
Ibdem,. p.898-899, haciendo un anlisis histrico y tomando en cuenta el avance de la ciencia y tcnica mdica as
como una posicin favorable al paciente seala: () tal complejidad ha obedecido: a la evolucin de la profesin liberal
misma, ejercida de modo menos personal, con una relacin menos inmediata entre mdico y paciente; a los estadios,
cada vez ms avanzados, de los descubrimientos cientficos y tcnicos, y, por lo tanto, a la posibilidad de recurrir, ms
fcilmente que en otras pocas, a procedimientos teraputicos ms elaborados, detallados, aun cuando inciertos, en
algunos casos; al empleo de mquinas, a menudo bastante sofisticadas, en los campos de los diagnsticos, de la tera-
pia, y de la prevencin; al intento de impulsar la investigacin y las curas hasta el lmite de la experimentacin, para
los casos en los cuales la medicina comn no tiene remedios, sino frmacos o procedimientos teraputicos con poco
tiempo de haber sido descubiertos, que permiten mejorar las condiciones del paciente, conjurar un rpido deterioro de
sus condiciones de salud, o prolongar su precaria vida; al surgimiento de nuevas exigencias, sea en el campo esttico,
sea en el campo procreativo, con las cuales se toman en consideracin pedidos de intervencin o tratamiento mdico,
preparatorios o curativos, que ni siquiera eran imaginables en pocas pasadas; a la transformacin del sector sanitario
en un rea del derecho pblico, por la intervencin de personal administrativo, o de sujetos sin condicin de mdicos,
en la toma de decisiones y en las elecciones, con las limitaciones (incluso en las prescripciones de frmacos) que ponen
En el derecho norteamericano hablando de la distribucin de riesgos de la industria,
que corresponden a un sistema de responsabilidad objetiva se seala por autorizada
doctrina italiana: () Vittorio Emanuele Orlando, todo aquel que en el ejercicio de una
empresa o de una actividad cualquiera causa al derecho ajeno un dao que se presenta
como consecuencia directa o indirecta de tal actividad, debe resarcir dicho dao, sin
que tenga importancia el hecho de que en el evento daoso el agente no haya pecado
de negligente o imprudente, ni que el evento mismo, aisladamente considerado, pueda
parecer dependiente del caso fortuito o de una fuerza mayor. () El riesgo profesional
se aprecia con claridad cada vez mayor en el enturbiado fondo de las aspiraciones
jurdicas indecisas, y con nuevas vacilaciones, respaldado por el moderno empuje del
mecanismo de los seguros. En resumen se observa-, el principio del riesgo profesional,
ms que establecer nuevos deberes a cargo del empresario, y para beneficio exclusivo del
trabajador, viabiliza la distribucin de los riesgos de la industria.
44
Desde una perspectiva comparatstica el factor de atribucin objetivo ha sido
descrito, incidiendo en el derecho alemn. As, con respecto a quin debe asumir el coste
del accidente, del tipo que fuere, se indica () con indicios precisos que revelen el status
de empresario, como el control de la actividad de produccin, la propiedad de bienes
productivos, la exposicin al riesgo, la propensin al lucro.
45
Sobre la importancia del sistema de seguros como instrumento difuminador del
riesgo se establece: () d) El desarrollo del sistema de seguros (privado) bien poda
soportar estas cargas y, es ms, poda devenir el motor del nuevo sistema.
46
Sobre los presupuestos bsicos en que se funda la teora de la responsabilidad
objetiva de la empresa se ha sealado: () la teora de la responsabilidad (objetiva) de
la empresa, se funda en tres presupuestos bsicos: a) el papel determinante del seguro
privado en la distribucin de los costos; b) el poder contractual que se hace explicito por
parte de los productores frente a los consumidores; c) la internalizacin de los daos
sufridos por los consumidores en los costos de la produccin, con el consiguiente control
de las actividades productivas.
47
En los casos emblemticos de la responsabilidad civil por accidentes ocasionados por
la actividad ferroviaria se aprecia que en una primera etapa para incentivar el desarrollo
de dicha actividad econmica la empresa no responda por la culpa del conductor. As,
Alpa seala, que en el caso de la () responsabilidad del empresario; aqu se prev que
en evidencia algunos de los aspectos ms relevantes. () si entre el mdico y el paciente se ha instaurado una relacin
de naturaleza contractual, se aplica el criterio de la diligencia profesional (artculo 1176, 2. Prrafo, del Cdigo Civil),
que requiere al mdico el ejercicio de una diligencia superior a la del ordinario buen padre de familia. Slo que este
criterio es atenuado por la identificacin de una obligacin de puros medios (y no de resultado), a la cual debe dar
cumplimiento el mdico, o por el lmite del dolo y de la culpa grave, que son tomados en consideracin cuando las
cuestiones a resolver son de particular dificultad. De tal forma, la culpa leve escapa del control del juez; por lo tanto, el
paciente no puede, ms all de la culpa grave o del dolo, y obtener una satisfaccin. Normalmente, se sanciona tambin
la culpa media. Y criterios anlogos se aplican en caso de que la relacin deba considerarse extracontractual: correspon-
der al paciente probar la culpa del mdico; pero tambin aqu el juez tender a atenuar los criterios sobre la carga de
la prueba. Nos encaminamos, por todo lo indicado, hacia un rgimen ms favorable al paciente, aunque sin abandonar,
radicalmente, los principios tradicionales.
44
Ibdem, p. 385
45
Ibdem, p. 394
46
Loc. cit
47
Loc. Cit.
Jairo Cieza Mora
cuando en la conduccin de un medio ferroviario o de una locomotora se da muerte a
una persona, o se ocasiona daos a cosas, el empresario debe resarcir a la vctima el dao
derivado. El resarcimiento no procede si el accidente es provocado pro fuerza mayor o
por un evento inevitable, si el medio se encontraba en la va pblica, y siempre que no
se haya debido a condiciones defectuosas o a la manutencin de los rieles, o a error del
conductor.
48
Acerca de la responsabilidad civil en el sistema germnico se enfatiza que la
responsabilidad objetiva no atena la influencia de la responsabilidad por culpa sino que
coexisten en un sistema jurdico en donde el factor de atribucin subjetivo es aplicado en
los casos en que hay que resarcir daos como los no patrimoniales o aquellos que rebasan
la cobertura lmite de la responsabilidad objetiva. As acertadamente se seala: () en la
legislacin especial alemana, el rea de riesgo no cubre todo el campo de la responsabilidad
imputable al sujeto, porque siempre queda un sector fundado en la culpa, donde la carga
de la prueba se impone a la victima para el obtencin del resarcimiento de ciertos tipos de
daos (por ejemplo, los daos morales) o para superar los lmites mximos previstos para
la operatividad automtica de la responsabilidad objetiva.
49
Desde una perspectiva del anlisis econmico del derecho se ha sealado que En el
sistema () la regla de la previsibilidad del dao obedece a las intenciones de una poltica
del derecho dirigida a contener el dao resarcible: no desincentivar las actividades daosas
que son tiles, de todas maneras, para la sociedad; hacer que la situacin sea tolerable
para el daador, y no excesivamente gravosa; ubicar en el mismo plano al daador y al
damnificado, que en la dinmica de las relaciones ocupan por pura chance sus papeles,
que son siempre fungibles en otras ocasiones.
50
Siguiendo con el anlisis econmico del derecho y su aplicacin en el comonlaw se
ha sealado con agudeza: () el control de causalidad no es solo de los torts fundados en
la culpa, sino tambin de los torts fundados en la responsabilidad sin culpa (strictliability).
Tambin en este caso es necesario partir del problema de la previsibilidad de las
consecuencias, una vez que el evento ha tenido lugar.
51
Con respecto a los contratos afectados por el dolo y en donde se ha producido
un dao derivado del incumplimiento obligacional se ha sealado que () en los torts
fundados en el dolo, el control de la causalidad es, obviamente, menos riguroso: todos los
daos ocasionados son resarcidos, porque el resarcimiento cumple, al mismo tiempo, una
funcin punitiva y desincentivadora.
52
48
Ibdem, p. 399
49
Ibdem, p. 400. Sobre el sistema binario de la responsabilidad civil en Alemania Alpa seala: () el sistema alemn
de responsabilidad civil, tambin es binario en la organizacin de los criterios generales, porque prev, siempre en el
sector de la culpa, adems de la clausula normativa general que enuncia los intereses (o bienes) protegidos (art. 823, 1
prrafo, BGB), una segunda clausula se refiere a las leyes que tengan como fin la tutela de los terceros. La culpa consiste,
entonces, en la violacin de la disposicin protectiva (schutzgesetz). Ibdem, P. 401. Alpa adems sobre la evolucin
de la jurisprudencia en Alemania contina sealando: () pero la jurisprudencia, con el paso del tiempo, ha invertido
la carga de la prueba; hoy lo que rige es un supuesto de culpa presunta. Sin embargo, el segundo prrafo del artculo 823
del BGB coloca al demandante en una situacin ms favorable, en comparacin con la reservada al demandado: la culpa
se presume y el dao puramente econmico est comprendido entre los daos resarcibles Ibdem, p. 401.
50
Ibdem, p. 400
51
Ibdem, p. 406
52
Ibdem, p. 407
Con referencia al criterio para establecer la cuantificacin del dao se ha expresado
que: () En cambio, en lo tocante a la previsibilidad del dao en s criterio que sirve
para establecer el quantum a resarcir-, lo que este criterio debe ilustrar es el grado de
probabilidad de las consecuencias.
53
Sobre el juicio de responsabilidad para los casos del actuar con dolo o por criterios
de atribucin objetivos se ha sealado por la literatura norteamericana: () adems, el
juicio de responsabilidad debe ser realizado para cada tipo de lesin sufrida, aun cuando
todas fueran concurrentes o derivantes del mismo hecho. La razn de ello es que el duty of
care se desenvuelve distintamente segn el tipo de inters que resulta lesionado; asimismo,
el test de la remoteness debe repetirse para cada (diversa) lesin.
54
Finalmente, en este aspecto, sobre la aparente contradiccin y contraste legal
, doctrinario y jurisprudencial, la doctrina italiana seguida seala: () en conclusin,
aun cuando aparentemente el sistema ingles y el sistema italiano operan de manera
diversa, en sus resultados da la impresin de acercarse bastante: sea porque en el common
law la previsibilidad es atenuada por el grado de posibilidad de la consecuencia del
dao, de modo que el dao a prever se acerca a la regin de la imprevisibilidad (mera
previsibilidad); sea porque para ciertos tipos de lesin (por ejemplo, los daos fsicos)
se reconoce el resarcimiento de todo dao, incluso del dao imprevisible; sea porque la
aplicacin de la regla thinskull comporta que, una vez creado el dao, se soporta en todas
sus consecuencias, aunque estas se hayan hecho ms gravosas por las preexistentes y
anormales condiciones del damnificado, incluyendo aquellas consecuencias provocadas
por otros efectos gravosos, pero que se facilitaron por la precedente situacin lesiva (tal es
el caso de la vctima que no logra coordinar con facilidad sus movimientos por efecto del
ilcito ajeno, y que por tener un hndicap que le impide el uso normal de lentes bifocales,
cae por las escaleras).
55
La doctrina que vengo siguiendo con referencia a los lmites de la responsabilidad
civil en relacin a los criterios de causalidad imperantes y a la culpa y el dolo as como a la
previsibilidad del hecho daoso seala: Existen otros lmites a la causalidad, determinados
por la intervencin de una causa extraa, por la concurrencia de culpas, por el deber de
mitigar el dao.
La intervencin de una causa externa suficiente para interrumpir el nexo de
causalidad entre el hecho y el dao depende, segn las clasificaciones de los autores
recientes, de eventos naturales, de hechos de terceros, de comportamiento mismos del
damnificado.
56
53
Loc. cit
54
Loc. cit
55
Loc. Cit
56
Ibdem, p. 409. Complementando lo sealado sobre el nexo de causalidad se ha expresado que: () el nexo de causalidad
cumple diversas funciones: no solo sirve para reconstruir los eventos y la coligacin entre dao y responsabilidad, sino
tambin para seleccionar el rea de los daos resarcibles. p. 416
Asimismo () se ha precisado que la responsabilidad penal considera solo acciones y omisiones, mientras que la
responsabilidad civil considera hiptesis de disociacin entre el hecho realizado por un sujeto y la responsabilidad
signada a otro sujeto; la responsabilidad penal se refiere a un hecho ya producido, mientras que la responsabilidad civil
se refiere a un juicio hipottico.Ibdem, P. 417.
Sobre el grado de riesgo necesario se dice () el grado de riesgo necesario para la imputacin del evento daoso es
variable en funcin de la gravedad del dao amenazado, de la utilidad de la conducta y del costo de la eliminacin de
peligro. Ibdem, p. 419
Jairo Cieza Mora
Es utpico pensar que se van a descartar las actividades por el hecho de ser
riesgosas o peligrosas, pues son instrumentales al sistema de desarrollo imperante y
por tanto lo que la responsabilidad civil debe prever es el coste de los accidentes en
cabeza de quien est en mejor posicin para prever el dao o a quien le sea ms barato
o sencillo predecirlo. Pensar de otra manera es simplemente un sueo que nada tiene
que ver con los sistemas de circulacin de la riqueza vigentes. Imaginmonos por un
momento que para evitar los costos de los accidentes de trnsito se proscriba el uso
de vehculos. El efecto nocivo sera mucho mayor, en este caso lo que corresponde es
prever los daos ocasionados por el riesgo creado por la actividad econmica y crear
los mecanismos para la proteccin de la vctima o su familia, pero sin desincentivar
una actividad necesaria para el desarrollo. No podemos proscribir las intervenciones
quirrgicas bajo el argumento que existen demasiados casos de mala praxis, pues el
remedio sera peor, y mucho, que la enfermedad, sino generar mecanismo que nos
proporciones la responsabilidad civil desde el factor subjetivo o desde la aplicacin de
los criterios del accidente mdico desde una ptica objetiva.
En conclusin conceptos como el accidente mdico, el alea teraputica, el seguro
social mdico, la objetivizacin de la responsabilidad, la aplicacin del principio in res
ipsa loquitur, la causalidad probabilstica, el factor de atribucin subjetivo y la vigencia
de la culpa en el sistema de responsabilidad mdica son aspectos que debemos abordar
para comprender nuestro sistema y es aqu que el derecho comparado como el francs
y su Cdigo de Salud Pblica del 2002 nos sirven como referente para entender la
problemtica y buscar soluciones e innovaciones legislativas a la realidad actual en materia
de responsabilidad mdica.
Es necesario estudiar el desarrollo de la ciencia mdica para comprender cul es
el factor de atribucin que se debe emplear, pues en funcin a dicho desarrollo es que
veremos si estamos ante una situacin que puede ser abordada desde la culpa o desde
la responsabilidad objetiva. La medicina es una ciencia que ha tenido una evolucin
importante, continua, altamente tecnificada en las ltimas dcadas y bajo este esquema
no podemos seguirla viendo como una disciplina tradicional anclada en el siglo XX
y desprovista del valor altamente tecnificado de la actualidad. Es increble cmo la
medicina ha avanzado en cuanto a tecnologa y modernidad en su infraestructura,
aparatos mdicos, instrumentos, y en general en sus capacidad para curar sin mayor
esfuerzo y mayor complejidad siempre y cuando el profesional est capacitado para
utilizar la tecnologa moderna.
57
Otro aspecto tradicional en la cultura jurdica francesa tena que ver con las
obligaciones de medios y de resultado para lo cual se aplicaba a las primeras el factor de
atribucin subjetivo y a las segundas el objetivo. Es decir la culpa para las obligaciones
en donde se exiga diligencia ordinaria, no importando el resultado concreto en funcin a
que era imposible garantizar un resultado positivo por la propia naturaleza de la actuacin
mdica y la caracterstica de la enfermedad, mientras que en las segundas se exiga un
resultado concreto en funcin al avance de la tecnologa y por lo tanto a la menor dificultad
para obtener un logro satisfactorio. En materia de prevencin unilateral se asemeja sta
57
El profesor ALPA ,op. cit. p. 902, se ha manifestado con respecto a los criterios objetivos de la responsabilidad civil
mdica de la siguiente forma: () La cuestin se ha planteado, entre otros supuestos, para la intervencin de ciruga
esttica. () Pero si el resultado no se obtiene, y si realizada la intervencin la situacin original se mantiene, o empeo-
ra, se puede imputar responsabilidad al mdico? () se puede citar el caso de una bailarina de strip-tease profesional.
. Asimismo () se subraya que la obligacin de medios no puede considerarse como un artificio para enmarcar la
negligencia del profesional. () debe tender, objetivamente, a su obtencin, es decir, a un resultado esperado, til para
el cliente, al margen de si dicho resultado se consigue o no, en definitiva. En consecuencia, en la medida implicada y
requerida por las peculiares caractersticas de la relacin especfica, tambin el resultado se inserta en la rbita concep-
tual del deber de informacin, aun cuando no fluya, expressisverbis, del contrato. Op. cit. p. 902
a la responsabilidad objetiva. Y en cuanto a la prevencin bilateral se le asemeja a la
responsabilidad subjetiva.
2. RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA CONTRACTUAL O EXTRACONTRACTUAL?
Otro aspecto que es fundamental dilucidar es si en el caso de la responsabilidad civil
mdica nos encontramos ante un responsabilidad de tipo contractual o de tipo extracontractual.
Menudo aspecto el ponerse de acuerdo en doctrina acerca de si es conveniente un sistema
de responsabilidad civil dual (contractual y extracontractual) o unificado en un solo tipo
de responsabilidad civil. En doctrina comparada es predominante la tendencia a la dualidad
mientras que (aparentemente) lo mismo sucede en el escenario doctrinal de nuestro pas.
Es que el argumento para establecer que deben existir dos tipos de responsabilidad civil se
basa en que la existencia o no de una obligacin previa al evento daoso es fundamental
para determinar las caractersticas y particularidades de cada tipo de responsabilidad y las
respuestas que debe ofrecer al daado el sistema de responsabilidad son evidentemente
distintas, as como las exigencias y el coste del accidente que se debe requerir al daante.
Sera inadecuado para esta posicin doctrinaria asimilar o confundir en un solo sistema de
responsabilidad civil situaciones tan dismiles como las presentadas por el dao causado en
una inejecucin de obligaciones como cuando sta no existe y se vulnera el deber genrico
de no daar al otro. El anlisis del dao, la relacin causal, la ilicitud, la carga de la prueba, la
imputabilidad, los factores de atribucin o criterios de imputacin, son criterios que varan,
dependiendo si exista o no un vnculo contractual previo. Para los mentores de la unificacin
de la responsabilidad civil en cambio no interesan sobremanera si existi contrato o no, sino lo
relevante es resarcir el dao generado, por lo que parece injusto e inclusive anti tcnico separar
la responsabilidad en funcin a la existencia de un contrato preestablecido. Si lo que se busca
es reparar al daado poco importa si el dao se produjo como consecuencia de la existencia de
un contrato o no. Este argumento que coloca al daado en el centro de la responsabilidad civil
es el que justifica la adopcin de un sistema unificado de responsabilidad civil.
En el caso de la responsabilidad civil mdica se aprecian tambin tendencias que optan
por establecer que la responsabilidad mdica es contractual, criterio que adopto
58
, como que la
responsabilidad civil mdica es extracontractual en algunos supuestos como en el caso de que
el dao se produzca en un establecimiento de salud al que se concurra por el departamento de
emergencia. En un sistema dual como el nuestro determinar si nos encontramos en el caso de
la responsabilidad mdica ante un sistema contractual o extracontractual es muy importante
pues existen grandes diferencias entre uno y otro sistema en cuanto a los efectos legales a
aplicarse, baste sealar un ejemplificador, como el plazo de prescripcin: 10 aos para la
responsabilidad contractual y 02 aos para la extracontractual.
En este apartado trataremos de fijar una posicin en cuanto a las propuestas de
unificacin de la responsabilidad civil en general y sobre el tipo de responsabilidad civil que
corresponde a la mala praxis mdica en particular. Las consecuencias que recaen en cada tipo
de responsabilidad son completamente diferentes por lo que es necesario tener claro este
aspecto.
58
VISINTINI, op. cit. p. 80, seala, refirindose a la responsabilidad contractual : Cuando los jueces civiles construyen
obligaciones de seguridad, de proteccin o de informacin se mueven en el mbito de la responsabilidad contractual,
que en nuestro ordenamiento ocupa un espacio que va ms all de las violaciones contractuales. Comentando el artculo
1175 del cc.Ital. (el deudor y el acreedor deben comportarse segn las reglas de la correccin) se aduce: Y es precisamente
el art. 1175 del Cd. Civil el que constituye la base normativa de la teora que la doctrina ha concebido al acuar la
expresin deberes de proteccin, en el mbito de la cual han sido clasificados diversos deberes de informacin,
de custodia, de seguridad, de salvamento, cuya violacin, segn dicha doctrina, puede dar lugar a responsabilidad
por daos a cargo del deudor. Ibdem, p. 101. Se termina indicando: () En conclusin, un comportamiento que
viola tales deberes de proteccin, que se presentan como accesorios e instrumentales a la ejecucin de la prestacin
principal, tambin se califica de incumplimiento y es fuente de la llamada responsabilidad contractual. Ibdem, p. 102.
Jairo Cieza Mora
Autorizada doctrina nacional
59
ha sealado, refirindose a una definicin unitaria
de la responsabilidad civil: Se puede definir a la responsabilidad civil como una tcnica de
tutela (civil) de los derechos(u otras situaciones jurdicas) que tiene por finalidad imponer
al responsable (no necesariamente el autor) la obligacin de reparar los daos que ste ha
ocasionado. De ello se deriva la consecuencia que no es admisible hablar en trminos de
diversos gneros de responsabilidad, en cambio, slo es posible referirse a varios criterios en
razn de los cuales se es responsable (RODOTA).
La doctrina que vengo citando complementa su argumentacin acerca de la unificacin de la
responsabilidad civil cuando seala: Ntese que en la responsabilidad civil por incumplimiento
de obligaciones se vulnera tambin un derecho (el de crdito). Por consiguiente tanto en
este tipo de responsabilidad como en la responsabilidad extracontractual o aquiliana
se lesionan derechos o legtimos interesesy ello refuerza la posicin que sostiene que la
responsabilidad civil es una sola y no se justifica una disparidad de tratamiento frente a la
reaccin por un dao ocasionado. Lejos de identificar el derecho de la responsabilidad civil
como un derecho de daos (DIEZ PICAZO), lo entiendo una tcnica de tutela civil de las
situaciones jurdicas de los sujetos de derecho.
60
(resaltado mo).
Afirmando su crtica a la posicin dualista de la responsabilidad civil y acentuando su
discrepancia con una divisin aparentemente maniquea de los sistemas, el autor concluye que
las obligaciones legales o convencionales no deben ser una justificante para la divisin del de
los sistemas
61
.
La posicin central de la doctrina nacional autorizada que vengo citando se encuentra
en la siguiente argumentacin: Se debe tener en cuenta que ms importante que el origen
del dao, es la manera de repararlo: en ambas situaciones se ha lesionado una situacin
jurdica preexistente, la nica diferencia es que en una medi una obligacin previa y en el
otro no. No debera afirmarse de manera excluyente, que en una hiptesis se ha conculcado
un deber genrico y en la otra un deber especfico, porqu en ambas estn presentes deberes
genricos y especficos. En mi opinin, el problema no se encuentra en aplicar tal o cual
rgimen de responsabilidad que, en buena cuenta, se centra en juzgar maniquestamente
la conducta del agente daoso, sino en proporcionar a la vctima un medio jurdico eficaz
para reparar adecuadamente el dao ocasionado
62
Concluye Juan Espinoza su defensa de la
59 ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Derecho de la Responsabilidad Civil, Editorial Rhodas, Sexta edicin, 2011. P. 42
60
Ibdem, p. 45
61
Ibdem p. 53, seala: Esta posicin sostiene que las relaciones jurdicas entre los sujetos de derecho pueden ser
reguladas sea por la ley o por el contrato, los cuales son conceptos opuestos, por cuanto el deber legal no puede
ser asimilado al deber que surge de una convencin, el primero es de orden pblico y el ltimo obedece a intereses
privados (MERCADE citado por PEIRANO FACIO). Es por ello que, en esta doctrina, denominada clsica, se ubica, en
mi opinin, inadecuadamente, a la responsabilidad extracontractual (dentro de las fuentes de las obligaciones) y a la
responsabilidad contractual (en los efectos de las obligaciones). Esta posicin ha sido acogida, a nivel legislativo, por
el cdigo civil peruano.
62
Ibdem,. p.55 Continuando con la crtica a la legislacin nacional y acogiendo la semntica propuesta por la doctrina
nacional sobre responsabilidad obligacional y no obligacional Espinoza seala: En atencin a ello, el deber genrico
del neminenlaedere se encuentra presente, tanto en la responsabilidad contractual como en la extracontractual. Lo que
sucede con este ltimo supuesto, es que recae en la generalidad de los individuos. No se olvide que ambos tipos de
responsabilidad tienen, desde un punto de vista funcional, la misma finalidad, vale decir, la de ejercitar un control
cualitativo sobre la circulacin de la riqueza, tal de consentir una equitativa distribucin de los recursos a travs del
resarcimiento del dao (FRANZONI). Incluso el mismo trmino responsabilidad contractual es inadecuado, por
cuanto ste no solo se presenta en los negocios jurdicos patrimoniales contractuales, sino en otro tipo de figuras
que tcnicamente no son contratos, a saber: gestin de negocios (art. 1950 c.c.), promesa unilateral (art. 1956 c.c.),
entre otros. En efecto, an siguiendo, como hace el formante legislativo nacional,- la diferencia entre responsabilidad
contractual y extracontractual, conviene aclarar que nuestro cdigo civil, en cambio utiliza un criterio de distincin
diferente: la relacin obligatoria. En tal sentido el captulo relativo a inejecucin de obligaciones comprende la
lesin del crdito de todas las relaciones obligatorias, sean estas de fuente contractual como de fuente no contractual.
La responsabilidad extracontractual, supone, entonces, la violacin del deber general de no causar un dao a otro
unificacin parcial de los sistemas de responsabilidad civil sealando, coherentemente con
su anlisis,Cmo debera estar regulada la responsabilidad civil?Siendo consecuente con
mi pensamiento, creo que debera irse hacia la unificacin: ello no significa generar un nico
rgimen de responsabilidad civil, sino contar con una parte general comn a la contractual y a
la extracontractual y, adems, con una parte especfica que regule aspectos particulares (como
mora o clusula penal en el caso de la denominada responsabilidad civil contractual).
63
En doctrina nacional la posicin del profesor Espinoza no es compartida, por ejemplo,
por Leysser Len quien critica dos posiciones que l sistematiza de la siguiente manera:
a) La posicin ontolgica de la unificacin, b) La posicin pragmtica de la unificacin.
El autor sealado cuestiona con mayor nfasis la segunda posicin. As se ha sealado: En
segundo lugar, en la responsabilidadpor incumplimiento se resarcen, como pauta, los daos
previsibles al momento de surgimiento de la relacin obligatoria porque las reglas de negocio
jurdico de origen imponen al deudor la asuncin de un sacrificio que debe quedar contenido
dentro de los lmites de la normalidad. De aqu la exigencia de lograr una proporcionalidad de
la sancin resarcitoria, atendiendo a aquellas desventajas que, en circunstancias normales, se
enlazan con la inejecucin o incorrecta ejecucin de la prestacin. Nada de ello se presenta en
la responsabilidad donde por no existir una prestacin debida, no hay como desarrollar, de
antemano, ningn juicio de previsibilidad
64
Como corolario a las diferencias sealadas por Len entre los dos sistemas afirma:
El sistema, entonces, prev coherentemente formas de tutela distintas, por un lado, para la
proteccin de una expectativa planificada, para asegurar la ejecucin de algo que se prometi; y
por otro lado, para la proteccin de la situacin del sujeto que se ve empeorada contra la voluntad
del mismo. Por ello, el resarcimiento es slo uno de los remedios ante el incumplimiento en
el mbito contractual, donde se dispone, as mismo, de la excepcin de incumplimiento y de
la resolucin por incumplimiento; en los actos ilcitos, ajenos a las relaciones obligatorias, el
remedio por excelencia es el resarcimiento
65
(o los hechos lesivos de los intereses jurdicamente tutelados en la vida de relacin). Dentro de este orden de cosas
debera hablarse, con mayor precisin, de responsabilidad obligacional y de responsabilidad no obligacional
(BARCHI)Ibdem, p. 60.
63
Ibdem, p. 66. Sobre la exhorbitacin de los daos a las prestaciones de la relacin obligatoria se ha sealado: El
crear la obligacin general de seguridad es producto de un procedimiento que una obligacin, que la mayora de las
veces ni siquiera pas por su imaginacin. (PREVOT, CHAIA. En verdad, no se entiende porqu se debe tratar de
manera diversa el hecho que un consumidor se caiga en un piso encerado si es que ya adquiri un producto o no, si
siempre se ha infringido el deber de seguridad, que se encuentra dentro del deber genrico de no daar: el hecho de
haber realizado la compra no lo contractualiza. Por ello, autorizada doctrina italiana afirma que no hay objetiva
incompatibilidad entre la tutela especfica de un inters dentro de una relacin obligatoria y la tutela genrica de
un deber de cuidado ajeno en la vida de relacin (BIANCA). Cuando dentro de una relacin jurdica obligatoria,
se produce un dao que exhorbita los derechos y deberes inherentes a dicha relacin y por ende, tambin se
configura un supuesto de responsabilidad extracontractual, el deudor afectado tiene el derecho de optar por la
normatividad establecida en inejecucin de las obligaciones o por aquella diseada en materia de responsabilidad
extracontractual Ibdem, p. 63
64
LEON HILARIO, Leysser, La responsabilidad Civil, Lneas fundamentales y nuevas perspectivas, Editora Normas Le-
gales, 2004, p. 19. Complementando lo sealado Len, para diferenciar, los sistemas y sus consecuencias jurdicas,
establece: La responsabilidad por incumplimiento deriva de la privacin al acreedor de aquella ventaja que l tena la
legtima expectativa de obtener. En el caso de los contratos con prestaciones recprocas, como la compraventa, la situa-
cin es ms evidente, porqu puede haberse ya producido la atribucin de una ventaja a una de las partes, mientras que
la esperada por la otra se frustra ilcitamente. En oposicin, lo que se presenta en la responsabilidad extracontractual
es un empeoramiento no-querido, como es obvio, del status quo de un sujeto.
65
Ibdem, p. 21. La posicin asumida por Len entonces se expresa claramente as: Por cuanto la nica y verdadera, y
la nica admisible, unificacin de la responsabilidad civil, a saber, la conceptual y funcional constituye una quimera,
toda invocacin o intento legislativo encaminado hacia la uniformizacin de dos entidades que han sido, son y seguirn
siendo distintas, aunque la ley vuelva comunes algunas de sus reglas, carece de sustento y utilidad. Ibdem, p. 23
Jairo Cieza Mora
Comentando ya de lleno la responsabilidad contractual o extracontractual de la
responsabilidad civil mdica debo sealar que, desde mi perspectiva,siempre estamos
ante una responsabilidad contractual frente al ente sanitario sea ste de naturaleza
pblica o privada y no solamente por la responsabilidad objetiva contractual derivada
de los actos culposos cometidos por terceros a su cargo sino tambin por la infraccin
de deberes de seguridad o de proteccin. De otro lado considero que el paciente puede
invocar responsabilidad extracontractual frente al mdico que lo atendi pero la relacin
contractual ha sido generada con el ente. De esta manera existen diversos criterios para
determinar la responsabilidad civil de la estructura sanitaria y del mdico a ttulo personal.
66
La doctrina italiana ms autorizada al referirse a los criterios a adoptar para determinar
si en materia de responsabilidad mdica nos encontramos ante responsabilidad contractual
o extracontractual seala: Junto a la responsabilidad mdica propiamente dicha se coloca
la responsabilidad por omisin de socorro, por omisin de informacin y por otorgar
prematuramente el alta del paciente internado en el hospital, la que tambin se califica como
derivada de un ilcito aquiliano conforme al art. 2043 del Cd. Civil.
67
Visintini tiene una visin completa de la responsabilidad mdica al sealar que:Se puede
coincidir con la calificacin de la responsabilidad contractual del ente, pero con la condicin
de que se conciba la relacin entre ente y paciente como derivada de un contrato atpico en el
que las prestaciones a cargo del ente sean complejas y no se reduzcan solo a las sanitarias;
un contrato, pues, que no se asimila toutcourt al de obra profesional como el que se establece
entre el paciente y un mdico que ejerce la profesin liberal.
68
(resaltado mo)
He asumido que la responsabilidad civil frente a la estructura sanitaria es contractual y
objetiva para lo cual la norma a emplearse es el artculo 1325 del cdigo civil que seala:
El deudor que para ejecutar la obligacin se vale de terceros, responde de los hechos dolosos
o culposos de stos, salvo pacto en contrario
Como se trata de responsabilidad civil contractual el tema de la carga probatoria debe
regirse por lo sealado en el artculo 1330 del cdigo civil que establece:
66
Para la jurista italiana Giovanna VISINTINI, el criterio a utilizar es el siguiente: Pero, en trminos concretos, la
ubicacin ms correcta de la responsabilidad personal del mdico es en el sentido de la aplicacin del art. 2043 del
Cd. Civil, porqu la relacin contractual se instaura casi siempre directamente entre el ente (hospital y casas de cura)
y el paciente, y no entre el mdico y su cliente (excepcin hecha de algunos sectores en que se presenta claramente
prioritario recurrir a la profesin liberal, como los dentistas o cirujanos estticos.op. cit. p. 275
67
Ibdem, p. 274 . En la doctrina y jurisprudencia italiana tambin se ha discutido mucho acerca de la opcin en materia
de responsabilidad mdica como acredita la siguiente cita: Frente a estas hiptesis, queda aun la responsabilidad por
incumplimiento de los deberes asumidos directamente por el mdico profesional liberal frente al paciente, hiptesis
que por otro lado, ha quedado bastante fuera de las controversias y, por tanto, del derecho jurisprudencial, pero que
es todava considerada abstractamente por los jueces en que la lesin del derecho a la integridad fsica del sujeto
da lugar a un cmulo de acciones de resarcimiento del dao contractual y extracontractual y que, de verificarse, la
responsabilidad del ente sanitario se configura como indirecta, esto es, por hecho ajeno. Ibdem, P. 274
68
Sobre la responsabilidad del ente, no por el mero hecho del mdico a cargo, con rigor se ha pronunciado la doctrina que
sigo: () sin embargo, se debe tener en claro que el incumplimiento, que constituye el fundamento de la responsabilidad
del ente, es un incumplimiento de los deberes propios de ste y no simple y exclusivamente la extensin a l, a ttulo
indirecto, de la violacin de deberes que recaen sobre los dependientes del servicio sanitario. Ibdem, pp. 277 En otro
apartado la autora seala al respecto: Tanto es as que la jurisprudencia registra sentencias que condenan a los entes
hospitalarios por daos imputables no solo a hechos ilcitos del personal sanitario, sino tambin al mal funcionamiento
del sistema y a la insuficiencia organizativa. () la responsabilidad del ente hospitalario gestor de un servicio sanitario,
frente a un privado que ha requerido (y usufructuado) el servicio, es de naturaleza contractual de tipo profesional.
Dicha massima confirma la corriente que ve en el hospital un deudor de un servicio compuesto, es decir, comprensivo
de las prestaciones de cura y de las organizativas correspondientes a la seguridad de las instalaciones y el instrumental,
a la alimentacin, a la sistematizacin logstica y a los turnos de asistencia y vigilancia Ibdem, pp. 278
La prueba del dolo o de la culpa inexcusable corresponde al perjudicado por la inejecucin de
la obligacin, o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso
De una lectura literal del artculo en comento sera necesario probar, por parte del
daado, el dolo o la culpa del tercero del cual se vale la estructura sanitaria, es decir del
mdico. Sera mucho ms sencillo aplicar el criterio de inversin de la carga de la prueba
regulado en el artculo 1969 del cdigo civil, sin embargo estaramos encuadrados dentro
del marco de la responsabilidad extracontractual. Considero que aun estando en aplicacin
del sistema de responsabilidad contractual debe aplicarse la inversin de la carga de la
prueba mediante la utilizacin de teoras como la causalidad probabilstica o la res ipsa
loquitur (la cosa habla por s misma) pues sera totalmente arbitrario exigir al daado que
pruebe el dolo o la culpa del mdico o auxiliar cuando lo ms probable es que se presente
una situacin asimtrica.
69
69
VISINTINI, sobre el aspecto probatorio seal: La corte defini la responsabilidad del ente como contractual y este
dictum, a juicio de los intrpretes, tuvo el efecto de influir en la adopcin del rgimen probatorio previsto por el art. 1218
del cd. Civil, en el sentido de que la culpa del cirujano se presume a travs de la tcnica de la presuncin simple: del
empeoramiento se deduce la inadecuada y no diligente ejecucin de la prestacin profesional. Al respecto la maestra
genovesa establece: En efecto, en el campo de aplicacin del art. 1228 es vlida la regla probatoria establecida en el art.
1218 del Cd. Civil, en virtud de la cual el acreedor damnificado debe probar slo el incumplimiento y no es a su cargo
la prueba de las causas de ste. No le corresponde al acreedor demostrar que el hecho se ha debido al hecho personal
del deudor o al de un colaborador suyo. De donde surge que el art. 1228 del Cd. Civil est fundado en la idea de que el
deudor debe garantizar la obra de sus auxiliares y debe responder por las disfunciones causadas por la red de ellos, con
prescindencia del carcter ilcito del comportamiento, y no slo obsrvese- de los llamados internos, sino tambin de
los externos. Esta es una opinin muy difundida en la doctrina que ve en la norma una de las bases legislativas sobre las
cuales se puede fundamentar la responsabilidad.Pg. 275-276
Jairo Cieza Mora
ROBERTO LEOPOLDO MARADIEGUE ROS
Abogado. Doctor en Derecho y Ciencias Polticas. Docente universitario de pregrado y
posgrado en diversas universidades de la repblica. Past Decano del Colegio de Abogados de
La Libertad.
SUMARIO: 1. Introduccin. 1.1. Actos jurdicos y vlidos. 1.2. Invalidez de los
denominados actos jurdicos. 1.2. Validez y eficacia del acto jurdico. 1.3. Invalidez
e ineficacia del acto jurdico. 2. Material y mtodos. 2.1. Objeto de estudios.
2.2. Instrumentos de informacin. 2.3. Mtodos y tcnicas. 3. Resultados. 4.
Discusin de resultados. 5. Conclusiones. 6. Referencias bibliogrficas.
RESUMEN
La investigacin realizada se orient a delimitar categoras conceptuales que
permitan diferenciar y organizar sistemticamente las instituciones jurdicas de
la ineficacia e invalidez del Acto Jurdico, tomando en cuenta la opinin ilustrada
de juristas nacionales en concordancia con la normatividad jurdica plasmada en
el Cdigo Civil de 1984. Siendo el aporte bsico asumir una posicin favorable
en relacin a que la ineficacia es una categora conceptual de mayor amplitud
que la invalidez (nulidad y anulabilidad) de un acto jurdico.
Se utilizaron mtodos inductivo-deductivo, anlisis-sntesis y hermenutica
jurdica.
Los datos se han presentado en tablas esquemticas y creativas, siendo los
resultados ms importantes las diferencias de las instituciones antes mencionadas
en relacin a plazos prescriptorios, derecho a exigir indemnizacin, efectos en
relacin a sentencias, etc.; de tal manera que el operador jurdico tenga una
opinin instruida que contribuya a enriquecer el debate jurdico.
Palabra clave: Acto Jurdico: invalidez ineficacia.
INVALIDEZ E INEFICACIA DEL ACTO
JURDICO EN EL CDIGO CIVIL DEL PER
ABSTRACT
The investigation focused on defining conceptual categories that allow
differentiate and systematically organizing the legal institutions of the
inefficiency and invalidity of the legal act, taking into account the enlightened
opinion of national lawyers in accordance with the legal regulations embodied in
the Civil Code of 1984. Being the basic contribution assume a favorable position
in relation to that inefficiency is a conceptual category of greater amplitude
than the disability (invalidity and voidability) of a legal act.
Legal hermeneutics, analisis-sintesis, and inductivo-deductivo methods were
used.
The data are presented in tables schematic and creative, being the most
important results differences of the institutions mentioned above in relation to
time limits prescriptorios, right to demand compensation, effects in relation to
judgments, etc.; in such a way that the legal operator have an educated opinion
that contributes to enriching the legal debate.
1. INTRODUCCIN
Los actos jurdicos vlidos son aquellos que reuniendo los requisitos de validez que
prescribe el artculo 140 del Cdigo Civil cumplen la finalidad social y econmica para lo
cual fueron originados, sea por decisin unilateral, bilateral o plurilateral de la parte o partes,
para crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas.
Dentro de la Teora que concibe a los actos jurdicos en su estructura conceptual como
un supuesto de hecho complejo donde se conjugan presupuestos, elementos y requisitos,
advertimos que no se los concibe ilcitos por lo que no pueden ni deben ser considerados como
actos jurdicos por contravenir el ordenamiento jurdico.
La premisa antes mencionada es elemental entenderla y aplicarla en su real dimensin
por los seres humanos pues en el contexto de un mundo globalizado (donde las personas
cambian de situacin jurdica, sea por cuestiones extra patrimoniales o por intercambio de
bienes y servicios en forma constante y dinmica), es deber ineludible de quienes elegimos
estudiar la noble profesin de la abogaca orientar no solo a estructurar un sistema jurdico
adecuado y entendible a personas legas en derecho, sino tambin para difundir su aplicacin
correcta para contribuir al desarrollo en paz de la humanidad con el mnimo de conflictos en
la negociacin y celebracin de esta institucin jurdica denominada ACTO JURDICO, quiz
la ms importante del Derecho como disciplina que forma parte de las ciencias sociales. No
olvidemos una situacin fctica de fcil constatacin: en el lapso de un minuto en nuestro
planeta se negocian y celebran millones de actos jurdicos de contenido extra patrimonial y
patrimonial (otorgar facultades de representacin, constituir relaciones familiares, realizar
contratos de compra venta, mutuos, locacin de servicios, hospedajes, etc.).
Tarea no fcil para los juristas, que repetimos deben orientar y tutelar que las relaciones
jurdicas de ms de seis mil millones de personas que habitamos el orbe no solo se realicen
respetando el orden jurdico interno o externo, sino sobre todo actuando conforme a los
Principios del Derecho destacando la Buena Fe. Consecuentemente, delimitaremos en este
Ensayo, algunas categoras conceptuales que permitan identificar y diferenciar instituciones
jurdicas; incidiendo, como aporte original las diferencias entre invalidez e ineficacia del acto
jurdico.
1.4 Invalidez e ineficacia del acto jurdico:
Habiendo delimitado conceptualmente la validez de los acto jurdicos (supra,
cuadro N 01) y precisado que de acuerdo a la nomenclatura del Cdigo Civil peruano
la invalidez del acto jurdico tiene dos vertientes consignadas en el cuerpo de leyes pre
citado: artculos 219 y 221, denominadas nulidad y anulabilidad de los actos jurdicos
y detallado en el cuadro sinptico (supra, cuadro N 02) las diferencias elementales
entre estos supuestos de invalidez, sin embargo no obviamos una situacin jurdica que
tiende a confundir: cuando en la celebracin de un acto jurdico se advierten causales
de anulabilidad, puede ocurrir que si la parte afectada no interpone accin judicial para
obtener en sentencia firme la invalidez respectiva, la legislacin considera que el acto
jurdico as celebrado es vlido, tambin ser vlido en el supuesto que el afectado acceda
por inters propio en confirmar o convalidar dicho acto.
Empero, lo antes acotado, si bien tiene debate doctrinario sobre el porqu los
denominados actos anulables son considerados lcitos, no implica a nivel de la judicatura
errores ostensibles al momento de resolver las controversias en sentencias firmes. Sin
embargo, cuando correlacionamos las categoras conceptuales de validez e invalidez con
los supuestos de eficacia e ineficacia de los actos jurdicos, consideramos que se presentan
situaciones que es necesario clarificar y eso pretendemos al realizar este aporte de
investigacin.
En sede nacional autores reconocidos como TORRES (2008:742), sostiene la
necesidad de superar el binomio ineficacia invalidez, por aparecer como dos categoras
aparentes, cuando en realidad la relacin es de gnero a especie. Asimismo para
LOHMANN (1997:519), la invalidez no debe confundirse con la ineficacia ni considerar
que la primera es una de las especies de la segunda. La invalidez constituye una apreciacin
de valor jurdico, la ineficacia es un estado sobre los efectos jurdicos o de hecho.
En posicin contraria RUBIO (2003:16), sostiene que las relaciones entre invalidez
e ineficacia son claras: aquella es una de las especies de esta. En otras palabras, la invalidez
es la ineficacia producida por vicios intrnsecos al acto, en tanto que la ineficacia es
general, es cualquier situacin en la que el acto deja de producir efectos.
La ineficacia, doctrinariamente, a su vez tiene 2 grandes vertientes de subdivisin,
que en forma sucinta significan:
a) Ineficacia estructural.- Es aquella donde el acto jurdico no produce efectos,
porque al momento de su concertacin falta un elemento referido a la estructura o
existe algn vicio.
b) Ineficacia funcional.- Se presenta cuando los efectos no surten por causas extraas
a la estructura del acto jurdico, y los supuestos que en forma esquemtica ilustra
TORRES (2008:744-747), son: condicin y plazo, resolucin, rescisin, resciliacin,
revocacin, reversin, retractacin, retracto, inoponibilidad, excepcin del
incumplimiento del contrato, excepcin de caducidad del plazo, separacin de
cuerpos, divorcio, y la caducidad.
2. MATERIAL Y MTODOS
2.1 Objeto de estudio:
El objeto de estudio est constituido por doctrina nacional sustentada por los
ms renombrados juristas peruanos que han desarrollado la doctrina del Acto Jurdico,
especialmente en lo referente a su invalidez e ineficacia, en concordancia con el Cdigo
Civil peruano de 1984.
2.2 Instrumentos y fuentes de informacin:
Se utilizaron los siguientes instrumentos y fuentes de informacin:
a) Fichas bibliogrficas y de resumen (relacionadas al objeto de estudio).
b) Libros (que contienen la doctrina vinculada al negocio jurdico) y el Cdigo Civil
de 1984.
2.3 MTODOS Y TCNICAS:
Se ha utilizado los mtodos de: Anlisis-sntesis (permiti delimitar conceptos y
precisar los supuestos de invalidez e ineficacia del acto jurdico); inductivo-deductivo
(se parti de premisas en relacin a la estructura del acto jurdico y su vinculacin con
los efectos que persigue); y, hermenutica jurdica (permiti interpretar las normas del
Cdigo Civil del acto jurdico, su invalidez e ineficacia).
3. RESULTADOS
Diferencia entre Ineficacia, Nulidad y Anulabilidad del Acto Jurdico
Tabla N 01: En atencin a una relacin de gnero-especie.
Tabla N 02: En atencin a los efectos.

Tabla N 03: En atencin al bien jurdico tutelado.
Tabla N 04: Nomen juris de la accin legal.
Tabla N 05: Validez y licitud inicial del acto jurdico.
Tabla N 06: Viabilidad de eficacia y validez ulterior.
Tabla N 07: Titularidad en el ejercicio de la accin legal.
Tabla N 08: En relacin a la indemnizacin.
Tabla N 09: En atencin a la doctrina.
Tabla N 10: Por la prescripcin.
Tabla N 11: Naturaleza de la sentencia.
4. DISCUSIN DE RESULTADOS
4.1 Tabla N 01: Relacin de gnero especie
Considerando que, los actos jurdicos nulos, son aquellos que por naturaleza son
ineficaces, por lo que para el Derecho no merecen ms que rechazo, por carecer de los
elementos requeridos para su validez, y por lo cual, no deberan ser considerados ni
siquiera como negocios jurdicos. Mientras que, los actos jurdicos anulables son aquellos
que nacen eficaces, pero por declaracin expresa mediante sentencia firme, deviene su
ineficacia, por presentar algn vicio que acarrea declarar su invalidez a peticin de parte.
Ante lo expuesto, se puede afirmar lo siguiente:
a) Gnero: Ineficacia del negocio jurdico.
b) Especie: Nulidad del negocio jurdico.
c) Sub especie: Anulabilidad del negocio jurdico.
4.2 Tabla N 02: Por los efectos
Un negocio jurdico ineficaz.- Es decir, aquel que no produce los efectos jurdicos
queridos por las partes o impuestos por ley, conserva esta condicin frente a
ellos, de all que se establece una ineficacia erga omnes (contra todos, respecto
de todos), porque el acto carece de efectos para toda persona. Asimismo, puede
ser que su ineficacia solo afecta una parte, esto por ejemplo, en el caso de la
representacin; en la cual, al actuar el representante en nombre de otra persona
(representado) sustituyendo su voluntad para la celebracin de un determinado
acto jurdico, los efectos de ste se trasladan a la persona representada. Por ende,
la ineficacia solo se referir al representado.
Un negocio jurdico nulo.- Desde su origen es inexistente, al declararse as por
el juez, simplemente se reconoce que el acto nunca existi por tratarse de un
acto incompleto. Se habla de una nulidad erga omnes, porque este acto carece de
efectos para toda persona.
Un negocio jurdico anulable.- Es decir, aquel que presenta un vicio en su
estructura, solo producir sus efectos respecto de la parte perjudicada, por ser
esta nicamente la que puede solicitar la anulabilidad de dicho acto, ya que de no
hacerlo seguir produciendo sus efectos.
4.3 Tabla N 03: En atencin al bien jurdico tutelado
Ineficacia del negocio jurdico:
- En el mbito de Derecho Pblico la proteccin recae sobre el inters
colectivo.
- En el mbito del Derecho Privado, el objeto tutelado es el inters privado.
Nulidad del negocio jurdico:
- En el mbito de Derecho Pblico la proteccin recae sobre el inters
colectivo.
- En el mbito del Derecho Privado, el objeto tutelado es el inters privado.
Anulabilidad del negocio jurdico:
- nicamente se configura en el mbito del derecho privado, por lo que el
bien jurdico tutelado versa sobre el inters de los particulares.
Cabe precisar, la similitud que existe entre las instituciones de ineficacia y
nulidad del negocio jurdico, donde la finalidad est orientada a tutelar el mismo
bien jurdico, dependiendo de la categora del Derecho, esto es, de acuerdo a
su carcter pblico o privado. Sin embargo, dicha similitud no se da respecto a
la figura de la anulabilidad, en la cual exclusivamente se protegen los intereses
particulares.
4.4 Tabla N 04: Nomen juris de la accin legal
Ineficacia del acto jurdico: La accin legal pertinente tiene distinta denominacin:
- Accin pauliana o revocatoria.- La misma que tiene lugar cuando se realiza
un negocio jurdico fraudulento, que consiste en el acto real y verdadero,
doloso o malicioso del deudor para burlar la ley o los derechos de los
acreedores o del acreedor y an de terceros, disponiendo maliciosamente
de sus bienes u ocultndolos dolosamente con el fin de caer en insolvente
y de este modo evadir sus obligaciones.
Se define la accin pauliana o revocatoria, como aquella accin que tiene
por objeto la declaracin de ineficacia del acto jurdico.
- Accin rescisoria.- La rescisin es una forma particular de ineficacia del
contrato que procede de un momento posterior a la celebracin del mismo,
el cual nace plenamente vlido, pero posteriormente puede ser declarado
ineficaz por sus efectos lesivos o perjudiciales para una de las partes o de
un tercero, por ejemplo, cuando se vende un bien ajeno.
- Accin de ineficacia.- Esta supone que un acto jurdico no va a producir sus
efectos, cuando es realizado por representacin, y el representante excede
o no cumple con las facultades otorgadas mediante el acto constitutivo de
poder, para concertar determinados actos jurdicos. De igual forma sucede,
si una persona acta en aparente representacin de otra, no contando con
una autorizacin expresa de la misma.
Nulidad del negocio jurdico: La misma que puede ser de dos clases, la denominada
nulidad textual o expresa, y la tcita o virtual.
- Nulidad expresa.- Las nulidades expresas son aqullas que vienen
dispuestas, manifiestamente, por un texto legal. Se basan en el principio:
no hay nulidad sin texto, consagrado legalmente en algunos sistemas
jurdicos, como el francs y el peruano, lgicamente.
- Nulidad virtual.- Esta nulidad se infiere de una interpretacin integradora
del sistema jurdico en su totalidad. O sea, exige para su determinacin
una interpretacin, no slo de la norma jurdica, sino tambin de las bases
o fundamentos del sistema jurdico, conformado por normas imperativas,
orden pblico y buenas costumbres. La nulidad se deduce o infiere
indirectamente del sistema jurdico, siendo innecesaria la exigencia de una
prohibicin textual o directa.
Anulabilidad del negocio jurdico: Esta, a diferencia de la nulidad (que puede ser
expresa o tcita), es expresa y viene siempre declarada directamente por la norma
jurdica formal.
4.5 Tabla N 05: Validez y licitud inicial del acto jurdico
Ineficacia del negocio jurdico.- En el mbito de la ineficacia funcional, esta
presupone la existencia de un negocio jurdico vlido, que por estar sujeto a
condicin o plazo suspensivo, deviene en ineficaz al no verificarse realmente dichas
modalidades. En este caso, se puede promover, dependiendo de las circunstancia
del caso concreto las siguientes acciones: resolucin, rescisin, revocacin,
reversin, y resciliacin.
Nulidad del negocio jurdico.- La nulidad de un negocio jurdico presupone la
existencia de un acto que es ilcito, invlido e ineficaz, esto porque dicho acto ha
nacido sin vida, al no cumplir con los requisitos para su validez, al realizarse con
perturbaciones o al ser contrario al orden pblico o a las buenas costumbres, lo
cual imposibilita su existencia.
Anulabilidad del negocio jurdico.- La anulabilidad del negocio jurdico presupone
la existencia de un acto que nace ilcito e invlido, pero que provisionalmente,
produce sus efectos jurdicos, nace con vida, pero gravemente enfermo. Un
negocio jurdico anulable ser aquel que puede ser impugnado o, por el contrario,
seguir produciendo efectos, cuando es convalidado o confirmado. La confirmacin
purifica al contrato de los vicios de que adolezca desde el momento de su
celebracin (esto es, tiene eficacia retroactiva) y, por consiguiente, extingue la
accin de anulabilidad.
4.6 Tabla N 06: Viabilidad de eficacia y validez ulterior
Un acto jurdico ineficaz.- Puede devenir en vlido mediante la realizacin de la
ratificacin. Esta consiste en la manifestacin de voluntad por la cual una persona
presta su consentimiento a ser alcanzado por los efectos de un acto jurdico que,
en su origen, no tiene poder jurdico suficiente para vincularle.
Un acto jurdico nulo.- Puede devenir en eficaz, mediante la conversin del mismo,
que consiste en que el acto nulo puede producir los efectos de otro acto jurdico,
cuyos requisitos de sustancia y forma sean similares. En lugar del acto nulo, se
entiende celebrado otro acto, si hay razones para suponer que las partes, de haber
sabido que el que celebraban era nulo, habran encaminado su voluntad a ste.
Asimismo cuando la accin para declarar la nulidad de dicho acto ha caducado,
este devendr en vlido.
Un acto jurdico anulable.- Puede devenir en vlido y eficaz, mediante su
confirmacin. Esta consiste en sanear el acto, hace desaparecer el vicio con efecto
retroactivo al da de la celebracin del acto (si se trata de actos entre vivos) o al da
de fallecimiento del causante (si se trata de actos de ltima voluntad). Pero este
efecto retroactivo no puede perjudicar los derechos de terceros.
4.7 Tabla N 07: Titularidad en el ejercicio de la accin
Ineficacia del negocio jurdico.- Si es estructural la titularidad es similar a la
accin de nulidad. En caso sea supuesto de ineficacia funcional, puede solicitarla
la parte perjudicada; o establecerse por convenio, cuando la ineficacia del acto
est dispuesta por la voluntad de las partes, por ejemplo, en los actos sometidos a
alguna modalidad del acto jurdico: condicin o plazo suspensivo, puesto que de
no verificarse tal modalidad, el acto no surtir sus efectos, deviniendo en ineficaz.
Nulidad del negocio jurdico.- La accin de nulidad puede interponerla una parte
o cualquier tercero, siempre que acredite legtimo inters econmico o moral,
inclusive el Ministerio Pblico. Es ms, el Juez puede declarar de oficio una nulidad
cuando la misma resulte manifiesta.
Anulabilidad del negocio jurdico.- Slo puede interponerla la parte que ha
celebrado el acto jurdico viciado y que es perjudicada con la causal en cuyo
beneficio la ley establece dicha accin. Adems, puede demandar la anulabilidad
el tercero siempre que se encuentre perjudicado.
4.8 Tabla N 08: En relacin a la indemnizacin
Ineficacia funcional del acto jurdico.- Debe entenderse por ineficacia funcional, a
aquella sobreviniente por causa extrnseca. Nos encontramos ante un acto jurdico
perfectamente estructurado, en el cual han concurrido todos los elementos del
acto, pero por un evento ajeno a su estructura deja de producir efectos.
La ineficacia funcional, no siempre genera dao, ya que puede ser que el negocio
jurdico se constituya sujeto a algn tipo de condicin o plazo suspensivo, en cuyo
caso las partes son conscientes que puede cumplirse o no; es decir, puede ser o no
que dicho negocio produzca sus efectos. Asimismo, puede suceder que las partes
de una relacin obligacional, mediante mutuo disenso, convengan dejar sin efecto
el vnculo obligacional existente entre ellas; esto, procede siempre que no se hayan
producido los efectos del acto ntegramente y siempre que no se afecte el derecho
de terceros. En ambos casos, al no observarse dao alguno, la indemnizacin no
tendra lugar, por resultar en algo ilgico.
Nulidad del negocio jurdico.- Un acto jurdico nulo hace suponer la irrogacin
de un dao, el mismo que puede ser patrimonial (cuando se afecta un bien o
inters del agraviado, produciendo el empobrecimiento de su patrimonio, o este
deja de percibir una utilidad como consecuencia del dao) o extra patrimonial
(hace referencia a un dao moral; es decir, la lesin de los sentimientos de la
persona socialmente aceptados). La parte perjudicada tendr derecho a exigir la
indemnizacin correspondiente, a la persona o personas que hubiesen intervenido,
provocando este detrimento.
Anulabilidad del negocio jurdico.- De forma similar a lo que sucede en la nulidad,
al solicitarse por instancia de parte la declaracin que anule un determinado
acto, procede, de constatarse la irrogacin de algn tipo de dao, el pago de una
indemnizacin en favor de la persona afectada por ejemplo cuando se presenta el
dolo causal como vicio de voluntad al celebrar un acto jurdico.
4.9 Tabla N 09: En atencin a la doctrina
Tanto en materia de ineficacia estructural y nulidad del negocio jurdico, es aplicable
la doctrina francesa relativa a la inexistencia. Un negocio inexistente sera aquel en el
que se omite cualquiera de los elementos que su naturaleza o tipo exige, lo que impide
identificarlo o, en trminos generales, carece de alguno de los elementos esenciales de
todo negocio.
As, los sistemas jurdicos que hacen uso de la inexistencia ya no requieren de la
nulidad virtual, por cuanto, en dichos sistemas, la nulidad se sanciona solamente por
causa preestablecida en la ley. Esto querra decir que la nulidad operara expresamente.
Por el contrario, los sistemas jurdicos que no cuentan con la figura de la inexistencia,
habran creado la nulidad virtual, para subsanar los supuestos vacos que pudiese dejar la
nulidad expresa.

Por otro lado, en la anulabilidad del negocio jurdico, es aplicable la doctrina
que versa sobre la validez o invalidez del negocio jurdico. Entonces, la anulabilidad
presupone el surgimiento de un acto jurdico vlido; es decir, no se trata de un acto que
carezca de algn elemento o presupuesto, o cuyo contenido sea prohibido, sino de actos
que cumplen con la mayora de sus aspectos estructurales, pero que tienen un vicio en su
conformacin.
4.10 Tabla N 10: Por la prescripcin
En lo concerniente a la prescriptibilidad de las acciones, la accin de nulidad del acto
jurdico en nuestro cdigo civil prescribe a los 10 aos, excepto en el matrimonio invlido
en cuyo caso la accin de nulidad no caduca. Por otro lado, la accin de anulabilidad
prescribe a los 02 aos.
En base a ello, la accin de nulidad tendra por objeto que el acto jurdico nulo
adquiera validez por el transcurso del tiempo. Mientras que en la accin de anulabilidad,
al operar la prescripcin de dicha accin, se estara confirmando tcitamente el acto
anulable por la parte a quien corresponda.
Finalmente, respecto de un acto jurdico ineficaz, la accin personal prescribe a
los 10 aos (al tratarse de un caso de ineficacia estructural); mientras que detallamos los
siguientes supuestos de ineficacia funcional: la accin revocatoria prescribe a los 02 aos,
la accin rescisoria por lesin a los 06 meses o a los 02 aos, la accin resolutoria a 15 das
en contrato con prestaciones recprocas, a los 03 meses accin resolutoria por excesiva
onerosidad de la prestacin, saneamiento por vicios ocultos: a los 03 meses si se trata
de bienes muebles y 06 meses si se trata de bienes inmuebles, resolucin del pacto de
retroventa: a los 02 aos tratndose de inmuebles y de un 01 en caso de muebles, mutuo
disenso: sin plazo especfico para celebrarlo, retracto: en plazo de 30 das, revocacin
de donacin: 06 meses, revocacin de la representacin voluntaria: sin plazo especfico,
resolucin de arrendamiento: 02 meses, 15 das, revocacin de promesa pblica: despus
de realizada la promesa hasta el plazo de 01 ao.
4.11 Tabla N 11: Naturaleza de la sentencia
La sentencia en materia de nulidad es simplemente declarativa, es decir, se limita
a constatar que se ha producido la causal de nulidad y que el negocio nunca ha
producido efectos jurdicos porque naci muerto. Cabe precisar, que esta tiene
carcter retroactivo, por lo que se aplica al momento en que se produzco el acto nulo.
La sentencia en materia de anulabilidad del negocio es constitutiva, pues slo surge
cuando un interesado tome cuenta la iniciativa de hacerla pronunciar por el juez, y
por ello tiene efecto retroactivo a la fecha de celebracin del negocio jurdico.
La sentencia en materia de ineficacia estructural de un negocio jurdico, tiene
efecto retroactivo y tambin el carcter de ser declarativa. En supuesto de ineficacia
funcional, un acto jurdico ineficaz puede devenir en eficaz, cuando habiendo estado
sujeto a condicin o plazo suspensivo, que en un primer momento no se cumple,
posteriormente si se verifica la condicin o plazo empieza a producir sus efectos
ultractivamente.
Por ltimo, un acto jurdico que nace inicialmente vlido, y produce efectos
determinados, puede devenir en ineficaz mediante la accin de resolucin, que
consiste en la facultad que tiene una de las partes en un contrato bilateral, de pedir
la terminacin del mismo y en consecuencia ser liberada de su obligacin, si la otra
parte no cumple con la suya; esto, mediante la emisin de una sentencia por parte de
un juez determinado, dicha sentencia no tiene carcter retroactivo.
5. CONCLUSIONES
Primera.- Los efectos jurdicos son el fin prctico que buscan los celebrantes de un acto
jurdico, su ausencia implica ineficacia derivada de causales de invalidez o factores extrnsecos
a su conformacin por ello existe una relacin de gnero a especie entre la ineficacia e invalidez
del acto jurdico en el Cdigo Civil.
Segunda.- La categora conceptual accin de ineficacia est dispersa en diversas
instituciones jurdicas reguladas por el Cdigo Civil, vgr. acciones revocatoria, rescisoria,
etc.; ello no ocurre en los supuestos acciones de invalidez: nulidad y anulabilidad que estn
delimitados como tales.
Tercera.- Por regla general el derecho a exigir indemnizacin por causales de invalidez
del acto jurdico es consustancial a ello, en cambio, en supuestos de ineficacia funcional la
indemnizacin queda reducida a su mnima expresin o es de nula aplicacin.
Cuarta.- El plazo prescriptorio para ejercitar acciones de invalidez del acto jurdico est
precisado taxativamente en el Cdigo Civil, segn sea por causales de nulidad o anulabilidad; el
decurso del tiempo prescriptorio en cambio para supuestos de ineficacia del acto jurdico tiene
mayor amplitud que va desde plazos determinados a indeterminados.
Quinta.- En relacin a la vigencia de los efectos de un acto jurdico expresada a travs de
irretroactividad, retroactividad y ultractividad, tiene mayor contenido aplicativo la teora de la
ineficacia en relacin a la teora de la invalidez del acto jurdico.
6. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
1. TABOADA CRDOVA, L. 2002. Acto Jurdico, Negocio Jurdico y Contratos. Editorial
Grijley. 462 pp.
2. VIDAL RAMREZ, F. 2007. El Acto Jurdico. Editorial Gaceta Jurdica. 7 ed. 559 pp.
3. TORRES VSQUEZ, A. 2008. Acto Jurdico. Editorial Idemsa. 3 ed. 937 pp.
4. LOHMANN LUCA DE TENA, J. G. 1997. El Negocio Jurdico. Editorial Grijley. 2 ed.
629 pp.
5. RUBIO CORREA, M. 2003. Nulidad y anulabilidad: La invalidez del Acto Jurdico. Vol.
IX. Fondo Editorial de la PUCP. 6 ed. 136 pp.
DERECHO
CONSTITUCIONAL
ENMANUEL ABANTO FERNNDEZ
Egresado de la Facultad de Derecho y CC. PP de la Universidad Privada del Norte.
Asistente Legal en el Estudio TUESTA & SEDANO ABOGADOS.
SUMARIO: 1. La sancin de destitucin. 2. Sancin de apertura de procedimiento
administrativo. 3. Resumen.
Desde la vigencia del Cdigo Procesal Constitucional en el ao 2004, una de las
novedades que importa este cuerpo normativo que siempre llam mi atencin,
es la manera en que se ha legislado respecto a las facultades coercitivas con
que cuenta el juez constitucional al momento de hacer efectivos sus mandatos
contra personas jurdicas, entidades ya sean pblicas o privadas. Al respecto es
curioso ver como la ley procesal constitucional al prescribir los apercibimientos
y sanciones que puede utilizar el juez constitucional, ha sido clara en algunos
aspectos y vaga en otros, lo cual considero podra dejar pie a posibles actuaciones
arbitrarias en desmedro de los justiciables, desconfigurando el sistema procesal
mismo por la vulneracin a varios de su principios esenciales. Ello sumado a un
mal uso que vienen haciendo algunos magistrados al respecto es lo que motiva
la redaccin del presente anlisis.
As en lnea de lo expuesto mediante el presente pretendo desarrollar las
dos sanciones, a mi parecer ms severas, que ha otorgado la ley procesal
constitucional al juez, estas son la sancin de destitucin y la sancin de inicio
de procedimiento administrativo sancionador, en las cules podremos apreciar
claramente como en la primera la ley no se ha pronunciado respecto a la forma
en que debe ser empleada, mientras tanto en la segunda la norma ha establecido
incluso un pequeo iter para que sea decretada, como veremos a continuacin.
1. LA SANCIN DE DESTITUCIN
La sancin de destitucin como herramienta para hacer cumplir sus mandatos, es una
prerrogativa del juez constitucional que se encuentra prescrita en el art. 22 del Cdigo Procesal
Constitucional de la siguiente forma:
LAS FACULTADES COERCITIVAS DEL JUEZ
CONSTITUCIONAL Y SU PROBLEMTICA
Artculo 22.- Actuacin de Sentencias
()
La sentencia que ordena la realizacin de una prestacin de dar, hacer o
no hacer es de actuacin inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al
contenido especfico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional,
el Juez podr hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer
la destitucin del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas
debe ser incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio
de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser modificadas
durante la fase de ejecucin.
()
As para el presente anlisis partir de la premisa que la sancin de destitucin es una
facultad que el juez constitucional podr usar aplicando su discrecionalidad, sin embargo, la
forma de redaccin de la norma precitada permitira emplear esta sancin desde el primer
momento que haya quedado firme el mandato incluso acompaando la sancin con multas
pecuniarias, es decir; da pie que ante la primera renuencia o demora en el cumplimiento de la
sentencia el juez pueda ordenar la destitucin del responsable del cumplimiento del mandato
y a la vez imponerle multas, lo cual claramente pasara de ser un actuar legal a un actuar
arbitrario; por lo cual considero que deberan existir algunos lmites al respecto.
1.1. Para iniciar comenzaremos con el amago de lmite que ha dado la ley al juez para utilizar
este apercibimiento, y es que como vemos de la redaccin del mismo prrafo precitado,
se aprecia como requisito sine qua non la incorporacin como apercibimiento de la
sancin ya sea de multa o de destitucin en el mismo contenido de la sentencia; es decir
la parte resolutiva de las sentencias constitucionales debera contener claramente el
apercibimiento que el juez ha considerado es el mejor para hacer cumplir sus mandatos,
sin embargo; la redaccin de la norma contina precisando que dicho apercibimiento,
podra ser cambiado posteriormente ya sea de oficio o a pedido de parte.
Lo expuesto deja pie a que por ejemplo la sentencia contenga un apercibimiento de
multa para su cumplimiento, sin embargo luego de quedar consentida esta, el juez podra
emitir un decreto cambiando el apercibimiento por uno de destitucin, lo cual a simple
vista resulta temerario, toda vez que se pasara a utilizar un apercibimiento enormemente
ms severo.
Al respecto considero que dicha modificacin slo podra estar contenida en un
auto, donde mediante una motivacin especial se explique el cambio del apercibimiento
dando pie al justiciable vencido a que haga uso de su derecho de defensa. Esta postura la
mantengo no slo por el hecho de la motivacin especial que debe contener la decisin, sino
tambin porque al expedirse esta mediante un decreto, en el supuesto que los justiciables
consideren que dicha decisin afecta sus derechos, dicha resolucin slo sera plausible
de un recurso de reposicin el cual sera resuelto por el mismo juez que ha decretado el
cambio de apercibimiento, ello mediante resolucin inimpugnable; no dando pie a que
una segunda instancia pueda revisar y controlar la posible ilegalidad y arbitrariedad del
apercibimiento utilizado.
Sin perjuicio de lo detallado, para finalizar este punto, comentar al respecto de lo
que he apreciado frecuentemente en la praxis, y es que las sentencias constitucionales
vienen siendo acompaadas de un apercibimiento vago, que no est dando cumplimiento
a lo dispuesto por el artculo precitado, y es que los jueces muchas veces en lugar de
precisar que se conmina a la parte vencida a dar cumplimiento a la sentencia decretada
bajo apercibimiento de multa o destitucin (como la norma estudiada ha prescrito), por
el contrario estn utilizando una frmula ya conocida y a mi parecer ilegal, y sta es de
decretarlo bajo apercibimiento de ley y/o bajo apercibimiento de utilizar las sanciones
contenidas en el art. 22 del Cdigo Procesal Constitucional. Lo expuesto resulta an ms
peligroso pues no slo atenta contra el derecho de defensa de los justiciables al no conocer
las sanciones precisas y claras que podran utilizar en su desmedro, sino tambin atenta
contra lo prescrito por el artculo 122 inciso 4 que precisa que los mandatos judiciales
deben contener La expresin clara y precisa de lo que se decide u ordena lo cual agrava ms
la situacin pues no basta con el vaco que ha dejado la norma al respecto, sino a esto se
viene sumando la incorrecta redaccin de los magistrados en estos casos; por lo cual es un
punto a mejorar de nuestro sistema judicial.
1.2. Un segundo lmite que considero debera aplicarse, es que anterior a la utilizacin de la
sancin de destitucin, el juez debera haber recurrido de manera suficiente a sanciones
menos severas. La redaccin del artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional, es la
que de por s genera la controversia, y es que acompaa a las sanciones de multa con la
sancin de destitucin, utilizando el trmino e incluso podr disponer la destitucin
al no dar un iter para la aplicacin de esta severa, considero que la discrecionalidad del
juez para la aplicacin de esta sancin debe estar nutrida por los principios generales
del derecho sancionador, en particular de la razonabilidad y proporcionalidad de las
sanciones utilizadas. Sera un atentado claro contra estos principios, que ante la primera
demora o renuencia el juez aplicase la sancin de destitucin; por lo cual considero
que el juez primero deber hacer uso de multas progresivas, y cuando observe que la
renuencia del justiciable vencido ha llegado a un punto severo es cuando debe optar por
este apercibimiento de destitucin.
En lnea de lo expuesto, considero oportuno citar al Magistrado del Tribunal
Constitucional Carlos Mesa Ramrez
1
quin al respecto opina:
Para premunir al juez y a su sentencia de la mxima eficacia, el juzgador
tiene a su disposicin un conjunto de potestades que se incorporan al fallo
bajo la condicin de apercibimientos. El Juez puede establecer multas fijas o
acumulativas al autor del acto violatorio hasta que se avenga al cumplimiento
del fallo. Si todava es renuente, el juez puede decretar la destitucin.
Vemos que la postura del magistrado es clara al utilizar el trmino todava, pues va
en razn a que el juez debe hacerse valer primero de las multas pecuniarias, para luego
hacerse valer de la destitucin como medio de coercin, en igual sentido se ha pronunciado
el Tribunal Constitucional que en la Sentencia recada en el Exp. 2080-2004-AC/TC, fund.
23 expone lo siguiente:
Toda vez que en el presente caso se advierte el incumplimiento reiterado no
solo de una decisin judicial, sino de las sucesivas resoluciones administrativas
que establecieron el monto lquido que debe abonarse al recurrente, resulta
de aplicacin lo previsto en el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional
referido a la aplicacin de los apercibimientos que corresponde hacer al Juez
constitucional para el efectivo cumplimiento de las sentencias en los procesos
constitucionales. En consecuencia, analizando las graves consecuencias que
tiene sobre el derecho a la efectividad de la tutela judicial el incumplimiento
de pago por parte de la emplazada de los montos lquidos que han sido
ordenados con base en una decisin judicial firme, este Colegiado considera
que, a efectos de no ver burlado una vez ms el cumplimiento de las decisiones
judiciales, resulta necesario establecer como multa que deber pagar el
1 Carlos Mesa Ramrez. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Tomo I. Cuarta Edicin.
LAS FACULTADES COERCITIVAS DEL JUEZ CONSTITUCIONAL Y SU PROBLEMTICA
Director de la Unidad de Gestin Educativa de Chincha, el equivalente a
10 Unidades de Referencia Procesal, establecindose, adems, que de no
darse cumplimiento a lo dispuesto en las Resoluciones Directorales N.
00055 del 23 de enero de 2003, en el trmino de 10 das hbiles luego de
notificada la presente sentencia, se deber proceder a la destitucin del
mencionado funcionario, tal como lo prev el artculo 22 del Cdigo Procesal
Constitucional, pudindose, en todo caso, suspender la medida de multa si es
que en la fase de ejecucin el Juez constata que se ha dado cumplimiento a lo
dispuesto en el trmino del quinto da de notificada esta sentencia.
Observamos que en el caso expuesto se llegaron a aplicar multas progresivas de
incluso 10 URP, antes de llegar a utilizar el apercibimiento de destitucin, por lo cual el
criterio esbozado lneas arriba, es compartido por la doctrina y es corroborado por lo
resuelto por el Tribunal Constitucional, por lo cual consideramos que es la mejor forma
de utilizar esta sancin de destitucin.
1.3. El tercer filtro de aplicacin de la destitucin como sancin procesal, es la identificacin del
responsable del cumplimiento de la sentencia. Un error que he percibido como recurrente
cuando se decreta el apercibimiento o sancin de destitucin, es que los jueces dirigen
el mismo contra el jefe o funcionario de ms alta jerarqua de la entidad, sin embargo,
considero que la norma es clara en su redaccin respecto a este punto, pues la destitucin
debe dirigirse contra el responsable del cumplimiento no contra el jefe de la entidad.
En tal sentido, considero que el actuar correcto debe pasar por requerir al jefe
de la entidad que seale quin es el responsable directo de las acciones que lleven al
cumplimiento del mandato judicial, para que as se pueda personalizar la sancin contra
l, de lo contrario considero que se actuara e forma arbitraria, contra un sujeto distinto
al sealado por ley.
Respecto a este primer punto de la sancin de destitucin, me gustara agregar dos
puntos adicionales a los ya sealados, para mejor apreciacin de este tema:
A prima facie se aprecia que la sancin de destitucin, es muy severa, no slo por las
implicancias institucionales que conlleva cargar con la destitucin de un funcionario
por mandato judicial, sino considero que lo ms gravoso de esta medida va por el
recorte que le llega a hacer al derecho al trabajo del funcionario destituido, derecho
tambin protegido constitucionalmente; es por ello que considero que el juez debe
ser especialmente exquisito en su motivacin al decretar una destitucin, pues su
juicio de ponderacin estara en escoger entre dos derechos de rango constitucional
(derecho al trabajo del funcionario destituido y el derecho constitucional protegido
mediante la sentencia a ejecutar). Personalmente considero que esta medida
debera ser proscrita del sistema procesal por este punto, o al menos debera recibir
un tratamiento legal ms regulatorio por la redaccin del artculo 22 del Cdigo
Procesal Constitucional ha dejado demasiado arbitrio en la discrecionalidad del
juez.
Un segundo punto que brilla por su ausencia en la redaccin de la norma precitada,
es que no se ha hecho diferencia alguna entre los funcionarios que son susceptibles
de ser destituidos mediante esta herramienta de coercin. Me llam muy
gratamente la atencin la Sentencia de Hbeas Corpus del Caso la Parada, donde el
Juez Malzn Urbina La Torre, en su punto resolutivo octavo, seala que no utiliza
el apercibimiento de destitucin contra la Alcaldesa de Lima Susana Villarn, toda
vez que el cargo que la enviste emana de la voluntad popular. Entonces es claro que
la norma debi hacer un discernimiento entre los funcionarios de son plausibles y
los que no, de ser destituidos mediante esta prerrogativa coercitiva.
En conclusin la norma procesal constitucional ha dejado muchos vacos para la
aplicacin de la sancin de destitucin, por lo cual respecto a este punto considero que debe
omitirse su uso, y en su defecto hacerlo bajo los parmetros esbozados.
2. SANCIN DE APERTURA DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Del otro lado de la moneda, el artculo 59 del Cdigo Procesal Constitucional ha sido
preciso y detallado al dotar al juez constitucional de la sancin de disponer el inicio de
procedimiento administrativo, pues ha generado un iter mediante el cual se efectivizar dicha
sancin.
Para mejor anlisis, veamos la redaccin del artculo mencionado, que prescribe lo
siguiente:
Artculo 59.- Ejecucin de Sentencia
Sin perjuicio de lo establecido en el artculo 22 del presente Cdigo, la sentencia
firme que declara fundada la demanda debe ser cumplida dentro de los dos
das siguientes de notificada. Tratndose de omisiones, este plazo puede ser
duplicado.
Si el obligado no cumpliera dentro del plazo establecido, el Juez se dirigir al
superior del responsable y lo requerir para que lo haga cumplir y disponga la
apertura del procedimiento administrativo contra quien incumpli, cuando
corresponda y dentro del mismo plazo. Transcurridos dos das, el Juez ordenar
se abra procedimiento administrativo contra el superior conforme al mandato,
cuando corresponda, y adoptar directamente todas las medidas para el cabal
cumplimiento del mismo. ()
Para un anlisis correcto de la norma precitada, considero que debemos deslindar las
siguientes categoras a las que hace alusin la norma:
Obligado. Sera la parte vencida, es decir la persona jurdica parte del proceso, que
est obligada a cumplir el mandato contenido en la sentencia.
Responsable. Toda institucin con estructura organizacional propia, tiene reas
responsables de sus diversos procesos internos, as tenemos reas responsables de sus
asuntos legales, procesales, logsticos, contabilidad, entre otros; dentro de dichas reas
deber de identificarse cul es la que debe llevar a cabo los actos que efectivizarn lo
resuelto en la sentencia.
Superior. En superior jerrquico, sera el Jefe de la Entidad.
Teniendo dichos conceptos claros, podemos entender que el iter para la aplicacin de
esta sancin sera el siguiente:
Otorgar el plazo razonable para la ejecucin de sentencia.
1. De no cumplirse la sentencia podr imponer las multas progresivas del caso.
2. Si a pesar de ello el obligado no cumple con ejecutar la Sentencia, el juez podr dirigirse
al superior del responsable, para requerirle la ejecucin de la Sentencia, y que inicie el
procedimiento administrativo al responsable.
3. De subsistir el incumplimiento el Juez, podr iniciar procedimiento administrativo
contra el superior, y adoptar directamente las medidas necesarias para la ejecucin de la
sentencia.
Es importante que los magistrados constitucionales tengan en cuenta estos pasos al
momento de decretar este apercibimiento o sancin, pues comnmente se aprecia que se
saltan el paso 1 y 2, disponiendo inicio de procedimiento administrativo contra el superior
de la entidad, lo cual genera la nulidad de la sancin o apercibimiento. As se apreci este
escenario en su magnitud en el expediente 6532-2009, Proceso de Amparo tramitado ante
el Primer Juzgado Civil de Trujillo, donde mediante Resolucin N 52, se declara fundada la
nulidad deducida por la parte demandada, pues se haba vulnerado el iter a seguir para utilizar
la sancin de inicio de procedimiento administrativo, dicha resolucin tuvo como principal
fundamento lo siguiente:
CUARTO: Conforme se advierte de lo actuado en el presente proceso, por resolucin
nmero cuarenta y dos, de folios trescientos ochenta y siete, de fecha tres de enero
de dos mil trece, se impuso a la entidad demandada la multa de DIEZ UNIDADES
DE REFERENCIA PROCESAL y se le requiri que cumpla con el plazo de DIEZ
DAS hbiles, con expedir nueva resolucin administrativa dando cumplimiento a lo
ordenado por el Juzgado y practicando la liquidacin de intereses legales, conforme a lo
expuesto por resolucin nmero diecisis, bajo apercibimiento de ordenarse la apertura
del procedimiento administrativo, apercibimiento que se hizo efectivo a travs de la
resolucin nmero cuarenta y cuatro, de fecha cuatro de marzo de dos mil trece, a
solicitud de la parte demandante.
QUINTO: En este contexto, debemos tener en cuenta que conforme a la norma
constitucional antes citada, se le faculta al Juez en dictar medidas que conlleven al
cumplimiento del mandato, especificando un procedimiento especial en el caso de
tratarse de entidades pblicas o privadas, pues ha establecido que si el obligado no
cumpliera dentro del plazo establecido, el Juez se dirigir al superior del responsable
y lo requerir para que lo haga cumplir y disponga la apertura del procedimiento
administrativo contra quien incumpli, trmite que no se ha efectuado en el presente
proceso, pues se ha omitido en primer lugar hacer el requerimiento al responsable directo
de la ejecucin de la sentencia de la entidad obligada es decir al Jefe de la Subdireccin
de Calificaciones, para posteriormente en caso de incumplimiento, requerirle al Jefe
de la misma, a fin de que le inicie el proceso administrativo sancionador; por lo tanto
queda establecido que se ha incurrido en vicio procesal insubsanable en perjuicio de la
entidad demandada, al no haberse cumplido con la formalidad pre establecida.
Queda claro entonces el panorama, para utilizar esta sancin debe realizarse un primer
requerimiento al responsable del cumplimiento, luego de su renuencia se proceder a requerirle
al superior que le inicie procedimiento administrativo y el cumplimiento del mandato, y ante
su renuencia recin puede decretarse la sancin contra este, cualquier actuacin contraria o
distinta a esta viciara el procedimiento utilizado para la sancin.
3. RESUMEN
a. En ambos casos comentados, ya sea la destitucin o el inicio del procedimiento
administrativo, por ser sanciones muy severas, deberan utilizarse como ltima ratio ante
una renuencia o demora excesiva de la parte vencida, de lo contrario seran actuaciones
que atentaran contra los principios mismo del derecho sancionador en general.
b. En tanto a la sancin de destitucin, cuando sta no haya sido determinada como sancin
a utilizar en la misma sentencia, podra ser considerada posteriormente en ejecucin, sin
embargo; se debera hacer dicha modificacin mediante un auto especialmente motivado.
c. El juzgador debera identificar plenamente al responsable de los actos que conlleven a
la ejecucin del mandato dentro de la entidad, para poder apercibir o sancionar con la
destitucin al mismo.
d. Se concluye que la destitucin debera utilizarse slo en casos de extrema urgencia, al
poner en riesgo el derecho constitucional al trabajo del funcionario sancionado.
e. En tanto, a la sancin de inicio de procedimiento administrativo, es claro que primero
debe emplazarse al responsable, y ser el primer sancionado, para luego recin poder
emplazar y apercibir al jefe de la entidad, de lo contrario la decisin sancionadora deviene
en nula.
Me gustara finalizar el presente anlisis dejando claro que no se pretende apaar de
forma alguna la renuencia de los justiciables a los mandatos jurisdiccionales, por el contrario,
a cada problema identificado se ha postulado una solucin tentativa, pues lo que pretendo es
apoyar a optimizar el uso de las facultades sancionadoras de los jueces constitucionales, pues
el mal uso o uso abusivo de las mismas, recae en actuaciones arbitrarias y nulidades que dilatan
innecesariamente el proceso judicial, es por ello que se he buscado simplificar las herramientas
legales descritas para su mejor uso y as conseguir que los jueces constitucionales puedan
utilizar en su plenitud las prerrogativas coercitivas que la ley les ha otorgado.
ELOY ESPINOSA-SALDAA BARRERA
Catedrtico de las universidades Pontificia Catlica del Per, Nacional Mayor de San Marcos,
de Lima, de Piura e Inca Garcilaso de la Vega. Profesor Principal y ex Director General de
la Academia de la Magistratura (Escuela Judicial peruana). Es o ha sido integrante de, entre
otras instituciones, los Consejos Directivos del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal
Constitucional, y las Asociaciones Peruanas de Derecho Constitucional, Derecho Administrativo
y Derecho Procesal.
SUMARIO: I. A modo de introduccin: algunas notas sobre la aspiracin
de convencionalizar nuestros ordenamientos jurdicos en el contexto
latinoamericano actual en general, y en el peruano en particular. II. El escenario
peruano previo al actual, y alguna informacin para un indispensable anlisis
posterior. 2.1. El escenario anterior a la constitucin de 1979. 2.2 Lo previsto
en la Constitucin de 1979. 2.3 Los desencuentros de las alternativas planteadas
con la realidad les toc enfrentar. III. La Constitucin de 1993 y su vinculacin
con esta materia. 3.1 La comprensin original del texto como elemento a tomar
en cuenta si se trata de abordar lo referido a la tutela de los derechos. 3.2 El
escenario del siglo veintiuno, sus luces y sus sombras. IV. Modelo para armar:
el cumplimiento de las sentencias de la corte interamericana bajo anlisis. 4.1
Anotaciones preliminares y la configuracin del modelo en el Per. 4.2 El difcil
escenario del cumplimiento del procedimiento previsto para asegurar la cabal
ejecucin de estas sentencias. 4.3 Un anlisis sobre el nivel de cumplimiento
de las sentencias de la Corte Interamericana en las cuales se condena al estado
peruano, y las repercusiones de lo constatado. V. Algunas anotaciones a modo
de conclusin.
I. A MODO DE INTRODUCCIN: ALGUNAS NOTAS SOBRE LA ASPIRACIN DE
CONVENCIONALIZAR NUESTROS ORDENAMIENTOS JURDICOS EN EL
CONTEXTO LATINOAMERICANO ACTUAL EN GENERAL, Y EN EL PERUANO EN
PARTICULAR
Luego de la Segunda Guerra Mundial, y tal como ocurri en otros temas, se va a producir
un importante cambio en el escenario del reconocimiento y tutela de los derechos: ya no
solamente se cuenta con un nivel interno de proteccin, sino que dicho reconocimiento y esa
tutela se potencia con previsiones en un plano internacional. Ello, como veremos de inmediato,
CONVENCIALIZACIN DEL DERECHO
Y LOS DERECHOS EN EL PER: LUCES,
SOMBRAS Y RETOS EN ESE PROCESO
ha tenido un desarrollo que, tomando como referencia lo existente hasta ese instante, tuvo
connotaciones a todas luces insospechadas.
Ya con algn tiempo transcurrido desde el final de la Segunda Guerra Mundial, cabe
entonces preguntarse sobre el estado de la cuestin al respecto en un contexto tan particular
como aquel que actualmente se vive en Amrica Latina, en el cual algunos constatan la
existencia de una crisis del Estado (o por lo menos, del modelo de Estado al cual se aspiraba
llegar); y otros, con una esperanza basada en una ms o menos razonable justificacin,
consideran encontrarse ante la transformacin de nuestras estructuras estatales a un escenario
que asumen como cualitativamente mejor.
Es pues sin duda lcito plantearse estas interrogantes en un contexto en el cual se habla del
paso de democracias insuficientes (e incluso inexistentes), a lo que varios asumen como su real
fortalecimiento, y otros entienden como el riesgo de la instrumentalizacin de la democracia
desde una u otra perspectiva ideolgica. Sin duda alguna, dar cabal respuesta a estas preguntas
implicara una interesante y hasta necesaria toma de posicin, pero ella desafortunadamente
sobrepasa los alcances del presente texto. Ahora bien, y sin que ello implique eludir esta
importante discusin, lo que, e independientemente de nuestras perspectivas al respecto, la
actual situacin latinoamericana pone en debate es la cabal materializacin de un escenario
que se ha venido construyendo, y que se ha ido presentando y asumiendo como ideal.
Nos estamos aqu refiriendo a un necesario anlisis y debate sobre la consistencia y
plena vigencia de la configuracin de un ordenamiento jurdico estatal (comenzando por la
Constitucin de dicho Estado) convencionalizado: ya no va a bastar con la incorporacin de
los tratados sobre Derechos Humanos a la diversa normativa de cada Estado en particular; el
ordenamiento jurdico de dichos Estados en su conjunto va a tener que ser ledo, comprendido y
aplicado conforme a lo previsto en estos tratados, y de acuerdo con parmetros interpretativos
ms bien propios de aquello que se comprende como dentro del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos. Ello pasa tambin por el conocimiento y la comprensin de los
derechos previstos en el ordenamiento interno, y los mecanismos (instituciones y procesos)
establecidos en esos mismos ordenamientos para cautelar esos derechos, as como los otros
aspectos recogidos en cada Constitucin nacional en particular.
Oportuno es anotar que esta comprensin de las cosas es y ha sido resistida hasta
hoy para quienes entienden que ella distorsiona conceptos clave para el constitucionalismo
como el de la supremaca constitucional, la soberana estatal o el ilimitado accionar del Poder
Constituyente. Confesamos que ello, siendo importante, no resulta hoy la preocupacin central
que desarrollaremos en este texto: y es que, en cualquier caso, la Constitucin sigue siendo la
norma en el entorno estatal sustenta la legitimidad de la actuacin de ese mismo Estado en
funcin a ciertos valores, legitimidad que se sostiene en el reconocimiento de un conjunto de
principios, derechos, procedimientos y competencias. Esta relevancia del rol constitucional no
cambia entonces si la comprensin de ese papel se realiza en funcin a pautas voluntariamente
asumidas por la decisin soberana de dicho Estado, decisin que aqu (admitiendo que esto
ltimo es ms polmico) tambin se nos presenta como un consenso generalizado para una
cabal vida en comunidad. Como bien ya estableca Germn Bidart Campos, estos parmetros,
voluntariamente asumidos o consensuados, incluso pueden operar como lmites heternomos
al constituyente futuro. Son otras las preguntas que aqu queremos responder.
Debe adems tenerse presente que en esta bsqueda de convencionalizacin de los
diferentes ordenamientos jurdicos estatales, en donde el control de convencionalidad promovido
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en sede judicial desde Almonacid
Arellano (2006), e incluso exigido a la actuacin de otras autoridades en el pronunciamiento
de supervisin sobre el cumplimiento de la sentencia en el caso Gelman (2013)) posee
un papel central, tambin se recurre a otros elementos, como a la Constitucionalizacin del
Derecho Internacional; o la promocin de una interpretacin de la normativa interna conforme
a parmetros convencionales (recurriendo para ello a criterios como los de jerarqua, si a los
tratados de Derechos Humanos se le ha reconocido rango constitucional o supraconstitucional;
competencia; pero, y sobre todo, pro homine y progresividad), la cual nos lleva a un escenario
donde incluso cabe inaplicar la norma interna contraria a estos parmetros. Esta postura,
tcnicamente inobjetable, tiene tambin sus problemas o limitaciones para materializarse.
Nos encontramos entonces ante un escenario (el de la convencionalizacin del
ordenamiento jurdico estatal) ideal para todos(as)? La lgica que le inspira acoge y respeta el
carcter plural de nuestras sociedades en el cual se debate si nos encontramos, por ejemplo, ante
parmetros interculturales, multiculturales o pluriculturales, con todo lo que ello involucra?
Basta entonces, como sealan algunos defensores de este ideal de convencionalizacin, con
recurrir a modulaciones interpretativas?
1
Estamos pues ante un debate de innegable relevancia, en donde difcilmente hay
respuestas ltimas, finales y rgidas. En cualquier supuesto, lo ocurrido en el Per puede
ser ilustrativo sobre cmo algunas situaciones presentadas como ideales, o como legtimas
aspiraciones a alcanzar, han tenido y tienen problemas para materializarse, incluso cuando no
se ha planteado un directo cuestionamiento al modelo que las inspira (cuestionamiento que,
por cierto, nadie descarta que, en ese mismo contexto peruano, finalmente pueda producirse).
Pasemos pues a realizar algunas aproximaciones conceptuales al respecto, que abarcarn una
referencia a lo previsto a nivel interno, como lo que llega como influjo de lo previsto en el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
II. EL ESCENARIO PERUANO PREVIO AL ACTUAL, Y ALGUNA INFORMACIN PARA
UN INDISPENSABLE ANLISIS POSTERIOR
2.1 El escenario anterior a la Constitucin de 1979
La historia peruana no est reida con el establecimiento de parmetros
constitucionales: es ms, ya alguna vez se ha dicho en el Per que nos hemos pasado haciendo
y deshaciendo constituciones
2
. Ello se explica por el carcter claramente semntico de los
textos formalmente vigentes. En ese contexto, los amplios catlogos de derechos previstos
en nuestras distintas constituciones fueron sistemticamente incumplidos, teniendo un
carcter ms bien declarativo. Esta situacin se fortaleci y agrav si se toma en cuenta que
los mecanismos de tutela especial y especficamente previstos para proteger esos derechos
fueron pocos, y contaron con un uso muy limitado; y que las magistraturas encargadas de
materializar esa labor tuitiva rehuyeron consciente o inconscientemente ejercer esa labor
al acoger interpretaciones muy formalistas frente a los temas que debieron abordar
3
.
Ahora bien, el Per, y ya a fines de los setenta del siglo pasado, entra tambin en
la dinmica democratizadora que se vivi en buen parte de Iberoamrica. La protesta
social y la crisis econmica impulsada por el cambio del precio del petrleo obligaron al
gobierno militar de aquel entonces a admitir la realizacin de una Asamblea Constituyente
y plasmar un cronograma de devolucin del poder a la civilidad, de la mano de un nuevo
texto constitucional, el de 1979.
1
SAGUS, Nstor Pedro- La modulacin constitucional. Manifestaciones en el reciente constitucionalismo latinoame-
ricano. En: Libro de Ponencias del XI Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Tucumn, 2013.
2
VILLARN, Manuel Vicente, citado (entre otros) por GARCA BELAUNDE, Domingo- Las Constituciones del Per.
Lima, Ministerio de Justicia, 1992, p.9.
3
En ese sentido ver, por ejemplo, ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy- El tratamiento del control de constitucionalidad
en el Per: balance y perspectivas. En: Prudentia Iuris N31. Buenos Aires, Pontificia Universidad Catlica Argentina,
1993; VALLE RIESTRA, Javier. El Tribunal de Garantas Constitucionales. El caso de los votos nulos y en blanco. Lima,
Labrusa, 1986; EGUIGUREN, Francisco. El Tribunal de Garantas Constitucionales: las limitaciones del modelo y las
decepciones de la realidad. En: Lecturas sobre temas constitucionales. N 7. Lima, CAJ, 1991.
CONVENCIALIZACIN DEL DERECHO Y LOS DERECHOS EN EL PER
2.2 Lo previsto en la Constitucin de 1979
La Constitucin de 1979 va a buscar garantizar un amplio catlogo de Derechos
Fundamentales, el cual no regatea esa consideracin a derechos de tipo econmico o
social. Adems, se incluye una clusula de derechos implcitos muy similar a la novena
enmienda efectuada a la Constitucin de los Estados Unidos de Norte Amrica; y, en la
misma lnea de lo anotado por la Ley Fundamental de Bonn, reconoce que las personas
jurdicas pueden ser titulares de Derechos Fundamentales. Por ltimo, y teniendo entonces
en cuenta lo sucedido en la historia anterior de nuestro pas, donde la vulneracin de los
derechos desafortunadamente haba sido moneda corriente, se busc entonces tomar
algunas seguridades para la proteccin de dichos derechos, avanzndose tanto en el plano
de su tutela en sede nacional como en el mbito internacional.
La proteccin de los derechos en el mbito interno
En lo referido a la proteccin en el mbito interno, se estableci una mayor cantidad
de medios especficamente previstos para la tutela de diversos aspectos de la supremaca
constitucional que los hasta entonces existentes procesos de Hbeas Corpus (en lneas
generales muy restrictivamente utilizado en su rol de defensa de la libertad personal; y,
salvo con honrosas excepciones, sistemticamente denegado si a travs de l se buscaba
proteger otros elementos de la Constitucin peruana) y Accin Popular (en los hechos
casi nunca empleado antes de 1979, alegndose la ausencia de una reglamentacin para su
ejercicio)
4
.
Se instituye entonces el proceso de inconstitucionalidad como mecanismo de control
abstracto de las leyes y dems normas con rango de ley; y, en lo que es tal vez ms importante
para efectos del presente trabajo, se configura el proceso de Amparo para la proteccin de
todos aquellos Derechos Fundamentales que no eran pasibles de ser tutelados mediante
Hbeas Corpus.
Los cambios no se circunscribieron a la instauracin de nuevos procesos
constitucionales. Tambin se introdujeron importantes modificaciones en lo que se ha dado
en denominar magistratura constitucional. Hasta ese momento, solamente la judicatura
ordinaria estaba habilitada a efectuar labores de interpretacin vinculante y control
concreto de constitucionalidad de normas con rango de ley; o de control abstracto de otras
normas, en este caso con rango inferior al de una ley, aunque con evidentes limitaciones.
Explicamos entonces el sentido de esta ltima afirmacin: a la judicatura ordinaria
peruana se le permita un control abstracto de normas con rango de ley. Se haba instituido
el Hbeas Corpus en 1897, treinta y siete aos despus de dictado el precepto constitucional
que invocaba el establecimiento de un medio procesal especfico para la tutela de la
libertad personal. A partir de 1920, se busc que los jueces y juezas ordinarios a cargo de
diversos procesos de Hbeas Corpus se pronunciaran tambin sobre la constitucionalidad
de algunas leyes, alternativa que desafortunadamente fue rechazada en forma sistemtica
por los(as) juzgadores(as).
Luego de ello, la redaccin original del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940
dejaba abierta la posibilidad de establecer un Hbeas Corpus Civil, que indudablemente
era un antecesor del actual proceso de Amparo. Sin embargo, ello fue muy pronto dejado
de lado. El control difuso, por su parte, establecido en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil
de 1936, tampoco fue utilizado con frecuencia, pues se aleg, entre otros argumentos, que
4
En rigor, recin en la dcada de los sesenta se dict una ley destinada a regular el ejercicio de este proceso constitucio-
nal, pero la irrupcin de un gobierno militar hizo imposible la materializacin de esta norma. Habra que en los hechos
esperar hasta la dacin del Cdigo Procesal Constitucional para encontrar una regulacin ms completa de este medio
procesal, el cual hasta hoy es muy poco utilizado.
su inclusin en el Cdigo Civil de la poca nicamente admita su aplicacin en procesos
civiles, argumento cuya debilidad nos libera de mayores comentarios.
Formalmente el juez(a) ordinario(a) tambin poda ejercer control abstracto de
algunas normas, ms no de leyes, sino de normas de carcter general con rango inferior a
la Ley, mediante el Proceso de Accin Popular. Sin embargo, la prctica concreta demostr
curiosamente la falta de popularidad de la Accin Popular, pues si bien su existencia fue
establecida en la Constitucin de 1933, su ejercicio no lleg a materializarse en los hechos,
alegndose para ello, tal como aqu ya se adelant, que el trmite de este medio procesal
no haba sido previsto, al no haberse dictado la norma de desarrollo correspondiente (en
rigor, si lleg a dictarse una Ley de Accin Popular, pero sta, luego de que las Fuerzas
Armadas asumieran plenos poderes, fue puesta en suspenso en 1963).
Pocos mecanismos previstos, pero tambin, poca disposicin jurisdiccional para
consolidar una labor garantista al respecto, salvo honrosas excepciones. En ese escenario,
el crecimiento de la lista de Derechos Fundamentales recogida en la Carta de 1979,
y el aumento de los medios procesales establecidos para la tutela de diversos aspectos
de la supremaca constitucional, se enfrentaba a la gran desconfianza que tenan los(as)
constituyentes de 1978-1979 en la labor garantista que poda asumirse desde el Poder
Judicial peruano. De all que, sin mucho conocimiento del tema, se proceda a la creacin de
un Tribunal Constitucional, denominado Tribunal de Garantas Constitucionales.
El Tribunal de Garantas Constitucionales tena como atribuciones el control abstracto
de normas con rango de ley mediante proceso de inconstitucionalidad, y la revisin
en casacin (entendida dentro del clsico modelo francs, con reenvo y sin efectuar
distinciones entre errores in procedendo y errores en iudicando) de las sentencias en las
cuales la judicatura ordinaria haya denegado las demandas de Hbeas Corpus y Amparo
que le haba planteado.
A su vez, el Poder Judicial vea en primer y en segundo grado o instancia las demandas
de Amparo y Hbeas Corpus, mantena bajo su control las Acciones Populares; y adems,
segua contando con la posibilidad de que cualquiera de sus jueces pudiese ejercer control
difuso.
Se configur as lo que se ha dado en llamar un modelo mixto o dual de jurisdiccin
constitucional, donde aparentemente se resolvan las limitaciones que podra implicar
circunscribirse a una opcin difusa o a una concentrada. La realidad luego demostr
que aquellos cambios no resultaron suficientes, materia sobre la cual volveremos. Lo
importante ahora es anotar que la preocupacin por introducir modificaciones no se limit
en ese momento al escenario interno de proteccin: tambin la preocupacin garantista se
potenci y articul en un plano internacional, tema que abordaremos de inmediato.
Lo previsto a nivel tuitivo en el mbito internacional
La genuina preocupacin del constituyente de 1978-1979 por asegurar una plena
vigencia de los derechos explor entonces tambin otros escenarios. Es pues en ese
sentido que la Constitucin de 1979 no solamente asume una clara postura monista
5
, sino
que adems seal en su artculo 105 que los tratados sobre Derechos Humanos tenan
rango constitucional, y ratifica constitucionalmente la vigencia del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, la Convencin Americana de Derechos Humanos (habilitando
la competencia de la Corte y la Comisin Interamericana) y el Convenio 151 de la OIT.
Como bien puede apreciarse, la intencin de consolidar un escenario garantista era
a todas luces evidente, y sobre todo en el mbito de la proteccin de los derechos. Es
5
Eso era lo claramente establecido en el artculo 101 de la Constitucin peruana de 1979.
pues en esa lnea que se inscribe la ley 23506, Ley de Hbeas Corpus y Amparo, en la
cual, por un lado, se abre la puerta para poder usar el Hbeas Corpus para pronunciarse
sobre situaciones que van bastante ms all de una detencin arbitraria; y de otro, tienen
previsto un Amparo alternativo (y no residual o subsidiario), pasible de tutelar frente a
actos u omisiones, habilitado para ejercerse contra resoluciones judiciales (en clave de tesis
admisoria moderada, y sin descartar la posibilidad de recurrir al Amparo contra Amparo),
e invocable para defender a todos los Derechos Fundamentales no protegidos mediante
Hbeas Corpus, incluyendo a aquellos que puedan deducirse de la clusula de derechos
implcitos.
Sin embargo, estos loables esfuerzos fueron manifiestamente insuficientes frente al
difcil contexto que les toc enfrentar, el cual desafortunadamente agudiz las deficiencias
existentes en el diseo de diversos elementos en las propuestas que acabamos de resear.
2.3 Los desencuentros de las alternativas planteadas con la realidad les toc enfrentar
Lamentablemente, al mismo tiempo en que se hacan los esfuerzos por volver a la
democracia en el Per, se haba ido configurando la organizacin de dos agrupaciones
terroristas que desafortunadamente van a causar un dao terrible a la todava frgil
institucionalidad peruana, tanto por los execrables delitos que cometieron estos grupos
como por los injustificables excesos que se dieron desde algunos funcionarios(as) y
entidades estatales invocando actuar para desbaratar el fenmeno subversivo existente.
En este contexto, en donde los Estados de Excepcin se convirtieron en regla, y
adems, en muchas ocasiones lamentablemente devinieron en un pretexto para buscar la
impunidad de injustificables excesos estatales, se busc potenciar una interpretacin de
la Ley 23506 que impeda a los jueces(zas) revisar tanto la declaratoria de un Estado de
Excepcin como las medidas tomadas a su Amparo, comprensin lamentablemente avalada
por el Tribunal de Garantas Constitucionales, pero finalmente matizada por algunos
valientes pronunciamientos de jueces(zas) ordinarios que, apelando a lo sealado en las
Opiniones Consultivas 8 y 9 de la Corte Interamericana ( y en un adelanto de lo que luego,
tomando en cuenta lo planteado inicialmente en el voto particular de Sergio Garca Ramrez
en casos como Tibi versus Ecuador, y asumido como postura de la Corte en pleno desde
Almonacid Arellano versus Chile, se entender como control de convencionalidad),
comenzaron a ejercer control en clave de contralor parcial
6
. Sin embargo, y muy a despecho
de esfuerzos en sentido contrario, durante la dcada de los ochenta el Per tuvo por tres
aos consecutivos el triste rcord de ser el Estado con ms detenidos-desaparecidos a nivel
mundial.
De otro lado, el uso del Amparo alternativo, en un escenario en el cual los medios
ordinarios de proteccin de derechos no se haban adecuado a los nuevos requerimientos del
Estado Constitucional (contencioso administrativo de nulidad y no de plena jurisdiccin;
procesos civiles y penales imbuidos de una lgica dispositiva, adems de alejados de un
6
En este sentido se emitieron pronunciamientos como los efectuados por el entonces juez (y hoy magistrado de la Corte
Suprema y ex Presidente del Poder Judicial) Csar San Martn Castro en los casos Monzn y Mondet. En el primero
de los dos procesos mencionados, el motivo de la detencin (lesiones seguidas de muerte como consecuencia de un
pleito de dos personas en estado de ebriedad) nada tena que ver con la motivacin de la declaracin de Estados de
Excepcin (terrorismo). En el segundo, si bien la detencin del sacerdote Mondet se hizo en base a una imputacin de
terrorismo, la misma que motiv la declaracin del Estado de Excepcin entonces vigente, no haba mayor proporcin
entre la magnitud de la imputacin formulada y la medida tomada al respecto.
En ambos pronunciamientos se dej de lado una comprensin literal de un artculo de la Ley de Hbeas Corpus
entonces vigente para, basndose en lo dispuesto en las Opiniones Consultivas ocho y nueve de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, sustentar el anlisis sobre la razonabilidad (en el caso Monzn) y la proporcionalidad (en
el caso Mondet) de las medidas concretas tomadas al amparo de una declaratoria de un Estado de Excepcin cuya
constitucionalidad y legalidad por cierto no se discute. Nuestra explicacin ms detallada sobre lo all sucedido est
en ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Razonabilidad, proporcionalidad y necesidad en la resolucin de Hbeas
Corpus en los Estados de Excepcin: el caso peruano. En: Derecho y Sociedad. N 10/11. Lima, Pontificia Universidad
Catlica del Per, 1995 (N10) y 1996(N11).
diseo acorde con lo planteado por la moderna ciencia procesal) llev a un uso abusivo y
distorsionado de este medio procesal, a una verdadera ordinarizacin del Amparo, que
acababa con su carcter de medio de tutela urgente para situaciones que as la requieren,
o que le arriesgaba a caer en manos de un tratamiento dismil a pretensiones idnticas, en
funcin al juzgador(a) competente para pronunciarse , que a veces declaraba fundada la
demanda, y en otras ocasiones improcedente, por considerar que el Amparo no era la va
idnea para atender esta pretensin.
El contexto antes descrito llev, por otro lado, a que una interpretacin judicial muy
formalista se apropiase no solamente de los pronunciamientos de la judicatura ordinaria,
sino tambin de lo sealado por el Tribunal de Garantas Constitucionales, que solamente
en raras ocasiones hizo referencia a lo plasmado al respecto en los tratados de Derechos
Humanos ratificados por el Per, y en contadas oportunidades ejerca su labor casatoria
sobre las resoluciones judiciales puestas en su conocimiento (nicamente se casaron 2
de los 64 sentencias de Hbeas Corpus y unas 70 de las ms de 300 sentencias de Amparo
que llegaron a este colegiado). Aun as, al recurrirse en todos los supuestos a una casacin
con reenvo, los enfrentamientos entre el Tribunal y la Corte Suprema de aquel entonces
fueron bastante notorios.
7
Se completa el cuadro teniendo presente cual era el tratamiento dado a los tratados
sobre Derechos Humanos en ese contexto. De un lado, el Estado era bastante generoso
con la ratificacin de estos instrumentos, pero luego en la prctica haca muy poco por
cumplirlos. Los mismos pronunciamientos de los (as) jueces (zas) ordinarios(as), en la
mayora de los casos ignoraban lo dispuesto en estos instrumentos normativos.
III. LA CONSTITUCIN DE 1993 Y SU VINCULACIN CON ESTA MATERIA
3.1 La comprensin original del texto como elemento a tomar en cuenta si se trata de
abordar lo referido a la tutela de los derechos
Los problemas generados por la subversin, la muchas veces inadecuada respuesta
estatal a este fenmeno, y la crisis econmica existente en la segunda mitad de la dcada
de los ochenta y sus secuelas (el Per vivi la tercera hiperinflacin ms alta de la historia
a nivel mundial) llev a una situacin social y poltica en la cual, mxime si estamos
ante una sociedad dbil en trminos institucionales y poco familiarizada con prcticas
democrticas, pronto ganaron predicamento discursos vinculados con la concentracin
del poder y la justificacin de prcticas que varios cuestionaron calificndolas como poco
respetuosas de la plena vigencia de los derechos.
En abril de 1992 el gobierno de aquel entonces asume plenos poderes, disolviendo
el Congreso de la Repblica, destituyendo a la gran mayora de los(as) altos(as)
funcionarios(as) pblicos de la poca (y entre ellos, a prcticamente toda la Corte
7
Una explicacin detallada de lo ocurrido en esa poca, y de nuestra opinin al respecto, se encuentra en ESPINOSA-
SALDAA BARRERA, Eloy- El tratamiento Op.cit.
Entrando aqu en una puntual mencin de lo ocurrido, la salida fctica a este problema dist mucho de ser satisfactoria:
Tngase presente que el entonces existente Tribunal de Garantas Constitucionales contaba con nueve miembros, tres
de los cuales eran elegidos por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Progresivamente quienes
fueron elegidos por la judicatura ordinaria se negaron a casar las sentencias de Hbeas Corpus y Amparo puestas en
su conocimiento, con lo cual, al requerirse mayora calificada para emitir pronunciamiento, no solamente se casaron
pocas sentencias emitidas por la Corte Suprema, sino que hubieron muchos casos en los cuales, ante la falta de mayora
calificada exigida para pronunciarse en uno u otro sentido, no lleg a expresarse criterio vinculante del Tribunal de
Garantas Constitucional en sentido alguno.
Como bien puede imaginarse, pocas cosas mellaron tanto la credibilidad del Tribunal de Garantas Constitucionales
como que la ciudadana acuda a l, y en muchos casos no encuentre respuesta vinculante alguna del colegiado a
sus requerimientos. Recomendamos tambin revisar al respecto lo sealado por VALLE RIESTRA, Javier- Op. Cit.;
EGUIGUREN, Francisco- Op. Cit., entre otros.
Suprema, y al conjunto de los entonces magistrados del Tribunal Constitucional). El
autodenominado Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional, al poco tiempo
de asumir plenos poderes, aprob una legislacin antiterrorista que, independientemente
de las seguramente buenas intenciones de sus promotores, era abiertamente violatoria de
diversos aspectos del derecho a un debido proceso. La presin nacional e internacional
frente a esta situacin llev a la convocatoria a un Congreso Constituyente que finalmente
elabor el texto de 1993, texto aprobado en un referndum con un resultado final muy
estrecho.
Yendo a lo planteado en la Carta de 1993 en lo referido al reconocimiento y tutela de
derechos, de primera impresin podemos encontrar algunas interesantes incorporaciones
ante lo anteriormente existente. As, por ejemplo, se reconoce la existencia de los
procesos constitucionales de Hbeas Data y Cumplimiento (cuya real naturaleza, a pesar
de haber sido ratificada por el Tribunal Constitucional en el caso Maximiliano Villanueva
Villaverde, no parece en rigor corresponder a la de un proceso constitucional
8
), adems
de los procesos competenciales.
Por otra parte, ya se habla con propiedad de un Tribunal Constitucional, y sus
competencias se encuentran mejor delimitadas que las de su antecesor, mantenindose
eso si un modelo mixto, dual o paralelo, en donde el Poder Judicial y el Tribunal
Constitucional comparten responsabilidades de interpretacin vinculante y control de
constitucionalidad, aunque dentro de un nuevo marco en el cual la judicatura ordinaria
conoce en primer y segundo grado o instancia las demandas de Hbeas Corpus, Amparo,
Hbeas Data y Cumplimiento; y adems, sigue contando con el proceso de Accin Popular,
y el ejercicio del control difuso.
En ese escenario, al Tribunal Constitucional le correspondera conocer en grado
o instancia nica , los procesos de inconstitucionalidad y competenciales; y en ltimo
grado o instancia los Hbeas Corpus, Amparos, Hbeas Data y procesos de cumplimiento
denegados por la judicatura ordinaria (bsicamente ahora a nivel de Corte Superior para as
evitar discrepancias interpretativas con la Corte Suprema). De otro lado, se mantiene una
comprensin monista, la cual hace que los tratados sobre Derechos Humanos ratificados
por el Per siguen siendo parte del ordenamiento jurdico nacional, a lo que se aade
una clusula interpretativa, tomada del artculo 10.2 de la Constitucin Espaola de 1978,
mediante la cual se indica que los derechos debern ser comprendidos de acuerdo con el
tratamiento que se haya dado a los mismos en los tratados sobre Derechos Humanos de
los cuales el Per es parte.
Sin embargo, y junto a estos aciertos, se presentan otros elementos, los cuales resultan
de por s sumamente preocupantes. En primer lugar, se consigna una lista ms pequea
de derechos, aunque ello se alega puede compensarse con la subsistencia de una clusula
8
Y es que cuando hablamos de un proceso constitucional en puridad no referimos a un medio procesal especial,
especfico y supuestamente expeditivo destinado a tutelar algn aspecto de la supremaca constitucional. El proceso de
cumplimiento en cambio busca tutelar los derechos ciudadanos frente al incumplimiento por parte de la Administracin
(tanto a nivel de la inactividad formal como en el plano de la inactividad material) de aquellas obligaciones que legal o
administrativamente se le haban asignado.
Lo expuesto llev a que muchos consideremos que aqu, antes que un proceso constitucional, lo que se tena en
puridad era un medio procesal constitucionalizado. Sin embargo, el Tribunal Constitucional peruano, en la sentencia
emitida frente al caso Maximiliano Villanueva Villaverde, va a alegar que el proceso de Cumplimiento en puridad
tutelaba el derecho fundamental implcito a la constitucionalidad de los actos legislativos y a la legalidad de los
actos administrativos, derechos cuyo contenido no precisa, y cuya vigencia sustentaba en la aplicacin concordada
de diversos artculos de la Carta de 1993. Ahora bien, una siquiera somera revisin de esos preceptos no permite
en puridad sustentar la conclusin sostenida por el Tribunal. Nuestra posicin al respecto se desarrolla con detalle
en Precedente constitucionales en el Per: surgimiento, uso, evolucin, retos y riesgos. En: AAVV. El precedente
constitucional vinculante en el Per. Arequipa. Adrus, 2009.
de derechos implcitos, o, en cualquier caso, tomando en cuenta el carcter residual de
esa clusula, recurriendo a una interpretacin favor libertatis de lo ya explcitamente
recogido. En segundo trmino, ya no se reconoce expresamente que las personas jurdicas
pueden ser titulares de derechos Fundamentales. Adems de ello, el tratamiento dado
explcitamente a los derechos que consigna es para muchos menos tuitivo a lo otorgado en
la Constitucin de 1979. Se anota eso en mrito a que, muy a despecho de una progresividad
prevista como principio bsico en el desarrollo normativo de los derechos, se aumentan
las causales de pena de muerte, lo cual bien pudo haber ocasionado una condena al Estado
peruano en el Sistema Interamericano de proteccin de derechos.
9

Y como si lo expuesto no fuese suficiente, no se cuenta ya con un artculo como el
105 de la Constitucin de 1979, y la nica mencin expresa que se hace al rango de los
tratados se hace a propsito de anotar cules son las normas que, por contar con un rango
legal, resultan pasibles de control abstracto mediante procesos de inconstitucionalidad
.En ese sentido va lo sealado en el artculo 200 inciso 4 de la Carta de 1993.
Al inicio del siglo veintiuno el Per se haba dado un brusco cambio del escenario
anterior, sin entrar a analizarse si la propuesta que se haba buscado materializar era
realmente viable, o si solamente nos encontrbamos ante actuaciones inadecuadas
que complicaban la plasmacin de un plausible ideal. Aquello fue desafortunadamente
sustituido por acusaciones de una abierta desproteccin de los Derechos Fundamentales
en el mbito interno (algunos interesantes pronunciamientos del Tribunal Constitucional
sobre debido proceso en sede de Amparo no pueden, en opinin de varios autores,
lamentablemente revertir esa apreciacin general), y de un sostenido incumplimiento de
los compromisos asumidos a nivel internacional en relacin con el reconocimiento y tutela
de los derechos. Ahora bien, luego esta situacin de cuestionamiento, como podremos
ver, afortunadamente se ha revertido en buena medida, aunque todava quedan muchos
temas por resolver y enfrentar.

3.2 El escenario del siglo veintiuno, sus luces y sus sombras
Con la instalacin en el poder del gobierno provisional de Valentn Paniagua
comenzaron a darse una serie de cambios en lo referido al reconocimiento y tutela de
derechos en el Per. As pues, el Estado peruano afortunadamente no insisti en su
apartamiento unilateral de la competencia de la Corte Interamericana (figura que, por
cierto, la Corte nunca acept, continuando con el trmite y la resolucin de los procesos
puestos a su conocimiento). Es ms, acept los fallos dictados por la Corte en su contra, tal
como lo demuestran la reposicin en sus puestos de los tres magistrados(as) del Tribunal
Constitucional peruano separados de los mismos, o la restitucin de la nacionalidad
peruana a Baruch Ivcher Bronstein, con todo lo que estos involucraba
10
.
De otro lado, y luego de algn pronunciamiento en sentido distinto, el Tribunal
Constitucional peruano rectifica criterios, y en el caso Programa de Formacin de
Aspirantes de la Academia de la Magistratura, desarrolla una construccin jurisprudencial
que permite rescatar el rango constitucional de los tratados sobre Derechos Humanos.
9
Sin embargo, la Corte Interamericana, en su Opinin Consultiva 14-1994, seala que, al estar ante una disposicin que
no es de aplicacin inmediata (pues tiene que plasmarse en otras normas que se entiende por el delito al cual se quiere
sancionar con pena de muerte, y cules de sus alcances recibiran tan drstica sancin), mientras esta disposicin
constitucional no se desarrolle, no se configurar una vulneracin de la Convencin Americana. El gobierno y el
Congreso peruanos de aquel entonces entendieron el mensaje, y nunca establecieron en norma alguna los alcances de
la causal Terrorismo que pudiesen haber sido sancionados con pena de muerte, estableciendo como mxima sancin
a la cadena perpetua.
10
Ivcher Bronstein, ciudadano israel que haba tomado nacionalidad peruana, fue despojado de esta nacionalidad
mediante una resolucin Directoral que la Corte Interamericana consider contraria a la Convencin. Esta prdida
de la nacionalidad peruana impeda adems que Ivcher Bronstein siguiera siendo accionista mayoritario del canal de
seal abierta Frecuencia Latina, ya que la normativa vigente sobre el particular impeda que alguien que no tuviese
nacionalidad peruana fuese accionista (mayoritario o minoritario) de empresas propietarias de un canal de televisin.
Tiempo despus, el Tribunal Constitucional recurrir en muchas ocasiones a lo prescrito
en los tratados sobre Derechos Humanos para justificar sus posturas, e incluso en algunos
pronunciamientos claramente ejercer control de convencionalidad
11
. Situacin similar
puede predicarse de la actuacin posterior de la judicatura ordinaria en estos temas.
La aprobacin del Cdigo Procesal Constitucional ha sido, sin duda alguna, otro hito
importante en el tratamiento del tema que ahora nos ocupa. El Cdigo en cuestin busca
revertir esa situacin de ordinarizacin del Amparo que se habra venido presentando a
lo largo de los aos, aunque, por cierto, con muy poco xito frente a temas polticamente
sensibles durante la dcada de los noventa. Es en ese contexto que se entienden las
precisiones hechas sobre las causales de improcedencia del Amparo (comunes tambin a
los otros procesos constitucionales de la libertad recogidos en el ordenamiento jurdico),
precisiones entre las cuales destaca el paso a un Amparo subsidiario o residual, y la
concrecin del mbito de accin de estos procesos al contenido constitucionalmente
protegido de los mismos
12
.
Ahora el fenmeno a resaltar es el de ms bien el del riesgo de un hiperactivismo del
Tribunal Constitucional peruano en muchos temas, sobre todo si de tutela de derechos se
trata, procediendo a utilizar el precedente como mecanismo ya no como medio destinado
a consolidar criterios interpretativos, sino ms bien dirigido a imponer a otros organismos
su comprensin de los temas, apuntando con ello a un mejor posicionamiento institucional
de este colegiado en desmedro de las competencias propias de otras entidades estatales,
como las que en puridad corresponden, por solamente citar un caso, a las de la judicatura
ordinaria
13
.
Haciendo una sntesis del actual estado de la cuestin, para la proteccin de
derechos en sede nacional se cuenta entonces con una labor compartida bsicamente entre
el Tribunal Constitucional, adems de conocer en nica instancia o grado procesos de
la jurisdiccin constitucional orgnica como los procesos de Inconstitucionalidad y los
procesos Competenciales, revisa como ltima instancia o grado las demandas de Hbeas
Corpus, Amparo, Hbeas Data o Cumplimiento denegadas por la judicatura ordinaria,
bsicamente a nivel de Corte Superior o Cmara de Apelaciones
1415
.
11
En este sentido la STC 0024-2010-PI/TC, del 21 de marzo de 2011, donde en sus fundamentos jurdicos 74 al 78
el Tribunal Constitucional hizo referencia al deber de la judicatura ordinaria de aplicar control de convencionalidad
sobre la resolucin legislativa nmero 27998. Tambin puede invocarse lo resuelto en la STC 05427-2009-PC/TC (caso
Aidesep), sobre todo en su fundamento 26.
12
Ver al respecto lo dispuesto en los artculos 5 inciso 1 (referido a la improcedencia de los procesos constitucionales
de la libertad si es que lo que se busca tutelar no es parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho
invocado) y 5 inciso 2 (referido a la improcedencia de las demandas a travs de las cuales quiere tutelarse Derechos
Fundamentales si es que existen vas ordinarias igualmente satisfactorias para atender tan importante pretensin) del
Cdigo Procesal Constitucional peruano.
13
Un mayor desarrollo de esta ltima afirmacin la encontramos en nuestro Precedentes Op. Cit.
14
Necesario es anotar que en alguna sentencia, con carcter incluso de precedente, la sentencia emitida en el caso
Direccin Regional de Pesquera de la Libertad el Tribunal Constitucional peruano jurisprudencialmente gener el
llamado recurso de agravio en favor del precedente, por el cual, en contra de lo expresamente sealado por el texto
de la Carta de 1993, este importante colegiado se autohabilitaba, si cabe el trmino, a conocer procesos de Amparo (y
por extensin, de Hbeas Corpus, Hbeas Data y Cumplimiento) con demandas declaradas fundadas por la judicatura
ordinaria, aunque por razones distintas (y hasta contrarias) a lo establecido en algn precedente del Tribunal.
Esta discutible interpretacin fue dejada de lado por el mismo Tribunal Constitucional en el caso Provas Nacional,
donde el Tribunal, ya con una composicin distinta, seala que lo previsto en Direccin Regional de Pesquera no es
conforme a lo dispuesto en el mismo texto constitucional.
15
Buscando evitar una confrontacin entre la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional, el Cdigo Procesal
Constitucional establece que el grueso de casos de procesos constitucionales de la libertad son vistos en primer grado
o instancia por jueces(zas) y en segundo grado o instancia por jueces(zas) superiores o de apelacin.
Adems de ello, y muchas veces recurriendo a interpretaciones ms bien motivadas
por una dinmica que puede calificarse como hiperactivista, el Tribunal Constitucional ha
aumentado su mbito de accin autoatribuyndose, si cabe el trmino, el ejercicio del control
difuso (y no solamente en los procesos constitucionales de la libertad
16
); atrayendo para su
conocimiento causas nicamente resueltas en primer grado a nivel judicial, instituyendo
as un polmico per saltum destinado a asegurar el cumplimiento de sus pronunciamientos
anteriores; u otorgando el ejercicio del control difuso a Tribunales Administrativos
17
o
a instancias arbitrales
18
. En todos estos casos el argumento utilizado para justificar este
aumento de competencias (o su asignacin a otros organismos u rganos) ha sido siempre
la tutela de los derechos ciudadanos.
De otro lado, la judicatura ordinaria tiene a su cargo conocer todava relativamente
pocas demandas de Accin Popular; conocer en primer y segundo grado o instancia los
diferentes procesos de Hbeas Corpus, Amparo, Hbeas Data y Cumplimiento que sean
iniciados por los(as) justiciables; y puede ejercer control difuso en cualquiera de los
procesos a su cargo, sean stos procesos constitucionales u ordinarios.
Ahora, e independientemente de algunas significativas deficiencias a la hora de
resolver, y de ciertos notorios desencuentros entre la judicatura ordinaria y la judicatura
constitucional, justo es reconocer el esfuerzo de los(as) juzgadores(as) del Poder Judicial
y el Tribunal Constitucional por realizar interpretaciones tuitivas de los Derechos
Fundamentales incluso ms all de lo que las muchas veces parca redaccin de la Carta
de 1993, y una comprensin ms bien literal de su parte dogmtica parecen habilitar
19
,
muy a despecho de una falta de especializacin, la cual resiente la predictibilidad de lo
resuelto, y de ciertas acusaciones de corrupcin ante algunos pronunciamientos emitidos
en determinados procesos.
En este escenario, con riesgos y limitaciones pero tambin con esperanzadores
avances, ha tenido una mayor relevancia la cada vez mejor conexin entre lo previsto a
nivel de la proteccin nacional de derechos y lo prescrito en el mbito internacional en este
mismo tema. Ya se anot como jurisprudencialmente se ha rescatado el rango constitucional
de los tratados sobre Derechos Humanos. Son tambin cada vez ms frecuentes los casos
en los cuales se acude a lo sealado en estos tratados, o a lo resuelto por organismos con
interpretacin vinculante de los mismos para resolver controversias planteadas ante la
judicatura ordinaria o la judicatura constitucional; y, finalmente, comienzan a presentarse
16
En este sentido puede mencionarse el pronunciamiento emitido en la demanda de inconstitucionalidad contra la ley
que buscaba habilitar la re-reeleccin de Alberto Fujimori Fujimori, caso ya mencionado en otro apartado de este
mismo trabajo.
17
En este tenor lo resuelto por el Tribunal Constitucional en la polmica sentencia Salazar Yarlenque, as como en
su aclaracin a dicho pronunciamiento (en los hechos un verdadero nuevo fallo al respecto). Justo es anotar que en
una sentencia posterior, aunque no con carcter de precedente vinculante, la sentencia emitida en el caso Central
Azucarero Chucarapi Pampa Blanca (STC 06323-2008-PA/TC) este importante colegiado comenz a distinguirse
de lo resuelto en Salazar Yarlenque. Una descripcin ms detallada de nuestra postura al respecto se encuentra,
entre otros textos, en Pertinencia del control difuso administrativo, y la pregunta sobre los lmites a la labor del
juez constitucional. En: Libro de Ponencias del IV Congreso Nacional (Peruano) de Derecho Procesal Constitucional.
Arequipa, Adrus, 2013, p.313 y ss.
18
Me refiero aqu a lo resuelto por el Tribunal Constitucional en Mara Julia. Una explicacin sobre los alcances de
este fallo, as como acerca de la evolucin que lleva a este pronunciamiento se encuentra en nuestro Notas sobre la
actividad arbitral a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. En: Arbitraje y Constitucin. Lima,
Palestra, 2012, p. 125 y ss.
19
As, por ejemplo, cabe resaltar los aportes hechos por el Tribunal Constitucional peruano en materia laboral (en
este sentido lo resuelto, por ejemplo, en la STC 0008-2005-PI/TC, donde se explican los alcances de la igualdad de
oportunidades, el in dubio pro operario o la irrenunciabilidad de derechos; y se especifica cmo se configurara la
discriminacin en materia laboral). Tambin resulta muy importante el aporte hecho en materia ambiental, en donde
se fijan los alcances de principios como los de prevencin (STC 01206-2005-AA), precautorio (STC 5387-2008-AA);
o el contenido del mismo derecho a un medio ambiente sano (STC 02268-2007-AA/TC), por solamente mencionar
algunos ejemplos al respecto.
casos en los cuales nuestros juzgadores(as) entienden la necesidad de ejercer control de
convencionalidad.
En este estadio de nuestro anlisis, se hace necesario revisar y pronunciarse
sobre lo que viene produciendo a nivel del cumplimiento de las sentencias de la Corte
Interamericana. Pasaremos entonces a abordar ese punto de inmediato, pues permitir
apreciar a cabalidad cules son los avances y cules son los riesgos que se presentan en el
Per al respecto.
IV. MODELO PAR ARMAR: EL CUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DE LA CORTE
INTERAMERICANA BAJO ANLISIS
4.1 Anotaciones preliminares y la configuracin del modelo en el per
Si bien es innegable la relevancia de elementos como el del control de convencionalidad
como parmetro que asegura una nueva comprensin del ordenamiento jurdico de cada
Estado en particular, la importancia de estos aspectos no puede soslayar estar atento a
otro tema que es central: el del cumplimiento de las sentencias emitidas por tribunales
conformados al amparo de tratados sobre Derechos Humanos.
Pasando a revisar lo previsto a nivel del Sistema Interamericano de derechos, hay
cosas que en lneas generales se nos presentan como indiscutibles: y es que si revisamos lo
dispuestos en los artculos 68 y 62 de la Convencin Americana, queda clara la obligacin
de los Estados parte de, si habilitaron la competencia de la Corte, hacer cumplir sus fallos,
respetando con ello principios como el de buena fe.
Sin embargo, la experiencia peruana al respecto dista de ser enteramente
satisfactoria. Ya en la Ley 23506, anterior Ley de Hbeas Corpus y Amparo, se estableca
que la resolucin del organismo internacional a cuya competencia se ha sometido el
Estado peruano, no requera para su validez y eficacia de reconocimiento, revisin ni
examen previo alguno. Ahora bien, y como tambin se seala en el mismo artculo 40
de esa norma, se dejaba que la Corte Suprema de Justicia fuese responsable de ejecutar
y cumplir sus resoluciones, y esto se comprendi de manera bastante desafortunada, tal
como lo demuestran los cuestionables pronunciamientos de la misma Corte Suprema y
el Consejo Supremo de Justicia Militar el ao 1999 frente a los casos Loayza Tamayo y
Castillo Petruzzi. All, como se recordar, irregularmente se aleg la inejecutablidad de
lo resuelto por la Corte Interamericana.
Buscando entonces evitar esa dificultad, y ya al inicio del siglo veintiuno, se busca
desarrollar una pauta confiable a seguir. Es en ese contexto donde primero se aprueba la
Ley 27775, del 5 de julio de 2002, norma que regula el procedimiento de ejecucin de
sentencias emitidas por tribunales supranacionales. Lo dispuesto all fue complementado
por lo sealado en el artculo 115 del Cdigo Procesal Constitucional, del 31 de mayo de
2004, donde se seala que las resoluciones de organismos jurisdiccionales se ha sometido
expresamente el Estado no requieren, para su validez y eficacia, de reconocimiento,
revisin o examen previo alguno.
En el mismo artculo 115 del Cdigo Procesal Constitucional, buscando as evitar
pronunciamientos como los de 1999, se seala que las resoluciones a las cuales venimos
haciendo referencia son comunicadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores al
Presidente del Poder Judicial. Este las remite al Tribunal que agot la jurisdiccin interna
y dispone su ejecucin por el juez(a) competente, de conformidad con lo establecido en
la ya mencionada Ley 27775.
Yendo al texto de la Ley 27775, se establece all que se declara de inters nacional
el cumplimiento de las sentencias dictadas contra el Estado peruano por Tribunales
internacionales constituidos por tratados ratificados por nuestro pas. Se aclara a
continuacin que el Ministerio de Relaciones Exteriores comunica estas sentencias al
Presidente del Poder Judicial, quien a su vez remite lo actuado a la Sala que agot la
jurisdiccin interna o determina su ejecucin por un juez(a) especializado o mixto.
En cualquier caso, estos(as) jueces (zas) cuentan con facultades para ordenar la
ejecucin del fallo, lo cual implica disponer el cese de la situacin que violent normativa
internacional, incluyendo a la toma de medidas provisionales.
Si lo que corresponda era pagar sumas de dinero, el juez(a) responsable notificaba al
Ministerio de Justicia (hoy Ministerio de Justicia de Derechos Humanos) para que cumpla
con el pago, habindose dispuesto que este Ministerio cuente con una partida para atender
esa clase de requerimientos. Si el monto a pagar no estaba determinado, se habilitaban
dos caminos: el primero de ellos es que el mismo juez(a) resuelve la controversia luego
de escuchar en la audiencia al beneficiario(a) y al Ministerio de Justicia. El segundo, dejar
que la determinacin de lo que debe se haga mediante arbitraje.
Hasta aqu entonces el establecimiento de un procedimiento que, mejorando lo
anteriormente previsto, otorgaba mayores garantas de cumplimiento de los resuelto. Sin
embargo, lo plasmado no ha estado exento de cuestionamiento, cuando no se ha dado
cabal cobertura a lo recogido como modo de actuar. Pasemos entonces a ver con cierto
detalle lo ocurrido al respecto.
4.2 El difcil escenario del cumplimiento del procedimiento previsto para asegurar la cabal
ejecucin de estas sentencias
Este interesante cuadro previsto, cuya vocacin garantista ese inocultable,
desafortunadamente no fue fcilmente acogido. En enero de 2007 se hace explicita la
resistencia a la Ley 27775, alegndose que estableca una ley especial para el tratamiento
de obligaciones de dar sumas de dinero que lo previsto en la Ley del Proceso Contencioso
Administrativo, lo cual sera inadmisible.
Nosotros muy respetuosamente no compartimos ese argumento, pues consideramos
que no estamos ante situaciones comparables, lo cual permitira un trato diferente que
no sea discriminatorio. Las sentencias de organismos como la Corte Interamericana
provienen de un trmite que es distinto a aquel que genera un proceso contencioso
administrativo, ya que implica un agotamiento de la va interna y un pronunciamiento
del Tribunal Internacional. De otro lado, conviene tener presente que los efectos de la
sentencia de la Corte Interamericana no se circunscriban al pago de sumas de dinero
20
El pedido de derogacin no prosper, pero si permiti introducir una modificacin
de la normativa hasta entonces vigente, cambio introducido en el ao 2008. Producto de
esta modificacin ya no es el entonces Ministerio de Justicia (hoy Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos) el responsable de la ejecucin de estos pronunciamientos, sino que
esa tarea corresponde al organismo u rgano estatal que viol los derechos consagrados
en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, de acuerdo con el artculo 22 inciso
6 del Decreto Legislativo 1068 (sobre Defensa Jurdica del Estado).
20
Y es que la Corte Interamericana de Derechos Humanos puede imponer diversas medidas de reparacin que un Estado
debera cumplir si es condenado en un caso en concreto, medidas pueden ser agrupadas en medidas de satisfaccin,
medidas de rehabilitacin, de restitucin y de no repeticin. Sobre este tema volveremos en otra parte de este mismo
texto.
Este cambio normativo gener problemas en el seguimiento de tres tipos de
casos: los con una ejecucin en trmite ante el Ministerio de Justicia; aquellos en que
el Ministerio de Justicia no haba tramitado hasta el momento; y los que contaban con
condenas al Estado peruano, pero donde el monto a pagar estaba pendiente de determinar
internamente. Ello se resolvi, en el primer caso, siguiendo la normativa anterior; y en los
otros dos, aplicando lo previsto en el Decreto Legislativo 1068.
Ahora bien, todo ello, unido a otros factores, ha llevado a un escenario muy particular:
formalmente los jueces y juezas cada vez ms sustentan sus fallos en pronunciamientos
de la Corte Interamericana y en el mismo texto de la Convencin. Sin embargo, esa lnea
de actuacin no se sostiene en algunos casos especialmente sensibles. A ello adems debe
aadirse que el nivel de cumplimiento, ya no de los criterios de la misma Corte, sino de
los fallos de esa Corte en donde se condena al Estado peruano, ha sido muy parcial, tal
como veremos a continuacin.
4.3 Un anlisis sobre el nivel de cumplimiento de las sentencias de la corte interamericana
en las cuales se condena al estado peruano, y las repercusiones de lo constatado
Debe tenerse presente que, como bien indica Caro Coria
21
, son muchas las veces
en las cuales el Estado peruano ha sido vencido en la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, destacando entre ellas aquellos diecinueve casos en los cuales lo visto y
resuelto tiene implicancias de trascendencia penal. Por la naturaleza y repercusiones de
los mismos, centraremos en ellos nuestro anlisis. Nos estamos refiriendo aqu a los casos
Neira Alegra y otros, Castillo Pez, Loayza Tamayo, Castillo Petruzzi y otros,
Cesti Hurtado, Barrios Altos, Cantoral Benavides, Durand y Ugarte, Hermanos
Gmez Paquiyauri, De La Cruz Flores, Huilca Tecse, Gmez Palomino, Lori
Berenson Meja, Garca Asto y Ramrez Rojas, Balden Garca, Penal Miguel Castro
Castro, La Cantuta , Cantoral Huaman y Garca Santa Cruz y Garca Anzualdo
Castro. Pasaremos entonces a apreciar lo avanzado en la ejecucin de las sentencias de
estos procesos para luego efectuar un anlisis al respecto.
En Neira Alegra y otros, adems de una sentencia de reparaciones y costas, se
han emitido dos sentencias de cumplimiento, siendo la ltima de ellas del 19 de enero
de 2009. En ella la Corte determin que el Estado peruano tiene pendiente localizar
e identificar los restos de las vctimas y entregarlos a sus deudos. En Castillo Pez,
adems de la correspondiente sentencia de reparaciones y costas, y varias sentencias de
cumplimiento. En la ltima de ellas, del 3 de abril de 2009, la Corte seal que solamente
quedaba pendiente determinar el paradero de Ernesto Castillo Pez, estudiante
universitario en condicin de desaparecido hasta hoy. A su vez, en Loayza Tamayo,
y luego de la sentencia de reparaciones y costas, y cinco sentencias de cumplimiento,
la Corte, de acuerdo con su ltima sentencia de cumplimiento, del 1 de julio de 2011,
considera que el Estado peruano solamente tiene pendiente el pago de diez mil dlares
(o su equivalente en moneda nacional) de los familiares de Castillo Petruzzi, Pincheira
Sez, Mellado Saavedra y Astorga Valdez que acrediten haber asumido los gastos y costas
de ese proceso.
De otro lado, en Cesti Hurtado, con una sentencia de reparaciones y costas, y cinco
sentencias de cumplimiento, la Corte, de acuerdo con lo resuelto en su ltima sentencia
de cumplimiento, del 4 de febrero de 2010, considera que el Estado peruano en este
caso tiene pendiente anular el proceso militar iniciado contra Cesti, y todos los efectos
que se originan de ello; investigar los hechos vinculados con este caso, y sancionar a los
21
Ver en ese sentido, CARO CORIA, Dino Carlos- La influencia de las decisiones del Sistema Interamericano de Dere-
chos Humanos en el Derecho Penal peruano. En: AMBOS, Kai; MALARINO, Ezequiel; STEINER, Christian (editores)-
Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos y Derecho Penal Internacional Tomo III. Bogot,
Konrad Adenauer Stiftung, 2013, p.349 y ss.
responsables; y el pago, tanto del dao material como el de los intereses a la compensacin
por el dao moral que se ha provocado.
Barrios Altos es de por si una sentencia donde el cumplimiento de lo previsto
por la Corte es algo que, por lo menos hasta hoy, puede considerarse como puesto en
entredicho. Como es de conocimiento general, en ese caso la Corte seal que las leyes
26479 y 26492 eran incompatibles con la Convencin. Ello, que debi traducirse en la
declaracin de nulidad de esas normas, no tuvo un cabal correlato en los hechos: el Estado
peruano nunca declar la nulidad de estas leyes, apostando ms bien por un acuerdo
para no aplicarlas. Ello ha llevado, entre otras cosas, a que, cuando los integrantes del
grupo paramilitar Colina, responsables materiales de la injustificable matanza, han sido
llevados a otros procesos, aleguen como excepcin el haber sido anmistiados.
Estos problemas, junto a algunos otros, impulsaron a la Comisin Interamericana
a iniciar el caso Cantuta, tema que abordaremos luego. Pero, y por si eso no fuese
suficiente, mediante resolucin del 7 de septiembre del ao 2012, la Corte se pronunci
en contra de una polmica sentencia dictada por la Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema, mediante la cual se reducan las penas asignadas a los integrantes del Grupo
Colina frente a lo ocurrido en Barrios Altos, situacin a la cual en ese fallo de la
judicatura ordinaria le quit la referencia de crimen de lesa humanidad que previamente
se le haba otorgado. Producto de ese pronunciamiento de la Corte, la Sala de la judicatura
ordinaria se encontr obligada a emitir un nuevo fallo al respecto.
En Cantoral Benavides, adems de la correspondiente sentencia de reparaciones,
se efectuaron seis sentencias de cumplimiento, habindose realizado la ltima de ellas el
14 de noviembre de 2010. De acuerdo con lo dispuesto en esta ltima resolucin, el Estado
peruano tena pendiente completar el pago de ciertos gastos de manutencin, realizar
un tratamiento mdico y psicolgico a la seora Gladys Benavides Lpez, e investigar y
sancionar a las responsables de las violaciones de los derechos de Luis Alberto Cantoral
Benavides. En Durand y Ugarte, luego de la sentencia de reparaciones y costas, y
dos sentencias de cumplimiento (la ltima de ellas del 2 de agosto de 2008), la Corte
considera como todava pendiente la difusin de la sentencia en medios de comunicacin
peruanos; otorgar prestaciones de salud, apoyo psicolgico, y apoyo en la construccin de
un inmueble a los beneficiarios de las vctimas; y, finalmente, seguir buscando los restos
de Gabriel Pablo Ugarte Rivera para entregarlos a sus familiares.
Tres sentencias de cumplimiento posteriores a la de reparaciones y costas fueron
emitidas en Hermanos Gmez Paquiyauri. En la ltima de estas sentencias, del 3 de mayo
de 2008, la Corte seal como temas pendientes para el Estado peruano a la investigacin
de los hechos, y de ser factible, la identificacin y sancin de los responsables de las
violaciones de los derechos de los hermanos Rafael Samuel y Emilio Moiss Gmez
Paquiyauri; y, adems de ello, la concesin de una beca, incluso a nivel universitario,
para Nora Emely Gmez Peralta. Tambin tres sentencias de cumplimiento se dieron
luego de la de reparaciones y costas en De La Cruz Flores. En la ltima de ellas, del
1 de setiembre de 2010, se seala que el Estado peruano tiene pendiente el respeto del
debido proceso, y los principios de legalidad e irretroactividad en el nuevo proceso en
ese momento iniciado a Mara De La Cruz Flores; el otorgamiento de atencin mdica y
psicolgica, as como de una beca de estudios, a la vctima; y, finalmente, la reinscripcin
de la vctima en el registro de jubilaciones.
Frente a lo ocurrido con Pedro Huilca Tecse, destacado lder sindical peruano
vctima de una ejecucin extrajudicial, la Corte ha emitido hasta hoy una sentencia de
reparaciones y costas y dos de cumplimiento, siendo la ltima de ellas del 7 de febrero de
2008. En esta ltima sentencia, la Corte anot como temas pendientes de cumplimiento
por el Estado peruano a los siguientes: la investigacin de lo ocurrido, para as poder
identificar y eventualmente sancionar a los autores de la ejecucin extrajudicial de Huilca
Tecse; el establecimiento de un curso o materia sobre Derechos Humanos y Derecho
Laboral denominada Ctedra Pedro Huilca; la mencin de la labor de Huilca Tecse a favor
del movimiento sindical peruano en la celebracin oficial del Da del Trabajo, actividad
que se realiza el 1 de mayo de cada ao; el levantamiento de un busto en memoria de
Pedro Huilca; y el otorgamiento de atencin y tratamiento psicolgico a los familiares de
Huilca Tecse.
En Gmez Palomino, y despus de la correspondiente sentencia de reparaciones
y costas, as como de cuatro sentencias de cumplimiento, siendo la ltima de ellas del 5 de
julio de 2011, la Corte determin que el Estado peruano tiene pendiente la investigacin
de los hechos para identificar, juzgar y eventualmente sancionar a los responsables de las
violaciones a lo dispuesto en la Convencin; la ubicacin de los restos mortales de Santiago
Gmez Palomino, y su entrega a sus familiares; el otorgamiento de tratamiento mdico y
psicolgico a los deudos de la vctima; y la reforma de la legislacin penal peruana, para
as adecuarla a los estndares internacionales establecidos para la desaparicin forzada
de personas. Lori Berenson es, en cambio, el nico caso con connotacin penal en
el cual la Corte, luego de la sentencia de reparaciones y costas, y de dos sentencias de
cumplimiento, ha sealado, con fecha 20 de junio de 2012, que el Estado peruano ha dado
cabal cumplimiento a lo prescrito por este importante Tribunal.
Ahora bien, elementos pendientes de cumplimiento por el Estado peruano existen
en casos como Garca Asto y Ramrez Rojas. All, luego de la sentencia de reparaciones
y costas, y dos sentencias de cumplimiento (la ltima de ellas, del 1 de julio de 2011), la
Corte seala que falta aqu proporcionar atencin gratuita mdica y psicolgica, as como
medicinas sin costo a Wilson Garca Asto; dar a Wilson Garca Asto y Urcesino Ramrez
Rojas la posibilidad de capacitarse a travs del otorgamiento de una beca de estudios para
ambos; indemnizar el dao inmaterial ocasionado a Marco Ramrez lvarez; y publicar
en un diario de circulacin nacional, por una vez, parte de la sentencia de reparaciones
y costas.

Tambin a juicio de la Corte existen aspectos sin resolver en el caso Balden
Garca, luego de la sentencia de reparaciones y costas y de dos sentencias de
cumplimiento, la ltima de ellas de fecha 3 de abril de 2009. Lo pendiente sera aqu el
otorgamiento de tratamiento mdico, psicolgico o psiquitrico de la vctima, solamente
atendido parcialmente en el entendimiento del Alto Tribunal, y adems, la realizacin
de las acciones que resulten pertinentes para identificar, juzgar y sancionar a los autores
materiales e intelectuales de las violaciones en contra de Balden Garca; la realizacin
de un acto de disculpa pblica y reconocimiento de la responsabilidad en que se ha
incurrido; y el pago, tanto a los deudos por concepto de dao material e inmaterial, como
a quienes corresponda en lo referido al reintegro de las costas y los gastos que gener el
proceso (ya sea en el Per o en el sistema interamericano de Derechos Humanos). Muy
recientemente se ha emitido una sentencia en la cual la judicatura ordinaria solamente
ha sancionado con cuatro aos de prisin suspendida y cinco mil soles de multa (menos
de dos mil dlares) a un ex teniente del Ejrcito considerado responsable de lo sucedido
en Balden. Esta polmica sentencia todava no ha generado pronunciamiento alguno
de la Corte.
En Penal Miguel Castro Castro, la conclusin de la segunda sentencia de
cumplimiento, realizada el 21 de diciembre de 2010, fue la de convocar al Estado Peruano,
a la Comisin Interamericana y a los representantes de las vctimas y sus familiares para
que as la Corte obtuviese informacin sobre el grado de cumplimiento de lo que ella
dispuso en su momento. Esa reunin se efectu en la sede de la Corte el 26 de febrero
del ao 2011, y como consecuencia de ella, hasta llega nuestro conocimiento, no se ha
producido algn pronunciamiento de este Alto Tribunal, ya sea en un sentido o en el
otro. Mencin aparte merece entonces el caso que abordamos a continuacin, tanto por
su propia notoriedad como por su vinculacin con lo resuelto en Barrios Altos: nos
referimos aqu al caso Cantuta, en el cual de inmediato centramos nuestra atencin.
Como es de conocimiento general, en la universidad Enrique Guzmn y Valle
(habitualmente denominada La Cantuta, por ser el lugar en las afueras de Lima donde
se encuentra ese centro de estudios), el grupo paramilitar Colina cometi uno de
sus ms execrables crmenes, al ingresar al campus de la universidad, extraer a varios
alumnos y a un profesor del mismo, obligarles a cavar sus tumbas, asesinarlos y dinamitar
sus cuerpos para as dificultar su posterior reconocimiento. Como si esto no fuese de
suficiente entidad, una vez detectados miembros del grupo Colina involucrados con lo
ocurrido alegaron no ser pasibles, stos quisieron eximirse de su responsabilidad alegando
haber sido amnistiados por aquellas leyes que la Corte haba declarado incompatibles con
la Convencin en Barrios Altos, pero que, al no haber sido derogadas por el Estado
peruano, se argumentaba que estaban plenamente vigentes.
Aqu, adems de la sentencia de reparaciones y costas (en la cual, con la salvedad
del voto del juez Cancado Trindade, la Corte, de manera harto polmica, no cuestiona
la actuacin del Estado peruano frente a las leyes de autoamnista que venan siendo
invocadas por los Colina, lo cual ocasiona que hasta hoy siga invocndose la situacin
de amnistiado como excepcin para el juzgamiento de diversos procesados en otras
causas
22
), se emiti una sentencia de cumplimiento con fecha 20 de noviembre de 2009.
All se determin que el Estado peruano tena pendiente de cumplimiento:
- Realizar las gestiones pertinentes para as concluir, en un plazo razonable, las
investigaciones abiertas y los procesos penales en trmite sobre el particular, para as
determinar las responsabilidades penales que pudiesen existir.
- Proceder a la bsqueda de los retos mortales de las vctimas para entregarlos a sus
familiares y cubrir los costos que involucren sus entierros.
- Publicar en un diario de amplia circulacin nacional, y por una vez, la parte de la
sentencia referida al allanamiento parcial del Estado peruano en este caso.
- Plasmar en un plazo razonable programas permanentes de educacin en Derechos
Humanos para los miembros de los servicios de inteligencia con que cuenta el Estado
peruano.
- Pagar las compensaciones fijadas por daos materiales, indemnizacin por dao
inmaterial, costas y gastos.
22
Debe tenerse presente que desde el Estado peruano se sostuvo, como argumentacin dentro de la postura que
sustent en el caso Cantuta, dirigida a que no era procedente anular, ni conveniente derogar las leyes de amnista, en
mrito a que, en primer lugar, no est consagrada en el Per la posibilidad de anular una ley; y en segundo trmino,
que aceptar la anulacin o la derogacin de estas leyes era aceptar que antes de su derogacin estas normas surtieron
efectos como tales, lo cual no correspondera con lo resuelto por la Corte en Barrios Altos. Por consiguiente, ya las
leyes de autoamnista no estaran vigentes, como consecuencia de lo resuelto en Barrios Altos, y no por una actuacin
legislativa expresa. Un buen resumen de lo planteado desde esta perspectiva viene recogido en IVANSCHITZ, Brbara-
Un estudio sobre el cumplimiento y ejecucin de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos por
el Estado de Chile. En: Estudios Constitucionales, Ao 11, N.1, 2013, p. 319, trabajo cuya lectura recomendamos muy
vivamente.
Respetuosamente no coincidimos con esta muy respetable interpretacin, bsicamente por dos consideraciones: en
primer trmino, creemos que ella implica una comprensin de lo dicho por la Corte en Barrios Altos. All la Corte
seala que las leyes 26479 y 26492 no son compatibles con la Convencin. Deducir que la misma Corte estaba con
ello liberando al Estado peruano de declarar nulas estas normas, o de simple y llanamente derogarlas es, por decir lo
menos, discutible. Y junto a ello, debe tenerse presente como esta discutible comprensin no fue, por cierto, asumida
por las mismas personas amnistiadas. Tal como se cita la misma sentencia de la Corte en La Cantuta, ya hasta ese
momento muchos(as) de los(as) imputados(as) en los casos Pedro Yauri Bustamante; El Frontn; y Barrios Altos,
La Cantuta, Pedro Yauri y El Santa (expedientes acumulados) alegaron ante la judicatura peruana su condicin de
amnistiados(as). Esta prctica ha continuado luego de lo resuelto por la Corte en La Cantuta hasta hoy. En este
sentido, debe tenerse presente que prcticamente todas las excepciones deducidas fueron admitidas a trmite, y
tuvieron un dismil tratamiento posterior, lo cual demuestra que no ha existido una posicin unvoca al respecto dentro
del aparato estatal peruano.
Varios de estos aspectos siguen hasta hoy pendientes de atencin. Sin embargo,
justo es resaltar como solamente hace unos das el Colegiado A de la Sala Penal Nacional
ha hecho caso omiso de los alegatos de los integrantes del Grupo Colina implicados con
el caso Cantuta, y ha sentenciado a veintids aos de prisin por homicidio calificado
y desaparicin forzada de personas a cuatro integrantes del grupo paramilitar al cual
acaba de hacerse mencin. Adems, cada uno de los cuatro condenados deber pagar
una indemnizacin ascendente a cuarenta mil soles (unos ocho mil dlares).Tres de los
condenados ya estn en prisin, y uno de ellos viene siendo buscado para as revertir su
condicin de no habido. Se abre entonces una interesante posibilidad que ms valdra
potenciar.
Veamos entonces lo referido al caso Cantoral Huaman y Garca Santa Cruz. All,
adems de la sentencia de reparaciones y costas, se han dado hasta tres sentencias de
cumplimiento, habindose dado la ltima de ellas de fecha 22 de febrero de 2011. En esa
ocasin la Corte acredit que el Estado peruano cumpli parcialmente con pagar algunas
de las sumas previstas, y en la forma indicada, a favor de los familiares de las vctimas.
Adems, se seal que el Estado peruano tena pendiente investigar los hechos para
determinar, juzgar y eventualmente sancionar a los responsables de lo ocurrido; publicar
en el Diario Oficial El Peruano, y en otro de amplia circulacin nacional, por una vez,
parte de la sentencia y sus puntos resolutivos; realizar un acto pblico de reconocimiento
de la responsabilidad internacional en que ha incurrido el Estado peruano; otorgar becas
en instituciones pblicas peruanas a los deudos; hacer posible que siga, mientras resulte
necesario, el tratamiento psicolgico de los deudos; y cancelar el monto adeudado por
reparacin de daos (inmateriales y materiales) y gastos procesales.
El ltimo caso en el cual se ha emitido una sentencia condenatoria contra el Estado
peruano con connotacin penal es el Garca Anzualdo. All, y con fecha 22 de setiembre
de 2009, la Corte emiti la correspondiente sentencia de reparaciones y costas. All la
Corte ha establecido una serie de acciones que nuestro Estado debera cumplir, las cuales
incluan la eficaz conduccin de los procesos penales vinculados con la desaparicin forzada
de Kenneth Ney Anzualdo Castro; adoptar las medidas administrativas, medidas legales
y polticas pblicas necesarias para determinar e identificar a personas desaparecidas
en el enfrentamiento con los grupos subversivos que desangr al Per durante muchos
aos; asumir las medidas necesarias para reformar la legislacin peruana en materia de
desaparicin forzada de personas; materializar programas permanentes de educacin en
Derechos Humanos dirigidos a jueces, fiscales, miembros de los servicios de inteligencia
e integrantes de las Fuerzas Armadas; realizar un acto pblico de reconocimiento de la
responsabilidad internacional en la cual se ha incurrido, y adems, de desagravio para
Anzualdo Castro y sus familiares; y pagar indemnizaciones a los familiares de la vctima.
Hasta hoy no se ha emitido sentencia de cumplimiento al respecto, pero solamente con
revisar lo sucedido hasta hoy puede apreciarse que existe mucho pendiente por atender.
Como se ha anotado en diversos textos, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos puede imponer diversas medidas de reparacin que un Estado debera cumplir
si es condenado en un caso en concreto. Es ms, coincidimos con quienes consideran
que estas medidas pueden ser agrupadas en medidas de satisfaccin (como publicacin
de la sentencia, reconocimiento pblico de responsabilidad, etctera), medidas
de rehabilitacin (que incluyen a la asistencia mdica y psicolgica a las vctimas,
por solamente citar un ejemplo), de restitucin (con las cuales se busca volver a la
situacin anterior a la violacin del derecho involucrado. Aqu encontramos al pago de
indemnizaciones, el pago de costas, el reintegro de gastos, la anulacin de antecedentes
judiciales, y la entrega de la informacin solicitada) y de no repeticin (destinadas a
evitar que se siga dando el contexto violatorio antes detectado, donde bsicamente se
incluye a la capacitacin de funcionarios pblicos y la adecuacin de la normativa interna
a los parmetros establecidos en la Convencin o que se desprenden de ella)
23
.
23
Hacemos aqu nuestra la sistematizacin efectuada por IVANSCHITZ, Brbara en su exposicin en el Seminario
En la actuacin de la Corte en los diferentes casos que aqu hemos reseado, bien
puede observarse el uso de todos estos tipos de medidas. Si bien puede alegarse que
en varios casos las medidas planteadas son de difcil cumplimiento, ya sea por motivos
fcticos (no es fcil ubicar restos humanos perdidos durante largo tiempo, por ejemplo),
o por consideraciones polticas o sociales internas que pueden generarse en mrito a lo
resuelto en algn caso en particular (por creerse que, con razn o sin ella, lo resuelto por
la Corte puede producir eventuales, y hasta poco deseables fricciones), justo es anotar que
estas alegaciones en la mayora de ocasiones no cuentan con asidero suficiente, buscando
con ello soslayar el cumplimiento de lo prescrito por la Corte. Todo lo aqu descrito
nos lleva entonces a un escenario complejo, cuyos alcances y consecuencias siquiera en
forma sinttica pasaremos a resear.
V. ALGUNAS ANOTACIONES A MODO DE CONCLUSIN
Luego de lo descrito a lo largo del presente texto, bien puede anotarse que en el Per hoy
se da una situacin de reconocimiento, muchas veces ms formal que real, de la plena vigencia
de lo previsto en los tratados sobre Derechos Humanos (a los cuales incluso se les otorga
rango constitucional), as como de la jurisprudencia que emiten los tribunales donde se emiten
pronunciamientos con carcter vinculante, establecindose en esa jurisprudencia cmo deben
interpretarse dichos tratados.
En este sentido, y ya yendo ms directamente a lo previsto a nivel del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos, en el Per no solamente se invoca el rango constitucional
de la Convencin Americana o Pacto de San Jos. Adems, se reconoce la relevancia de la
misma Convencin y de la jurisprudencia de la Corte como parmetro de interpretacin de los
alcances de los diferentes derechos; y como consecuencia de ello, existen pronunciamientos
en los cuales tanto la judicatura ordinaria como el Tribunal Constitucional de nuestro pas
ejercen control de convencionalidad, prefiriendo lo dispuesto en la Convencin o lo sealado
por su intrprete vinculante (la Corte) a lo prescrito en nuestra normativa interna.
Junto a lo recientemente expuesto, debe tambin anotarse que en el Per se tiene prevista
una normativa destinada a asegurar un procedimiento de ejecucin de las sentencias emitidas
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ejercicio debe materializarse sin mayor
tamiz o calificacin hecha por las autoridades locales, las cuales solamente deben acatar y
materializar lo ya dispuesto.
Ahora bien, estas apreciaciones iniciales sin duda deben mediatizarse cuando se les
contrasta con algunas constataciones de la realidad. En ese tenor debemos anotar, en primer
lugar, como el Estado peruano siempre ha sido reacio a reconocer cabal efecto vinculante a las
Opiniones Consultivas de la Corte Interamericana, interpretacin por cierto bastante discutible,
por decir lo menos. Con mayor razn, se suele ser reticente en acoger completamente lo
sealado en los informes y las recomendaciones de la Comisin Interamericana, as como a los
pronunciamientos emitidos por instancias pertenecientes al Sistema Universal de proteccin de
derechos, alegndose precisamente que estos informes, recomendaciones y pronunciamientos
no tienen carcter vinculante.
De otro lado, y ya yendo a una evaluacin de la interpretacin hecha en casos especficos,
bien podemos apreciar que el nivel de seguimiento de los parmetros interpretativos fijados en
el escenario internacional es soslayado, por no decir, dejado de lado, si se aprecia muchas veces
lo sealado por quienes tienen funcin jurisdiccional en nuestro pas, si de lo que se trata es
de evaluar lo resuelto en ciertos casos sensibles. Y como si esto no fuese suficiente, el nivel de
cumplimiento de aquellos pronunciamientos que incluso su carcter vinculante nadie discute
es, como bien podamos apreciar, bastante relativo.
Internacional La proteccin de los Derechos Humanos y Fundamentales. Santiago de Chile, octubre de 2013.
Esta relatividad, por llamarla de alguna manera, se hace patente en dos escenarios,
como es el del reiterado incumplimiento de algunos extremos de sentencias de reparaciones y
costas condenatorias al Estado peruano emitidas por la Corte Interamericana, muy a despecho
de, en muchos casos, varias sentencias por ese Alto Tribunal. Necesario es aqu anotar que
en algunos supuestos no parecen encontrarse reales impedimentos para la materializacin de
lo dispuesto. A lo ya sealado habra adems que aadir que en la misma materializacin del
proceso de ejecucin de sentencias como las de la Corte Interamericana se ha visto dificultada
en el Per, sobre todo luego de las modificaciones introducidas a la ley 27775 el ao 2008.
En sntesis, la convencionalizacin del Derecho y los derechos en el Per avanza
en muchos aspectos, pero tambin es habitualmente puesta en entredicho, y no solamente
por una reivindicacin de la pluralidad de visiones de lo jurdico en pases como el vuestro
(tema en el cual el debate peruano tiene la dificultad adicional de no contar con un texto
constitucional con un modelo claro al respecto, como si ocurre, por ejemplo, en casos como,
por un lado, el boliviano; y de otro, el colombiano, bsicamente de acuerdo con lo desarrollado
por la jurisprudencia de su Tribunal Constitucional. Todo ello, claro est, independientemente
de si estamos o no de acuerdo con estas opciones). Lo descrito en este texto muestra cmo, sin
perjuicio de los innegables progresos en ese sentido, queda todava mucho por hacer, discutir
y eventualmente replantear al respecto, en un camino ya con muchas luces, pero tambin con
importantes sombras que se hace necesario despejar, salvo mejor parecer.
MARIANELLA LEDESMA NARVEZ
Juez Supernumerario de la Corte Superior de Justicia de Lima, Docente de la Pontifica
Universidad Catlica del Per.
SUMARIO: 1. Introduccin. 2. Ideas rectoras en el control difuso. 3. El control
difuso en nuestra legislacin. 4. La consulta como parte del procedimiento en el
control difuso. 5. De la situacin problemtica en la consulta. 6. La vulneracin
del derecho a la igualdad en el control difuso. 7. Conclusiones.
1. INTRODUCCIN:
Nuestro sistema jurdico, ubica en la cspide del ordenamiento a la Constitucin Poltica.
El fundamento o razn de la supremaca de la Constitucin, ha sido la de asegurar la peculiar
forma de Estado creada por la Constitucin y secundariamente, prever que por esa va se
pudiera llegar a un mecanismo que asegurara la supremaca de la Constitucin sobre las leyes,
tratados y dems normas integradoras de la pirmide jurdica.
Para mantener el Principio de Supremaca Constitucional se ha diseado mecanismos de
control constitucional, para lo cual se ha previsto un procedimiento de revisin de las normas
ordinarias, y en caso de contradiccin con la Constitucin se proceda a la invalidacin de las
normas de rango inferior que no hayan sido hechas de conformidad con aquellas.
Para el control normativo que garantiza la supremaca constitucional, tenemos el
control difuso y el control concentrado. El primero, de origen norteamericano, que consiste
en la revisin por parte de los jueces ordinarios, bajo el control ltimo de un Colegiado de
jueces de la Corte Suprema, para el control de constitucionalidad de las leyes. a efectos de
suaplicacinen casos concretos.
1
Este sistema de control es conocido tambin como Judicial
1
GARCA TOMA, al referirse al control difuso lo califica como un control de carcter extendido, en razn a que
la declaracin de inconstitucionalidad (inaplicacin) es una atribucin que corresponde ser ejercida por los jueces
del Poder Judicial, con prescindencia de su grado o jerarqua funcional. Adems afirma el carcter de incidental en
razn a que el pronunciamiento de inconstitucionalidad (inaplicacin) surge a partir de la existencia previa de una
cuestin judicial generada a travs de cualquier proceso rutinario entre personas naturales y/o jurdicas. El carcter
de eficacia relativa aparece en razn a que el pronunciamiento de inconstitucionalidad (inaplicacin) solo alcanza a las
partes comprometidas en una litis particular y concreta. En tal sentido, la declaracin de inconstitucionalidad solo tiene
efectos inter partes. El carcter de residual aparece en razn a que se trata de una atribucin aadida a la tarea judicial
LA CONSULTA EN EL CONTROL DIFUSO Y
LA IGUALDAD ANTE EL DERECHO
Review y remonta sus inicios a lo resuelto por el Juez Marshall en el caso Marbury vs. Madison
en los Estados Unidos de Amrica, y en donde se resolvi que todos los jueces y todos los
tribunales deben decidir en los casos concretos que le son sometidos de conformidad con
la Constitucin inaplicando le ley inconstitucional, resaltando que lo resuelto en dicha labor
corresponde a todos los tribunales y jueces, no limitndose a uno en especial.
2
El Sistema
Concentrado, abstracto o simplemente europeo, remonta sus orgenes a la obra creadora de
Hans Kelsen en 1920, y cuya caracterstica mayor es que deja el control de la constitucionalidad
en manos de un solo rgano o tribunal ad hoc. Entrega a una entidad especfica, llamado
Tribunal Constitucional la facultad de revisar la constitucionalidad de las leyes. Este Tribunal
tiene el monopolio de las competencias para conocer la constitucionalidad de las leyes. Ambos
modelos de control se diferencian porque el difuso es incidental, especial y declarativo, y el
concentrado es principal, general y constitutivo.
2. IDEAS RECTORAS EN EL CONTROL DIFUSO
El control difuso permite que todos los jueces ordinarios, puedan inaplicar una norma
especfica al caso que conocen, en la medida que contravenga la Constitucin. Es un mecanismo
difuso porque no hay ningn rgano especfico, como sucede en el caso del control concentrado
que recae en la labor del Tribunal Constitucional. El juez ordinario tiene el deber de aplicar la
disposicin legislativa superior en jerarqua y desecha la inferior en el supuesto que se oponga
a la Constitucin. No existe una invasin del juez en la esfera legislativa. Se respeta la divisin
de poderes, e incluso, el propio Kelsen lo denomino al Juez en estos casos como un legislador
negativo.
Este control tiene una naturaleza incidental, porque no nace de un proceso autnomo
y exclusivo para el cuestionamiento de la inconstitucionalidad sino que se origina a partir de
un proceso existente en el cual se estn dilucidando pretensiones o cuestiones con relevancia
jurdica.
Otro elemento a destacar es el efecto entre partes, esto es, la aplicacin del control difuso
solo afectar a las partes vinculadas en el proceso y no tiene una repercusin erga omnes.
El juez declara la inaplicabilidad de la norma cuestionada mas no su inconstitucionalidad o
ilegalidad. Consecuentemente, la misma norma puede volver a ser invocada en otros procesos,
en tanto no se la derogue, ya sea a travs de los mecanismos legales o por la declaracin del
Tribunal Constitucional, cuando declare su inconstitucionalidad.
El cuestionamiento a la constitucionalidad de la norma, se puede presentar en todo tipo
de procedimiento judicial y no existe un procedimiento especial para dilucidar la materia
constitucional, pues se discute, tramita y falla al interior del proceso judicial, junto con el
fondo del asunto, en la sentencia definitiva. No existe un procedimiento previo sobre la
constitucionalidad, salvo que la decisin del juez ordinario por inaplicar la norma est sujeta a
una revisin por la Corte Suprema, a travs del mecanismo legal de la consulta.
de dirimencia en los conflictos entre partes litigantes. El carcter de declarativo aparece en razn a que la determinacin
de inconstitucionalidad tiene una eficacia retroactiva, esto es, se entiende que la norma inaplicable es nula e inexistente
para la resolucin de una litis. GARCA TOMA, Vctor. Teora del Estado y Derecho Constitucional. Editorial Adrus:
Arequipa, 2010, p. 621
2
Cairo, precisa que a pesar que su desarrollo y consolidacin se produjeron en Estados Unidos, razn por la cual se
conoce como el sistema americano de control constitucional, la atribucin que permite a todos los jueces declarar la
inconstitucionalidad de las leyes vigentes, para efectos de inaplicarlas en los procesos a su cargo, fue asumida por pri-
mera vez en Inglaterra. Sin embargo, luego de su notable inicio en el Tribunal de Causas Comunes, con la decisin del
juez Edward Coke, en el caso Dr. Thomas Bonham (1610) esta facultad posteriormente fue denominada judicial review,
fue reconocida en muy pocas ocasiones por los juzgadores ingleses. CAIRO Omar, Justicia constitucional y proceso de
amparo, Palestra editores, Lima, 2004, p.20
Estos mecanismos de control son tradicionales y sobre los cuales diversos autores han
escrito ideas afines, de manera reiterativa, a la descripcin de cada modelo. Se puede sostener
como ideas ejes en relacin al control difuso lo siguiente:
a) Es un control descentralizado, pues conoce de la constitucionalidad cualquier juez -sin
distincin de jerarqua-, ante quien se tramita un caso concreto propio de su competencia;
en cambio, el control concentrado, como es el que asume el modelo austriaco es
centralizado; la Corte Constitucional es quien tiene el monopolio del conocimiento sobre
la inconstitucionalidad de las leyes, privando de esa funcin a los jueces y cortes judiciales
ordinarias.
b) En el sistema difuso, se conoce en forma indirecta la constitucionalidad de la ley, pues surge
con ocasin del caso concreto pendiente de trmite y fallo ante los tribunales de justicia,
por lo que no existe un procedimiento especial, ni se permite la accin abstracta y directa;
se trata de una intervencin excepcional o incidental por parte del juez en el anlisis de la
constitucional de la norma que la inaplica; en cambio, en el sistema austriaco se emplea
la va directa mediante una accin abstracta y un procedimiento especial ante la Corte o
Tribunal Constitucional.
c) En el sistema difuso, la norma es absolutamente nula por oponerse a una norma superior
(constitucional), pero la sentencia no es constitutiva de la nulidad, sino solamente declara
la nulidad preexistente de la misma y tiene efectos retroactivos (ex tunc); en cambio en
el sistema austriaco, la sentencia anula la ley que hasta el momento era vlida y eficaz y la
expulsa del ordenamiento. Tiene efectos para el futuro (ex nunc) a partir de su publicacin,
pero la Corte puede posponer su eficacia a una fecha posterior, para lo cual, se recurre a lo
que a la tcnica de la vacatio sententaie.
d) En el sistema difuso, la sentencia tiene eficacia solo en relacin con el caso concreto, con
ocasin del cual se plante la cuestin constitucional; en cambio, en el sistema austriaco la
sentencia tiene efectos generales.
Quiroga, al referirse al modelo del control difuso, calificado tambin como judicial review
sostiene que se trata de una justicia constitucional subsidiaria, residual y fundamentalmente
subjetiva, y lo explica as. Subsidiaria porque sucede necesariamente a la tarea judicial ordinaria
de los Tribunales de Justicia y donde esta facultad es discrecional del juez ordinario de poder
hacer, adems, de juez constitucional. Residual, porque la actividad de control constitucional
que hace el juez ordinario est aadida a su tarea principal, donde el control constitucional
indirecto y limitado al caso concreto, interpartes, nunca le puede relevar de su funcin de
hacer reparto o distribucin de los bienes jurdicos tutelados -cualquiera sea la naturaleza,
dimensin o denominacin de stos- materia de la controversia judicial. Y subjetiva, porque la
determinacin de la constitucionalidad o no de una norma legal, que el juez ordinario puede
hacer recreando su funcin judicial con la de contralor concreto de la Constitucin slo parte
-como fuente- de la controversia de derechos subjetivos, de partes subjetivas, de sujetos del
proceso judicial ordinario. Esto define a la justicia constitucional americana como una justicia
subjetiva porque es el derecho de los sujetos, su derecho subjetivo concreto, determinado y
determinable -y su actuacin en una realidad determinable-, el que servir de base y sustento
del examen de constitucionalidad.
3
El Tribunal Constitucional ha sealado en relacin al control difuso de constitucionalidad
de las normas, que constituye un deber-poder del juez al que el artculo 138 de la Constitucin
habilita en cuanto mecanismo para preservar el principio de supremaca constitucional y en
general, el principio de jerarqua de las normas enunciadas en el artculo 51 de nuestra Norma
3
QUIROGA Anbal, Control difuso y control concentrado en el derecho procesal constitucional peruano en Blog
PUCP. 11/01/11.
Fundamental.
4
El control difuso es un acto complejo, en la medida en que significa preferir la
aplicacin de una norma cuya validez, en principio, resulta beneficiada de la presuncin de
legitimidad de las normas del Estado.
5
En su sentencia Nro. 1124-2001-AA/TC publicada el 11 de setiembre del 2002 ha
establecido ciertos presupuestos que se debe advertir a fin de aplicar vlidamente el control
difuso: a) Que en el proceso constitucional, el objeto de la impugnacin sea un acto que
constituya la aplicacin de una norma considerada inconstitucional, b) Que la norma a
inaplicarse tenga una relacin directa, principal e indisoluble con la resolucin del caso; y
c) Que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con la Constitucin, aun
luego de haberse acudido a interpretarla de conformidad con la Constitucin. Es cierto, que
en su modelo de origen, el control difuso solo operaba en el escenario de un proceso judicial
concreto y real, por lo que podramos afirmar que solo son los jueces los facultados de aplicar
el control difuso, sin embargo a la fecha esto no es del todo cierto, pues dicha facultad tambin
lo ostenta el Jurado Nacional de Elecciones, el Tribunal Constitucional y dems rganos
colegiados administrativos con ciertas restricciones.
6
3. EL CONTROL DIFUSO EN NUESTRA LEGISLACIN
El control constitucional difuso, no es un mecanismo de reciente incorporacin en
nuestra legislacin; todo lo contrario, lo podemos ubicar en la Constitucin Poltica de 1856.
El art. 10 de la citada deca: Es nula y sin efecto cualquiera ley en cuanto se oponga a la
Constitucin. Posteriormente, tuvo pleno reconocimiento constitucional en la Constitucin
de 1979, en el art. 236.
El Cdigo Civil de 1936, en el art. XXII del Ttulo Preliminar prevea que: Cuando hay
incompatibilidad entre una disposicin constitucional y una legal, se prefiera la primera.
La vigente Constitucin de 1993 tambin recoge dicha previsin en el art. 138, con el
siguiente texto: En todo proceso de existir incompatibilidad entre una norma constitucional
y una norma legal, los jueces preferirn la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre
toda otra norma de rango inferior.
En el Cdigo Procesal Constitucional, tambin encontramos regulado el control, en el
artculo VI del Ttulo Preliminar, que dice: Cuando exista incompatibilidad entre una norma
constitucional y otra de inferior jerarqua, el juez debe preferir la primera, siempre que ello sea
relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretacin conforme a la
Constitucin. Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido
confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de accin popular ().
4
Fundamento Jurdico N 16, del Expediente N 1383-2001-AA/TC. Consulta 30 nov 2013
5
Fundamento Jurdico N 32, del Expediente N 1109-2002-AA/TC.
6
El mismo Tribunal Constitucional ha reconocido a la administracin pblica la facultad de ejercer el control difuso, en
la STC No 3741-2004-AA/TC, siempre que concurran los siguientes presupuestos, para el ejercicio de dicha facultad: a)
Que sean tribunales u rganos colegiados administrativos que imparten justicia administrativa con carcter nacional
y que tengan por finalidad la declaracin de derechos fundamentales de los administrados. b) Se realiza a pedido de
parte, excepcionalmente cuando se trate de la aplicacin de una disposicin que vaya en contra de la interpretacin
que de ella haya realizado en Tribunal Constitucional o contradiga uno de sus precedentes vinculante. c) Los rganos
colegiados no pueden dejar de aplicar una ley o reglamento cuya constitucionalidad haya sido confirmada por el
Tribunal Constitucional. Este ltimo presupuesto no solo es lmite para la aplicacin del control difuso por los rganos
administrativos, sino en general para cualquier otro.
debe ser sometida al mecanismo de la Consulta por una instancia y Colegiado superior,
necesariamente
El propio texto de la Ley Orgnica del Poder Judicial tambin hace referencia al control
constitucional que ejercen los jueces. El art. 14 establece que cuando los magistrados al
momento de fallar el fondo de la cuestin de su competencia, en cualquier clase de proceso
o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en la interpretacin de una disposicin
constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera, debiendo
las sentencias as expedidas ser elevadas en consulta a la Sala de Derecho Constitucional y
Permanente de la Corte Suprema.
Es importante precisar que en el Per, si bien histricamente solo los rganos
jurisdiccionales del Poder Judicial podan aplicar el control difuso, durante el devenir de los
aos, se ha extendido dicha facultad a otros rganos, como los que conforman tribunales
administrativos.
El propio Tribunal Constitucional aplic el control difuso en un proceso de control
abstracto (proceso de inconstitucionalidad), tal situacin se present cuando el Tribunal tuvo
que resolver el proceso de inconstitucionalidad iniciado contra la Ley 26657 que interpretaba
en forma autntica el artculo 112 de la Constitucin a fin de permitir la reeleccin presidencial
del ex - Presidente Alberto Fujimori y al ser el caso que no se logr el qurum necesario para
pronunciarse por la inconstitucionalidad de la referida norma, los tres magistrados que no se
. a d i r e f e r n i c c e l e e r a l e d o t e r c n o c o s a c l a y e l a h c i d e l b a c i l p a n i n o r a r a l c e d , r a t o v e d n o r e i v u t s b a
En opinin de Abad Yupanqui
7
, aquello se trat de una situacin sui gneris y excepcional,
la alternativa acogida por los tres magistrados probablemente no haya sido la ms ortodoxa pero
s constituy una salida creativa a la camisa de fuerza en la que se encontraban para garantizar la
vigencia del principio de supremaca constitucional.

4. LA CONSULTA COMO PARTE DEL PROCEDIMIENTO EN EL CONTROL DIFUSO
Existe un procedimiento interno para la tramitacin del control constitucional, regulado
tanto en la Ley Orgnica del Poder Judicial y en el Cdigo Procesal Civil. Cuando un juez decide
inaplicar una norma, justificando las razones que se oponen a ella, esa decisin,
que en
el caso concreto est referido a la Sala Constitucional Permanente de la Corte Suprema.
La Consulta es un mecanismo de revisin, que opera en los casos que expresamente
seala la ley y de manera particular est regulado en el Cdigo Procesal Civil en el art. 408.
8

Se trata de una revisin forzada y necesaria, sin la cual no causara firmeza la decisin final. Es
una institucin mediante la cual una sentencia no impugnada por las partes es revisada por el
Superior. Se trata de un procedimiento que la norma procesal exige dado que el ordenamiento
jurdico tiene inters en que ciertas situaciones sean revisadas por una instancia superior, las
cuales estn vinculadas por lo general, a aquellos procesos que involucra a la familia o al Estado
(inters pblico); sin embargo, tambin es obligatoria la consulta cuando un juez inaplica una
norma legal por inconstitucional (ver art.408.3 CPC).
Por su parte, si bien la consulta puede traer una anulacin o revocacin de la sentencia
tal como sucede con el recurso- esta es producto de la propia norma y no de la voluntad de
las partes. Tampoco existe agravio ni error pues las partes no la impugnan, como ya hemos
7
ABAD YUPANQUI, Samuel, Derecho Procesal Constitucional, Gaceta Jurdica, 2004, Lima, p.45
8
ARTCULO 408
La consulta solo procede contra las siguientes resoluciones de primera instancia que no son apeladas: () 3. Aquel l a
en la que el juez prefiere la norma constitucional a una legal ordinaria () Tambin procede la consulta contra la re-
solucin de segunda instancia no recurrida en casacin en la que se prefiere la norma constitucional. En este caso es
competente la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema.
sealado. La Consulta tiene su fundamento en el propio mandato de la Constitucin Poltica
que seala en el art. 138, segundo prrafo, reconoce la supremaca de la Carta Magna sobre
cualquier otra norma, permitiendo a los jueces la aplicacin del control difuso, por medio
del cual se convierten a los rganos jurisdiccionales en los principales controladores de la
legalidad constitucional , debiendo aplicarse dicha facultad slo cuando existe un conflicto
real y concreto de intereses en el que debe discernirse la compatibilidad o incompatibilidad
constitucional de una norma inferior.
La consulta es un mecanismo oficioso de revisin en la actividad de los jueces ordinarios,
a fin que ciertas decisiones que emitan los jueces puedan ser revisadas por otra instancia
superior. La diferencia es que esta revisin no va ser provocada por las partes y no denuncia
situaciones irregulares, como sucede en la impugnacin ordinaria; ni tampoco forma parte del
ejercicio de la contradiccin o la audiencia bilateral que justifica las dos instancias.
Como expone Edgar Escobar Lpez
9
, los recursos y la consulta buscan un mismo
resultado, cual es la revisin de la decisin judicial por el superior para saber si el derecho fue
debidamente interpretado y la ley justamente aplicada; sin embargo, la consulta, a diferencia
de los recursos, no es un derecho ni una accin de libre arbitrio o disposicin de las partes, sino
que es un imperativo del legislador con carcter obligatorio que ordena al juez, sin peticin
alguna, que determinadas resoluciones deban ser revisadas por el superior.
10
5. DE LA SITUACIN PROBLEMTICA EN LA CONSULTA
Revisando las resoluciones en consulta que absuelve la Sala Permanente Constitucional
de la Corte Suprema, advertimos que no todos los jueces, aplican una misma normatividad,
todo lo contrario, esa normatividad vigente tiene un tratamiento diferente, pues, un sector de
jueces la inaplica mientras que para otro, la normatividad genera plena eficacia en el caso que
la resolvieron. Esto conlleva a que los litigantes tengan un tratamiento desigual ante el mismo
Derecho, pues, para unos jueces, la norma no se contrapone a la Constitucin mientras que
para otros si se admite su inaplicacin, a travs del control difuso.

Adems se aprecia, que el control difuso que hacen los jueces superiores que conforman
colegiados, sus criterios de justificacin son revisados en consulta tambin por la Sala Suprema,
como la instancia inmediata, sin embargo, nos preguntamos, si el control constitucional podra
derivarse, no ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema, sino ante el propio Tribunal
Constitucional, como ente especializado
9
ESCOBAR LPEZ, Edgar. Regulacin legal de la consulta en el proceso penal, en: Revista del Colegio de Abogados
Penalistas Del Valle, Vol. XIII, Ns 21 y 22, Medelln, 1990, p. 102, citado por SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho
Procesal Penal, V. II, Grijley, Lima, 1999, p. 774.
10
La consulta se asemeja a la apelacin en que el trmite ante el superior es idntico, pero difiere de su naturaleza en
que la consulta se ordena de oficio, mientras que la apelacin exige que la interponga el interesado. Coinciden en que
tanto la apelacin como la consulta rigen el sistema de la reformatio in peius, que obra a favor de la parte que la ley ha
establecido ese grado de competencia.
Finalmente, la apelacin no suple la consulta, pues aunque tenga el mismo trmite, son de naturaleza diferente y sus
objetivos distintos, por cuanto, la primera es un recurso que se surte en favor de quien lo interpuso, mientras que la
segunda es para la parte que la ley ha consagrado.
En consecuencia, si se concede, tramita y decide la apelacin a instancia de la parte contraria a la beneficiada con la
consulta, la decisin no queda firme, por ser ese grado de competencia, la consulta, necesario para su ejecutoria; situa-
cin diferente es si se omite conceder la consulta, pero la parte en cuyo favor deba emitirse de oficio la consulta, es la
que interpone el recurso de apelacin. Aqu se subsana la irregularidad, por cuanto la reformatio in peius obra respecto
de esa parte, cumplindose as el objetivo previsto por la norma.
La consulta en el control difuso no contempla esta situacin, sin embargo, se puede
reflexionar en torno a la posibilidad que el propio Tribunal Constitucional, como organismo
especializado, sea quien realice en ltima instancia su pronunciamiento sobre el control de la
constitucionalidad de una norma, siempre que ese control sea provocado por un Colegiado
judicial y no por la interpretacin que hace un solo juez, sobre la inaplicacin de la ley.
El control difuso que hacen los jueces al caso en concreto, viene llevando a que algunos
rganos jurisdiccionales, diferentes al que hizo el control constitucional, pudieran aplicar un
criterio distinto, por lo que a casos similares se estara dando soluciones distintas, afectando
con esa praxis otro principio constitucional como es el de la igualdad.
Esta situacin es problemtica, pues, no se trata de una divergencia de criterios judiciales,
sino que a travs de esta falta de uniformidad en asumir la inaplicacin de una norma legal,
provoca que haya un trato diferenciado entre los litigantes, pues, a un sector se aplicar los
efectos de la ley mientras que para otros, se inaplicar la norma legal por ser contraria a la
Constitucin.
Este tratamiento se genera por el procedimiento que se ha diseado para este control,
pues, se asume que es una facultad de todo juez ordinario hacer el control difuso, dejando
a la Sala Constitucional de la Corte Suprema, a travs del mecanismo de la consulta, validar
o no dicha posicin asumida por el juez de instancia; esto es, la Sala Suprema, aprueba o
desaprueba la consulta en relacin al control difuso, sin irradiar los efectos de esa inaplicacin
legal que ha validado a todo el pensamiento judicial, de tal manera que sus decisiones de
control constitucional no generan un precedente vinculante en la judicatura, que evite
pronunciamientos divergentes aplicando la misma normatividad. Ante esta situacin nos
preguntamos, en qu medida la ausencia de un precedente vinculante, proveniente del mecanismo
de la consulta en el control difuso, afecta la igualdad ante el derecho?
6. LA VULNERACIN DEL DERECHO A LA IGUALDAD EN EL CONTROL DIFUSO
En el control difuso, la declaracin de inconstitucionalidad tiene efecto inter partes, esto
es, convierten a las normas consideradas ilegtimas, en inaplicables a la controversia concreta,
generando con ello lo siguiente, que habiendo sido considerada por el juez no conforme a la
Constitucin contina formando parte del ordenamiento jurdico y puede ser aplicada por
parte de otros operadores jurdicos.
Esta situacin genera una diferenciacin entre los litigantes, pues, habrn jueces que al
no invocar el control, la norma genera pleno efecto en los casos que la aplican, a diferencia
de otros litigantes, que frente a mismos hechos, el juez al hacer control difuso y la norma
-en el caso concreto- no es aplicada. Capelletti,
11
en cierta forma, ya adverta la deficiencia
de este modelo. Deca que, una de las razones de la poca eficacia del sistema del control
de la constitucionalidad de las leyes es precisamente, el hecho de que decisiones declarando
anticonstitucional una legislacin dada, solo tienen efecto en el caso frente a la Corte. Esta era
una razn adicional para establecer en Europa una Corte nueva y diferente, dotada, a diferencia
de todas las Cortes, hasta las ms altas, con este extraordinario poder erga omnes.
Esta debilidad en el control judicial es provocado por el restrictivo efecto que genera el
control difuso, pues, solo tiene fuerza jurdica inter partes y no erga omnes. Esto va a provocar
que una norma sea inaplicada por algunos jueces y aceptada por otros.
11
CAPPELLETTI Mauro, El control de la constitucionalidad de las leyes: su expansin mundial y legitimidad democr-
tica en IUS ET PRAXIS, Universidad de Lima, p.188
Lo interesante de este control es que, sin dejar que los jueces ordinarios hagan uso de ese
derecho, sus efectos deberan ser erga omnes, de tal manera que la fuerza jurdica del control
sea irradiada a todo el escenario judicial, en casos similares, en los que no se ha aplicado el
control difuso, a fin de evitar esa distincin en la aplicacin de la norma, por ello, considero
que la consulta en el control difuso, necesariamente tiene que recurrir a la intervencin del
Tribunal Constitucional, para que en caso asuma que realmente hay una situacin contraria
a la Constitucin, en ese supuesto, su inaplicacin debe ser perfectamente generalizada para
todos los pronunciamientos judiciales en la que se invoque dicha normatividad.
Otra posibilidad es que la siga asumiendo la Sala Permanente en lo Constitucional de
la Corte Suprema pero con carcter vinculante, en la medida que la consulta provocada haya
generado una decisin de confirmacin, esto es, que apruebe el resultado del control de
legalidad realizado por el juez ordinario en el proceso; esto significara que todos los jueces
tendran el deber de inaplicar determinada norma jurdica, en casos similares, y no solo el
juez que provoc la consulta en el control difuso. Con esta posibilidad se buscara eliminar
situaciones de tratamiento diferenciado, ante la inaplicacin de determinada norma legal, pues,
a pesar de ser considerada como una norma ilegtima, e inaplicable en el caso en concreto,
contina inserta en el ordenamiento jurdico, la misma que puede ser tambin aplicada por
otros jueces, que no hayan hecho uso del control difuso.
Lo que se ha implementado como parte del control de constitucionalidad de las normas
jurdicas, se ubica entre los modelos de control abstracto y difuso; sin embargo, en atencin
a las evidencias y debilidades que se viene apreciando en este control, como la afectacin al
principio de igualdad, al inaplicarse una norma legal para determinados litigantes, pero si para
otros; todo ello como resultado de la ausencia del efecto vinculante de los pronunciamientos
en consulta, que hacen los jueces de la Sala Constitucional de la Corte Suprema.
En el desarrollo de trabajos forneos que han abordado el tema, se sostiene la idea de
la progresiva convergencia de modelos originalmente contrapuestos. La biparticin debera
terminar para permitir combinar elementos propios de los dos modelos, determinando varias
formas de contaminacin. Se habla de formas de justicia constitucional mixta que fusione
el control concreto y abstracto; el efecto erga omnes o inter partes; y todo ello, en atencin
a la justificante que expone Rolla, es oportuno abandonar la clasificacin tradicional entre
sistemas difusos y concentrados, distinguiendo entre un modelo que se propone principalmente
depurar los vicios de la ley y garantizar el equilibrio entre los poderes y un modelo orientado
preferentemente hacia la defensa de los derechos. En este ltimo supuesto, el deber principal
de los sistemas de justicia constitucional es el de defender al individuo por la posicin de
inferioridad en que se encuentra frente a los poderes pblicos y no solo una defensa objetiva
de la Constitucin.
12
Otra situacin que se advierte en el control difuso es permitir que cuando este control es
provocado por la intervencin de jueces que conforman colegiados, como podran ser los de
las Cortes Superiores o incluso los de la propia Corte Suprema, debera disearse la posibilidad
legal que la consulta del control review se agote ante el propio Tribunal Constitucional, por
ser un rgano especializado en el control de la constitucionalidad. Como se aprecia de esta
propuesta, hay una fusin entre el poder de provocar el control por los jueces ordinarios y la
intervencin final del Tribunal Constitucional sobre ese ejercicio de constitucionalidad, toda
vez que se trata de un ente especializado en la defensa de la constitucionalidad. El efecto erga
omnes propio del sistema concentrado se podra alcanzar como consecuencia de la fusin del
ejercicio difuso y del efecto del control constitucional cerrado.
12
ROLLA Giancarlo, juicio de legitimidad constitucional en va incidental en EL DERECHO PROCESAL CONSTITU-
CIONAL PERUANO. Estudios en homenaje a Domingo Garca Belaunde, Jos Palomino (coordinador) tomo II, Grijley,
Lima, p. 1033
La tendencia a crear estos puntos de encuentro entre estos dos modelos tradicionales,
van a permitir crear mecanismos que afirmen el principio de la supremaca de las normas
constitucionales y la consiguiente ilegitimidad de los actos contrarios a ella, pero sobre todo,
el de defender al individuo de la posicin de inferioridad en que se encuentra frente a los
poderes pblicos y no solo una defensa objetiva de la Constitucin; por ello coincidimos
con el planteamiento que hace Rolla,
13
cuando dice es oportuno abandonar la clasificacin
tradicional entre sistemas difusos y concentrados, distinguiendo entre un modelo que se
propone principalmente depurar los vicios de la ley y garantizar el equilibrio entre los poderes,
y un modelo orientado preferentemente hacia la defensa de los derechos.
7. CONCLUSIONES
1. El mecanismo de control constitucional de las leyes puede operar bajo los sistemas
tradicionales, como el difuso o centralizado; sin embargo, se podra crear puntos de
encuentro entre estos dos modelos a fin de afirmar en mejor forma, a travs de un sistema
mixto, el principio de la supremaca de las normas constitucionales.
2.En el control difuso, no es suficiente para validar la inaplicacin de una norma al caso en
concreto, la interpretacin que haga el juez ordinario sobre la constitucionalidad de sta,
sino que el resultado de esa actividad, tiene ser sometida a la revisin de un Colegiado de
jueces de la Corte Suprema, a travs del mecanismo de la consulta.
3. Si decisin en consulta es aprobada, se afirma la inaplicabilidad de la norma
exclusivamente- para dicho caso, pero ella sigue generando plenos efectos para el resto de
casos, en la que el juez ordinario no haya recurrido al control difuso, generando un trato
diferenciado en la aplicacin de una misma norma jurdica, debido a que las decisiones de los
jueces de la Sala Constitucional de la Corte Suprema, no generan precedentes vinculantes;
situacin que debera ser analizada a fin de extender sus efectos erga omnes en el control
difuso.
4. Cuando el control difuso es provocado por la intervencin de jueces que conforman
Colegiados de las Cortes Superiores o incluso de la propia Corte Suprema, debera
disearse la posibilidad legal que la consulta del control review of legislation sea absuelta
por el propio Tribunal Constitucional, por ser un rgano especializado en el control de la
constitucionalidad.
13
Ibidem
MANUEL ESTUARDO LUJN TPEZ
Doctor en Derecho y en Filosofa del Derecho, Juez Superior Titular de la Corte de Justicia de
La Libertad, Jefe del rgano de control de la Magistratura ODECMA La Libertad, Maestro en
Investigacin jurdica y en Derecho Constitucional y Administrativo, Docente de Postgrado en
las Universidad Nacional de Trujillo, Universidad Nacional de Tumbes, Universidad Nacional
Santiago Antnez de Mayolo, Universidad Csar Vallejo de Trujillo y en la Academia de la
Magistratura.
RESUMEN
El presente ensayo propone una alternativa de solucin al problema de la
carga procesal, al ejercicio del derecho constitucional a la tutela jurisdiccional
efectiva y al incremento de los litigios, por medio de una modificacin del writ of
certiorari, como facultad de la Corte Suprema de justicia. Creando el certiorari
decissum, proceso instado ante la Corte Suprema de Justicia cuando el litigante
encuentra una tendencia uniforme tanto en las Cortes Superiores como en las
Salas Supremas, sobre un tema particular para hacer que la mxima instancia de
justicia del Per, se pronuncie fijando un criterio vinculante dentro del marco
de la Ley Orgnica del Poder Judicial, decisin que sera obligatoria para los
dems rganos de justicia inferiores, reduciendo la carga judicial y haciendo
transparente y predecible la justicia.
ABSTRACT
The present work proposes an alternative of solution to the problem of
the procedural load, to the exercise of the constitutional law to the jurisdictional
effective guardianship, and to the increase of the litigations, by means of a
modification of the writ of certiorari, as faculty of the Supreme Court of justice.
Creating the certiorari decissum, process urged before the Supreme Court
of Justice when the litigator finds a uniform trend both in the Top Spanish
Parliament and in the Supreme Rooms, on a particular topic to do that the
maximum instance of justice of Peru, one declares fixing a binding criterion
inside the frame of the Organic Law of the Judicial Power, decision that would
be obligatory for other low organs of justice, reducing the judicial load and
making the justice transparent and predictable.
INTRODUCCION
El pintor y escritor espaol del siglo XX don Santiago Rusiol i Prats, al apreciar el
problema de los estrados judiciales deca: Cuando un hombre pide justicia es quiere que le den
la razn (
1
) Esta frase resume por completo la realidad de la administracin de justicia en el
Per, no slo porque en realidad los conflictos de intereses que son sometidos a los diferentes
despachos judiciales en el pas, llevan inherente la marca de la expectativa de juicio favorable
que aluda el maestro espaol, sino porque la existencia de decisiones contrarias a veces
hasta contradictorias - terminan por destruir la predictibilidad que deben gozar las sentencias
y resoluciones, lo que es peor fomenta la incredulidad en la potestad jurisdiccional, contribuye
a falta de legitimacin social y es caldo de cultivo aparente para la corrupcin.
Por supuesto, el tema de corrupcin es un punto a parte, sin embargo, el hecho que las
sentencias y resoluciones judiciales no se conozcan fcilmente, que en las pginas web de todas
las Cortes incluyendo la del Poder Judicial mismo sea tan difcil de encontrar un sentencia
completa, y que los buscadores de jurisprudencia sean tan complejos de administrar incluso
para el propio magistrado. Son todos elementos tributarios de la percepcin social de una
justicia lejana, impredecible y hasta oculta.
Sumada, por un lado la expectativa social de juicio favorable, que tiene que ser
necesariamente infundada, al menos en un 50%, ya que de dos que litigan slo uno sale
vencedor, llevndose a casa no slo la resolucin adversa sino ms que nada la sensacin de
injusticia. Por otro lado, menos ayuda que las sentencias y resoluciones se hayan convertido en
un azar o una especie de suerte a la que los ciudadanos no tienen ms remedio que someterse.
Por ello, pretendemos a travs de estas lneas proponer una propuesta de cambio,
que acelere este proceso, analizando la posibilidad de implementacin de la peticin de
cerciorarse o writ of certiorari ingls, pero aadiendo una modificacin sustantiva en su
proceso, forzando el criterio vinculante en aquellos casos que se cumplan algunas condiciones,
y adems exorbitarlo de la esfera constitucional en la que casi con exclusividad se ha movido,
para amplificarlo no como la casacin por salto, tambin variante procesal del mismo, sino
para universalizarlo a todos los procesos y generando una especie de motor jurisdiccional de
transparencia, de predictibilidad y espero de paz social.
1. LIMINARES FCTICAS
Para la mayora de los investigadores del fenmeno judicial o como dira el extinto
maestro Florencio Mixn Mas (
2
) del quehacer judicial, coinciden que uno de los problemas
ms lgidos que enfrenta este poder del Estado es la carga procesal. Se ha brindado varias
explicaciones al respecto, que escapara al objeto de este trabajo tratar de analizar, y que
se concentran fundamentalmente en el crecimiento demogrfico que apareja los conflictos
sociales (
3
) o en los problemas econmicos, (
4
) al punto que se estableci que ya en 1995 un Juez
atenda aproximadamente 1,200 expedientes, y que esa tasa se incrementaba logartmicamente
alrededor de un 3%, lo cual significa que para el ao 2011, un Juez peruano en promedio atendi
5,700 expedientes, eso supone una atencin personalizada de 518 expedientes mensuales,
descontando el mes de vacaciones. Esta cifra, es ya inmanejable actualmente y colapsar si
el ritmo de crecimiento procesal no es acorde con el nmero de despachos judiciales para su
atencin.
Aparejado a este agudo problema est la corrupcin, no slo como fenmeno real que no
podemos negar, sino tambin lo que es peor, la percepcin pblica del fenmeno que se nota
amplificado no tanto por el nmero o la incidencia de los casos existentes, sino ms bien, por
el descontento de las partes en conflicto, en especial si se toma en cuenta que de los dos sujetos
que acuden al Despacho judicial, uno necesariamente se ir descontento por el revs jurdico.
Y si a eso se suma el largo y dilatado curso del proceso en s mismo, en muchos casos bajo
modelos no orales, de varios meses y hasta aos, entonces, tenemos que incluso los sujetos
que vencen en un juicio se van descontentos por la demora en el resultado y por lo tedioso que
resulta convertir la decisin en la realidad que en el fondo buscan.
Muchas y diversas resultan las explicaciones a este problema, y por consiguiente las
sugerencias para modificar esta realidad. No obstante, si nos concentramos en un aspecto que
contribuye severamente en la psima percepcin pblica que existe del trabajo jurisdiccional,
cuyas cifras ms saltantes fueron publicadas en el diario El Comercio de Lima, el sbado
27 de octubre del ao 2007, aunque debemos admitir las reflexiones del doctor Fernando
Murillo Flores, Vocal Superior de la Corte de Justicia del Cusco que la encuesta estuvo mal
administrada ya que slo un 59,1% de los encuestados refiere estar poco informado sobre
el quehacer judicial y apenas un 23,6% de los encuestados manifiesta haber litigado, con lo
cual las dems preguntas sobre percepcin y confianza resultan relativamente confiables del
margen de error de la respuesta. Lo cierto que es que aparece revelador de una tendencia, si
se quiere minoritaria, pero igual contundente en cuanto a la pregunta: En general, cmo
califica la administracin de justicia en el Per?, un 56,0% declara que es regular, mientras que un
39,0% declara que es mala y muy mala (
5
) Esta misma encuesta revel que el 67,2% considera
que el principal problema del Poder Judicial es la corrupcin.
Sin desconocer estas cifras y por el contrario, considerando que existe una tendencia
muy creciente en la poblacin peruana, en que el Poder Judicial no les genera confianza, que
nuestro trabajo, por muy sacrificado que fuere, es regular sino psimo, y que esta institucin
no contribuye a la paz. Es preciso darnos cuenta que si bien cambiar la percepcin social, es
una tarea de largo aliento, que tiene que ver con la eliminacin de los casos de corrupcin,
aunque fueran mnimos y con acelerar los procesos judiciales; existe parte de este problema
que podemos mejorar e incluso eliminar.
En tanto, el tema de la corrupcin es un asunto de personas no de leyes ni de
procedimientos disciplinarios, porque de esta lacra es tanto o ms responsable el corruptor, ya
que es un problema que nace del hogar, de los valores y costumbres que cada ciudadano lleva
consigo, desde saludar o decir gracias, hasta no arrojar basura a la calle como si la ciudad fuera
de otros o no respetar las reglas de trnsito, de urbanidad, de cortesa. Es un problema cuya
solucin se encuentra ms lejos y ms all de lo que el Poder Judicial o el Ministerio Pblico
puedan hacer. En cambio, la predictibilidad y la legitimacin de las resoluciones judiciales s es
un tema que podamos solucionar.
La falta de publicidad de las resoluciones judiciales, que las pginas web de las Cortes del
pas sean instrumentos poco amigables, es un esfuerzo que nos podramos tomar, mejorando
la imagen de la institucin y haciendo buscadores de jurisprudencia ms sencillos y simples,
eso sin mencionar el hecho que sea pblica el ntegro de las sentencias, al igual que lo son las
Resoluciones del Tribunal Constitucional donde con un simple enlace es posible acceder no
slo al trmite del expediente sino a la Resolucin completa.
El Poder judicial no ha llegado a poseer instrumentos informticos ms cercanos a la
ciudadana, ni siquiera a los propios litigantes en proceso, no obstante serios esfuerzos como
la notificacin electrnica o la casilla electrnica. Es difcil sino imposible encontrar textos
ntegros de las resoluciones judiciales, al punto que la Comisin Andina de Juristas ha tenido
que disear un sistema que ha venido a llamar Jueces Transparentes y Cuadernos Personales
de Decisiones Jurisdiccionales, espacio ciberntico en el que voluntariamente, algunos
magistrados del pas deciden voluntariamente colgar en la red pblica del Comisin Andina
de Juristas sus resoluciones y sentencias.
Es claro, que si las decisiones judiciales fuesen ms conocidas se evitara la contrariedad
y contradiccin de las propias resoluciones en casos semejantes, sino que la ciudadana tendra
una valiosa herramienta para estimar o prever el resultado del litigio, y lo que es ms importante
la labor jurisdiccional gozara de predictibilidad y legitimacin social.
Somos conscientes que derivar recursos a la imagen institucional de la administracin
de justicia o invertir en mejoramiento del soporte informtico para hacer ms accesible y
amigable la decisin al pblico, importara dejar de desarrollar otras metas ms urgentes para
el Poder Judicial. Por eso la misma realidad nos exige encontrar otra solucin para alcanzar los
objetivos de predictibilidad y legitimacin social.
En ese sentido, consideramos que la posibilidad que la Corte Suprema de Justicia, a
instancia de parte fije criterios vinculantes en un tema especfico del cual exista uniforme
pensamiento judicial, es una forma de lograr la misma meta, para ello utilizando el writ of
certiorari modificndolo de tal manera que permita al litigante acceder a la Supremo Despacho
Judicial y a su vez, las Salas Supremas puedan fijar derroteros que solucionen al mismo tiempo
casos semejantes, para que a su vez casos en trmite o no iniciados puedan alcanzar una
respuesta pronta, en un proceso urgente, que por inercia al convertirse en una va igualmente
satisfactoria evite o reduzca, al menos, los uso de los procesos constitucionales que lograran
alcanzar la verdadera dimensin de su existencia, es decir, ser excepcionales y de ltima ratio.
Quisiera agregar, que es posible que el certiorari se vea con resistencia por algunos debido
a que es una institucin del sistema anglo sajn, pero conviene recordar las palabras del profesor
mexicano Gmez Palacios: El jurista del Common Law est muy lejos de la preocupacin de
nosotros los neo romanistas (o civilistas, como ellos prefieren denominar a los pases que adoptamos
el Cdigo Civil), de primero entender la naturaleza jurdica del acto (podra decirse del animal),
para lo que es imprescindible diseccionarlo, catalogarlo y entonces slo entonces, interpretarlo. No
es que un sistema legal sea mejor que el otro. Es sencillamente que son diferentes (sic) (
6
)
Por ello, considero que objetar una institucin slo por fornea no resulta apreciable
acadmicamente hablando, pero ms que eso tengo otra razn a mi favor, la presente propuesta
introduce una variante al certiorari como originalmente fue concebido y aplicado en el sistema
ingls, modificacin que atendiendo a la cultura de litigio existente en el Per, considero servir
para alcanzar la finalidad por la que propongo su inclusin.
2. EVOLUCIN HISTRICA
El writ of certiorari posee un origen ingls, puesto que a diferencia del sistema civil francs,
en el cual el Tribunal de Casacin de Arens (el ms influyente tras la victoria napolenica)
tuvo la impronta de la codificacin y rpidamente fue regulado, por lo que en realidad tanto la
competencia originaria por la va de la alzada como la competencia excepcional por la va de
la queja estuvieron reguladas por medio de muchas leyes casi desde la existencia del Cdigo
francs de 1803.
Pero, en el sistema consuetudinario o common law ingls no ocurri lo mismo, puesto que
frente a la ausencia de leyes, han sido tanto las civil action como las writ las que permitieron
que la jurisprudencia tanto britnica como su par estadounidense fueran consolidando las
formas de resolucin.
Segn el profesor mexicano Gmez Palacios, el writ en el common law era el medio, a
falta de legislacin y antecedentes, de crear una solucin judicial ante un problema, por lo que
se puede afirmar defiende que: el Common law se construy con base a la institucin del writ.
stos, los writ, uno tras otro, fueron el instrumento de que se valieron los edificadores para allegarse
las primeras piedras, las primeras decisiones del Common Law. (
7
)
Los writ aparecen como lo conocemos a partir del siglo XIII en Inglaterra como la orden
del Rey de Inglaterra al Sheriff del Condado del demandado solicitndole a dicho demandado
que compareciera ante el tribunal real, que era el denominado Curia Regis. El writ era solicitado
por escrito por el acto ante la Cancillera del Rey o Chancery, una vez recibido el Canciller o
Chancellor lo admita impregnando su sello en el escrito, con lo cual pasaba a la valija del Rey
para su conocimiento por el Kings Bench o Corte del Rey. (
8
)
En esta primitiva etapa, algunos writ eran admitidos y otros no, en especial determinados
por razones polticas, y contiendas que el Sheriff del Condado tena inters en conocer como
apropiaciones de tierras, encierros de personas contrarias a la corona, o renuencia al pago del
impuesto local. Cuando eran rechazados la disposicin del Sheriff se mantena, en cambio
cuando eran procedentes la orden del Condado y la reputacin del Sheriff decaa en poder. Por
ello desde su origen los writs fueron una potestad discrecional del Rey, caracterstica que se
mantuvo cuando pasaron a ser una competencia de los Tribunales de justicia en el siglo XX.
Por esa razn cuando los writs se concedan y resultaban procedentes, se plasmaban en
formularios alcanzan en Inglaterra hasta 12 frmulas tpicas que llegaban a vincular futuros
casos semejantes, a partir de los ya resueltos por la corona inglesa.(
9
) A principios del siglo
XIII los writs se coleccionaron en una lista oficial denominada brevia de cursu, que era puesta
a conocimiento de todos los magistrados o jueces, as para 1227 exista 56 writs y para 1258,
debido a la explosin abundante de este recurso que distraa la labor regia se emite las Provisions
of Oxford, en la cual se prohbe la inclusin de nuevos writ.
En efecto las Reales provisiones de Oxford de 1258, le dieron la caracterstica que es en
realidad, la razn principal por la que en la mayora de pases donde se aplica (Puerto Rico,
Espaa, Mxico, Argentina, adems de los Estados Unidos) la mayor parte de la doctrina lo
rechaza pues el writ of certiorari se ha convertido en un mecanismo discrecional de la Corte
Suprema para evitar conocer de alguna causa, y como facultad discrecional, trajo pronto
la crtica acadmica puesto que fue muy difcil diferenciar el rechazo de impertinencia o
inoportunidad frente al rechazo arbitrario del pedido.
Tras las Provisions los writs y la prohibicin de incluir ms peticiones de certiorari, los
writs se dividieron en dos clases: las peticiones de competencia originaria o writ of appeal
(Peticiones de apelacin a la Suprema Corte o lo que sera en nuestro orden jurdico las
Casaciones) y a partir del siglo XIV se incluy una clusula argumentando o alegando error
denominada that error was alleged, que se convirti en el writ of error que permaneci hasta
el siglo XIX. De la misma manera que evolucion en el sistema civil o romnico la casacin in
iudicando (
10
) similar al writ of appeal y la casacin in procedendo (
11
) en la que ms tarde se
incluy la casacin in cogitando tal como la mantenemos en el actual Cdigo Procesal Civil que
es el similar al writ of error.
Durante los prximos cinco siglos entre el XIV y el XIX el writ of certiorari se limit a
su frmula negativa, del certiorari volumus negative, por el cual la Corte Suprema rechazaba
las causas sometidas a su conocimiento mediante el certiorari, y tal como dije lneas antes,
sta preponderancia para denegar las causas o para escoger las que merecan una decisin de
las que no, fue mal vista por la doctrina latina (Espaa y Argentina) que fueron las primeras
en acogerla, por cuanto en el Civil Law System no haba una tradicin jurisdiccional fuerte,
por el contrario las dbiles democracias iberoamericanas, las de ste continente plagado de
dictaduras que cambiaban a placer a los Jueces Supremos, y la propia Espaa donde la corona
primero y luego las guerras civiles, colocaban a los Jueces Supremos, haca muy vulnerable la
imposicin del certiorari discrecional.
Como anota el Doctor Jos Biedma Ferrer, para entender el certiorari estadounidense es
preciso entender el sistema judicial de los Estados Unidos, ya que el origen del writ of certiorari
en Amrica del Norte, hunde sus races en el periodo colonial. As pues: el common law no
es tan slo un cuerpo de derecho judicial sino que constituye al mismo tiempo un orden jurdico-
poltico que se caracteriza por la vigencia del principio de la supremaca del derecho, y que aparece
matizado por el respeto a los precedentes judiciales (stare decisis), la intervencin del jurado y el
pragmatismo del pueblo anglosajn () La organizacin de sta jurisdiccin es piramidal, pero no
del todo uniforme en los distintos Estados. La mayora de los Estados tienen un rgimen judicial de
tres niveles: tribunales de primera instancia (tambin llamados tribunales superiores, tribunales
de distrito o tribunales de circuito), con una serie de juzgados especializados; un tribunal de
apelaciones, y un tribunal de ltima instancia (generalmente, llamado tribunal supremo). Algunos
estados tienen un solo nivel de apelaciones.(
12
)
El profesor Biedma nos entrega una recopilacin bastante precisa del trnsito del certiorari
del viejo continente al nuevo. Su origen, citando a la profesora ngeles Ahumada, es colonial,
y con el establecimiento de las primeras colonias inglesas en los albores de la historia de la
Unin de Estados. Incipiente en instituciones rpidamente se produjo la recepcin del derecho
ingls, pero con una importante mutacin: el common law ingls en tierra colonial, alejado
del sistema que le daba vida y hacia de l un derecho dinmico en constante transformacin,
qued congelado en el momento de la recepcin. (
13
) As pues fueron ms bien los matices
propios de un derecho inmutable lo que hizo por medio los equity que el sistema judicial
norteamericano alcance la trascendencia que lleg a Amrica del Sur.
La primera de estas transformaciones ocurre poco despus del nacimiento de la idea
de repblica, tras la Declaracin de Virginia de 1776, al dictarse la Judiciary act de 1789, la
cual contena en su seccin 14, que la denominaron All Writs Sectio, el reconocimiento de la
potestad de los tribunales federales para proceder con los writs de common law, desde luego el
principal de todos, el writ of certiorari, para los casos estrictamente precisos de intervencin
de la jurisdiccin. Esta previsin, se recoge hoy prcticamente inalterada en la seccin 1651 del
Judicial Code (Title 28, United States Code). (
14
) La Judiciary Act de 1789 supuso el desarrollo
del writ of certiorari volumus positive, ms que las denegatorias, la capacidad para decidir las
causas que poda conocer de las cuales se obtena un resultado que poda ser invocado a modo
de precedente, por medio del stare decisis.
El ao de 1891 trajo consigo la segunda modificacin importante al sistema judicial
norteamericano al dictarse el Acta o Decreto del Tribunal de Apelacin de 1891 (Circuit
Courts of Appeals Act de 1891). Con esta ley lo que se dispuso fue la creacin de un sistema de
tribunales intermedios de apelacin, con el fin que los writs no fueran directamente a la Corte
Suprema, y dispuso expresamente que el Tribunal Supremo posea jurisdiccin discrecional
debido a la elevada proporcin de los casos que llegaban para su arbitrio. La Evarts Act de 1891,
estableci la autorizacin del uso de la orden de certiorari, expresamente que es la posibilidad
que el Tribunal Supremo instruya a un inferior la certificacin y remisin para su revisin del
ter procesal de un caso concreto, a solicitud de una parte, con la finalidad que el mayor en
jerarqua judicial establezca la licitud del trmite, la legitimacin de la decisin y el respeto de
los derechos de los litigantes, vale decir la tutela jurisdiccional efectiva y del debido proceso.
De esta manera, al igual que en la isla britnica, se poda acceder a la jurisdiccin suprema,
por medio de la competencia originaria desde los tribunales de segunda instancia o intermedio,
Tribunales de apelaciones creados en 1891, por medio de las civil action, o por medio de
la competencia excepcional por medio del writ of appeal o del writ of error, directamente
desde los Tribunales de primera instancia que eran los Tribunales del Distrito o de los antiguos
Tribunales de circuito, pero restringiendo el nmero de causas o materias, ya que lo ordinario
era que la apelacin se dirigiera previamente a los Tribunales de apelacin del Circuito. De
esta experiencia resulta importante resaltar que la reforma fue un primer intento de solucionar
el problema de la saturacin de juzgados e intentar acabar con el problema de la sobrecarga del
Tribunal Supremo. Sin embargo, la aparicin de un nivel intermedio de apelacin con nuevos jueces
no impidi, que se mantuviera la segunda instancia de apelacin en el Tribunal Supremo. Fue una
medida poco eficaz dada la competencia residual obligatoria de la Corte Suprema. () De esta
manera se estableci a finales del siglo XIX en los Estados Unidos, cuatro formas para a la Corte
Suprema de Justicia: por writ of error de una corte estatal; por appeal o writ of error de una Corte de
distrito o circunscripcin; por certification or certified questions de una Corte Federal; y, finalmente,
por certiorari de una Corte Federal. (
15
)
Pero, ni la reforma judicial del siglo XIX ni la potestad discrecional expresamente
establecida en la Evarts Act de 1891, impidi que siguieran llegando recursos al Tribunal
Supremo, sobre todo por medio de los writ of appeal y de los writ of error, an cuando los
certiorari federativos no fueron abundantes. A este contexto ya bastante enrarecido para el
certiorari se uni la disparidad de opiniones que exista entre el Senado norteamericano y la
Cmara de representantes para dotar al sistema judicial de una solucin a fin de reducir el nmero
de causas que llegaba a la Corte Suprema, sin que la discrecionalidad pudiera entenderse como
un acto de arbitrariedad por la denegatoria de las writs. El Senado estadounidense estimaba
que la solucin pasaba por dotar al Tribunal del poder confeccionar su propia agenda y ejercer
selectivamente su jurisdiccin. La Cmara de Representantes, por el contrario, abogaba por
establecer o aumentar, segn los casos, las restricciones al acceso a la jurisdiccin. (
16
)
La tercera y definitiva reforma norteamericana aparece tras la Judiciary Act de 1925, del
13 de febrero de 1925 que introdujo el writ of certiorari tal como lo conocemos, conjuntamente
con la modificacin del writ of appeal y del certified questions. En la segunda nota de pie de
pgina del ensayo del Profesor mexicano Gmez Palacios realiza una interesante apreciacin
de lo ocurrido, anotando que a diferencia del writ of appeal que procede en aquellos casos
en que la ley expresamente determina, en el writ of certiorari la Corte tiene una amplia facultad
discrecional para determinar qu casos conoce, esto le permiti no slo tener un amplio control
de la calidad de lo que conoce y resuelve sino que incluso en 1930 la Corte Suprema pudo
resolver los casos que le haban sido planteados en el periodo anterior.
As pues, como refiere el profesor Gmez Palacios, regulado por el 28 U.S.C.A. (
17
)
en las Secciones 1251 1258, que es uno de los ttulos del Judiciary Act. Para efectos de
identificacin del writ of certiorari, referirse a la Seccin 1257 () el rpido crecimiento de la
legislacin federal de los Estados Unidos a principios del presente siglo [siglo XX] requiri de
una sistematizacin de la misma. En el ao 1924 se les encomend al Committee on Revision
of the Laws of the House of Representatives, al Select Committee of the Senate, a la West
Publishing Company y a la Edward Thompson Company la tarea de publicar una obra sistemtica
y organizada de las leyes federales. En julio de 1926 el Congreso de los Estados Unidos acept
la compilacin de la General and Permanent Laws of the United States in forc on December
7, 1925, como el Official United States Code o por su siglas U.S.C. aunque tambin resulta de
uso oficial el United States Code Annoted o U.S.C.A. (
18
)
Desde un inicio la facultad del certiorari estuvo limita a unas pocas materias,
como un tratado, una ley federal o cuando la validez de una ley estatal es cuestionada de
inconstitucionalidad, pero luego se fueron suscitando en el propio Estados Unidos debido en
mucho al desborde de las causas judiciales sometidas a conocimiento del Tribunal Supremo,
una serie de reglas. Que fueron diferenciando el certiorari no tanto por la materia sino por el
procedimiento.
Es importante por un lado, dar cuenta que la propia Ley 28 U.S.C.A., en la Seccin 1254
punto 3, dispuso que las certified questions o Consultas que las Cortes de Apelaciones o
Tribunales intermedios de circuito elevaban a la Suprema cuando tenan duda sobre un punto
de derecho y desea recibir instrucciones asumieran la parte del certiorari que en su origen lo
realizaba la Corte Suprema por s misma, dejara de ser parte del writ of certiorari. As pues,
cuando una Corte de apelacin tiene duda sobre un punto de derecho, y desea recibir instrucciones
de su superior sobre cmo aplicar, interpretar o entender el mismo, somete a conocimiento de la
Corte Suprema una peticin [certification o certified questions] para que dicho mximo Tribunal
le indique [] qu forma debe tratar dicho punto de derecho dudoso. Los casos que se someten a
la Corte por esta va, normalmente implican puntos de derecho de los que las Cortes de Apelacin
jams han conocido y que esperan que la Suprema Corte fije el o los criterios a ser seguidos para
su conocimiento. La Ley 28 U.S.C.A. Seccin 1254 (3) le concede a la Suprema Corte la facultad
para negarse a dar instrucciones obligatorias al Tribunal inferior y en lugar de esto solicitar se le
remitan todas las constancias del juicio para emitir la resolucin sobre la controversia. Son muchos
los casos que motivan la solicitud de certificacin, la Corte no decide sobre todas las cuestiones que
le son planteadas por esta va, sino slo de aquellas que pueden ser decisivas para la solucin de la
controversia que las ha motivado. Las cuestiones que slo tienen un inters meramente acadmico
son rechazadas. Cuando se plantean cuestiones que envuelven, tanto problemas de hecho como de
derecho mezclados, las mismas son rechazadas. Tampoco se les da respuesta a las cuestiones que
son tan amplias e indefinidas que pueden dar lugar a una gran variedad de interpretaciones. (
19
)
Debido a la separacin de funciones de cada uno de los recursos, con los cuales se
poda acceder a la Corte Suprema de Justicia tanto por va originaria como por va excepcional,
dos principios fueron cobrando gran importancia en este proceso: la sana discrecionalidad
y la trascendencia de la decisin. Estos principios fueron impuestos mediante las Actas del
23.12.14 y del 13.2.25 conocida como Judges Bill, hasta que posteriormente la reforma
de 1988 el Cdigo Judicial de los Estados Unidos dej el writ of appeal para supuestos
marcadamente excepcionales y por el contrario la discrecionalidad ha ido imponiendo una
tendencia inversamente proporcional al nmero de casos ingresados que segn el profesor
Oteiza en 1994 de 6996 casos ingresados slo se sentenciaron 95.(
20
)
Con el tiempo se consolid fuertemente la discrecionalidad como lo aseguraron los
profesores Kauper y Morris (
21
) han expresado que conforme a la Regla 19 del Revised Rules of
the Suprem Court of the United States, titulada Jurisdiction on Writ of Certiorari la admisin
del pedido de cerciorarse es consecuencia de una slida facultad discrecional judicial (sound
judicial discretion) y deber otorgarse slo cuando existan razones especiales e importantes
(special and important reasons) para aceptar revisar y resolver el caso, por lo mismo la
respuesta debe ser precedente judicial.
Aos ms tarde, se consolidara la idea de la trascendencia de las decisiones del Tribunal
Supremo, pues en 1949 en la reunin anual de la American Bar Association se concluy que la
Suprema Corte no est ni estuvo nunca muy preocupada por la correccin de errores de las decisiones
de los Tribunales inferiores [Su] funcin es, por lo tanto, resolver los conflictos de opiniones en
cuestiones federales de gran importancia, de acuerdo con la Constitucin, las leyes y los Tratados de
los Estados Unidos, y ejercer el poder supervisor sobre tribunales inferiores. (
22
)
3. DEFINICIN
El trmino writ es un idiolecto deformado del participio perfecto del verbo ingls write,
propio de la jerga legal. El Profesor Oteiza, citando a Terence Ingman refiere que Certiorari es
la abreviatura [latina] de certiorari volumus que se traduce deseamos informarnos. Es un recurso
que se utiliza para presentar ante la Alta Corte la decisin de alguna Corte, Tribunal o autoridad
inferior, de manera que pueda examinarse su legalidad. La decisin puede fijar una regla de solucin,
puede resolver el caso o anulada la decisin inferior si se la considera invlida. La desobediencia a
una orden de certiorari, al rehusarse a someter el registro de un caso a la Alta Corte para su revisin,
se castiga como desacato al tribunal. (
23
)
El maestro espaol Jos Mara Biedma Ferrer, (
24
) nos proporciona otras definiciones
igualmente importantes: El trmino certiorari proviene del latn ser informado. Segn el
Diccionario jurdico Blacks Law Dictionary, el writ of certiorari se define como una orden, una
peticin discrecional del Tribunal de apelacin mediante la cual ordena el traslado de la causa desde
el tribunal inferior. (
25
) Rehnquist define la peticin de certiorari como una solicitud a la Corte
Suprema para oir y decidir un caso que el peticionario ha perdido, ya sea en un Tribunal Federal de
Apelaciones o en una Corte Suprema estatal. (
26
) Jones entiende el recurso de certiorari como una
orden legal que instruye a un tribunal inferior a que enve el expediente completo del caso que tiene
ante s, para someterlo a revisin (por parte del Tribunal Supremo). (
27
)
El certiorari se puede definir como la escritura, por virtud de la cual la Corte Suprema de
Estados Unidos da una orden a una corte de inferior rango para revisar el juicio emitido por sta.
Esta peticin se acuerda tras la presentacin ante la Corte Suprema de una solicitud por la parte
que considera se ha visto perjudicada por la decisin judicial, requiriendo que al menos cuatro jueces
de la Corte Suprema estn a favor de dicha orden de revisin, y que se den razones de especial
trascendencia para la opinin pblica.
De todas estas definiciones la sealada en primer orden es la que mejor resulta propicia
para el presente ensayo.
4. TIPOLOGA
La doctrina ha coleccionado las siguientes variantes del certiorari:
4.1 El writ of certiorari.
Es el primero en el tiempo, nacido en el recurso de exceso de las Cortes inferiores, en
Inglaterra y asumido en los Estados Unidos. Es el recurso que en va excepcional se acude
al Supremo Tribunal para que requiriendo al Tribunal o Juez inferior que ha conocido un
proceso, con la finalidad que el Tribunal Supremo, si discrecionalmente y en aplicacin del
principio de trascendencia de la decisin lo considera, puede admitir o rechazar el recurso
extraordinario con la finalidad que el Tribunal de ltimo juzgamiento pueda establecer
si el proceso y su resultado fueron legales y acomodados al ordenamiento jurdico
vigente, del resultado resolutivo supremo, obviamente vincula a las partes en proceso,
pero eventualmente, el Tribunal de ltima instancia puede fijar un criterio o una regla de
proceso para otros casos semejantes.
4.2 Certiorari positivo.
Llamada tambin, writ of positive certiorari, que opera cuando la facultad discrecional
o la aplicacin del principio de trascendencia de la Suprema, se utiliza para admitir la
revisin y el examen del Tribunal inferior por parte del Supremo, para lo cual requiere las
copias certificadas del trmite con la finalidad de establecer la legalidad o juridicidad del
proceso.
4.3. Certiorari negativo.
Llamada tambin, writ of negative certiorari, que opera cuando la facultad discrecional
o la aplicacin del principio de trascendencia de la Suprema, se utiliza para denegar la
revisin y el examen del Tribunal inferior por parte del Supremo, que ha sido la ms
difundida y utilizada por la mayora de pases en los que se aplica el certiorari. Mediante
el negatividad, se excluye de conocimiento las causas que poseen ausencia de agravio
federal, se planteen cuestiones insustanciales, intrascendentes o meras discrepancias, o no
sean de notable repercusin institucional se proponga el reexamen de medios probatorios
actuados legtimamente, se pretenda un ejercicio abusivo del derecho. Lamentablemente
como quedar anotado en los resultados que se proponen, tanto el exceso o desborde
procesal y el abuso de los litigantes del certiorari, como el filtro rgido de la Suprema, ha
generado la falta de utilizacin eficiente del certiorari en los pases en los que se aplica y
por concomitancia que aquellos pases en los que no se ha aplicado, no tengan inters en
implantarlo.
4.4. El writ of error.
Fue una variante aparecida posteriormente a la implantacin del certiorari en el
siglo XIV al incluirse la clusula that error was alleged (alegato de error), razn por lo
que se le cambi de nombre al writ of error, permaneciendo de ese modo hasta el siglo
XIX. y que dio inicio a la competencia originaria del Tribunal Supremo y es el recurso
ordinario por el cual se recurre al ltimo escaln judicial cuando se advierte un error
en el procedimiento o en la incorporacin de la prueba o en la vulneracin a las reglas
de lgica e incluso de motivacin insuficiente de las resoluciones y sentencias. Este tipo
de certiorari gener la necesidad de restringir la cantidad de recursos que se presentan
ante el Tribunal Supremo y por consecuencia reducir la capacidad discrecional de los
magistrados al aplicar el certiorari. (error in cogitando ac in procedendo) (
28
)
4.5. El writ of appeal.
Tambin fue otra variante del certiorari original, introducida por el Judiciary Act
de 1925, que forma parte de la competencia originaria del Tribunal Supremo, por medio
del pedido de apelacin se recurre a la ltima instancia de la administracin de justicia,
por medio de este recurso de agravio ordinario, se buscaba que el Supremo para que
luego de un nuevo examen de sta, se subsane el vicio o error alegado, revise la Sentencia
y la modifique revocando su sentido por haberse vulnerado una norma expresa o la
interpretacin de una disposicin del ordenamiento jurdico y a la que actualmente se
ha aadido tambin la afectacin a favor del precedente o criterio vinculante. (error in
iudicando) (
29
) As, tanto el appeal como el error, se han convertido en las formas del
recurso de casacin, dentro del sistema del civil law.
4.6. La certification o Certified questions.
Conocida como consulta, aparece conjuntamente con el appeal en el Judiciary Act
de 1925. Es la remisin de los certificados del expediente inferior sobre una cuestin
que resulta dudosa o no existe precedente que permita su solucin, por lo que se eleva al
Supremo Tribunal con la finalidad que ste brinde la solucin al caso. Como en el fondo
generaba la prrroga de la competencia y una forma de forzar el avocamiento del mximo
Colegiado de justicia de la nacin. En el sistema del common law se justificaba la existencia
del certified question puesto que se trataba de un vaco, ante la ausencia de precedente
con el que pudiera resolverse el caso bajo examen. En el sistema del civil law como
las soluciones no dependen necesariamente de anteriores resoluciones o precedentes
judiciales, sino de la existencia de leyes. Como es posible que existan lagunas legales,
la mayora de pases dentro del romano germnico ha optado por incluir dentro de sus
ordenamientos civiles e incluso constitucionales como en el Per (Artculo 139 inciso
8 de la Constitucin Poltica del Per) la posibilidad de utilizar el derecho supletorio a
travs de la tcnica de la integracin, exigiendo que el magistrado inferior de todas formas
sentencia, pudiendo en algunos caso elevar en consulta los casos al Superior en grado, con
la finalidad que apruebe o rechace la decisin. (
30
)
La consulta fue rpidamente rechazada por cuanto los inferiores empezaron a
abusar de esta forma de certiorari, excusndose injustificada y hasta innecesariamente
de este recurso, por lo que en el common law se ha reducido a su mnima expresin
y en nuestro sistema se ha cuestionado mucho la necesidad de remitir en consulta un
determinado caso.
5. A MODO DE PROPUESTA EL CERTIORARI DECISSUM.
Lo primero que es necesario decir, es que existen muchos casos en los que se fija doctrina
jurisprudencial. Y no slo en una materia sino en todas las reas. Del mismo modo, no es
posible negar la existencia del Artculo 22 de la Ley orgnica del Poder Judicial, por medio de
la cual la Corte Suprema puede publicar sentencias que fijen criterios vinculantes, sin embargo
son muy pocas las que en casi 30 aos de vigencia se han producido, llegando a penas a unas
cuantas decenas.
A esto se debe sumar el hecho que las que existen son de difcil acceso, algunas ni siquiera
son posibles de acceder en la pgina web del poder judicial, la que slo en comparacin con la
pgina del Tribunal Constitucional resulta compleja, puesto que en sta ltima la jurisprudencia
es ms accesible y los precedentes vinculantes son ms accesibles al conocimiento de la
ciudadana.
La propuesta hipottica, mantiene al certiorari como un recurso extraordinario que abre
la posibilidad de una va de competencia excepcional de Corte Suprema de justicia, por medio
del pedido de cerciorarse. (
31
) Toma del writ of certiorari original la capacidad de determinar
criterios judiciales o precedentes vinculantes, pero aade la participacin ciudadana, para
ello como requisito para promoverlo, mediante el escrito del recurso extraordinario, debe
acreditarse el criterio jurisdiccional uniforme. Pero la consecuencia, es piramidal y horizontal
al mismo tiempo, resolver el caso propuesto, adems de fijar el criterio vinculante no solo
resuelve los casos semejantes en trmite en todas las instancias incluyendo la propia Corte
Suprema, sino que genera un proceso urgente para resolver los nuevos casos, en los que ser una
cuestin de puro derecho, acreditar se trata de un caso semejante para obtener una respuesta
fundada, la que slo puede ser desvirtuada mediante dos posibilidades o la existencia de una
prueba que acredite que no se trata de un caso semejante o la acreditacin de una Sentencia
suprema emitida con posterioridad al certiorari decissum y que analizando el mismo criterio
ya vinculante, emita una respuesta contraria sobre el mismo caso.
5.1 Propuesta legislativa.
Artculo primero. Certiorari decissum. Procede recurso extraordinario ante la
Corte Suprema de Justicia cuando en primera o segunda instancia se haya fallado contra un
criterio jurisdiccional uniformemente aceptado en la Corte Suprema, con la finalidad que
sta fije un criterio vinculante o precedente obligatorio, para todos los casos semejantes.
Artculo segundo. Requisitos. El recurso extraordinario se rige por las siguientes
reglas:
a) Es gratuito en su postulacin, pero se encuentra sujeto a costos judiciales as
como a la imposicin de multas por mala prctica o temeridad.
b) Se presenta ante la Corte Suprema de Justicia, la competencia ser determinada
por la Sala Plena segn la especialidad y por turno.
c) Debe acompaarse copia simple de no menos de cinco Sentencias firmes que
analicen el fondo del asunto y que acrediten un criterio jurisdiccional uniforme
en la Corte Suprema de Justicia con una antigedad no mayor a los seis ltimos
aos anteriores a la Sentencia.
d) Debe proponerse la frmula o criterio o regla de derecho que solicita sea
vinculante.
e) Debe ser propuesto por quien ha sido vencido en un proceso en trmite, sin que
haya impugnado la decisin por apelacin o casacin, segn el caso.
f) El plazo para proponer el recurso extraordinario ser de diez das hbiles,
contados desde el da siguiente de notificada la resolucin que se impugna, ms
el trmino de la distancia cuando corresponda.
g) No procede contra resoluciones que no pongan fin a la instancia.
h) Pueden adherirse al recurso quienes tengan legtimo inters.
i) Posee legitimidad para contestar el recurso la Procuradura Pblica as como el
que haya resultado favorecido en la Sentencia que sirve para el planteamiento del
recurso.
La interposicin del recurso extraordinario impide la interposicin del recurso
impugnatorio ordinario. Si no cumple con los requisitos previstos, la Corte rechazar de
plano el recurso e impondr al recurrente y a su abogado una multa no menor de quince
ni mayor de sesenta Unidades de Referencia Procesal en caso que considere que su
interposicin tuvo como causa una conducta maliciosa o temeraria del impugnante como
de su abogado.
Artculo tercero. Trmite. El trmite del recurso extraordinario se rige por las reglas
de la casacin en lo que no fuera incompatible. La resolucin se publica en el diario oficial
El Peruano y se comunica a todos los magistrados de la repblica con la indicacin de
su aplicacin inmediata. Los procesos en trmite sern sentenciados siempre que se haya
contestado el litigio, conforme a la regla fijada en tal resolucin. En caso que no hubiera
contestacin se exigir previamente la misma, luego se seguir el procedimiento antes
mencionado.
Artculo cuarto. Efecto judicial. La sentencia basada en el criterio vinculante slo
puede ser impugnada si se acredita que no se trata de un casos semejante o la existencia
de una Sentencia suprema emitida con posterioridad a la resolucin de certiorari en la que
se resuelva un casos semejante con un criterio distinto. El Juzgado o Tribunal conceder
el recurso y el superior sentenciar y elevar en consulta su decisin a la Corte Suprema.
La Sala Plena de la Corte Suprema tiene la obligacin de emitir una Sentencia
vinculante que resuelva la contradiccin, bajo responsabilidad.
5.2 Propuesta consecuente.
La implantacin del certiorari decissum dar lugar a un proceso urgente para los casos
nuevos que se introduzcan a la jurisdiccin. Sujeto a los siguientes criterios:
a) Se acredita la existencia del certiorari decissum y el criterio vinculante.
b) Debe acreditarse que se trata de un caso semejante.
c) Se corre traslado por cinco das hbiles
d) Para contestarla slo es posible probar que se trata de un caso no semejante o que
existe Sentencia suprema emitida con posterioridad a la resolucin de certiorari en
la que se resuelva un caso semejante con un criterio distinto. En este ltimo caso,
la sentencia ser elevada al Superior quien de encontrar contradiccin en los fallos
supremos sentenciar y elevar en consulta su decisin a la Corte Suprema. La Sala
Plena de la Corte Suprema tiene la obligacin de emitir una Sentencia vinculante que
resuelva la contradiccin, bajo responsabilidad.
e) No cabe reconvencin, excepciones, cuestiones prejudiciales o defensas previas.
f) La temeridad, mala prctica o ejercicio abusivo impone una multa a su abogado y al
recurrente no menor de diez ni mayor de cincuenta unidades de referencia procesal.
g) En el caso que el juzgador considere que no existe semejanza, readecua el proceso a la
va correspondiente, fundamentando debidamente su resolucin.
h) Con la contestacin se cita a audiencia nica, que se rige por las reglas de la oralidad,
las partes informan oralmente, se actan las pruebas y se emite sentencia, dentro los
ocho das hbiles siguientes.
La posibilidad de implantacin de esta hiptesis determinar la predictibilidad por
razones obvias, y la reduccin de la carga procesal radica de modo inmediato en que la
decisin vincula a todos los casos en trmite, pinsese en la gran cantidad de procesos
previsionales, por ejemplo. Pero adems de modo mediato pues los abogados podrn medir
sus capacidades antes de iniciar un proceso.
Si tomamos en cuenta algunos casos de criterio uniforme emitido a nivel de la Corte
Suprema de Justicia que podra dar lugar al certiorari decissum, son los siguientes, de los
muchos ejemplos al respecto, por todos, baste dos uno procesal y otro material:
5.3 Regla de derecho. Es ajeno al fin de la casacin el reexamen del material probatorio.
Casacin N 002646-2006 materia Desalojo del 04 de abril de 2007. Sala Civil
Transitoria
Casacin N 002170-2007 materia Derechos reales del 27 de agosto de 2007. Sala
Civil Transitoria
Casacin N 003595-2000 materia Desalojo por ocupacin precaria del 19 de
diciembre de 2001. Sala Civil Permanente.
Casacin N 000744-2008 materia Derechos reales del 05 de mayo de 2005. Sala
Constitucional y Social Permanente.
Casacin N 002400-2009 materia Desalojo del 15 de setiembre de 2009. Sala Civil
Transitoria.

5.4 Jerarquia de normas.
Corresponde aplicar la norma que regula de modo especfico el supuesto de hecho
cuya regulacin se procura; en tal sentido, es aplicable al caso de autos el Artculo 52
de la Ley del profesorado - Ley nmero 24019, modificada por la ley nmero 25212,
concordante con el artculo 213 de su reglamento Decreto Supremo nmero 019 - 90
- ED, y no el Decreto Supremo 051 91 PCM. Es decir que cada vez que discuta los
beneficios sociales de los docentes en materia laboral corresponde la remuneracin total
ntegra y no la remuneracin total permanente o diminuta.
Casacin N 000016-2004, materia Nulidad de Resolucin Administrativa:
Bonificacin por 30 aos de servicio del 27 de junio de 2005. Sala Constitucional y
Social Permanente.
Casacin N 000001-2001 material impugnacin de resolucin administrativa del 03
de junio de 2002. Primera Sala Constitucional y Social Transitoria.
Expediente Constitucional STC N 3149-2002-AC/TC - LAMBAYEQUE, Caso
Gloria Marleni Yarlequ Torres, En Lima, a los 20 das del mes de enero de 2005.
Casacin N 000369-2000 La Libertad, materia impugnacin de resolucin
administrativa, del 26 de noviembre de 2001, Primera Sala Constitucional y Social
Transitoria.
Casacin N 000003-2001 Arequipa, Materia impugnacin de resolucin
administrativa, del 03 de junio de 2002, Primera Sala Constitucional y Social
Transitoria.
En cualquier caso, estos ejemplos, entre muchos otros confirman la factibilidad de
la propuesta, aadiendo una cuestin final, que muchos procesos de instancias inferiores se
encuentran siendo examinados sobre los mismos hechos, por lo que existe la probabilidad cierta
que fijando el criterio vinculante se pueda reducir en gran medida la carga procesal. A.
M.D.G
CONCLUSIONES
1. El writ of certiorari es un recurso que se utiliza para presentar ante la Alta Corte la
decisin de alguna Corte, Tribunal o autoridad inferior, de manera que pueda examinarse
su legalidad. La decisin puede fijar una regla de solucin o puede resolver el caso.
2. El certiorari volumus o discrecional ha recibido fuertes cuestionamientos por la posibilidad
de arbitrariedad. La discrecionalidad como elemento del certiorari no ha contribuido a
que esta institucin alcance la finalidad por la que fue creado, por el contrario confirma
que el certiorari decissum puede servir a cumplir la finalidad de reducir la carga procesal,
en especial por la aceptacin que goza como lo revela la cantidad de peticiones que con
los aos se ingresan en la Corte norte americana una de las primeras en aplicar el writ of
certiorari.
3. Si se modifica el certiorari justamente en el elemento discrecional que fue el que gener
el fenmeno contrario a la finalidad de reducir la carga procesal y es sustituido como lo
proponemos por el certiorari decissum en el que la Suprema no puede sino conocer el
caso, pero al mismo tiempo establecer una regla o criterio vinculante con el cual se puede
solucionar todos los otros expedientes tanto en trmite como los que estn por iniciar,
aparecer eficientemente una respuesta piramidal que reducir considerablemente la
carga procesal.
4. El certiorari decissum posee un respaldo normativo en el artculo veintids del Ley Orgnica
del Poder Judicial que ha sido aplicado slo ocasionalmente y que con la implantacin de
esta figura contribuir a la predictibilidad a un mayor desarrollo de dicha norma que por
consecuencia reducir en gran medida la carga procesal.
5. Una revisin de las casaciones peruanas publicadas muestra que resulta posible la
aplicacin de la propuesta del certiorari decissum, puesto que existe la probabilidad cierta
que fijando el criterio vinculante se pueda reducir en gran medida la carga procesal.
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
1 http://www.proverbia.net/citastema.asp?tematica=3 (2009) Novixar , consultado el 26 de julio de 2012.
2 MIXAN MAS, Florencio. (2005) Necesidad del Defensor pblico como rgano constitucional autnomo, Trujillo:
Congreso de Magistrados del Per, Universidad Privada Antenor Orrego.
3 SALAS VILLALOBOS, Sergio. (2004) Desconcentracin de la carga procesal. Circuitos judiciales, Lima: Corte
Superior de Justicia de Lima, p. 10 y ss.
4 http://larevista.aqpsoluciones.com/2011/07/27/carga-procesal-aumenta-con-crecimiento-economico/ (2011)
aqpsoluciones.com, consultado el 27 de julio de 2012.
5 MURILLO FLORES, Fernando. (2007) Entuertos, encuestas y referndums, Lunes 5 de noviembre de 2007, http://
catedrajudicial.blogspot.com/2007/11/entuertos-encuestas-y-referndumes.html, Catedraljudicial. blogspot.com,
consultado el 23 de marzo de 2012.
6 GOMEZ PALACIO, Ignacio. (2009) Reforma judicial: El criterio de importancia y trascendencia y su antecedente,
el writ of certiorari, Mxico: Anuario Jurdico, p. 496
el writ of certiorari, Mxico: Anuario Jurdico, pp. 496 497.
8 SURRENCY, E.C. (1987) Historia of The Federal Courts, Traduccin propia, 1ra. Edicin, USA: Oceana Publications
Inc., pp. 246 y ss.
9 HASSBURG, Aaron. (1972) A History of English Law, London: Network. Inc, pp. 54 y ss; HOLDSWORTH, William
Searle Sir. (1938) A History of English Law, Volume XII, traduccin artesanal del autor de la monografa, London:
Methuen & Co. Ltd. London, 36 Essex Street, Strand, W.C. 2, pp. 178 605.
10 Para una aplicacin incorrecta de la norma, o una interpretacin equivocada de la ley.
11 Para una aplicacin errnea del procedimiento, la vulneracin del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva
o la falta de argumentacin o fundamentacin incorrecta o incoherente.
12 MORENILLA RODRGUEZ, Jos Mara. (1968) La Organizacin de los Tribunales y la Reforma Judicial en los
Estados Unidos. Monografas Jurdicas, Madrid, Centro de Estudios Jurdicos, 1968, pg. 18; en BIEDMA FERRER,
Jos Mara. (2001) El trmite de admisin del recurso de amparo constitucional en el proyecto de reforma de la
LOTC Hacia el certiorari estadounidense? Madrid - Espaa: Prtico legal S.L.
13 AHUMADA RUIZ, Mara ngeles. (1991) El certiorari. Ejercicio discrecional de la jurisdiccin de apelacin por
el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, op. cit., pgs. 100 y 101 en BIEDMA FERRER, Jos Mara. (2001) El
trmite de admisin del recurso de amparo constitucional en el proyecto de reforma de la LOTC Hacia el certiorari
estadounidense? Madrid - Espaa: Prtico legal S.L., Vid tambin AHUMADA RUIZ, Mara ngeles. (1991) Efectos
procesales de la modificacin legislativa de las leyes sometidas a control constitucional. La suspensin de las leyes
presuntamente inconstitucionales. Madrid: Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 32, mayo agosto
de 1991.
14 Vid. HOLDSWORTH, William Searle Sir. (1938) A History of English Law, Volume XII, (traduccin artesanal del
autor de la monografa), London: Methuen & Co. Ltd. London, 36 Essex Street, Strand, W.C. 2, pp. 178 605; BAUM,
Lawrence. (1987) El Tribunal Supremo de los Estados Unidos de Norteamrica, Barcelona: Librera Bosch, p. 151.
15 TIRIO, Favio. (1992) Il writ of certiorari davanti alla Corte Suprema en BIEDMA FERRER, Jos Mara. (2001) El
trmite de admisin del recurso de amparo constitucional en el proyecto de reforma de la LOTC Hacia el certiorari
estadounidense? Madrid - Espaa: Prtico legal S.L.
16 TIRIO, Fabio. (1992) Op. cit.
17 The Code Annoted of Laws of the United States of America (variously abbreviated to Code Annoted of Laws of
the United States, United States Code, U.S. Code, or U.S.C.) is a compilation and codification of the general and
permanent federal laws of the United States. It contains 50 titles and is published every six years by the Office of
the Law Revision Counsel of the House of Representatives. No posee una traduccin precisa en castellano, puesto
que no podra hablarse el Cdigo de leyes de los Estados Unidos, es ms bien la recopilacin de las ms importantes
Acts o Decretos o Leyes federales.
el writ of certiorari, Mxico: Anuario Jurdico, p. 495
el writ of certiorari, Mxico: Anuario Jurdico, nota de pie de pgina nmero 10, p. 498; Vid. FORKOSCH, Morris
D., (1969) Constitutional Law, Traduccin de Ignacio Gmez Palacios, New York: The Foundation Press, pp.
56 57.
20 OTEIZA, Eduardo. (2006) El certiorari o uso de la discrecionalidad por la Corte Suprema de la Nacin, sin un
rumbo preciso. Bologna Italia: Universidad de Palermo, p. 72
21 KAUPER, Paul (1972) Constitutional Law Trad. Gmez Palacios, Boston, Toronto : Little, Brown and Company,
pp. 92 y ss. FORKOSCH, Morris. (1969) Constitutional Law Trad. Gmez Palacios, New York: Mineola, pp. 55 yss.
22 OTEIZA, Eduardo. (2006) Op. Cit., p. 73
23 INGMAN, Terence. (1996) The English Process, Oxford: Blackstone Press Limited, p. 370, traduccin de y en
OTEIZA, Eduardo. (2006) El certiorari o uso de la discrecionalidad por la Corte Suprema de la Nacin, sin un
rumbo preciso. Bologna Italia: Universidad de Palermo, p. 71.
24 BIEDMA FERRER, Jos Mara. (2001) El trmite de admisin del recurso de amparo constitucional en el proyecto
de reforma de la LOTC Hacia el certiorari estadounidense? Madrid - Espaa: Portico legal S.L.
25 Blacks Law Dictionary, St. Paul (Minn), West Publishing, 6 Ed.,1990. Cita tomada de la nota marginal 47 del
artculo de AHUMADA RUIZ, Mara ngeles. El certiorari. Ejercicio discrecional de la jurisdiccin de apelacin por
el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, op. cit., p. 112.
26 REHNQUIST, Williams H. (2001) The Supreme Court. Traduccin de Biedma Ferrer, New York: Vintage Books.
27 JONES, John Paul. (2005) La Corte Suprema. Institucin nica, Traduccin de Biedma Ferrer, USA: eJournal,
Issues of Democracy, April 2005. p. 11.
28 Vid. Artculo 384 del Cdigo Procesal Civil. Modificado por la Ley 29364, del 28 de mayo de 2009; Vid. Tambin
Art. 386 del Cdigo Procesal Civil de su texto original: Artculo 386. Causales. Son causales para interponer recurso
de casacin: 1. La aplicacin indebida o la interpretacin errnea de una norma de derecho material, as como de
la doctrina jurisprudencial; 2. La inaplicacin de una norma de derecho material o de la doctrina jurisprudencial;
o 3. La contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o la infraccin de las formas
esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales.
Est incluida en el inciso 1 la causal de aplicacin indebida del Artculo 236 de la Constitucin
29 Artculos 384 y 386 del Cdigo Procesal Civil. Modificado por la Ley 29364, del 28 de mayo de 2009.
30 Vid. Arts. 408 y 409 del Cdigo Procesal Civil peruano vigente.
31 Traduccin Greco latina del certiorari, como infinito del verbo cerciorar.
DERECHO
LABORAL
VCTOR ANTONIO CASTILLO LEN
Juez Superior de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, docente de Pre-grado y Pos-grado
de la Universidad Nacional de Trujillo.
SUMARIO: 1. Preliminar. 2. Oralidad y prueba. 3. Claves de la oralidad en la
NLPT. 4. Balance positivo pese a las dificultades. 5. Situaciones del juzgamiento
que deben mejorarse. 6. Colofn.
1. PRELIMINAR.-
En estos tiempos de cambio del servicio de justicia laboral resulta necesario reflexionar
sobre la problemtica que presenta la intervencin de sus agentes claves, el juez, las partes
y sus abogados. En tal sentido el presente artculo recoge algunos enfoques y anlisis sobre
la compleja relacin entre los sujetos del proceso en un contexto de oralidad, a partir de la
experiencia concreta en el Distrito Judicial de La Libertad; los comparto con ustedes ante el
imperativo de dar forma a lo que sin duda es una manera diferente de hacer proceso.
2. ORALIDAD Y PRUEBA.-
El principal componente de la reforma es la oralidad, entendida como un sistema de
gestin del proceso orientado a lograr su eficacia, a travs de un conjunto de tcnicas, cuyo
uso combinado permite alcanzar de manera ptima los fines de la prueba, poniendo al juez
en condiciones de resolver el conflicto en el tiempo apropiado y en justicia. Esas tcnicas son
la concentracin, la inmediacin, el informalismo, la economa, la celeridad, la publicidad y
la veracidad, las que deben verse en conjunto y no aisladamente
1
. Surge pues una conexin
esencial entre oralidad y prueba, que se pone de manifiesto en la audiencia de juzgamiento, cuya
estructura y funcionalidad est diseada para producir el desahogo de la prueba, procedimiento
1
La virtud de la oralidad es que permite la inmediacin, como acertadamente acota Pal Paredes, quien agrega: En
sentido amplio, oralidad significa inmediacin, concentracin, publicidad, unidad de instancias, libre valoracin de la prueba,
celeridad y simplificacin de formas. Oralidad e inmediacin conforman el binomio clave que permite al juez conocer las
interioridades del proceso en forma directa, sin dilaciones y sin intermediarios, lo cual resulta vital para la apreciacin,
valoracin e interpretacin de la prueba, que es qu duda cabe- lo ms importante del mismo. PAREDES PALACIOS, Pal.
La oralidad en el nuevo proceso laboral peruano y el acceso a la justicia. En: PROCESO Y CONSTITUCIN. Actas
del II Seminario Internacional de Derecho Procesal Proceso y Constitucin llevado a cabo en el campus de la Pontificia
Universidad Catlica del Per entre el 10 y el 13 de mayo de 2011, Ara Editores, Lima, 2011, 805 pp.
al que la Ley N 29497 denomina actuacin probatoria; de manera tal que puede afirmarse que:
el juzgamiento es bsicamente la actuacin probatoria y la actuacin probatoria es el coreo
centro neurlgico del juzgamiento.
En tal sentido, todo en la audiencia de juzgamiento est dispuesto para servir a la actuacin
probatoria; as, la confrontacin de posiciones procura presentar al juez los hechos objeto de
prueba. La enumeracin de los hechos no necesitados de prueba busca listar aquellos hechos que
pasan a la base fctica de la sentencia sin necesidad de actuacin probatoria. La identificacin
de las pruebas innecesarias o improcedentes tiene la finalidad de evitar la actuacin de pruebas
inoficiosas -Artculo 46
2
de la Ley N 29497 Nueva Ley Procesal Laboral (en adelante NLPT)-
. La admisin de pruebas busca centrar la actuacin probatoria para esclarecer los hechos
necesitados de prueba y las cuestiones probatorias son una oportunidad para que las partes
colaboren al saneamiento probatorio identificando aquellos medios de prueba que deben ser
excluidos del bagaje probatorio. Inmediatamente viene la actuacin probatoria propiamente
dicha.
No obstante, esta descripcin detallada del juzgamiento es absolutamente vaca sin
la oralidad, cada fase del juzgamiento debe lograrse en clave de oralidad, de lo contrario la
audiencia no pasa de ser una reunin improductiva para los fines a los que estaba destinada.
Eso pasaba, por ejemplo, con el proceso laboral anterior regido por la Ley N 26636, que
tambin ordenaba que la actuacin probatoria se haga en el marco de una audiencia, pero la
ausencia de una autntica oralidad origin su total inefectividad, por lo que no dio el resultado
esperado
3
; ello demuestra que no es suficiente que el proceso posea una audiencia para que
hablemos de oralidad, sta debe exhibirse en cada una de sus fases, a travs de sus tcnicas o
mecanismos.
Ahora bien, es necesario empezar a aterrizar el concepto de oralidad a partir de los
componentes y el diseo de la audiencia de juzgamiento. No son tiles por tanto, las discusiones
teorticas sobre lo que es la oralidad; en el momento actual del proceso laboral peruano, lo
urgente es consensuar criterios prcticos para que todos entendamos por oralidad: aquello
que, siendo compatible con nuestro modelo de Estado Social y Constitucional de Derecho, sirve
a los fines de una justicia pronta y justa. Estos consensos deben buscarse considerando la
especial realidad del sistema de justicia laboral peruano, marcado por la ausencia de apoyo
poltico, financiamiento suficiente, direccin estratgica y suficiente capacitacin para sus
operadores.
3. CLAVES DE LA ORALIDAD EN LA NLPT.-
A estos efectos, la NLPT contiene claves o coordenadas que deben guiar a los jueces
en la difcil tarea de ir llenando de contenido prctico a la oralidad. Por ejemplo, el artculo
12 hace mencin a procesos por audiencias, debate oral de posiciones prevalencia de lo
oral sobre lo escrito, en base a lo cual el juez dirige la actuacin probatoria y dicta sentencia;
necesitamos llenar de contenido estos conceptos, en los que se encuentran las coordenadas
del nuevo proceso oral; tarea que recae principalmente en los jueces laborales de todas las
2
Artculo 46.- La etapa de actuacin probatoria se lleva a cabo del siguiente modo:
1. El juez enuncia los hechos que no necesitan de actuacin probatoria por tratarse de hechos admitidos,
presumidos por ley, recogidos en resolucin judicial con calidad de cosa juzgada o notorios; as como los medios
probatorios dejados de lado por estar dirigidos a la acreditacin de hechos impertinentes o irrelevantes para la
causa.
()
3
En palabras de PASCO: () aunque parezca paradjico, se trat de una ley que envejeci demasiado pronto. No por
debilidades internas, sino porque se vio precozmente sobrepasada por dos fenmenos que quizs eran imprevisibles en
1996: por un lado, el desarrollo velocsimo de la moderna tecnologa y, por otro, la reactivacin doctrinaria y legislativa del
proceso oral en varios de los pases ms cercanos al nuestro. PASCO COSMPOLIS, Mario. ORALIDAD, EL NUEVO
PARADIGMA. Gaceta Jurdica. En: Soluciones Laborales N 25 / Enero 2010, p. 54.
jerarquas. El Ttulo Preliminar alude a la inmediacin y concentracin, de prevalencia del
fondo sobre la forma, de favor procesum, de desigualdad compensatoria, de interdiccin de la
arbitrariedad, de subordinacin del juez a la Constitucin a los tratados internaciones de los
que el Per es parte y a los precedentes constitucionales y casatorios.
El artculo 21
4
de NLPT es clave para armar el rompecabezas del nuevo proceso oral,
dado que transmite la idea de que: 1) al proceso se va a probar y no a investigar y que este rol
atae primordialmente a las partes; 2) el juzgamiento es la ltima ocasin para esgrimir pruebas
extemporneas, cuando corresponda; 3) es responsabilidad de las partes convencer al juez de los
hechos que esgrimen en juicio, usando y presentando en ese momento los medios probatorios que
convienen a su inters; 4) es de cargo de las partes ofrecer, exhibir o hacer valer las pruebas en
el mismo momento de la actuacin probatoria, tambin cuando corresponda; y 5) que el juez
podra dar por agotada la actuacin probatoria aun sin que se haya actuado la totalidad de medios
probatorios admitidos.
El artculo 24
5
de la NLPT sugiere que si bien el juez puede interrogar a las partes en
cualquier momento, inclusive antes que los rganos de prueba sean examinados por las partes,
los abogados tienen la decisiva responsabilidad de realizar interrogatorios conducentes y
compatibles con sus correspondientes teoras del caso. El artculo 44
6
de la NLPT denota que
las fases del juzgamiento constituyen una sucesin de actos, dirigidos a lograr los fines de la
prueba y a garantizar su realizacin como derecho fundamental, de cara a la sentencia inmediata,
que aparece como otro componente medular del nuevo modelo, con la finalidad de aprovechar
el efecto intelectual y sicolgico que la actuacin probatoria en su conjunto, acaba de provocar
en el juez, al finalizar el juzgamiento.
El artculo 43 de la NLPT parece tambin contribuir certeramente con el nuevo diseo,
reforzando la conciliacin como forma alternativa a la solucin heterocompositiva del conflicto,
y los deberes de colaboracin en el proceso al instituir fuertes sanciones contra el demandado
que comparece sin poderes para conciliar o que decide sencillamente no comparecer; en ambos
supuestos autoriza al juez a juzgar anticipadamente, con lo cual se enva un mensaje fuerte
sobre la importancia de estar en la audiencia y contar con poderes suficientes para conciliar,
como condiciones habilitantes para ejercer los derechos de defensa y a la prueba durante la
audiencia de juzgamiento.
Finalmente, el rgimen de redistribucin de cargas probatorias, asociado a la actuacin
oral de la prueba, orienta al juez sobre la manera en que debe aplicar la regla de juicio, ya
que no es suficiente ofrecer y presentar al juez la prueba sino que es necesario participar
activamente en su actuacin oral, a travs de un debate oral de posiciones, para lograr formar
en el juez conviccin suficiente sobre el objeto de prueba
7
. De manera paralela, el juez laboral
4
Artculo21. () Las partes concurren a la audiencia en la que se actan las pruebas con todos sus testigos, peritos
y documentos que, en dicho momento, corresponda ofrecer, exhibir o se pretenda hacer valer con relacin a las
cuestiones probatorias. Esta actividad de las partes se desarrolla bajo su responsabilidad y costo, sin necesidad de
citacin del juzgado y sin perjuicio de que el juez los admita o rechace en el momento. La inasistencia de los testigos o
peritos, as como la falta de presentacin de documentos, no impide al juez pronunciar sentencia si, sobre la base de la
prueba actuada, los hechos necesitados de prueba quedan acreditados.
()
5
Artculo 24.- El interrogatorio a las partes, testigos, peritos y otros es realizado por el juez de manera libre, concreta y
clara, sin seguir ningn ritualismo o frmula preconstituida. Para su actuacin no se requiere de la presentacin de pliegos
de preguntas ().
6
Artculo 44.- La audiencia de juzgamiento se realiza en acto nico y concentra las etapas de confrontacin de
posiciones, actuacin probatoria, alegatos y sentencia.
()
7
El objeto de prueba est referido a que los hechos susceptibles de comprobacin ante rganos jurisdiccionales para el
proceso instaurado slo interesa que estn comprobados los hechos que describen la hiptesis de incidencia (hecho
generador abstracto) de la norma jurdica pertinente; por otro lado, el tema de prueba precisa que en la actividad
probatoria debe centrase slo respecto de algunos de los hechos en concreto a probar. PAREDES PALACIOS, Pal.
es autorizado para usar intensivamente las presunciones judiciales a efecto de derivar
consecuencias perjudiciales al inters de aquella parte que muestra falta de colaboracin
con los fines del proceso y muy particularmente, de la prueba. Ambas categoras (cargas
probatorias y deberes de colaboracin de las partes), reguladas en los artculos 23 y 29 de
la NLPT respectivamente, revelan tambin una ntima conexin con la oralidad, porque en
ambos casos el juez deber juzgar el grado de eficacia alcanzada por una actuacin probatoria
que sin lugar a dudas la NLPT quiere se produzca oralmente.
4. BALANCE POSITIVO PESE A LAS DIFICULTADES.-
Es en base a esta lista abierta de claves contenidas en la NLPT que los jueces laborales
deben ponerse de acuerdo sobre el significado y alcances la oralidad en nuestro sistema procesal
laboral. Probablemente la judicatura laboral peruana se encuentre ante el ms importante de
los desafos de creatividad judicial de su historia, pues est obligada a crear un significado
propio de oralidad, sobre la base de nuestra tradicin romano-germnica, sustentada en una
fuerte identidad social, publicstica y oral que caracteriza a la familia de procesos laborales
orales latinoamericanos, pero sin desconocer el aporte de los dems sistemas de Derecho, en
especial, el anglo-americano, del que slo hemos de tomar algunas de sus tcnicas de litigacin
oral
8
, adaptndolas a nuestra propia idiosincrasia y cultura.
Literalmente, no existe una frmula o receta nica para lograr una actuacin probatoria
eficiente en el nuevo proceso laboral oral peruano. Lo que ya se empiezan a perfilar son diversas
propuestas concretas de formas ideales de actuacin de determinadas fases de la actuacin
probatoria en el juzgamiento, las mismas que vienen siendo probadas cotidianamente por los
jueces orales laborales. Aqu es donde se requiere de ellos creatividad y liderazgo, para hacer
de la audiencia de juzgamiento cada da, una nueva oportunidad para validar la mejora de cada
tcnica, acto o fase de la actuacin probatoria. Felizmente, los jueces liberteos han asumido
este compromiso tico por optimizar sus tcnicas de direccin de la actuacin probatoria, en
procura de acercarse paulatinamente al paradigma de la oralidad
9
.
As por ejemplo, al visualizar los videos de las audiencias de juzgamiento, se observa una
toma de conciencia sobre la importancia de configurar la confrontacin de posiciones no como
un momento ms sino como una tcnica decisiva para dar efectividad a todo el juicio de cara
a la sentencia inmediata. Si el abogado logra comunicar bien al juez los hechos que configuran su
pretensin, habr logrado que aquel adquiera la cognicin que necesita para dirigir la actuacin
probatoria y decir el fallo, al finalizar el juicio.
Lo propio puede decirse del papel de los abogados: Las decisiones de los jueces en
audiencia ya denotan una toma de conciencia respecto a exigir a los abogados un discurso
especfico en orden a configurar cada fase de la audiencia como una tcnica especfica, con
un protocolo a ser seguido mutatis mutandis en todas las audiencias, y que busca sobre todo
lograr la activa participacin de los abogados a lo largo de todo el juicio. Debemos destruir
el paradigma del abogado marmota, para significar el defensor sooliento, adormilado que
est presente en la audiencia pero que no toma la iniciativa suficiente para defender el inters
de su parte, en un esquema basado en un permanente debate oral de posiciones para hacer
prevalecer la correspondiente estrategia probatoria. El abogado marmota es un anti-valor
Prueba y Presunciones en el Proceso Laboral, ARA Editores, Lima, 1997, pp 161-162.
8
Especialmente las tcnicas de la teora del caso, examen de testigos, introduccin de prueba material y la tcnica de
objeciones.
9
En el mismo sentido PAREDES PALACIOS propone un marco de aplicacin de la oralidad en el nuevo proceso de
trabajo, sealando la necesidad de interaccin entre los partcipes, es decir, la oralidad en las audiencias, implica
asumir una metodologa de trabajo distinta a la del proceso escrito: en el planteamiento de la demanda y la defensa, en
la presentacin de los argumentos y en el ofrecimiento de los medios probatorios, en los recursos y, por cierto, en el
modo de resolver la causa.
del nuevo proceso laboral, porque no suma, sino resta, en tanto su falta de dinamismo rompe
el precario equilibrio forjado por la NLPT en torno a un juez con un rol protagnico, el cual
de ninguna manera supone la inaccin del abogado defensor; esto supone afirmar aunque la
NLPT no lo proclame expresamente- que en rigor, en el proceso laboral existen dos sujetos
llamados a tener un rol protagnico: El Juez y los abogados, cada uno en lo que le atae,
el juez responsabilizndose de la eficiente conduccin del proceso y los abogados avocados
a la eficiente defensa de los intereses de las partes. Por ahora se observa todava en los
abogados defensores una abdicacin a su rol protagnico, probablemente, ante una equivocada
interpretacin del papel del juez en el proceso laboral, quien no debe hacerles la tarea a los
abogados de las partes
10
.
Qu se espera del abogado defensor en este nuevo esquema?: 1) Que, su intervencin
en la confrontacin de posiciones sea sencillamente magistral
11
; 2) que, participe activamente en
la determinacin de los hechos no necesitados de prueba; 3) que, aporte decididamente durante la
admisin de los medios probatorios; 4) que, intervenga eficazmente en el examen de los rganos
de prueba; 5) que, formule objeciones puntuales y oportunas ante preguntas prohibidas; y 6) que,
sus alegatos finales contengan en esencia un balance concreto sobre los hechos que se han logrado
probar durante la actuacin probatoria.
Y qu se espera de los jueces orales laborales en el marco del juzgamiento?: 1) Que,
exijan a los abogados desplegar sus intervenciones en cada fase de la audiencia, demostrando un
alto nivel tcnico, expositivo, participativo, derivando las sanciones procesales o pecuniarias que
correspondan, segn el caso. 2) Que, dirijan la actuacin de la prueba en el juzgamiento, procurando
en todo momento obtener el mximo provecho de la atmsfera nica e irrepetible que propicia
la audiencia imbuida por el principio de oralidad, al facilitar la comunicacin directa entre los
intervinientes, facilitando la cognicin de los hechos. 3) Que acten la prueba admitida, inclusive la
documental, usando la tcnica del debate oral de posiciones, economizando tiempo y esfuerzos,
lo cual supone centrarse y profundizar en lo fundamental. 4) Y cumplir, en la mayora de casos, el
paradigma de la sentencia inmediata, recogiendo en ella las principales valoraciones probatorias,
as como la aplicacin e interpretacin, cuando corresponda- del derecho.
5. SITUACIONES DEL JUZGAMIENTO QUE DEBEN MEJORARSE.-
La experiencia acumulada en los tres aos de proceso oral en La Libertad, permite
identificar algunas situaciones que podran ser catalogadas disfuncionales, sin perjuicio de que
se siga profundizando en su anlisis y en su discusin, a la luz de los principios y fundamentos que
inspiran al nuevo proceso laboral oral y que se encuentran enunciados en el Ttulo Preliminar
de la NLPT. Creemos importante identificar las malas prcticas en el juzgamiento oral, en
forma temprana, pues solo as podrn ser superadas o corregidas. A continuacin describo
algunas de estas situaciones anmalas observadas en algunos procesos.
1. Demora excesiva del juzgamiento.- El juzgamiento no debiera durar ms de lo
estrictamente necesario, sin embargo, se observan audiencias demasiado extensas
12
, en
las que se pierde demasiado tiempo en aspectos secundarios como la acreditacin de
las partes, la admisin pormenorizada de los medios probatorios y otras actividades de
menor trascendencia. El Juez debera utilizar el tiempo de la audiencia centrndose en
lo fundamental, centrando la actuacin probatoria en aquella actividad procesal que le
10
Un agudo comentario de una alumna universitaria, en el marco de un taller terico prctico en torno al nuevo proceso
laboral, luego de visualizar una audiencia de juzgamiento, se expres de la siguiente manera: El juez parece el nico
interesado en probar en la audiencia.
11
En el sentido de clara, sencilla, concreta, pedaggica y constreida a los hechos que integran el objeto de prueba.
12
Por ejemplo, el juzgamiento del Exp. N 1263-2012, dur aproximadamente 6 horas, a pesar que la controversia
giraba en torno a una sola pretensin: Reposicin por despido nulo por queja contra el empleador.
permita formarse de conviccin sobre los hechos controvertidos, para lo cual debe guiarse
permanentemente por un criterio selectivo, priorizando lo ms importante.
Enfocar el juzgamiento a lo esencial es adems un imperativo si atendemos a la carencia
de rganos jurisdiccionales orales suficientes, lo que se traduce en un crecimiento
geomtrico del rol o cronograma de audiencias y a la necesidad consiguiente de aumentar
la productividad en el nmero de resoluciones de casos.
2. El juez ordena que los abogados oralicen todos los medios probatorios documentales
13
.
Algunos jueces mandan que los abogados oralicen todos sus documentos, conducta que,
en principio es buena porque procura explorar o identificar las tcnicas que empoderen
la oralidad, sin embargo es nociva cuando no se exige que esa oralizacin se focalice en
los documentos cruciales para resolver el caso. Creemos necesario debatir oralmente la
prueba documental, pero no toda, sino slo aquella que resulte particularmente importante
para la solucin del conflicto laboral. Por ello, no parece prctico pedir a los abogados que
oralicen todo su arsenal probatorio documental, dado que casi siempre sucede que as
como hay documentos importantes, tambin hay otros triviales, en los que no se debera
perder el tiempo de la audiencia, debindose centrar el debate oral de posiciones en aquellos
medios probatorios claves para la solucin de la controversia. El talento, la inteligencia y la
habilidad del juez debera conducir a constreir este debate a lo medular.
3. En otro casos, por el contrario, el juez no propicia debate sobre la prueba documental;
slo hace presente a las partes que la tendr en cuenta al momento de sentenciar
14
:
Este es un rezago del proceso escrito en el cual el juez poda dilatar la expedicin de la
sentencia por mucho tiempo, una vez practicada la audiencia de pruebas, en cuyo caso era
inoficioso debatir la prueba documental en la audiencia, pues mediando mucho tiempo
hasta la expedicin de la sentencia, era imposible que el juez recuerde lo debatido en
torno a los documentos; esta situacin cambia con el nuevo proceso laboral en el que
se exige el fallo oral al finalizar el juzgamiento y la sentencia inmediata, a ms tardar, 5
das de finalizado el juicio, por lo que el juez requiere obtener la conviccin sobre los
hechos probados, tambin a travs de la prueba documental. As las cosas, la audiencia de
juzgamiento resulta ser la ltima oportunidad para someter al contradictorio oral la prueba
determinante para resolver la controversia, muy especialmente la prueba documental que
resulte vital para justificar el fallo.
4. Los abogados todava muestran una actitud pasiva, carente de iniciativa, realizan
interrogatorios vacuos, desconectados de su teora del caso, siguen utilizando preguntas
cerradas y no usan la objecin como tcnica de litigacin
15
: Este es un atavismo del
proceso escrito en el que la audiencia era bsicamente un monlogo del juez. La audiencia
en el proceso oral plantea una nueva dinmica que exige la interactuacin permanente
entre los sujetos del proceso, cuyo grado o nivel de iniciativa depende del rol o papel
asignado por la ley procesal a cada uno de ellos. El rol de los abogados que defienden el
inters de las partes- tiene dos aspectos fundamentales, a los que hemos referencia supra:
Las cargas probatorias y los deberes de colaboracin. Por ello, la actitud de los abogados
no debe ser pasiva sino proactiva, dinmica, con iniciativas permanentes en cada fase o
momento del juzgamiento, en clara conexin con su teora del caso estrategia general-,
13
En el mismo expediente antes citado N 1263-2012, la excesiva demora del juzgamiento se debi bsicamente a que
el juez decidi actuar in extenso el caudal probatorio documental presentado por ambas partes, para lo cual requera al
abogado de una de las partes que se pronuncie por cada documento, oyendo en cada caso a la parte contraria.
14
Verbigracia, en el Exp. 31-2011, sobre Pago de beneficios y otros, en la audiencia del 13 de mayo de 2013, minutos
13:15-13:25 el juez indica que se tienen por presentados los medios probatorios, pero no promueve el debate oral de la
prueba documental esencial.
15
En el Exp. 5186-2011, audiencia del 25 de junio de 2012, caso de sobre Pago de beneficios sociales, en los minutos
38:00 a 70:00, se aprecia que la abogada patrocinante del demandante no realiza preguntas acordes con su teora del
caso -sobre el aspecto central de la controversia, la desnaturalizacin de la tercerizacin-, en otro momento, el juez
le llam la atencin por leer sus preguntas y le exhort a efectuar preguntas directas, claras y concretas. Asimismo, se
advierte al momento de hacer su interrogatorio el uso de la muletilla: es verdad que, para que diga que. -minuto
41 y minuto 44-, dando lugar a preguntas cerradas que slo exigen respuestas monosilbicas de poca utilidad en el
interrogatorio.
sacando el mayor provecho al examen oral de los rganos de prueba, usando por tanto,
preguntas abiertas
16
y ejercitando su derecho a objetar las intervenciones de la defensa de
la parte contraria obteniendo del juez decisiones orales inmediatas de ha lugar o no ha
lugar. Inclusive creemos que el abogado tiene derecho de pedirle al propio juez durante
la audiencia, se rectifique de alguna decisin que considere injusta o desproporcionada,
frente a cuyo pedido el juez resolver de plano, cerrando la incidencia.
5. El Juez parece el nico interesado en probar los hechos en controversia
17
: Esta es la
impresin que se llevan muchas personas que presencian audiencias de juzgamiento con
la NLPT. Sin duda en la prctica, todava existe un desbalance entre el rol del juez y el de
las partes en el nuevo proceso oral, el cual de manera paralela atribuye gran iniciativa y
protagonismo al juez, pero tambin a las partes y por tanto a sus abogados. Por las razones
expuestas en el punto anterior, actualmente slo se observa dinamismo en la intervencin
del juez: El juez interrogando, el juez dirigiendo, el juez tomando decisiones, lo cual
est bien. Pero mientras no se establezca un equilibrio de roles del juez y los abogados,
seguiremos teniendo un esquema de audiencia con ausencia o carencia de lo que tambin
plantea la NLPT: Un rol protagnico de los abogados, quienes, en provecho de los
intereses que patrocinan, son los llamados a satisfacer sus cargas probatorias y a observar
los deberes de colaboracin exigidos por el ordenamiento procesal, cargas y deberes que
deben traslucirse de los actos orales en el juzgamiento.
6. El Juez no sanciona a los abogados por sus deficiencias en la litigacin oral
18
: La
eficiencia del juzgamiento como tcnica pasa por maximizar la respuesta de los abogados
en cada una de las etapas del juicio, advirtindose todava muchas deficiencias frente a
las cuales el juez est llamado a crear una cultura de calidad, exigiendo a los abogados
calidad en sus defensas y sancionando las performances deficitarias, por ejemplo, en
momentos como la confrontacin de posiciones, interrogatorios y alegatos finales, en cada
uno de los cuales el abogado debe dominar su teora del caso y lograr la finalidad a que est
destinada cada una de las tcnicas mencionadas. El escenario de la audiencia es propicio
para que la jurisdiccin mande mensajes claros a los abogados sobre la necesidad de lograr
este objetivo de eficiencia, sancionando aquellas intervenciones deficitarias. Es importante
que los jueces establezcan estndares mnimos a ser respetados por los abogados en sus
intervenciones orales, las que deben consensuarse y validarse en foros o reuniones de
magistrados.
7. El empleador demandado no utiliza la pericia contable, como medio de prueba para
acreditar el pago. En general, no se observa un desahogo especial de la prueba asociada
al pago: Planillas, boletas de pago, liquidaciones, recibos, registros de asistencia
19
: La
actuacin probatoria en torno al pago es tal vez la que tiene ms trascendencia cuantitativa
y cualitativa en la solucin judicial del conflicto laboral, dado que en casi todos los procesos
16
Por ejemplo: qu, cul, dnde, cundo, cuanto, por qu, en qu medida, etc.
17
En el Exp. 1262-2012, audiencia del 19 de octubre de 2012, sobre cese de actos de hostilidad, minutos 32:00-33:00 el
seor juez interroga al demandante sobre una documental a fin de verificar el acto hostilizatorio, ante la inefectividad
de su propia defensa, que no hizo hincapi en dicho medio probatorio, con el hubiera reforzado la probanza del acto
lesivo sufrido por el trabajador.
18
En el Exp. 395-2013, tramitado ante el Juzgado Mixto de Vir, audiencia realizada el 13 de febrero de 2013, en
los Minutos 06:38-8:31 y 17:35- la abogada de la parte demandada no efecta una argumentacin clara de su tesis
defensiva; tampoco explica al juez el contenido y finalidad de sus pruebas; se limita a leer su escrito de contestacin
de la demanda, pero el juez no sanciona su deficiente intervencin oral. Por el contrario, en el Exp. 3035-2012, sobre
indemnizacin por daos y perjuicios por enfermedades ocupacionales de neumoconiosis e hipoacusia neurosensorial
moderada, en la audiencia del 02 de mayo de 2013, se impuso al abogado patrocinante de la parte demandante una
multa ascendente a cinco URP, de conformidad con lo prescrito en los artculos 11.b y 15 de la NLPT, debido a su
la falta de: orden, claridad, concisin, de un discurso dinmico, conocimiento de la teora del caso, aportacin de
conclusiones en su alegato final, elocuencia y fluidez en las alegaciones orales () Segn se advierte del escrito de
demanda as como del registro de la audiencia de juzgamiento (minutos 10:00 a 28:20)
19
Por ejemplo, en el Exp. 458-2013, tramitado ante el Juzgado Laboral de Ascope, la demandada en su ofertorio de
medios probatorios ofrece un CD-ROM con cuadros Excel con un resumen de los pagos y en formato PDF, copias de
las boletas de pago y otros documentos de pago, sin embargo, no se aprecia un debate oral sobre lo sustancial de esta
informacin; tampoco la demandada ofreci la prueba pericial contable que pudo haber optimizado la satisfaccin de
su inters probatorio; esto se aprecia partir del minuto 58:00 del video.
laborales se discuten prestaciones econmicas a cargo del empleador. La carga de la prueba
del pago recae ntegramente en el empleador, la misma que tiene que satisfacerse mediante su
actuacin oral, sin embargo, todava no se observa un esfuerzo por utilizar las herramientas
que brinda el nuevo proceso oral, como la utilizacin intensiva de la pericia contable de
parte, a actuarse en forma oral en la audiencia correspondiente, la generalizacin del uso
de soportes magnticos con cuadros resumen de los pagos, la creacin de un protocolo
o estndar para la actuacin oral de la prueba del pago, que facilite la liquidacin de
informacin remunerativa y su incorporacin en la sentencia. Este aspecto del juzgamiento
es decisivo para darle viabilidad al proceso oral laboral, teniendo en cuenta los grandes
volmenes de informacin remunerativa que normalmente se requiere procesar y su
carcter sustancialmente escrito aun encontrndose en soportes magnticos.
8. Deficiencias en el uso de la tcnica de determinacin de los hechos no necesitados de
prueba y de rechazo de las pruebas superfluas. La NLPT innova el proceso peruano al
imponer al juez laboral el deber de enumerar, al iniciar la actuacin probatoria, los hechos
no necesitados de prueba. El objetivo de esta norma es evitar la actuacin de aquellas
pruebas que no necesitan actuacin, al referirse a hechos que si bien integran el objeto de
prueba, la ley los califica como no necesitados de prueba
20
. La eficaz realizacin de esta etapa
debera entonces brindar importantes beneficios al juzgamiento en trminos de economa
de esfuerzos y recursos, ya que muchos de los hechos postulados ya no necesitaran, en
rigor, ser materia de actuacin probatoria, dado que la ley ya los considera probados. Se
observa, sin embargo, muchos casos en los que los jueces no muestran inters por cumplir
esta etapa y se limitan a proferir lacnicamente: todos los hechos necesitan prueba
21
,
abdicando a su deber de sanear la prueba, lo que de seguro llevar a actuar pruebas que
a la postre son innecesarias. Otro beneficio de este ejercicio cognitivo es familiarizar
al juez con el objeto de prueba, iniciando la secuencia de conocimiento del caso, que se
profundizar en las siguientes fases del juzgamiento hasta el fallo y la sentencia.
9. Todava se usa la tacha como un argumento de valoracin de la prueba tachada y no
como un cuestionamiento de nulidad o falsedad: Las tachas deben utilizarse cuando
se sostiene la nulidad o falsedad de un documento o la inhabilidad de un rgano de
prueba, sin embargo, es comn observar que se la emplea como un simple argumento de
defensa
22
; esta prctica no es buena porque adiciona innecesariamente al juzgamiento y
a la sentencia, una incidencia la sustanciacin y resolucin de la tacha-, que en puridad
no debera producirse, derivando en un dispendio de recursos y energas procesales que
podran utilizarse mejor.
10. Todava se encarga al perito adscrito funciones de transcriptor de datos de pagos
23
:
Esta es una mala prctica que emula el rol del revisor de planillas de la Ley 26636, cuya
principal funcin era copiar datos remunerativos de la planilla, pero en un contexto en el
cual la prueba se actuaba sin inmediacin ni concentracin. Esto no sucede con el nuevo
proceso oral que exige una actuacin probatoria hiper concentrada y con inmediacin
del juez, en cuyo esquema no hay lugar ni tiempo- para la trascripcin de datos ni en
la audiencia de juzgamiento ni con posterioridad a ella. Las cargas probatorias y los
20
Por tratarse de hechos afirmados por una parte y aceptados por la otra, por estar contenidos en resoluciones judiciales
con la calidad de cosa juzgada, por estar contenido en presunciones legales o por tratarse de hechos notorios
21
Ctese por todos, el caso del Exp. 395-2013, del Juzgado Mixto de Vir, en el cual, en el minuto 08:54 de la audiencia
del 13 de febrero de 2013, la juzgadora indica que todos los hechos necesitan de actuacin probatoria, no obstante que
en la contestacin de demanda de fojas 148, la demandada reconoce expresamente el hecho relativo a la prestacin
personal de los servicios alegados en la demanda, cuando seala: Es cierto que el accionante fue prestador de servicios
para la Municipalidad., dentro del periodo que seala en su demanda ()
22
As por ejemplo, en el expediente 3297-2011, sobre pago de beneficios sociales, la parte demandada formul tacha
contra los Memorandos 10-2009, 13-2009 y 14-2009, esgrimiendo como argumento que el medio probatorio tachado
no contena ninguna evidencia para acreditar su labor profesional.
23
Verbigracia, en el Exp. 673-2012, tramitado ante el Cuarto Juzgado Especializado Laboral de Trujillo, se aprecia que la
parte demandada aport boletas de pago y copias de planillas de remuneraciones, en su contestacin de demanda, pero
no presenta la informacin remunerativa sistematizada en hojas de clculo, que permita su utilizacin por el juez en la
sentencia. Posteriormente, se adjunta en la sentencia cuadros liquidatorios con informacin tomada de las planillas y
boletas de pago del expediente, lo que pone en evidencia que el perito adscrito cumpli funciones de revisor, como si
fuera un proceso con la Ley 26636.
deberes de colaboracin imponen la absoluta necesidad de que sea la parte que posee la
informacin y que, copulativamente, tiene la carga de la prueba, la que debe presentar los
datos remunerativos y dems pagos de derechos econmicos- debidamente ordenados
y sistematizados, de modo que sean sometidos al contradictorio oral debate oral de
posiciones- durante el juzgamiento.
Si esto no ocurre por razones imputables a las partes, el juez debe derivar las consecuencias
procesales en la sentencia, resolviendo en contra de los intereses de la parte que obstruy con
su inconducta la actuacin probatoria o que no prob lo que estaba llamada a probar, y no
encargar al perito adscrito para que en el corto plazo de 5 das que media hasta la expedicin
de la sentencia, realice una funcin o tarea transcribir datos remunerativos- que, en puridad,
constituye carga del titular de la carga de la prueba o del depositario de la misma.
6. COLOFN.-
En estos 3 aos de proceso laboral oral en La Libertad la experiencia adquirida es valiosa,
pero todava insuficiente para hacer caminar el nuevo modelo. Corresponde a los jueces seguir
llenando de contenido a la oralidad, a travs de la instauracin de buenas prcticas, en especial,
en las audiencias de juzgamiento, donde se desarrolla la actividad procesal ms importante:
la actuacin probatoria. Esto supone combatir aquellas situaciones disfuncionales que, de no
corregirse a tiempo, podran debilitar la configuracin de un autntico proceso laboral oral.
El juzgamiento traduce lo esencial de la oralidad como nuevo sistema de trabajo judicial,
porque permite desplegar la oralidad a travs de la actuacin probatoria. Por lo tanto, hablaremos
de un proceso oral, s y slo si la actuacin probatoria desarrollada en el juzgamiento ocurre
con informalismo, concentracin e inmediacin.
Es indispensable redimensionar el rol tambin protagnico- del abogado defensor en el
nuevo modelo procesal, quien debe asumir un papel mucho ms dinmico, proactivo en todas las
fases de la audiencia de juzgamiento, en especial, en orden honrar sus deberes de colaboracin
en el logro de los fines de la prueba y satisfacer las cargas probatorias que ataen a la parte que
patrocina. Los jueces deberan derivar contundentes sanciones por el incumplimiento de estos
deberes y cargas, utilizando la propia audiencia como un gora pedaggica que irradie una
doctrina jurisprudencial potente sobre el nuevo proceso laboral.
Finalmente, los jueces laborales deberan tomar una posicin firme frente a la falta
de apoyo poltico y financiero de la reforma del proceso y del sistema de justicia laboral,
exigiendo institucionalmente la provisin de los recursos necesarios tendientes a evitar que
esta magnfica oportunidad que se presenta para sentar las bases de una tutela judicial laboral
verdaderamente efectiva, se pierda, desperdicie o desvanezca por la desidia y abandono a una
de las ramas del servicio de justicia con mayor trascendencia social y subsecuente connotacin
constitucional.
CHARLES RICHARD PAREJA SEBEDO
Abogado egresado de la Universidad Nacional de Trujillo. Maestro en Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social por la Universidad Nacional de Trujillo.
1. ANTECEDENTES DE LA CAJA DE BENEFICIOS Y SEGURIDAD SOCIAL DEL
PESCADOR - CBSSP
1.1. Naturaleza jurdica de carcter privado y la supervisin del Estado
La CBSSP fue creada por el Decreto Supremo N 01 del 22 de enero de 1965. Es una
institucin de utilidad pblica con personera jurdica de derecho privado, cuya finalidad
social, reconocida por el Estado, consiste en consolidar el derecho a la seguridad social
y a los beneficios compensatorios de los trabajadores pesqueros. Inici sus operaciones
con el otorgamiento de beneficios sociales en vacaciones y cese de la actividad pesquera,
incrementando posteriormente en sus servicios, el pago de pensiones con el fondo de
jubilacin, gratificacin y las prestaciones en salud. De lo sealado se desprende, el carcter
especial de la CBSSP, en razn de la funcin social que cumple.
La presencia del Estado mediante una participacin directa en sus rganos de
gobierno, se mantuvo desde que fue creada la CBSSP hasta la promulgacin de la Resolucin
Suprema N 004-93-TR, mediante la cual, el Estado deleg las funciones que vena
desempeando sus representantes en los rganos de gobierno, para tomar una funcin
estrictamente supervisora.
Siendo as, mediante Ley N 26516
1
, la CBSSP qued incorporada a la supervisin y
control de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (en adelante, SBS), en lo referente
a aquellos aspectos propios del fondo de jubilacin.
1.2. Problemtica de la CBSSP y su proceso de disolucin y liquidacin
Con el desarrollo de las operaciones de la CBSSP se evidenci su progresivo desbalance
entre los ingresos y las prestaciones, debido a la dependencia de aportes variables (en
1
Publicada en el diario oficial El Peruano, el 8 de agosto de 1995.
EL NUEVO RGIMEN PENSIONARIO DE LOS
TRABAJADORES PESQUEROS
funcin de la disponibilidad del recurso pesquero) frente a las obligaciones permanentes
y a la ineficiente gestin de las administraciones del rgimen, que generaron una situacin
de insostenibilidad financiera.
La dimensin de este problema se evidenci con la Resolucin Ministerial N
200-2001-PE
2
, mediante el cual, se public el Informe final sobre la propuesta de
reestructuracin de la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador. El citado
informe destac en lo referente al fondo de jubilacin de la CBSSP, los siguientes
problemas estructurales: i) los ingresos variables y egresos constantes; y, ii) la
configuracin demogrfica, porque mientras los pensionistas reciben 14 pensiones al
ao, los pescadores activos slo aportan durante los 6 o 7 meses que dura la temporada
de pesca anual; por ello, para que un sistema de reparto como el de la CBSSP sea
viable, se requiere que el ratio de pescadores activos a jubilados sea al menos 5 a 1.
Por esta razn, se public la Ley N 27766
3
, Ley de Reestructuracin Integral de la
CBSSP, crendose el Comit Especial Multisectorial de Reestructuracin (en adelante,
CERM) con el objeto de planear, dirigir y ejecutar el proceso antes sealado, estando
dicho comit facultado a ejercer la representacin legal, la gestin y la administracin
de la CBSSP. Esta Ley fue respaldada por el Tribunal Constitucional
4
, el cual refiri que
no es una medida arbitraria, irrazonable o desproporcionada; adems resalt que es
una decisin: a) legtima, pues guarda concordancia con el deber que la Constitucin
le otorga al Estado de garantizar el acceso de las personas al derecho universal
y progresivo de la seguridad social; b) razonable, pues era una opcin transitoria,
consecuencia de un consenso previamente adoptado con los beneficiarios y que adopta
las previsiones que las circunstancias imponen, y c) proporcional, ya que constituy
el ltimo recurso al que apel el Estado, luego de haber tentado previamente otras
alternativas que no permitieron revertir la crisis por la que atraves la CBSSP.
Como consecuencia del citado estudio, el CERM elabor un Plan de Reestructuracin
Integral
5
y un nuevo Estatuto de la CBSSP adoptado por Acuerdo de Directorio N
012-002-2004-CEMR-CBSSP de fecha 20 de abril de 2004.
Posteriormente, mediante Ley N 29532
6
, se dispuso que el control y supervisin de
la SBS comprenda adicionalmente las facultades de reestructuracin, repotenciacin,
disolucin y liquidacin integral de la institucin supervisada y los fondos que
administra, en aquellos casos en que la intervencin de la SBS determine la existencia
de causales objetivas de insolvencia e iliquidez, de conformidad con lo previsto en el
Estatuto, y en su defecto, de acuerdo con las causales objetivas que determine la SBS.
2
Publicada en el diario oficial El Peruano, el 25 de junio de 2001.
3
Publicada en el diario oficial El Peruano, el 21 de julio de 2002.
4
Sentencia recada en el Expediente N 0011-2002-AI-TC (10 de junio de 2002), fundamento 15 y 18, en el proceso
seguido por ngel Guillermo Herrera Otiniano y ms de 5000 ciudadanos contra la Ley N 27766.
5
El Plan de Reestructuracin no se implement en su totalidad, sin embargo se registraron algunos avances, tales
como: i) establecer que los fondos de vacaciones, de gratificaciones y de cese fueran administrados por entidades
financieras (Decreto Supremo N 014-2004-TR); ii) incorporar a ESSALUD a los afiliados a la CBSSP, sean trabajadores
pesqueros o pensionistas y sus derechohabientes (Decreto Supremo N 005-2005-TR); iii) modificacin del derecho
de cobertura por prestaciones a la seguridad social en salud para los trabajadores pesqueros y sus derechohabientes y
los pensionistas de la CBSSP; iv) la aplicacin de la tasa de reemplazo de 24,6% en lugar de 80%, la misma que se viene
aplicando para el clculo de las pensiones otorgadas con posterioridad al 28 de diciembre de 2004; entre otros.
6
Publicada en el diario oficial El Peruano, el 12 de mayo de 2012, que modifica el artculo 2 de la Ley N 26516.
De acuerdo a tal facultad legal, se emiti la Resolucin SBS N 8504-2010 del 6 de
agosto de 2010
7
, aprobando la SBS, de tal manera, el Reglamento para reestructuracin,
repotenciacin, disolucin y liquidacin de las derramas, cajas de beneficios y otros
fondos que reciban fondos de sus afiliados, a que se refiere la Ley N 29532.
Con el marco normativo referido, mediante Resolucin SBS N 9115-2010 del 16 de
agosto de 2010
8
, se dispuso someter a rgimen de intervencin a la CBSSP. Al finalizar
dicho rgimen, a travs de la Resolucin SBS N 14707-2010 del 15 de noviembre
de 2010
9
, se declar la disolucin de la CBSSP, inicindose el proceso de liquidacin
integral de dicha institucin y los fondos que administra
10
.
2. EL NUEVO RGIMEN PENSIONARIO DE LOS TRABAJADORES PESQUEROS (LEY N
30003)
2.1. La seguridad social como garanta institucional de los trabajadores y pensionistas
pesqueros
La seguridad social consiste, esencialmente, en la proteccin que el Estado
proporciona a los miembros de la colectividad mediante un conjunto de polticas, programas
y prestaciones frente a las diversas contingencias o riesgos sociales (maternidad, accidente
de trabajo o enfermedad profesional, desempleo, invalidez, vejez y muerte), asegurndoles
condiciones dignas de subsistencia y vida.
Por su parte, Almansa
11
afirma que la seguridad social debe ser considerada
instrumento estatal especfico protector de necesidades sociales, individuales o colectivas,
a cuya proteccin preventiva, reparadora y recuperadora, tienen derecho los individuos
en la extensin, lmites y condiciones que las normas dispongan, segn permite su
organizacin financiera.
El Tribunal Constitucional ha sealado que la seguridad social constituye un sistema
institucionalizado de prestaciones individualizadas, basado en la prevencin del riesgo y
en la redistribucin de recursos, con el nico propsito de coadyuvar en la calidad y el
proyecto de vida de la comunidad
12
.
Desde esta ptica, la expresin seguridad social es utilizada por los Tratados de
Derechos Humanos para designarla como derecho humano, por la Constitucin Poltica
del Per, para calificarla como un derecho universal y progresivo, y por la jurisprudencia
7
De acuerdo al artculo 9 de la Resolucin SBS N 8504-2010, son causales objetivas de intervencin de una entidad
supervisada: a) La suspensin del pago de sus obligaciones frente a sus asociados o afiliados; b) la insolvencia de la
entidad que implique la incapacidad de generar recursos que le permitan el cumplimiento del pago de sus obligaciones
futuras; c) el incumplimiento durante la vigencia del rgimen de vigilancia con los compromisos asumidos en el plan
de recuperacin convenido; d) la presencia de una situacin de dficit actuarial igual o superior al 20% de constitucin
de reservas tcnicas; y e) la insuficiencia de ms de 20% de activos en respaldo de las reservas tcnicas del fondo
pertinente.
8
Publicada en el diario oficial El Peruano, el 19 de agosto de 2010.
9
Publicada en el diario oficial El Peruano, el 16 de noviembre de 2010.
10
De acuerdo con los considerandos de de dicha resolucin, se tuvo en cuenta para la declaracin de disolucin, que: i)
el dficit de cobertura de activos del 94,4% en el Fondo de Jubilacin; ii) el dficit de cobertura de activos del 81,6% en
el Fondo de Compensacin; y, iii) un dficit actuarial del 48% en el Fondo de Jubilacin.
11
ALMANSA PASTOR, Jos Manuel. Derecho de la seguridad social, p. 64.
12
Sentencia recada en el Expediente N 0011-2002-AI-TC, fundamento 14.
EL NUEVO REGIMEN PENSIONARIO DE LOS TRABAJADORES PESQUEROS
del Tribunal Constitucional para definirla como derecho humano fundamental y garanta
institucional. As, la seguridad social incorpora un doble contenido: derecho humano
fundamental y garanta institucional.
Por lo que la seguridad social, al ser una garanta institucional y un derecho
fundamental podr reclamarse al Estado, una intervencin concreta, dinmica y eficiente,
a efectos de asegurar las condiciones mnimas para una vida acorde al principio de dignidad
humana que le procure asegurar un sistema eficiente.
En lo que respecta a la CBSSP, el Tribunal Constitucional
13
al pronunciarse sobre
su naturaleza jurdica de carcter privado, seal que el inters pblico que denota su
finalidad, hace de ella una de tipo especial, vinculada de modo intrnseco al derecho
universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, reconocido en el artculo 10
de la Constitucin y, por ende, de ningn modo ajena al deber del Estado de garantizar el
libre acceso a las prestaciones de pensiones, establecido en su artculo 11.
Es as, que el Estado a travs del Poder Ejecutivo con el propsito de coadyuvar en el
pago de pensiones a favor de los pensionistas de la CBSSP y de tal manera, cumplir con su
rol garante de la seguridad social, de forma excepcional, realiz transferencias a travs de
Crditos Suplementarios en el Presupuesto del sector pblico a travs del Ministerio de la
Produccin, entre los aos 2007 al 2010
14
.
Posteriormente, el Tribunal Constitucional
15
recalc que era necesario el
establecimiento de medidas destinadas a salvaguardar el acceso a la seguridad social de los
trabajadores pesqueros precisando que los presupuestos de solidaridad y progresividad
deben ser entendidos como un deber del Estado, proporcionando los mecanismos
necesarios para lograr mayor cobertura pensionaria a los ciudadanos, pero que los costes
que ello genere no necesariamente deben ser cubiertos por el presupuesto pblico.
Asimismo, seal que el Estado tiene la obligacin de emitir normas que permitan
sostener al sector pesquero, cuya existencia no se limita a mantener y propiciar la inversin
privada, sino al desarrollo sostenido y a la tutela de los derechos de los hombres del mar,
que, como trabajador, realizan una actividad netamente aleatoria, riesgosa y que demanda
un gran esfuerzo, lo que debe traducirse no solo en un sistema remunerativo y justo, sino,
adems, en el aseguramiento de un sistema previsional que rena las condiciones mnimas
para su existencia
16
.
Tambin, el Tribunal Constitucional
17
, dentro del mbito de la CBSSP, reconoci
al derecho a la seguridad social como derecho progresivo, ello debe entenderse en el
sentido de que la funcin del Estado no debe ser comprendida ni agotada en el supuesto
de solventar las pensiones, sino de establecer una va normativa de presupuestos para que
se cumpla progresivamente con el acceso a la seguridad social.
13
Sentencia recada en el Expediente N 0011-2002-AI-TC, fundamento 2.
14
Los crditos suplementarios se autorizaron por las siguientes leyes: Ley 28979 (2007); Ley 29138 (2007), Ley 29255
(2008); Ley 29327 (2009), Ley 29450 (2009) y Ley N 29529 (2010).
15
Sentencia recada en el Expediente N 01473-2009-PA/TC, (18 de enero de 2010), fundamento 14, en el proceso
seguido por Austral Group S.A.A y otros contra la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador
16
Sentencia recada en el Expediente N 01473-2009-PA/TC, fundamento 26.
17
Sentencia recada en el Expediente N 01473-2009-PA/TC, fundamento 12.
Dentro del marco jurdico planteado por el Tribunal Constitucional, y despus de
la publicacin de la Resolucin SBS N 14707-2010 de fecha 15 de noviembre de 2010, el
Poder Ejecutivo present el Proyecto de Ley N 04506/2010-PE
18
(en adelante, Proyecto
de Ley), que tuvo por finalidad facilitar un nuevo rgimen previsional aplicable a los
trabajadores pesqueros, incluidos los comprendidos en la declaracin y disolucin de la
CBSSP. Despus, la autgrafa de Ley fue observada por el Presidente de la Repblica porque
no tuvo en cuenta algunos aspectos tcnicos de sostenibilidad financiera contenidos en el
Proyecto de Ley
19
.
A partir de la nueva gestin del Congreso de la Repblica (2011-2016), algunos
congresistas ejerciendo su derecho de iniciativa legislativa, presentaron los Proyectos
de Ley N 113/2011-CR
20
y N 1122/2011-CR
21
, reactivando de tal forma, el debate del
nuevo rgimen pensionario para los trabajadores pesqueros, el cual termin el 14 de marzo
de 2013, con un texto sustitutorio consensuado de la Comisin de Trabajo y Seguridad
Social y de la Comisin de Economa, Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera. Luego,
fue publicada el 22 de marzo de 2013 en el diario oficial El Peruano, la Ley N 30003 (en
adelante, la Ley), que regula el rgimen especial de seguridad social para los trabajadores y
pensionistas pesqueros. Esta Ley recoge los aspectos tcnicos de sostenibilidad financiera
del nuevo rgimen pensionario contenidos en el Proyecto de Ley.
En el artculo 7 de La Ley se garantiza el acceso a la seguridad social de los siguientes
trabajadores y pensionistas pesqueros:
a) Pensionistas comprendidos en la declaracin de disolucin y liquidacin de la
CBSSP que perciban una pensin cierta de jubilacin, viudez, orfandad o invalidez
a cargo de dicha entidad (en adelante, pensionistas de la CBSSP).
b) Trabajadores pesqueros que hubieran estado afiliados a la CBSSP al momento de la
declaracin de disolucin y liquidacin de esta, as como aquellos afiliados que no
alcancen a ser incluidos por no tener expedito su derecho (en adelante, afiliados de
la CBSSP sin derecho expedito)
c) Trabajadores pesqueros con derecho expedito, que comprende a aquellos
trabajadores pesqueros o sus derechohabientes que hubieran estado afiliados a la
fecha de la publicacin de la Ley y que hubieran cumplido todos los requisitos
establecidos en la normatividad y estatutos de la CBSSP (en adelante, afiliados de
la CBSSP con derecho expedito).
18
Proyecto de Ley que regula el Rgimen Especial de Seguridad Social para los trabajadores pesqueros y establece
medidas excepcionales para los trabajadores pesqueros y pensionistas comprendidos en la declaracin de disolucin y
liquidacin de la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador; presentado ante el Congreso de la Repblica el 24
de noviembre de 2010.
19
La observacin realizada por el Presidente de la Repblica y presentada ante el Congreso de la Repblica, el 5 de
julio de 2011, se refera a: i) disminuir los recursos para el financiamiento del Fondo Extraordinario del Pescador y,
ii) la incorporacin de conceptos adicionales a los planteados por el Poder Ejecutivo, que no han sido debidamente
cuantificados ni responde a un estudio actuarial que garantice la viabilidad y sostenibilidad del nuevo rgimen
previsional.
20
Proyecto de Ley presentado el 26 de agosto de 2011, por el Congresista Tomas Zamudio Briceo, el cual se denomin:
Ley que facilita el acceso de los trabajadores y pensionistas pesqueros a la Seguridad Social y dispone medidas
extraordinarias para los trabajadores pesqueros y pensionistas comprendidos en la declaracin y liquidacin de la Caja
de Beneficios y Seguridad Social del Pescador.
21
Proyecto de Ley presentado el 15 de mayo de 2012 por el Grupo Parlamentario Fuerza 2011, el cual se denomin: Ley
que regula el rgimen especial de seguridad social para los trabajadores y pensionistas pesqueros.
Tambin en el artculo 8 de la Ley se garantiza el acceso a la seguridad social de
los nuevos trabajadores pesqueros. Estos trabajadores deben registrarse de acuerdo a los
requisitos y condiciones que establezca el reglamento de la Ley, adems de laborar bajo
relacin de dependencia a cargo de aquellos armadores de embarcaciones pesqueras de
mayor escala a que se refiere la Ley General de Pesca
22
y su reglamento
23
.
2.2. El derecho fundamental a la pensin y al libre acceso a un sistema pensionario
El derecho fundamental a la pensin es el resultado de un largo proceso histrico
derivado del trnsito del Estado liberal al Estado Social de Derecho, que impone a los
poderes pblicos la obligacin de proporcionar las prestaciones adecuadas a las personas
en funcin de criterios y requisitos determinados legislativamente, para sufragar sus
necesidades vitales y satisfacer los estndares de la procura existencia. El derecho
fundamental a la pensin tiene la naturaleza de derecho social de contenido econmico.
De acuerdo con esta concepcin, el derecho a la pensin aparece como una
concrecin del derecho a la vida que se plasma como exigencia de la dignidad de la persona,
consagrada en el artculo 1 de la Constitucin Poltica. En consecuencia, mediante el
derecho fundamental a la pensin, se garantiza el acceso de las personas a una pensin
que permita solventar las condiciones de vida en la vejez o la etapa pasiva del trabajador..
Conforme a lo sealado por el Tribunal Constitucional
24
, un elemento del contenido
esencial del derecho fundamental a la pensin y que es materia de anlisis en el presente
artculo- est referido al derecho de acceso a un sistema pensionario, configurado por
las disposiciones legales que establecen los requisitos del libre acceso al sistema de
seguridad social consustanciales a la actividad laboral dependiente, pblica o privada, o
independiente, y que permite dar inicio al periodo de aportaciones a un sistema previsional
o, de ser el caso, acumular aos de servicio en el sistema. Este componente determina las
condiciones de pertenencia a un sistema de pensiones con caractersticas particulares,
guardando coherencia con la delimitacin efectuada para el derecho a la seguridad social.
De esta forma, el artculo 11 de la Constitucin garantiza el derecho fundamental al
libre acceso a las prestaciones que se brindan a travs del sistema de seguridad social. En
este sentido, se ha reconocido que no existe incompatibilidad para la coexistencia dentro
del sistema de seguridad social, para la administracin de los regmenes pensionarios, por
una entidad de carcter pblica y otra de carcter privado.
Siendo as, en la Ley, se reconoce dicho derecho constitucional, al establecer en su
artculo 2 literal a), el objetivo de garantizar el acceso a la seguridad social en pensiones a
los trabajadores pesqueros, permitindoles elegir libremente el ingreso al Rgimen Especial
de Pensiones para Trabajadores Pesqueros (en adelante, REP) o al Sistema Privado de
Administracin de Fondos de Pensiones (en adelante, SPP).
Los afiliados de la CBSSP con y sin derecho expedito a pensin y los nuevos
trabajadores pesqueros tendrn como plazo mximo 10 das hbiles para manifestar por
22
Aprobado por el Decreto Ley N 25977, publicado en el diario oficial El Peruano, el 22 de diciembre de 1992.
23
De acuerdo al numeral 2, literal a) del artculo 30 del Reglamento de la Ley General de Pesca, aprobado por Decreto
Supremo N 012-2001-PE: La extraccin en el mbito marino se clasifica en: a) Comercial () 2. Mayor escala: la
realizada con embarcaciones mayores de 32,6 metros cbicos de capacidad de bodega.
24
Sentencia recada en el Expediente N 0050-2004-PI/TC, 0051-2004-PI/TC, 0004-2005-PI/TC y 0007-2005-PI/TC
(acumulados) (3 de junio de 2005), fundamento 107, en el proceso seguido por el Colegio de Abogados del Cusco y
ms de 5000 ciudadanos contra la Ley N 28389 y la Ley N 28449.
escrito su voluntad de afiliarse al REP o al SPP. En caso de no hacerlo, el armador proceder
a afiliarlo al REP de inmediato.
Esta afiliacin por la falta de manifestacin de la voluntad del trabajador pesquero, se
encuentra respaldada por el Tribunal Constitucional
25
, que en su oportunidad en un caso
similar precis que, la existencia de un perodo razonable de tiempo en el que el trabajador
puede optar libremente por decidir a qu sistema previsional afiliarse, impide considerar,
que la norma imponga compulsivamente la afiliacin a un sistema. Se trata de una afiliacin
subsidiaria ante la ausencia de una decisin libre por parte del trabajador. Por lo dems, que
luego de un determinado perodo de tiempo, sea necesario cubrir el silencio voluntario o
negligente del trabajador, conlleva la proteccin de la garanta institucional de la seguridad
social, reconocida por el artculo 10 de la Constitucin Poltica, en la medida que es
obligacin del Estado asegurar la pertenencia universal y progresiva de los trabajadores a
dicho sistema, an en los casos en los que no existe una expresa manifestacin de voluntad
por parte de stos.
2.3. Las prestaciones otorgadas en el marco de la Ley
Las prestaciones reguladas en la Ley y que son otorgadas a los trabajadores pesqueros
y sus derechohabientes (afiliados nuevos y afiliados de la CBSSP con y sin derecho
expedito), as como a los pensionistas comprendidos en la declaracin de disolucin y
liquidacin de la CBSSP, son: la pensin de jubilacin, la pensin de invalidez, la pensin
de sobrevivencia; as como la Pensin de Rescate Complementaria (en adelante, PRC) y la
Transferencia Directa al Expescador (en adelante, TDEP), cuando corresponda otorgarla.
En el caso de la pensin de jubilacin, de acuerdo a Moreno de Toro
26
, es una
prestacin econmica satisfecha por la seguridad social derivada del riesgo consistente en
la falta de renta como consecuencia de la merma que, en la capacidad del sujeto, produce
el transcurso del tiempo. Es pues, un beneficio que otorga medios de existencia de un
nivel razonable para el resto de la vida del asegurado, vertido peridicamente, hasta que
devenga la muerte del titular.
La pensin de jubilacin en el REP se otorga a los trabajadores pesqueros cuando
cumplan las siguientes condiciones:
a) Haber cumplido 55 aos de edad.
b) Estar registrado como trabajador pesquero en el Ministerio de la Produccin.
c) Acreditar como mnimo 25 aos de trabajo en la pesca.
d) Haber acumulado 375 semanas contributivas.
La pensin de jubilacin se calcula aplicando la tasa de reemplazo equivalente al
24,6% del promedio de la remuneracin mensual asegurable de los ltimos 5 aos de trabajo
en la pesca. El pago de la pensin se efecta a razn de 14 veces por aos calendario.
En el REP, tambin se encuentra regulado un tope pensionario, siendo ste una
denominacin asignada al monto mximo de pensin que puede recibir un pensionista
pesquero. Este tope tiene por funcin la imposicin de un lmite objetivo al monto de la
pensin de jubilacin, de manera tal que se permita al Estado un control en el reajuste
peridico y progresivo de las pensiones, ponderando el derecho constitucional a un sistema
25
Sentencia recada en el Expediente N 00014-2007-PI/TC (4 de mayo de 2009), fundamento 27, en el proceso
seguido por Veinticinco por ciento del nmero legal de Congresistas contra la Ley N 28991.
26
MORENO DE TORO, Carmen. La prestacin de jubilacin y sus vicisitudes, p, 23.
de seguridad social que asegure una vida digna, con la previsin y capacidad financiera del
fondo pensionario que lo solventa. En el ltimo prrafo del artculo 10 de la Ley se asegura
que el tope mximo mensual se revise cada dos aos y pueda incrementarse, previo estudio
actuarial que lo justifique.
Por tanto, el pago de la pensin del jubilado pesquero tendr como tope el monto
mximo previsto en la Ley, aun cuando, conforme al sistema de clculo de la pensin, esta
alcance un monto superior. De acuerdo a la Ley, el tope mximo mensual equivale a S/.
660.00.
En caso los afiliados de la CBSSP con y sin derecho expedito a pensin, decidieran
incorporarse al REP, convalidarn sus aportes a la CBSSP con el propsito de cumplir con
el tiempo requerido referido para obtener la pensin de jubilacin en el REP. De tal forma
se garantiza al afiliado de la CBSSP el acceso a un nuevo sistema de seguridad social.
En el SPP, la pensin de jubilacin se otorga a los trabajadores pesqueros una vez
cumplidos los 55 aos de edad. Cabe precisar que el SPP se fundamenta en el principio
de capitalizacin individual. Este principio informa que cada afiliado posee una Cuenta
Individual de Capitalizacin (CIC) donde deposita sus cotizaciones previsionales, las
cuales se capitalizan y generan rentabilidad de las inversiones que las AFP realizan con
los recursos de los fondos. Al momento de jubilarse, este capital se entrega al afiliado a
travs de una pensin que puede ser otorgada en distintas modalidades. La cuanta de las
pensiones depender del monto acumulado en la CIC, existiendo por lo tanto una relacin
directa entre el esfuerzo personal y la pensin que se obtenga.
Con respecto a la invalidez, la Organizacin Internacional del Trabajo (en adelante,
OIT) la define a como la ineptitud para ejercer una actividad profesional cuando sea
probable que esta ineptitud sea permanente, o cuando la misma subsista despus que la
genera, siempre superior a los parmetros tcnicos preestablecidos (segn Convenios OIT
N 102 y la Recomendacin N 131).
La pensin de invalidez en el REP se otorga a solicitud de los trabajadores pesqueros
cuando cumplan las siguientes condiciones:
a) Estar inscrito como trabajador pesquero en el registro sealado en el reglamento.
b) Acreditar como mnimo 5 aos de trabajo en la pesca.
c) Haber acumulado 75 semanas contributivas.
d) Acreditar la gran incapacidad o incapacidad permanente con certificado mdico o
dictamen mdico emitido por una Comisin Mdica Evaluadora de Incapacidades
del Ministerio de Salud, de ESSALUD o de una Entidad Prestadora de Salud
constituida segn Ley N 26790, Ley de Modernizacin de la Seguridad Social en
Salud.
El monto mensual de esta pensin equivale al 50% del clculo resultante de aplicar
la tasa de reemplazo de la pensin jubilacin, teniendo en cuenta los aos de cotizacin al
REP.
En el SPP, la pensin de invalidez se otorgar al trabajador pesquero, siempre que
haya cumplido con el aporte de la prima de seguro de invalidez, sobrevivencia y gastos de
sepelio (en adelante, prima de seguro), teniendo en cuenta los requisitos y las condiciones
que se establezca el reglamento.
En lo referente a la pensin de sobrevivencia, este es uno de naturaleza derivada que
ocurre por la muerte del titular. Se busca favorecer a determinados familiares descritos
por la ley, siempre que el titular, al suceder su deceso, hubiera acumulado los aportes para
jubilarse o se encuentre jubilado disfrutando de una pensin. El principio de solidaridad,
con el otorgamiento de estos derechos, se materializa, y permite acudir en la ayuda de
sus parientes ms directos, acaso a su cargo cuando estuvo con vida, y a travs de pagos
peridicos, para que los beneficiarios aseguren un nivel mnimo de subsistencia. Para tener
acceso a estos derechos derivados se requiere, a la fecha del deceso, los beneficiarios renan
las condiciones legales para su goce (Convenios OIT N 102 y 128 y Recomendacin N
131).
La pensin de sobrevivencia en el REP, se otorga al fallecimiento del trabajador
y pensionista pesquero y a favor de los siguientes beneficiarios con las respectivas
condiciones:
a) El cnyuge o conviviente
27
percibir el 50% de la pensin de jubilacin, siempre
que:
Se celebre el matrimonio 1 ao antes del fallecimiento del titular.
Tenga o haya tenido uno o ms hijos comunes.
La viuda se encuentre en estado grvido al fallecimiento del titular.
b) El hijo percibir el 20% de la pensin de jubilacin; cuando concurren tres o ms
hijos, percibirn a prorrata con un mximo del 50% del monto de la pensin de
jubilacin, cuando sean:
Menores de 18 aos.
A partir de los 18 aos, continan percibiendo la pensin, siempre que sigan
en forma satisfactoria e ininterrumpida estudios de nivel bsico o superior de
educacin en ciclos regulares.
Hijos adoptivos, siempre que el trmite de adopcin hubiese culminado 3 aos
antes del fallecimiento del titular.
Hijos incapacitados, siempre que acrediten su incapacidad permanente total
para el trabajo, con certificado mdico o dictamen mdico emitido por una
Comisin Mdica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, de
ESSALUD o de una Entidad Prestadora de Salud constituida segn Ley N
26790, Ley de Modernizacin de la Seguridad Social en Salud
En el SPP, la pensin de sobrevivencia se otorgar una vez ocurrido el fallecimiento
del trabajador y pensionista pesquero, siempre que haya cumplido con el aporte de la
prima de seguro, teniendo en cuenta los requisitos y las condiciones que se establezca el
reglamento.
Las dems prestaciones que no corresponden a los tipos de pensin regulados en la
ley, se refieren a la PRC y al TDEP, las cuales son pagadas por la Oficina de Normalizacin
Previsional (en adelante, ONP)
La PRC solamente es otorgada a los afiliados de la CBSSP con y sin derecho expedito
a pensin que optaron por seguir trabajando y afiliarse al SPP. En este caso, adems de la
pensin de jubilacin que solicitara en su oportunidad, tendra derecho a la PRC por el
monto correspondiente a los beneficios del trabajador en funcin a los aportes efectuados
27
Conviviente que cumpla las condiciones previstas en el primer prrafo del artculo 326 del Cdigo Civil, previa
declaracin antes del fallecimiento del titular.
a la CBSSP, siempre que no haya dispuesto de los recursos de la CIC y que la pensin
de jubilacin calculada en el SPP sea menor que el monto que le hubiera correspondido
percibir de manera anualizada, en la CBSSP, aplicando la tasa de reemplazo para calcular la
pensin de jubilacin en el REP de acuerdo a la Ley. En este caso tambin se aplica el tope
mximo de la Ley.
La TDEP es otorgada slo a los afiliados de la CBSSP con derecho expedito y a los
pensionistas de la CBSSP que soliciten libremente el otorgamiento de dicha prestacin,
siempre y cuando no tengan alguna reclamacin judicial o administrativa de carcter
previsional pendiente con el Estado y tampoco perciban ingresos provenientes del Estado,
salvo la docencia pblica efectiva.
La TDEP tiene como finalidad asegurar la percepcin de un ingreso econmico al
grupo de pensionistas de la CBSSP y a los afiliados de la CBSSP con derecho expedito.
Dicho beneficio equivale a la pensin que perciban o hubieren percibido en la CBSSP,
segn corresponda, con el tope mximo de la Ley, en todos los casos.
2.4. La sostenibilidad financiera del sistema pensionario
La reforma de la Primera Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica
incorpor a la sostenibilidad financiera como un criterio rector de las modificaciones en
materia pensionaria. La exigencia de la sostenibilidad financiera se inserta en toda materia
pensionaria de carcter pblica o privada, y en general, en la seguridad social en las
polticas pblicas.
De acuerdo con Garca
28
, la exigencia del financiamiento forma parte de todo
programa de pensiones en el cual las prestaciones se convierten en derechos subjetivos
de los beneficiarios y son precisamente objeto principal del rgimen. De esta perspectiva,
la necesidad de contar con recursos suficientes que permitan el financiamiento de las
prestaciones, los estudios actuariales y la regulacin normativa constituyen la base de
todo rgimen de pensiones, a efectos de garantizar su mantenimiento y proyeccin en el
tiempo, sin que pueda atribuirse exclusivamente a un rgimen particular.
En este aspecto, el principio de solidaridad que genera que los aportes de los
trabajadores activos sirvan de sustento a los retirados mediante los cobros mensuales de las
pensiones, segn lo referido por Gonzlez
29
, est directamente vinculado con el rgimen
de financiamiento que lo sustenta y permita cumplir con el rol social que se le atribuye:
contribuir con el bienestar de la poblacin. Este es un aspecto medular en la subsistencia
del sistema y en su proyeccin en el tiempo; el equilibrio en su financiamiento que permita
otorgar las prestaciones debidas, las que se determina en funcin de la habilitacin de
fuentes de financiamiento y del monto de los recursos que son necesarios para ello. No es
posible admitir una seguridad social sin financiamiento.
La funcin de redistribucin de rentas de la seguridad social es propia de la
solidaridad y del sistema de reparto existente. Esta funcin, tiene en su base un elemento
econmico que permite atender, previo clculo actuarial, las necesidades de las personas.
28
GARCIA GRANARA, Fernando. La sostenibilidad financiera en los regmenes de pensiones. En: Derechos Laborales,
derechos pensionarios y justicia constitucional. Ponencias del II Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho
del Trabajo y la Seguridad Social, p. 858.
29
GONZALEZ HUNT, Csar. La necesaria reforma del sistema de seguridad social en pensiones: de la frmula
alternativa entre el sistema pblico y privado a una relacin de complementariedad con prevalencia del sistema
privado?. En: Primer Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social; Lima,
2004, p. 325.
Dicha redistribucin opera en diferentes sentido, pero el principal es el intrageneracional
y el intergeneracional, que son en definitiva las opciones en materia de reparto. La actual
generacin permite sustentar a quienes en este momento requieren de prestaciones,
mientras que las generaciones pasadas que han estado aportando esperan a las generaciones
futuras.
En el caso del REP, es un rgimen de seguridad social en pensiones que funciona
bajo el sistema de reparto, mediante el cual los trabajadores pesqueros cotizan a un fondo
comn, a travs del que se financian las prestaciones correspondientes. Este rgimen ser
administrado por la ONP.
Dicho rgimen pensionario, como sistema de reparto supone la evaluacin
econmica de las prestaciones, de modo que en su aplicacin prctica, las prestaciones
de los pensionistas pescadores (beneficiarios) son pagadas a travs de los aportes por
los trabajadores pesqueros y armadores (asegurados y empleadores), por un periodo
determinado, luego de calcularse los costos de las prestaciones, los gastos de administracin
y la formacin de una reserva tcnica.
De acuerdo a lo mencionado y con el propsito de garantizar un rgimen previsional
financieramente sostenible en el tiempo
30
, la Ley ha creado el Fondo Extraordinario
del Pescador (en adelante, FEP), cuyo objetivo es respaldar los beneficios que otorga
a los nuevos trabajadores pesqueros que se afilien al REP; adems, de las prestaciones
econmicas mensuales que se otorgan a los pensionistas de la CBSSP y a los afiliados a
la CBSSP con derecho expedito que soliciten el pago de la TDEP y para aquellos afiliados
de la CBSSP con y sin derecho expedito que se trasladen al SPP y soliciten la PRC por el
monto correspondiente a los beneficios del trabajador en funcin a los aportes efectuados
a la CBSSP.
Los recursos del FEP que contribuyen a la sostenibilidad financiera del REP provienen
de las siguientes fuentes:
Aporte social creado por Decreto Legislativo N 1084
31
, cuyos fondos sern transferidos
por el Fondo de Compensacin para el Ordenamiento Pesquero (FONCOPES), segn
los procedimiento establecidos en dicha Ley. Esta obligacin fue destinada a apoyar la
solucin definitiva de la jubilacin de los trabajadores pesqueros adscritos al sistema
de pensiones aplicable a los tripulantes pesqueros industriales.
Aporte obligatorio a cargo de las empresas industriales pesqueras de mayor escala,
equivalente a US$ 1,40 dlares americanos por Tonelada Mtrica de los recursos
hidrobiolgicos capturados y destinados al consumo humano indirecto o directo.
Aporte del armador y del trabajador pesquero equivalente al 5% y 8%, respectivamente,
del monto de la remuneracin asegurable del referido trabajador, el cual comprende
todos los ingresos percibidos incluyendo su participacin en la pesca capturada y las
bonificaciones por especialidad.
30
Sostenibilidad financiera mencionada en la parte de Costo-Beneficio de la Exposicin de Motivos del Proyecto de Ley
N 4506/2010-PE.
31
Ley sobre los lmites mximos de captura por embarcacin, publicado en el diario oficial El Peruano, el 28 de junio de
2008. El aporte social ser equivalente a US$ 1,95 por Tonelada Mtrica de pescado descargado en los establecimientos
industriales pesqueros para Consumo Humano Indirecto. Tiene una duracin mxima de 10 aos a partir de la fecha de
entrada en vigencia del presente dispositivo y se aplicar en tanto el rgimen establecido permanezca vigente.
Recursos provenientes de donaciones, legados o similares.
La rentabilidad obtenida por la inversin de sus recursos.
Los activos o saldos positivos que queden despus de la liquidacin de la CBSSP.
3. REFLEXIONES FINALES
Con motivo de la disolucin y liquidacin de la CBSSP, el Estado dentro de su rol
garante de la seguridad social y de acuerdo a las tendencias jurisprudenciales del Tribunal
Constitucional respecto a la CBSSP, busco la va normativa de presupuestos para que se
cumpla progresivamente con el acceso a la seguridad de los pensionistas y trabajadores
pesqueros, resultando que el 22 de abril de 2013, se publique en el diario oficial El Peruano,
la Ley que crea el nuevo rgimen especial de seguridad social para los referidos pensionistas
y trabajadores.
La Ley garantiza el libre acceso a un sistema de seguridad social en pensiones, siendo
que el nuevo trabajador pesquero y los afiliados a la CBSSP con y sin derecho expedito,
pueden elegir afiliarse al REP o el SPP. Por otro lado, se garantiza al pensionista de la CBSSP
la continuidad de la percepcin de un ingreso econmico denominado TDEP, de tal modo,
se cumple con el rol garante del Estado, de establecer los procedimientos normativos para
asegurar el goce de una prestacin en el marco del derecho a la seguridad social.
La Ley ha creado el REP como un rgimen previsional sostenible financieramente,
teniendo en cuenta los aportes destinados al FEP, dando cumplimiento a lo sealado en la
Primera Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica.
BIBLIOGRAFA CONSULTADA
ABANTO REVILLA, Csar: Los regmenes complementarios de pensin de jubilacin: La
Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador desde la perspectiva jurisprudencial del
Tribunal Constitucional. En: Dialogo con la Jurisprudencia, N 138, Editorial Gaceta Jurdica,
Lima, Marzo, 2010, pp. 263-299.
ALMANSA PASTOR, Jos Manuel: Derecho de la seguridad social. Editorial Tecnos, Sexta
edicin, Madrid, 1989.
DE LA PUENTE PARODI, Jaime y SILVA HUALLANCA, Jess: El Derecho de libre acceso a los
sistemas previsionales como parte del contenido del derecho a la pensin en la jurisprudencia
constitucional. En: Dilogo con la Jurisprudencia, N 102, Editorial Gaceta Jurdica, Lima,
Marzo, 2007, pp. 55-66.
GARCIA GRANARA, Fernando: La sostenibilidad financiera en los regmenes de pensiones.
En: Derechos Laborales, derechos pensionarios y justicia constitucional. Ponencias del II
Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Lima,
2006.
GARCIA GRANARA, Fernando y GONZALEZ HUNT, Csar: Seguridad social, derechos
fundamentales y contenido esencial del derecho a la pensin. Anotaciones a la sentencia del
Tribunal Constitucional del 3 de junio de 2005. En: Dilogo con la Jurisprudencia, N 82,
Editorial Gaceta Jurdica, Lima, Julio, 2005, pp. 19-30.
GOMEZ VALDEZ, Francisco: Derecho previsional y de la seguridad social. Editorial San
Marcos, Lima, 2010.
GONZALEZ HUNT, Cesar: La necesaria reforma del sistema de seguridad social en
pensiones: de la frmula alternativa entre el sistema pblico y privado a una relacin de
complementariedad con prevalencia del sistema privado?. En: Primer Congreso Nacional de la
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social; Lima, 2004.
GONZALES HUNT, Csar: La interpretacin constitucional del derecho a la pensin y el
futuro del Sistema de Seguridad Social en Pensiones. En: Derechos Laborales, derechos
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Peruana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Lima, 2006.
MORENO DE TORO, Carmen: La prestacin de jubilacin y sus vicisitudes, Murcia, Espaa,
Ed. Laborum, 2006.
JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU
KARLA ZUTA PALACIOS
Abogados Laboralistas. Miembros del rea Laboral de Miranda & Amado, Abogados.
SUMARIO: I. Qu se entiende por debido proceso?. II. El debido proceso
en la NLPT. III. El debido proceso en los actos postulatorios y la fijacin de
pretensiones. 3.1. Audiencia de conciliacin. IV. El debido proceso en la
audiencia de juzgamiento. 4.1. Confrontacin de posiciones. 4.2. La actuacin
probatoria. 4.4. Alegatos y sentencia.
Como es ya sabido, el proceso de implementacin de la Nueva Ley Procesal
del Trabajo ha tenido la evolucin prevista y a la fecha se encuentra vigente en
la mayora de los distritos judiciales del pas. Su implementacin en las sedes
piloto ha permitido que la experiencia adquirida sea replicada, en los ltimos
meses en distritos como Lima, en el cual ha sido un real desafo, el cambio de
antiguos paradigmas y el inicio de una nueva etapa, llena de retos que han sido
ya asumidos en otros lugares del pas en forma exitosa y que a la vez deja una
lista de nuevos objetivos que, sin duda, se irn concretando con el tiempo.
Analizar las incidencias del proceso laboral, en el marco de la Ley 29479 (en
adelante NLPT), y a la luz de los derechos protegidos por la Constitucin
Poltica, nos proporciona un amplio marco para abordar diferentes aristas
relacionadas con los procesos de solucin de conflictos jurdicos en sede judicial
y que sin duda son y sern ampliamente debatidas, en sus diversos detalles, con
la experiencia que proporcione el ejercicio de la judicatura y de la defensa en
materia procesal laboral.
En este contexto, hemos elegido dos de las etapas del proceso laboral que han
generado no slo innovaciones respecto a la ponderacin del principio de
oralidad, sino que, precisamente en este mbito, han planteado una serie de
preguntas sobre la base del debido proceso. Nos referiremos, entonces, a la
fijacin de las pretensiones y la audiencia nica, y su repercusin en la defensa
de las partes, en el marco del debido proceso.
EL DEBIDO PROCESO EN LA NUEVA LEY
PROCESAL DE TRABAJO
I. QU SE ENTIENDE POR DEBIDO PROCESO?
La Constitucin sobre este principio indica:
Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a
procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales
de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin.
Inicialmente, es importante tener presente qu es el debido proceso. Es entendido por
el Tribunal Constitucional como la observancia de los derechos fundamentales esenciales del
procesado, esto es, los principios y las reglas esenciales exigibles dentro del proceso como
instrumento de tutela de los derechos subjetivos
1
.El mximo intrprete constitucional seala
que el debido proceso tiene dos expresiones
2
.
a. Carcter formal.- Los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las
formalidades estatuidas, como por ejemplo el juez natural, el procedimiento
preestablecido, el derecho de defensa
3
, la motivacin, etc.
b. Carcter sustantivo.- Se relaciona con los estndares de justicia, como son la
razonabilidad y la proporcionalidad que toda decisin judicial debe suponer.
La Corte Suprema de la Repblica, en recurrente jurisprudencia, garantiza el respecto al
debido proceso sealan que ste es tambin conocido como proceso justo, y es una garanta
constitucional y un principio procesal, donde todo justiciable tienen derecho a la defensa, con
pleno respeto de las normas y principios que conforman una unidad y que han de determinar
el curso regular de la administracin de justicia por parte de sus operadores y que se instituyen
como reglas y formas cuyo fin es la proteccin de los derechos individuales
4
.
Coincidimos con Morales
5
, al considerar que el debido proceso es, en trminos
breves, el derecho que tiene todo sujeto de derecho para solicitar, ante el respectivo rgano
jurisdiccional, el cumplimiento de un conjunto de principios procesales, a fin de que una causa
pueda desarrollarse y resolverse con autntica justicia y confianza. En adicin, De Bernardis
puntualiza que el debido proceso legal permitir que la autoridad encargada de resolver lo haga
de manera justa, equitativa e imparcial
6
.
II. EL DEBIDO PROCESO EN LA NLPT
Pese a que el debido proceso se aplica para cualquier actividad procesal, en la NLPT el
legislador ha decidido reafirmar su aplicacin al mbito laboral. As, el Artculo III del Ttulo
1
Sentencias recadas en: Exp. 04518-2007-AA y Exp. 00589-2011-AA.
2
Esta clasificacin es citada en jurisprudencia concurrente del TC, enunciamos por todas a las sentencias recadas en el
Exp. 2192-2002-HC/TC, Exp. 2169-2002-HC/TC y Exp.3392-2004-HC/TC.
3
El Art. 139 Inc. 14 de la CPP comprende al principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del
proceso.
4
Esta definicin est contenida en el fundamento 21 de la Cas. N 23-2004 - Callao.
5
Morales Corrales, Pedro. Nuevo Proceso Laboral. En: Libro de Ponencias del IV Congreso Nacional de la SPDTSS.
Editorial El Bho, Primera Edicin. Lima/Cusco. 2010. Pg. 53.
6
De Bernardis, Luis Marcelo. La Garanta Procesal del Debido Proceso. Editorial Cuzco. Lima. 1995. Pg. 138.
Preliminar prescribe que los jueces, entre otros deberes, deben observar el debido proceso, la
tutela jurisdiccional y el principio de razonabilidad, los mismos que se retroalimentan entre s.
La aplicacin de este principio se aprecia en forma tcita en todas las etapas del proceso
laboral, ya sea al regular las formalidades de su postulacin, las reglas de conducta en las
audiencias, as como en el contenido del derecho de defensa de las partes y la debida motivacin
de las resoluciones judiciales.
Como sealamos al principio, en esta oportunidad, haremos referencia a dos de las etapas
que comprende el proceso laboral descrito en la NLPT.
III. EL DEBIDO PROCESO EN LOS ACTOS POSTULATORIOS Y LA FIJACIN DE
PRETENSIONES
La fijacin de pretensiones tiene su estructura desde los actos postulatorios al proceso.
En este sentido, debemos tener claro cules son los requisitos especiales (formales) de
postulacin. Al respecto, el Art. 16 de la NLPT describe precisiones relativas al monto del
petitorio, y a la no inclusin de pliegos interrogatorios as como hace referencia directa al Art.
424 del Cdigo Procesal Civil, relativo a los requisitos de la demanda. En el caso concreto,
se debe considerar el inciso 5 del CPC que seala que la demanda debe contener el petitorio,
que contiene la determinacin clara y concreta de lo que se pide. Luego, el inciso 6 exige que la
demanda contenga los hechos en que se funda el petitorio, expuestos enumeradamente en forma
precisa, con orden y claridad.
Como observamos, si bien la NLPT privilegia al fondo sobre la forma, tambin establece
parmetros mnimos que deben respetar los actos procesales pues, en el caso de la demanda,
la observancia de stos permitir contestarla adecuadamente, ya que el Art. 19, haciendo
referencia nuevamente al Cdigo Procesal Civil (Art. 442), requiere a la parte demandada para
que: i) se pronuncie respecto a cada uno de los hechos expuestos en la demanda; ii) exponga
los hechos en que se funda su defensa; y, iii) ofrezca los medios probatorios pertinentes a su
defensa.
El segundo prrafo del Art. 19 de la NLPT es preciso al advertir que la contestacin
debe contener todas las defensas procesales y de fondo que se estimen convenientes. Esto es
importante, pues implica que no existe otra oportunidad de defensa para la parte demandada,
entendindose que, con ello, a su vez, se bloquea toda posibilidad de presentar hechos nuevos
que tergiversen o representen un cambio en la pretensin y sus fundamentos pues lo que la
norma admite, excepcionalmente, se limita al aporte de hechos que contribuyan, nicamente,
al mejor sustento del ya comprendido postulatorio pero no a un replanteamiento de la causa
petendi.
Bajo este contexto, apreciamos que la norma es enftica al sealar que las partes deben
determinar adecuadamente sus posiciones durante los actos postulatorios al proceso. En ese
sentido, es necesario recordar, para el caso del demandante, que el petitorio es el pedido
especfico que se formula en la demanda para poder proteger la situacin jurdica que estara
siendo lesionada o amenazada. Esto evidencia el carcter dispositivo del proceso laboral. El
petitorio es la solicitud de aplicacin concreta que se realiza, ante el rgano jurisdiccional, del
remedio previsto por el ordenamiento jurdico para la proteccin de la situacin jurdica ante
los hechos descritos como causa petendi
7
o fundamentos de hecho de la pretensin.
7
Priori Posada, Giovanni. Comentarios a la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Ara Editores. Lima 2011. Pg. 133.
Es este petitorio el que definir el rumbo del proceso, pues sobre su contenido se
procurar la conciliacin o se ejercer el derecho a contradiccin, lo cual nos lleva a que, sobre
los hechos expuestos en la demanda, versar la actuacin probatoria del proceso.
Al respecto, lateora de la sustanciacin busca que la demanda contenga una exposicin
detallada de los hechos que se vinculan con el derecho que se afirma existente. Alsina afirma
que, bajo este sistema, la exposicin de los hechos debe limitarse a lo necesario para la
calificacin de la accin, excluyndose todos aquellos que no tuvieran alguna vinculacin con
ellas pero cuidando de no omitir los que tuvieran alguna relacin aunque fuera indirecta o que
de cualquier manera pudieran influir en la resolucin final
8
.
Esto no significa que los hechos puedan ser incluidos indiscriminadamente en el
contenido de la demanda, sino que, adems de respetarse su pertinencia, deben tambin
estar comprendidos en el mbito de la oportunidad de su planteamiento, es decir, en los actos
postulatorios al proceso.
Es elemental tener presente que las pretensiones slo pueden ser modificadas hasta antes
de su respectiva notificacin, pues ello permitir garantizar el derecho de defensa de la otra
parte. Aceptar su modificacin en momentos posteriores, afectar al debido proceso, dada la
oralidad, concentracin y celeridad consagradas en el Ttulo Preliminar y, en realidad, en todo
el contenido de la NLPT.
A continuacin desarrollaremos, a manera de ilustracin, dos ejemplos:
a. El seor Juan Prez demanda el pago por reintegro de gratificaciones, vacaciones y horas
extras a la empresa Siete Continentes S.A.El demandante seala haber laborado durante
el periodo 2001-2008, sin que la empresa le haya pagado dichos beneficios. Se admite
la demanda y se notifica la misma a la otra parte; programando, a su vez, la respectiva
Audiencia de Conciliacin. En la fecha indicada, las partes no llegan a acuerdo alguno, tras
lo cual, el Juez solicita a la demandada, la entrega de su escrito de contestacin, cuya copia
es otorgada al accionante y se fija fecha para la Audiencia de Juzgamiento. Llegado el da,
en la confrontacin de posiciones, el abogado del demandante seala que los beneficios
reclamados se extienden por el periodo 1999-2008.
En apariencia, los hechos seran los mismos, con el detalle de que slo se estara
extendiendo el periodo reclamado antes de la actuacin de pruebas. Sin embargo, como
podemos observar, lo que la parte demandante intenta, es incorporar hechos nuevos a
su petitorio. Cmo afecta esto al debido proceso? La respuesta es evidente: i) Se est
procurando una resolucin extra petita (ms all de lo pedido en la demanda); ii) Se est
modificando la causa petendi (la fundamentacin no se cie a lo solicitado en la demanda);
iii) Se est atentando contra el derecho de defensa de la contra parte (pues la demandada
ha presentado, nicamente, las pruebas pertinentes al periodo inicialmente consignado en
la demanda).
b. La seora Mara Gonzlez demanda a la empresa Geometra S.A.A., por el pago de
Utilidades, por el periodo 2006-2010, sealando que stas no se le habran abonado en
forma integral, solicitando, por tanto, el reintegro de las mismas, conforme a ley pues nunca
haba aceptado descuentos. La empresa contesta sealando que la demandante ha percibido
varios prstamos internos, razn que justificara no haber cancelado las utilidades en forma
integral, sino que stos montos han sido descontados de su liquidacin anual. Al no arribar
a un acuerdo conciliatorio, se procede a fijar fecha para la Audiencia de Juzgamiento para
el da 26 de setiembre de 2011. Con fecha 10 de setiembre de 2011, la seora Gonzlez,
8
Citado por Osvaldo Alfredo Gozani en El Debido Proceso. Rubinzal Culzoni Editores. Bs Aires. 2004. Pg. 369.
adjunta una copia del Convenio Colectivo firmado el 05 de Junio de 2005, en cuya clusula
dcima se lee:
las partes acuerdan que la empresa pagar cualquier beneficio, en forma completa,
a sus trabajadores, sin perjuicio de los prstamos que stos tuvieran, los mismos que
no excedern las diez remuneraciones lquidas mensuales. Dichos prstamos sern
deducibles, previo acuerdo individual, de la remuneracin ordinaria mensual. En caso
existiera algn saldo a favor de empresa, al trmino de la relacin laboral, ste se restar
a la eventual liquidacin del trabajador.
La demandante seala que, tras comentar el contenido de la contestacin de la demanda,
con un compaero de trabajo, miembro del sindicato, ste le inform de la existencia
y contenido del citado convenio, y le indic que debe solicitar una copia en secretara
general del sindicato. Anexa a su escrito, la copia que contiene el cargo de recepcin, por
parte de la accionante, fechado el 09 de setiembre de 2011.
En este caso, se evidencia lo siguiente: i) La copia del Convenio Colectivo est dirigida a
sustentar un pedido contenido en la demanda; ii) Se est presentando dicha copia, antes de
la actuacin probatoria (conforme a lo dispuesto en el artculo 21 de la NLPT); iii) existe
tiempo suficiente para que el Juez, incluso, notifique a la parte demandada, pudiendo
absolver y preparar su defensa antes de la Audiencia de Conciliacin; iv) esta prueba es
susceptible de actuarse en la Audiencia de Juzgamiento.
Observamos entonces que, si bien es cierto, el proceso esesencialmente oral, esta
cualidad no puede superar a la barrera de la formalidad mnima exigida para garantizar el
derecho de defensa de las partes, pues slo aquello que responda al contenido escrito de los
actos postulatorios podr ser actuado posteriormente en las audiencias de la NLPT; todos
aquellos hechos nuevos que tergiversen al petitorio deben ser excluidos, incluso de las
posibles excepciones admitidas en la Ley pues admitirlos atentar flagrantemente contra el
debido proceso.
La finalidad de esta garanta mnima est contenida en el principio de congruencia
procesal, el cual, en palabras de la Corte Suprema de Justicia, consiste en que el juez no puede
ir ms all de del petitorio ni de fundar su posicin en hechos diversos de los que han sido
alegado por la partes, conteniendo adems, la obligacin de los magistrados de pronunciarse
respecto a todos los puntos controvertidos en el procesos, a todas las alegaciones efectuadas
pot las partes en sus actos postulatorios o en sus medios impugnatorios
9
.
III.1. Audiencia de Conciliacin
Ahora bien, una vez consolidada la postulacin de las partes, el Juez convoca a la
Audiencia de Conciliacin, en la cual, evidentemente, se invitar a conciliar sobre las
posiciones del demandante, que han sido contradichas por la parte demandada. En este
punto existen tres posibilidades: i) se concilia sobre todo, ii) se concilia parcialmente; iii)
no se concilia.
En los dos ltimos casos el juez precisar las pretensiones que son materia de juicio;
requiriendo al demandando para que presente, en el acto, el escrito de contestacin y sus
anexos.
9
Fundamento contenido en la Cas. Lab. N 1154-2012 La Libertad. Puede visualizarse en http://www.pj.gob.pe/
wps/wcm/connect/CorteSuprema/s_cortes_suprema_home/as_poder_judicial/as_corte_suprema/as_salas_supre-
mas/as_sala_constitucional_permanente/as_sentencias_importantes_nueva_ley_procesal_trabajo/as_NLPT/as_
CAS_FONDO/?WCM_PI=1&WCM_Page.4918be004bb5e48f915bd940a5645add=6
Superada esta etapa, y teniendo claro qu es lo que solicita el demandante, procede
la presentacin de lacontestacin de la parte demandada, la cual versar slo respecto a
lo solicitado en la demanda y subsistiendo aquello que no ha sido pasible de conciliacin.
Se advierte, entonces, la importancia de haber fijado, con claridad y concrecin, qu
es lo que solicita la parte demandante y qu es lo que afirma y contradice la parte demandada,
pues ello deja expedita la siguiente etapa, que est referida a buscar la demostracin de
ambas posiciones, de tal forma que slo los hechos donde exista contradiccin deben ser
probados, pues los que no se alegan, se admiten o reconocen, estarn fuera de la necesidad
probatoria, porque respecto a ellos no existe controversia
10
.
IV. EL DEBIDO PROCESO EN LA AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO
Elizabeth Delgado y Luis Vinatea sealan que la Audiencia de Juzgamiento es la audiencia
principal en el proceso, jugando un rol clave en la revaloracin del carcter instrumental del
proceso
11
, ello debido a que permite al Juez, gracias al principio de inmediacin, or y apreciar
directamente la sustentacin de las posiciones de las partes, en base a hechos y pruebas, todo
lo cual permitir, en forma clere y sobre la base de una permanente interaccin, tomar una
decisin para resolver la controversia sobre los hechos sustentados.
Es preciso tener en cuenta que la estructura del proceso ya ha quedado definida, las
posiciones de ambas partes ya estn contenidas y fijadas desde la Audiencia de Conciliacin;
por lo tanto, el debate que se genere en esta etapa versar sobre los hechos que sustentan a
la demanda, los contenidos en la contestacin y no sobre posiciones, pues esa etapa ya ha
precluido.
Advertimos esto, pues siempre existe la necesidad de ponerse en la situacin de que
una de las partes pretenda incluir hechos distintos a aquellos que han impulsado al proceso, es
decir, hechos nuevos que, en el fondo, signifiquen pretensiones o defensas nuevas, lo cual no es
vlido pues, insistimos, se afectara, gravemente, el derecho de defensa de la contraparte, toda
vez que esta ltima ha asistido a la Audiencia de Juzgamiento con un nivel de preparacin y con
pruebas atinentes a lo que ha sido fijado en la Audiencia de Conciliacin, tras la culminacin
de la etapa postulatoria. Aceptar lo contrario sera afectar el principio de igualdad real de las
partes, contemplado en el artculo III del Ttulo Preliminar de la propia NLPT, principio que,
finalmente, est tambin contenido en el debido proceso
En este punto, es evidente que la prevalencia de lo oral sobre lo escrito en el proceso
laboral, no es absoluta pues, insistimos, el Juez debe dotar y delimitar un marco mnimo de
seguridad jurdica y tutelar para ambas partes. Adems, debe tenerse en cuenta que en todo
proceso debe haber una mnima estructura argumentativa: una parte debe pedir y sostenerse
coherentemente en determinados hechos, los cuales sern materia de contradiccinpuntual y
concreta de la otra. Si esta estructura es modificada, pierde consistencia; los hechos expuestos
inicialmente, por escrito, deben ser respetados pues stos son sometidos al traslado y anlisis
de la contraparte. Todo lo dems: su sustentacin y demostracin, son objeto de la oralidad.
Como ya hemos sealado, la prevalencia de lo oral no puede ni debe modificar la
oportunidad de la presentacin de lo pretendido. La oralidad es una pieza importante para
la resolucin del conflicto, y el conflicto ya est delimitado a la hora de ejercer el principio
10
Alfredo Gozani, Osvaldo. Op Cit. Pg. 374.
11
Delgado de Marky, Elizabeth y Vinatea Recoba, Luis. La Audiencia de Juzgamiento en la Nueva Ley Procesal del
Trabajo. En: Libro de Ponencias del IV Congreso Nacional de la SPDTSS - Editorial El Bho, Primera Edicin. Lima/
Cusco. 2010. Pg. 372.
de oralidad en la etapa de juzgamiento. Desconocerlo o tergiversarlo implicar la inminente
nulidad de lo actuado.
IV.1. Confrontacin de posiciones
Consiste en la exposicin oral que realizar cada parte, respecto a las posiciones que
han sido determinadas por el Juez.
El discurso generado por la confrontacin de posiciones, debe estar dirigido a que
los hechos sean explicados y a anunciar cmo sern demostrados, esto es, con pruebas
relacionadas con las posiciones ya establecidas en los respectivos escritos postulatorios;
todo lo cual llevar a que la teora del casodesarrollada por cada parte, permita brindar al
Juez una nocin respecto a la valoracin probatoria que deber perfilar y a considerar las
normas que debern aplicarse para resolver la controversia. Una teora del caso planificada,
estructurada y ejecutadapermitir ejercer apropiadamente y potenciar al mximo el
derecho a la defensa de las partes
12
.
Sin embargo, es imperativo tener en cuenta que desorientar este debate implicar
un evidente atentado contra el debido proceso. En este punto el Juez debe vigilar porque
la audiencia cumpla con su fin y no se tergiverse el sentido del proceso. Si los hechos
expuestos oralmente son diferentes a los que han sido expuestos en la demanda, nos
encontraramos frente a modificacin indebida de la pretensin, caso ante el cual el Juez
no podr asumir una posicin a favor de alguna de las partes, dada la evidente vulneracin
del debido proceso, el cual, obliga al magistrado a respetar las reglas que contienen al
derecho de defensa, derecho a la debida motivacin y derecho a la igualdad
13
.
Los hechos nuevos pueden estar dirigidos a reforzar las posiciones ya plasmadas en
el escrito postulatorio, pero no pueden, por s mismos, modificar o constituir un nuevo
petitorio, pues intentar una transformacin de tal nivel hace vulnerable la defensa de la
otra parte, toda vez que requerir un nuevo anlisis de los presuntos agravios cometidos,
una nueva contradiccin y, por tanto, una nueva actuacin probatoria, todo lo cual se
traduce en un nuevo y diferente proceso, el mismo que ser necesario a fin de que ambas
partes puedan postular en igualdad procesal, ejerciendo, cada una, su efectivo derecho a
la defensa.
Bajo esta perspectiva, queda claro que un nuevo hecho que se comprenda como
un nuevo o distinto agravio, no puede integrar un proceso ya postulado ni ser considerado
en la confrontacin de posiciones sino que debe constituirse como uno nuevo, todo ello
dirigido a garantizar el debido proceso en el mbito del derecho a la defensa de la parte
contraria.
IV.2. La Actuacin Probatoria
La actuacin probatoria se regir por el enunciado que hace el juez de los hechos que
van a ser objeto de prueba, esto significa, una vez ms, que no cabe la incorporacin de
hechos distintos a los que han sido planteados en la etapa postulatoria del proceso, pues,
a este momento procesal, cada parte llega con su teora del caso planteada en torno a la
fijacin de sus posiciones.
12
Or Guardia, en su curso de Teora del Caso indica: sta es la herramienta que nace con la determinacin de
nuestra versin de los hechos y contiene el planteamiento estratgico del litigante. Lase documento completo en
http://www.incipp.org.pe/index.php?mod=documento&com=busqueda&secID=&search=ore+guardia&catID=0&but-
ton=Ir(Pg. 03).
13
Delgado de Marky y Vinatea Recoba. Op. Cit. Pg. 368.
Se exige diligencia probatoria a las partes (prueba oportuna) y, dada la carga de la
prueba, con mayor rigor a la demandada, dentro del plazo de su contestacin. Ello significa
que se preocupar por concentrar esfuerzos en acreditar aquello que le ha sido trasladado,
sin incorporar hechos distintos a lo que comprende el contenido de la demanda (lase
hechos impertinentes o innecesarios).
De conformidad con el Art. 21 de la NLPT, los medios probatorios deben ser ofrecidos
por las partes nicamente en la demanda y en la contestacin. Extraordinariamente pueden
ser ofrecidos hasta el momento previo a la actuacin probatoria, siempre y cuando estn
referidos a hechos nuevos o hubiesen sido conocidos u obtenidos con posterioridad, ello
sin perder de vista que tales hechos no pueden ser modificatorios, sino que, nicamente,
pueden reforzar las posiciones ya establecidas en la Audiencia de Conciliacin.
En esta lnea
14
, Gabriel Acurio, citando al argentino Carlos Escribano, precisa que los
hechos nuevosaceptables son: Una simple integracin probatoria de los hechos alegados
como fundamento de la demanda, sin desvirtuar la accin entablada y debe referirse al
pleito ya trabado a la accin o demanda tal como est entablada, sin implicar un nuevo
pleito, esto es, ninguna accin o demanda nueva.
Al respecto, coincidimos con Giovanni Priori, quien seala que las Audiencias son
flexibles para que las partes acten las pruebas que sustentan sus posiciones de la mejor
manera, advirtindose que son las posiciones y no nuevos hechos los que sern sustentados
en esta etapa del proceso
15
.
Debe, pues, ponerse especial atencin al correcto desarrollo de la posicin de ambas
partes a fin de que no se afecte el correcto desarrollo procesal, ni se termine desarrollando
una actuacin probatoria impertinente con el contenido del petitorio.
A. Cuestiones probatorias
Ahora bien, centrndonos en la actuacin probatoria propiamente dicha, una
vez filtrados los hechos que requieren de sta, las partes tienen expedito su derecho
a proponer tachas u oposiciones, las cuales, al igual que en la Ley No. 26636, sern
admitidas en el nico caso de que tales cuestiones probatorias estn debidamente
sustentadas y, lgicamente, versarn slo respecto a los medios probatorios que
han sido admitidos por estar dirigidos a los hechos que necesitarn ser probados; es
decir, nuevamente nos referimos a aquellos que han sido planteados, en su debida
oportunidad, por las partes.
En este aspecto tambin radica la efectiva ejecucin de la teora del caso, pues
los abogados de ambas partes debern estar debidamente preparados para acreditar
sus cuestiones probatorias, y la contraparte, deber, de ser esto posible, tener consigo
los elementos suficientes para refutar las tachas u oposiciones; todo ello, como parte
de la estrategia estructurada por cada parte procesal.
En esta lnea de ideas, es necesario tener presente que un hecho se acredita,
bsicamente, causando conviccin en el juez, sobre la existencia o no del mismo en
la realidad, mediante la actuacin de los medios probatorios que se hayan admitido y
14
Acurio Salazar, Gabriel. La actividad probatoria en la Nueva Ley Procesal del Trabajo.En: Libro de Ponencias del IV
Congreso Nacional de la SPDTSS. Editorial El Bho, Primera Edicin. Lima/Cusco. 2010. Pg. 83.
15
Priori Posada, Giovanni. Op Cit. Pg. 114.
que hayan superado toda cuestin probatoria
16
, esto ltimo ser lo que deje expedita
su actuacin y posterior valoracin.
B. Interrogatorios: declaracin de partes, testigos, peritos y otros.
Si bien la NLPT no abunda en detalles, los interrogatorios, en el marco del
debido proceso, son a su vez, onusprobandi o carga de la prueba, como deber pero
son tambin el derecho que tienen las partes a proponer un elemento probatorio, que
correctamente ejecutado, permitir descubrir, sino la verdad material, una serie de
indicios que ayudarn con la resolucin de la controversia.
Sin embargo, los interrogatorios, gracias al principio de inmediacin y
veracidad, son una herramienta valiossima para el Juez, pues le permitirn despejar
una serie de dudas razonables, convirtindose, as, no slo en elementos manejables a
discrecin de las partes, sino que la NLPT los convierte en un deber para la judicatura,
de escudriar en las declaraciones, en busca de, ya lo dijimos, la verdad material o
elementos indiciarios que esclarezcan el conflicto.
La NLPT reafirma el criterio que, a menos que se trate de personas jurdicas, las
declaraciones deben ser personales; ello, evidentemente, busca garantizar, dentro del
marco del debido proceso, que dichas declaraciones sean fidedignas y conduzcan a
encontrar la verdad. Recordemos que la idea de la oralidad es, precisamente, conocer
los hechos, pero apreciando, a su vez, una serie de reacciones, respuestas dubitativaso
seguras,la capacidad del interrogado para dar detalles de sus afirmaciones, entre
otros elementos que se pueden constituir en presunciones legales
17
y que no seran
apreciables en caso dicha declaracin emerja de un tercero y se destruir el aspecto
razonable del debido proceso.
Por razones lgicas, se considera que los testigos ingresan slo cuando
corresponde emitir su declaracin, ello en pro de las garantas del efectivo derecho
a la defensa de las partes, pues participar y or el resto de la diligencia, arriesgar
la predisposicin o confusin en el testimonio del testigo. Similar restriccin existe
para los peritos de parte, quienes no deben contaminarse con las ideas y posiciones
expuestas durante la Audiencia.
Es importante resaltar que es obligacin de las partes encargarse de que sus
testigos o personas cuya declaracin consideran importante para su defensa, concurran
a la diligencia. No hacerlo, recae nicamente en su responsabilidad, por lo que, en caso
no se presenten y el Juez decida excluirlos de la actividad probatoria, no supondr
afectacin alguna pues el Poder Judicial no est obligado a dilatar el proceso por esta
falta de previsin de alguna de las partes.
Finalmente, debemos recordar que el Art. 22 de la NLPT regula la potestad del
juez de ordenar la actuacin de pruebas de oficio, pudiendo suspender la audiencia
por un plazo mximo de 30 das hbiles. El citado artculo no especifica o regula (a
diferencia de la Ley 26636) los lmites de esta potestad, por lo que resultar de vital
importancia tener presente la incidencia del debido proceso al disponer la mencionada
actuacin, pues no hacerlo puede fomentar que solicite pruebas que debieron y,
principalmente, pudieron ser ofrecidas oportunamente ofrecidas por las partes. Un
16
Saldaa Bruno, Augusto y Mercado Villarn, Eduardo. Vamos hacia la profesionalizacin del proceso oral? Expe-
riencias y anlisis sobre la Audiencia de Juzgamiento.En: Libro de Ponencias del V Congreso Nacional de la SPDTSS.
Editorial El Bho, Primera Edicin. Lima. 2012. Pg. 618.
17
Artculo 29 de la NLPT.
actuar del juzgador en tal sentido restara validez al nuevo proceso que fomenta la
NLPT, pues justamente esta norma es estricta en imponer a las partes obligaciones
vinculadas al debido ofrecimiento de medios de prueba, responsabilidad que no podra
ser obviada por el juzgador.
18
En tal sentido, queda por debatir, con la prctica, cules seran los alcances del
artculo bajo anlisis. Matallana Ruiz postula que la consecuencia prctica de este
artculo es que estamos frente a una facultad y no a un deber y, por lo tanto, su no
utilizacin no puede determinar que la instancia superior en va de apelacin emita
una resolucin anulando la misma y ordenando la actuacin de determinada prueba
de oficio
19
. Es claro que este tema es circunstancial y estar sujeta al desarrollo de cada
proceso en forma individual, pero es importante tener presente, como seala el autor
referido que nos encontramos frente a una facultad (sujeta al criterio discrecional y
legal del juez) y no a una actuacin oblligatoria.
IV.3. Alegatos y Sentencia
Como corolario de la Audiencia de Juzgamiento (lo cual implica tambin a la
Audiencia nica), est la etapa de alegatos y emisin de sentencia.
As como las partes tuvieron la oportunidad de realizar un discurso de apertura
(confrontacin de posiciones), tienen ahora la opcin de realizar un breve y conciso
discurso de cierre, el cual, metafricamente, debera ser la cereza de la estructura de su
teora del caso, pues en este momento, se estar en capacidad de resumir, rpidamente,
cul ha sido el efecto de las pruebas actuadas, sobre las posiciones planteadas, y se estar
en condiciones de sustentar el porqu una norma es o no aplicable al caso a resolver.
Es ideal que esta etapa concluya con la emisin de la sentencia, la cual puede
pronunciarse en forma inmediata o sesenta minutos despus de culminados los alegatos.
El fallo podr ser emitido, en forma excepcional, por la complejidad del caso, dentro de
los cinco das siguientes a la culminacin de la Audiencia.
Es necesario tener en consideracin que la comunicacin del fallo nicamente
contiene la conclusin del magistrado y una breve articulacin de las razones que llevan al
juzgador, a su decisin. El deber de motivacin de las resoluciones judiciales, contemplado
en el Art. 135.5 de la Constitucin (tambin contenido en el mbito del debido proceso),
se har presente en la resolucin que es notificada a las partes, lo cual ocurre dentro de los
cinco das hbiles siguientes; en este sentido, el artculo 31 de la NLPT prescribe que, aun
cuando existan hechos admitidos, ello no enervar al Juez de fundamentar su sentencia,
realizando la liquidacin respectiva, en caso sea necesario.
Es importante la relevancia que la Corte Suprema de Justicia otorga a la debida
motivacin en el marco del debido proceso, al sealar que toda resolucin judicial
debe ser idnea y posible jurdicamente, esto es, que debe contener la expresin clara y
concreta de lo que se decide u ordena, respecto de todos los punto controvertidos, aspecto
que evidentemente es parte de la garanta del debido proceso a que se refiere el inciso 3)
del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado
20
.
18
Vinatea Recoba, Luis y TotamaMiyagusuku, Jorge. Anlisis y Comentarios de la Nueva Ley Procesal del Trabajo.
Soluciones Laborales-Gaceta Jurdica editores. Lima 2012. Pg. 147.
19
Matallana Ruiz, Roberto. El Juez Laboral Todo lo Puede?.En: Libro de Ponencias del V Congreso Nacional de la
SPDTSS. Op. Cit. Pg. 523.
20
Fundamento N 5 de la Cas.Lab. N 3638-2011- La Libertad.
Al respecto, el Tribunal Constitucional reconoce tambin el derecho a la debida
motivacin de las sentencias, a travs de recurrente jurisprudencia, destacando que resulta
un imperativo constitucional, que los justiciables obtengan de los rganos judiciales una
respuesta razonada, motivada y congruente de las pretensiones efectuadas
21
.
Como sabemos, el contenido de este derecho rige tambin al debido proceso, pues
permitir a las partes no slo conocer la decisin del Juzgador sino, por sobre todo,
comprender el porqu se ampar o no su solicitud postulatoria.
Apreciamos entonces que el debido proceso est presente, no slo en las etapas
bajo anlisis, sino en todo el decurso procesal, garantizando a la partes principalmente:
i) conocer cul ser el procedimiento de su reclamo o defensa; ii) conocer cules son las
herramientas vlidas para sustentar su defensa y iii) conocer las razones por las cuales se
ha amparado o desestimado su posicin.
Como advertimos, el debido proceso es el eje central para garantizar la efectividad
de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, pues su observancia permitir acceder a su fin
principal, que es el de contar con un solucin rpida e integral de las controversias de
origen laboral, sobre la base de la apreciacin objetiva de los hechos; todo ello, sin dejar
de garantizar la proteccin procesal de ambas partes.
Es evidente que, bajo estas perspectivas, demandante y demandado apreciarn los
efectos de la tutela jurisdiccional efectiva del Estado, en la forma de un debido proceso
destinado, precisamente, a garantizar que dicha tutela cumpla con su fin de bienestar
general que est contenido en nuestros principios constitucionales.
21
Sentencias recadas en Exp. 1230-2002-PHC/TC y Exp. 3943-2006-PA/TC.
DERECHO
PENAL
JULIO ARMANDO ARANA NOVOA
Abogado y Bachiller en Ciencias Sociales por la Universidad Nacional de Trujillo, Egresado
de Maestra en Derecho Penal y Ciencias Criminolgicas y Estudios de Doctorado en Derecho
y Ciencias Polticas por la Universidad Nacional de Trujillo. Egresado de la Academia de la
Magistratura.
SUMARIO: 1. Introduccin. 2. Desarrollo. 3. Conclusiones 4. Referencias
bibliogrficas.
1.- INTRODUCCION.-
Dentro de la concepcin de Estado Constitucional de Derecho, la doctrina considera
que el derecho a la ejecucin de sentencia junto al derecho de acceso a la justicia, es uno
de los elementos esenciales de la tutela procesal efectiva durante el ejercicio de la funcin
jurisdiccional, entendindose como jurisdiccin al poder deber del Estado, previsto para
solucionar conflictos de intereses inter subjetivos, controlar las conductas antisociales (faltas o
delitos) y tambin la constitucionalidad normativa, en forma exclusiva y definitiva, a travs de
rganos especializados que aplican el derecho que corresponde al caso concreto, utilizando su
imperio para que sus decisiones se cumplan de manera ineludible, y promoviendo a travs de ellas
una sociedad con paz social y con justicia(
1
). A ello debe agregarse la necesidad de procurar una
tutela jurisdiccional que tambin sea oportuna.
Mediante el presente trabajo se pretende colocar en relieve la vulneracin del acotado
elemento esencial de la tutela procesal efectiva en sus vertientes de no ejecutarse lo resuelto
jurisdiccionalmente de su no ejecucin dentro de un plazo razonable; esto en la oportunidad
del cumplimiento de lo previsto por el Artculo 21.b del TUO de la Ley N 26260 Ley de
Proteccin frente a la Violencia Familiar, D.S. N 006-97-JUS y su Reglamento, D.S. N 002-98
JUS, que establece que el Juez al dictar sentencia, dispondr: El tratamiento que debe recibir
la vctima, su familia y el agresor dentro de un proceso de Violencia Familiar tramitado por
ante los rganos jurisdiccionales con adicin de Juzgados de Familia fuera de la Provincia de
Trujillo mbito al que corresponde el presente trabajo - . Dicha afirmacin se apoya en la
informacin obtenida del Equipo Multidisciplinario de Juzgados de Familia de Trujillo, en el
1
MONROY GALVEZ, JUAN. Introduccin al Proceso Civil. T. I. Ed. Temis, Tomo 1996, Pg. 213.
EL TRATAMIENTO DE LA VCTIMA
Y EL AGRESOR COMO EJECUCIN DE
SENTENCIA EN PROCESO SOBRE VIOLENCIA
FAMILIAR ENEL DISTRITO JUDICIAL DE LA
LIBERTAD
sentido que durante el ltimo ao judicial 2,012, del total de los mandatos judiciales derivados
de procesos de Violencia Familiar tramitados fuera del mbito territorial de la Provincia de
Trujillo, solo en el porcentaje del uno por ciento se ha dado cumplimiento en ejecucin de
sentencia- a la medida de Tratamiento que debe recibir la vctima, su familia y el agresor
Ante esta situacin concreta se vuelve ineludible reafirmar que resulta imperioso que los
rganos jurisdiccionales con adicin de Juzgados de Familia fuera de la Provincia de Trujillo
de manera ineludible, de una parte, promuevan el Principio de Socializacin del Proceso con
la finalidad de evitar que las desigualdades que se manifiestan en los Procesos de Familia
en donde una de las partes es notoriamente dbil no afecten el proceso, sea en su curso,
en la decisin final durante su ejecucin, as mismo, deben efectivizar la Funcin Tuitiva
que les confiere nuestro derecho procesal de familia, esto con el propsito de solucionar
con prontitud los conflictos que surgen dentro de la esfera de las relaciones familiares y,
personales, ofreciendo proteccin a la parte perjudicada bajo una conducta conciliadora y
sensible, superando los formalismos y las meras cuestiones tcnicas para el cumplimiento de
lo resuelto jurisdiccionalmente, y en segundo lugar, estando a que en nuestro sistema procesal
el Juez de Familia, es el director y conductor del proceso desde el inicio del proceso hasta su
finalizacin, ste debe considerar otras alternativas de solucin que impliquen la no violacin
del derecho de ejecucin de sentencia dentro de un plazo razonable y con ello evitar vaciar de
contenido dicho elemento de la tutela procesa efectiva.
2.- DESARROLLO.-
2.1.- Realidad Problemtica:
Existe vulneracin al derecho a la ejecucin de sentencia el incumplimiento
del mandato judicial de la medida de Tratamiento en la modalidad de Tratamiento
Psicolgico- de la vctima, su familia y el agresor dispuesto en un proceso de Violencia
Familiar tramitado por rganos jurisdiccionales con adiciones de Juzgados de Familia
fuera de la circunscripcin territorial de la Provincia de Trujillo?
2.2.-. Rol del Juez de Familia dentro de un Estado Constitucional de Derecho:
Conforme igualmente a la doctrina se considera .como elementos del postulado
del Estado Constitucional de Derecho, los siguientes: a) la justicia y seguridad jurdica, b) la
Constitucin como norma suprema, c) la divisin de poderes, d) la proteccin de los derechos
fundamentales, e) la vinculacin de los poderes pblicos al derecho ( a la ley), f) la tutela
judicial y vertiente procedimental de los derechos fundamentales; a los cuales se podra agregar
el control constitucional de las leyes, entre otros.(
2
), resaltndose enseguida que la tutela
jurisdiccional efectiva dentro del postulado de un Estado de Derecho significa sin duda
alguna la efectivizacin de la tutela judicial de los derechos fundamentales, la misma que
requiere, entre otras cosas, de un proceso con mnimo de garantas que hagan posible un
juzgamiento justo imparcial.
De lo afirmado podemos colegir, de una parte, que mediante los postulados del
Estado Constitucional de Derecho se resalta que la administracin del Estado debe
necesariamente estar vinculado con la poblacin y su bienestar, abarcando sus aspectos
sociales, polticos, econmicos y jurdicos; ultimo aspecto en particular que permite
una vez ms entender que el Derecho, en especial los Derechos Fundamentales, no solo
implican su vigencia formal, sino tambin las condiciones materiales para permitir un
ejercicio efectivo del Derecho, tales condiciones materiales se dan no solo a travs de las
promulgacin de leyes de menor rango que permitan promover y configurar los derechos
2
Acceder al Tercer Pleno Casatorio Civil-CAS N 4664-2010-PUNO
fundamentales, sino sobre todo- a travs de la implementacin de mecanismos
procesales que permitan su ejercicio y efectividad. En este orden de lneas y en segundo
lugar, es que en el derecho procesal de familia se concibe al Juez de Familia - en virtud
a su funcin tuitiva - como aquel destinado a solucionar con prontitud los conflictos que
surjan dentro de la esfera de las relaciones familiares y, personales, ofreciendo proteccin
a la parte perjudicada, ya sea que se trate de hijos, padres, cnyuges, hermanos, etc,
imponindose al Juez de Familia una conducta conciliadora y sensible, que supere los
formalismos y las meras cuestiones tcnicas, por cuanto es evidente que las finalidades
fundamentales tuitivas asignadas a la familia trascienden los intereses estrictamente
individuales, de modo que su cumplimiento no puede dejarse al arbitrio individual, pues
as como se reconoce que los poderes jurdicos atribuidos a la persona en el campo
material son de ejercicio libre y por ello son estrictamente derechos subjetivos- los
poderes derivados de las relaciones jurdico-familiares son instrumentales y se atribuyen
al titular para que mediante su ejercicio puedan ser cumplidos los fines previstos por el
ordenamiento jurdico, en clara y efectiva materializacin del Principio de Socializacin,
as como de los Principios de Congruencia, Preclusin y Eventualidad en los Procesos de
Familia.
2.3.- Proceso de Violencia Familiar:
No cabe duda que la Violencia Familiar regulado por el TUO de la Ley N 26260 Ley
de Proteccin frente a la Violencia Familiar, D.S. N 006-97-JUS y su Reglamento, D.S.
N 002-98 JUS compromete los derechos humanos y la propia dignidad de la persona, al
atentar contra el derecho a la vida, a la integridad fsica y mental, a la salud, entre otros.
En este sentido se han pronunciado diversos organismos nacionales e internacionales as
como distintos autores, afirmndose pues que uno de los ataques ms directos a la dignidad
humana es el que se concreta en la afectacin de la integridad personal del ser humano.
En igual orden, el Tribunal Constitucional ha precisado que ... el respeto al contenido
esencial del derecho a la integridad personal, tanto en lo que respecta al mbito fsico como en
lo que atae al mbito espiritual y squico de la persona, transita entre aquellos atributos que
constituyen la esencia mnima imperturbable en la esfera subjetiva del individuo por cuanto
este derecho garantiza la inviolabilidad de la persona, como expresin directa de la dignidad,
al considerarse que el ser humano es un todo integral fsica, emocional y espiritualmente(
3
).
2.4.- Medida de tratamiento psicolgico como ejecucin de sentencia en Proceso de
Violencia Familiar tramitado fuera del mbito jurisdiccional de la Provincia de
Trujillo.-
El Art. 21 numeral b) del TUO de la Ley de Proteccin Frente a la Violencia
Familiar prescribe que el Juez de Familia, al expedir resolucin judicial que pone fin al
proceso determinar si ha existido o no Violencia Familiar y establecer El tratamiento
que debe recibir la vctima, su familia y el agresor
En virtud de la acotada norma legal, los rganos jurisdiccionales con adicin de
Juzgado de Familia fuera de la circunscripcin territorial de la Provincia de Trujillo,
determinando la existencia de Violencia Familiar, en ejecucin de sentencia, disponen
como medida de proteccin el tratamiento - en la modalidad de Tratamiento Psicolgico
- que debe recibir la vctima, su familia y el agresor, bajo apercibimiento de revocar o
variar dicha medida por otra que resulte ms gravosa en caso de incumplimiento.
Para la ejecucin de la mencionada medida de proteccin los rganos
jurisdiccionales competentes con adicin de Juzgado de Familia fuera del mbito de la
Provincia de Trujillo, optan por remitir copias de las piezas procesales pertinentes del
3
PLACIDO V. ALEX F. 2004. La reforma de la Ley de proteccin frente a la violencia familiar. En: Actualidad
Jurdica. T. 124. Gaceta Jurdica. Lima, Marzo, pg. 36
EL TRATAMIENTO DE LA VICTIMA Y EL AGRESOR COMO EJECUCION DE SENTENCIA
caso concreto resuelto por ante el Equipo Multidisciplinario de Apoyo a Juzgados de
Familia de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, ubicado en la ciudad de Trujillo,
efecto que nicamente en esta ltima ciudad se lleve a cabo va sesiones sucesivas
- la medida dispuesta de tratamiento sicolgico del agresor y la vctima de Violencia
Familiar.
El mencionado mecanismo administrativo en nada ha coadyuvado para la
materializacin de la medida dispuesta al amparo del Art. 21. numeral b) de la Ley
de Proteccin Frente a la Violencia Familiar y dentro del mbito geogrfico del
presente estudio, pues debido al vinculo familiar existente entre la vctima, su
familia y el agresor, sus actuaciones procesales desplegados en un previo Proceso de
Violencia Familiar tramitado con la ritualidad y formalidad de nuestro actual sistema
de Administracin de Justicia, controversia dentro del cual cada uno de los sujetos
procesales ha expuesto o manifestado intereses contrapuestos entre s y, en el que
adicionalmente al estimarse la pretensin familiar el Juez de Familia por mandato
legal ha impuesto el pago de reparacin civil a favor de la vctima, resulta evidente
el deterioro de sus relaciones personales a efecto que posteriormente los mismos
sujetos procesales pertenecientes a un mismo entorno familiar se trasladen juntos o
separadamente - en varias oportunidades hacia un lugar lejano de su residencia habitual
y centro de labores para la ejecucin de la medida de tratamiento psicolgico dispuesto
jurisdiccionalmente, aunado a razones de ndole econmicos, culturales, religiosos,
ha ocasionado la realidad preocupante manifestado una vez culminado el ao judicial
dos mil doce, pues - segn informacin obtenida del indicado rgano de apoyo con
sede en Trujillo - solo en el porcentaje del uno por ciento del total de los procesos de
Violencia Familiar tramitados fuera de la Provincia de Trujillo se ha llevado a cabo la
medida de proteccin de Tratamiento Psicolgico por intermedio del rgano de Apoyo
Multidisciplinario de los Juzgados de Familia de Trujillo, situacin concreta que genera
de una parte, evidente vulneracin al derecho de ejecucin de sentencia como elemento
esencial de la Tutela Procesal Efectiva as como la insatisfaccin de lo consagrado por la
Constitucin que impone al Estado y a la comunidad ms an dentro del marco de un
Estado Constitucional de Derecho el deber de brindar una especial proteccin a los
nios, adolescentes, a los ancianos y madre en situacin de abandono, proteccin que
igualmente se extiende a la familia y consecuentemente los derechos comprometidos
en hechos derivados Violencia Familiar, tenindose en consideracin adems su
naturaleza de no conciliables ni negociables porque se estara contrariando normas de
carcter imperativo y de Orden Pblico derecho a la integridad personal-.
Consideramos que los hechos expuestos denota, de una parte, falta de adecuada
implementacin de las medidas necesarias por parte de los rganos jurisdiccionales
competentes intervinientes en Proceso de Violencia Familiar y/o adicionado a la
falta de compromiso de las dems instituciones pblicas comprometidas con el logro
de la finalidad de la Ley de Proteccin contra la Violencia Familiar, a pesar que en
las Disposiciones Generales de la citada Ley se establece que Es poltica permanente
del Estado la lucha contra toda forma de violencia familiar(
4
) y en segundo lugar, que
la situacin concreta planteada vaca de contenido el elemento esencial de la Tutela
Procesal Efectiva materia de estudio, que igualmente es de obligatorio cumplimiento
por el Estado Peruano ineludiblemente coloca al Juez de Familia, como Director
y conductor del indicado proceso de familia en la imperiosa necesidad de que opte
por otras medidas alternativas de ejecucin de la medida de tratamiento dispuesto en
ejecucin de sentencia, todo ello dentro de los postulados de flexibilizacin de los
principios de Socializacin, Congruencia, Preclusin, Eventualidad que le provee el
4
Acceder TUO de la Ley N 26260 Ley de Proteccin frente a la Violencia Familiar, D.S. N 006-97-JUS y su
Reglamento, D.S. N 002-98 JUS
derecho procesal de familia dentro de un Estado Constitucional de Derecho. En esa lnea
nos vemos precisados a plantear medidas alternativas de solucin al caso planteado.
3.- CONCLUSIONES
Primero.- Es poltica permanente del Estado y de la Sociedad la Proteccin frente a la
Violencia Familiar, por lo que las polticas y acciones a desarrollarse con tal finalidad alcanzan
a los funcionarios, autoridades pblicas, sectores de Salud y Educacin y a los integrantes de
las Defensoras Municipales del Nio y del Adolescente de los Gobiernos Locales, entre otros.
Segundo.- De acuerdo a lo desarrollado podemos concluir que la no ejecucin de la
medida de proteccin de tratamiento psicolgico de la vctima, sus familiares y el agresor
dispuesto al expedirse sentencia dentro de Proceso de Violencia Familiar tramitado fuera del
mbito de la Provincia de Trujillo, significa evidente vulneracin al derecho de ejecucin de
sentencia, elemento esencial de la Tutela Procesal Efectiva, de proteccin constitucional.
Tercero.- El Juez de Familia, en nuestro sistema procesal de familia es el director y
conductor del proceso de Violencia Familiar desde el inicio del mismo hasta su finalizacin,
vale decir, hasta el cumplimiento de lo dispuesto jurisdiccionalmente, concibindose como
aquel destinado a solucionar con prontitud los conflictos que surjan dentro de la esfera de
las relaciones familiares y, personales, y que a la vez goza de amplias facultades tuitivas para
hacer efectivos aquellos derechos derivados de las relaciones jurdico-familiares, dentro de un
Estado Constitucional de Derecho.
Cuarto.- Urge que los rganos jurisdiccionales con adicin de Juzgado de Familia fuera de
la Provincia de Trujillo consideren otras alternativas de solucin que implique la no violacin
del derecho de ejecucin de sentencia en Proceso de Violencia Familiar, proponindose
como tal la celebracin de cooperaciones o convenios interinstitucionales con entidades del
sector Salud, Educacin de Gobiernos Locales existentes dentro de sus circunscripciones
territoriales que cuenten con profesionales competentes en la materia a efecto que dentro
de su jurisdiccin y no fuera de ella y bajo el control o supervisin del rgano jurisdiccional
competente, se lleve a cabo la ejecucin de la medida de proteccin de tratamiento psicolgico
del agresor, su familia y la vctima.
EL TRATAMIENTO DE LA VICTIMA Y EL AGRESOR COMO EJECUCION DE SENTENCIA
MAGUN ARVALO MINCHOLA
Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Asistente en Funcin Fiscal de la Cuarta
Fiscala Superior Penal de Apelaciones de La Libertad. Maestro en Derecho con mencin en
Derecho Penal y Ciencias Criminolgicas en la Universidad Nacional de Trujillo.
Sumario: I. Introduccin. II. La vctima en el Nuevo Proceso Penal. III. El
Ministerio Pblico y su rol frente a las vctimas. IV. Propuesta de actuaciones
fiscales de proteccin efectiva de los derechos de las vctimas.1. Mecanismos de
aplicacin procesal. 2. Mecanismos de aplicacin funcional. V. Conclusiones.
I. INTRODUCCIN
El Ministerio Pblico en su calidad de titular de la accin penal pblica y la
defensa de los intereses de la sociedad, se encuentra obligado a proteger y promover
los derechos de las vctimas o agraviados de hechos delictivos. En palabras del
maestro Alberto Binder se aprecia que La vieja idea de la accin pblica como un
atributo esencial del Estado, que preserva la vigencia de las leyes penales por fuera y con
prescidencia del compromiso de los afectados, no slo no responde a la configuracin
histrica de esa facultad y de ese concepto, sino que cada vez se muestra ms alejada del
funcionamiento real de los sistemas procesales. No se trata de volver a discutir toda la
teora de la accin sino de poner en evidencia, conforme a las necesidades actuales, sus
verdaderos fundamentos, siempre ligados a los intereses de personas de carne y hueso, sean
estas una, algunos, muchos o todos.
1
lo que evidencia que el papel de persecucin del
delito no slo culmina en una sentencia condenatoria, sino en la efectiva proteccin
de las personas que sufren los efectos de las conductas delictuosas.
En la bsqueda de la efectiva proteccin de los derechos de las vctimas se
evidencian algunas consideraciones problemticas de ndole procesal y funcional en
la aplicacin de las normas que contienen dichos derechos protectores, las cuales no
vienen siendo valoradas por el rgano fiscal y ameritan ser analizadas. En este sentido,
la presente publicacin tiene como objetivo plantear algunas alternativas concretas y
1
Binder, Alberto. Tensiones Poltico-Criminales en el Proceso Penal. Ponencia presentada en el XXVIII Congreso
Colombiano de Derecho Procesal realizado en Bogot. Setiembre de 2007.
EL MINISTERIO PBLICO Y SU ROL FRENTE
AL DERECHO DE LAS VCTIMAS EN EL
NUEVO PROCESO PENAL
realizables que permitan brindar una mayor proteccin a las vctimas, a fin de que se
puedan atender sus verdaderos intereses en el proceso penal.

II. LA VCTIMA EN EL NUEVO PROCESO PENAL
El nuevo proceso penal ha trado consigo sendos cambios en los paradigmas de administracin
de justicia, tanto en los rganos de persecucin del delito como en los rganos jurisdiccionales.
As pues, se observa la maximizacin de objetivos que persigue la reforma procesal que
tiene como ejes, la garanta (respeto de los derechos de las partes) y la eficacia (aplicacin
de mecanismos alternativos de solucin de conflictos que resuelvan de manera clere los
procesos penales), a travs de diversos mandatos normativos tendientes a garantizar dichos
objetivos mximos. Desde esta perspectiva, la vctima o agraviado, en abstracto, goza de
derechos y atribuciones como los que a continuacin detallaremos:
1. Derecho a recibir un trato digno y respetuoso: Uno de los derechos principales de las
vctimas y testigos es el de recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades
competentes y el de la proteccin de su integridad fsica y moral
2
.
2. Derecho a la informacin: La vctima puede, habindose o no constituido como actor
civil, intervenir en el proceso penal; en consecuencia, tiene derecho a ser informada sobre la
marcha y resultado del proceso
3
por parte del rgano fiscal.
3. Derecho a la comprobacin de los daos y las lesiones, as como al reintegro de lo sustrado
y al cese del estado antijurdico: La acreditacin fctica del hecho debe quedar debidamente
documentada. Una vez detallada la lesin de bienes jurdicos, lo primordial es requerir
el inmediato reintegro de los efectos sustrados en la medida que fuese posible, as como
reclamar el cese del estado antijurdico producido por el hecho investigado, an cuando sea
provisionalmente
4
.
4. Derecho a reclamar civilmente y constituirse en actor civil: La vctima tiene derecho
a constituirse como actor civil en forma conjunta con el Ministerio Pblico a efectos de
accionar la reparacin civil correspondiente.
5. Derecho a realizar impugnaciones: El agraviado puede ejercitar su derecho a la doble
instancia procesal, cuando no est conforme con alguna resolucin fiscal o judicial, a pesar
de no estar constituida como actor civil.
Detallados los derechos de las vctimas, se observa que las facultades otorgadas en el
proceso penal se han previsto a efecto de que se concreticen en el mundo real, esto es, que la
vctima no slo pueda ejercer tales derechos en el papel, sino que la administracin de justicia
prevea mecanismos para efectivizar los mismos.
III. EL MINISTERIO PBLICO Y SU ROL FRENTE A LAS VCTIMAS
Habiendo hecho una breve descripcin de la vctima y sus derechos en el nuevo
proceso penal, en el presente apartado esbozaremos algunas precisiones con respecto al rol
del Ministerio Pblico frente a la proteccin de tales derechos. As, debo mencionar que el
Ministerio Pblico tiene diversas formas de actuacin en la proteccin de los agraviados o
de potenciales vctimas, ya que si bien es cierto tiene la funcin de persecucin del delito de
bienes jurdicos lesionados, tambin cumple la funcin de anticiparse a tales ilcitos, a travs
de las Fiscalas de Prevencin del Delito. Asimismo, el rgano fiscal cuenta con una Unidad
de Asistencia a Vctimas y Testigos, la cual est encargada de dar asesora y tratamiento a las
vctimas de delitos de alto grado de lesividad, como delitos contra la libertad sexual o contra
2
Jauchen, Eduardo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II. Rubinzal-Culzoni Editores. 2012. pp.173.
3
Ob. Cit. Jauchen, Eduardo. pp. 174.
4
Ob. Cit. Jauchen, Eduardo. pp. 179.
la vida, el cuerpo y la salud; lo que constituye un gran avance en la proteccin de los intereses
de la vctima del delito.
Un Ministerio Pblico que asume su rol frente a las vctimas debe ser un Ministerio
Pblico que realiza acciones concretas frente a ellas
5
. Dicho esto, se advierte que el rgano
fiscal debe cumplir con las expectativas bsicas de la ciudadana en general, y en especfico,
de los sujetos agraviados con conductas delictuosas. No obstante haberse producido avances
muy significativos en materia normativa, todava es posible constatar que el Ministerio Pblico
no se ha convertido en el actor vigoroso en la promocin y proteccin de los mismos
6
. Se
debe precisar que a cada derecho de la vctima le corresponde una atribucin del rgano
fiscal, debiendo ser la prioridad que las vctimas sientan satisfechas sus pretensiones de
reparacin; sin embargo se advierte que quedan an varias aristas pendientes en la bsqueda
de efectivizar la proteccin de las vctimas y se evidencian algunas disfunciones en la reforma
como el hecho de que los fiscales no perciben que las vctimas constituyen personas respecto
de quines deben considerar su opinin para tomar decisiones, o que muchas veces tener un
rol activo en la promocin de los derechos de las vctimas entra en conflicto con la lgica de
persecucin penal y, esta ltima, prima finalmente en caso que hubiere una contraposicin de
intereses
7
. Encuentro tambin una tercera disfuncin que estara constituida por la errnea
interpretacin de que una vez emitida una resolucin condenatoria, trae como consecuencia
el regreso de la paz social y que la vctima sea satisfecha, cuando no se tiene en consideracin
que la proteccin de la vctima no slo se debe limitar a buscar una sentencia, sino a tratar de
buscar un efectivo resarcimiento para las vctimas de actos lesivos. As las cosas, se advierten
ciertas dificultades y problemas en la proteccin efectiva de los derechos de las vctimas en el
proceso penal, por lo que he considerado plantear algunas propuestas, las mismas que sern
desarrolladas en el posterior apartado.
IV. PROPUESTA DE ACTUACIONES FISCALES DE PROTECCIN EFECTIVA DE LOS
DERECHOS DE LAS VCTIMAS
En primer trmino, debo mencionar que la principal propuesta de actuacin
institucional frente a la proteccin de los derechos de las vctimas, sera el diseo y ejecucin
de polticas y programas concretos de intervencin y proteccin de tales derechos por parte
del Ministerio Pblico, sin embargo no es el objetivo del presente artculo buscar soluciones
utpicas o demaggicas de carcter global, ya que ello implicara un estudio mucho ms
profundo de la problemtica y la asuncin de soluciones de difcil aplicacin, sino mas
bien plantear mecanismos concretos que estn al alcance de todos los fiscales y personal
administrativo, los cuales he dividido en dos grupos: por un lado mecanismos de aplicacin
procesal, los cuales consisten en la aplicacin procesal de instituciones jurdicas reconocidas
de proteccin de la vctima; y por el otro, mecanismos de aplicacin funcional, los cuales
estn dirigidos a cambios en la forma de ver el trabajo fiscal y realizar algunas actuaciones
pro vctima.
1. Mecanismos de aplicacin procesal
A. Aplicacin del artculo 12 inc. 3) del Cdigo Procesal Penal: Dentro de las
innovaciones en derechos que le asisten a las vctimas, encontramos la facultad
del rgano jurisdiccional de pronunciarse sobre la accin civil derivada de un
5
Binder, Alberto. Funciones y Disfunciones del Ministerio Pblico Penal. Revista de Ciencias Penales. Instituto de
Ciencias Penales de Santiago de Chile. 1990-1993.
6
Duce J, Mauricio. El Ministerio Pblico en la Reforma Procesal Penal en Amrica Latina. Visin General acerca del
estado de los Cambios. pp.80.
7
Ob. Cit. Duce J, Mauricio. El Ministerio Pblico en la Reforma Procesal Penal en Amrica Latina. Visin General
acerca del estado de los Cambios. pp.80.
EL MINISTERIO PBLICO Y SU ROL FRENTE AL DERECHO DE LAS VCTIMAS EN EL NUEVO PROCESO PENAL
hecho punible, an cuando se haya dictado una sentencia absolutoria o un auto de
sobreseimiento sobre el mismo, lo que permite que la vctima pueda ser resarcida as
haya recibido una resolucin contraria, todo ello en virtud del derecho de la vctima a
ser reparada en su lesin; para lo cual es de aplicacin la figura de la responsabilidad
extracontractual de naturaleza civil, y en consecuencia a efectos de que proceda
debern concurrir sus cuatro elementos (dao, antijuricidad, nexo de causalidad y
factor de atribucin). Si bien la norma no menciona al rgano persecutor, sino slo
faculta al rgano jurisdiccional a pronunciarse sobre el particular, encontramos que
tcitamente faculta al Ministerio Pblico para que pueda efectuar su requerimiento de
Reparacin civil ante un caso de sobreseimiento o sentencia absolutoria. Considero
que sera un gran paso hacia la proteccin efectiva de los derechos de las vctimas, la
aplicacin del presente dispositivo normativo, ya que con ella se resarce, en alguna
medida, los efectos directos causados a las vctimas.
2. MECANISMOS DE APLICACIN FUNCIONAL
A. Desterrar la idea del agraviado como un objeto de prueba: El representante del
Ministerio Pblico debe sensibilizarse respecto a las necesidades de las vctimas,
esto es, reconocer que el agraviado es un ser humano que tiene expectativas frente al
proceso penal que est dirigiendo y no slo pretende que se le imponga una sentencia
condenatoria al sujeto agente, sino que se le repare, si es que fuese posible, la lesin
sufrida por el hecho delictuoso; por lo que es responsabilidad del fiscal advertir las
expectativas de la vctima y no reducirlo a la parte procesal que lo har ganar su caso,
sino que tenga en cuenta que ha sido la parte dbil y lesionada de la conducta ilcita, y
que merece ser resarcida.
B. Participacin activa de los agraviados en los Acuerdos de Principio de Oportunidad:
Tiene relacin con la propuesta anterior, y se sustenta en el hecho de que en la prctica
fiscal se advierte que los magistrados, en alguna medida, buscan solucionar su caso,
adoptando acuerdos de principio de oportunidad en ausencia de los agraviados, ya que
el artculo 2 inc. 3) del Cdigo Procesal Penal as faculta; no obstante ello, considero
que sera una buena alternativa de solucin que a pesar de la facultad prevista en la
norma procesal, el Fiscal permita una participacin ms activa del agraviado del hecho
delictivo, permitindole que pueda examinar el acuerdo, expresando su conformidad
o no con dicho acto procesal, dndole la prioridad en las decisiones de esa ndole.
C. Proporcionar alternativas jurdicas a procesos de naturaleza extrapenal: Esta propuesta
consiste en proporcionar informacin sobre mecanismos de solucin de naturaleza
extrapenal, en casos donde la pretensin de los agraviados no guarde relacin con
algn tipo penal especfico, sino ms bien se deba recurrir a otra va procedimental a
fin de ver satisfechos sus intereses. La idiosincrasia de la aplicacin del nuevo modelo
procesal, y la excesiva carga procesal fiscal nos lleva a advertir que en casos donde
la naturaleza u origen del conflicto es extrapenal, el Ministerio Pblico se limita a
archivar los procesos por no tratarse de un hecho justiciable penalmente o por que
tal hecho no constituye delito, sin detenerse a consignar algunas soluciones viables
que los agraviados podran plantear a efectos de hacer valer sus pretensiones. Casos
especficos podran ser los de una denuncia por usurpacin donde no se acredita el
delito, pero se observa que existe un problema por ausencia de divisin y particin,
o de reconocimiento de servidumbre, mejor derecho de propiedad, entre otros; as
tambin en casos de denuncias de estafas, donde lo que se debera accionar sera un
incumplimiento de contrato, un mejor derecho de propiedad o la nulidad de acto
jurdico. Ante estos casos, considero que no sera muy complicado que los fiscales
puedan precisar algunas referencias sobre lo que podra ser correcto accionar, sin
que esto signifique que se ponga en el lugar de un abogado del agraviado, pero que
s haga efectivo su papel de proteccin a los derechos de las vctimas. En mi opinin
esta propuesta est tambin relacionada con el buen servicio al usuario y justiciable
que merece recibir informacin profesional, y porque no, salidas alternativas a sus
denuncias; por lo que propongo que estas alternativas no slo sean de actuacin por
parte de los fiscales, sino tambin por parte del personal administrativo que brinda
informacin a las partes.
V. CONCLUSIONES
A modo de conclusin debo manifestar que con el presente artculo se pretende plantear
algunas alternativas en la aplicacin de los dispositivos normativos que protegen los derechos
de las vctimas en el ordenamiento procesal penal, y no obstante ello, de la prctica fiscal se
evidencia que no se cumplen, o en su defecto, si se realizan, no se estn haciendo de la manera
ms idnea, de modo que la vctima no ve realmente que sus intereses y expectativas en el
proceso se materializan, por lo que espero que dichas propuestas sean tomadas en cuenta a
efectos de constituirse en un primer paso en la bsqueda de mecanismos de efectivizacin de
los derechos de las vctimas en el proceso penal.
EL MINISTERIO PBLICO Y SU ROL FRENTE AL DERECHO DE LAS VCTIMAS EN EL NUEVO PROCESO PENAL
MANUEL JESS CARLOS VELSQUEZ
Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo y Bachiller en Derecho y Ciencias Polticas de
esa misma casa de estudios. Asistente Administrativo en el rea de Gestin Fiscal en la Fiscala
Provincial Mixta Corporativa de Santiago de Chuco, desde el 31 de Marzo de 2008 hasta la
actualidad.
El actual sistema procesal penal se ha construido y se realiza sobre una lgica de
contradiccin, es decir de atribuir y contradecir, lo que da lugar al Principio Acusatorio,
ampliamente mencionado y uno de los pilares del moderno proceso penal, es decir que
no puede haber proceso sin acusacin y consecuentemente no puede haber defensa sin
acusacin, esto revela una realidad del proceso penal: que a toda accin le sigue, o le debe
-o a lo sumo le puede- seguir una reaccin, este es el contenido mismo del derecho de
defensa; en tal sentido podemos afirmar de manera general que en todo proceso hay una
imputacin, y una negacin total o parcial de dicha imputacin, es as como se construye
la sistemtica del proceso penal, para luego dar lugar a una sntesis (sentencia), que en
buena cuenta es la solucin que el juez le da al conflicto social, y que est basada en
elementos probatorios de cargo y de descargo; sin embargo la finalidad de un proceso penal
y en general de todo proceso que se jacte de eficaz- no es llegar a como d lugar a una
sentencia, sino que sta debe expresar la realidad de los hechos de la manera ms cercana
posible, debe buscar la certeza sobre los hechos que declara, en pocas palabras debe ser
una sentencia justa, esto en tanto el proceso est orientado por el Principio de que las
sentencias no crean, sino declaran derechos.
1
Los derechos subjetivos se originan en
el derecho positivo y principalmente en la ley, su fuente formal ms comn en el mundo
moderno. Los procedimientos sirven para obtener su tutela, su ejecucin, su garanta, para
permitir en ocasiones su ejercicio, pero no para crearlos. De ah que Ugo Rocco considere
que una de las caractersticas del derecho procesal es la de ser un derecho medio. El juez,
al decidir, se limita a declarar los derechos que conforme a las normas positivas tiene la
parte, y no le otorga ninguno que ellas no consagren. Puede ser objeto de duda el caso de
la sentencia que resuelve un proceso de declaracin constitutiva, como el divorcio. Pero
si bien es cierto que el estado jurdico de divorciados lo establece la sentencia, no lo es
menos que los derechos y obligaciones propios de ese estado se deducen de la ley y no de
1 DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora General del proceso. Tomo I. Edit. Universidad de Buenos Aires: Buenos
Aires, 1997, pg. 58
EL DERECHO A GUARDAR SILENCIO:
GARANTA PROCESAL U OBSTCULO PARA
LOS FINES DEL PROCESO PENAL
aquella, y que al otorgar el divorcio, el juez est reconociendo la existencia de las causales
que conforme a ley dan el derecho a que se declare. En materia penal puede enunciarse
este principio diciendo que la sentencia no crea la responsabilidad del procesado, sino que
declara la establecida por la ley de acuerdo con los hechos probados que constituyen el
presupuesto de dicha responsabilidad.
Veamos pues, si el diseo del proceso penal actual satisface dicha exigencia,
recordando que finalmente el Juez deber tomar una opcin, adoptando una hiptesis, ya
sea la de cargo o la de descargo o defensa, y en caso tenga duda deber optar por la de
descargo, que no significa otra cosa que absolver al acusado, en tanto no haya una verdad
incriminatoria acabada, y esto deber hacerlo de manera categrica, sin lugar a miramientos
de ninguna clase, pues ya sea a proscrito la absolucin con la advertencia de que se produce
por insuficiencia de pruebas de la responsabilidad, esto en mrito al Principio de la carga
de la prueba, que en lo penal se sustituye en parte por el de in dubio pro reo.
2
Como
una medida indispensable para que pueda haber sentencia de fondo o mrito, que decida
el litigio civil, laboral o contencioso administrativo, y absuelva o condene al sindicado o
imputado, se consagra el principio de la carga de la prueba que indica al juez que cuando
falte la prueba o sta sea insuficiente, sobre los hechos en que debe basar su sentencia, debe
resolver a favor de la parte contraria a la que tena dicha carga.
3
En materias penales este
principio se sustituye, en cuanto a la decisin que debe adoptarse respecto de la suerte del
sindicado o imputado, en gran parte por el de in dubio pro reo, puesto que las dudas en
materia de pruebas se deben resolver a favor de aqul, o sea que al imputado y procesado
se le debe considerar inocente mientras no se le pruebe plenamente su responsabilidad,
desde otro punto de vista significa que al Estado (a travs del Ministerio Pblico y del juez
investigador) lo mismo que al acusador particular o a la parte civil, corresponden la carga
de probar la responsabilidad del reo, y si no la satisfacen, ste debe ser absuelto. Pero la
carga juega un papel ms amplio, porque tambin se refiere al riesgo que corre el reo de
sufrir consecuencias desfavorables si no aparece la prueba de los hechos que constituyan
exoneracin de responsabilidad o atenuaciones de ella y por consiguiente al inters que
tiene en que esas pruebas lleguen al sumario o investigacin y al juicio o proceso y, por
lo tanto, de colaborar para ello. Es decir, la nocin de carga de la prueba juega tambin
importante papel en el proceso penal. En esta lnea de pensamiento, se debe tener mucho
cuidado con sobreestimar las bondades de la carga de la prueba, pues
4
muy al margen que
la carga probatoria lo tenga el Ministerio Pblico as como la observancia de la presuncin
de inocencia que le asiste al imputado, la defensa no puede presentarse al juicio oral sin
una estrategia, y que, el silencio del abogado defensor o su poco activismo durante el
juzgamiento, conllevara el riesgo que el Tribunal slo reciba la informacin proporcionada
por una sola de las partes, esto es, la Fiscala; as mismo,
5
si el Abogado defensor adopta
una postura pasiva durante la investigacin, sin teora del caso elaborada, dejando todo en
manos del Ministerio Pblico, (convencido que solamente con redactar escritos, asesorando
a su cliente que no se autoincrimine y esperanzado que algo pueda ocurrir en el curso
del proceso que favorezca a su patrocinado y de esta forma ganar el caso), entonces est
muy equivocado, dado que, ha adoptado una estrategia tan negativa que se aventura a una
probable sancin a su cliente por falta de preparacin tcnica de su Abogado defensor.
Esta sistemtica y por ende exigencia de un accionar proactivo al Abogado Defensor y
al propio imputado, se asienta en un principio fundamental, el Principio de Contradiccin, y
en otro que lo complementa satisfactoriamente, el Principio de Igualdad de Armas, es decir
2
MICHELI. La carga de la prueba. Tomo I. edit. Buenos Aires. Buenos Aires, 1961, pgs. 32-40
3
DEVIS ECHANDA, Hernando. Ob. Cit. pgs. 75-76
4
BENAVENTE CHORRES, Hesbert, La aplicacin de la Teora del caso y la Teora del delito en el Proceso Penal
Acusatorio, 1era edicin, Edit. BOSCH, Barcelona - 2001, pg. 40
5
BENAVENTE CHORRES, Hesbert. Ob. Cit. pg. 73
que no puede hablarse de una confrontacin o contradiccin real y legtima, si los oponentes
no estn en igualdad de condiciones, en otras palabras,
6
el proceso de partes procura lograr
que tanto la acusacin como la defensa se presenten en igualdad de condiciones ante el juez
rbitro, que final y rpidamente dirimir el conflicto, inclinndose por aquella parte que
mejor hubiese argumentado o construido su caso.
Volviendo al punto de anlisis anterior, es preciso dejar sentado que al final del proceso
el juez puede o debe optar por una u otra opcin, segn la contundencia del valor probatorio
de cada hiptesis procesal, pero como hemos mencionado sta no es una funcin que se
ejecute mecnicamente, analizando por separado cada hiptesis, sino que ms bien se hace
a travs de una valoracin conjunta de todos los elementos probatorios tanto de cargo como
de descargo, no olvidemos que entre ambos hay una relacin de dependencia inseparable,
ya que uno existe en razn del otro, y ambos se van perfeccionando en el camino en razn
del cambio, superacin o decaimiento del otro.
7
El juicio es el medio de establecimiento de
la verdad judicial. La verdad surge de la confrontacin, es patrimonio dividido de las partes,
que introducen sus respectivas acreditaciones y en el anlisis respectivo proponen sus
argumentaciones, con un protagonismo que se basa en los intereses que representan y que,
por ende, son relativos y verificables, hipotticos y refutables. Es decir, hay una relacin
bi-implicante entre estos dos elementos, ya que uno es la negacin del otro, es as que el
esclarecimiento de los hechos y por ende la bsqueda de la verdad debe construirse mediante
la rplica de uno hacia el otro, ya que si sacamos uno de los elementos, el mtodo pierde
sentido y lgica y por lo tanto deviene en ineficaz; y justamente y no obstante este postulado
procesal segn nuestra opinin- eso es lo que pasa cuando ante la imputacin penal, el
denunciado o sindicado guarda silencio, es decir se abstiene de declarar o de responder a
los cargos incriminatorios, lo que impide avanzar con rapidez y coherencia sobre el rastro
de cmo ocurrieron los hechos, pues no olvidemos que en todo delito, los sujetos que ms
conocen sobre los hechos, son la vctima y el autor del delito.
8
Guardar silencio es la forma
ms bsica de defenderse, y no comporta mayor esfuerzo que el de no pronunciar palabra
alguna. Es adems la actitud que ms puede llegar a bloquear la investigacin, puesto que
siendo el sospechoso el mejor informado de los hechos si particip en los mismos-, o de
su coartada si es inocente, el silencio se constituye en un arma de defensa poderossima. Es
por ello, por lo que tradicionalmente se ha intentado luchar contra ese silencio por parte de
los rganos de la investigacin penal. El silencio es frustrante para el investigador porque
le complica notablemente su labor, que se ve sin duda simplificada por una declaracin del
sospechoso, y a ser posible su culpabilidad, porque ello puede ahorrar buena parte de las
diligencias de investigacin, o incluso conducirlas mejor
Con todo ello, en nuestros tiempos, ya casi se ha abandonado totalmente la
aspiracin de lograr la verdad material o tambin llamada verdad histrica, es as pues, que
9
actualmente es posicin mayoritaria en la doctrina, que una de las finalidades principales
del proceso penal es encontrar la verdad procesal, entindase por verdad procesal la que
surge del proceso, es decir, la que consta en los elementos probatorios y de conviccin
allegados a los autos. sta puede ser diferente de la verdad real. Significa este principio que
para el juez lo importante y nico es la verdad procesal, que su decisin tendr que ceirse
a ella y que entonces ser recta y legal, aunque en ocasiones la realidad sea diferente. Nos
lleva lo anterior a concluir que no siempre la justicia procesal est acorde con la realidad
6
MENDOZA ROMERO, Hugo. Comentarios al Nuevo Cdigo Procesal Penal. Tomo III. 1era edicin. edit. San
Bernardo Libros Jurdicos E.I.R.L. Lima, 2012, pg. 324
7
VZQUEZ ROSSI, Jorge. Derecho Procesal Penal. La realizacin penal. Tomo II. edit. Rubinzal-Culzoni. Buenos
Aires, 2004, pg. 404
8
NIEVA FENOLL, Jordi. Fundamentos de Derecho Procesal Penal. edit. Euros Editores S.R.L. Buenos Aires, 2012,
pg. 88
9
DEVIS ECHANDA, Hernando. Ob. Cit., pg. 59
EL DERECHO A GUARDAR SILENCIO
de los hechos y con los derechos y responsabilidades penales o de otra clase que realmente
la ley consagra. De ah que pueda afirmarse que en el proceso lo que importa es la
prueba del derecho que se tiene, y que tanto vale no tener un derecho como no poder
demostrarlo, pues el juez tiene que fallar conforme a lo probado en el proceso, y por eso la
trascendencia de darle facultades para decretar oficiosamente pruebas y tomar la iniciativa
que estime necesaria, a fin de poder pronunciarse con absoluto conocimiento de causa y
convencimiento pleno de estar obrando conforme a la realidad de los hechos y a la justicia.
Y en materia penal significa que tanto es no ser responsable del ilcito que se imputa, como
no haberse probado plenamente esa responsabilidad (in dubio pro reo). No hay peor
injusticia que la cometida con el pretexto de administrar justicia!.
De esta misma posicin es Pea Cabrera Freyre, quien sostiene que
10
nuestro
proceso penal no se dirige a la obtencin de una Verdad Histrica como falazmente lo haca
el proceso inquisitorial, son las partes en un sistema adversarial quienes dirigen la actuacin
probatoria, por ende, es una verdad formal a la que aspira arribar nuestro procedimiento
penal
Pero, hay que tener cuidado en no sobre exaltar las posturas anteriores, al menos no,
en cuanto a las presuntas bondades garantistas del relativamente nuevo sistema procesal
penal, ya que compartimos la opinin de que
11
con el tiempo, las ventajas del nuevo modelo
deben pesar ms que sus posibles deficiencias, slo as adquirir legitimidad social, en un
pas tan necesitado de justicia penal, con eficacia y celeridad, pero tambin con garantas y
seguridad. Al fin de cuentas, lo ltimo en que debe pensarse cuando se habla de reformas
procesales penales, sobre todo en pases latinoamericanos, debe ser el slogan: seguridad
ciudadana, a cualquier costo; pero tampoco ha de caerse casi por inercia, copiando
modelos de otras realidades, en la idea de que el garantismo vale por s mismo, pensamiento
totalmente errado, ya que el garantismo slo es la cubierta que busca limitar el desarrollo
del proceso penal cuando marcha en pos de sus objetivos, que son la materia que conforman
su contenido, y esto porque en dicha marcha existe el riesgo de cometerse excesos.
La verdad procesal se edifica pues, a partir de reconocer que el proceso es un mtodo
imperfecto, que pretende reconstruir una realidad ya pasada, una realidad histrica, y
por ende cuyos elementos fcticos ya se perdieron en el tiempo, el proceso penal pues
es posterior al delito, y su razn de ser est en la bsqueda que realiza para conocerlo y
posteriormente aplicar la ley penal, por ende es una verdad irrefutable que la justicia penal
acta desde el inicio con esta desventaja estructural, la cual est es su misma naturaleza
o esencia, sin embargo a parte de esta desventaja estructural existen garantas procesales,
principalmente para el imputado, que aumentan esta dificultad que el proceso penal tiene
desde su nacimiento, entre estos derechos o garantas procesales se encuentra el DERECHO
A GUARDAR SILENCIO O A ABSTENERSE A DECLARAR, que no es otra cosa, que la
dispensa que se le otorga al procesado de explicar el hecho de estar implicado en la presunta
comisin de un delito, sin que esto, le ocasiones consecuencias jurdico procesales negativas.
Los fundamentos de la existencia de este derecho, pueden ser mltiples; no obstante,
segn entendemos, existen dos razones principales para haber considerado este derecho
en favor del imputado, a).- en primer lugar que el procesado pudiera equvocamente auto
incriminarse por un hecho que no cometi o asumir una responsabilidad mayor a la que le
corresponde, esto, en tanto
12
el sospechoso no suele estar en una situacin de serenidad
adecuada para utilizar debidamente la palabra en su defensa, y mucho menos si adems de
10
PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Exgesis del Nuevo Cdigo Procesal Penal. 1era edicin, edit. RODHAS.
Lima, 2007, pg. 134
11
GUILLERMO BRINGAS, Luis Gustavo. Hacia dnde va la reforma procesal penal en el Per?. Revista Institucional
del Ministerio Pblico - Distrito Judicial de La Libertad: N 03. Trujillo, Junio-2008, pg. 41
12
NIEVA FENOLL, Jordi. Ob. Cit., pg. 88
imputrsele unos hechos delictivos, se halla detenido. Se le garantiza por ello el silencio, en
preservacin de su defensa, que es uno de los derechos ms bsicos de cualquier litigante;
y b).- lo que sera propiamente una garanta, que los operadores del sistema de justicia
penal sin esta limitacin- puedan coartar la voluntad del procesado y obligarlo o inducirlo
a auto incriminarse o a atribuirse una responsabilidad penal mayor a la que en realidad
le corresponde; en este ltimo caso, pueden darse dos supuestos, que la responsabilidad
auto declarada sea verdadera o que por el contrario sea falsa (solamente producto de la
intimacin y/o violencia), en el primero de los casos sin bien es cierto el resultado sera
justo y por ende el proceso eficaz, el medio sera ilegtimo; en el segundo de los casos el
medio sera ilegtimo y el resultado injusto, ergo, el proceso sera totalmente ineficaz.
EL DERECHO A GUARDAR SILENCIO
MANUEL ENEMECIO MOZO HONORIO
Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Con estudios de Maestra en Derecho Penal por
la Universidad Privada Antenor Orrego. Ex Asistente en Funcin Fiscal de la Fiscala Provincial
Mixta Corporativa de Santiago de Chuco, Distrito Judicial de La Libertad. Ex Abogado de la
Unidad de Asistencia Inmediata a Vctimas y Testigos de la Fiscala Provincial Penal de San
Pablo-Cajamarca. Cargo actual-Fiscal Adjunto Provincial Penal Titular de la Fiscala Provincial
Penal de la Provincia de San Pablo, Distrito Judicial de Cajamarca.
SUMARIO: I. Introduccin. II. Contumacia. III. Plazo razonable y suspensin de
la prescripcin de la accin penal. IV. Conclusiones.
I. INTRODUCCIN
En el inicio, desarrollo y ejecucin del proceso penal instaurado en el Nuevo Cdigo
Procesal Penal, se cuenta con la intervencin de diferentes actores cada uno con su rol
debidamente definidos.
As el Ministerio Pblico como titular del ejercicio de la accin penal, asume desde
el inicio la direccin de la investigacin; por su parte el Juez de Investigacin Preparatoria
interviene ante la vulneracin de algn derecho del imputado o de la vctima as como en la
etapa intermedia y el Juez Unipersonal o Colegiado en la Etapa del Juzgamiento; mientras que la
autoridad policial se encarga, entre otras funciones, de la ubicacin y captura de los imputados
que hayan sido sean declarados en la condicin de contumaz o estn prisin preventiva.
Asimismo, constituye garanta del debido proceso obtener un resultado dentro de plazo
razonable y clara esta mientras no ha haya prescrito la accin penal.
II. LA CONTUMACIA
Conforme al Diccionario de la Real Academia Espaola. Contumacia, significa tenacidad
y dureza en mantener un error y desde el punto de vista del derecho constituye una rebelda
lo que significa, falta de comparecencia en un juicio o lo que es lo mismo, esto es un estado
CONTUMACIA VS. SUSPENSIN DEL PLAZO
DE PRESCRIPCIN EXTRAORDINARIA DE
LA ACCIN PENAL
procesal de quien, siendo parte en un juicio, no acude al llamamiento que formalmente le hace
el Juez o deja incumplidas las intimaciones de este.
Entonces se considera contumaz al imputado que conociendo y constndole la existencia
de un proceso en su contra, no acude al juicio para defenderse de los cargos; comportamiento
rebelde que trae consigo la imposibilidad de instalarse la audiencia de juicio oral as la no
realizacin del debate probatorio respecto a l, dado que para este acto es necesario la presencia
fsica, no solamente del Representante del Ministerio Pblico, sino del imputado acompaado
de su abogado defensor, pues as lo estatuye el artculo 367.1 del Nuevo Cdigo Procesal Penal.
De manera que su inconcurrencia de manera injustificada al juicio, el Juez a pedido del
Representante del Ministerio Pblico o de dems sujetos procesales, lo declarar contumaz y
en consecuencia ordenar el archivo provisional del proceso. Contumacia que ser declarada
previa constatacin de los presupuestos que establece el artculo 79 del Cdigo Procesal Penal.
Su efecto de la contumacia es, primero se ordena su ubicacin y captura para ser puesto
a disposicin del juzgador o se ponga a derecho de manera voluntaria para ser juzgado con cual
cesa dicha condicin; y, en segundo lugar en aplicacin del artculo 1 de la Ley N 26641, el
Juez dispone la suspensin de los plazos de la prescripcin de la accin penal. Todo vez que no
puede ser condenado en ausencia pero si absuelto eso suceder cuando son varios imputados.
De manera que mientras se trate de un solo imputado, puede que existan medios de prueba
que lo vinculen con el comportamiento criminal que se imputa; sin embargo, no podrn ser
actuadas ni valoradas por el juzgador sin que el imputado lo haya contradicho en el marco
de un procesal penal adversarial, insisto estando presente fsicamente la persona a quien el
Ministerio Pblico formula una imputacin; adems () a todo procesado se le considera
inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba
en contrario. Rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisin de un delito,
quedando el acusado en condicin de sospechoso durante toda la tramitacin del proceso,
hasta que se expida sentencia definitiva.
1

III. PLAZO RAZONABLE Y SUSPENSIN DE LA PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PENAL
La Convencin Americana de los Derechos Humanos establece que toda persona tiene
derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en
la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin
de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.
2

Derecho al plazo razonable que tiene por finalidad impedir que una persona que se le imputa
una conducta delictiva permanezca durante largo plazo bajo acusacin, esto es que mediante
este derecho se garantiza que todo proceso tenga un inicio y un fin (lmite temporal).
En base a ello el Tribunal Constitucional ha establecido 3 elementos para determinar
la razonabilidad del plazo.
3
En relacin con la complejidad del asunto, para su valoracin, es
menester tomar en consideracin factores tales como la naturaleza y gravedad del delito, los
hechos investigados, los alcances de la actividad probatoria para el esclarecimiento de los
eventos, la pluralidad de agraviados o inculpados, o algn otro elemento que permita concluir,
con un alto grado de objetividad, que la dilucidacin de una determinada causa resulta
particularmente complicada y difcil. En cuanto a la actividad procesal del interesado, resulta
1
Sentencia del Tribunal Constitucional N 0618-2005-PHC/TC. F.J. 21
2
Convencin Americana de Derechos Humanos. Art. 8.1
3
Expediente N 618-2005-HC/TC. FF.JJ. 12-14.
importante distinguir entre el uso regular de los medios procesales que la ley prev y la llamada
defensa obstruccionista, caracterizada por todas aquellas conductas intencionalmente dirigidas
a obstaculizar la celeridad del proceso, sea la interposicin de recursos que, desde su origen
y de manera manifiesta, se encontraban condenados a la desestimacin, sea las constantes y
premeditadas faltas a la verdad que desven el adecuado curso de las investigaciones, entre
otros. En todo caso, corresponde al juez penal demostrar la conducta obstruccionista del
procesado. Finalmente, con relacin a la actuacin de los rganos judiciales, ser materia de
evaluacin el grado de celeridad con el que se ha tramitado el proceso, sin perder de vista, en
ningn momento, el especial celo que es exigible a todo juez encargado de dilucidar una causa
en la que se encuentra un individuo privado de su libertad.
Nuestro Cdigo Penal mediante el artculo 78 ofrece las causales de extincin de la
accin penal, entre ellas la prescripcin. Mientras que en su artculo 80 regula los plazos para la
produccin de extincin de la accin penal, mediante la prescripcin; para finalmente concluir
en el artculo 83 que la accin penal prescribe en todo caso, cuando el tiempo transcurrido
sobrepasa una mitad al plazo ordinario de prescripcin.
As, nuestro Tribunal Constitucional tiene anotado que, la prescripcin desde un punto
de vista general es la institucin jurdica mediante la cual, por el transcurso del tiempo, la
persona adquiere derechos o se libera de obligaciones. Y desde la ptica penal es una causa
de extincin de la responsabilidad criminal fundada en la accin del tiempo sobre los
acontecimientos humanos o en la renuncia del Estado al ius punendi, bajo el supuesto de que
el tiempo transcurrido borra los efectos de la infraccin, existiendo apenas memoria social de
ella. Dicho de otro modo, en una Norma Fundamental inspirada en el principio pro homine,
la ley penal material otorga a la accin penal una funcin preventiva y resocializadora, en la
cual el Estado autolimita su potestad punitiva, orientacin que se funda en la necesidad de
que pasado cierto tiempo se elimine toda incertidumbre jurdica y se abandone el castigo de
quien lleva mucho tiempo viviendo honradamente, consagrando de esta manera el principio
de seguridad jurdica.
4
Por consiguiente, considerando que, el propio Estado en atencin al principio pro homini
se autolimita en la aplicacin del ius puniendi, resulta ser lesivo al derecho plazo razonable
del proceso que el Ministerio pblico, sostenga una imputacin penal fuera del plazo legal
preestablecido, lo mismo ser si el Juez impone una sentencia condenatoria fuera de esos
plazos claramente establecidos. En virtud de ello, el Tribunal Constitucional seala que la
prescripcin de la accin penal tiene relevancia constitucional, toda vez que se encuentra
vinculada con el contenido del derecho al plazo razonable del proceso, el cual forma parte del
derecho fundamental al debido proceso.
5
As como, la institucin de la prescripcin como est
regulada en el artculo ochenta y ochenta y seis del Cdigo Penal, es una frontera de derecho
penal material que establece una autoeliminacin al poder punitivo del Estado, en tanto el
proceso no puede tener una duracin indefinida sobre situaciones jurdicas expectantes, pues
ello vulnerara el derecho fundamental a la definicin del proceso en un plazo razonable.
6

Teniendo en consideracin los efectos que produce la declaratoria de contumacia, entre
ellos el ms relevante la suspensin del plazo de prescripcin de la accin penal, conforme a
la ley N 26641, a criterio del Tribunal Constitucional, mantener vigente la accin penal ad
infinitud resultara vulneratoria del derecho al plazo razonable del proceso y en tal sentido ser
de inconstitucional aplicacin. Y es que la prosecucin de un proceso penal, sin ningn lmite
temporal, resultara a todas luces inconstitucional, dado que el poder punitivo del Estado no
4
Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N 04659-2008-PHC/TC, F.J. 3.
5
Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N 04659-2008-PHC/TC , F.J. 7.
6
Acuerdo Plenario N 1-2010/CJ-116 de fecha 16.11.10, F. J. 6.
CONTUMACIA VS. SUSPENSIN DEL PLAZO DE PRESCRIPCIN EXTRAORDINARIA DE LA ACCIN PENAL
puede ser ilimitado ni infinito. Caso contrario, ser constitucional la suspensin del proceso
de prescripcin de la accin penal, en los casos que no vulnere el derecho al plazo razonable
del proceso.
7

De manera que, en esa lnea de razonamiento, resulta claro que el Tribunal Constitucional,
ha terminado aceptando que toda persona tiene derecho que se le someta a proceso penal
dentro de un lmite de tiempo, es decir que no sea perseguido de por vida, ello en virtud de
que el legislador al emitir una norma fija los lmites jurdicos traducidos en el lapso de tiempo
en el cual los delitos sern perseguibles y no deja ste a voluntad discrecional del rgano
encargado de la persecucin, lo que es necesario en un Estado de derecho donde la prescripcin
cumple una funcin de garanta fundamental de los ciudadanos frente a la actividad judicial
y constituye una sancin a los rganos encargados de la persecucin penal por el retraso en
la ejecucin de sus deberes.
8
Como dijimos en la introduccin, este implementado nuevo
proceso penal, cada actor procesal cumple sus funciones en el mbito que le corresponde, en
ese sentido el Ministerio Pblico y el Poder Judicial cumple su funcin hasta llegar a declarar
contumaz o ausente segn sea el caso a un imputado, acto seguido corresponde a la Polica
Nacional del Per
9
, la ubicacin y captura del imputado en dicha condicin, pero ante un
retraso en el cumplimiento de sus deberes la autoridad policial no detiene poco o nada puede
hacer el Ministerio Pblico o Poder Judicial que no tiene facultad de detener las personas, por
consiguiente el hecho el hecho que una persona sometida a proceso penal y que haya logrado
la prescripcin de la accin penal, no significara favorecer la impunidad, por el contrario es
brindar mayor peso al derecho fundamental del debido proceso, que contiene en esencia al
derecho al plazo razonable del proceso, frente a la potestad punitiva del Estado, que por cierto
el mismo estado se autolimita.
En concreto la aplicacin del artculo 1 de la ley N 26641, ha sido derogada tcitamente
por el Nuevo Cdigo Procesal Penal, en virtud de que de acuerdo a lo establecido en el artculo
39.1 con la formalizacin de la Continuacin de la Investigacin Preparatoria, se suspende
el plazo de prescripcin; al respecto, sobre la necesidad de reevaluar la suspensin de la
prescripcin dispuesta en el artculo 339.1 del Cdigo Procesal Penal 2004, se ha establecido
como doctrina legal lo siguiente Es pertinente y oportuno establecer un lmite temporal para la
duracin de la suspensin de la prescripcin de la accin penal, generada por la Formalizacin
de la Investigacin Preparatoria. Tal requerimiento fue tambin reiteradamente planteado en
las ponencias sustentadas durante la Audiencia Pblica preparatoria del I Pleno Jurisdiccional
Ordinario por lo que expresan una fundada demandad de la comunidad nacional. Pero, adems,
ella guarda estricta coherencia con las exigencias, lmites y efectos que derivan del principio
de plazo razonable para la realizacin de la justicia. En ese contexto, pues, y atendiendo a
los antecedentes histricos de la suspensin de la prescripcin en nuestra legislacin, cabe
asimilar, para satisfacer tal expectativa social, el mismo lmite temporal que contena el
derogado artculo 122 del Cdigo Penal de 1924. Esto es, en adelante debe entenderse que la
suspensin de la prescripcin en el caso del artculo 339 inciso 1, no podr prolongarse ms
all de un tiempo acumulado equivalente al plazo ordinario de prescripcin ms una mitad
de dicho plazo. Por lo dems este mismo criterio se mantuvo en los Proyectos del Cdigo
Penal de setiembre de 1984 (Art. 96), de octubre de 1984 (Art. 83), de agosto de 1985
(Art. 89) y de abril de 1986 (Art. 88) que precedieron al Cdigo Penal de 1991 por lo que
sus razonabilidad es admisible.
10
Pues, en tal sentido carece de objeto suspender dicho plazo
cuando el imputado sea declarado contumaz por que se estara suspendiendo por partida doble.
7
Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N 04659-2008-PHC/TC, F.J. 15 y 16.
8
Acuerdo Plenario N 1-2010/CJ-116 de fecha 16.11.10, F. J. 6-7
9
Ley Orgnica de la Polica Nacional del Per-Ley N 27238. artculo 7.10. Cumplir con los mandatos escrito del Poder
Judicial, artculo 9.4 Intervenir, citar y detener a las personas de conformidad con la Constitucin y la ley.
10
Acuerdo Plenario N 3-2012/CJ-116 F.J.11. de fecha 26.03.12.
IV. CONCLUSIONES.
La prescripcin al constituir un medio limitativo de la potestad sancionadora del Estado,
exime de responsabilidad penal al imputado.
Teniendo en consideracin el derecho fundamental al debido proceso como uno de
sus fundamentos el obtener un resultado final dentro de un plazo razonable, otorga sustento
constitucional a la institucin de prescripcin de la accin penal, la que para su cmputo se
deber partir, para los delitos permanentes, desde la cesacin de la actividad delictivos y desde
su comisin en el caso de los delitos de comisin instantnea.
La Formalizacin la Investigacin Preparatoria, de acuerdo a lo establecido en el artculo
339.1 del NCPP, tiene como efecto suspender el plazo de prescripcin de la accin penal; sin
embargo, dicha suspensin slo ser validad constitucionalmente mientras no se supere el
plazo ordinario de prescripcin ms una mitad de dicho plazo.
Resulta ser inconstitucional que el Juez disponga la suspensin del plazo de la prescripcin
extraordinaria de la accin penal, al amparo del artculo 1 de la Ley N 26641, cuando declare
reo contumaz al imputado.
CONTUMACIA VS. SUSPENSIN DEL PLAZO DE PRESCRIPCIN EXTRAORDINARIA DE LA ACCIN PENAL
EDWIN ADOLFO MOROCCO COLQUE
Alumno XI de la Facultad de Derecho de la Universidad Privada del Norte, asistente de Ctedra
del Curso Derecho Procesal Penal II y Litigacin Oral, Asistente Legal en el Estudio Rodrigo
Carranza & Alva Asociados.
En estos tiempos, queridos amigos,
he encontrado la mar en la duna,
ms cuando ms he ledo y he ahondado,
ms nublada la mente cabalga al sol en su herradura
Y, sin embargo, el silencio grita, y el barullo calla,
ante tanta cuestin jurdica desmedida,
que no hace sino quebrar al bien que juramos proteger de maana,
cuando a veces podamos quitarle de noche la vida
Hoy por hoy he pensado, que an es posible,
Que quiz nos falta darle un poco ms de luz al atardecer,
Sin lugar a dudas, queridos hermanos,
Como dira Vallejo: Hay mucho que hacer!
El autor.
CUANDO PERDEMOS MS DE LO QUE GANAMOS
En la mayor parte de los Estados, es comn apreciar que cuando un tipo de conductas se
vuelven socialmente admitidas o aprobadas, -se entiende que de forma previa eran tabes
o actos rechazados, sea por razones de moral u otro- se pueden generar dos efectos bien
diferenciados: i) se le otorga relevancia jurdica, entindase, se le reconoce la emanacin de
efectos jurdicos; y ii) se le exonera a dicha conducta de reprochabilidad jurdica.
Por sencillo que suene el razonamiento de la adecuacin social por el que ciertas
conductas puedan ser incorporadas como fuente fctica de derecho o excluidas del margen
de responsabilidad jurdica, cierto es que a partir de esa adecuacin tambin renunciamos
por interpretacin suplementaria a otros derechos y mrgenes de tutela jurdica, sea sta
ltima manifiesta en tipos jurdicos de derecho civil, administrativo, penal u otros.
DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL CONTROL:
EL DELITO DE VIOLACIN SEXUAL DE
MENORES DE 14 A 18 AOS
Una posicin crtica a partir de la sentencia recada en el expediente N 008-
2012-PI/TC respecto a la Libertad sexual, y sus recientes consecuencias
jurdicas
Pero no es ese el problema en latitud lo que origina la dacin de este artculo, toda vez
que es un hecho conocido y generalizado el entender por simple deduccin que para poder
obtener algo nuevo, tienes que sacrificar o privarte en alguna medida de algo que ya tenas,
lo que en derecho suele entenderse como el criterio de intervencin razonable de ciertos
bienes jurdicos tutelados por el Ordenamiento jurdico, y es que ningn derecho es absoluto
de por s, siempre habr de relativizarse respecto de otros derechos para conminarse dentro
del Derecho en s. Cul es entonces el problema en ese sentido?, pues bien, la controversia se
genera cuando hemos decidido, por la sustanciacin social, renunciar a mrgenes superiores
de derechos a costa de menores beneficios, lo que en buena cuenta puede sugerirnos que
no hemos realizado una ponderacin o balance adecuado entre el derecho conculcado y el
derecho protegido o que se pretende obtener, un juicio o test que en buena cuenta ha sido
estudiando por el Derecho Constitucional, recogido como el Test de Proporcionalidad.
El mayor problema es tratar de entender que en mltiples casos, no sabemos con
exactitud lo que queremos, y simplemente por pretender caer bien al resto, o acoplarnos a
las ideas mayoritarias, nublamos nuestros ideales y principios y terminamos afirmndonos
aparentes beneficios, que a la larga pueden resultarnos grandes conflictos.
Ese fue el caso de la sentencia recada en el expediente N 008-2012-PI/TC respecto a
la Libertad sexual, dnde lejos de centrarse a tratar la indemnidad sexual como una categora
ms tutelar en los menores entre 14 y menos de 18 aos, el TC se ha empecinado en optar
por la declaratoria del artculo 173.3 del Cdigo penal, lo cual generar serios problemas
jurdicos como se ver a continuacin.
ANTES HABLEMOS DE CONTROL CONSTITUCIONAL EN EL PER
Para el caso en cuestin, importa saber algunas referencias de lo que tenemos hoy
en da en el Per como Test de Proporcionalidad, con la finalidad de saber ante qu nos
encontramos y pretendemos entender y analizar.
En realidad, sabido es que no siempre fue denominado as; su ingreso fue tmido e
incipiente, relativamente cercano, pero interesante al fin y al cabo.
Una primera aproximacin al tema lo dio la sentencia del Tribunal Constitucional
recada en el expediente N 0649-2002-AA/TC
1
con fecha 20 de Agosto del 2002, la cual en
su fundamento 3 establece algunos criterios de interpretacin para justificar en qu casos
cabra una tratativa especial de un derecho particular respecto de otro, entindase como un
margen de diferenciacin legtima no uso el trmino razonable por razones de evolucin
que se explicar luego-. Este trato diferenciado, como sera llamado a partir de dicha
sentencia, reconocera tres estndares:
i. La igualdad ante la ley es un principio constitucional y a la vez que un derecho subjetivo
que garantiza:
Trato igual de los iguales
Trato desigual de los desiguales.
ii. La medida diferenciadora debe sustentarse:
En una base objetiva.
Conforme con el test de razonabilidad.
1
Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 20 de agosto del 2002 en el Expediente N 0649-2002-AA/TC sobre
accin de amparo interpuesta por Calcosta S.A. contra la Oficina Registral de Lima y Callao, el Gerente del Registro de
la Propiedad Inmueble, don Ral Rivera Bustamante, y el Registrador Pblico, don Carlos Cillniz Eguren.
iii. Tratamiento diferenciado debe estar provisto de:
Una justificacin.
Si entre la medida adoptada y la finalidad perseguida existe relacin.
Determinar si se trata de una medida adecuada y necesaria (principio de
proporcionalidad)
Lo que aparentemente resultaba una novedad, no haca sino establecer una incipiente
adaptacin del criterio de ponderacin establecido por el sistema de filtros de medidas
acogido por la experiencia jurdica espaola, donde se puede apreciar en la sentencia
del Caso 66/1995
2
Espaa emitida el 08 de Mayo de 1995, la cual en su fundamento 5
defina en concreto cuando una Medida impeditiva (podramos llamarle tambin medida
restrictiva de derecho) -en ese caso referido al ejercicio del derecho de reunin- supera el
juicio de proporcionalidad, siendo para ello necesario constatar el cumplimiento de ciertos
requisitos:
Medida susceptible de conseguir el objetivo propuesto.- Garanta del orden pblico sin
peligro para personas y bienes.
Medida necesaria.- No debe existir otra medida ms moderada para la consecucin de tal
propsito con igual eficacia.
Medida proporcionada, en sentido estricto.- Eleccin ponderada o equilibrada por
derivarse de ella ms beneficios o ventajas para el inters general que perjuicios sobre
otros bienes o valores en conflicto.
Propio o no el origen, nuestro ordenamiento jurdico tomo en consideracin que
existan supuestos de hecho donde era necesario la provisin de un trato distinto, debido
a que suelen enfrentar distintos intereses sustentados en derechos con especial relevancia,
debiendo ser el trato diferenciado razonable a partir de la interpretacin teleolgica de la
Constitucin Poltica, y proporcional respecto de lo que pretende proteger y las condiciones
para pretender ello.
Ya en posteriores sentencias se establecera una clara distincin de esta idea
estableciendo un paralelo entre lo que se denominara Normas de discriminacin y
Normas de diferenciacin en aras de seguir avanzando en ste anlisis. As en el colofn
de la sentencia recada en el expediente N 0018-2003-AI/TC
3
emitida el 26 de Abril de
2004 se delimitan como indicadores de una situacin propia para la aplicacin del trato
diferenciado lo siguiente:
a) La existencia de distintas situaciones de hecho y, por ende, la relevancia de la
diferenciacin;
b) La acreditacin de una finalidad especfica;
c) La existencia de razonabilidad, es decir, su admisibilidad desde le perspectiva de los
preceptos, valores y principios constitucionales;
d) La existencia de proporcionalidad; es decir, que la consecuencia jurdica diferenciadora
sea armnica y correspondiente con los supuestos de hecho y la finalidad; y,
e) La existencia de racionalidad, es decir, coherencia entre los supuestos de hecho el medio
empleado y la finalidad que se persigue.
2
Sentencia del Tribunal Constitucional de Espaa con nmero de referencia 66/1995 aprobada el 8 de mayo de 1995
en un recurso de amparo.
3
Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 26 de abril de 2004 en el Expediente N 0018-2003-AI/TC sobre
accin de inconstitucionalidad interpuesta por 5077 ciudadanos contra el artculo 1 de la Ley 27633, modificatoria de
la Ley 27143.
DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL CONTROL
Ntese que se ha pretendido deslindar dos instituciones jurdicas: la proporcionalidad
y la razonabilidad, ello en aras de un fenmeno meramente teorizador, que despus
involucrara determinarlos como Principios debido a su vital importancia dentro de la
interpretacin jurdica, problema subsanado ya por el mismo Tribunal Constitucional y
la doctrina al establecer de forma congruente que dichos postulados son consustanciales
al Estado Social y Democrtico de Derecho, y est configurado en la Constitucin en sus
artculos 3 y 43, y plasmado expresamente en su artculo 200, ltimo prrafo, por ende,
su observancia se estima en obligatoria para todo operador del derecho.
Si bien ello an no resuelve la dicotoma entre la razonabilidad y la proporcionalidad,
si ha orientado de forma ms clara lo que pretendemos lograr en problemas tendenciosos
donde se establecen menudos problemas interpretativos, es as que en el fundamento 33 de
la sentencia del expediente N 0045-2004-P/TC
4
expedida el 29 de Octubre del 2005 se
establece como la forma final del Test de Proporcionalidad el siguiente orden:
a) Determinacin del tratamiento legislativo diferente: la intervencin en la prohibicin de
discriminacin.
b) Determinacin de la intensidad de la intervencin en la igualdad.
c) Determinacin de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin).
d) Examen de idoneidad.
e) Examen de necesidad.
f) Examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin
Como conclusin en este aspecto, se prev que hasta nuestros das se ha consolidado
prototipo de anlisis de ponderacin entre ciertos bienes jurdicos, directamente ligados al
derecho a la igualdad, que no hace sino reconocer que existe paridad del disfrute de ciertas
categoras jurdicas como son los derechos, pero asimismo, reconoce la plausibilidad en
situaciones de hecho especficas, como la que analizaremos a continuacin.
A LA SENTENCIA CUESTIN CONTROVERTIDA: ARTCULO 173.3 DEL
CDIGO PENAL = INCONSTITUCIONAL?
El da 08 de enero del 2013 sali publicado en la Nota de Prensa N 003-2013-OII/
TC como noticia que el Tribunal Constitucional declar fundada el da 12 de Diciembre del
2012 la demanda de inconstitucionalidad (Expediente N 00008-2012-PI/TC) interpuesta
por 10,609 ciudadanos contra el artculo 1 de la Ley N 28704 que modifica el artculo
173, inciso 3, del Cdigo Penal, sobre delito de violacin sexual contra menores de edad
entre 14 y 18 aos:
() El Colegiado precis que la presente sentencia no genera derechos de excarcelacin
para los procesados y condenados por violencia, agresin o abuso sexual contra menores de
edad entre 14 aos a menos de 18. Asimismo, tal declaracin de inconstitucionalidad no
implica que a dichos procesados o condenados, cuando corresponda, no se les pueda procesar
nuevamente por el delito de violacin sexual regulado en el artculo 170 del Cdigo Penal u
otro tipo penal, o aplicar algunos mecanismos alternativos a dicho juzgamiento.

Igualmente exhort al Congreso de la Repblica para que, conforme a sus competencias,
pueda legislar de forma sistemtica y con la gravedad de la pena que corresponda, todos
aquellos casos que comprometan los derechos fundamentales de los menores de edad y se
4
Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 29 de octubre de 2005 en el Expediente N 0045-2004-PI/TC sobre
proceso de inconstitucionalidad interpuesto por el Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima, contra el artculo 3
de la Ley 27466, modificatoria de la Ley Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura.
encuentren contenidos en el captulo sobre violacin de la libertad sexual del Cdigo Penal,
teniendo en cuenta la obligacin del Estado de proteger el inters superior del nio y del
adolescente (artculo 4 de la Constitucin).

La sentencia del TC lleg a la conclusin que se acredit la vulneracin del derecho al libre
desarrollo de la personalidad de los menores de edad entre 14 aos y menos de 18; y en
consecuencia, inconstitucional el artculo 173 inciso 3) del Cdigo Penal, modificado por
la Ley N 28704, dejando sin efecto la penalizacin de todo acto sexual consentido ocurrido
con dichas personas adolescentes.

El Tribunal explic que en cuanto a la titularidad del derecho a la libertad sexual como parte
de su derecho al libre desarrollo de la personalidad, queda claro que son titulares todos los
mayores de 18 aos de edad. Sin embargo, conforme a determinados elementos normativos y
fcticos que operan en el ordenamiento jurdico peruano, los menores de edad entre 14 aos
y menos de 18 tambin pueden ser titulares de dicho derecho.
5
Importa en ese sentido considerar como mrgenes de alcance de ste artculo establecer
la modalidad de conculcacin del bien jurdico as se determina en el Derecho Penal
indemnidad sexual para poder justificar la libertad sexual, tal cual lo ha provisto el Tribunal
Constitucional, para entablar una crtica constructiva que nos lleve a ciertas reflexiones que
permitan incluirnos en una lectura ms propicia respecto al tema en comentario.
Primera Fase: Determinar el mbito normativo del derecho fundamental
Esta primera fase tiene como finalidad enmarcar los lmites bajos los cuales se
abordar la situacin controvertida, por ende resulta propio identificar las principales
referencias normativas que sean tiles considerar, sean por impulso de las partes, como
las posiblemente introducidas por el Tribunal Constitucional en aras de una mejor tutela
del derecho que se pretender proteger mediante la accin de inconstitucionalidad.
As, en liminar, la primera referencia normativa es el tipo penal del artculo 173
Cdigo Penal, el cual prescribe que:
El que tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, con un
menor de edad, ser reprimido con las siguientes penas privativas de libertad:
()
3. Si la vctima tiene entre catorce aos de edad y menos de dieciocho, la pena ser no
menor de veinticinco ni mayor de treinta aos. ()
Respecto a este artculo materia de discusin-, se plante dos sentidos interpretativos del
citado tipo penal, ello para aunar en cierta medida los criterios de valoracin y sus alcances,
ello en razn a las posturas de los intervinientes en la accin de inconstitucionalidad
planteada, por lo que citar ut infra a cada sentido interpretativo las posturas de sus
representantes.
a. Sentido interpretativo 1:
i. Si la vctima tiene entre 14 y menos de 18 aos de edad, la pena para el autor,
5
Nota de Prensa N 003-2013-OII/TC. Fuente: http://www.tc.gob.pe/notas_prensa/notas/2013/nota_2013_003.
html Recuperado el da 18 de Agosto del 2013 a las 02:10 a.m.
independientemente del consentimiento de aquella, ser no menor de 25 ni mayor
de 30 aos.
ii. Dicha disposicin penal es incompatible con la Constitucin, toda vez que al buscar
proteger la indemnidad sexual de stos sujetos, asume que no estn en condiciones
de decidir sobre su libertad sexual y que por ello su consentimiento es irrelevante.
iii. Al proteger la indemnidad sexual, se desprotege la libertad sexual.
A continuacin, la descripcin sintetizada de los principales argumentos que avalan dicha
postura:
Principales argumentos de los Diez mil seiscientos nueve ciudadanos:
o El derecho al libre desarrollo de la personalidad y, dentro de su amplio contenido,
especficamente el despliegue, la exploracin y el ejercicio de la propia sexualidad.
o El derecho de no ser privado de informacin que permita el ejercicio responsable y
saludable de la sexualidad y reproduccin de los adolescentes.
o El derecho a la salud (sexual y reproductiva), as como los derechos de intimidad y vida
privada de los adolescentes, entre stos y con adultos, les impiden pedir informacin
sobre ETS, Mtodos Anticonceptivos, gestacin etc.
o El derecho de igualdad y a no ser discriminado, pues la norma cuestionada establece
una regulacin carente de razonabilidad cuando diferencia entre adolescentes,
adolescentes mayores de dieciocho aos y adultos en general que impiden ejercer su
sexualidad con libertad.
o El principio de inters superior del nio y el adolescente que genera diversos datos
para el Estado y que ste viene incumpliendo sistemticamente.
o Se contraviene el principio de lesividad, de proporcionalidad y finalidad de las penas,
y la subsidiariedad del Derecho Penal.
Principales argumentos del Fondo de Poblaciones de las Naciones Unidas (UNPFA)
y Programa Conjunto de Naciones Unidas sobre el VIH/SIDA (ONUSIDA) -Amicus
Curiae-, la Defensora del Pueblo, la Organizacin no gubernamental sin nimo de lucro
Womens Link Worldwide:
o El artculo 173.3 del Cdigo Penal Peruano vulnera a los derechos a la libertad, libre
desarrollo de la personalidad, intimidad, igualdad os derechos sexuales y reproductivos
de los y las adolescentes.
o La norma cuestionada tipifica acciones sexuales libres y voluntarias (sin coaccin o
engao) en las que participe una persona mayor de 14 y menor de 18 aos.
o Consecuencias: Cuando una menor de edad sale embarazada acude a una posta
mdica, hospital o clnica para atenderse, el mdico denunciar a las autoridades, por
lo que la pareja de la menor, independientemente de su edad o relacin afectiva, sea
denunciado y detenido.
b. Sentido interpretativo 2:
i. Si la vctima tiene entre 14 y menos de 18 aos de edad, la pena para el autor ser no
menor de 25 ni mayor de 30 aos, salvo que aquella hubiera consentido, en cuyo caso
se exime de responsabilidad al autor.
ii. Dicha disposicin penal es compatible con la Constitucin; el consentimiento es
relevante, se toma en cuenta el art. 20, inciso 10) del Cdigo penal, protegiendo la
libertad sexual de los menores de edad citados.
iii. La conducta del artculo 173.3 del Cdigo Penal resulta Punible: existe tipicidad,
antijuricidad y culpabilidad.
iv. Existe una confusin: la indemnidad o intangibilidad sexual con la libertad sexual
como fin constitucionalmente legtimo.
A continuacin, la descripcin sintetizada de los principales argumentos que avalan dicha
postura:
Principales argumentos del demandado, el Congreso de la Repblica peruana,
representado por el Dr. Jorge Campana Ros:
o Existe al menos una interpretacin de la disposicin penal impugnada que es conforme
con la Constitucin y que ha sido realizada por la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica mediante el Acuerdo Plenario N. 4-2008/CJ-116.
o Aplicacin de los principios constitucionales de conservacin de la ley y de declaracin
de inconstitucionalidad como ultima ratio e in dubio pro legislatore.
o La solicitud de expulsin del ordenamiento de la disposicin penal impugnada
no es congruente con lo sealado en uno de los extremos de la demanda: es
constitucionalmente legtimo sancionar gravemente las relaciones sexuales realizadas
con violencia, coercin o aprovechamiento de una posicin dominante, ms an si se
tratan de adolescentes.
o Si se expulsa la disposicin penal impugnada del ordenamiento, lo que va a ocurrir
es que para tales casos se tendr que aplicar los tipos penales establecidos para la
violacin sexual de mayores, los cuales contemplan sanciones menos severas.
El Tribunal Constitucional ha provisto en ese sentido, que la interpretacin del derecho
controvertido ha se orientarse en un plano ms amplio de interpretacin, relacionndolo con
el derecho al libre desarrollo de la personalidad diferenciando dos estadios: i) Dimensin
positiva de la personalidad, momentos en los cuales el Estado interfiere legtimamente en el
libre desarrollo de la actividad sexual de un ser humano; y por antagonismo ii) Dimensin
negativa de la personalidad, momentos en los cuales ni el Estado ni otras personas pueden
interferir en el libre desarrollo de la actividad sexual de un ser humano. En consecuencia,
introduce como derecho controvertido la personalidad:
La titularidad del derecho a la libertad sexual como parte de su derecho al libre
desarrollo de la personalidad, queda claro que son titulares todos los mayores de 18
aos de edad. Conforme a determinados elementos normativos y fcticos que operan
en el ordenamiento jurdico peruano, prima facie, los menores de edad entre 14 aos y
menos de 18 tambin pueden ser titulares de dicho derecho. [STC 008-2012-AI/TC,
Fundamento 22]
La Convencin sobre los Derechos del nio -Resolucin Legislativa N 25278
03/08/90- no ha sido excepcionado por el TC, siendo para el particular citados el siguiente
articulado:
o Artculo 1: Se entiende por nio todo ser humano menor de dieciocho aos de edad.
[Congruente con el Cdigo de los Nios y Adolescentes Peruano - Ttulo Preliminar, I y
II]
o Artculo 6:
1. Los Estados Partes reconocen que todo nio tiene el derecho intrnseco a la vida.
2. Los Estados Partes garantizarn en la mxima medida posible la supervivencia y el
desarrollo del nio
o Artculo 5: Respeto de la potestad de los padres y familiares respecto a la direccin y
orientacin para el nio para la evolucin de sus facultades.
A partir del cite de las normas ya versadas, el TC ha podido desarrollar el Principio
de evolucin de facultades del nio y del adolescente, el mismo que ocupa un lugar central
en la bsqueda del equilibrio entre el reconocimiento de los nios, nias y adolescentes
como protagonistas activos de su propia vida, y la necesidad de recibir proteccin en
correspondencia con su situacin de vulnerabilidad, en la medida que las personas menores
de edad, especialmente los y las adolescentes, siguen siendo vulnerables frente a diversas
situaciones perjudiciales entre ellos, el abuso sexual [STC 008-2012-AI/TC, Fundamento
22, i), 2 prrafo]
Segunda fase: Identificar la restriccin en el mbito prima facie garantizado por el
respectivo derecho fundamental
Existe un gran problema en el segundo acontecer de interpretacin que realiza el TC
al momento de delimitar la restriccin del derecho utilizando como referencia el Acuerdo
Plenario 4-2008/CJ-116, a partir del anlisis de dos tipos penales: El delito de Seduccin
(Art. 175 del C.P.) y de Actos contra el pudor de menores (Art. 176-A C.P.). Para explicar
ello analizaremos cada uno de los citados tipos penales a la par de la crtica necesaria.
a. Seduccin (Art. 175 C.P.): El tipo penal prescribe
El que, mediante engao tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o
introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, a una
persona de catorce aos y menos de dieciocho aos ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos.
Segn el TC, esta norma trae como inevitable conclusin que la vctima tiene, en
principio, libertad para disponer de su sexualidad, libertad que sin embargo ha sido afectada
por un consentimiento obtenido mediante un medio ilcito (engao). [STC 008-2012-AI/
TC, Fundamento 22, iii), cita]
Sin embargo, el citado artculo ha sido objeto de una Derogatoria tcita conforme
consta del Acta de sesin plenaria del pleno jurisdiccional distrital penal de la Corte Superior
de Justicia de Arequipa, setiembre 2006, al haberse modificado el artculo 173 del mismo
Cdigo Sustantivo al Incluir en su inciso tercero como vctima de delito de violacin presunta
a menores entre catorce y menos de dieciocho aos de edad, ello por dos razones muy
obvias: i) el artculo 173.3 penaliza cualquier modalidad de acceso carnal con un menor
entre catorce y menos de 18 aos, no siendo necesario la acreditacin de externalidades u
otros elementos concurrentes de hecho, sino el mero acceso carnal, adems, conlleva una
pena mayor a la impuesta por el delito de seduccin.
Dicha condicin previa no fue tenida en cuenta ni por el mismo Acuerdo Plenario
4-2008/CJ-116 al momento de ser analizado, aun cuando dicha Sesin Plenaria fue
desarrollada en el 2006, lo cual de por s generaba algunos problemas sustanciales, puesto
que el TC utiliza una norma derogada tcitamente para fundamentar la inconstitucionalidad
de la misma norma que gener dicha derogacin tcita, lo cual es un absurdo, toda vez que
se tendra por vlida una norma derogada para justificar ahora, la derogacin de la norma
que la proscribi.
b. Actos contra el pudor de menores (Art. 176-A C.P.): El tipo penal prescribe:
El que sin propsito de tener acceso carnal regulado en el artculo 170, realiza
sobre un menor de catorce aos u obliga a ste a efectuar sobre s mismo o tercero,
tocamientos indebidos en sus partes ntimas o actos libidinosos contrarios al pudor,
ser reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad: () 3. Si la vctima
tiene de diez a menos de catorce aos, con pena no menor de cinco ni mayor de
ocho aos ()
El TC al respecto ha establecido de ste artculo junto al de seduccin que el anlisis
sistemtico de estas dos ltimas normas [175 y 176-A del Cdigo Penal segn el TC] permite
concluir que los mayores de catorce aos, en ejercicio de su libertad sexual, pueden consentir, sin
que sea penado, que se les haga tales tocamientos [STC 008-2012-AI/TC, Fundamento 22,
iii), cita]
Ante ello se desprende un error, toda vez que el acuerdo plenario en cita y comentario
no concuerda los artculo 175 y 176-A del Cdigo Penal para llegar a una conclusin de esa
ndole, sino que el Acuerdo Plenario N 4-2008/CJ-116 concuerda el 176 y 176-A.
Planteado as el problema, es de entender como libertad sexual la capacidad
legalmente reconocida que tiene una persona para auto determinarse en el mbito
de su sexualidad, y como indemnidad sexual la preservacin de la sexualidad de una
persona cuando no est en condiciones de decidir sobre su actividad sexual: menores e
incapaces. [Acuerdo Plenario N 4-2008/CJ-116, Fundamento 7, prrafo 1]
De esta modalidad de justificacin para identificar la restriccin en el mbito prima
facie garantizado por el respectivo derecho fundamental acaece de una gran problema, la
naturaleza del bien jurdico protegido y la forma bajo la cual se pretende intervenirlo, y es que
en definitiva, por ejemplo respecto al delito de seduccin, que est derogado tcitamente,
no valora de forma inmediata la gradualidad y tratativa del bien jurdico al cual hacemos
referencia, toda vez que trata de justificar de por s la existencia de un consentimiento
tcito, pero ello no guarda relacin con la entrada de la modificatoria del artculo 173.3 del
C.P. lo que se torna en un abuso de interpretacin para justificar tamaa declaracin de
inconstitucionalidad.
Respecto del delito de Actos contrarios al pudor, se prev claramente no se colige
directamente al entablamento de relaciones sexuales consentidas, sino actos categricos
afines que involucran una forma distinta de intervencin de la sexualidad que no involucra
una vulneracin tan grave como el acceso carnal por va vaginal, anal o bucal.
En ese sentido, se puede concluir que el basamento normativo e interpretativo del TC
no ha sido el adecuado para poder establecer la adecuada identificacin de la restriccin
al derecho fundamental de indemnidad sexual, que es lo que protega el artculo 173.3 del
Cdigo Penal.
Por otro lado, llama la atencin el que el TC no haya tenido en cuenta el Acuerdo
Plenario N 7-2007 /CJ-116 ni el Acuerdo Plenario N 1-2012/CJ-116 al momento de
realizar una interpretacin de los derechos a diferenciar y la tratativa especial que merece la
indemnidad sexual y la libertad sexual derecho que se le pretende reconocer a los menores
de 14 y menos de 18 aos- cuando inclusive, dichos acuerdos plenarios establecen crticas
pertinentes que no deben pasar desapercibidas para poder tener un mejor panorama de la
situacin de hecho ante la cual nos encontramos, siendo que ciertos criterios tambin son
previsto por el Acuerdo Plenario N 4-2008/CJ-116.
As el Acuerdo Plenario N 4-2008/CJ-116, en su fundamento 7, prrafo 2, en
concordancia con el Acuerdo Plenario N 7-2007/CJ-116, Fundamento 7 establecen que el
Cdigo Civil, determina en sus artculos 44, 46 y 241 que la persona mayor de diecisis y
menor de dieciocho aos de edad es incapaz relativa, y que est en condiciones de contraer
matrimonio. Ese plexo normativo, de un lado, implicara que quien tiene esa edad tiene la
capacidad necesaria para autodeterminarse y dirigir sus decisiones de acuerdo a sentido
respecto a su vida sexual; y, de otro lado, zanjara la cuestin desde la perspectiva jurdico
penal, siendo en ese sentido an incipiente en tanto que conmina una responsabilidad
restringida puesto que la voluntad de consentir una relacin familiar debe atravesar por
actos de convalidacin que merecen en todo caso un derecho que se adquiere con la mayora
de edad, sea ya por la necesidad de permisin de la autoridad competente, de los padres
del o de la menor, o inclusive de sta misma cuando por el tiempo al alcanzar la mayora
de edad defina justamente convalidar la relatividad que aunaba a su voluntad respecto a la
conformacin familiar.
El Acuerdo Plenario N 1-2012/CJ-116 importa porque realiza una diferenciacin
ms categrica de la connotacin que involucra el bien jurdico libertad sexual e indemnidad
sexual:
o CONNOTACIN DE LA LIBERTAD SEXUAL: La libertad sexual tiene como objeto de
tutela penal, a las facultades o capacidades de la persona de determinarse espontneamente
en el mbito de la sexualidad, sta se configura como una concrecin de la libertad
personal, automatizada a partir de la esfera social en la que se desenvuelven los propios
comportamiento sexuales [Acuerdo Plenario N 1-2012/CJ-116 , Fundamento 11]
o CONNOTACIN DE LA INDEMNIDAD SEXUAL: La proteccin de la indemnidad
sexual, est relacionado con la necesidad de proteger y garantizar el desarrollo normal en
el mbito sexual de quienes an no han alcanzado el grado de madurez suficiente. Para
ello, como sucede en el caso de menores, as como con la proteccin de quienes, debido
a anomalas psquicas, carecen a priori de plena capacidad para llegar a tomar conciencia
del alcance del significado de una relacin sexual [Acuerdo Plenario N 1-2012/CJ-116
, Fundamento 12]
Ntese la gran diferenciacin y el gran incidente que involucra determinar que una
persona, en este caso, los menores entre 14 y menos de 18 aos, pretenda alcanzar la
libertad sexual como derecho. Lo que en definitiva involucrara una mejor tutela jurdica,
no hace sino restringir un campo de intangibilidad propia de la inocuidad y falta de voluntad
razonada sobre las consecuencias de una relacin sexual.
stos derechos o bienes jurdicos para el derecho penal son completamente
excluyentes, no pueden coexistir o concentrarse como derechos de una misma persona, ello
en razn a la condicin necesaria que involucra su disfrute: La madurez suficiente libre de
anomalas psquicas que inhiban a una persona de una manifestacin de voluntad respecto
a su sexualidad de forma razonable. Lo que en buena cuenta implica que en la actualidad,
pro efectos de la sentencia ya emitida, los menores entre 14 y menos de 18 aos debern
ser tratados exactamente como adultos mayores de 18 aos al momento de hablar de delitos
sexuales, por lo que no cabra entonces hacer mayor arreglo en la norma que cualificarlos
dentro de una situacin especial de proteccin entendiendo que alegan tener libertad
sexual y por antonomasia, ya no tendran indemnidad sexual.
Plantear algo distinto implicara decir que los menores de 14 y menos de 18 podran
tener relaciones sexuales libremente, pero por su calidad especial de ser menores de edad
debisemos imponerles situaciones de especial cuidado, pero la pregunta sera por qu?
Si se entiende que bajo la libertad atribuida de mantener una libre sexualidad stos tienen
la plena conciencia madura de saber qu repercusiones puede acarrear el consentir una
relacin sexual, en ese sentido, no se entiende porqu el TC no ha tenido en cuenta dichas
aplicaciones de los ltimos acuerdos plenarios citados, que inclusive son ms recientes del
que usaron para tratar de justificar su Test de proporcionalidad.
Tercera fase: verificar si la restriccin al derecho fundamental se encuentra justificada.
En esta parte del anlisis versaremos la forma bajo la cual el TC ha trabajado el bien jurdico
Indemnidad Sexual a partir de los subprincipios propios del Test de Proporcionalidad,
como son los de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto; siendo que
en la parte final de cada argumento propiciaremos el anlisis pertinente de ser el caso,
para lograr los fines previstos por este artculo.
a. El artculo 173.3 del Cdigo Penal supera el subprincipio de idoneidad?: Si lo supera.
El subprincipio de idoneidad consiste en la relacin de causalidad, de medio a fin entre
el medio adoptado y el fin medio a fin, entre el medio adoptado y el fin propuesto. Es decir, se
trata del anlisis de una relacin medio-fin. [STC N 0045-2004-AI/TC]
El TC en ese sentido ha establecido de forma concreta que el artculo 173, inciso
3), del Cdigo Penal, modificado por la Ley N 28704 tiene como objetivos los siguientes:
i) Desmotivar la comisin del delito de violacin sexual de menores de 14 aos de edad
a menos de 18; ii) Generar la confianza de la poblacin en el sistema penal al apreciar
que los derechos de los menores de 14 aos de edad a menos de 18 son protegidos; y iii)
Generar un primer efecto reeducador en el sujeto activo de la conducta reprochable. En
consecuencia, la tipificacin es adecuada para lograr los objetivos antes mencionados
y, a su vez, ESTOS RESULTAN ADECUADOS para conseguir el fin de relevancia
constitucional (PROTECCIN DE LA INDEMNIDAD SEXUAL) [STC 008-2012-AI/TC,
Fundamento 39]
Tales objetivos tienen como Finalidad o se justifican en el deber de proteccin
del poder pblico, en este caso del Poder Legislativo con respecto al bien jurdico
indemnidad sexual de los menores de 14 aos de edad a menos de 18 en los casos de
violacin sexual.
En sntesis, siendo el fin de la restriccin la proteccin de este bien jurdico, hay
un fin constitucional legtimo que ampara su adopcin y merece proteccin por parte
del Estado. [STC 008-2012-AI/TC, Fundamento 38] Esta directriz es compartida por
el autor, toda vez que efectivamente, a partir de la modificatoria del artculo 173.3 del
C.P. se ha podido delimitar la forma adecuada de proteccin y deslinde del bien jurdico
Indemnidad sexual, en consecuencia, se tiene a bien que el TC reconozca que el tipo
penal ha superado este subprincipio constitucional propio del test de proporcionalidad.
b. El artculo 173.3 del Cdigo Penal supera el subprincipio de necesidad? : No lo supera.
El subprincipio de necesidad busca examinar si existen otros medios alternativos al
optado que no sean gravosos o al menos que lo sean optado que no sean gravosos o, al
menos, que lo sean en menor intensidad. Se trata del anlisis de una relacin medio-medio,
esto es, de una comparacin entre medios; el optado y el o los hipotticos que hubiera
podido adoptarse para alcanzar el mismo fin. [STC N 0045-2004-AI/TC]
En este subprincipio el TC ha sido firme en entender que el artculo 173.3 del C.P.
no lo supera por mltiples razones: En el presente caso, se trata, entonces, de examinar si
frente a la medida adoptada por la emplazada (), existan medidas alternativas que, de un
lado, hubiese ido aptas para alcanzar los objetivos propuestos por el legislador penal();
y, de otro, hubiesen sido ms benignas con el derecho intervenido (a la libertad sexual
como parte del derecho al libre desarrollo de la personalidad de dichos menores de edad).
[STC 008-2012-AI/TC, Fundamento 44, prrafo 1] el resaltado es propio para afrontar
una crtica a continuacin-.
Ello no hace sino hacernos concluir que segn el TC, si existe otra solucin
completamente satisfactoria para tutelar el derecho invocado debiese entender que dicho
derecho es el de indemnidad sexual como se estableci en el subprincipio de idoneidad-:
TIPIFICAR EL MISMO DELITO PERO PONIENDO EXPRESAMENTE QUE SON PUNIBLES
LAS RELACIONES NO CONSENTIDAS, ELLO DENTRO DEL TIPO PENAL 173.3 C.P. idea
que no se comparte por dos razones:
i. Primero, porque al insertar en el mismo articulado que son punibles las relaciones
no consentidas estaramos confundiendo dos categoras de bienes jurdicos, la
indemnidad sexual y la libertad sexual, los cuales, como ya se haba explicado
anteriormente, no pueden concurrir en un sujeto de derecho al mismo tiempo.
Una redaccin en ese sentido generar varias dudas. Si en definitiva dichos
menores (14 a 18 aos) pueden consentir relaciones sexuales, se entiende que
tienen madurez suficiente para entender y afrontar las consecuencias que stas
puedan generar, en ese supuesto, valdra entender que tienen libertad sexual y
ya no indemnidad sexual, entonces, por qu tendran que regirse por el 173.3 si
por su condicin ya no sujetos de proteccin por la indemnidad sexual sino por la
libertad sexual? Entender lo contrario implicara que para disfrutar de un derecho
los menores tendran libertad sexual, pero para ser protegidos tendran indemnidad
sexual, proteccin sustentada en una punibilidad superior a la del artculo 171 del
C.P., lo cual deviene en un total contradictorio muestra de abuso del derecho.
ii. Y finalmente, porque el mismo TC ha cambiado el derecho objeto de proteccin
(Ver ltimo resaltado ut supra), sea la indemnidad sexual por la libertad sexual, por
qu establecer en el subprincipio de necesidad como bien jurdico protegido a la
libertad sexual, cuando ya se aclar que estamos frente a la tutela de la indemnidad
sexual? [STC 008-2012-AI/TC, Fundamento 36, Diferenciacin categrica Fondo de
Poblaciones de las Naciones Unidas (UNPFA)]
Se aprecia que el TC ha pretendido por omisin soslayar el bien jurdico tutelado
objeto de interpretacin y salvaguarda para centrarse en el derecho-fin solicitado
por los demandantes, lo cual de por s ya desnaturaliza el Test de proporcionalidad,
convergindolo en nulo, no pudiendo seguir tomando eficacia a estas alturas de la
interpretacin.
Se es de la opinin que el artculo 173.3 del C.P. si superaba este subprincipio,
dado cuenta de las anormalidades y deficiencias de interpretacin y sistematizacin
del tipo penal a partir de los argumentos versados por el TC en la sentencia materia
de anlisis.
c. El artculo 173.3 del Cdigo Penal supera el subprincipio de proporcionalidad en estricto
o ponderacin?: No lo supera.
Este subprincipio consiste en una comparacin entre el grado de realizacin u
optimizacin del fin constitucional y la intensidad de la intervencin en el derecho.
La comparacin de estas dos variables ha de efectuarse segn la denominada ley de
ponderacin: Cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de la afectacin de un
principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfaccin del otro. Como se
aprecia, en la ley estn presentes los dos elementos: la afectacin o no realizacin de
un principio y la satisfaccin -o realizacin- del otro del otro.
Se establece as una relacin directamente proporcional segn la cual: cuanto
mayor es la intensidad de la intervencin o afectacin del derecho, tanto mayor ha de ser
el grado de realizacin u optimizacin del fin constitucional. Si esta relacin se cumple,
entonces, la intervencin en el derecho habr superado el examen de la ponderacin
y no ser inconstitucional; por el contrario, en el supuesto de que la intensidad de la
afectacin en el derecho sea mayor al grado de realizacin del fin constitucional,
entonces, la intervencin en el derecho no estar justificada y ser inconstitucional [STC
N 0045-2004-AI/TC]
Este subprincipio a diferencia de los anteriores est provisto de una estructura
argumentativa que ha de respetarse y seguirse para los fines ms adecuados en la
interpretacin del bien jurdico a partir de lo esbozado por el TC, esta estructura est
conformada de la siguiente manera:
I) Determinar las magnitudes que deben ser ponderadas, es decir:
i. La importancia o peso de la intervencin o limitacin del derecho fundamental
(grado de desventajas); y,
ii. La importancia de la satisfaccin del fin perseguido por la intervencin legislativa
(grado de ventajas).
Para ese criterio, el TC ha centrado su anlisis en los siguientes bienes jurdicos:
Libertad Sexual: El grado de intervencin en libertad sexual como componente del
derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad de los menores de edad
entre 14 aos a menos de 18 es de intensidad grave.
- ALCANCE: La disposicin penal impide, dificulta por completo y anula el ejercicio
de la libertad de autodeterminacin en el mbito de su sexualidad, al hacer
irrelevante su consentimiento de los menores.
El TC en liminar, da por cierto el hecho de que los menores entre 14 aos a
menos de 18 aos tienen libertad sexual, y all partimos mal, pues es un presupuesto
no motivado, ya que el espritu normativo del 173.3. C.P. est orientado a proteger
la indemnidad sexual, un derecho ms restringido y protector que la libertad sexual.
Es obvio que la falta de congruencia en los bienes jurdicos permita al TC
hacer ese tipo de conclusiones, que como analizaremos ms adelante, generar
conflicto de interpretacin y desproteccin al sujeto pasivo del tipo penal prescrito
en el artculo 173.3.
- PROBABILIDAD: Existe la mayor posibilidad verosmil y fundada de que la
intervencin legislativa cuestionada impida el ejercicio de dicha libertad de
autodeterminacin.
Reservaremos este anlisis al comparar la actual modificacin del artculo 170 del
Cdigo Penal en cumplimiento de lo dispuesto por el TC.
Bienes constitucionales que procuran ser optimizados:
a) Desmotivar la comisin del delito de violacin sexual de menores de 14 aos de
edad a menos de 18.
b) Generar la confianza de la poblacin en el sistema penal al apreciar que los derechos
de los menores de edad entre 14 aos a menos de 18 aos son protegidos.
c) Generar un primer efecto reeducador en el sujeto activo de la conducta reprochable.
d) El grado de satisfaccin de dichos bienes no es de intensidad elevada.
- ALCANCE: Segn el TC no se evidencia en qu medida todos los fines inmediatos
del legislador penal pueden ser alcanzados apenas producida la intervencin
legislativa del artculo 173.3 del C.P.
El primer problema que advertimos en este aspecto es la volatilidad mediante
la cual el TC establece que el citado tipo penal no cumple los fines inmediatos
mediante la intervencin legislativa, ello por dos razones: la tipicidad de
conductas ilcitas implica dos fines de la norma, preventivo general y especfico;
por alguna razn no explicable, el TC ha entendido que la mera instauracin de
un tipo penal solucionar los problemas lo cual es un completo absurdo, pues
se condice con el sistema penal que impera en nuestro Estado, y el sistema
procesal, que con los aos se han forjado en equilibrar la potestad sancionadora
y persecutora de represin estatal en aras de una mejor tutela de los derechos
de los justiciables y de las vctimas, dejando atrs modelos inquisitivos propios
de la Edad media, donde el conminatorio legal y sancionatorio enmarcaba una
tendencia eficientista de la represin y sindicacin directa.
La segunda razn se enmarca dentro del aspecto reeducador de la norma, la cual
si bien al igual que la anterior se ubica en el Ttulo preliminar del cdigo penal,
no es menos cierto que no es una funcin nica y exclusiva de la norma penal,
sino de todo el sistema penitenciario y judicial, por lo que insisto, no basta con
una norma para poder reeducar a la sociedad, en especfico a los sujetos activos
en potencia de dicho ilcito; lo que no hace sino develar que existe una clara falta
de razonabilidad en la relacin causal que pretende utilizar el TC para justificar
la inconstitucionalidad del citado artculo.
- PROBABILIDAD: Sostiene el TC que no existe la mayor probabilidad de que la
intervencin legislativa penal optimice los mencionados bienes constitucionales,
al tratarse de una amenaza de restriccin que es una intervencin menos intensa
que las restricciones directas.
Al respecto cabe hacer una atingencia, a qu tipo de intervencin directa se
refiere el TC para colegir que un tipo penal no implica una medida suficiente
de intervencin para optimizar la proteccin de los citados bienes jurdicos,
para el caso, la indemnidad sexual?, resulta ilgico ello puesto bajo esa misma
lgica, ningn tipo penal sera suficiente para optimizar los bienes jurdicos
relacionados con la confianza social de proteccin de los derechos de los
menores entre 14 y menos de 18 aos de edad, donde inclusive, el artculo 173.3
C.P. estableci un margen de penalidad relativamente alto en razn de la calidad
del sujeto pasivo, siendo que para la actualidad, como veremos en los siguientes
apartados, no ha valido una mejor situacin jurdica de proteccin a partir de la
modificatoria introducida por la Ley N 30076 en cumplimiento a lo ordenado
a esta sentencia.
Peso Abstracto De Los Principios Relevantes:
- La poltica criminal a cargo del Poder Legislativo (Argumentacin in dubio pro
legislatore) podra considerarse con un peso mayor respecto de determinados
derechos fundamentales.
- La excepcin segn el TC: los derechos fundamentales de los menores de edad,
(Principio constitucional de inters superior del nio y del adolescente), y ltima
instancia su dignidad, tienen fuerza normativa superior no slo en el momento de
la produccin de normas, sino tambin en el momento de la interpretacin de ellas
(Expediente N 02132-2008-PA/TC F.110).
- En ese sentido, cabe un comentario, bajo qu condicin se puede determinar que
la despenalizacin de un tipo penal respecto de los menores entre 14 y menos de
18 aos pueda colegirse como una forma ms tuitiva de proteccin jurdica?, si
de la intencin del TC nace imponerle elementos del tipo ms restrictivos que
implicarn una acreditacin mayor ante una posible vulneracin de su, hasta ese
entonces, indemnidad sexual, siendo que ahora al tener, segn el TC un mejor
derecho, como la libertad sexual, ya no gozan del mismo rigor de proteccin, sino
que ahora se desprenden dos interpretaciones, como se ver a mayor abundamiento
al tratar la actual modificatoria tpica: i) Los menores entre 14 y menos de 18
aos tienen libertad sexual, por lo que tienen que acreditar para salvaguardar su
libertad sexual la grave amenaza o violencia para irrumpir su consentimiento;
y ii) se abre la posibilidad de habilitar la capacidad de responsabilidad penal de
los menores de edad, puesto que al poder prestar consentimiento y tener plena
madurez respecto de las relaciones sexuales que pueden entablar, se entiende que
pueden disponer de uno de los derechos ms tutelados en la Constitucin, lo que
determina una interrogante: se puede consentir, debe responder por los actos
que realice?, Si puede consentir relaciones, puede bajo esa misma lgica, obligar
a otro adolescente con pleno conocimiento de las repercusiones que acarrea ello?.
Ntese que indiscutiblemente, el otorgue de un derecho de disposicin corporal
en aras del desarrollo de la sexualidad determina muchas consecuencias, no slo
jurdicos penales, sino que adems puede abstraerse a todas disponibilidades,
como el derecho civil, en su amplitud, si una persona entre 14 y menos de 18 aos
puede consentir relaciones sexuales, qu le impide realizar actos que impliquen
derechos civiles ahora, teniendo en cuenta que la libertad sexual es un derecho
constitucional de mayor rango que los mismos derechos civiles?, La capacidad de
ejercicio debe asentirse nicamente para derechos relacionados a la vida el cuerpo
y la salud, pero no para derechos sociales?.
- En ese orden de ideas, lo que se denota es que existe una plena injerencia implcita
en la capacidad del ejercicio determinado por la apertura al reconocimiento de
los derechos civiles del menor entre 14 y menos de 18 aos, razn por la cual,
se puede concluir que vlidamente la declaracin de inconstitucionalidad del
citado tipo penal 173.3 del Cdigo Penal y la consignacin del derecho a la libertad
sexual de los menores en cita, abre el camino al reconocimiento de derechos de
disposicin, pero tambin de responsabilidad de los mismos, llegando inclusive
a un reconocimiento de la responsabilidad penal, siendo para ello necesario una
modificatoria de la legislacin pertinente, de lo contrario, nos encontraremos con
ciertos absurdos jurdicos respecto al conflicto entre los derechos de disposicin y
goce propios de la capacidad civil en nuestro ordenamiento jurdico.
II) Comparar dichas magnitudes, a fin de determinar si la importancia de la realizacin
del fin perseguido es mayor que la importancia de la intervencin en el derecho
fundamental.
El TC ha determinado que la importancia de la realizacin de los fines perseguidos
por el legislador mediante la disposicin penal cuestionada (Art. 173.3 CP.) no es
mayor que la importancia de la intervencin en el derecho de los adolescentes entre
14 aos y menos de 18 a su LIBERTAD SEXUAL como parte de su libre desarrollo de
la personalidad. [STC 008-2012-AI/TC, Fundamento 49]
No haremos sino remarcar que, en efecto, el TC comete y repite el mismo error,
confundir dos bienes jurdicos completamente distintos y excluyentes entre ellos,
salvo por la relacin de gnero (Derechos comprendidos por la vida, el cuerpo y la
salud). Lo que tutela el 173.3 C.P. es la Indemnidad sexual, y no la libertad sexual,
puesto que de por s no es propia de los menores entre 14 y menos de 18 aos; lo que
sucede es que el TC de por s ya emite juicios de valor consignndoles a este grupo
civil dicho derecho, cuando lo que se debi cuestionar o debatir prima facie es si este
grupo tiene o no dicho derecho, libertad sexual y por antonomasia restringirle el otro,
lo cual hubiese resultado un razonamiento ms congruente, puesto que al establecer
qu bien jurdico en estricto tienen dichos menores, obviamente con la motivacin
pertinente, delimitaramos si efectivamente el artculo 173.3. les alcanza o no, siendo
que de la sentencia en anlisis no se fund en ello, sino de por s les ha conferido dicho
derecho limitando y confundiendo el test de proporcionalidad en sentido estricto, y
demarcando lmites legales contravinientes al ordenamiento jurdico, pues no guarda
armona dicha modificatoria con otros derechos de disposicin como los civiles, tal
cual hemos venido argumentando.
III) Construir una relacin de precedencia condicionada entre el derecho fundamental y
el fin legislativo.
En el presente caso la relacin de precedencia condicionada otorga preferencia
al derecho al libre desarrollo de la personalidad de los menores de 14 aos de edad
a menos de 18, respecto de los fines perseguidos por el legislador penal mediante la
medida penal impugnada. [STC 008-2012-AI/TC, Fundamento 50]
Sin llegar a la redundancia, el mismo argumento guarda en si la contradiccin
antes advertida, puesto que el tipo penal en anlisis no tutela la libertad sexual de
los citados menores, sino la indemnidad sexual, que es un derecho ms beneficioso,
sin embargo, el TC ha obviado ello, y se ha pronunciado como que si efectivamente
fuera la libertad sexual el bien jurdico protegido, lo cual de por s, anula todo el
razonamiento de aplicacin del Test de Proporcionalidad.
La conclusin a la que arriba el TC no deja sino de hacer an ms contradictoria, puesto
que alude a una vulneracin al derecho al libre desarrollo de la personalidad, razn por
la cual no debate si existe primigeniamente un derecho a la libertad sexual de los menores
entre 14 y menos de 18 aos, el por qu habra que restringirles la indemnidad sexual ya
se ha explicado que no puede concurrir dicho bien jurdico con el de la libertad sexual por
incompatibilidad en el presupuesto de hecho y del agente-, y de qu manera sta sera una
mejor forma de interpretacin de los derechos de los citados adolescentes, previendo que
dicha condicin ha implicado una despenalizacin abrupta que la modificatoria mediante
la Ley 30076 no ha podido satisfacer como el TC pretenda conforme analizaremos en el
siguiente punto.
En nuestro parecer, el test de proporcionalidad seguido por el TC ha vulnerado la
debida motivacin a partir de la incongruencia de la delimitacin de los bienes jurdicos
que deseaba tutela, la desnaturalizacin del presupuesto de hecho para justificar la
inconstitucionalidad del tipo penal, la falta de aplicacin debida del principio del
inters superior del nio y del adolescente previsto por nuestra legislacin en su alcance
interpretatio in bonam partem respecto de los sujetos pasivos del art. 173.3. del CP., la
inconsistencia e inobservancia de los acuerdo plenarios conforme a la interpretacin
teleolgica y armoniosa con el resto del ordenamiento jurdico, lo cual devendr en una
problemtica de prelacin de la capacidad de ejercicio y responsabilidad de los menores
entre 14 y menos de 18 aos de edad.
DISPOSICIONES DE ADECUACIN TRANSITORIA DEL TIPO PENAL 173.3 DEL
CDIGO PENAL PERUANO:
El Tribunal Constitucional ha dispuesto durante el tiempo de vacatio legis derivada
de la declaracin de inconstitucionalidad del artculo 173.3 del Cdigo penal lo siguiente:
NO implica respecto de aquellos procesados o condenados por el artculo 173, inciso 3
del Cdigo Penal:
a. La excarcelacin inmediata en los casos de Violencia, agresin o abuso sexual
contra menores de 14 a 18 aos: puede optarse por la sustitucin de Pena, Adecuacin
del tipo penal o ser procesados nuevamente por el tipo penal pertinente.
He aqu un primer problema de la disposicin de adecuacin: la excarcelacin
inmediata a la que se refiere el TC slo puede ser pertinente a los sujetos que ya hayan
recibido condena, o tambin incluye a aquellos que vienen cumpliendo medidas
personales como la prisin preventiva, y en ese ltimo caso incluir el concepto
procesados? Desde un punto netamente eficientista, debera verse como vlido
la aplicacin para ambos supuestos, sin embargo, ello no hace sino contravenir el
principio de retroactividad benigna y legalidad, toda vez que una norma que ya
declarada inconstitucional no debiese acarrear efectos jurdicos colaterales, sino de
forma concreta su derogacin tcita y desvinculacin de toda fuerza normativa que
conllevase.
Ahora bien, otro problema advertido es el que se acote que los casos de
excarcelacin inmediata, como queriendo restringir el alcance de la adecuabilidad
transitoria, la acreditacin de la Violencia, agresin o abuso sexual, lo cual resulta
una incongruencia por dos razones:
i) En el artculo 173.3 slo se requera acreditar el acceso carnal con el sujeto pasivo
de la conducta tpica, y no elementos colaterales que recin viene a introducir la
presente declaratoria de inconstitucionalidad, lo que nos genera una interrogante
cmo se partir a acreditar en cada caso, sea en proceso o condena mediante
sentencia firme, la Violencia, agresin o abuso sexual si no era requisito sine qua
non, ni menos un elemento procesal del art. 173.3 lo cual devela y reafirma la idea
de que era ms proteccionista del sujeto pasivo-?; la nica respuesta al respecto
sera una revisin de todo el expediente penal para observar si puede acreditarse
las nuevas exigencias implementadas por el TC para salvaguardar el derecho a
la libertad sexual, lo que puede, si es que no ha sucedido ya, originar en la mayora
de casos la excarcelacin directa puesto que no se acreditar dichos elementos de
Violencia, agresin o abuso sexual, que como repetimos, no eran una exigencia de
probanza en el anterior tipo penal 173.3.
ii) El reexamen judicial de la conducta tpica deber orientarse a que efectivamente
se tena medios de prueba suficientes que acrediten Violencia, agresin o abuso
sexual, lo cual implicar otra reevaluacin de los mismos, y su actuacin debida, lo
cual generar inseguridad jurdica y se reabrirn muchos procesos judiciales, donde
como no fue materia discutida el consentimiento, decaern en nulos, proveyendo
la excarcelacin inmediata.
b. Que no se les pueda procesar nuevamente por el delito de violacin sexual
regulado en el artculo 170 del Cdigo Penal u otros, inclusive aplicar mecanismos
alternativos de juzgamiento:
Aqu notamos una clara vulneracin al principio Ne Bis In Idem, debido a que, como
ya hemos hecho mencin, la nica salida para la acreditacin de Violencia, agresin
o abuso sexual, sera efectivamente el reexamen del proceso, sin embargo, para este
caso, el TC faculta al Poder Judicial el poder procesar NUEVAMENTE a quien estuviese
en proceso o condenado por dicho delito, en vez que centrarse en la excarcelacin
por derogacin tpica; ello no hace sino desmedrar el proceso penal a partir de la
vulneracin del debido proceso en su vertiente del ne bis in dem, dando un abuso del
derecho al ampliar la capacidad persecutoria del Estado.
Esta disposicin no establece tampoco si la excarcelacin directa citada ut supra
sera una excepcin a la reapertura del proceso penal facultativo que podra el Estado
interponer contra un ya procesado o condenado posteriormente excarcelado; lo
que demuestra la falta de consistencia de los argumentos del TC en establecer dicho
presupuesto de adecuabilidad.
Exhorto al Congreso de la Repblica para que conforme a sus competencias legisle el
tipo en anlisis conforme a los derechos fundamentales del menor de edad.
En este aspecto, recientemente ha sido promulgada con fecha 19 de Agosto del 2013 la Ley
N 30076 -corregida mediante Fe de Erratas-, la cual dispone, efectivamente la modificatoria
del artculo 170 del Cdigo Penal, ya no del 173.3., en cumplimiento de lo dispuesto por el
Tribunal Constitucional.
Bajo esa perspectiva el tipo penal ha quedado de esta forma:
Artculo 170. Violacin sexual
El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal
por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos
o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho aos.
La pena ser no menor de doce ni mayor de dieciocho aos e inhabilitacin
conforme corresponda:
1. Si la violacin se realiza a mano armada o por dos o ms sujetos.
2. Si para la ejecucin del delito se haya prevalido de cualquier posicin o cargo
que le d particular autoridad sobre la vctima, o de una relacin de parentesco
por ser ascendente, cnyuge, conviviente de este, descendiente o hermano, por
naturaleza o adopcin o afines de la vctima, de una relacin proveniente de un
contrato de locacin de servicios, de una relacin laboral o si la vctima le presta
servicios como trabajador del hogar.
3. Si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Polica
Nacional del Per, Serenazgo, Polica Municipal o vigilancia privada, en ejercicio
de su funcin pblica.
4. Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de
transmisin sexual grave.
5. Si el autor es docente o auxiliar de educacin del centro educativo donde estudia
la vctima.
6. Si la vctima tiene entre catorce y menos de dieciocho aos de edad. el
resaltado es propio-
Limitaremos el anlisis slo al tema en concreto, no ahondaremos en las otras causales
(de las cuales algunas sugieren muchas opiniones que podran ser posteriormente tratadas).
Lo que tenemos actualmente es un tipo penal que en adelante requerir para los fiscales,
respecto de la violacin de vctimas entre 14 y menos de 18 aos de edad, acreditar violencia
o grave amenaza, y que stos hayan sido lo suficientemente idneos para quebrantar el libre
consentimiento y voluntad del sujeto pasivo, consentimiento que les corresponde por estar
revestidos del derecho libertad sexual, nublando toda injerencia de la indemnidad sexual,
lo cual implica una reversin en la carga probatoria, toda vez que ahora la presuncin legal
in dubio pro reo ser que la relacin sexual contrada con tales menores, en principio, fue
consentida, enervando de su carcter preventivo a dicho tipo penal de las conductas de
violacin que se pretendan proteger con la declaracin de inconstitucionalidad del artculo
173.3 del C.P., y que supuestamente, esto no poda satisfacer segn el TC, a lo que acoto este
nuevo tipo penal si cumple con el fin reeducador y preventivo que la sociedad necesita para
evitar ms violaciones? La respuesta se torna en negativa, porque obviamente la conducta
de los agentes de este tipo de delitos dirn: La relacin sexual fue consentida, cuestin que
antes no importaba, sino nicamente acreditar el acceso carnal con este tipo de menores
de edad, razn por la que ahora, el principio de presuncin de inocencia jugar su mayor
protagonismo de una manera maliciosa por este grupo de la sociedad orientada a cometer
esta clase de delitos.
Y lo que es peor, la calidad especial del sujeto pasivo del tipo, menores entre 14 y
menos de 18 aos de edad, ya no es un supuesto propio del tipo, sino una simple agravante
que ocupa el mismo nivel que si la violacin se diese mediante los otros presupuestos a
los que hace alusin el mismo tipo penal (mano armada, por dos o ms sujetos, etc.), lo
cual si bien empodera la citada calificacin no responde a los supuestos beneficios que
otorgaba el articulo 173.3 por dos razones: i) la pena actual es significativamente menor;
ii) el tipo penal actual requiere la acreditacin de otros elementos tpicos que acompaen
el acceso carnal (violencia o grave amenaza, y que stos hayan sido lo suficientemente
idneos para quebrantar el libre consentimiento y voluntad del sujeto pasivo); y iii) no se
puede acumular como agravante para los adolescentes las agravantes colaterales del mismo
tipo penal, entindase, la penalidad para un agente que viole a un menor entre 14 y menos
de 18 aos de edad con mano armada; en compaa o asistencia de una o ms personas;
que se haya prevalido de cualquier posicin o cargo que le d particular autoridad sobre
la vctima u modalidades afines; que sea personal perteneciente a las Fuerzas Armadas,
Polica Nacional del Per, Serenazgo, Polica Municipal o vigilancia privada, en ejercicio
de su funcin pblica; que tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de
transmisin sexual grave; o que sea docente o auxiliar de educacin del centro educativo
donde estudia la vctima; en todos esos casos la pena ser la misma, pues son agravantes
colaterales que no implican un incremento de pena, lo cual es un absurdo toda vez que
dichas agravantes si son aplicables para una persona de 18 aos a ms, siendo inconcebible
que no lo sea para los menores entre 14 y menos de 18 aos de edad.
Como vemos, la gran hazaa del TC ha dado sus frutos, dejndonos con lo que es ahora,
un tipo penal que no hace sino dejar en mayor desproteccin a los menores entre 14 y menos
de 18 aos de edad, desplegndolos de ser sujetos pasivos directos por la indemnidad sexual,
a una simple agravante del tipo de violacin sexual genrico, que ni siquiera pueden utilizar
las dems agravantes en su favor, tan slo por adentrarse e incorporarse como derecho
la tan deseada libertad sexual, sin medir, el TC en aras de su intervencin garantista y
tutelar, el grave impacto jurdico ocasionado. Y es que como dira un viejo salsero a veces
La cura resulta ms mala que la enfermedad.
Esperemos que estos problemas se corrijan de la mejor manera con propuestas ms
vidas de tcnica legislativa que permitan reincorporar ese protagonismo que merecen los
menores entre 14 y menos de 18 aos de edad dentro de nuestro Estado, con una proteccin
debida, no llevada por el sensacionalismo ni la a veces irrazonable aprobacin social, que
no hace sino perjudicarse a s misma por falta de idoneidad al momento de ponderar sus
intereses, que en la mayora de casos, pueden llevarnos a tragedias sociales. ticas y jurdicas.
BLANCA CECILIA OLIVER RENGIFO DE KOBASHIGAWA
Notaria Abogada de la Provincia de Ascope. Maestra en Derecho con mencin en Derecho
Civil y Comercial de la Escuela de Post grado de la Universidad Nacional de Trujillo. Doctorando
en Derecho de la Escuela de Post Grado y estudios continuos de la Universidad Privada del
Norte. Docente Universitaria de la Universidad Privada del Norte.
RESUMEN:
El desarrollo de la presente investigacin permitir contribuir a tomar
conciencia de la necesidad de los organismos nacionales y extranjeros de
analizar el aborto teraputico desde la perspectiva que permita comprender su
esencia, a fin de establecer si es un derecho fundamental de las mujeres, debido
a la realidad diaria en que se encuentran un sin nmeros de pases donde las
mujeres embarazadas ponen en riesgo su propia vida al conservar en su vientre
la vida de otro ser que est en formacin, an cuando dicho concebido tiene
problemas genticos debidamente comprobados.
El contexto internacional ha permitido que esta bendicin de madre y
que tiene muchas connotaciones jurdicas desde la perspectiva social y jurdica
ha merecido la intervencin de los Estados y los organismos supranacionales
para regular la aplicacin del aborto teraputico a fin de preservar el derecho
a la vida de los sujetos del Derecho que reciben la proteccin jurdica de las
normas nacionales y supranacionales.
En ese sentido, la realizacin de la presente investigacin nos permitir
comprender si el aborto teraputico a la luz de los pensamientos y corrientes
doctrinarias debe ser regulado por los Estados en el sentido que se limite su
acceso a las mujeres, toda vez que esta decisin de acceder al aborto teraputico
en determinados supuestos podra generar una discriminacin de gnero de
las mujeres y una transgresin a los derechos fundamentales de las mismas
apreciacin que sern evaluadas a travs del anlisis del caso peruano K.L. vs
Per que mereci la atencin de un organismo supranacional para resolver el
conflicto jurdico de derechos.
ENFOQUE DEL ABORTO TERAPUTICO: DESDE
LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS
DE LAS MUJERES
INTRODUCCION:
La vida es el principal don de una persona que tiene un sinnmero de connotaciones
jurdicas sin la cual no podramos ser entes susceptibles de derechos en una Sociedad. La vida es
el principal de los derechos fundamentales que a lo largo de los aos ha logrado un sin nmero
de mecanismos legales para su proteccin tanto en el mbito nacional como internacional
aplicable para todos los seres humanos sin distincin de sexo ni edad.
En esta investigacin consideramos como objetivos de la investigacin, los siguientes:
a. Determinar si el aborto teraputico es un derecho humano de las mujeres y si la negacin
al acceso al aborto teraputico constituye una vulneracin a los derechos fundamentales
de las mujeres.
b. Analizar las causas y motivos por los cuales el aborto teraputico debe ser reconocido
como un derecho de gnero de las mujeres.
c. Analizar la ponderacin del Derecho a la vida en la regulacin del aborto teraputico.
d. Determinar la injerencia de los organismos supranacionales en la solucin de conflictos
derivados del no acceso al aborto teraputico en el caso K.L. vs Per.
1. REFERENCIA A LOS HECHOS DEL CASO K.L. VS PERU:
La problemtica del aborto teraputico desde la perspectiva de los derechos humanos es
un tema que ha merecido el pronunciamiento de organismos supranacionales como el Comit
de Derechos Humanos de la Organizacin de Naciones Unidas (O.N.U.) y ha fomentado en la
actualidad la intervencin de organismos internacionales de Derecho Pblico e instituciones
privadas de Derecho Privado Nacional e Internacional que buscan la incorporacin del aborto
teraputico como un derecho fundamental de las mujeres.
El caso materia de anlisis ha sido denominado K.L. vs Per suscitado en el ao 2001
en el Per referido a los siguientes hechos:
a. Se trata de una adolescente de 17 aos llamada K.L. la cual se encontraba embarazada con 19
semanas de gestacin y acude al Hospital del Estado Arzobispo Loayza en la ciudad de Lima,
verificndose medicamente que el feto que llevaba tena una malformacin incompatible
con la vida denominada feto anenceflico. Este diagnostico fue comprobado a travs de
una ecografa realizada el 27 de Junio del 2001 en donde se comprueba el padecimiento
del feto.
b. K.L. es una menor de edad y el mdico tratante con fecha 24 de Julio del 2001 le comunica
a la paciente y su representante la madre de la menor que tena dos opciones: Continuar
con el embarazo o interrumpirlo a travs del aborto teraputico. Para lo cual la madre de la
menor presenta a dicho hospital una solicitud peticionando el acceso al aborto teraputico.
c. El director de dicho nosocomio contesto con fecha 24 de julio del 2001 la solicitud
argumentando que el embarazo no considerada peligro en la vida de la adolescente madre,
por lo cual la citada menor K.L. se vio obligada a continuar el embarazo al habrsele negado
el acceso al aborto teraputico.
d. En ese sentido aun contra su voluntad la menor tuve que llevar en su vientre a un feto
anenceflico que naci con fecha 13 de Enero del 2002 naciendo una nia que vivi cuatro
das, tiempo en el cual la menor tuvo que amamantar a dicha criatura; ocasionando en la
joven madre una severa depresin que origino tratamiento psiquitrico.
e. El caso fue denunciado en el ao 2002 por dos organismos internacionales CLADEN
y DEMUS a travs de una queja individual contra el Estado Peruano ante el Comit de
Derechos Humanos de la ONU, al haberse negado el Hospital Arzobispo Loayza a brindar
a la menor K.L. el acceso al aborto teraputico, fundamentando dicha vulneracin en la
transgresin de los artculos 2, 3, 6, 7, 17, 24 y 26 del Pacto Internacional de derechos
civiles y polticos.
f. El Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas mediante Dictamen del 24 de
octubre de 2,005 (Comunicacin N 1153/2003) resolvi que en este caso el Per haba
vulnerado los artculos 2, 24, 7 y 17 del Pacto Internacional de derechos civiles y polticos
al sostener lo siguiente:
- La omisin del Estado en no conceder el aborto teraputico a K.L. quien estaba
embarazada de un feto anenceflico, fue la causa del sufrimiento por el que ella tuvo
que pasar, sufrimiento moral prohibido por el artculo 7 del Pacto.
- Al negar a K.L. la posibilidad de una intervencin mdica para suspender su embarazo
a pesar de que un mdico le informo que tena la posibilidad de continuarlo o
suspenderlo de acuerdo a la legislacin interna que permite que se practiquen abortos
en caso de riesgo para la salud de la madre-, el Estado Peruano interfiri de manera
arbitraria en su vida privada, revelando una violacin del artculo 17 del pacto.
- Al no recibir K.L. el apoyo mdico y psicolgico necesario en las circunstancias
especificas del caso, ni durante ni despus del embarazo, el Estado Peruano vulnero el
artculo 24 del Pacto;
- Al no contar K.L. con un recurso adecuado, el Estado Peruano vulnero el artculo 2 en
relacin con los artculos 7, 17 y 24 del pacto.
En ese sentido, el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas, en atencin al
apartado a) del prrafo 3 del artculo 2) del Pacto Internacional de derechos civiles y polticos,
dispuso la obligacin de Estado Peruano de otorgar a K.L. un recurso efectivo que incluya
una indemnizacin, as como la de adoptar medidas para evitar que se cometan violaciones
semejantes en el futuro, concedindole un plazo de 90 das para informar sobre las medidas
que hubiera tomado para dar cumplimiento al referido dictamen.
2. DE LOS ASPECTOS JURIDICOS RELEVANTES PARA EL ANALISIS EL CASO KL
VS. PERU.
Estando a los hechos expuestos hemos considerado importante analizar los
principales conceptos jurdicos vinculados a los objetivos de la presente investigacin, as
tenemos:
2.1. Derechos Humanos o derechos fundamentales:
Los derechos humanos o fundamentales tienen como presupuesto el reconocimiento
del hombre como ser libre, de tal manera que el hombre utiliza al Derecho como la
herramienta que posibilita la regulacin de las normas principales que van a permitir a ste
desarrollarse y convivir diariamente, considerando al hombre como el fin del Derecho y
dejndose de lado as las antiguas concepciones en las cuales el hombre era el medio para
llegar al Derecho.
Castillo Crdova
1
ha sealado los siguiente: Los derechos humanos son el
conjunto de bienes humanos debidos a la persona humana por ser persona humana, y
cuya adquisicin le permite alcanzar su pleno desarrollo en la medida que con ello logra
satisfacer necesidades y exigencias humanas(CASTIILLO 2009:42). En ese sentido se
consideramos que este concepto de derechos humanos o fundamentales no solo recae
1
CASTILLO, Luis
2009 La interpretacin iusfundamental en el marco de la persona como inicio y fin del Derecho. En TC Gua 6. Pau-
tas para interpretar la Constitucin y Derechos fundamentales. Lima: Gaceta Jurdica, pp. 31-72.
ENFOQUE DEL ABORTO TERAPEUTICO
sobre las personas sino sobre los sujetos de derechos que representan vida humana y que
sin embargo aun no son personas y estn fundados en un sistema de valores debidamente
reconocidos que le permiten darle validez.
El fundamento de los Derechos humanos los encontramos en la Declaracin Universal
de Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de
diciembre de 1948 a travs del Prembulo de dicho documento de donde podemos colegir
lo siguiente:
- Es la libertad, la justicia y la paz en el mundo la base el reconocimiento de la dignidad
intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia
humana.
- El motivo de su regulacin ha sido el desconocimiento y el menosprecio de los
derechos humanos que originaron actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de
la humanidad, y que se ha proclamado, como la aspiracin ms elevada del hombre,
el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la
miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencias;
- Existencia de la necesidad esencial de ser protegidos los derechos humanos por un
rgimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso
de la rebelin contra la tirana y la opresin;
- Existencia de la necesidad esencial de promover el desarrollo de relaciones amistosas
entre las naciones.
- Los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos
fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la
igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado resueltos a promover
el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto ms amplio de la
libertad.
- Los Estados Miembros se han comprometido en asegurar, en cooperacin con la
Organizacin de las Naciones Unidas, el respeto universal y efectivo a los derechos y
libertades fundamentales del hombre, y
- La necesidad de establecer una concepcin comn de estos derechos y libertades.
En ese sentido podemos afirmar que los derechos humanos constituyen un sistema
de valores que es reconocido de manera universal por todos los miembros de la comunidad
y que han sido reconocidos expresamente en un documento llamado Declaracin que
viene a constituir un ideal comn por el cual todos los pueblos y naciones deben esforzarse.
2.2. Derecho a la vida.-
Es el principal de los derechos fundamentales del hombre, por la cual su esencia es
que la vida debe ser comprendida como la necesidad de mantener vivo el cuerpo orgnico
que significa el sustento fsico de la persona. Este derecho es una necesidad que busca
proteger el carcter valioso de la vida sin la cual no podramos desarrollarnos y que genera
tanto deberes de abstencin estatal como de accin estatal para propiciar su proteccin y
garanta de respecto frente a cualquier persona. Sin embargo definir que es el derecho a la
vida es un tema que la doctrina discute y no encontramos solucin al respecto sino que los
Estados se encargan de su proteccin y en ella se basan las normas jurdicas que la regulan.
2.3. Derecho a la no discriminacin e igualdad ante la ley.-
Este Derecho nos permite reconocer que ninguna persona puede ser tratada
diferente, por diversas causales, todos merecemos el mismo trato, su fundamento radica
en considerar que todos los seres humano deben recibir el mismo tratamiento frente a una
misma situacin real o jurdica. En ese sentido se sanciona la discriminacin entre el hombre
y la mujer considerada como una discriminacin de gnero, incluida la discriminacin por
razn de raza, idioma, religin, etc; es decir el fundamento de este derecho es no excluir
o separar en una misma realidad a seres que son iguales. El Tribunal Constitucional se ha
pronunciado sobre este tema al indicar que no existe discriminacin entre los desiguales
toda vez que las condiciones de cada sujeto son distintas, de ah que han establecido un sin
nmero de instituciones jurdicas y polticas que buscan hacer iguales a los desiguales.
2.4. Del concebido y la madre:
En el Derecho se ha discutido doctrinalmente la diferencia entre los sujetos del
derecho y las personas, considerando que no todo sujeto de derecho es persona, as se
considera sujeto de derecho a todo ente capaz de imputarle derechos y obligaciones. Esta
distincin de sujetos de derecho y personas ha sido debatida en la doctrina y los distintos
ordenamientos jurdicos considerando como sujetos de derechos a quienes no son personas
y una vez haya nacido el ser humano se convierte en persona. Nuestro Cdigo Civil
Peruano ha establecido esta distincin comentada lneas arriba entre los sujetos de derecho
y las personas; considerando adems que la vida humana se inicia con la concepcin y
el concebido es vida humana y es sujeto de derecho ms no es persona. Siendo as el
concebido es un sujeto de derecho que representa vida humana desde la fecundacin de
un ovulo por un espermatozoide; ms no es persona, la calidad de persona ser adquirido
cuando haya nacido.
Por lo cual, podemos afirmar que la madre gestante es persona con vida humana y
el concebido es sujeto de derecho con vida humana; en ese sentido ha sealado Fernandez
Sessarego
2
que el concebido es una realidad distinta y previa a la persona natural:
representa el momento inicial del proceso de la vida humana. El concebido no es an
persona: es un sujeto de derecho distinto y autnomo, un centro de referencia de derechos
desde el instante de la concepcin y hasta el nacimiento (SESARREGO2000:31).
2.5. Justicia de Gnero:
Definir la justicia de gnero es un tema controversial que surge a travs de los
movimientos internacionales del Derecho Internacional Pblico y Derecho Internacional
Privado que han evidenciado la necesidad de buscar difundir la necesidad de resolver casos
aplicando el valor justicia en los mismo trminos sin distincin, pero no solo se debe buscar
que se resuelvan conflictos sino que el rol de los Estados sea la toma de conciencia de la
necesidad de regular situaciones que originan diferencias en razn del gnero masculino y
femenino; ocasionando en la actualidad que los organismos supranacionales se pronuncien
sobre el tema en caso de violacin o transgresin de los derechos fundamentales de las
mujeres.
Goetz define justicia de gnero como el final de las desigualdades entre mujeres
y hombres, as como el tomar medidas para reparar las desventajas que llevan a la
subordinacin de las mujeres ante los hombres.
Esta tendencia de la justicia de gnero en el Per es producto del contexto
internacional que ha permitido observar que en la dcada de 1990 fue una poca de
esperanza y logros para los movimientos internacionales de mujeres, advocates feministas
y acadmicas. En las dcadas de 1970 y 1980, abordar la justicia de gnero no se vea
como un asunto que incumbiera a las instituciones internacionales de desarrollo, ni que
dichos asuntos fueran el tema de las agendas de poltica internacional. As se dice que en
el ao 1990 debido a la expansin de la democracia, el crecimiento de los movimientos de
2
FERNANDEZ, Carlos.
2000. , Derecho de las personas. 7ma. Edicin. Lima. Editora y Distribuidora Jurdica Grijley EIRL.
justicia social, y particularmente los movimientos de mujeres en todo el mundo, llevaron
los organismos internacionales incluir en sus agendas el derecho y justicia sobre la mujer.
As los movimientos favor de la justicia de gnero de este perodo se les adeuda gran parte
del aumento de los espacios donde estas demandas se pudieron articular y debatir. Estos
espacios se abrieron mediante conferencias internacionales de la ONU en la dcada de
1990 sobre medio ambiente, derechos humanos, poblacin y mujeres.
2.6. Aborto Teraputico:
El aborto teraputico es la interrupcin de embarazo por razones preventivas
y/o curativas, es decir cuando existe causales justificadas para dar termino al embarazo
cuando la vida y salud de la mujer est en riesgo. En nuestro pas este tipo de aborto est
permitido en nuestro ordenamiento jurdico, es decir es legal desde 1924, ao en que fue
incorporado en el Cdigo Penal, y se mantiene hasta la actualidad como la nica forma de
interrupcin del embarazo permitida en nuestro pas. Segn las Naciones Unidas el 98%
de pases permite la interrupcin del embarazo para salvar la vida de las mujeres.
Conforme a lo establecido por los y las asistentes al Taller de Sociedades Mdicas
para Identificar el Perfil Clnico para el Aborto Teraputico
3
realizado el 13.08.2005, estos
son slo algunos de los casos que al Derecho le interesa para considerar con el aporte de la
Medicina cuales son los casos mdicos que se puede solicitar la interrupcin del embarazo
por razones teraputicas:
- Insuficiencia respiratoria, demostrada por la existencia de una presin parcial de oxgeno
menor de 50 mm de mercurio y saturacin de oxgeno en sangre menor de 85%.
- Insuficiencia cardiaca congestiva clase funcional III-IV por cardiopata congnita o
adquirida (Valvular o no valvular), hipertensin arterial o cardiopata isqumica.
- Epilepsia rebelde al tratamiento
- Insuficiencia renal
- Cncer invasivo de cuello
- Anencefalia
- Embarazo ectpico no roto
- Mujeres en dilisis.
- Neoplasia maligna del aparato gastrointestinal que requiera tratamiento quirrgico,
radio y quimioterpico.
- Sndrome de hiperestimulacin ovrica refractario al tratamiento.
- Hipertensin arterial crnica y evidencia de dao de rgano blanco y/o comorbilidad
asociada.
- Hiperemesis gravdica refractaria al tratamiento.
- Insuficiencia heptica crnica causada por hepatitis B y C.
- Diabetes mellitus avanzada
2.7. Anencefalia:
Es una malformacin fetal incompatible con la vida, en la cual el cerebro y la
medula espinal dejan de desarrollarse. En este tipo de casos, la muerte fetal sobreviene
antes o bien a las pocas horas o das del parto. A travs de documentos mdicos se ha
sealado que la anencefalia ocurre a comienzos del desarrollo de un feto y se presenta
cuando la porcin superior del tubo neural no logra cerrarse. El porqu sucede esto no se
3
Sociedad Peruana de Cardiologa, Asociacin Peruana de Diabetes, Sociedad de Gastroenterologa del Per, Sociedad Perua-
na de Hipertensin Arterial, Sociedad Peruana de Enfermedades Infecciosas y Tropicales, Sociedad Peruana de Nefrologa,
Sociedad Peruana de Neumologa, Asociacin Psiquitrica Peruana, Sociedad Peruana de Obstetricia y Ginecologa.
sabe. Las posibles causas incluyen toxinas ambientales y baja ingesta de cido flico por
parte de la madre durante el embarazo. Sus sntomas son: ausencia de crneo, ausencia
de cerebro (los hemisferios cerebrales y el cerebelo), anomalas en los rasgos faciales,
defectos cardiacos.
Para determinar esta anomala se hace una ecografa durante el embarazo para
confirmar el diagnstico. sta puede revelar la presencia de demasiado lquido en el tero,
una afeccin conocida como polihiramnios. Otros exmenes que se pueden realizar otros
exmenes a la madre embarazada.
La anencefalia se presenta en alrededor de 1 de cada 10,000 nacimientos
4
. El
nmero exacto no se conoce, porque en muchos casos de estos embarazos se presenta
aborto espontneo. Hemos encontrado como dado estadstico
5
que se estima que un 75%
de los fetos que presentan esta malformacin, no llegan a nacer, y el 25% restante, mueren
pocas horas despus del nacimiento. Por esta razn, es considerada, como la segunda
malformacin ms grave, relacionada con alteraciones del tubo neural
3. APLICACIN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN EL PERU:
Es innegable los cambios mundiales que se han suscitado en los ltimos aos
que han obligado a los Estados a modificar sus regulaciones normativas en aplicacin del
contexto internacional que cada vez ms ha incidido en la extensin de determinados valores
a ser aplicados en el contexto internacional. En este contexto LANDA, Cesar
6
ha sealado
expresamente:
Este nuevo orden mundial se caracteriza por la extensin de dos valores
occidentales, que se han convertido en universales: por un lado, la economa libre de mercado
y, por otro lado, la democracia y los derechos humanos. En este escenario, los sistemas jurdicos
se incardinan directamente a los postulados del fortalecimiento del Estado de Derecho y de la
persona humana, como a garantizar la seguridad jurdica que demanda el mercado internacional.
(LANDA 2006:117-118).
El Per no ha sido ajeno a este contexto internacional y ha regulado en la Constitucin
Peruana de 1993 una posicin respecto a la aplicacin de los tratados internacionales en el Per
reconociendo que los tratados forman parte del Derecho Nacional. En ese sentido en el tema
de los Derechos Humanos su regulacin se ha internacionalizado a travs de la intervencin
voluntaria de los Estados parte preocupados por abarcar en un contexto supranacional temas
vinculantes y de inters de todo un contexto de naciones.
En el captulo II de la Constitucin Poltica del Estado Peruano se ha denominado De
los tratados en el cual en su artculo 55 seala expresamente que los tratados celebrados
por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional, es decir a establecido que dentro
del ordenamiento jurdico los tratados internacionales forman parte del derecho positivo de
nuestro pas.

4
http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/001580.htm
5
http://www.salud.com/enfermedades/anencefalia.asp
6
LANDA, Cesar.
2006 Constitucin y Fuentes del Derecho. Primera Edicin. Lima. Palestra Editores SAC.
Los Tratados Internacionales juegan un rol importante en el desarrollo de temas comunes
en el mbito internacional as respecto al tema de los Derechos Humanos y la dignidad de
la persona en el contexto democrtico de los Estados se ha consagrado como vertebra de la
comunidad internacional a los siguientes tratados:
a. Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948 que propuso en su artculo 1:
Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, y dotados como
estn de razn y de conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.
b. Declaracin Americana de Derechos y deberes del Hombre de 1948 que ha sealado
sobre los derechos humanos lo siguiente:
Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn
de razn y de conciencia, deben conducirse fraternalmente los unos con los otros.
c. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966, sealando en su artculo 2:
Cada uno de los Estados partes en el presente pacto se comprometen a respetar y a
garantizar a todos los individuos ..Los derechos reconocidos en el presente pacto, sin
distincin alguna de raza, color, sexo, idioma,
d. Convencin Americana de Derechos y deberes del hombre de 1969, que seala en su
artculo 11.1:
toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su
dignidad.
4. REGULACION LEGAL DEL ABORTO TERAPEUTICO EN EL PERU:
Cada pas tiene su propio ordenamiento jurdico es decir un conjunto de normas que se
aplican a las relaciones jurdicas que se desarrollan en una sociedad determinada. En el caso
de nuestro pas este ordenamiento jurdico consagra el principio jurdico de la Supremaca
Constitucional en el sentido que es la Constitucin la norma suprema base de todo este
ordenamiento jurdico. En ese contexto vamos a citar a continuacin las normas constitucional
es que regulan el tema a tratar:
4.1. De los derechos fundamentales y la vida:
El artculo 1 de nuestra Constitucin Poltica del Per del 1993 se ha establecido que
el fin supremo de la Sociedad y el Estado es la defensa de la persona humana y el respeto
de su dignidad, lo cual quiere decir que el Estado Peruano encamina sus actos hacia el
respecto a la dignidad y el ser humano.
El artculo 2 seala los derechos fundamentales de cada persona, es decir detalla
los principales atributos o facultades de la persona, los cuales son inherentes al propio
ser humano, incluyendo la proteccin jurdica al concebido que an no es persona al
sealar que este es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece y la igualdad ante la ley
sin discriminar por motivos de sexo. Sin embargo, debe considerarse que los derechos
sealados en este artculo no son los nicos toda vez que en aplicacin de la teora de
los nmeros apertus en el artculo 3 del mismo cuerpo legal se seala lo siguiente: La
enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems que la
Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga que se fundan en la dignidad del
hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y
de la forma republicana de gobierno.
El artculo 4 de la CPE se declara que la comunidad y el Estado protegen
especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano, es decir existe un
reconocimiento a la proteccin especial a estas personas en razn de su estado de
indefeccin.
4.2. Del aborto teraputico:
En nuestro pas el Estado Peruano est orientada sus normas jurdicas a proteger el
Derecho a la vida, sin embargo a incluido en esta regulacin la despenalizacin al aborto
teraputico consagrado en nuestro Cdigo Penal sealando que esta conducta no es punible
al ponderar el Derecho a la vida de dos seres humano: la madre y el concebido. As el
artculo 119 del Cdigo Penal ha sealado lo siguiente: No es punible el aborto practicado
por un mdico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal,
si lo tuviere, cuando es el nico medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su
salud un mal grave y permanente.
Dentro de esta misma regulacin penal es importante sealar que el artculo 120 del
mismo cuerpo legal ha incluido al Aborto eugensico como una conducta penalizada con
una pena privativa de libertad de tres meses, en el siguiente caso que nos interesa analizar:
2. Cuando es probable que el ser en formacin conlleve al nacimiento graves taras
fsicas o psquicas, siempre que exista diagnstico mdico.
5. DISCUSION DE LOS HECHOS CENTRALES DEL CASO K.L. VS PERU:
En esta parte del trabajo de investigacin analizaremos los principales aspectos jurdicos
que sustentan el Dictamen del Comit de Derechos Humanos de la Organizacin de Naciones
Unidas (ONU) recado sobre la comunicacin N 1153/2003 contra el Per en materia de
aborto teraputico. Este organismo internacional ha emitido pronunciamiento sobre este tema
estando a los alcances del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
5.1. El aborto teraputico como derecho humano de las mujeres:
El actual contexto internacional ha ocasionado una tendencia al considerar que los
derechos humanos entendido como este sistema de valores internacional estn basado
en la dignidad del ser humano, de tal manera que ste constituye la piedra angular de
los derechos fundamentales de las personas y el soporte de toda la regulacin nacional e
internacional de todos los Estados en los modelos polticos, sociales y econmicos. En el
caso peruano esta posicin ha sido consagrada en el artculo 1 de nuestra Constitucin
Poltica de 1993.
La dignidad humana siendo la base de todo el ordenamiento constitucional de cada
Estado debe ser entendido independientemente del status negativo y/o positivo de la
libertad como el reconocimiento de considerar a todas las personas con capacidades y
posibilidades sociales de realizacin humana y para ello se debe contar con la promocin
y ayuda de los poderes pblicos y privados. Por lo cual la dignidad se constituye en un
principio constitucional y un valor que debe servir de parmetro y fuente de los derechos
humanos.
En consecuencia si la dignidad es la base de los derechos fundamentales que busca el
desarrollo de la persona creando condiciones polticas, jurdicas, econmicas y culturales
que permitan a la persona vivir con libertad, justicia e igualdad entonces el derecho a
acceder libremente al aborto teraputico tiene como fundamento la dignidad humana de
la mujer madre que ante las circunstancias medicas comprobadas que ponen en riesgo
su propia vida, exigen el reconocimiento de la facultad de decidir el acceso a un aborto
autorizado que minimice los riesgos de su propia existencia al peligrar su vida derivado de
la conservacin de un ser que representa vida pero sin embargo adolece de anencefalia.
En este contexto el acceso al aborto teraputico no corresponde la adopcin de este
derecho fundamental a la voluntad del Estado o sus entes, sino a la voluntad y decisin
de la mujer madre; y esto sustentado en el rol de los Estados respecto a los derechos
fundamentales de las personas, en donde no solo se buscan que estos sean reconocidos
como tales sino que el propio Estado sea quien garanticen su respecto y acceso. Siendo as,
es la mujer quien debe asumir la decisin de su acceso a esta salida legal a fin de preservar
la vida de la mujer, y que la dignidad de mujer sea respetada a fin de no considerarse que
la negacin al acceso al aborto teraputico constituyera una vulneracin a los derechos
fundamentales de las mujeres. La vida debe ser protegida en todos sus aspectos y si los
Estados reprimen el acceso al aborto teraputico debidamente comprobado ocasionaran
que un elevado nmero de mujeres para no adecuarse al tipo penal pongan en riesgos sus
vidas con abortos no autorizados o clandestinos y que el personal de salud no brinde el
acceso a este otro derecho por el temor a ser involucrado en conflictos jurdicos derivados
del ejercicio de su profesin mdica.
En ese sentido, si la base para considerar un derecho como derecho humano es que
este se base en el principio constitucional internacional del respeto de la dignidad; entonces
el derecho al acceso al aborto teraputico, constituye un derecho humano teniendo en
cuanto la finalidad sealada lneas arriba. Por lo cual la menor K.L. no fue respetada en
su dignidad como persona humana al ser obligada a tener que mantener en su ser al feto
anencefalico que medicamente se ha determinado que sus probabilidades de vida son
escazas y que el continuar con el embarazo era smbolo de continuar con la vida de un ser
con malformacin pero que conllevara a llegar a poner trmino a la vida de mismo.
El ser humano no ha sido creado para sufrir, sino para alcanzar la felicidad y el
Estado y los organismos internacionales tienen el deber de propiciar que los derechos ya
reconocidos sean respetados y garantizados.

5.2. De la justificacin del aborto teraputico en el contexto de la justicia de gnero:
Buscar la justicia de gnero es un resultado de aos de luchas de las mujeres y como
proceso ayuda a diferenciar entre lo que se va a lograr y cmo se lograr. La justicia de
gnero, como resultado, implica tener acceso y control sobre los recursos, combinados
con agencia (la capacidad para tomar decisiones). La justicia de gnero, como proceso,
lleva un elemento esencial adicional: la obligacin de rendir cuentas, lo cual implica
la responsabilidad y capacidad para responder por parte de esas instituciones sociales
precisamente creadas para impartir justicia. La forma en que se constituyen las injusticias
de gnero se pueden leer a partir de contratos bsicos (formales o implcitos), que
conforman la membreca en una serie de instituciones sociales: la familia, la comunidad,
el mercado, el Estado e incluso, las instituciones religiosas.
Estas instituciones internacionales resuelven conflictos, establecen y hacen cumplir
normas legales y evitan el abuso de poder. Entender las justificaciones ideolgicas y
culturales para la subordinacin de las mujeres dentro de cada terreno puede ayudar
a identificar cmo desafiar los patrones de desigualdad. Por ello es importante que los
Estados propicien la igualdad y la discriminacin en temas vinculados al acceso de la
mujer al aborto teraputico.
Regular normas jurdicas que penalicen el aborto en todos los casos, implicara una
discriminacin de la norma en razn del gnero femenino al no permitir que la mujer
tenga la oportunidad de decidir sobre el ser que est en su propio cuerpo, que tiene vida
humana, pero aun no es persona; entendiendo que el concebido y la madre son dos seres
humanos distintos que merecen respeto y consideracin. Segn la Convencin sobre
la eliminacin de todas la formas de Discriminacin contra la mujer, la discriminacin
contra las mujeres incluye propiciar que las leyes tengan el objeto o el resultado de evitar
que una mujer ejerza alguno de sus derechos humanos o libertades fundamentales sobre
la base de la igualdad de los hombres, por cuanto negar a las mujeres la interrupcin de
un embarazo, por razones medicas que ponen en riesgo la salud de la madre sabiendo que
medicamente el feto va camino a su fin con la consecucin del embarazo; significa negar
un servicio de salud que slo las mujeres necesitan a fin de evitar los riesgos de salud que
no experimentan los hombres.
En el caso K.L. no se reconoci el acceso al aborto teraputico aun cuando
legalmente est regulado en nuestra legislacin penal, as mismo se evidencia que la falta
o desconocimiento de normas administrativas como son los protocolos mdicos que son
las guas tcnicas que regulan su aplicacin, ocasiona que se ponga en riesgo la vida de
la madre menor de edad. Por lo cual habra se podra pensar que por deficiencia o falta
de implementacin de las normas internas de nuestro Estado Peruano se pudo poner en
riesgo una vida humana, siendo la vida humana un derecho fundamental reconocido en el
contexto de los derechos humanos internacionales que corresponde a todas las personas;
siendo as el Estado Peruano hizo poco o nada en el caso materia de anlisis para garantizar
que los centros asistenciales mdicos otorguen el acceso al aborto legal teraputico aun
cuando la legislacin penal interna lo regula; habiendo transgredido el Estado Peruano los
convenios internacionales en materia de derechos humanos que buscan garantizar en un
contexto internacional los derechos humanos de todas las personas sin distincin de sexo,
raza, religin u otra circunstancia.
As estos hechos no hacen pensar que no obstante los aos que se vienen discutiendo
y propiciando el tema de la justicia de gnero nos estamos enfrentados an a saber cmo
se puede promover mejor la justicia de gnero para lograr procesos de desarrollo de la
mujer, minimizando los riesgos que puedan ocasionar la aplicacin de aborto ilegales e
inseguros en el caso del aborto teraputico. Hay un clima econmico y poltico menos
favorable para perseguir proyectos de igualdad tambin la integracin de la perspectiva
de gnero en el conjunto de las polticas, que representa la estrategia principal para buscar
la igualdad de gnero mediante el desarrollo, ha perdido credibilidad como una estrategia
de cambio. En este contexto es donde el lenguaje de justicia, derechos y ciudadana est
regresando. Llevar a primer plano la realidad de las relaciones de poder nos recuerda la
naturaleza poltica de la justicia de gnero debe seguir batallando a fin de generar mayor
atencin internacional hacia las reas donde se estn librando las luchas por la igualdad de
las mujeres en todos sus aspectos.
5.3. De los derechos fundamentales en conflicto en el aborto teraputico:
Los derechos fundamentales en conflicto en el caso materia de anlisis consideramos
que son de dos seres que representan vida humana, y que sin embargo el ordenamiento
jurdico considera a la madre gestante como persona y al feto anencefalico como sujeto de
derecho. Ambos tienen la proteccin legal del derecho fundamental a la vida, sin embargo
en el caso KL vs Per se aprecia que existi un conflicto de inters de proteccin a la vida
humana como derecho humano.
As para considerar o valorar cul de estos sujetos de derechos merecan proteccin
se debe considerar la posicin adoptada por Fernndez Sesarrego cuando afirma que el
concebido es una realidad distinta a la persona denominada madre gestante, este autor ha
afirmado El concebido no es an persona: es un sujeto de derecho distinto y autnomo, un
centro de referencia de derechos desde el instante de la concepcin y hasta el nacimiento
por lo cual el Estado Peruano debi ponderar a que sujeto de derecho correspondan la
proteccin, teniendo en cuenta que la tendencia actual del derecho internacional Pblico
y privado para el Estado como su rol es la proteccin de los derechos fundamentales. Sin
embargo en el caso particular, la madre gestante al ser obligada a continuar el embarazo
teraputico puso en riesgo su propia vida, el respeto a su dignidad de ser humano, toda vez
que medicamente ya se haba comprado cientficamente que el ser en formacin (tambin
objeto de proteccin) no podra vivir y que como tal sucedieron los hechos.
El derecho fundamental a no ser discriminado ni sometido a torturas origino fue
transgredido al obligar a la menor de edad a mantener el embarazo sin estar preparada
psicolgicamente para este fin, lo cual revela una ausencia del Estado Peruano en polticas
efectivas que regulen la aplicacin de este aborto legal es decir permitido.
La afectacin a su salud psicolgica de la joven madre fue deteriorada, sin considerar
que en el caso de las mujeres de por si la gestacin conlleva a todo un proceso de cambio
en el organismos fsico y psicolgico de la nueva madre, por lo cual la negacin al aborto
teraputico de parte del Estado transformo el estado psquico al saber que el ser que crece
va transportando la muerte y la deformacin en el interior del cuerpo materno para morir
inmediatamente de nacido, representante una transgresin por omisin al Estado peruano
al no haber propiciado la implementacin de salidas legales, sin que ello conlleva la
transgresin de los principales derechos fundamentales de la madre gestante. En este caso
tambin se conjugo el desvalimiento del feto y la decisin de la madre en la alternativa
de continuar hasta el momento del nacimiento o elegir un parto prematuro. Los efectos
paradojales que se suscitan en la madre a partir del diagnstico, as como los conflictos
ticos que surgen debido a la posibilidad de elegir un parto prematuro posicionan el tema
como paradigmtico de la Biotica. Esta mujer madre ingresa en el trance de inscribir a
ese ser en los registros del horror al ser negada al acceso al aborto teraputico.

Los intereses de la madre y el hijo son distintos y depender de la toma de
conciencia en cada caso particular sin apasionamientos sino con alternativas de regular los
vacios normativos que corresponda a fin de no impedir el nacimiento prematuro del ser
anenceflico, argumentando su derecho humano a la vida, en ese sentido en el presente
caso se ha unificado al ser anenceflico con la mujer que lo engendr como si constituyeran
una unidad, extendiendo ilcitamente los derechos de la persona-madre al feto aneceflico.
Como si la simbiosis biofisiolgica y la simbiosis formada por el deseo de hijo y la presencia
del ser anenceflico autorizara, por transposicin y extensin de la madre, incorporara a
un ser anenceflico en la rbita de los derechos humanos antagnicamente a los derechos
de la madre. Lo que constituye una extensin ilcita.
Ahora bien esta decisin sobre su ejercicio del acceso al aborto de un feto ananceflico
corresponde a la mujer que lo lleva en su vientre (sin que tal derecho excluya el dilogo con
el varn corresponsable de la concepcin). Si se otorga prioridad a la sobrevida del feto
ananceflico, la mujer quedar posicionada como el recipiente que contiene el desarrollo
de un hijo contribuyendo apenas con su fisiologa. El modelo fue explicitado por Apolo
quien, en Las Eumnides de Esquilo fundamenta la absolucin de Orestes decidido a matar
a su madre, afirmando: Una madre no genera a quien se dice su hijo; solamente nutre el
germen que le ha sido sembrado.
Los derechos humanos de una persona, la madre, no son equiparables al respeto
humano que nos corresponde crear para nuestras prcticas hacia el ser anenceflico. Ser
Mazzini (2001) quien aporte un criterio esclarecedor: No hace falta descalificar al feto
anenceflico como persona para justificar la interrupcin del embarazo. Basta, insisto, con
reconocer el conflicto de intereses y decidir bien cul es el que hay que priorizar
7
.
En este caso particular KF vs Per consideramos que existieron valores o principios
en conflicto como:
- Respecto a la vida: En el caso particular significa la eleccin de acceder al aborto
teraputico la muerte del embrin, pero a la vez existe un riesgo vital para la madre,
riesgo que no existira sin la presencia de la causa: el embarazo.
- Principio de beneficiencia: Los profesionales de la salud, deben tener la obligacin de
buscar el bien en la salud de sus pacientes, y no dejar de actuar por vacios de la ley.
En el caso particular la ausencia de normas administrativas, como son los protocolos
mdicos ocasiono la no aplicacin del aborto teraputico elevando el riesgo de la vida
de la menor gestante.
- Principio de autonoma: Por este principio en materia de derechos humanos,
corresponde a la madre gestante participar en las decisiones teraputicas que
conciernen a ella y su hijo, en forma subrogada ya que depende de su ser. El papel de
los Estados es propiciar que ese derecho sea ejercicio con el respeto y dentro de los
parmetros de proteccin de los derechos humanos. No se debe olvidar que el feto no
es persona, pero sin embargo lleva implcito desde que es vida humana a la autonoma
ejercida por su madre para preservar sin trasgredir sus derechos fundamentales.
- Principio de justicia: Como ser humanos el concebido y la madre gestante, ambos
tienen igual derecho a la vida y las acciones que les permitan un desarrollo saludable.
- Principio de no maleficencia: Ni a la madre ni al embrin o feto se les puede
arbitrariamente realizar una accin que les sea perjudicial.
1.1. Los organismos supranacionales como herramienta de solucin ante el no acceso al
aborto teraputico en el Per:
Las normas internacionales de Derechos Humanos exigen al Per garantizar el
acceso al aborto teraputico en el sistema de salud pblica. La drstica restriccin de este
derecho, as como la falta de disposicin a garantizar el acceso a los abortos que permite
la propia ley constituyen una violacin de los derechos humanos fundamentales de las
mujeres, entre ellos el derecho a la salud, la vida, la no discriminacin, la integridad fsica
y a no ser sometida a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
En ese sentido uno de los principales roles de la comunidad internacional se han
centrado en propiciar la modificacin de las normas de cada uno de los Estados para que a
travs de la suscripcin de tratados internacionales se propicien la reforma de las normas
jurdicas de cada uno de los Estados miembros a fin de regular n aborto teraputico
seguro que minimice los riesgos que ocasiona en las mujeres el aborto ilegal. En el caso
peruano la comunidad internacional que busca difundir el derecho de toda mujer a decidir
automticamente en materia de sexualidad y reproduccin ha sealado que el carcter
altamente restrictivo de la norma jurdica que regula el aborto en el Per, as como el
desfavorable historial del pas en materia de accesibilidad, han motivo fuertes crticas de
parte de las autoridades e instancias nacionales e internacionales de derechos humanos.
Algunas de las ms fuertes han provenido del Comit de Derechos Humanos (CDH),
que vela por el cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
(PIDCP), el Comit para la eliminacin de la discriminacin de la mujer (Comit de la
CEDAW), y del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre el derecho al disfrute del
ms alto nivel posible de salud
8
.
7
http://www.elsigma.com/site/detalle.asp?IdContenido=4098
8
HUAMAN RIGHTS WATCH: Tengo Derechos, y tengo derecho a saber: La falta de acceso al aborto teraputico en
el Per.
La vida debe ser protegida por los Estados y particulares sin embargo existen casos
en que la propia vida se pone en riesgo por cuestiones mdicas y que requiere preservar
la vida y salud de la madre gestante en caso de anormalidades fetales incompatibles con
la vida humana como el caso de la anencefalia.
Los tratados internacionales a travs de los organismos internacionales estn
propiciando el respeto de los derechos humanos en sus pases miembros, reconociendo
cada uno de los Estados miembros la facultad de estos organismos de incidir en el actuar
de cada Estado sin trasgredir la no interferencia en la vida jurdica y social de cada Estado
basada en su soberana; y es que los temas que mayormente regulan los tratados son
trascedentes que buscan ideales comunes ms que individuales para buscar el bienestar
y la felicidad de las personas.

De los pases que forman parte de las Naciones Unidas, solamente 4 pases en
todo el mundo penalizan cualquier tipo de aborto, estos son Salvador, Irlanda, Chile y
Nicaragua, ha sido la tendencia actual en el plano internacional es la liberacin progresiva
de las legislaciones nacionales referente al aborto. En ese sentido tanto la Relatoria de
los Derechos Humanos de las Mujeres de la CIDH y el Comit de Derechos Humanos de
Naciones Unidas, han sealado que:
Un Estado causa sufrimiento fsico, moral y psicolgico cuando deniega a una
mujer el beneficio del aborto teraputico. Cuando niega todo tipo de aborto a las mujeres,
lo que est facilitando es el aumento de los ndices de mortalidad materna y por lo tanto
facilitando que se ocasione un problema de salud pblica e irremediablemente atentando
contra el Derecho a la vida de mujeres (FUNDACION DESAFIO 2008:7)
9
.

CONCLUSIONES
1. El aborto teraputico es un derecho humano de las mujeres y corresponde a los Estados la
obligacin regular las acciones o modos que garanticen el respeto del mismo basado en la
dignidad del ser humano, de tal manera que el negar el acceso a este derecho constituira
vulnerar un derecho humano.
2. A fin de evitar la desigualdad de las mujeres por razn de una justicia por genero, en el caso
peruano no es suficiente la existencia de la ley que permita el acceso al aborto legal, pues
ste an es muy restringido, entre otros motivos, por la ausencia de una reglamentacin
que especifique quines pueden someterse a esa intervencin y bajo qu procedimientos,
debiendo propiciar la modificacin de las normas jurdicas y las acciones estatales para
brindar informacin a las mujeres de la existencia de este derecho fundamental.
3. El aborto legal solo debe ser permitido por causas mdicas debidamente acreditadas por
los profesionales de la salud cuando se pongan en riesgo el derecho a la vida humana de la
mujer gestante quien es un centro de imputacin de derechos distinto al concebido.
4. Los organismos supranacionales constituyen una herramienta de solucin ante el no
acceso al aborto teraputico en el Per toda vez que es innegable la influencia de estos en el
desarrollo de temas vinculados a los derechos humanos que van a permitir la modificacin
de las normas jurdicas de derecho pblico interno sin transgredir la propia soberana de
cada Estado.
9
FUNDACION DESAFIO
2008 Aborto Teraputico para salvar la vida de las mujeres. En DESAFIANDO Numero 7. Global Fund
for Women. Quito, pp. 01-10.
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
FERNANDEZ, Carlos.
2000 Derecho de las personas. 7ma. Edicin. Lima. Editora y Distribuidora
Jurdica Grijley EIRL.
FERRERO, Ral.
2004 Derecho Constitucional General. Materiales de Enseanza. Primera
Edicin. Lima. Universidad de Lima: Fondo de Desarrollo Editorial.
FUNDACION DESAFIO
2008 Aborto Teraputico para salvar la vida de las Mujeres. En Desafiando,
numero 7, Quito.
GACETA JURIDICA
2009 TC: Gaceta Constitucional: Pautas para interpretar la Constitucin y los d e r e c h o s
fundamentales. Primera Edicin. Lima.
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2008 Tengo Derechos, y tengo derecho a saber La falta de acceso al aborto
teraputico en el Per. Primera Edicin. Estados Unidos de Amrica.
JARA, Mariela
2009 La penalizacin del aborto: un problema de derechos humanos. Primera
Edicin. Lima. Centro de la mujer peruana Flora Tristn.
LANDA, Cesar.
2006 Constitucin y Fuentes del Derecho. Primera Edicin. Lima. Palestra
Editores SAC.
LLAJA, Jeannette.
2007 6 Acciones urgentes para reducir el aborto inseguro: exigencias al Estado Peruano. Lima.
Centro de la mujer peruana Flora Tristn.
LLAJA Jeannette.
2008 Justicia de Gnero: La penalizacin del aborto un problema de los derechos
humanos. Lima. DEMUS.
LLAJA Jeannette.
2009 Justicia de Gnero: El derecho a la vida del concebido y la regulacin del aborto. Lima.
DEMUS.
ALAN GEORGE PERALTA OBEZO
Abogado por la Universidad Privada Antenor Orrego, Maestra con mencin en Derecho Penal
y Ciencias Penales por la Universidad de Barcelona y Universidad Pompeu Fabra, Barcelona
Espaa.
SUMARIO: 1. Introduccin. 2. Unidad y Pluralidad de hechos o conductas.
3. Concurso Aparente de Leyes Penales o Normas Penales. 4. Principios o
Mecanismos de Solucin y casustica. 5. Tratamiento de nuestra Jurisprudencia
en Concurso Aparente de Leyes Penales o Normas Penales. 6. Falsa Declaracin
en Procedimiento Administrativo en aparente concurso con otros delitos.
1.- INTRODUCCIN.-
El concurso aparente de leyes penales o normas penales se encontraba consagrado en
nuestro derogado cdigo penal, en su artculo 106 donde sealaba que es aquella situacin
de conflicto que surge en la aplicacin de las leyes penales cuando dos o ms normas vigentes,
al momento de verificarse la calificacin de la conducta delictiva, regulan esta misma situacin
de hecho, de forma tal que la efectividad de una de ellas excluye necesariamente la otra, ahora
se encuentran enmarcados dentro del principio de proporcionalidad consagrado de manera
tcita en el actual cdigo penal; adems de ser interpretada por amplia doctrina nacional
e internacional y rescatada en nuestra jurisprudencia penal; empero antes de sealar la
problemtica de su aplicacin en nuestro sistema jurdico penal en casos especiales, ser
necesario previamente, tener alcances sobre la unidad y pluralidad de hecho o de conducta,
y con ello ubicar sistemticamente el problema, para establecer cundo hay una unidad
de hecho y cundo una pluralidad, resulta decisivo precisar cundo debe valorarse todo lo
actuado como una conducta (hecho) y cundo como una pluralidad de conductas (hechos).
y con ello verificar si nos encontramos o no dentro un concurso aparente de leyes, y dentro
de este, ubicar en que principio nos basaremos para llevar a cabo una interpretacin idnea y
resolutiva sobre el problema y poder coadyuvar a la solucin del caso que se presente.
CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES O
NORMAS PENALES TRATAMIENTO DE LA
FALSA DECLARACIN EN PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO EN APARENTE CONCURSO
CON OTROS DELITOS
El presente artculo pretende hacer un anlisis de la aplicacin del artculo 411
del cdigo penal, cuando el Ministerio Pblico aduce que se encuentra en concurso real o
ideal con otros tipos penales, se tendra que hacer una correcta interpretacin de la misma,
material y normativa, adecundolo al principio de unidad de hecho, y la pre-existencia de
varias infracciones normativas, valorando el conflicto que se presenta entre ellas, resultar
solo la aplicacin de una (unidad de ley), aplicando los mecanismos de solucin que propone
el concurso aparente de leyes y con ello no sancionar dos veces al sujeto agente por el mismo
hecho.
2.- UNIDAD Y PLURALIDAD DE HECHOS O CONDUCTAS.-
Esta teora ilustra acerca de cmo se deben contar los delitos y que trascendencia
jurdico-penal tiene el resultado de esa operacin; debiendo precisar el nmero de acciones
para poder determinar la existencia de uno o varios delitos; aclarando cuando hay una accin
y cuando varias acciones. Para Mir Puig
1
el concepto de unidad de hecho es valorativo, en
el sentido de que depende de una determinada valoracin segn la cual varios movimientos
musculares deben contemplar ser como formando una unidad. Adems porque no deja de
existir un solo hecho por la circunstancia de que el tipo realizado describa varios actos
2
.
En la doctrina nacional e internacional ha quedado establecido que un hecho no es
necesariamente una accin, puesto que, de un hecho se podr derivar un resultado o varios
resultados tpicos, concordamos con Zaffaroni
3
donde asegura que cuando se habla de
hecho, est haciendo referencia a una conducta; es decir, a una accin y no a un resultado;
donde el vocablo hecho est utilizado en sentido contrario al de resultado. Este mismo autor
nos aclara que cuando hay varios movimientos exteriores voluntarios, los cuales, para poder
ser considerados como una conducta nica, requieren necesariamente que haya un plan
comn, es decir, una unidad de resolucin (factor final); y que tambin puede que exista
una conducta con pluralidad de movimientos, el cual debe coincidir con la posicin de Muoz
Conde
4
, con un factor normativo, esto es, la desvaloracin o prohibicin que de la accin se
extrae mediante interpretacin de un tipo penal aplicable al caso.
Si existe un solo movimiento Habr slo una conducta
Cuando exista un plan comn
(factor final)

Si hay varios movimientos existir una sola conducta Cuando exista una unidad de sentido
para la prohibicin. (factor ormativo)
1
MIR PUIG, Santiago. DERECHO PENAL PARTE GENERAL. Stima Edicin, editorial Reppertor; Barcelona Espa-
a, 2007.
2
Existe un Acta de Sesin Plenaria del Primer Plenos Fiscal en Puno, en materia penal y procesal penal del 06 de agosto
del 2010, en su TEMA SEIS.- Cuando misma persona comete el delito de falsificacin de documento, consistente en
falsificar y utilizar, se debe tipificar en el primer y segundo prrafo del artculo 427 del cdigo penal o solo en el pri-
mer prrafo del indicado artculo?, llegndose a determinar por unanimidad donde el problema debe ser solucionada
observando la doctrina de la unidad de hecho, toda vez que el uso del documento es una accin unida lgica y jurdica-
mente a la conducta tpica de la falsificacin.
3
ZAFFARONI, Eugenio R. ALAGIA, Alejandro SLOKAR, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, 2 Edicin, ca-
ptulo XXVI, Ediar, Buenos Aires, 2003, p. 857.
4
MUOZ CONDE, Francisco GARCIA ARAN, Mercedes, Derecho Penal. Parte General, 4 Edicin, Edit. Tirant lo
Blanch, Valencia Espaa, 2000, p. 530/1.
Es necesario delimitar estos alcances que nos da la doctrina mayoritaria para poder entablar
si existe o no unidad de hecho, como punto de partida para confrontar como paso siguiente si
existe o no un concurso aparente de leyes o concurso de delitos; y antes de ello es necesario
esclarecer la diferencia que existe entre el concurso aparente de leyes y el concurso ideal de
delitos, puesto que, en el primero, aunque concurren varios tipos, slo es aplicable uno de ellos,
retrocediendo los otros, sin asumir significacin alguna ni para la culpabilidad ni para la medida
de la pena; en el concurso ideal, por el contrario, los tipos concurrentes se complementan, por
lo que han de ser tomados en consideracin todos ellos para la completa valoracin del hecho.
La determinacin en el caso concreto de cules son los tipos que deben retroceder y cul ha de
aplicarse se hace atendiendo a los principios de subsidiaridad, especialidad y consuncin.
3.- CONCURSO APARENTE DE LEYES O NORMAS PENALES:
Ubicando el problema de la existencia de varios delitos sobre un mismo hecho, verificando
que no son las acciones las que se van a valorar, sino el conflicto entre las normas penales,
donde una de las leyes concurrentes interfiere la operatividad de las restantes, excluyndolo
de su aplicacin al caso penal que se presente.
En la doctrina alemana, que es donde nace esta institucin del concurso aparente de
leyes, Merkel
5
hace una distincin del concurso de leyes del concurso de delitos, entendido
como una situacin de pluralidad de infracciones legales en las cuales es subsumible el
mismo delito, en consideracin a las mismas caractersticas, donde siempre existir una
relacin entre una ley general y una especial.
Esta problemtica surge cuando el sujeto agente realiza una accin que podra,
aparentemente, ser calificada en ms de un tipo penal, cuando en realidad solo procede la
aplicacin de uno de ellos; para Zaffaroni
6
existen supuestos en los que parece que concurren
varios tipos penales, pero que dicho fenmeno es slo aparente, porque en la interpretacin
adecuada de los tipos la concurrencia resulta descartada, dado que uno de los tipos excluye al
otro o a los otros.
Desde otra ptica el profesor Mir Puig: cuando uno o varios hechos son incluibles
en varios preceptos penales de los que uno solo puede aplicarse, puesto que su estimacin
conjunta supondra un bin in idem. Ello sucede siempre que uno de los preceptos basta por s
solo para aprehender todo el desvalor del hecho o hechos concurrentes
7
.
Es necesario recalcar que en el concurso de normas o de leyes forma parte de la teora
o doctrina de la interpretacin, en tanto en cuanto, tiene cierta afinidad con el concurso de
delitos, ya que, en ambos casos se decidir si la norma abarca suficientemente el desvalor o
antijuricidad de la conducta.
En un inicio se planteo que el concurso aparente de normas o leyes no se encontraba
taxativamente en nuestro ordenamiento jurdico penal vigente, y que interpretando
extensivamente el artculo VIII del ttulo preliminar de nuestro Cdigo Penal, se evitara una
desproporcin por exceso, habra que optar por una sola norma.
5
MERKEL, Adolf; Die Strafanwendung beim Zusammenfluss von Verbrechen (Lehre von der Verbrechensconcurrenz)
en Holtzendorff, Franz v. (Hrsg.): Handbuch des deutschen Straftrechts Bd. II, Allgemeiner Teil, Berlin, 1871, p. 580;
citado por MATUS, Jean Pierre; La teora del Concurso de Leyes en la Dogmtica Alemana, Tomo I, Universidad de
Talca, Santiago de Chile, p.4.
6
ZAFFARONI, Eugenio Ral, Manuel de Derecho Penal. Parte General. Ediar, 6 Edicin, Buenos Aires Argentina,
1994, p.626.
7
MIR PUIG, Santiago; Derecho Penal Parte General, op. cit., p.646.
CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES O NORMAS PENALES
Para Binding
8
el concurso de leyes se trata de las reglas para la eleccin de la ley
efectivamente aplicable al caso concreto, adems este autor nos da los principios de solucin
que hoy en da constituyen materia prima de la teora que tratamos, las cuales son, especialidad,
subsidiaridad, consuncin y alternatividad.
4.- PRINCIPIOS O MECANISMOS DE SOLUCIN Y CASUSTICA.-
Principio de Especialidad.- (lex specialis derogat legem generalem = la ley especial deroga la
general).-
Honig adopt la idea general sentada por Binding y acogida por la doctrina mayoritaria,
destacndose la necesidad de la existencia de un elemento especializante en la ley preferente,
este autor profundiza que no se requiere exista una comprensin literal de todos los elementos
tpicos de la ley general en la especial para afirmar una relacin de especialidad, sino que sta
tambin existira cuando la lex specialis no repite todos los elementos tpicos de la ley general,
sino que los comprende en un concepto que los rene, puesto que esto no es otra cosa que una
simplificacin de una expresin mediante tcnica legislativa, aadiendo que la participacin,
induccin o complicidad en particulares delitos ha sido elevada, mediante adicin de especiales
circunstancias de hecho, a la categora de delicta sui generis, bajo este supuesto no es otra
que la preferencia de la ley especial sobre la general, puesto que la realizacin de la primera
supondra siempre la de la segunda; concordando con Mir Puig el considerar dos veces el
mismo objeto de valoracin penal nos encontraramos frente a un ne bis in idem.
Este principio tiene un criterio: lex specialis derogat lex generalis, que quiere decir, ley
especial deroga ley general, es decir un tipo penal contiene, adems de los caracteres del otro,
algunos ms, o el caso de los tipos alterados respecto de tipos penales no alterados, o el tipo
de injusto ms grave respecto de otra ms leve de carcter residual.
Se presente al clsico ejemplo del Parricidio, donde un hijo mata a su madre de 54
pualadas, donde la ley general sera el delito de homicidio simple, frente a la ley especial del
delito de parricidio, en aplicacin de este principio se aplicara la ley especial de parricidio.
Otro clsico ejemplo es aquella persona que entra a un domicilio mediante escalamiento,
sustrae joyas y sale de la casa, donde le ley general es delito de hurto simple, y el de aplicacin
por su especialidad sera el delito de hurto agravado por las caractersticas que el hecho rene.
Principio de Alternatividad.-
Es principio es aplicable cuando dos tipos penales regulan de diferente forma una mismo
situacin; suponiendo la exclusin de uno de los tipos, porque el hecho debe ser una u otra
cosa, por ejemplo el hurto y la apropiacin ilcita se refieren al apoderamiento de las cosas
ajenas; pero la aplicacin de estos preceptos es alternativa; vale decir, la de uno excluye la del
otro porque, necesariamente, el hecho debe ser uno u otra cosa, lo cual depende del modo de
comisin del hecho.
Es necesario recalcar, en vista del ejemplo anterior, este principio se aplicar solo
en aquellos casos que los tipos penales en conflicto protejan el mismo bien jurdico y que
contienen descripciones totalmente opuestas.
8
BINDING, Karl; Die Normen und ihre Ubertretung Bd. I: Normen und Strafgesetze, 4. Citado por MATUS, Jean Pierre;
La teora del Concurso de Leyes en la Dogmtica Alemn, op. cit., p. 13
Para Mir Puig
9
, no dice que la nica posibilidad de que no sean aplicables los criterios
anteriores (especialidad, subsidiaridad y consuncin) es que por un error o descuido del
legislador dos o ms preceptos venga a prever exactamente el mismo hecho. En tal caso deber
aplicarse el que seale pena ms grave.
Muoz Conde
10
dice que debe siempre tenerse en cuenta este principio de alternatividad
para evitar absurdas impunidades o despropsitos punitivos que pueden derivarse de una
mala coordinacin de los marcos penales de algunos tipos penales de estructura parecida,
cuando no idntica.
Principio de Consuncin.- (lex consumens derogar legi consuntae)
Este principio surge cuando el contenido de una accin tpica incluye a otro tipo penal;
donde el precepto ms amplio o complejo absorber a los que castiguen las infracciones
consumidas en aquel, un clsico ejemplo es cuando una persona destruye una pared con el
propsito de realizar un robo lleva a cabo un delito de daos, pero este tipo queda desplazado
por el delito de robo.
La relacin que se establece entre ambos tipos ya no es conceptual a diferencia del
principio de especialidad, ya que se consume el contenido material de su prohibicin; la
relacin de consuncin tiene lugar en el caso del hecho posterior resultando comisivo por el
delito previo.
En consecuencia este principio es aplicable cuando; a) uno de los tipos comprende
estructuralmente al otro, sin que medie una relacin de especialidad; b) en un mismo escenario
delictivo el autor realiza dos o ms tipos que implican ofensas cuya gravedad es progresiva; y
c) una misma persona realiza tipos imperfecto y perfectos; siempre el tipo que signifique una
gravedad superior va a excluir al tipo de gravedad inferior.
A nuestra opinin esta regla sirve para resolver problemas como los que se plantean
en el iter criminis, por ejemplo al pasar de una fase ejecutiva a otra en un hecho; por ejemplo
cuando dos personas comente un secuestro, lo planean, lo pone en ejecucin y lo consuman,
no responden por conspiracin ni por tentativa de secuestro; tambin en los casos de delitos
simples y complejos, cuando una persona viola el domicilio de otra para robar, abarcando el
delito de robo el desvalor del comportamiento llevado a cabo. Cuando se trata de delitos de
peligro y de lesin se evidencia la aplicacin del principio de consuncin por la confluencia de
ambos delitos, promoviendo la represin de este ltimo y quedando relegado el primero, por
ejemplo, cuando se conduce un vehculo con temeridad y pone en peligro la vida del transente
al que acaba de arrollar y causar la muerte, es responsable de homicidio imprudente y no por
otro delito de peligro abstracto, ya que la conducta agota el desvalor realizado.
Principio de Subsidiaridad.- (lex primaria derogat legem subsidiariam)
Este principio es aplicable cuando hay una progresin en la conducta tpica, en la que la
punibilidad de la etapa ms avanzada mantiene interferida la tipicidad de las etapas anteriores;
es decir, no depende de la estructura de los tipos, sino de lo que disponga la ley cuando supedita
la aplicacin de un tipo a que no resulte otro ms severamente penado.
A diferencia de principio de especialidad donde el tipo especial excluye tambin la
impunidad del tipo general, en relacin a la subsidiaridad la impunidad de uno de los tipos NO
excluye la del otro.
9
MIR PUIG, Santiago; Derecho Penal Parte General, op.cit., p. 651.
10
MUOZ CONDE, Francisco GARCIA ARAN, Mercedes, Derecho Penal. Parte General, p. 541.
Para Mir Puig
11
el principio de subsidiaridad interviene cuando un precepto penal slo
pretende regir en el caso de que no entre en juego otro precepto penal. El primer precepto es
entonces subsidiario respecto del segundo y queda desplazado cuando ste aparece.
Se entiende que este principio se da cuando dos o ms disposiciones que regula la misma
accin, una de ellas reclama su aplicacin slo cuando la restante o restantes, que prevn
una pena ms grave, no son aplicables; un ejemplo claro es cuando los actos ejecutivos o de
tentativa quedan subsidiados por el delito consumado; la complicidad queda subsidiada por
la instigacin, y ambas, por la autora. A diferencia del principio de consuncin que persigue
un encerramiento material, el de especialidad hay encerramiento formal o conceptual de una
tipicidad por otra.
5.- TRATAMIENTO DE NUESTRA JURISPRUDENCIA EN EL CONCURSO DE LEYES O
NORMAS PENALES.
Existe ausencia de criterios claros y conformes con nuestra legislacin respecto a la
unidad y pluralidad de accin; y, en segundo lugar, la inexactitud con que se procede a la
subsuncin de las acciones juzgadas; sobre esto Hurtado Pozo
12
comenta una ejecutoria
suprema del 8 de noviembre del 1951, se sostiene que no pueden considerarse como delitos
independientes los cometidos para llegar al principal, como es la violacin de domicilio para
el robo; otro ejemplo del 25 de abril de 1961 que en el caso de autos la adulteracin de
los billetes de lotera practicada por los encausados a fin de hacerlos efectivos, constituye el
medio para perpetrar el delito previo y sancionado por estafa; donde coincidimos que en el
fondo de estos casos se resuelve como concurso ideal de delitos o concurso aparente de leyes,
que no son correctamente planteados, previsualizandolos como delitos independientes y no
como unidad de hechos o pluralidad de hechos.
Un caso ejemplar que cita Hurtado Pozo, es el dictamen fiscal supremo acogido en la
revista de Jurisprudencia Peruana de 1961, que se pronuncia sobre la nulidad de la sentencia
recurrida, afirmando la inoperatividad del art. 105 (invocado por el tribunal correccional)
y que no existe un mismo hecho sino se han producido dos sucesos independientes y
autnomosno se trata de un concurso real de delitos, sino de un delito de tipo complejo o
sea calificada a que se refiere la norma del artculo 152, en el que el robo es absorbido por la
figura principal, vale decir el homicidio, totalmente equivocado este criterio, porque el caso
de homicidio cometido para robar es una sola accin a la cual se podra pensar que puede ser
aplicable el delito de homicidio, hurto o asesinato; pero la conducta prevista solo revestira el
delito de asesinato; y que al hacer toda referencia de los otros dos delitos sera innecesario,
encontrndonos claramente frente a un concurso aparente de leyes.
En nuestra jurisprudencia actual se ha presentado el siguiente caso: los actos sometidos
por el encausado y sus coinculpados fueron: durante la noche del da 15-06-2001, interceptaron
a la vctima, le sustrajeron sus pertenencias, la despojaron de sus tarjetas bancarias obligndola
a proporcionar las claves de acceso, la retuvieron por espacio de tres horas y se apoderaron de
su dinero depositado en diferentes entidades bancarias, esto, en un vehculo motorizado, con
el concurso de varios individuos y a manos armada, actos que habran generado la tipificacin
de tres delitos (robo agravado, secuestro y extorsin), logrando determinar la Suprema
Sala Penal, que nos encontramos frente a un concurso aparente de leyes, y de acuerdo al
principio de especialidad el delito de robo agravado desplaza a las dems, y teniendo en
cuenta que el mvil real del ilcito era el apoderamiento del dinero de la vctima y no el de
privarla de su libertad u obligarla contra su voluntad a dar una ventaja econmica, es que en
11
12
HURTADO POZO, Jos; Manual de Derecho Penal, Editorial Eddili, 2 Edicin, Lima Per, 1987, p. 469.
aplicacin al mencionado principio de especialidad, el delito de robo agravado perpetrado
por el sentenciado, desplaza a los supuestos tipos de secuestro y extorsin (R.N. N 2454-
2003, expedida por la Sala Penal de la Corte Suprema, el 09-01-2004); sin bien es cierto
concordamos que existe un concurso aparente de leyes en el presente caso, estamos en
desacuerdo respecto la invocacin del principio de especialidad para la solucin del mismo,
ya que este principio recoge anteponer la norma especial de la norma general, donde existe
un encerramiento conceptual que un tipo hace a otro y que presupone una relacin de
subordinacin entre los tipos penales; y en el presente caso no es as, puesto que existen tres
delitos: robo agravado, secuestro y extorsin, conceptualmente distintos uno de otro, y con
bienes jurdicos totalmente distintos; y que no conlleva a la especialidad de la ley; en tal caso,
tendra que haberse interpretado bajo el principio de Consuncin, ya que nos encontramos
ante un hecho copenado o hecho tpico acompaante, es decir, cuando un resultado eventual
ya est abarcado por el desvalor que de la conducta hace el otro tipo penal, los delitos de
secuestro y extorsin con hechos acompaantes para perpetrar el delito de robo agravado,
que no estn abarcados conceptualmente, sino se verifica que hay un encerramiento material,
porque se consume el contenido material de su prohibicin.
6.- LA FALSA DECLARACIN EN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO REQUISITO
EN APARENTE CONCURSO CON OTROS DELITOS.
En los casos en que concurran ambos delitos consagrados en los artculos 411 y/o 427
o 428 de nuestro cdigo penal vigente, concurran en un causa penal materia de investigacin,
no podemos catalogar de plano que nos encontramos frente a un concurso real de delitos,
como lo viene practicando el Ministerio Pblico por propio criterio y sin argumento jurdico
vlido, cuando generalmente se presentan estos casos, determinndose inicialmente que nos
encontramos frente a un solo acto o un solo hecho (unidad de hecho).
Este tipo de casos se da por lo general, cuando el sujeto A se presenta en un concurso
pblico usando un ttulo falso para ganar la plaza a la cual postula y en la cual tiene que
llenar una serie de requisitos previos para la insercin de ese documento o ttulo falso en
el concurso, y dentro de los cuales est la declaracin jurada en cual se hace mencin que
toda documentacin que se adjunta es veraz; resultando imposible calificar esta conducta
como dos hechos independientes o distintos, conforme hemos estudiado lneas arriba, nos
encontramos frente a un solo hecho que contiene dos presuntos delitos delito de falsa
declaracin en procedimiento administrativo y uso de documento pblico falso y que el
cuestionamiento sera si es un concurso ideal de delitos o un concurso aparente de leyes.
No nos encontraramos frente a un concurso ideal de delitos, ya que los tipos penales
no se complementan, y no se puede tomar en consideracin todos ellos para la completa
valoracin del hecho; puesto que la pluralidad de infracciones en el presente caso es solo
aparente, y aplicando uno de los tipos penales se completara la valoracin del hecho; aun
concurriendo varios tipos, solo es aplicable uno de ellos, retrocediendo los otros, sin asumir
significacin alguna en la culpabilidad o la medida de la pena.
El mecanismo de solucin del presente problema es la interpretacin del principio de
consuncin, en el cual el tipo penal descarta al otro porque consume o agota su contenido
prohibitivo, es decir cuando un hecho posterior resulta consumido por el delito previo; para
la insercin de ese documento falso en el concurso pblico se ha necesitado hacer esa falsa
declaracin en procedimiento administrativo que lo acompaa, englobndolo e incluyndolo
en un solo desvalor del delito del que forman parte, cuya finalidad concreta era ganar el
concurso y adjudicarse la plaza a la cual se postulaba.
Este hecho quedara encuadrado, siguiendo a Mir Puig
13
, en los actos posteriores
impunes o, mejor, copenados, donde son hechos que por s solo realizaran un tipo de delito,
pero que quedan consumidos por otro delito al cual siguen, para asegurar un beneficio
obtenido o perseguido por el hecho anterior, y no lesionan ningn bien jurdico distinto al
vulnerado por este hecho anterior ni aumentan el dao producido al mismo; en el presente
caso, si por ejemplo A comete el delito de Uso de documento falso y para poder cometer
este, necesita adjuntar una falsa declaracin en procedimiento administrativo, deber ser solo
castigado por el delito de Uso de documento falso, al haberse subsumido la conducta del
artculo 411 al del 427, y que supone un desvalor ms completo del hecho.
El precepto ms amplio o complejo absorber a los que castiguen las infracciones
consumidas de aquel, imposible interpretarlo como si fuera un medio para cometer el delito
de uso de documento falso o como si fuera otra conducta o hecho aparte; siendo un solo
hecho, y una sola norma la que se tendra que aplicar en el presente caso, y no caer en un bis
in idem, aplicando dos infracciones penales ante un mismo hecho.
Efectuando una correcta interpretacin y aplicacin del tipo penal de la problemtica
planteada, queda totalmente DESCARTADO la aplicacin del delito de Falsa Declaracin
en Procedimiento Administrativo, cuando una ley, que conforme a su propio sentido incluye
ya en s el desvalor delictivo de la otra, no permite por ellos la aplicacin de esta ltima y la
excluye
14
, en consecuencia, este delito no sera JUSTICIABLE PENALMENTE al quedar
ABSORVIDO jurdica y fcticamente por el delito de Uso de Documento Pblico Falso, ya
que, a aprehendido todo el desvalor de los hechos concurrentes en el presente caso, y tendr
que ser solo apreciado y valorado solo bajo este ltimo precepto penal.
13
14
MEZGER, Tratado de Derecho Penal, trad. y notas de Rodrguez Muoz, 1 Edicin, 1935, pg. 382.
JAMES RICARDO QUIROZ BIMINCHUMO
Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Con estudios concluidos de Maestra en
Derecho Penal y Ciencias Criminolgicas en dicha universidad. Asistente en Funcin Fiscal de
la Fiscala Provincial Penal Especializada en Trfico Ilcito de Drogas del Distrito Judicial del
Santa.
SUMARIO:
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA:
La anfibolgica redaccin del artculo 334 numeral 5 del Cdigo Procesal Penal
1

ha suscitado las ms fervientes controversias en cuanto a desentraar su correcta
interpretacin. El problema ha originado hasta dos posibles explicaciones: a) Que el
Nuevo
2
Cdigo Procesal Penal (NCPP) S ha regulado expresamente un plazo legal
de cinco das para que, en ese lapso, el denunciante que no estuviera conforme con la
Disposicin emitida por el Fiscal ordenando el Archivo de las actuaciones realizadas a
nivel preliminar, pueda requerir la elevacin de los actuados y b) Que el Cdigo Procesal
Penal NO ha regulado expresamente un plazo al denunciante, y que, ms bien, dicho
plazo de cinco das establecido en el texto del artculo precitado, ha sido conferido al
Fiscal, para que en dicho plazo eleve las actuaciones al superior jerrquico.
En la prctica judicial los despachos fiscales que consideran que el plazo de cinco
das ha sido conferido al denunciante no tienen problemas para elevar los actuados cuando
reciben una requerimiento de ese tipo, por ejemplo, en el quinto o en el ltimo da del
plazo de ley; sin embargo, la situacin cambia cuando los despachos fiscales entienden
que este plazo ha sido conferido al Fiscal para que en dicho trmino eleve las actuaciones
al superior jerrquico, amparndose en el artculo 12 de la Ley Orgnica del Ministerio
1
El denunciante que no estuviese conforme con la Disposicin de archivar las actuaciones o de reservar
provisionalmente la investigacin, requerir al Fiscal, en el plazo de cinco das, eleve las actuaciones al fiscal
superior. (Resaltado nuestro).
2
Nuevo, por cuanto an no entra en vigencia en todos los distritos judiciales del Per.
EXISTE UN PLAZO PARA REQUERIR LA ELEVACIN
DE LAS ACTUACIONES REALIZADAS A NIVEL
PRELIMINAR POR PARTE DEL DENUNCIANTE
CUANDO STE NO ESTUVIESE CONFORME CON
LA DISPOSICIN DE ARCHIVO EXPEDIDA POR EL
FISCAL?
A propsito de la Directiva N 009-2012-MP-FN del 8 de agosto de 2012 emitida por la
Fiscala de la Nacin.
Pblico
3
para declarar improcedente aquella queja presentada despus del tercer da. Es
decir, para estos fiscales el Cdigo Procesal Penal no ha regulado taxativamente un plazo
legal para la virtual pretensin impugnatoria del denunciante, y aplican supletoriamente la
Ley Orgnica del Ministerio Pblico en lo concerniente al plazo para requerir la elevacin
de los actuados.
Ahora bien, si hasta hace cierto tiempo el panorama era confuso respecto a la
interpretacin del artculo 334 numeral 5, actualmente ste se ha vuelto nebuloso con la
emisin de la disposicin de fecha 3 de marzo de 2011 expedida por la Primera Fiscala
Suprema Penal en el caso ochenta y siete guin dos mil diez, segn la cual el Nuevo
Cdigo Procesal Penal no ha establecido de manera expresa el plazo para interponer la
impugnacin contra la disposicin de archivo definitivo expedida en sede fiscal, slo ha
precisado el trmino dentro del cual debe ser elevada a la instancia superior (cinco das);
agrega esta disposicin que, no obstante lo sealado se debe aplicar en forma extensiva
las disposiciones que rigen la actividad recursal en el nuevo ordenamiento procesal, as,
para la interposicin del recurso de apelacin contra autos el plazo es de tres das
4
. Esto
significa que la Primera Fiscala Suprema Penal equipara la Disposicin Fiscal de archivo
con los Autos expedidos por los Jueces de Investigacin Preparatoria, entendiendo que
ante la falta de norma expresa que regule este conflicto deben aplicarse extensivamente
los artculos que regulan los recursos impugnatorios en el Cdigo Procesal Penal. Esta
postura interpretativa ha sido modificada por la Directiva N 009-2012-MP-FN contenida
en la Resolucin N 2045-2012-MP-FN emitida por la Fiscala de la Nacin el 8 de agosto
de 2012. Este texto legal nos expone que teniendo en cuenta que el Cdigo Procesal Penal
no contiene una regulacin especfica sobre el plazo con que cuenta el denunciante para
requerir la elevacin de los actuados al Fiscal Superior, resulta de aplicacin directa lo
regulado en el artculo 12 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, texto normativo
vigente a nivel nacional y que prev la denominada Queja de Derecho, es decir, que el
plazo para requerir la elevacin de los actuados sera de tres das. Sin embargo, es esta
interpretacin correcta? la que mejor se ajusta a las normas contenidas en el Nuevo
Cdigo Procesal Penal y al espritu que gobierna el actual modelo acusatorio garantista?
A continuacin esbozaremos una posible explicacin sobre el tema a la luz de un
anlisis teleolgico y sistemtico de las normas en comento y de todas las que conforman
el NCPP.

2. LA DISPOSICION DE ARCHIVO EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL
La importancia de la seleccin de casos y la trascendencia de los archivos fiscales.-
El Nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004, a diferencia de su antecesor, el viejo
Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, ha regulado con mejor criterio tcnico
jurdico las diferentes etapas del proceso penal comn, describiendo con suma precisin
sus fines y sus objetivos. Como se dej sentado en el Anteproyecto del Cdigo, el NCPP
constituye un instrumento normativo cuyo fin ltimo es lograr el equilibrio de dos
valores trascendentes: seguridad ciudadana y garanta. Es decir, dotar al Estado con
las herramientas necesarias para que procure un proceso rpido y eficaz, resguardando
los derechos fundamentales de las personas que intervienen en l. En tal sentido, lo que
debe propugnar es la simplificacin procesal y la celeridad procesal, logradas con el mayor
3
Si el Fiscal ante el que ha sido presentada [la denuncia] no la estimase procedente, se lo har saber por escrito
al denunciante, quien podr recurrir en queja ante el fiscal inmediato superior, dentro del plazo de tres das de
notificada la Resolucin denegatoria
4
Artculo 414 numeral 1 del NCPP: Los plazos para la interposicin de los recursos, salvo disposicin legal distinta, son:
c) Tres das para el recurso de apelacin contra autos interlocutorios y el recurso de queja
grado de eficiencia, con la finalidad de dejar atrs los patrones del antiguo modelo procesal
marcado por la lentitud de los procesos y la inseguridad jurdica, particularidades que, en
gran parte, el sistema acusatorio ha desterrado a travs de las garantas e instituciones
jurdicas novedosas que ha instaurado.
En ese sentido, la aptitud de los operadores jurdicos en el nuevo modelo procesal
debe encaminarse a buscar la solucin de los conflictos jurdico penales de una manera
clere, imaginativa y alternativa dejando de lado el estereotipo del litigio entre las
partes y fomentando un clima reparador ms que retributivo, con el fin de buscar una
reparacin civil inmediata y el restablecimiento de las relaciones sociales. Pero no slo
eso, la proyeccin social que asume constitucionalmente el Ministerio Pblico, no est
orientada a penalizar todos los conflictos jurdico penales que conoce en el ejercicio de
sus funciones, sino ms bien a canalizar esfuerzos para investigar slo aquellos casos que
merezcan ser considerados importantes, conforme al principio de ultima ratio, debiendo
constituir su actuacin una especie de filtro entre lo penalmente relevante y lo socialmente
tolerable. En la prctica jurdica, esto se puede traducir de la siguiente manera: No porque
X interponga una denuncia contra Y con aparente contenido penal sta deber ser,
obligatoriamente, estimada por el Fiscal. Lo primero que el defensor de la legalidad tendr
que realizar es un control de calidad: descartar que el hecho denunciado sea atpico, que
no constituya delito, que no sea punible o que la accin penal no se haya extinguido,
situaciones que deben ser examinadas por el Fiscal antes de decidir si decide iniciar una
investigacin preliminar o si, por el contrario, archiva preliminarmente los actuados; de
igual modo suceder si la investigacin se encuentra en curso y conforme a su contenido
se verifica que no existen suficientes elementos de conviccin como para continuarla con
xito. Esa es la dinmica de todo proceso penal. Estimular al Estado a travs de la accin
penal para que ste a su vez se pronuncie con una respuesta justa. En otras palabras, frente
a la iniciativa del denunciante de interponer una denuncia, existe una autoridad pblica
(El Estado materializado en el Ministerio Pblico) que con un criterio de ponderacin
decide si dicha denuncia o dicha investigacin merece ser examinada y tenida en cuenta.
En el caso que esto no suceda, la herramienta jurdica que posee el Fiscal para dar por
concluida la investigacin es la Disposicin de Archivo.
En ese contexto se nos presenta el NCPP cuando prescribe en el articulo 334
numeral 1 lo siguiente: Si el fiscal al calificar la denuncia o despus de haber realizado
o dispuesto realizar diligencias preliminares, considera que el hecho denunciado no
constituye delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causas de extincin
previstas en la ley, declarar que no procede formalizar y continuar con la investigacin
preparatoria, as como ordenar el archivo de lo actuado. Esta disposicin se notificar
al denunciante y al denunciado.
3. EL DERECHO A IMPUGNAR DEL DENUNCIANTE.-
Se seala en la doctrina que el derecho a impugnar deriva del derecho de accin
y del derecho a una tutela jurisdiccional efectiva, existiendo una relacin entre ambas
categoras. Desde el punto de vista procesal, la notificacin de la Disposicin de Archivo,
tanto al denunciante como al denunciado, tiene su razn de ser en cuanto permite evaluar
el contenido y la naturaleza del derecho a impugnar, pues al ser el denunciante el propulsor
de la intervencin del aparato estatal desfavorecido con la Disposicin de Archivo se le
pone en conocimiento para que evale los criterios lgico jurdicos que ha empleado el
Fiscal para archivar su caso y a su vez pueda considerar como parte de su defensa impugnar
dicha decisin ante la instancia superior, conforme al principio constitucional de la
pluralidad de la instancia. En ese sentido, la notificacin al denunciado es trascendental,
pues as se le hace saber que ha sido imputado de hechos con carcter delictuoso y pueda
EXISTE UN PLAZO PARA REQUERIR LA ELEVACION DE LOS ACTUACIONES REALIZADAS...
plantear los recursos pertinentes ante las instancias correspondientes, por ejemplo: una
denuncia por el delito de denuncia calumniosa.
El denunciante y el agraviado: quin est facultado para requerir la elevacin de
actuados?.-
Existe la necesidad de plantearse si el denunciante tendra la facultad de impugnar la
decisin tomada por el Ministerio Pblico segn lo prescrito en el artculo 334 numeral 5
del Cdigo Procesal Penal, o si con mayor derecho y legitimidad dicha facultad la tendra
el agraviado, esto es, la persona reconocida en el artculo 94 del NCPP
5
, quien a su vez
excluira al denunciante como sujeto de la relacin jurdico procesal. El Cdigo adjetivo
nicamente ha consignado expresamente en el artculo 334 Numeral 5 que quien
tiene dicha facultad es el denunciante, as tambin el articulo 334 numeral 1 refiere que
la notificacin de archivo se notificar al denunciante y al denunciado, por lo que
segn una interpretacin literal concluiramos que slo el denunciado podra interponer
una impugnacin contra la disposicin de archivo. Sin embargo, esta interpretacin es
incorrecta y atenta contra la sistemtica del Cdigo Procesal Penal. La situacin entonces,
se plantea de dos formas: Primero, en cuanto a indagar a quin debe notificar la Fiscala
con la Disposicin de Archivo de la investigacin y segundo, si el denunciante, una
vez que haya sido identificado el agraviado, quien no fue quien interpuso la denuncia
penal, debe o no ser notificado con la Disposicin de Archivo.
Antes de responder a estas interrogantes es necesario entender que no necesariamente
en todos los supuestos de hecho podrn coincidir en una misma persona las calidades
de denunciante y agraviado. Asimismo, debemos colegir que el espritu del sistema
acusatorio importa una plena identificacin de los sujetos procesales comprometidos
en una investigacin: Principalmente el imputado y el agraviado, quienes debern estar
plenamente identificados e individualizados para poder formalizar una investigacin
preparatoria. En la primera interrogante, consideramos que la respuesta se encuentra en
las funciones que tiene el representante del Ministerio Pblico dentro de la Investigacin
Preparatoria, las cuales se encuentran detalladas no slo en la Constitucin Poltica del
Per y la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, sino tambin en el propio Cdigo Procesal
Penal que seala en el articulo 60 que el fiscal conduce la investigacin del delito; en
ese sentido se inscribe el articulo 321 del NCPP al afirmar que una de las finalidades de
la Investigacin Preparatoria es determinar la identidad del autor o partcipe y de la
vctima, y el artculo 330 que seala que las diligencias preliminares tienen por finalidad
individualizar a las personas involucradas en su comisin , incluyendo a los agraviados,
con lo cual colegimos que es una obligacin del Fiscal identificar a los responsables del
hecho delictivo y a las personas afectadas con tales hechos. El Cdigo Procesal Penal las ha
denominado vctimas y ha considerado al agraviado como el directamente ofendido por
el delito; por tanto, si el agraviado es el directamente ofendido por el delito, es l quien
tiene el legitimo inters por el resultado de las investigaciones, ya sea de la calificacin de
la denuncia interpuesta por el denunciante como primer acto procesal (en el caso que se
trate de una denuncia por accin popular) ya sea de los actos de investigacin preliminar
que finalmente son archivados.
Al respecto, el articulo 95 del NCPP seala que el agraviado tiene derecho a ser informado
de los resultados de la actuacin en que haya intervenido, as como del resultado del
procedimiento, aun cuando no haya intervenido en l, siempre que lo solicite, as
tambin el articulo 95 numeral 2 indica que: el agraviado ser informado sobre sus
derechos cuando interponga la denuncia, al declarar preventivamente o en su primera
intervencin de la causa. Por esta razn es que la fiscala luego de recibida una denuncia
5
Artculo 94 del Cdigo procesal Penal: se considera agraviado a todo aquel que resulte directamente ofendido por
el delito o perjudicado por las consecuencias del mismo
por accin popular debe, luego de examinados los hechos, identificar inmediatamente a
los presuntos autores y vctimas y notificarlos para que tomen conocimiento de la decisin
fiscal.
La situacin resulta sencilla cuando las calidades de denunciante y agraviado con el delito
recaen en una misma persona. En este caso, el Ministerio Pblico no tendra ningn
problema en identificar al agraviado ofendido y deber notificarlo con el propsito
de que conozca los motivos del archivamiento fiscal y pueda plantear las acciones
correspondientes; sin embargo en la segunda interrogante, esto es, cuando el agraviado
(entindase, vctima, ofendido con el delito) no fue quien interpuso la denuncia, deber
tambin ser notificado con la Disposicin de Archivo? La respuesta la encontramos, como
dijimos, en las funciones del Fiscal, las cuales lo obligan a realizar una identificacin plena
del imputado y de la vctima y, en consecuencia, a notificar, con mayor razn, a este ltimo
con la Disposicin de Archivo. Lo indicado tiene adems importantes implicancias en el
devenir de la investigacin, ya que depende de esta identificacin para que el agraviado
pueda constituirse en actor civil, incluso evitando dejarlo en estado de indefensin por no
tomar conocimiento oportuno de las actuaciones desarrolladas a nivel preliminar.
Conviene resaltar la importancia que tiene para el anlisis la redaccin del Cdigo Procesal
Penal, texto normativo que constituye una pared infranqueable contra la arbitrariedad
en la interpretacin de las normas procesales. En ese sentido, cuando el NCPP dispone
que la Disposicin de Archivo se notifique solamente al denunciante y al denunciado,
consideramos que el legislador ha previsto los supuestos en los que las calidades de
denunciante y agraviado recaen en una misma persona, no regulando los supuestos en
que la noticia criminal es conocida a travs de accin popular, en la cual, insistimos, es el
supuesto en el que se daran estos inconvenientes de interpretacin.
En conclusin, si una persona plantea una denuncia mediante accin popular y luego de
calificados los hechos el fiscal identifica al agraviado con el delito, ste deber comunicarle
el resultado de las investigaciones y a su vez generar la relacin jurdica procesal vlida
notificndolo como corresponde, ste, consecuentemente, por regla general, ser el nico
legitimado para impugnar una disposicin de archivo
6
.
4. DENOMINACION JURIDICA: La mal llamada queja de derecho
Se insiste en denominar Queja de Derecho a la facultad que tiene el denunciante
para procurar que su denuncia desestimada sea revisada por el Superior Jerrquico
con el propsito de que, revocando la decisin del rgano inferior, se contine con las
investigaciones. Sin embargo, debe subrayarse que, conceptualmente es inexacto seguir
llamando Queja de Derecho a esta modalidad de impugnacin a nivel fiscal, pues la
naturaleza jurdica de la Queja supone que sta se interponga contra la resolucin
que ha sido declarada inadmisible. Empero, la Disposicin de Archivo fiscal no declara
inadmisible una denuncia; as, mientras para calificar la admisibilidad de una demanda
se requiere cumplir con una serie de presupuestos formales tipificados en la ley, para
calificar positivamente una denuncia se requiere la existencia de mnimos elementos de
conviccin de la existencia del delito. Por tanto, verificar la existencia de estos elementos
de conviccin no implica considerarlos como elementos de admisibilidad.
Por otro lado, consideramos que tampoco resulta apropiado seguir llamando Recurso
de Queja a esta solicitud de elevacin de actuados, pues la finalidad del Recurso de Queja
es casi la misma que de la Queja de Derecho. La queja es, por tanto un verdadero recurso
6
Se exceptuarn los casos de exclusin sucesoria, cuando no se tenga certeza de los parientes ms cercanos comprendidos
en el orden sucesorio previsto en el artculo 816 del Cdigo Civil y exista la necesidad de notificar a la persona ms
cercana que conoce el agraviado.
devolutivo, de naturaleza ordinaria, que no existe por si solo, pues siempre est al servicio de
la admisin de otro recurso (apelacin, infraccin procesal y casacin), que es el principal
7
.
Al respecto, San Martn Castro, citando a Juan Pedro Colerio, seala que el Recurso de
queja se diferencia de los dems recursos, en que no busca directamente la revocacin
de la resolucin impugnada, sino que apunta ms bien a obtener la admisibilidad de otro
recurso que ha sido denegado previamente, pues por s mismo el Recurso de Queja no
resulta idneo para introducir variantes en lo que constituye la decisin ya existente;
apunta, en suma, a que el superior pueda controlar si la resolucin de inadmisibilidad del
inferior se ha ajustado o no a derecho
8
.
El articulo 401 del Cdigo Procesal Civil, contenido en el titulo XII, Medios
Impugnatorios, seala Que el recurso de queja tiene por objeto el reexamen de la resolucin
que declara inadmisible o improcedente un recurso de apelacin o de casacin (negrita
agregada). El artculo 437 del Cdigo Procesal Penal, seala que procede el recurso de queja
cuando se ha denegado el recurso de apelacin o casacin. Ahora, en va constitucional, el
artculo 19 del Cdigo Procesal Constitucional seala que procede el Recurso de Queja,
cuando se deniega el recurso de Agravio Constitucional, ejemplos en los que podemos
constatar la esencia aplicativa del Recurso de Queja, el cual es completamente distinto al
instituto jurdico procesal comprendido en el artculo 334.5 del NCPP.
Ms cercano a su naturaleza jurdica creemos que se encuentra el Recurso de
Apelacin, aunque estrictamente hablando, el Recurso de Apelacin opera, conforme
el Cdigo Procesal Penal, contra las resoluciones expedidas por los jueces. Si bien no
podemos obviar su naturaleza impugnatoria (existe un inters, un agravio que identificar),
no podemos distraernos y confundir ambas figuras jurdicas.
En conclusin, no existe un nomen iuris preciso que regule este medio
impugnatorio, y as el mismo Cdigo Procesal Penal lo ha aceptado denominndolo
elevacin de actuados, a diferencia de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico que lo
denomin Queja; estas denominaciones, sin embargo, no deben distraer la naturaleza
impugnatoria del requerimiento.
5. CONTROL DE CALIDAD
Definida la naturaleza impugnatoria y precisadas las caractersticas esenciales
del requerimiento de Elevacin de Actuados, cabe preguntarnos si el Fiscal tiene o no
facultades de saneamiento como las tiene un Fiscal Superior al momento de elevarse
los actuados, o un Juez al momento de evaluar la admisibilidad de una demanda. Creemos
que no, pues el Fiscal legalmente no tiene la facultad de rechazar una denuncia por estas
razones, sin embargo s puede disponer la reserva de la investigacin cuando el denunciante
haya omitido algn requisito de procedibilidad, conforme prev el artculo 334 numeral 5
del NCPP, notificndolo para que subsane la omisin. No obstante, el Fiscal deber revisar
los actuados realizando un mnimo control del contenido del requerimiento, verificando
nicamente los datos de identificacin del directamente ofendido, que el requerimiento
haya sido interpuesto dentro del plazo estipulado por ley, verificando la consignacin
expresa, aunque mnima del agravio. Ser la instancia superior quien posteriormente
deba o no calificar el contenido del requerimiento. S es saludable, en todo caso, que
la solicitud de Elevacin de Actuados vaya acompaada de firma de abogado defensor,
7
Juan Montero Aroca, Derecho jurisdiccional Tomo II Recurso de Queja, Pg. 421.
8
San Martn Castro, Csar. Derecho procesal penal. Volumen II. Editora Jurdica Grijley E.I.R.L. Lima, 1999. P. 767.
pues a diferencia de la denuncia que comunica la noticia criminal, el requerimiento de
Elevacin de Actuados s debe precisar la informacin jurdica relevante para que el
superior jerrquico, quien evaluar nuevamente y globalmente los actuados, pueda tener
un mejor panorama de lo solicitado. En consecuencia, si un requerimiento de Elevacin
de Actuados se presenta fuera del plazo de ley o no consigna de manera expresa el agravio
invocado deber declararse improcedente dicha solicitud sin que quepa recurso alguno
contra dicha disposicin
9
.
6. EL PLAZO PARA REQUERIR LA ELEVACION DE LOS ACTUADOS
a) Nociones preliminares.-La pregunta que motiva la presente investigacin es
determinar si dentro de las normas contenidas en el Cdigo Procesal Penal se
ha regulado un plazo para que el denunciante que no estuviese conforme con la
disposicin de archivo pueda requerir la elevacin de actuados al superior jerrquico,
y por lo tanto someter dichas normas a interpretacin, o si por el contrario, existe
un vaco legal que debe ser cubierto a travs de alguna de las reglas de la integracin
jurdica. Este punto es sumamente importante ya que del anlisis previo de las normas
procesales depender la existencia de aquella que responda a la interrogante planteada
en este trabajo.
Al respecto, y como bien seala Marcial Rubio Correa
10
, existen varios niveles en
la problemtica jurdica de un caso determinado. El primero es saber cules son las
normas existentes (y los conceptos aplicables) al caso bajo estudio. Para dilucidar
este primer nivel nos sirve la teora de las fuentes del derecho. Una vez que hemos
definido las normas aplicables, tenemos un segundo nivel de problemas que consiste
en saber qu dicen esas normas jurdicas. A este efecto nos sirve la teora de la norma
jurdica. Superados los dos niveles anteriores, nos encontramos con un tercero que
consiste en averiguar exactamente qu quiere decir la norma. Este nivel debe ser
abordado mediante la teora de la interpretacin.
b) La teora de la interpretacin jurdica.- La teora de la interpretacin jurdica es
la parte de la teora del derecho destinada a desentraar el significado ltimo del
contenido de las normas jurdicas cuando su sentido normativo no queda claro a partir
del anlisis lgico jurdico interno de la norma
11
.
La interpretacin, nos dice Bramont Arias, es una operacin intelectual por
medio de la cual se busca establecer el sentido de las expresiones utilizadas por
la ley para determinar los supuestos contenidos en ella y, consecuentemente, su
aplicabilidad al supuesto de hecho que se le presenta al intrprete
12
. El intrprete
no debe investigar lo que el legislador quiere, sino aquello que en la ley aparece
objetivamente querido. El profesor Carlos Santiago Nino seala: El significado de las
oraciones est determinado por el significado de las palabras que la integran y por el
ordenamiento sintctico de ellas. En muchas ocasiones las palabras usadas en una
oracin plantean problemas en cuanto a la determinacin de su significado, y en
9
Creemos que si ser pasible de una revisin en el caso de vulneracin de derechos fundamentales, supuesto en el que
ser valido presentar una Accin Constitucional de Amparo contra resoluciones judiciales.
10
Rubio Correa, Marcial, El Sistema Jurdico, Introduccin al derecho, Fondo Editorial Pontificia Universidad Catlica
del Per, Pg. 245.
11
Marcial Rubio precisa que en la teora hay una larga discusin sobre si siempre existe problema de interpretacin
o si ste slo aparece cuando la literalidad de la norma no es suficientemente clara, y se decanta sealando que la
concepcin que defiende es aquella en la que solo hay problema de interpretacin cuando el sentido de la norma no
queda claro.
12
Bramont Arias, Luis Miguel. Interpretacin de la ley penal. http://blog.pucp.edu.pe/item/ 24340/interpretacion-de-
la-ley-penal.
otras el vnculo sintctico entre los trminos de la oracin da lugar a equvocos.
De ello se infiere que muchas veces no es sencillo determinar qu proposicin
corresponde a una oracin del lenguaje.
El derecho es la voluntad del Estado, que se manifiesta por medio de las palabras
que conforman la ley, puede darse entonces, como hemos constatado ms de una vez
que, las leyes sean ambiguas y defectuosas, que tengan diversos significados segn el
contexto en el que se encuentren o en relacin con otras disposiciones, o bien con el
uso comn o con el tcnico.
13
La interpretacin no es un mtodo exacto, sino que conduce, la mayora de
las veces, a una decisin entre los mltiples principios interpretativos que entran
en discusin y entre las mltiples posibilidades de interpretacin.
Para realizar la labor de interpretacin se han desarrollado mtodos los
cuales son procedimientos metodolgicos en base a los cuales, podemos obtener
conclusiones positivas frente al qu quiere la norma jurdica. Entre estos mtodos los
ms importantes son el mtodo literal, el mtodo teleolgico y el mtodo sistemtico,
pero tambin existen otros mtodos como el histrico.
Para el mtodo literal, el procedimiento de interpretacin consiste en
averiguar lo que la norma denota mediante el uso de las reglas lingsticas propias
al entendimiento comn del lenguaje escrito en el que se halla producido la
norma, salvo que los trminos utilizados tengan algn significado jurdico especfico
y distinto del comn, en cuyo caso habr que averiguar cul de los dos significados
esta utilizando la norma. Es decir, el mtodo literal trabaja con la gramtica y el
diccionario
14
.
Para el mtodo de la ratio legis, el qu quiere decir la norma se obtiene
desentraando su razn de ser intrnseca, la cual puede extraerse de su propio
texto. No es la intencin que tuvo el legislador al dar la norma. Esta debe buscarse
en los documentos que van conformando la norma jurdica (fundamentaciones,
antecedentes, etc.) mediante el uso del mtodo histrico. La ratio legis debe fluir del
texto mismo de la norma o grupo normativo que le es correspondiente. No supone
investigacin que vaya a documentos y fuentes distintas del propio texto de la norma
sometida a interpretacion
15
.
Para el mtodo sistemtico por comparacin con otras normas el
procedimiento de interpretacin consiste en esclarecer el qu quiere decir la norma
atribuyndole los principios o conceptos que quedan claros en otras normas y que no
estn claramente expresados en ella.
Para el mtodo sistemtico por ubicacin de la norma, su interpretacin debe
hacerse teniendo en cuenta el conjunto, sub conjunto, grupo normativo, etc., en el
cual se halla incorporada, a fin de que su qu quiere decir sea esclarecido por los
elementos conceptuales propios de tal estructura normativa.
13
Bramont Arias, Luis Miguel. Interpretacin de la ley penal. http://blog.pucp.edu.pe/item/24340/ interpretacion-de-
la-ley-penal.
14
Rubio correa, Ob. Cit. Pg. 264.
15
Rubio correa, Ob. Cit. Pg. 266.
Para el mtodo histrico, la interpretacin se hace recurriendo a los contenidos
que brindan los antecedentes jurdicos directamente vinculados a la norma de que se
trate, y se fundamenta en que el legislador siempre tiene una intencin determinada al
dar la norma jurdica, llamada intencin del legislador, que debe concluir decisivamente
a explicarnos su sentido.
c) La teora de la integracin jurdica, a diferencia de la interpretacin, se produce
cuando no hay norma aplicable y se debe, o se considera que se debe producir una
respuesta jurdica al caso planteado. La integracin jurdica, as, no aplica normas sino
que en realidad crea una norma para el caso. Lo particular de la integracin jurdica
es que produce normatividad pero no mediante las fuentes formales del derecho sino
mediante la aplicacin del derecho mismo
16
. Para ello se tiene que abordar la analoga
y los principios generales del derecho.
Sin embargo, como ya habamos sugerido en lneas precedentes, el tema aqu abordado
lo soluciona la teora de la interpretacin.
d) Las normas aparentemente en discordia para su aplicacin:
Dispuestas estas palabras preliminares es preciso mencionar que la norma que ha
provocado la confusin interpretativa es el artculo 334. 5 del Cdigo Procesal Penal,
cuyo tenor es el siguiente:
El denunciante que no estuviese conforme con la Disposicin de archivar las
actuaciones o de reservar provisionalmente la investigacin, requerir al Fiscal, en el
plazo de cinco das, eleve las actuaciones al Fiscal Superior.
Se debe precisar que, no obstante existir diversos mtodos para interpretar una
norma, estos no son excluyentes al momento de efectuar la labor de interpretacin, ya
que ms de uno puede solucionar el caso en concreto, sin embargo se suele coincidir
en que por una necesidad de orden metodolgico, el mtodo literal representa el
primero con el que debemos empezar la tarea de desentraar el real sentido de una
norma, vale decir, que este sentido normativo en primer lugar, debe destacarse por si
mismo, de su propia estructura literal, del correcto uso de las palabras y de la sintaxis.
Esta estructura literal o combinacin de palabras que conforman la norma descrita
en el artculo correspondiente es el baremo para empezar a interpretar y debera ser
suficiente siempre y cuando de su texto se vislumbre de manera ntida e indubitable
su sentido gracias al correcto uso de la gramtica, sin decaer en frases anfibolgicas
que induzcan a error en el operador jurdico al momento de la interpretacin, de tal
manera que si llegamos a este supuesto el auxilio vendra de los otros mtodos de
interpretacin, significando ello que no fue til el mtodo literal.
Debemos recordar que mediante Decreto Legislativo N 957 dado el 29 de julio
de 2004 se promulg el Nuevo Cdigo Procesal Penal, el cual en su Tercera Disposicin
Modificatoria y Derogatoria se establece que quedan derogados: todas las leyes y
disposiciones que se opongan a la presente ley, en consecuencia, aquellos preceptos
contenidos en los textos normativos que regulen materia procesal penal que ya haya
sido regulada por este NCPP no sern tenidos en cuenta por ser contrarios al texto
expreso del Cdigo adjetivo.
No obstante lo ya manifestado se produce una duda: El artculo 334. 5 del
Cdigo Procesal Penal deroga al artculo 12 de La Ley Orgnica del Ministerio
Pblico?
La respuesta no es sencilla, pues para encontrarla debemos aclarar primero si el
16
Rubio Correa, Ob. Cit. Pg. 285.
plazo de cinco das que estipula el NCPP ha sido conferido al denunciante o al Fiscal y
para esto estn los mtodos de interpretacin.
7. LA APLICACIN DEL MTODO LITERAL
El correcto uso de la gramtica.-
Antes de partir a explicar la estrategia de este mtodo debemos indicar que el
correcto uso de la gramtica garantiza la ptima comunicacin escrita entre los miembros
de una colectividad, de tal manera que los signos lingsticos sean lo suficientemente
claros al momento de producirse un sistema de comunicacin, sea, a travs de un texto,
informativo, jurdico, etc., sin dar cabida a la doble interpretacin de su contenido, pues
las normas de la gramtica son universales para el idioma espaol y por ello el emisor debe
procurar enviar un mensaje ntido sobretodo si se trata de textos de rigor cientfico.
Tratndose de la funcin legislativa en el mbito penal y procesal penal, la exigencia
es mucho mayor, ya que la regulacin de conductas implica un tratamiento tcnico y
exacto de la gramtica, no obstante la imperfeccin del hombre ha quedado evidenciada
en innumerables muestras del Cdigo Procesal Penal, como es el caso del artculo 334.5
cuya anfibolgica redaccin promueve diferentes interpretaciones. Veamos por qu.
El sujeto de la oracin contenida en el artculo 334.5.-
La primera labor que debe realizar el operador jurdico antes de interpretar el
artculo 334.5 es identificar al sujeto de la oracin, luego se debe proceder a analizar la
accin o acciones que ste desarrollar a lo largo de la estructura gramatical, es decir,
identificar el verbo. Conforme ha sido redactado el artculo en comento est claro que el
sujeto que realiza la accin dentro de la oracin no es cualquier denunciante, por lo que
sera impreciso asumir que el sujeto de la norma es meramente el denunciante. Esto se
aprecia de una lectura detenida del texto, el cual nos pone hasta dos supuestos de hecho
a consecuencia de la identificacin de dos sujetos: 1) El denunciante que no estuviese
conforme con la Disposicin de ARCHIVAR las actuaciones y 2) El denunciante que no
estuviese conforme con la Disposicin de RESERVAR provisionalmente la investigacin
Como vemos, si bien la estructura de la oracin es compleja ello no impide que a esta
conclusin se llegue sin necesidad de vacilacin, gracias a la presencia de la vocal o que
funciona como disyuntiva y revela que existen dos posibilidades a analizar. Por lo tanto,
el artculo 334.5 se pone en dos supuestos claramente identificables en los que el sujeto
podr desplegar la accin que permite la norma conforme veremos a continuacin.
El verbo o la accin realizada por los sujetos del artculo 334.5
La identificacin del verbo en relacin con la accin del sujeto dentro de la oracin
es fundamental al momento de aplicar el mtodo literal. Slo as sabremos qu acciones
despliega el sujeto y cul es el predicado de la oracin.
Otra vez, de una cuidadosa lectura del artculo en comento advertimos que el verbo
o accin que realizar el sujeto en la oracin es requerir. Pese a que, como dijimos, el
legislador no se ha esmerado en cuidar la estructura sencilla de la norma, esta labor de
anlisis tampoco debe resultar difcil si se toman en cuenta las reglas de la gramtica y la
ortografa.
En efecto, se debe poner atencin a la forma en que ha sido redactada la oracin:
Hecho- Consecuencia. Es decir, en el caso de cumplirse con los dos supuestos de hecho
contenidos en la norma, esto significa que si se cumple fcticamente que un fiscal ha
emitido un archivo de las actuaciones y existe la inconformidad del denunciante respecto
a este hecho, y de igual manera, se evidencia la inconformidad de ste por la decisin
del fiscal en el sentido de reservar las investigaciones, entonces la consecuencia jurdica
es la facultad que regula el legislador a favor del denunciante de requerir al fiscal eleve
las actuaciones al Fiscal Superior. Obviamente, debemos precisar que la conjugacin del
verbo requerir no significa que el legislador obligue al denunciante a que requiera la
elevacin de las actuaciones cada vez que se sienta inconforme con la decisin fiscal, no
estamos ante una norma imperativa, sino facultativa.
El predicado en la redaccin del artculo 334.5
Una vez identificados los dos sujetos y la accin que realizar ste en la oracin
debemos centrarnos en analizar el valor que cumple el predicado en la redaccin de la
norma. Antes de ello se debe dejar en claro que la coma es un signo de puntuacin que
cumple una funcin ordenadora en el texto y nos proporciona una pausa breve dentro del
enunciado lingstico. Las comas ordenan las ideas y las formas predicativas dentro de las
oraciones y permite un mejor entendimiento de lo que se lee. En el caso en comento las
dudas se generan por el orden en que se ha dispuesto la frase predicativa:
requerir al Fiscal, en el plazo de cinco das, eleve las actuaciones al Fiscal Superior.
(En negrita la frase predicativa).
Vemos que la disposicin de las dos comas entre la frase en el plazo de cinco das
es la que suscita confusin cuando se quiere interpretar a quin otorga el plazo de cinco
das la norma: si al denunciante o al Fiscal; aunado a la ltima frase predicativa eleve las
actuaciones al Fiscal Superior que complica ms las cosas al realizar el anlisis siguiendo
el mtodo literal. La confusin existe, entendemos, debido a que el predicado empieza
con un sujeto que no realiza una funcin activa dentro de la oracin sino que es un
complemento del verbo (el fiscal); y enseguida, la frase en el plazo de cinco das nos da
la idea de que dicho plazo se ha establecido para ste. Y como si esta confusin no fuera
suficiente la ltima frase predicativa refuerza con la forma verbal eleve la idea de que
la elevacin de los actuados al fiscal superior deber hacerla el fiscal en el plazo de cinco
das. Sin embargo, esta interpretacin es incorrecta por dos razones: 1) El sujeto en la
norma es nicamente el denunciante, el mismo, como ya dijimos, se desdobla en dos
dependiendo del supuesto de hecho comprobado. El Fiscal no es sujeto en la norma,
y por lo tanto no puede desplegar accin alguna dentro de ella. La frase predicativa en
la que est incluida el fiscal slo quiere indicar las facultades que tiene el denunciante de
requerir la elevacin de las actuaciones al fiscal superior, y para ello, la labor que asumen
las comas es vital para entender mejor la facultad sealada por el legislador a favor del
denunciante y no como plazo a favor del fiscal. 2) Qu hubiera pasado, por ejemplo, si la
frase predicativa hubiese quedado redactada de la siguiente manera:
en el plazo de cinco das, requerir al Fiscal, eleve las actuaciones al Fiscal
Superior.
requerir, en el plazo de cinco das, al Fiscal [para que] eleve las actuaciones al
Fiscal Superior.
requerir al Fiscal, eleve las actuaciones al Fiscal Superior, en el plazo de cinco
das.
En los dos primeros casos el sentido de la oracin se aclara gracias a la mejor ubicacin
de la frase en el plazo de cinco das y no cabe duda que es al denunciante a quien se le
ha otorgado dicho plazo para que, si se encuentra inconforme con la disposicin emitida
por el fiscal, sea de archivo o de reserva, pueda requerirle proceda a la elevacin de los
actuados.
La tercera opcin sugerida en el ejemplo es ms problemtica, pues ahora la frase en
el plazo de cinco das aparece consignada al final, pero precedida de una coma. Si seguimos
las reglas de la ortografa y principalmente las reglas del uso de la coma llegaremos a la
conclusin de que la posicin de esta frase al final de la oracin tampoco vara el sentido
que mediante el mtodo literal le hemos asignado en lneas precedentes. Distinto sera el
supuesto en que la frase no hubiera sido precedida por una coma y entonces el legislador s
le hubiera asignado accin al sujeto Fiscal y habra dos oraciones en la norma, totalmente
independientes en su estructura gramatical.
La norma entonces, luego del anlisis, podemos decir que posee la siguiente
estructura:
El denunciante que no estuviese conforme con al fiscal
la disposicin de archivar las investigaciones
requerir en el plazo de cinco das
El denunciante que no estuviese conforme con
la disposicin de reservar la investigacin eleve las actuaciones al
Fiscal Superior
SUJETO VERBO PREDICADO
8. CONCLUSIONES
El Cdigo Procesal Penal s ha regulado un plazo de cinco das para que el denunciante
pueda requerir al fiscal la elevacin de las actuaciones al superior jerrquico.
La norma contenida en el artculo 334.5 deroga a la sealada en el artculo 12 de la
Ley Orgnica del Ministerio Pblico, por lo que el plazo de tres das estipulado en
dicha norma ya no se aplica en virtud del principio de norma posterior deroga a norma
anterior.
La interpretacin propuesta por la primera Fiscala Suprema Penal en el caso 87-2010
es incorrecta pues como hemos manifestado el Cdigo Procesal Penal s regula un
plazo expreso al denunciante para requerir la elevacin de actuados siendo innecesario
recurrir a aplicaciones extensivas de las normas que regulan la actividad recursal del
Cdigo Procesal Penal.
La Directiva N 009-2012-MP-FN contenida en la Resolucin N 2045-2012-MP-FN
emitida por la Fiscala de la Nacin el 8 de agosto de 2012 incurre en una interpretacin
incorrecta del artculo 334.5 del Cdigo Procesal Penal, adems de carecer de una
motivacin suficiente que explique las razones por las cuales se ha adoptado tal toma
de posicin.
La interpretacin esbozada en el presente artculo, consideramos que es la que mejor se
ajusta a este sistema, no slo porque se siguen correctamente la reglas de la ortografa y
la gramtica en la aplicacin del mtodo literal, sino porque su ubicacin en el Cdigo
Procesal Penal as lo sugiere, en atencin al mtodo sistemtico.
9. BIBLIOGRAFA
BRAMONT ARIAS, Luis Miguel, Interpretacin de la ley penal. http://blog.pucp.
edu.pe/item/24340/ interpretacion-de-la-ley-penal.
MONTERO AROCA, JUAN, Derecho jurisdiccional. Tomo II.
RUBIO CORREO, MARCIAL, El Sistema Jurdico, Introduccin al derecho, Fondo
Editorial Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima 2002.
SAN MARTN CASTRO, CSAR. Derecho procesal penal. Volumen II. Editora
Jurdica Grijley E.I.R.L. Lima.

ROYER EDISON VEGA VSQUEZ
Abogado por la Universidad Privada Antenor Orrego de Trujillo, con estudios de Maestra en
Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Especialista Legal de la
Corte Superior de Justicia de La Libertad adscrito a los Juzgados Laborales de aplicacin de la
Nueva Ley Procesal Trabajo y de Paz Letrado.
SUMARIO: I. Algunos aspectos histricos. II. Los delitos perseguibles por
ejercicio privado de la accin penal. III. Derecho penal y principio de
subsidiariedad. IV. Los delitos privados y la problemtica del proceso penal
por ejercicio privado de la accin penal. V. Los bienes jurdicos en cuestin y su
proteccin extra penal. Conclusiones.
Mientras la doctrina penal discute concepciones eufemsticas como las del Derecho Penal
del Enemigo, voces autorizadas se han venido elevando entre nosotros, proponiendo
la despenalizacin de los delitos contra el honor, por considerar que a la luz de la
jurisprudencia internacional, el umbral de conductas permisibles en el campo de la
libertad de expresin ha visto ampliado sus dominios, al punto de considerrsele de
proteccin preferente.
En dicho contexto, mucho se ha escrito acerca de la necesidad de proteccin penal del
honor en nuestra legislacin, habindose llegado a formular propuestas de lege ferenda
que van desde la supresin de las figuras delictivas que cautelan este bien jurdico hasta
la variacin de la respuesta penal, remplazando la pena privativa de libertad por una
limitativa de derechos; frmulas que en su momento llegaron a consolidarse en proyectos
de ley, tanto en su variante de despenalizacin, a iniciativa del profesor Javier Valle
Riestra
1
en el ao 2006, como de variacin de la respuesta punitiva, sostenida en el ao
2010 por el legislador Ral Castro Stagnaro
2
; ambas, no obstante, sin concretizaciones
palpables a nivel jurdico positivo.
Ahora bien, los fundamentos adoptados por quienes han defendido ambas posiciones
se han circunscrito sustancialmente a la condicin de ltima ratio del Derecho Penal,
1
Proyecto de Ley Nro. 912/2006-CR.
2
Proyecto de Ley Nro. 4581/2010-CR.
HACIA LA DESPENALIZACIN DE LOS
DELITOS DE ACCIN PRIVADA
a los principios que le informan (de subsidiariedad o fragmentariedad), as como a la
pretendida prevalencia social del derecho a la libertad de expresin o a la libertad de
prensa sobre el derecho al honor, sin acudir a otros mtodos de interpretacin de la
realidad jurdica, capaces de dar luces sobre la necesidad de despenalizacin no slo
de los delitos contra el honor, sino adems de aquellos que son tramitados mediante
el denominado proceso por ejercicio privado de la accin penal; y es que una visin
dialctica de su regulacin y el anlisis de las normas civiles nos permitiran concluir
en forma vlida que actualmente no slo resulta viable plantear su supresin del sector
punitivo, sino que adems no es necesario crear procedimientos civiles o en cualquier otra
va idneos para dilucidar las causas excluidas del Derecho Penal, dado que stos existen
en nuestro ordenamiento jurdico hace larga data, siendo necesarias modificaciones
sumarias que las tornen suficientes para su finalidad protectora y an reparadora.
En esta orientacin, nuestro estudio se apresta a vislumbrar fundamentos en favor de
la despenalizacin de los delitos perseguibles por ejercicio privado de la accin penal;
estableciendo un parangn entre su regulacin sustantiva y su correlacin procesal, la
cual contiene a nuestro criterio, intrnsecamente, la valoracin que la actual legislacin
otorga a este tipo de ilcitos penales, determinndose su escasez de trascendencia social.
Esperamos, por tanto, que los argumentos sostenidos se constituyan en un aporte a las
opiniones que actualmente se vienen postulando al respecto.
I. ALGUNOS ASPECTOS HISTRICOS:
La distincin entre delitos perseguibles de oficio y a instancia de parte se remonta en
sus orgenes a la Roma Monrquica, donde el proceso revesta tal o cual cualidad segn los
designios efectuados por el Rey, razn por la que podemos sostener fue un criterio poltico
el que dio inicial forma y sentido a este tipo de procesos. De tal manera y bajo esta incipiente
poltica criminal, cuando el delito era de pblica persecucin, tras or el criterio de los asesores,
el monarca dictaba sentencia, mientras que en aquellos casos en los que slo se atentaba contra
la paz privada, se proceda a instancia de parte, incumbiendo a sta hacer que comparezca
su adversario ante el Rey, y pudiendo, en ciertos casos, emplearse la fuerza pblica para la
comparecencia
3
.
Con la recopilacin legislativa materializada en la Ley de las XII Tablas, donde vale
decir tiene su origen el sistema acusatorio, disminuyen notablemente los delitos de acusacin
privada, conocindose nicamente los relativos a discusiones domsticas. As lo estableca la
Ley X, T.XXXII del Libro XII, cuando adverta pero se abstendrn de tomar conocimiento de
oficioen asuntos de discusiones domsticas interiores de padres e hijos, marido y mujer, de amos y
criados, cuando no haya queja o grave escndalo, para no turbar el interior de las casas familiares,
pues antes bien deben contribuir en cuanto est de su parte, a la quietud y sosiego de ellas. De esta
forma surge, positivamente, la diferenciacin entre delitos perseguibles de oficio y a instancia
de parte.
En la actualidad y en la forma que sugieren las caractersticas de cada ilcito penal, la
mayor parte de la legislacin latinoamericana es coincidente al sustanciar, previa querella del
agraviado
4
, los delitos de injuria, calumnia y difamacin, no obstante que en forma especial,
muchas legislaciones requieren de esta forma de noticia criminal para someter a proceso
judicial un nmero cada vez ms reducido de delitos destinados a proteger bienes jurdicos
distintos al honor, con las particularidades procesales propias de cada ordenamiento legal
5
.
3
GMEZ MENDOZA, Gonzalo Gabriel. Delitos Privados contra el honor. Editorial Normas Legales. Trujillo, 2005. Pg.
3.
4
En: http://www.poderjudicial-gto.gob.mx/pdfs/P9.pdf, pgina visitada por ltima vez el 18 de Diciembre de 2012.
5
As, por ejemplo, en Colombia, donde los delitos de inasistencia alimentaria (Art. 233 del C.P) y de malversacin y
Cabe hacer sumaria mencin que en el caso del derecho peruano, los delitos contra el
honor, tipificados entre los artculos 130 al 137 del Cdigo Penal, constituyen los injustos
penales sujetos al proceso por ejercicio privado de la accin penal por excelencia, an cuando
no son los nicos, pues igualmente sujetos a esta va se encuentran los delitos de lesiones
culposas leves y de violacin de la intimidad, tipificados en el primer prrafo del artculo 124
y en los artculos del 154 al 157 del Cdigo Penal, respectivamente; notndose adems que la
tutela especial que nuestra legislacin otorga al honor ostenta larga data; as, las Constituciones
de 1823 a 1920 expresamente declararon que toda persona tena derecho al honor y a la buena
reputacin, sin que la constitucin poltica actual sea la excepcin, segn se aprecia del inciso
7 artculo 2. Y es que desde los orgenes de la humanidad el derecho al honor y a la buena
reputacin de las personas debi ser un bien tutelado por las sociedades embrionarias, las que
poco a poco fueron otorgando mayor trascendencia a esta especie de valor personal, y en tanto
los agravios motivaban enfrentamientos individuales, en los que el honor deba ser reparado
con satisfacciones plenas del ofensor al ofendido; o con las armas, en enfrentamientos que
en no pocos casos concluan con la muerte de uno de ellos, razn por la cual el duelo, en sus
diversas modalidades, fue tipificado en los artculos 171 a 178 del Cdigo Penal de 1924.
Por su parte, el Cdigo Penal de 1991, oportunamente, suprimi ese delito, pues si el
resultado era muerte o lesiones, se sancionaba al agente con las penas que corresponden a los
respectivos delitos, y en tanto la figura tpica en cuestin, en nuestros tiempos, resultaba ya
francamente desfasada; siendo y debiendo ser la tendencia general, hacia la despenalizacin de
los delitos bagatela, que en buena cuenta vedan la actividad jurisdiccional penal.
Debe quedar claro entonces, que el desarrollo legislativo experimentado en cada sociedad
debe encontrarse estrictamente vinculado a las situaciones de hecho, cultura y capacidad de
percepcin que sobre sus bienes jurdicos relevantes mantengan los agentes sociales, puesto
que de no ser as, se configurara una grave distorsin de la estructura social, con el respectivo
correlato legal.
II. LOS DELITOS PERSEGUIBLES POR EJERCICIO PRIVADO DE LA ACCIN PENAL:
a) El Delito de Lesiones Culposas Leves:
Esta conducta tpica se contrae al primer prrafo del artculo 124 del Cdigo Penal,
ubicado dentro del ttulo correspondiente a los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud,
bajo la siguiente frmula: El que por culpa causa a otro un dao en el cuerpo o en la salud, ser
reprimido, por accin privada, con pena privativa de libertad no mayor de un ao y con sesenta a
ciento veinte das-multa ().
Tal como denota su configuracin, la figura tpica comentada protege a la persona humana
en su aspecto orgnicoestructural, ante el desmedro en su salud individual, pues vale decir
que, quien lesiona, causa un dao en el cuerpo o en la salud de otro, alterando su estructura
fsica o menoscabando el funcionamiento del organismo del sujeto pasivo
6
.
Recordemos que no slo la vida humana es digna de proteccin punitiva, pues el
individuo para poder desarrollarse no solo requiere de dicho cuidado, sino tambin de estar en
aptas condiciones fsicas y psquicas para poder lograr su autorrealizacin personal, y a la vez
poder participar de forma idnea en concretas actividades socio-econmicas-culturales; por
dilapidacin de bienes (Art. 266 del C.P), se tramitan previa querella del agraviado; siendo a partir de ello que el Minis-
terio Pblico asume el rol protagnico, a diferencia del proceso peruano, donde el inicio e impulso del proceso recae
en el querellante particular.
6
CREUS, Carlos. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. Tomo I. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1983. Pg. 71.
HACIA LA DESPENALIZACIN DE LOS DELITOS DE ACCION PRIVADA
lo que en el mbito de las lesiones, su contenido material habr de ser considerado conforme
a un doble baremo a saber: tanto desde su caracterizacin personal como de su posicin en la
vida comunitaria
7
.
En este tenor, el maestro Alberto Donna, con una postura integral, nos dice que el bien
jurdico protegido por los delitos de lesiones, es sin lugar a dudas, la integridad corporal y la
salud de la persona humana, protegindose no solamente el cuerpo del individuo sino tambin
su salud, es decir, se incluye tanto el aspecto anatmico como el fisiolgico, comprendindose
adems no slo la salud fsica sino tambin la psquica
8
.
Es evidente entonces, que la proteccin penal brindada a la salud individual y la integridad
corporal responde a un criterio valorativo adoptado por el legislador, considerando que en
las personas se encuentran los principales bienes jurdicos y los valores supremos de mayor
vala, optando por sancionar esta norma que protege al sujeto de la injerencia antijurdica de
terceros, que con su accionar podran trastocar la esfera nuclear y esencialsima de los bienes
jurdicos que en ellos se pretende custodiar.
Ahora, retornando al tipo penal y atendiendo a su tipicidad subjetiva, el delito sub examine
sanciona las lesiones causadas en forma culposa por el sujeto agente, esto es, a quien con su
conducta lesiona la integridad o salud de una persona al inobservar los deberes de cuidado
que le son exigibles en cada caso concreto segn la actividad que desarrolla. Asimismo, un
elemento normativo del tipo lo constituye la magnitud del dao ocasionado, el cual debe ser
leve, entendindose por este a aquel que requiere ms de diez y menos de treinta das de
asistencia o descanso, segn prescripcin facultativa, esto de acuerdo al tipo base previsto en
el artculo 122 del texto punitivo.
b) Los Delitos de Violacin de la Intimidad:
La intimidad se comprende como la facultad que tiene toda persona para desarrollar su
vida privada sin interferencia ni perturbaciones de terceros, constituyendo por tanto el mbito
de la vida que el hombre reserva para s; esfera de creatividad de la reflexin, de la formacin
de las ideas, y por ello, constituye una necesidad existencial. En correlacin, por tanto, el
derecho a la intimidad se define como aquel derecho que le permite al ser humano tener un
espacio de su existencia para el recogimiento, la soledad, la quietud, evitando las interferencias
de la autoridad o terceras personas, as como la divulgacin de hechos reservados para s,
permitiendo un desarrollo libre y autnomo de su personalidad
9
.
A decir del profesor MORALES GODO
10
, este derecho se comenz a configurar recin
a fines del Siglo XIX, y es que si bien anteriormente ha existido la proteccin a ciertos
mbitos propios de la intimidad, como es el domicilio, su autonoma la adquiere desde fines
del siglo indicado, cuando el adelanto de la ciencia y la tecnologa pusieron en evidencia
la facilidad con la que se puede penetrar en el mbito de la vida privada de las personas,
cuando los medios de comunicacin masiva adquieren papel preponderante en la sociedad
y pueden poner al descubierto hechos que las personas no desean que se divulguen, cuando
las tcnicas de espionaje son cada vez ms sofisticadas. En razn de ello, en diferentes pases
del primer mundo, se fue reconociendo a la intimidad a travs del sistema jurdico civil; no
obstante, alcanz su mxima solidez jurdica recin en 1948, con la Declaracin Universal
7
PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Derecho Penal Parte Especial. Tomo I. Idemsa Editores. Lima, 2008. Pag. 220.
8
DONNA, Edgardo Alberto. Derecho Penal Parte Especial. Tomo I. Rubinzal Culzoni Editores. Buenos Aires , 1999.
Pg. 131.
9
MORALES GODO, Juan. Apuntes sobre el Derecho a la Intimidad. En: Revista Jurdica ADSUM. Lima, 1991. Pg. 44.
10
Idem. Pg. 35.
de los Derechos Humanos suscrita en Pars, especficamente cuando en el artculo 12 de este
dispositivo internacional se estipul que Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida
privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputacin.
Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques.
En nuestro Cdigo Penal, las transgresiones del bien jurdico intimidad se encuentran
tipificadas entre los artculos 154 a 157, entre tipos base, agravados y autnomos; as el
artculo 154, por ejemplo, sanciona a El que viola la intimidad de la vida personal o familiar
ya sea observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valindose de
instrumentos, procesos tcnicos u otros medios.
El profesor BRAMONT-ARIAS TORRES
11
sostiene que el criterio principal que ha
llevado a regular estas conductas en el Cdigo Penal es el avance tecnolgico alcanzado en
nuestra sociedad, el que hace posible que se realicen conductas dirigidas a afectar la intimidad
o a controlar a las personas.
c) Los Delitos contra el Honor:
La Corte Suprema de Justicia de la Repblica, con motivo del Acuerdo Plenario Nro. 03-
2006/CJ-116 ha reconocido al bien jurdico honor como un concepto jurdico ciertamente
indeterminado y variable, cuya delimitacin depende de las normas, valores e ideas sociales
vigentes en cada momento histrico, pero que en todo caso, desde una perspectiva objetiva
aluden a la suma de cualidades que se atribuyen a la persona y que son necesarias para el
cumplimiento de los roles especficos que se le encomiendan. Desde un sentido subjetivo, el
honor importa la conciencia y el sentimiento que tiene la persona de su propia vala y prestigio;
reputacin y la propia estimacin son sus dos elementos constitutivos.
En virtud de su perspectiva objetiva, el honor es un concepto social que trasciende a su
titular e incumbe a la sociedad, desde que nuestro sistema jurdico les reconoce a las personas
el derecho a integrarse, participar y desarrollarse en sociedad
12
; por lo tanto, su proteccin
responde al mantenimiento de las estructuras de comunicacin social.
En busca de esta proteccin, el honor se encuentra tutelado en el Ttulo II del Cdigo
Penal, por los artculos 130 al 138.
En el artculo 130 del Cdigo Punitivo se encuentra la base legal del delito de injuria,
descrito como la conducta de El que ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vas de
hecho, ser reprimido. Debe entenderse que los actos tpicos descritos en el supuesto delictivo
afectan a la vctima en su estima, denotando irreverencia o menosprecio de su personalidad,
y no cualquier irreverencia o menosprecio, sino slo la que se dirige contra el honor. La
injuria por lo tanto, es una ofensa al honor de tercero, una manifestacin de falta de respeto o
desprecio, un juicio de valor despectivo capaz de afectar dicho bien jurdico.
En el artculo 131 se encuentra tipificado el delito de calumnia, bajo la redaccin tpica de
El que atribuye falsamente a otro un delito, ser reprimido; resultando que nos encontramos
ante un tipo doloso, donde el calumniador conoce de la inocencia del agraviado respecto del
delito que le imputa, atentando contra la reputacin del ofendido, por lo que se requiere de
11
BRAMONT-ARIAS TORRES. La Proteccin de la Intimidad en el Derecho Penal. En: Gaceta Jurdica, Tomo 75-B.
Lima, 2000. Pg. 75.
12 MEINI MNDEZ, Ivn. La Tutela Penal del honor. En: Imputacin y responsabilidad penal. Ensayos de Derecho
Penal, Lima, Ara Editores, 2009. Pg. 346.
la concurrencia de animus infamandi, que no busca ms que desacreditar y hacer perder a la
vctima su buena fama o el ptimo concepto pblico del que gozaba
13
.
Por ltimo, el primer prrafo del artculo 132 del Cdigo Penal sanciona el denominado
delito de difamacin en su tipo base, bajo la frmula El que, ante varias personas, reunidas o
separadas, pero de manera que pueda difundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una
cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputacin, ser reprimido. Al respecto,
al estar asentado por su estructura sobre criterios valorativos, el delito de difamacin, al igual
que sus congneres, tiene la desventaja de actualizar considerables parcelas de inseguridad
jurdica; no obstante, la norma penal determina que la difamacin se sustenta en la ofensa a la
reputacin ajena realizada ante varias personas, que se encuentran reunidas o separadas, con
el fin de difundir la noticia referente a la conducta de una persona que cause perjuicio a su
honor. Dichos hechos presentan circunstancias agravantes cuando la conducta criminosa se
viabiliza por medio del libro o de un medio de comunicacin, conductas que por lo dems se
tipifican en los prrafos subsiguientes del mismo artculo.
III. DERECHO PENAL Y PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD:
Como hemos mencionado, el objeto del presente artculo es demostrar que por decisiones
de poltica criminal y costumbre jurdica, existen conductas tpicas cuya penalizacin no se
ajusta a las expectativas de proteccin que la actualidad reclama. Para ello, es vlido y necesario,
aunque recurrente, asistirnos del principio de subsidiariedad penal.
En este sentido, recurdese que el Derecho Penal se justifica porque tiende a resolver los
problemas ms graves que se producen dentro de la convivencia social, evitando la venganza
privada, procurando la defensa de la sociedad y confirmando los valores prevalentes de sta.
Es con esta finalidad que el Derecho penal declara ciertos comportamientos como indeseables
y amenaza su realizacin con sanciones de un rigor considerable, sanciones que son las ms
drsticas que puede imponer nuestro sistema jurdico.
Bajo este orden, para que determinada conducta sea considerada punible debe en
principio lesionar los bienes jurdicos fundamentales sobre los que descansa la vida social,
por cuanto resulta intolerable para sta, alterando sus bases mismas, esto en concordancia con
el principio de proteccin de bienes jurdicos, segn el cual nuestra disciplina jurdica debe
estar orientada a la proteccin de valores fundamentales del orden social, es decir, los ms
importantes; por ello rescata intereses tutelados que deben ser necesariamente amparados a la
luz de un juicio razonable y no arbitrario o costumbrista.
Para sentar este criterio, uno de los principios legitimadores del derecho penal,
especficamente el principio de intervencin mnima o de subsidiariedad, consagra que la
agresin institucional constituida por el derecho penal, debe proceder nicamente cuando
sea indispensable, es decir necesaria. Por esto, debe acudirse a l cuando fallen los dems
mecanismos de control social formal o informal, es decir, que su puesto es el de instancia
final
14
.
En tal caso, se justifica por ejemplo la intervencin del derecho penal y la sancin
impuesta al homicida que ha segado la vida de su congnere, pues el bien jurdico vida es el
inters por excelencia fundamental de la sociedad; lo mismo sucede con la proteccin penal
13
MANZANARES SAMANIEGO, J. y ALBACAR LPEZ, J. Cdigo Penal. Comentarios y Jurisprudencia. Ed. Comares.
Granada, 1987. Pg. 1015.
14
HUGO VIZCARDO, Silfredo. Derecho Penal General I. Ed. Pro Derecho Instituto de Investigaciones Jurdicas.
Lima, 2006. P. 152.
de la propiedad, que se encuentra justificada en cuanto esta constituye, a decir de la doctrina
ms actual, una proyeccin de la personalidad humana, y por cuanto abandonar a su suerte este
bien jurdico sera promover el desorden social.
Bajo esta breve perspectiva, podemos sealar que la tipificacin de las conductas antes
referidas, no se fundan en la salvaguarda de bienes jurdicos de intensidad trascendente para
la sociedad, puesto que si bien mediante la punicin de las lesiones leves se pretende proteger
el bien jurdico integridad fsica, las caractersticas propias del hecho daoso no justifican su
penalizacin, y por ende, el despliegue de la actividad jurisdiccional penal, ello en atencin
tanto a la inexistencia de intencin informada del actor, la magnitud o gravedad del dao, as
como a la repercusin social de tal conducta. Entindase esta posicin, entonces, desde que
la situacin del que se ve impedido temporalmente de trabajar o de ejecutar cualquier otra
actividad como producto del actuar descuidado de otra persona, carece de lesividad suficiente
y trascendencia social notoria, lo que en principio sostiene su persecucin por ejercicio privado
de la accin penal; entonces, en manera alguna puede justificarse la intervencin estatal de
carcter punitivo, ya que no existe conducta altamente reprochable cuyo resultado ponga en
riesgo o peligro las estructuras sociales que mantienen la convivencia pacfica.
Por otro lado y en el caso de la proteccin penal del derecho a la intimidad personal o
familiar, como bien jurdico tutelado, se dice que sta se justifica hasta por dos circunstancias
concretas: primero, porque se pretende evitar intromisiones de terceros en ciertos hechos y
conductas que de ser conocidas y reveladas alteraran la tranquilidad de la persona agraviada,
en razn de encontrarse trabados con lo ms recndito de su ser; y segundo, porque los ataques
contra la intimidad de una persona son altamente perjudiciales e intolerables para el que las
sufre y a veces para la sociedad misma
15
. Aqu cabe resaltar que si bien la intromisin dolosa de
terceros en la intimidad personal o familiar de cualquier persona, y sobre todo su publicitacin,
altera significativamente su modus viviendi e incluso el de gran parte de los miembros de la
sociedad, ante el temor de intromisiones, consideramos que las sanciones penales, que deben
ser de aplicacin ltima, resultan desproporcionadas si tenemos en cuenta la existencia de
vas igualmente satisfactorias que no han fracasado sino por falta de invocacin, y mediante
las cuales puede obtenerse un sistema de proteccin mayor que el querido con la pena como
medio, como veremos ms adelante; con ello creemos se cuestiona la indispensabilidad de
la intervencin penal y por tanto, se advierte la vulneracin del principio de intervencin
mnima.
Similar situacin ocurre en el caso de los delitos contra el honor, en los que difcilmente
la lesin de este bien trasciende el mbito puramente privado, y si en todo caso su apreciacin
es ms notoria en personas que se encuentran a merced de la opinin pblica, dganse
funcionarios o personajes del espectculo, a la fecha es mltiple la jurisprudencia internacional
que ha advertido la prevalencia del derecho constitucional a la libertad de expresin sobre el
derecho al honor
16
, considerndolo preferente, debiendo advertirse que si bien no todas las
alegadas lesiones a este bien se fundan en la libertad de expresin, resultara a nuestro criterio
igualmente satisfactorio sustanciar la supuesta agresin en la va civil, como argumentamos
ms adelante.
La vulneracin del principio de intervencin mnima entonces, se constituye como
fundamento jurdico que sustenta la necesidad de despenalizacin de las figuras delictivas
generales que se han detallado anteriormente.
15
SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso de Derecho Penal Peruano. Palestra Editores. Lima, 2000. Pg. 190.
16
As la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Ver tambin: Sentencia
del Tribunal Constitucional Espaol recada en el caso Juan Jos Fernndez Vs. S.M. El Rey.
IV. LOS DELITOS PRIVADOS Y LA PROBLEMTICA DEL PROCESO PENAL POR EJERCICIO
PRIVADO DE LA ACCIN PENAL:
Los conflictos jurdicos con trascendencia penal que se producen dentro de una
sociedad y a los que hacemos alusin en este sucinto artculo, son resueltos o reconducidos
exclusivamente por el Estado a travs del Poder Judicial, encontrndose prohibido que sus
integrantes ejerzan la venganza privada; reconocindose a todo ciudadano la atribucin de
requerir la intervencin del Estado cuando sus derechos hayan sido conculcados, lesionados,
infringidos o violentados, siendo esta atribucin la que es conocida como derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, que no es ms que el requerimiento de respuesta dirigido hacia el
Estado, el que a travs de sus rganos jurisdiccionales es el titular exclusivo de la funcin
jurisdiccional.
En tal mrito, para velar por la defensa de los intereses tutelados por el derecho penal,
nuestro ordenamiento jurdico ha incorporado en la realidad institucional al Ministerio
Pblico, rgano constitucionalmente autnomo que es titular de la accin penal y ejerce la
representacin en proceso judicial de la sociedad en su conjunto, cuando se han vulnerado los
bienes jurdicos que sta estima, como venimos sealando, de necesaria proteccin, ejercicio
que efecta a travs de sus funcionarios. Bajo esta orientacin, tenemos que en el campo
penal, a diferencia de lo que sucede en el proceso civil, la accin se rige por el principio de
oficialidad, en tanto el rgano que ejerce la pretensin penal es uno de naturaleza pblica,
ente imparcial y ajeno al rgano decisor, constituido por el indicado Ministerio Pblico; no
obstante, ello no siempre es as.
En efecto, existen casos catalogados como delictivos en los que el Ministerio Pblico no
interviene como parte del proceso penal, bajo ninguna circunstancia. Tal es el rgimen de los
denominados delitos perseguibles por ejercicio privado de la accin penal
17
.
Llegados a este extremo, advirtase que la gran mayora de delitos previstos por nuestro
Cdigo Penal son perseguibles por ejercicio pblico, siendo un nmero reducido de conductas
tpicas las que se encuadran dentro de nuestro objeto de estudio, y que han sido rpidamente
mencionados en lneas anteriores.
En este lineamiento y a fin de demostrar la escasa trascendencia social de estos delitos,
que creemos se refleja en la decisin poltico criminal de sustanciarlas en la va del proceso
por ejercicio privado de la accin penal, observemos por ejemplo el aspecto procesal de su
sustanciacin, la cual de acuerdo a lo regulado por el Cdigo Procesal Penal de 2004 (artculos
del 459 al 467), se inicia con la formulacin de una querella, que contiene la exposicin
que la parte lesionada hace respecto del delito a fin de que el rgano jurisdiccional estime
su lesividad, y que se encuentra sujeta a cuestiones de admisibilidad, constituyndose por
este medio el agraviado, sus representantes o sucesores, en acusadores particulares, al igual
de lo que sucede en el mbito del derecho privado, en el que mediante la demanda, vehculo
formal de la accin, los justiciables en atencin a intereses particulares, ponen en movimiento
el aparato jurisdiccional a fin de buscar tutela judicial efectiva.
As tambin, de lo estipulado en el artculo 464 del Cdigo Procesal Penal, se tiene que
este tipo de procesos son pasibles de caer en abandono y ser objeto de desistimiento; adems,
de acuerdo a lo dispuesto por el inciso 3 del artculo 78 del Cdigo Penal, la accin penal en los
casos a los que nos adscribimos es extinguible tambin por conciliacin o transaccin, formas
17
Corresponde precisar que la accin penal como tal, es siempre pblica, pues tiene su origen en el derecho a promo-
ver el movimiento de la maquinaria jurisdiccional, el cual no es en principio ajeno a ningn ciudadano; no obstante,
el ejercicio de dicha accin, la penal especficamente, puede ser pblico o privado, el primero de ellos en manos del
representante del Ministerio Pblico, el segundo, en poder de la vctima, sus representantes o el agraviado con la con-
ducta tipificada como delito.
de conclusin semejantes a las formas especiales de conclusin del proceso civil
18
, las cuales
no son concebibles en casos donde discutimos intereses sociales fundamentales de merecida
proteccin penal, pues ello sera atentatorio de la dignidad y el respeto por la persona humana;
sin embargo, como observamos, tales cuestiones procesales especiales son perfectamente
posibles dentro de este tipo de proceso. Y, aunado a todo ello, es necesario resaltar que en este
mismo tipo de casos, aun cuando se haya dictado sentencia condenatoria y sta se encuentre
en etapa de ejecucin, de acuerdo a lo prescrito por el inciso 5 del artculo 85 del Cdigo
Sustantivo, la ejecucin de la pena puede extinguirse por el perdn del ofendido, circunstancia
que no hace ms que confirmar nuestra postura.
En este sentido, Interpretando teleolgicamente la normatividad, es claro que el criterio
seguido por el legislador en la consagracin de los hechos punibles perseguibles por ejercicio
privado de la accin penal, no ha sido otro que el de la preservacin de bienes jurdicos
particulares que si bien por lo general no trascienden la esfera personal o familiar de las
vctimas del hecho y que no tienen gran repercusin o impacto en la vida social, si estuvieran
expuestos a una investigacin oficiosa podran causar un mayor dao moral a los ofendidos.
Se ha querido entonces limitar las pretensiones punitivas del Estado en esta materia,
haciendo una especie de delegacin a los particulares para que sean ellos, en dichos eventos,
quienes decidan el inicio o no de la investigacin penal, concediendo naturaleza dispositiva al
derecho de accionar penalmente.
Entonces, una razn de poltica criminal es la que ha guiado al legislador para que, en esos
casos concretos, se condicione el poder coercitivo del Estado a la decisin que quiera tomar
el querellante legtimo con respecto a la investigacin y juzgamiento por el hecho punible del
cual result ofendido o perjudicado. Ello, sin duda, es reflejo de la escasa trascendencia de los
delitos que se sustancian en este tipo de proceso especial.
Por ello, en mrito a su intrascendencia penal, consideramos resulta viable la
despenalizacin de este tipo de delitos, pues como venimos advirtiendo, su punibilidad no se
sustenta en la vasta importancia del bien jurdico protegido para la convivencia social, sino
en cuestiones de poltica criminal que a extenso tienden a la desnaturalizacin del derecho
penal, sobrepenalizando conductas poco lesivas a favor, por lo general, de los poderes fcticos
o polticos.
Debemos tener en cuenta adems, como lo hace Zaffaroni, que los Estados de Derecho
no son otra cosa que la contencin de los Estados de Polica, y que cuando ms habilitaciones
de poder punitivo haya en las legislaciones, mayor ser el campo de selectividad arbitraria
de las agencias de criminalizacin secundaria y menores los controles y contenciones del
poder jurdico a su respecto
19
, as, el derecho penal lo que hace es proponer la administracin
optimizada del reducido poder de contencin, en forma que permita slo el paso del poder
punitivo menos irracional, erigindose en barrera para el de mayor irracionalidad. Por lo que
la funcin de esta disciplina en todo Estado de Derecho debe ser la reduccin y contencin
del poder punitivo dentro de los lmites menos irracionales posibles; si no logra que el poder
jurdico asuma esta funcin, fracasa y cae el Estado de Derecho; argumento en virtud del cual
podemos sostener la necesidad de despenalizar los delitos perseguibles por ejercicio privado
de la accin penal, ya que a la luz de la evolucin social, su penalizacin se torna, a nuestro
criterio, harto irracional.
18
Ver Artculos 323 a 354 del Cdigo Procesal Civil de 1993.
19
A. RIQUERT, Marcelo. Crisis Penal-Poltica Criminal, Globalizacin y Derecho Penal. ED. EDIAR. Buenos Aires,
2007. pp. 37.
V. LOS BIENES JURIDICOS EN CUESTIN Y SU PROTECCIN EXTRA PENAL:
Como se ha referido en la parte inicial de este estudio, cierto sector de la doctrina
nacional se ha inclinado por la despenalizacin de los delitos contra el honor y la necesidad
de trasladar su proteccin a una va civil sumarsima
20
, donde un Juez ajeno al sector represivo
del Estado se pronuncie tasando los derechos constitucionales afectados o en riesgo desde una
ptica ius privatista ms acorde con la problemtica que origina la transgresin de los bienes
jurdicos hoy tutelados penalmente.
Al respecto, estimamos acertada dicha postura, en tanto no es necesaria labor legislativa
destinada a la instauracin expresa de un proceso especial civil dirigido a la proteccin de los
bienes jurdicos que hoy abarcan los tipos penales en comentario, y es que la normatividad civil,
resumida en el Cdigo Civil Peruano de 1984, ha reconocido la importancia social y personal
de estos intereses en el artculos 5, referido a los derechos de la persona humana, entre los que
ubicamos a la integridad fsica y a la salud, y en el artculo 14, referidos a la intimidad personal
y al honor. Asimismo, ha previsto mecanismos para su defensa, conforme es de apreciarse de su
artculo 17, el cual prescribe que La violacin de cualquiera de los derechos de la persona a que se
refiere este ttulo, confiere al agraviado o a sus herederos accin para exigir la cesacin de los actos
lesivos; y, aunque el supuesto de hecho de esta norma exige la permanencia de la agresin, la
que es comn en la violacin del derecho al honor o a la intimidad, ello no exime la posibilidad
de demandar una indemnizacin justipreciada por el dao ocasionado con la violacin de los
derechos al honor, a la intimidad o a la salud e integridad fsica y psquica de la persona, ya sea
como pretensin principal o accesoria en virtud de acumulacin de pretensiones.
Por su parte, es indiscutible que el conflicto entre el derecho al honor y la informacin
o la libertad de expresin encuentra un mbito idneo para su reflexin y solucin con gran
calidad y nitidez interpretativa de los intereses en juego en el derecho privado, sobre todo
cuando en esta disciplina jurdica existen instituciones como la del abuso de derecho, que
otorgan sin lugar a dudas instrumentos apropiados para el anlisis caso por caso.
Sobre este extremo, es importante resaltar lo expuesto por el profesor Enrique Bacigalupo
en referencia al estado de la cuestin en el Derecho Penal Espaol, cuando sostiene que
En la actualidad, la proteccin penal de la intimidad y del honor ha pasado a segundo plano.
Mucho ms amplia y, al parecer, ms efectiva que la proteccin penal es la que dispensa el
Derecho Civil mediante la LO 1/82, del 5/5/82, sancionada para dar proteccin a los derechos
fundamentales del artculo 18 de la CE. En esta ley, se puede decir, predomina la proteccin del
derecho a la intimidad y a la propia imagen, sobre todo en relacin a los medios de comunicacin,
especialmente los audiovisuales
21
. Resultando inadmisible no asimilar este argumento con el
estado de la cuestin peruana.
Sin perjuicio de lo antes indicado y como propuesta de lege ferenda, creemos que a
efectos de consolidar una proteccin amplia del derecho al honor en la va civil, es imperativo
consolidar en este sector jurdico el derecho a la rectificacin previsto en el segundo prrafo
del inciso 7 artculo 2 de la Constitucin Poltica, adicionndose como segundo prrafo del
artculo 17 del Cdigo Civil, bajo la siguiente frmula modificada y sustancial: Toda persona
afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicacin social, tiene
derecho a la rectificacin del ofensor, en forma gratuita, inmediata y proporcional; en forma tal
que al emitirse sentencia de condena civil el rgano de prensa o persona demandada deba
proceder a la inmediata rectificacin de la informacin vertida, claro est, una vez que sta
quede consentida o ejecutoriada. Con esta disposicin se cubre el espectro protector necesario
del Derecho Civil.
20
Propuesta del profesor peruano Javier Valle Riestra Gonzlez Olaechea.
21
BACIGALUPO, Enrique. Delitos contra el honor. Editorial Hammurabi. Buenos Aires, 2002. Pg. 41.
Por otra parte, dada la naturaleza de los bienes jurdicos tutelados, el proceso sumarsimo
sera el adecuado para su sustanciacin, siempre, creemos, que sea pertinente de acuerdo al
monto peticionado como indemnizacin, en caso de acumulacin, ello conforme al inciso 6
del artculo 546 del Cdigo Procesal Civil, que prescribe Se tramitan en proceso sumarsimo los
siguientes asuntos contenciosos: 6. Los que no tienen una va procedimental propia, son inapreciables
en dinero o hay duda sobre su monto o, porque debido a la urgencia de tutela jurisdiccional, el
Juez considere atendible su empleo; por cuanto al contenerse peticin indemnizatoria la
competencia judicial se determinara conforme a las reglas generales de cuanta.
De tal manera, bien es posible obtener por intermedio de las sentencias civiles de condena
en el mbito del derecho de personas o de la responsabilidad civil, un sistema de prevencin
general apoyado en los principios del Derecho Privado, que determine la conveniencia de
despenalizar los delitos perseguibles por ejercicio privado de la accin penal. Ello obviamente,
debe llevarse a cabo fortaleciendo el criterio sancionatorio del derecho civil va cesacin de
violaciones e indemnizacin por daos y perjuicios, de tal manera que las mismas se conviertan
en razn suficiente para evitar la comisin de los delitos a los que ahora nos referimos,
fortalecimiento que no se lograr sino mediante la especializacin y voluntad de los rganos
jurisdiccionales, con el apoyo siempre necesario de los dems operadores jurdicos.
CONCLUSIONES
- El fortalecimiento de la vigencia del principio penal de intervencin mnima en la
legislacin peruana y la escasa trascendencia social de los delitos perseguibles por ejercicio
privado de la accin penal constituyen fundamentos jurdicos y fcticos suficientes para
despenalizar dicha tipologa de delitos.
- La sustanciacin de los delitos de violacin de la intimidad personal o familiar, lesiones
leves y contra el honor en el proceso por ejercicio privado de la accin penal constituye
un reflejo de la escasa trascendencia social de estas conductas; y por ende, vulneran el
principio de intervencin mnima del Derecho Penal.
- Es posible construir un sistema de proteccin de bienes jurdicos y de prevencin general
apoyado en los principios y mecanismos del Derecho Civil mediante la especializacin de
los rganos jurisdiccionales.
- La introduccin legislativa del derecho a la rectificacin en el mbito civil, especficamente
en el artculo 17 del Cdigo Civil, estructurara un eje de proteccin idneo para los
derechos al honor y a la intimidad personal o familiar.
BIBLIOGRAFA
- A. RIQUERT, Marcelo. Crisis Penal-Poltica Criminal, Globalizacin y Derecho Penal.
ED. EDIAR. Buenos Aires-Argentina, 2007.
- BACIGALUPO, Enrique. Delitos contra el honor. Editorial Hammurabi. Buenos Aires-
Argentina, 2002.
- BRAMONT-ARIAS TORRES. La Proteccin de la Intimidad en el Derecho Penal. En:
Gaceta Jurdica, Tomo 75-B. Lima-Per, 2000.
- CREUS, Carlos. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. Tomo I. Editorial Astrea. Buenos
Aires-Argentina,1983.
- DONNA, Edgardo Alberto. Derecho Penal Parte Especial. Tomo I. Rubinzal Culzoni
Editores. Buenos Aires-Argentina, 1999.
- GMEZ MENDOZA, Gonzalo Gabriel. Delitos Privados contra el honor. Editorial Normas
Legales. Trujillo-Per, 2005.
- HUGO VIZCARDO, Silfredo. Derecho Penal General I. Ed. Pro Derecho Instituto de
Investigaciones Jurdicas. Lima-Per, 2006.
- MANZANARES SAMANIEGO, J. y ALBACAR LPEZ, J. Cdigo Penal. Comentarios y
Jurisprudencia. Ed. Comares. Granada-Espaa, 1987.
- MEINI MNDEZ, Ivn. La Tutela Penal del honor. En: Imputacin y responsabilidad penal.
Ensayos de Derecho Penal. Ara Editores. Lima-Per, 2009.
- MORALES GODO, Juan. Apuntes sobre el Derecho a la Intimidad. En: Revista Jurdica
ADSUM. Lima-Per,1991.
- PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Derecho Penal Parte Especial. Tomo I. Idemsa
Editores. Lima-Per, 2008.
- SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso de Derecho Penal Peruano. Palestra Editores. Lima-
Per, 2000.
OSCAR WILFREDO AYALA LEDESMA
Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Docente Universitario
SUMARIO: I.- Introduccin. II.- Causas. III.- Indicadores. IV.- Delitos contra
el patrimonio y su modificacin V.- Conclusiones.
I. INTRODUCCIN
La modificacin de normas jurdicas ocurre todos los das. Las cambiantes situaciones
de hecho y avances en la tecnologa obligan al legislador a reconducir los lineamientos de
una norma especfica y adaptarlos a las nuevas situaciones presentadas. El Derecho Penal
no se encuentra excluido de tales cambios, y en consecuencia, se modifica de acuerdo a
cmo las conductas van adquiriendo mayor relevancia social. Expone la criminologa que la
sancin penal resulta siendo una respuesta al reproche social que se genera ante la comisin
de conductas nocivas en la convivencia social, las cuales se encuentran comprendidas en un
catlogo normativo (Cdigo Penal).
En el mbito penal, se hace alusin a la Poltica Criminal cuando se trata de buscar los
fundamentos de una determinada modificatoria de delitos. As podemos decir que las causas de
las modificaciones son expresiones de Poltica Criminal, la cual es entendida como el conjunto
de directrices y cuerpos normativos emitidos por el Estado a fin de combatir y prevenir las
conductas delictivas de sus individuos. Es la accin planeada de procedimientos preventivos y
represivos contra el crimen, y atiende desde la prevencin del delito hasta la reincorporacin
del ex-reo a la vida en sociedad
1
. El Derecho Penal se encarga de concretar (materializar)
las opciones previamente adoptadas (la oferta poltico criminal de base criminolgica) con
el lenguaje del Derecho, dndoles la forma de principios o preceptos jurdicos con vigencia
general y de obligatorio cumplimiento, pero eso s, todo con estricto respeto de las garantas
1
GARCA CORDERO, Fernando. Poltica Criminal. Edit. Manuel Porra. Mxico. 1987. pp. 59.
A PROPSITO DE LA PROMULGACIN DE LA LEY
N 30076 QUE MODIFICA LOS DELITOS CONTRA
EL PATRIMONIO EN EL CDIGO PENAL PERUANO
individuales y colectivas, y de los principios de seguridad e igualdad, propios de un Estado
democrtico de Derecho
2
.
La oferta poltico criminal tiene su fundamento en la llamada Criminalizacin de
conductas y en la Descriminalizacin de las mismas, siendo el sustento de la primera crear
nuevos supuestos de hecho que tengan relevancia jurdico penal o que lesionen bienes
jurdicos protegidos por el Derecho Penal, y del segundo, derogar conductas que ya no se
consideran reprochables socialmente y su comprensin como delito ya no amerita el reproche
penal. La Ley N 30076 que modifica el Cdigo Penal se encuentra dentro del primer grupo de
fundamento, esto es, criminaliza nuevas conductas, prescribiendo nuevos supuestos de hecho
como conductas delictivas, tal y como es la incorporacin del Artculo 207-D referido a los
delitos informticos o la incorporacin de agravantes al delito de Estafa a travs del artculo
196-A. Sin embargo, no ha derogado ningn delito, ni ha acortado los supuestos de hecho de
otros. Con ello se pone de manifiesto la voluntad poltico criminal de reforzar la penalidad de
los delitos contra el patrimonio y de criminalizar nuevas conductas que efectivamente ponen
en peligro de lesin dicho bien jurdico, entre otros.
II. CAUSAS
Como explicbamos lneas atrs, las causas de la tipificacin de conductas vienen a ser
expresiones de poltica criminal, las mismas que se traducen en fortalecimiento de la seguridad
ciudadana, grave incidencia de delitos, mayores penas a delitos contra el patrimonio o contra
la vida, el cuerpo y la salud, entre otros; los cuales son indicadores de la necesidad de reevaluar
algunas normas penales y modificarlas. En este sentido se ha tenido a bien apuntar dos causas,
que creo son las principales y que han motivado la modificacin legislativa que nos acoge:
A) ESTADO DE INSEGURIDAD CIUDADANA
La Seguridad Ciudadana en un Estado Democrtico de Derecho compete tanto al Estado
como a la sociedad, frente al incremento del ndice de criminalidad
3
, la Poltica Criminal
cumple un rol muy importante proponiendo medidas concretas, a fin de reducirla o
controlarla, respetuosas de la dignidad y de los derechos fundamentales de la persona. Es
as que actualmente se menciona que frente a la actual inseguridad ciudadana es entendible
que se proceda a estructurar una legislacin para responder a esta problemtica, y que
funciona desde una rbita retributiva y preventiva, tanto general como especial (el mensaje
a los habituales o reincidentes)
4
. Por ello, la modificatoria busca tratar de solucionar la
problemtica de la inseguridad ciudadana a travs de la punicin de nuevas conductas y el
aumento de penas.
Es bastante conocido que en nuestra ciudad abundan las noticias sobre extorsiones,
estafas, robos, usurpaciones de terrenos, entre otros, causando dichos delitos alarma social
y recaudo en los ciudadanos, quines deben buscar la forma de afrontar sus actividades
cotidianas a pesar de este estado de inseguridad creado. En este sentido, el Estado a travs
de la promulgacin de la Ley N 30076 busca proponer nuevas penas y nuevos supuestos
delictivos a fin de aminorar el estado de inseguridad ciudadana y con ello, demostrar que se
interesa en la misma.
B) GRAVE INCIDENCIA DELICTIVA
Otra de las causas de la modificacin del Cdigo Penal ha sido la grave incidencia delictiva
de los delitos contra el Patrimonio. Como se mencionaba en el acpite precedente, en
2
GARCA AQUINO, Jhonny. Poltica Criminal en un Estado de Derecho. En la Revista Electrnica http://new.pen-
samientopenal.com.ar/sites/default/files/2013/03/latinoamerica01.pdf. pp. 01
3
Ob. Cit. GARCA AQUINO, Jhonny. Poltica Criminal en un Estado de Derecho. pp. 01
4
ARBUL MARTNEZ, Vctor. Poltica Criminal contra la Inseguridad Ciudadana. Comentarios a la Ley N 30076.
http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20131008_03.pdf
nuestra ciudad son bastante frecuentes las denuncias y noticias relacionadas con delitos
de extorsin, robos, estafas, entre otros por lo que se comprende que este tipo de delitos
son los que tiene mayor incidencia en nuestra localidad y en general en todo el territorio
nacional. Por ello, el Estado a travs de la promulgacin de la citada Ley, busca penalizar con
mayor severidad y crear nuevos supuestos en los delitos de mayor incidencia como son los
delitos contra el patrimonio.
Como dato que corrobore lo que mencionamos, se ha tenido a bien revisar los Informes
Estadsticos de RENADESPPLE del Ministerio Pblico Fiscala de la Nacin Ao 2013
5
,
en el que se puede apreciar que en lo relativo a la Incidencia Delictiva a Nivel Nacional del
ao 2012, la comisin de Delitos Contra el Patrimonio constituyen el 34% de la totalidad
de delitos cometidos, por lo que se tienen datos concretos, estadsticos y objetivos de que
la comisin de delitos contra el Patrimonio son los de mayor incidencia, y en consecuencia,
dicha incidencia motiva que tales delitos sean penalizados con mayor severidad y se traten
de cerrar todos los espacios de impunidad posibles a fin de abarcar todas las conductas
punibles a travs de la creacin de nuevos supuestos delictivos.
III. INDICADORES
Los indicadores que a continuacin se desarrollarn vienen a ser las modalidades en
que la Poltica Criminal ha previsto modificar los artculos del Cdigo Penal referidos a los
delitos contra el Patrimonio, siendo ellos expresiones de poltica criminal como aumento
de las penas y creacin de nuevos supuestos delictivos. Considero tambin dentro de ellos
una reflexin personal sobre su alcance y eficacia con respecto a las causas y verdaderos
objetivos que busca esta reforma. Los indicadores son:
A) AUMENTO DE PENAS
El aumento de las penas es una expresin poltico criminal que se traduce en la elevacin
de las penas impuestas a determinados delitos, en proporcin directa con la gravedad
y lesividad que estas tienen en un contexto social determinado. Criminolgicamente
hablando, podemos decir que frente a un mayor reproche social, mayor ser la pena a
imponerse por la comisin de un delito. La promulgacin de la Ley N 30076 ha trado
consigo el aumento de penas en delitos contra el Patrimonio, siendo ellos los delitos de
Receptacin, en su modalidad Simple y Agravada, el delito de Usurpacin, en ambas
modalidades y el delito de Dao Simple.
Sin perjuicio de lo mencionado hasta aqu, y sin nimo de polemizar al respecto, considero
que la tcnica legislativa de aumentar las penas tiene sus bondades en cuanto a la
presentacin del Estado como uno severo y que sanciona con rigor los delitos contra el
Patrimonio, empero ello no significa que la incidencia de esta clase de delitos disminuya
o se vea mermada, y tan slo provocar una mayor sancin para los sentenciados, pero en
absoluto lograr intimidar a otros a no cometerlos.
B) CREACIN DE NUEVOS SUPUESTOS
La creacin de nuevos supuestos delictivos viene a ser una expresin poltico criminal que
se denomina Criminalizacin de Conductas. El proceso de criminalizacin es el conjunto
de actos sociales, polticos y jurdicos, que llevan a convertir una conducta que antes
era lcita en ilcita, mediante la creacin de una norma y la aplicacin de una poltica
criminal especfica
6
. En nuestro pas se han venido dando a lo largo de toda nuestra vida
republicana diversos procesos de criminalizacin, toda vez que como precisbamos al
inicio del presente artculo, la evolucin y cambio de las relaciones sociales producen un
5
Boletn producido por RENADESPPLE Ministerio Pblico - Fiscala de la Nacin. Ao 2013 N 01 Marzo. pp. 09.
6
Tapia, Silvana C. Ausencia de reflexin criminolgica en Ecuador: La persecucin de Alfaro Vie Carajo!. En http://
www.cedema.org/uploads/Tapia_Silvana-2010.pdf.
A PROPOSITO DE LA PROMULGACIN DE LA LEY N 30076 QUE MODIFICA LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO
cambio en las normas jurdicas, y en ese sentido las conductas delictivas han ido cambiando
y las exigencias de cada sociedad han determinado la creacin de nuevos supuestos
delictivos acorde el avance de la tecnologa. Slo como ejemplo debemos mencionar que
la presente Ley ha incorporado el Artculo 207-D Trfico Ilegal de Datos que reprime
algunas conductas referidas a los delitos informticos, en el afn estatal de cerrar todos los
espacios de impunidad posibles dentro de dicha normativa.
Con respecto a los delitos contra el Patrimonio, la presente Ley nos trae como novedades
diversos supuestos agravantes en los delitos de Hurto y Robo, as tambin ha incorporado
un nuevo supuesto en el delito de Extorsin. Con respecto al delito de Usurpacin, ha
incorporado lo que en doctrina se denominaba Usurpacin Clandestina y que no tena
aplicacin en el Derecho Penal peruano. Asimismo en cuanto a las agravantes del delito
de Usurpacin, observamos que la modificatoria tambin ha creado nuevos supuestos
con los que se habra modificado sustancialmente dicho tipo penal. Sin embargo el tipo
penal creado por completo ha sido la agravante del Artculo 196, que ahora se constituye
como el artculo 196-A Estafa Agravada, la misma que ha trado consigo cinco supuestos
agravantes de la figura bsica de la Estafa, fundamentando cada una de ellas con penas
mayores a la Estafa bsica. Con ello, podemos apreciar el objetivo del Estado de buscar
nuevos supuestos delictivos y de que stos sean sancionados por penas que, en su
momento, puedan persuadir a los autores para que no los cometan.
IV. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO Y SU MODIFICACIN
HURTO AGRAVADO (Incorporacin de nuevos supuestos).
ROBO AGRAVADO (Incorporacin de nuevos supuestos).
RECEPTACIN (Aumento de Pena).
RECEPTACIN AGRAVADA (Aumento de Pena).
EXTORSIN (Modificacin de algunos supuestos).
USURPACIN (Creacin del Supuesto de Usurpacin Clandestina).
USURPACIN AGRAVADA (Modificacin de algunos supuestos).
DAO SIMPLE (Aumento de Pena).
ESTAFA AGRAVADA (Creacin de Agravantes del delito de Estafa).
V. CONCLUSIONES
Los procesos de reforma y modificacin de preceptos normativos traen consigo una
reevaluacin de conceptos preestablecidos y el anlisis obligatorio de instituciones de
Poltica Criminal. As, podemos observar que el aumento de penas e incorporacin de nuevos
supuestos normativos son los principales indicadores de modificacin de los artculos del
Cdigo Penal, y que su realizacin se ha debido a fuertes sensaciones de inseguridad ciudadana
en la poblacin y la grave incidencia de los delitos contra el Patrimonio en nuestro pas.
Sin embargo, no debemos perder de vista que la tarea del Derecho Penal no slo culmina
con la sancin severa de los delitos, sino que se debe buscar una verdadera forma de prevenir
la comisin de los mismos, lo cual considero particularmente, no se realizar a travs de una
modificacin de normas penales, sino a travs de la realizacin y prctica de una poltica
estatal destinada a combatir el origen de la criminalidad, empezando donde el estudioso del
Derecho Penal no estudia y el Estado parece ser inclume ante sus reproches: La Sociedad.
BIBLIOGRAFA
ARBUL MARTNEZ, Vctor Jimmy. Poltica Criminal contra la Inseguridad Ciudadana.
Comentarios a la Ley N 30076.
http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20131008_03.pdf
Boletn producido por RENADESPPLE Ministerio Pblico - Fiscala de la Nacin. Ao
2013 N 01 Marzo.
GARCA AQUINO, Jhonny. Poltica Criminal en un Estado de Derecho. Revista
Electrnica http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/2013/03/
latinoamerica01.pdf.
GARCA CORDERO, Fernando. Poltica Criminal. Edit. Manuel Porra. Mxico. 1987.
TAPIA, Silvana C. Ausencia de reflexin criminolgica en Ecuador: La persecucin de
Alfaro Vie Carajo!. En http://www.cedema.org/uploads/Tapia_Silvana-2010.pdf.
A PROPOSITO DE LA PROMULGACIN DE LA LEY N 30076 QUE MODIFICA LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO
DERECHO REGISTRAL
Y NOTARIAL
EDWIN GERMN ABANTO MONTALVN
Abogado Notario de la Provincia de Chiclayo. Profesor de Derecho Registral y Notarial de la
Universidad San Martn de Porres Filial Norte y Alas Peruanas Filial Chiclayo. Ex Registrador
Pblico de la Zona Registral N II Sede Chiclayo y Zona Registral N I Sede Piura.
SUMARIO: 1. Sobre la definicin de movilizacin temporal. 2. Sobre la consulta
del ttulo presentado en la partida inmovilizada. 3. Sobre la escritura pblica
otorgada judicialmente. 4. Sobre la vigencia de la inmovilizacin temporal. 5.
Los derechos registrales. 6. La relatividad de la inmovilizacin temporal. 7. La
presentacin cautiva del parte notarial al diario registral. 8. Sobre la extensin
de la inmovilizacin de partidas a otros registros. 9. Conclusiones.
La seguridad en el trfico jurdico de bienes y en especial de la propiedad predial, en
estos ltimos tiempos est generando la adopcin por parte del estado a travs de la
Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos SUNARP, a fin de implementarse
de mecanismos legales de proteccin para que una persona o un grupo organizado de
delincuentes logren el acceso registral de instrumentos pblicos falsos y con ello se
cause perjuicio a titulares registrales que mediante estos actos se ven despojados de sus
bienes de manera ilcita y por otro lado se perjudican a terceros que adquieren derechos
basados en la buena fe y la informacin brindada por el registro.
En noviembre del 2013, la SUNARP ha expedido la Resolucin N 314-2013-SUNARP/SN
con la que se aprueba la modificacin del literal f) artculo 29 del Texto nico Ordenado
del Reglamento General de los Registros Pblicos estableciendo un presupuesto legal
ms de suspensin del plazo de vigencia del asiento de presentacin, al incorporar como
causal de suspensin la diligencia de consulta de ttulo presentado al registro como
consecuencia de la aplicacin de la Directiva de Inmovilizacin Temporal de Predios, la
cual es materia del presente artculo y que me permito hacer algunos comentarios.
La norma acotada en el prrafo anterior aprueba la Directiva N 008-2013-SUNARP/SN,
que regula el procedimiento para la inmovilizacin temporal de las partidas registrales de
predios. Tiene como objetivo que el titular registral a su solicitud se extienda un asiento
COMENTARIOS A LA DIRECTIVA
N 008-2013-SUNARP/SN SOBRE INMOVILIZACIN
TEMPORAL DE LA PARTIDA REGISTRAL EN
PREDIOS: APORTE A LA SEGURIDAD O SLO UN
TRASLADO DE RESPONSABILIDAD?
por el cual el registro inmovilizar temporalmente las partidas de los predios inscritos
a fin que no pueda inscribirse en un periodo de tiempo sealado por el titular registral
o en su defecto un plazo mximo de diez aos instrumentos pblicos que contengan
actos voluntarios de disposicin, cargas o gravmenes posteriores a la inmovilizacin
de la partida registral, generando de esta manera se realice por parte del registro un
procedimiento de verificacin de la autenticidad del instrumento pblico ante el notario
que expidi el parte notarial, generando para ello la suspensin de la vigencia del asiento
de presentacin mientras se realiza el procedimiento de confirmacin de autenticidad
del instrumento pblico.
1. SOBRE LA DEFINICIN DE INMOVILIZACION TEMPORAL:
La directiva en comentario seala en el tem 6.3 que el asiento de inmovilizacin
temporal publicita la voluntad del propietario registral de cerrar voluntaria y temporalmente
la partida de determinado predio de tal forma que se impida inscribir en forma inmediata
cualquier acto de disposicin, gravamen y/o carga voluntario presentado hasta su posterior
comprobacin o levantamiento. Sobre el particular es relevante sealar que esta definicin
no es adecuada y tampoco guarda relacin con el objeto de la directiva, por cuanto el cierre
de partida tiene por finalidad que una vez extendido el asiento no se puedan extender otros
asientos posteriores en la partida cerrada, tal como se seala en el segundo prrafo del artculo
62 del Reglamento General de los Registros Pblicos (1); entonces la finalidad objetiva de la
directiva es establecer una restriccin voluntaria de sus actos registrales de disposicin, cargas
y/o gravmenes a fin que stos sean previamente validados en sede notarial o caduque el
plazo de vigencia del asiento de inmovilizacin. Cabe sealar que segn la misma directiva se
seguir extendiendo asientos en la partida registral de actos no voluntarios como resoluciones
judiciales o administrativas y anotaciones de testamento o sucesin intestada; entonces no nos
encontramos frente a un cierre de partida, ni siquiera a una inmovilizacin temporal, sino a
una restriccin temporal de actos de disposicin voluntaria.
2. SOBRE LA CONSULTA DEL TITULO PRESENTADO EN LA PARTIDA INMOVILIZADA
En la directiva se establece dos procedimientos de consulta del ttulo materia de calificacin
por parte del registrador pblico, estableciendo como punto de referencia para determinar el
procedimiento a seguir, la fecha cierta del instrumento notarial de inmovilizacin, no obstante
es pertinente sealar que la eficacia de la inmovilizacin de la partida registral se determina
por la fecha de presentacin al diario registral, tal como se establece en el artculo IX del Ttulo
Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos. Ya sea que el ttulo presentado al
registro sea de fecha anterior o posterior a la inmovilizacin, el registrador, a fin de realizar la
verificacin de la autenticidad del instrumento pblico cursando oficio al notario que expidi
el parte, y as mismo proceder u suspender el plazo de vigencia del asiento de presentacin
a fin que no se perjudique la prioridad en el registro; en el caso que la autenticidad del ttulo
es confirmada, el registrador continuar con la calificacin conforme el procedimiento del
reglamento general de los registros pblicos, debiendo levantarse la suspensin del vigencia
del asiento de presentacin, pero en el caso que el notario seala la falsedad del ttulo, el
registrador proceder a la tacha correspondiente por falsedad documentaria conforme el
artculo 36 del Reglamento General de los Registros Pblicos
La directiva seala que en el caso de que el instrumento presentado al registro sea de
fecha cierta posterior al registro, el titular con derecho inscrito debe solicitar el levantamiento
de la inmovilizacin de la partida registral, la misma que se puede ser mediante instrumento
pblico anterior, posterior o contenido en el mismo instrumento presentado al registro de
predios que contiene a carga o gravamen voluntaria.
3. SOBRE LA ESCRITURA PBLICA OTORGADA JUDICIALMENTE
En este sentido la directiva seala que cuando se trate de una escritura pblica otorgada
judicialmente en rebelda del transferente, se tomar en cuenta como fecha cierta de referencia,
la fecha de la minuta. Sobre este punto la directiva se orienta conforme al criterio establecido por
el Primer Pleno Registral que asumi dicho criterio por la Resolucin N 276-2002-ORLC/TR
del 30/05/2002 , considerando en sta que la fecha de compraventa sealada en un documento
privado que ha sido valorado y considerado valido en una sentencia que declara fundada una
demanda de otorgamiento de escritura pblica, no puede ser cuestionada registralmente, en
concordancia con el artculo 198 del Cdigo Procesal Civil y 201 de la Ley 27444.
4. SOBRE LA VIGENCIA DE LA INMOVILIZACION TEMPORAL
La directiva seala una vigencia mxima de diez aos contados a partir de la fecha de
presentacin del ttulo en la oficina del diario registral, pero puede ser solicitado por un plazo
menor y cuando no se indique plazo en el instrumento de inmovilizacin, la norma seala que
debe entenderse que es por el plazo mximo; es decir 10 aos. Luego de haber cumplido el
plazo especfico o mximo, segn sea el caso, este asiento de inamovilidad caducar de pleno
derecho sin que sea necesario asiento alguno. En este aspecto es importante toda vez que no
ser necesario solicitar la extensin de un asiento en la cual de manera expresa se declare
caduco el asiento de inmovilizacin.
5. LOS DERECHOS REGISTRALES:
La directiva hace precisin que el pago de la tasa respectiva por los derechos de
calificacin son de 0.86% de la UIT vigente, los cuales deben ser sumados a los derechos de
inscripcin que sern del 0.16% de la UIT vigente, considerando que se trata de un asiento de
inmovilizacin que no tiene monto especfico, se liquida con el monto de un asiento de carga
y/o gravamen invalorado.
6. LA RELATIVIDAD DE LA INMOVILIZACIN TEMPORAL
Como ya se ha comentado, no se trata de un cierre de partida, ni de inmovilizacin
temporal, sino de una restriccin temporal voluntaria, siendo esto corroborado cuanto en el
tem 6.6 de la directiva establece una relacin de supuestos que no estn sujetos a restriccin:
- La inscripcin o anotacin de un mandato judicial, acto administrativo o decisin arbitral que
se presente en forma posterior al asiento de inmovilizacin.
- Actos que no impliquen disposicin, carga o gravamen.
- Los actos de disposicin, carga o gravamen que deriven de alguna anotacin preventiva o
inscripcin anterior al asiento de inmovilizacin.
- La anotacin de sucesin intestada o testamento.
De lo antes expuesto se establece como interrogante si la inscripcin de la sucesin
intestada o testamento podra conllevar la extincin del asiento de inmovilizacin temporal
a fin de poder realizar la particin de bienes, o si el derecho a levantarla corresponder a los
herederos debidamente declarados en la sucesin o testamento.
7. LA PRESENTACIN CAUTIVA DEL PARTE NOTARIAL AL DIARIO REGISTRAL
Conforme la stima disposicin complementaria, transitoria y final de la Ley del
Notariado, Decreto Legislativo N 1049, la presentacin de partes notariales puede ser
COMENTARIOS A LA DIRECTIVA N 008-2013-SUNARP/SN SOBRE INMOVILIZACIN TEMPORAL...
presentados tanto por el notario o su dependiente acreditado; o por excepcin por un tercero a
su solicitud quien deber contar con la autorizacin para presentacin al registro por parte del
notario y que constar en el propio instrumento pblico. Sobre esta situacin, la directiva no ha
contemplado esta situacin, por lo que se debera regularse como excepcin de comprobacin
de la autenticidad del parte cuando el notario mismo presente el parte o su dependiente
acreditado pues resultara inoficioso realizar la consulta en ese supuesto legal.
8. SOBRE LA EXTENSIN DE LA INMOVILIZACIN DE PARTIDAS A OTROS
REGISTROS
Si bien es cierto que el objeto 5de la inmovilizacin temporal es restringir la inscripcin
de actos de disposicin voluntarios en el registro de predios, es pertinente considerar que ms
adelante la SUNARP pueda ampliar la aplicacin de la directiva a otros registros cuyo dominio
pueda ser pasible materia de fraude en otros bienes registrales como por ejemplo el registro
de embarcaciones pesqueras, aeronaves registro vehicular y el registro de personas jurdicas
para las empresas mercantiles en los que resulte procedente la inscripcin de transferencia de
participaciones como por ejemplo las Sociedades de Responsabilidad Limitada.
9. CONCLUSIONES
Podemos sealar las siguientes:
1.- La inmovilizacin de partidas en el registro de predios no constituye un cierre temporal de
la partida sino una restriccin voluntaria de actos de disposicin, pues an vigente el asiento
de inmovilizacin, se pueden inscribir otros actos registrales de disposicin.
2.- La intencin de la SUNARP es la oportunidad de que el registro normativamente concede
al titular de un derecho para que pueda prevenir la inscripcin de una escritura fraudulenta,
estableciendo la suspensin del plazo de vigencia del asiento de presentacin para poder
realizar la diligencia de confirmacin del instrumento pblico presentado ante el notario que
extendi dicho documento; sin embargo no garantiza el fraude por supuestos de suplantacin,
la cual tiene otra directiva y procedimiento de publicitar el fraude cuya diligencia es realizada
por el notario agraviado.
3.- Debe regularse en cuanto a la excepcin de la presentacin del parte notarial por el propio
notario o su dependiente acreditado a fin de no establecer un procedimiento inoficioso.
4.- La directiva puede ser modificada a fin que se pueda solicitar la inamovilidad en otros
registros jurdicos a cargo de la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos.
REFERENCIAS NORMATIVAS:
Resolucin N 314-2013-SUNARP/SN
T.U.O. Reglamento General de los Registros Pblicos Res. 126-2012-SUNARP-SN.
Decreto Legislativo N 1049 Ley del Notariado Peruano.
KATTYA KARYNA HOYOS QUIROZ
Abogada por la Universidad Nacional de Trujillo. Socia del Estudio Hoyos Asesores. Arbitro.
LA SOCIEDAD ANNIMA ABIERTA
1. DEFINICIN.
Se identifica como la gran sociedad annima, aquella que es promovida por unos
pocos, pero que necesita del capital de muchos y por lo tanto recurre al ahorro pblico.
A decir del Doctor Ulises Montoya Manfredi
1
: este tipo de sociedad ha de
apelar, para su financiacin al mercado de capitales y busca inscribir sus acciones en el
REGISTRO PBLICO DE VALORES A FIN DE COTIZAR EN BOLSA LAS ACCIONES, o
en su defecto, mantener no inscribir sus acciones en bolsa, pero reguladas por su condicin
de tales por las normas que regulan el Mercado de Valores, al querer concentrar un gran
capital, encontramos que las acciones se encuentran difundidas entre miles de accionistas
y que se transmite frecuentemente.
La caracterstica esencial de este tipo de sociedades es la heterogeneidad de la
composicin de su accionariado, que no puede dejar de influir en el funcionamiento de
estas sociedades y que se deriva del hecho de recurrir a amplias masas de capital en mano
de un gran pblico definido.
Al respecto, el Dr. Elas Laroza seala: la modalidad societaria en referencia- como
institucin CON CARCTERSTICAS PROPIAS- , aparece cuando la acumulacin del
capital hizo necesaria la creacin de nuevos mecanismos canalizadores de la inversin y
el ahorro, a travs de empresas organizadas en base al nuevo inters del inversionista, el
1
Montoya Manfredi, Ulises; Derecho Comercial; Tomo I; Editorial Jurdica Grijley, Undcima Edicin; 2004; P. 295.-
LA FE PBLICA NOTARIAL, COMO CONDICIN
SUFICIENTE PARA LA INSCRIPCIN EN LOS
REGISTROS PBLICOS DE LOS ACUERDOS
SOCIETARIOS ADOPTADOS EN SESIN DE
JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS DE UNA
SOCIEDAD ANNIMA ABIERTA
cual no poda ser satisfecho a travs de las formas societarias clsicas, fieles al principio
afecctio societatis en el que se fundaron
2
.
SE CONSIDERA QUE LA SOCIEDAD ANNIMA ES ABIERTA CUANDO CUMPLE UNO
O MS DE LOS SIGUIENTES REQUISITOS
3
:
1. Ha hecho oferta pblica primaria de acciones u obligaciones convertibles en acciones.
2. Tiene ms de 750 accionistas.
3. Ms de 35% de su capital pertenece a 175 o mas accionistas, sin considerar en este
nmero a aquellos accionistas cuya tenencia accionaria individual no alcance al 2 por
1000 del capital o exceda del 5% del capital.
4. Se constituya como tal: o,
5. Todos los accionistas con derecho a voto aprueban por unanimidad la adaptacin a
dicho rgimen. La denominacin debe incluir la indicacin Sociedad Annima Abierta
o las siglas S.A.A.
2. ORIGEN DE LA SOCIEDAD ANNIMA ABIERTA.
Segn la doctrina especializada, esta modalidad societaria encuentra sus orgenes en
a CORPORATE SYSTEM DEL COMMONN LAW, siendo que algunas de sus caractersticas
han sido trasladadas a los sistemas continentales y a nuestra propia tradicin jurdica.
Resulta interesante precisar que la esencia de estas corporaciones abiertas, consiste
en la movilidad de su capital, lo que ha llevado a la creencia que nicamente pueden
ser sociedades annimas abiertas aquellas cuyas acciones se negocian en mecanismos
centralizados burstiles. Como veremos, sta es una de las razones para dar vida a una
sociedad annima abierta, pero no la nica. Si embargo, no puede dejarse de lado aspecto
recurrente en la sociedad annima abierta, que explica en gran medida el control estatal
al que someten estas formas societarias
4
3. DENOMINACIN SOCIAL
La denominacin social deber incluir la indicacin SOCIEDAD ANNIMA
ABIERTA o las siglas S.A.A.
Sobre este aspecto, anota el DR. ELAS LAROZA que la denominacin debe expresar
con claridad la modalidad adoptada por la sociedad annima, sea a travs de la expresin
completa: SOCIEDAD ANONIMA ABIERTA O DE SUS SIGLAS S.A.A. Con ello se busca
dar publicidad frente a terceros sobre la modalidad de la sociedad.
Agrega ms adelante- tambin resulta de utilidad la referencia a la modalidad
societaria para aquellos terceros interesados en adquirir acciones. Se les advierte as sobre
las reglas que regirn sus derechos y obligaciones dentro de la sociedad
5
2
Elas Laroza, Enrique; Derecho Societario Peruano; Tomo II; Ley General de Sociedades; Segunda Edicin; Sep-
tiembre del 2000; Editorial Normas Legales; 408 Pp.-
3
Recurso De Internet: Www.Gestiopolis.Com/Recursos.-
4
Elas Laroza, Enrique; Op. Cit; P. 665.-
5
Elas Laroza; Op. Cit; P. 670.-
4. INSCRIPCIN DE LAS ACCIONES
Las acciones debern inscribirse en el REGISTRO PUBLICO DEL MERCADO DE
VALORES.
Como se ha visto, el ahorro de numerosas personas puede ser canalizado a travs
de su inversin en una sociedad annima abierta. Por ello, existe un inters pblico en
supervisar el manejo y destino de esa inversin. Advierte el Maestro Elas Laroza que
el ESTADO, CONFORMA LO SEALA EL ARTCULO 87 DE LA CONSTITUCIN,
TIENE COMO OBLIGACIN FOMENTAR Y GARANTIZAR EL AHORRO. Por esta razn,
las sociedades annimas abiertas deben inscribir todas sus acciones en el REGISTRO
PBLICO DEL MERCADO DE VALORES. Ello determina que en concordancia con las
normas especiales de la Ley del Mercado de Valores, estn supervisadas y controladas por
la CONASEV.
Esta inscripcin de valores mobiliarios en el REGISTRO PBLICO DEL MERCADO
DE VALORES TIENE POR FINALIDAD PONER A DISPOSICIN DEL PBLICO LA
INFORMACIN NECESARIA PARA LA TOMA DE DECIONES DE LOS INVERSIONISTAS
Y PARA LOGRAR LA TRANSPARENCIA DEL MERCADO. Esta inscripcin acarrea la
obligacin de presentar la informacin que le sea exigida y de responder por su veracidad
6

5. CARACTERSTICAS DE LA SOCIEDAD ANNIMA ABIERTA.
Heterogeneidad de la composicin de su accionariado, que no puede dejar de influir
en el funcionamiento de la sociedad y que se deriva del hecho de recurrir al ahorro pblico.
Se compone de un grupo o grupos de accionistas que controlan la sociedad, frente
a otro grupo que se desentiende de la marcha de la misma, renunciando a ejercitar su
derecho a voto. Cada grupo tiene intereses distintos.
6. CONTROL DE LA CONASEV.-
Las sociedades annimas abiertas estn sometidas al control y supervisin de la
CONASEV sobre los estados financieros de la sociedad, la falta de registro de las acciones
en el REGISTRO PUBLICO DE VALORES, adems de ser sancionadas con multas que
prev la Ley del Mercado de Valores, le impide la colocacin de valores.
En este sentido, la CONASEV goza de las siguientes facultades:
1.- Exigir la adaptacin a sociedad annima abierta cuando corresponda;
2.- Exigir la adaptacin de la sociedad annima abierta a otra forma societaria cuando
sea el caso;
3.- Exigir la presentacin de informacin financiera y a requerimiento de accionistas que
representen cuando menos el cinco por ciento del capital social del capital suscrito, otra
informacin vinculada a la marcha societaria de que se trata el Art.- 261 de la Ley.
4.- Convocar a junta general o a junta especial cuando la sociedad no cumpla con hacerlo
en las oportunidades establecidas en la Ley o en el estatuto.
5.- Determinar las infracciones a las disposiciones referidas a al ley de sociedades, as
como las normas que dicte la CONASEV, en su atribucin que le otorga la Ley Societaria,
que constituyan conductas sancionables, as como imponer las sanciones correspondiente
( Ley 27649)
7
.
6
Elas Laroza; Op. Cit; P.671.-
7
Montoya Manfredi, Ulises; Op. Cit; P.297.-
LA FE PBLICA NOTARIAL, COMO CONDICIN SUFICIENTE PARA LA INSCRIPCIN
7. ESTIPULACIONES NO VALIDAS
De conformidad al artculo 33 de la LEY GENERAL DE SOCIEDADES, el pacto social
que contenga disposiciones contrarias a normas legales imperativas u omita consignar
aquellas que la Ley exige, es nulo.
Se tiene entonces que las sociedades annimas abiertas no pueden pactar las
limitaciones a la transferencia de sus acciones.
8. CONVOCATORIA A SOLICITUD DE ACCIONISTAS
En la sociedad annima abierta, el nmero de acciones que se requiere de acuerdo
al Art. 177 DE LA LGS para solicitar la celebracin de la junta general es del 5% de las
acciones suscritas con derecho a voto.
Cuando la solicitud fuese denegada o transcurriera el plazo indicado en el Art. 177
LGS, la convocatoria ser efectuada por la CONASEV.
9. DERECHO DE CONCURRENCIA A LA JUNTA
De acuerdo a la Ley General de Sociedades, tienen derecho a concurrir a las juntas
aquellos accionistas que tengan inscritas sus acciones con una anticipacin no menor
de diez das ( ART 256 LGS), a diferencia del plazo fijado para las otras modalidades
societarias que es de dos das ( ART. 121)
8
10. QURUM Y MAYORIA
Para aprobar los acuerdos adoptados en una junta obligatoria anual a nivel de una
sociedad annima abierta, es necesaria la concurrencia de cuando menos, en primera
convocatoria, de no menos del 50% de las acciones con derecho a voto.
En la segunda convocatoria bastar con al concurrencia de n menor del 25% de
acciones con derecho voto.
En caso no se llegue a este qurum en segunda convocatoria, se realiza la tercera
convocatoria, bastando la concurrencia de cualquier nmero de acciones suscritas con
derecho a voto.
11. PUBLICACION DE LA CONVOCATORIA
La anticipacin de aviso de convocatoria a juntas generales en esta modalidad
societaria es de 25 das.
En un solo aviso se puede hacer constar ms de una convocatoria. En este caso entre
una y otra no debe mediar menos de tres ni ms de diez das.
12. AUMENTO DE CAPITAL EN FORMA PREFERENTE
En el aumento de capital por nuevos aportes a la sociedad se podr establecer que los
accionistas no tienen derecho preferente para suscribir las acciones que se creen siempre
que cumplan los siguientes requisitos:
8
Montoya Manfredi, Ulises; Op. Cit. P. 302.-.
1.- que el acuerdo haya sido adoptado en la forma y con el qurum que corresponda,
conforme a lo establecido en el art 257 y que adems cuente con el voto de no menos del
cuarenta por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto.
2.- que el aumento no est destinado, directa o indirectamente, a mejorar la posicin
accionaria de alguno de los accionistas.
13. AUDITORIA EXTERNA ANUAL
LA SOCIEDAD ANONIMA ABIERTA, tiene auditora anual a cargo de auditores
externos escogidos que se encuentran hbiles e inscritos en el REGISTRO UNICO DE
SOCIEDADES DE AUDITORIA, a diferenta de las otras modalidades societarias en que
la auditora depender del acuerdo que adopten los socios, o que se haya puesto como
condicin en el pacto social o en el estatuto
9
.
LA FUNCIN NOTARIAL Y LA FE PBLICA
1. EL NOTARIO.
NOCIONES GENERALES.-
El Dr. Manuel Osorio, sobre el particular manifiesta: En trminos de la Ley
de Notariado espaola, FUNCIONARIO PBLICO AUTORIZADO PARA DAR FE,
CONFORME A LAS LEYES, DE LOS CONTRATOS. El vocablo, con exclusivo empleo de
Europa, reemplaza al anterior escribano, arcasmo que persiste en la Argentina y otros
pueblos, en que por algn reparo eufnico, desdeable en absoluto, contra Notario
10
.
JUAN VALLET DE GOYOTISOLO
11
, manifiesta que EL NOTARIO ES LA BASE Y
NCLEO CENTRAL DE LA SEGURIDAD JURDICA CONTRACTUAL
Y TESTAMENTARIA. No lo es el instrumento que no es sino su obra. Lo es
l, como su autor. Si el Notario no responde a su funcin, si carece de moralidad,
competencia jurdica y dedicacin profesional debidas, el instrumento pblico padecer
las consecuencias imperfecciones- Agrega que LA UNIION INTERNACIONAL DEL
NOTARIADO LATINO, YA EN SU I CONGRESO CELEBRADO EN 1948 EN BUENOS
AIRES, defini: El Notario latino es el profesional del Derecho encargado de una funcin
pblica consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes,
redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confirindoles autenticidad, conservar
los originales de stos y expedir copias que den fe de su contenido.
De conformidad al artculo 2 de la Ley 26002, Ley de Notariado: El Notario es
el profesional del Derecho que est autorizado para dar fe de los actos y contratos que
ante l se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los
instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados
correspondientes.
Su funcin tambin corresponde la comprobacin de los hechos y la tramitacin de
asuntos no contenciosos previstos en la Ley de la materia.
9
Montoya Manfredi, Ulises; Op. Cit. P. 303.
10
Ossorio, Manuel; Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y sociales; Editorial Heliasta; 26 Edicin actualizada,
corregida y aumentada por GUILLERMO CABANELLAS DE LAS CUEVAS; 1999; 1038 Pp.-
11
Vallet de Goytisolo, Juan; en prlogo al libro :Derecho Notarial; Editorial Porra S.A; Stima Edicin; Mxico 1995
433 Pp- de autora de BERNANDO PREZ FERNNDEZ; P XXXIII.-
Asimismo, La Ley de Notariado para el Distrito Federal del Mxico, define al notario
en los siguientes trminos:
Art. 10.- Notario es un Licenciado en Derecho investido de fe pblica, facultado para
autenticar y dar forma en los trminos de ley a los instrumentos en que se consignen los
actos y hechos jurdicos. El Notario fungir como asesor de los comparecientes y expedir
los testimonios, copias o certificaciones a los interesados conforme lo establezcan las
Leyes. La formulacin de los instrumentos se har peticin de parte
12
.
Refiere, JORGE RIOS HELLIG
13
: el Notario debe interpretar las normas en su
calidad de perito en Derecho para poder dar una mejor solucin a los problemas que
se le plantean. Esto obliga a que el Notario viva jurdicamente actualizado y domine
por completo la legislacin, la jurisprudencia y los criterios administrativos que
se vinculan con casi todas las materias jurdicas con las cuales mantiene contacto
constante.
Esta facultad es irrestricta, pero carece de fuerza vinculante; se adquiere en caso
de conflicto, slo mediante la sentencia correspondiente que obligue a las partes a
permanecer dentro del criterio que establezca el Notario en su instrumento segn el
caso.
Las diferentes nociones que se han consignado en este extremo, me permite pensar
que El Notario, como profesional del Derecho, es el perito de la fe Pblica, puesto que en su
labor permanente se encarga de evaluar la situacin jurdica de quienes pretender celebrar
ante l un determinado negocio jurdico. Su presencia es de vital importancia, como en
el caso de las sociedades comerciales, espacio jurdico en que repelen constantemente
intereses econmicos, sobretodo en lo que respecta a la asuncin de determinado acuerdos
que regirn el destino de la misma; tal y conforme se podr apreciar en el caso prctico
que ms adelante proceder a desarrollar.
2. LA ACTIVIDAD DEL NOTARIO.-
La actividad del Notario, en opinin de PREZ FERNADEZ
14
, consiste en escuchar,
interpretar y aconsejar a las partes; preparar, redactar, certificar, autorizar y reproducir el
instrumento, el cual se desarrolla de la siguiente manera:
- ESCUCHAR.-
Cuando alguna persona desea celebrar algn contrato o se encuentra envuelta
en un problema jurdico, acude al Notario, y en una primera audiencia, le plantea sus
conflictos, los cuales son escuchados con atencin. El Notario trata de conocer todas las
circunstancias que le pueden dar oportunidad de entender la inquietud de las partes y
sus alcances.
- INTERPRETAR.-
El Notario despus de escuchar a sus clientes, se sensibiliza y busca los motivos
y causas que ha tenido para llevar a cabo una operacin, interpretando su voluntad y
pretendiendo descubrir sus deseos y el modo de satisfacerlos dentro del mbito jurdico.
12
Prez Fernndez Del Castillo, Bernardo; Derecho Notarial; Editorial Porra S.A; Stima Edicin; Mxico 1995 433
Pp.-
13
Ros Hellig, Jorge; La prctica del Derecho Notarial; Serie Jurdica; Editorial MC Graw Hill; Mxico, Julio De 1995.-
14
Prez Fernndez; Op.. Cit; p. 164.-
- ACONSEJAR.-
Una vez que os problemas han sido establecidos por las partes y asimilados por el
notario, ste dentro de su repertorio jurdico, se encuentra en actitud de dar un consejo
eficaz. Es muy frecuente que un planteamiento jurdico tenga diferentes soluciones, las
cuales pueden encontrarse en los negocios jurdicos tpicos o buscando una solucin
atpica particular.
- PREPARAR.-
Para la preparacin u redaccin de una escritura pblica, se necesitan cumplimentar
requisitos previos, por ejemplo, en las traslativas de dominio (Compra venta en nuestro
Cdigo Civil).
- REDACTAR.-
Para la redaccin es necesario expresarse con propiedad, claridad y concisin.
Adems el Notario deber utilizar lenguaje jurdico.
Las partes han expresado su deseo, el Notario califica y determina el tipo de acto jurdico
de que se trata y procede a la redaccin de las clusulas en las que vuelca su creatividad
de profesional del Derecho. Demostrando su calidad de jurisconsulto.
- CERTIFICAR.-
En la certificacin el notario da fe adecuando la funcin notarial del caso particular.
Es la parte donde manifiesta el contenido de su fe pblica, que es: fe de existencia de
los documentos relacionados con la escritura pblica; fe de conocimiento, fe de lectura
y explicacin del instrumento, fe de capacidad de los otorgantes y finalmente, fe de
otorgamiento de la voluntad.
- AUTORIZAR.-
La autorizacin de la escritura pblica es el acto de autoridad del Notario que
convierte al documento en autntico, quien ejerce sus facultades como fedatario pblico,
da eficacia jurdica al acto de que se trate, permite, en el caso de un hecho, que las
circunstancias asentadas produzcan los efectos de prueba plena.
La autorizacin como lo ha expresado la doctrina espaola, es el acto del autor y
creador de la Escritura pblica o del acta notarial.
- REPRODUCIR.-
El Notario satisface plenamente los ideales de seguridad jurdica, no slo por la
actividad examinadora que integra su funcin, sino tambin porque responde a los
principios de conservacin y reproduccin del documento.

3. EL NOTARIO, PERSONA INVESTIDA DE FE PBLICA.-
3.1.- FE PBLICA.-
3.1.1 PRELIMINARES.-
El vocablo de fe, es sinnimo de certeza o seguridad, esto es creer en algo que
no consta, que no hemos percibido por alguno de los sentidos.
a).- Desde el punto de vista religioso, es creer en algo, en alguien, es voluntario, es
decir un acto de adhesin libre e individual.
b).- Desde el punto de vista jurdico, es obligatorio, pues los instrumentos pblicos
son expedidos por fedatarios o autoridades, lo que los convierte en autnticos y El
Estado obliga a tenerlos por ciertos.
Desde un punto de vista ontollogico la fe es un proceso intelectual, que puede ser
con relacin a:
a).- El hombre aislado, que se refiere a la conviccin de cada individuo; cada quien
tiene su fe muy particular.
b).- El hombre en la colectividad, que se refiere a que cada individuo debe considerar
algunos hechos o actos especficos que no presenci ni percibi con sus sentidos.
Se puede conocer por dichos, tradiciones, monumentos, imgenes o documentos
escritos.
3.1.2 FE PBLICA.-
La Doctrina uniforme que se da en buen nmero de tratados, llama fe
pblica a la calidad de documentos determinados, suscritos por funcionarios cuyas
aseveraciones, cumplidas determinadas formalidades, tienen la virtud de garantizar
la autenticidad de los hechos narrados y por consiguiente, su validez y eficacia
jurdica.
Va de suyo que esa definicin refiere a la valoracin jurdica de una representacin
ontolgica y se aparta del juicio lgico de la fe como creencia o conviccin. En una
palabra, LE FE PUBLICA TRASCIENDE DEL ALUDIDO DOCUMENTO Y SE HACE
PUBLICA POR ANTONOMASIA.
Se ha dicho autenticidad de lo narrado, que es la verdad de lo acontecido,
sin que ello importe sentar juicio subjetivo de la verdad que pertenece en modo
absoluto y augusto a la conciencia de los actores. Si el contenido de los documentos
de fe pblica fuera la verdad esencial, estaramos en presencia de la infalibilidad. No
existe texto legal alguno, ni sistema jurdico alguno que confiera semejante virtud a
los documentos as construdos
15
La fe pblica, a decir de PEREZ FERNANDEZ: es un atributo del Estado que
tiene en virtud del ius imperium y es ejercitada a travs de los rganos estatales y
del Notario- agrega: La Doctrina, se plantea qu debe entenderse por fe pblica( en
este extremo cita a GIMENEZ ARNAU), por ejemplo para ste ltimo, la acepcin
vulgar de la idea de fe pblica notarial no coincide con el sentimiento jurdico que
la expresin tiene:
JURIDICAMENTE LA FE PUBLICA SUPONE LA EXISTENCIA DE UNA
VERDAD OFICIAL CUYA CREEENCIA SE IMPONE EN EL SENTIDO DE
QUE NO SE LLEGA A ELLA POR MEDIO DE UN PROCESO ESPONTNEO
CUYA RESOLUCIN QUEDA A NUESTRO ALBEDRO, SINO POR VIRTUD
DE UN IMPERTAIVO JURDICO O COAACIN QUE NOS OBLIGA A TENER
POR CIERTOS DETERMINADOS HECHOS O ACONTECIMIENTOS, SIN QUE
PODAMOS DECIDIR AUTCTONAMENTE sobre su objetiva verdad cada uno
de los que formamos el ente social. As pues, dice, EL CONCEPTO JURDICO DE
LA FE PBLICA ES : LA NECESIDAD DE CARCTER PBLICO, CUYA MISIN
ES ROBUSTECER CON UNA PRESUNCIN DE VERDAD DE LOS HECHOS O
15
Enciclopedia Jurdica Omeba; Tomo XII; Editorial Bibliogrfica Argentina; Buenos Aires; 1960 Junio 15; 1165 Pp.-
ACTOS SOMETIDOS A SU AMPARO, QUERAMO O NO QUERAMOS CREER EN
ELLOS
16
.
Para otros autores, como BOLINY Y GARDEY
17
, LA FE PBLICA: ES LA
GARANTA QUE DA EL ESTADO DE QUE SON CIERTOS DETERMINADOS
HECHOS QUE INTERESAN AL DERECHO.
ROS HELLIG
18
, propone varias definiciones:
a).- Es un presuncin legal de verdad.
b).- Es un imperativo jurdico o verdad oficial impuesta por el Estado, vigente
mientras se pruebe su falsedad.
c).- Relacin de verdad entre el hecho o acto y lo manifestado en un instrumento.
d).- La seguridad dada por el Estado para afirmar que un acto o hecho es verdadero.
e).- Creer en la realidad de las apariencias.
f).- Es un creencia legalmente impuesta y referida a la autora de ciertos objetos o a
determinados actos pblicos o sobre el hecho de haber ocurrido un comportamiento
o acontecer.
g).- Imperativo jurdico o coaccin que nos obliga a tener por ciertos determinados
hechos o acontecimientos sin que podamos decidir originalmente sobre su verdad
objetiva.
h).- Imperativo jurdico que impone el Estado a un pasivo contingente universal
para considerar cierta y verdaderamente la celebracin de un acto o el acaecer de
un evento que no percibe este contingente por sus sentidos; tambin es el contenido
del instrumento que los contiene.
Desarrollando esta ltima definicin, tenemos que:
1.- IMPERATIVO JURDICO, que se refiere a que es forzoso tener por cierto lo que se
contiene en cualquier instrumento emanado del Estado a travs de un fedatario o una
autoridad.
2.- PASIVO O CONTINGENTE, se refiere al efecto erga omnes, o sea el carcter de
oponible frente a cualquier persona del contenido de un documento autntico.
3.- Considerar cierto un acto o hecho; es decir, ya que el Notario confecciona el acto,
elabora el acuerdo de voluntades y certifica hechos que acaecieron de la manera
en que l los percibi, el contenido de los documentos se debe de tener por cierto y
verdadero.
4.- Que no percibe por sus sentidos; esto obliga a que el Estado ordene mecanismos
en donde se crea en algo que no se ha captado o percibido personalmente.
Asimismo, El Dr. RAMIREZ GRONDA
19
, asevera que LA FE PBLICA: es
la que merecen los actos de los funcionarios con potestad para otorgarlos. De otro
lado, el Dr. Manuel Osorio
20
, globaliza la idea de FE PBLICA, al sealar que, es UNA
AUTORIDAD LEGTIMA ATRIBUIDA A NOTARIOS, ESCRIBANOS, AGENTES DE
CAMBIO Y BOLSA, CNSULES Y SECRETARIOS DE JUZGADOS, TRIBUNALES,
16
Prez Fernndez; Op. Cit; P. 176.-
17
Bolliny A, Jorge Y Gardey, Juan A; Fe De Conocimiento; Buenos Aires; 1969; Pgina 22.-
18
RIOS HELLIG; Op. Cit; P. 38.-
19
Ramrez Gronda, Juan D. ; DICCIONARIO JURDICO; Editorial Claridad; Buenos Aires; Stima edicin Mayo de
1976; 333 pginas.-
20
Ossorio, Manuel; Op. Cit; P. 429.-
PARA ACREDITAR FEHACIENTEMENTE QUE LOS DOCUMENTOS QUE
AUTORIZAN EN DEBIDA FORMA SON AUTNTICOS, SALVO PRUEBA EN
CONTRARIO, UNAS VECES EN CUANTO A LA VERACIDAD DE SU CONTENIDO,
Y OTRAS RESPECTO A LAS MANIFESTACIONES HECHAS ANTE DICHOS
FEDATARIOS.
En suma, representaciones que relatan y reproducen hechos de existencia
indiscutible en la empresa de refirmar y confirmar derechos. Verdad vlida, con
eficacia jurdica, como que para desconocerla la legislacin previene que sera en
todo caso una falsedad la que ser susceptible de probanza en un proceso civil o
penal.
La preocupacin redunda sin lugar a duda, en la seguridad y certeza de los
derechos que supone un recproco respeto, sin el cual no existira la paz social. En la
medida de su creciente complejidad su proteccin jurdica requiere de un ordenamiento
jurdico que se logra por instauracin de proposiciones normativas fundadas en una
conducta social que contempla mdulos colectivos de comportamiento. As quedar
circunscrito la esfera de lo legtimo y lo ilegtimo que inspira: La certidumbre de que
esos derechos, que nos asisten, no dependen de reconocimientos circunstanciales ni
surgen de coaccin autoritaria, ni que deben esgrimirse con la violencia fsica de los
remotos antepasados.
De los senos profundos y ultrajurdicos de la sociedad surge, en suma, la Ley
promovida por las costumbres. La frmula de HORACIO: LEGES SINE MORIBUS
VANAE- LAS LEYES SON NULAS SIN LAS COSTUMBRES.
Por consiguiente, la fe pblica no es ms que UNA ESPECIE DE LA FE
PBLICA ESTATAL, AS SE HABLA DE F PBLICA NOTARIAL.
3.1.3.- CLASIFICACIN DE LA FE PBLICA.-
Pero, como la fe pblica es calidad atribuda a esos documentos autorizados
por determinados funcionarios, sin diversidad habr de quedar determinada,
tambin por la cualidad diversa de sus autores o autorizantes( certificantes); o por
el rgano jurisdiccional que lo expida; legislativa, judicial, administrativa y Notarial,
administrativa, poltica y civil privada para otros; registral, mercantil.
Son manifestaciones del ejercicio de la FE PUBLICA en nuestro pas, cuando
se acude ante un Juez de Paz Letrado, en lugares donde no exista Notario, con la
finalidad de la legalizacin de un documento, o la simple legalizacin de firmas; lo
mismo ocurre cuando se acude ante un fedatario a nivel de la Administracin pblica
para la certificacin de documentos ( como ocurre en sede de los REGISTROS
PBLICOS), o la emisin de copias certificadas de determinadas piezas procesales(
a nivel de Juzgados o Salas especializadas)o cuando en estricto se acude a un Notario
Pblico , para la expedicin de testimonios, copias certificadas, etc.-
LA FE PUBLICA ES UNICA, Y EL ESTADO LA EJERCE POR SI MISMO O LA
DELEGACION A SERVIDORES PUBLICOS O A PARTICULARES
Para efectos didcticos, es posible sealar las siguientes clases de FE PUBLICA
EN RAZON DE LOS SUJETOS QUE LA BRINDAN SEGN SUS ATRIBUCIONES
LEGALES, COMO SIGUE:
3.1.3.1.- La Fe Pblica Notarial.-
Segregada la funcin notarial de los estrados judiciales, heredada la misin
que durante siglos estuvo a cargo del Juez, El Notario por virtud de la Ley, es
ahora el nuevo rgano que en el orden jurdico constituye elemento activo de
la verdad a la que confiere certeza objetiva y la consiguiente eficacia sin que se
haya cambiado el fundamento ni la estructura lgico-jurdica de su formacin,
producto de la ciencia y conciencia notarial: EVIDENCIA, COETANEIDAD DE
VISU E AUDITU SENSIBUS DE LA FE PUBLICA ORIGINARIA.
Pero esa segregacin que import desasir a la funcin notarial de la judicial,
no constituy una simple bifurcacin sino que, por sus esencias, su plenitud jurdica
y la enjundia de su contenido adquiri pronto el carcter axiolgico que se le
reconoce. La fe pblica notarial, depurada de mviles circunstancial o eventual, es
paradigma de la institucin. LES JUGEMENTS TIRENT LEUR AUTORIT DE LA
SIGNATURE DE JUGE, ET NON DE LA SIGANTURE DES GREFFIERS, TANDIS
QUE LES ACTES NOTAIRES RECOINVENT LEUR AUTORIT DE LA SEULE
ASIGNATURE DE NOTAIRELE NOTAIRE GAIT ACTE DE JURISDICTION
21
Es la fe delegada a los Notario Pblicos, precisin que corre acotada en la
legislacin mexicana de la siguiente manera:
Artculo 35 de LA LEY DE NOTARIADO DEL DISTRITO FEDERAL
SEALA: QUEDA PROHIBIDO A LOS NOTARIOSII INTERVENIR EN EL
ACTO O HECHO QUE POR LEY CORRESPONDA EXCLUSIVAMENTE A
ALGUN FUNCIONARIO PBLICO
Al respecto, RIOS HELLIG
22
sostiene que: las leyes especiales son las que
dotan al Notario de manera ms clara de facultades para actuar. stas son evidentes
en materia de propiedad y gravmenes de bienes inmuebles, testamento pblico,
constitucin de sociedades, protestos, etctera.
PEREZ FERNANDEZ, complementa la idea de RIOS, en la medida que
manifiesta que LA FE PBLICA NOTARIAL ES UNA FACULTAD DEL
ESTADO OTORGADA POR LA LEY. LA FE DEL NOTARIO ES PUBLICA
PORQUE PROVIENE DEL ESTADO Y POR QUE TIENE CONSECUENCIAS QUE
REPERCUTEN EN LA SOCIEDAD.
LA FE PBLICA DEL NOTARIO SIGNIFICA LA CAPACIDAD PARA
AQUELLO QUE CERTIFICA SEA CREBLE. ESTA FUNCIN DEL NOTARIO
CONTRIBUYE AL ORDEN PBLICO, A LA TRANQUILIDAD DE LA SOCIEDAD
EN QUE ACTA, Y DA CERTEZA QUE ES UNA FINALIDAD DEL DERECHO.
EDUARDO COUTURE
23
, CITADO POR PEREZ FERNANDEZ, refiere que
: EL CONCEPTO DE FE PUBLICA SE ASOCIA A LA FUNCION NOTARIAL
DE UNA MANERA MS DIRECTA QUE A CUALQUIER OTRA ACTIVIDAD
HUMANA.
21
Enciclopedia Jurdica Omeba; Op. Cit; P. 66.-
22
Rios Hellig; Op. Cit; P.51.-
23
Couture, Eduardo J.; El Concepto de Fe Pblica, En Revista Del Notariado; Buenos Aires, 1947; P. 27.-
As, la fe notarial tiene la cualidad de ser PBLICA, pero su diferencia
especfica es que es NOTARIAL. De la fe pblica notarial, NUMEROSAS
DEFINICIONES CONSIDERAN QUE LO PROPIO, LO ESPECFICO DE LA
FE PBLICA, LO CONSTITUYE SU EMANACIN NOTARIAL, por ello: es la
exactitud de lo que el notario ve, oye y percibe por sus sentidos.
Concluye PREZ FERNNDEZ: Si prrafos atrs se dijo que le fe pblica
notarial es LA GARANTA QUE DA EL ESTADO, CONSIDERO QUE LA FE
NOTARIAL ES LA GARANTA QUE DA EL NOTARIO AL ESTADO Y AL
PARTICULAR AL DETERMINAR QUE AL ACTO DE OTORG CONFORME A
DERECHO Y QUE LO RELACIONADO EN L ES CIERTO, PROPORCIONANDO
AS SEGURIDAD JURDICA
24
.
3.1.3.2.- FE PBLICA JUDICIAL.-
La tienen los secretarios del Juzgado y no el Juez, para dar seguridad jurdica.
La tienen tanto al interior: expedicin de copias certificadas, o dando fe de que el
Juez decret en tal o cual sentido; como en el exterior: diligencias diversas fuera
del Juzgado
En efecto, esta atribucin est comprendida en LA LEY ORGANICA DEL
PODER JUDICIAL (ART. 268 INCISO 13 DECRETO LEGISLATIVO N 767,
PROMULGADO EL 29.11.1991 Y PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL EL
PERUANO EL 04.12.1991), que es conferida a todos los secretarios de Juzgado,
para la expedicin de copias certificadas, en razn que da fe de lo actuado en u
determinado proceso.
Por su forma y contenido, por ser relatos o reconocimientos insertos en las
actuaciones judiciales o en los pronunciamientos decisivos del Juez, la fe pblica
judicial, se origina en el mbito procesal circunscrito a los asuntos y cuestiones
sometidos a su decisin, que es tanto como decir en presencia de conflictos o
desinteligencias que no han tenido solucin privada. En tal sentido debe tener
presente la distincin que se hace entre las normas jurdicas que resuelven el
conflicto y aquellas que se dirigen a lograr su reconocimiento o realizacin
denominados de forma o instrumentales.
Es desde luego, una funcin autenticadora similar a la notarial, si bien
diferente por la modalidad de la intervencin y consiguiente eficacia constitutiva de
las relaciones jurdicas.
Claro est que la funcin del secretario en el acto jurdico procesal que
autentica no es el relevante cometido extrajudicial asignado al Notario. En verdad,
el Secretario Judicial es un mero TESTIGO DEL ACTO QUE CUMPLE EL JUEZ
ANTE L, LIMITNDOSE LA AUTENTICACIN DEL ACTO DE REFRENDAR,
QUE NO SE REFIERE AL CONTENIDO DEL DOCUMENTO SINO A SU VALIDEZ
FORMAL E INTERNA EN EL MBITO JURISDICCIONAL
25
.
3.1.3.3.- FE PBLICA MERCANTIL.-
sta se encuentra en los corredores pblicos (caso mexicano), lo
cuales tienen una funcin dual, ya que pueden intervenir parcialmente en
la intermediacin y consolidacin de un acto jurdico mercantil, o bien, dar
24
25
Enciclopedia Jurdica Omeba; Op. Cit; P. 67
fe de manera imparcial de actos o hechos mercantiles, tales como el cotejo de
un documento perteneciente a un comerciante, la constitucin de sociedades
mercantiles, su fusin, formalizacin, etc.
3.1.3.4.- FE PBLICA REGISTRAL.-
En el caso del sistema jurdico peruano, LA FE PUBLICA REGISTRAL
CONSTITUYE, EN ESENCIA, LA RAZON DE SER DE LOS REGISTROS PBLICOS,
que por el momento no merece mayor profundidad en su explicacin.
3.1.3.5.- FE PBLICA ADMNISTRATIVA.-
A nivel de la Ley del procedimiento Administrativo General, Ley 27444,
es posible advertir que en las diversas instancias de las ADMINISTRACION
PBLICA, EXISTIR CUANDO MENOS UN FEDATARIO, quien verificar
la autenticidad de los documentos presentados durante la tramitacin de un
procedimiento administrativo.
La Lnea divisoria entre la fe notarial y la fe pblica atribuda a los elementos
propios del ordenamiento jurdico se distingue porque la primera refiere de
modo esencial a los hechos humanos que comprende, es decir, sobre esos hechos
que originan derechos subjetivos, en cambio, la segunda, se dirige a la funcin
autenticadora en general, de disposiciones, acuerdos, resoluciones, declaraciones,
inscripciones, etc; en que intervienen funcionarios cuya responsabilidad no tiene
la categora personal propia del Notario, sino que deriva a los rganos que la
sustentan. Adems aquellos funcionarios prescinden de los derechos subjetivos
por cuanto su inters refiere y consiste nicamente en la verificacin formal del
hecho que atestiguan.
Parejamente, la fe pblica registral o la fe pblica mercantil, constituida
por categoras sometidas a legislaciones reguladoras de trficos determinados,
refieren a la seguridad y certeza de los vnculos jurdicos creados por las
actividades especficas de sus agentes: el corredor de comercio en cuanto a la
verdad del contenido de sus libros registrales. La fe pblica de las certificaciones
de los registros, como ocurre en los registros de la propiedad, no tiene los
caracteres originarios a que se alude en la fe pblica notarial, sino forman la
especie derivada de la que ha sido sealada, de ah que la legislacin le asigne el
carcter supletorio a los asientos
26
.
3.1.4.- REQUISITOS DE LA FE PBLICA.
A modo de ilustracin y con ayuda de la doctrina, es posible advertir que son
requisitos de la FE PUBLICA, los siguientes:
EVIDENCIA
27
.-
Es la relacin que existe entre el autor del acto jurdico y el del instrumento
notarial, es decir, es la relacin entre el quien y el ante quien, el notario narra el
hecho propio (CERTIFICACION) y constata el hecho ajeno. En la certificacin el
NOTARIO CONCRETA SU ACTIVIDAD DE FEDATARIO, ES DECIR, MANIFIESTA
EL CONTENIDO DE SU FE PUBLICA ORIGINARIA QUE VERSA SOBRE: FE DE
LA EXISTENCIA DE LOS DOCUMENTOS RELACIONADOS EN LA ESCRITURA,
26
OMEBA; Op. Cit; P.68.-
27
Rios Hellig; Op. Cit; P.41.-
DE CONOCIMIENTO DE LAS PARTES, DE LECTURA Y EXPLICACION Y DE
OTORGAMIENTO DE LA VOLUNTAD.
OBJETIVACIN
28
.-
Consiste en que todo lo percibido debe plasmarse en un instrumento, es decir,
todo lo que el Notario percibe de manera sensorial o por el dicho de otros, debe
constar por escrito dentro de un protocolo.
LO ANTERIOR QUIERE DECIR QUE, TODA ACTUACION NOTARIAL DEBE
HACERSE EN EL PROTOCOLO, ATENDIENDO AL PRINCIPIO DOCTRINAL DE
MATRICIDAD..
COETANEIDAD O SIMULTANEIDAD
29
.-
Es la relacin entre lo narrado o percibido, su plasmacin en el instrumento
notarial y su otorgamiento. Es una relacin temporal entre lo narrado por terceros, lo
percibido por stos o el Notario, y su plasmacin u otorgamiento en un instrumento
notarial.
3.1.5.- TIPOS DE FE PBLICA.-
Para poder comprender, los requisitos que convergen en el instituto jurdico
de la FE PBLICA, resulta inescindible analizar los diferentes tipos que de ella se
derivan; veamos:
A.- ORIGINARIA.-
Este tipo de fe pblica se presenta cuando el hecho o el acto del que se debe
dar fe fue percibido por los sentidos del notario. ste se presenta, por ejemplo,
cuando el Notario asienta una certificacin de hechos en su protocolo o cuando da
fe del otorgamiento de un testamento
30
.
B.- DERIVADA.-
Consiste en dar fe de hechos o escritos de terceros, aqu el Notario no ha
percibido sensorialmente el acaecer del hecho o el otorgamiento del acto que
plasmar en su protocolo. Por ejemplo, cuando el Notario protocoliza el acuerdo
del consejo de administracin de una sociedad annima otorgndole poderes a
un tercero, o lo hace con las diligencias derivadas de una de apeo y deslinde, una
informacin AD- PERPETAM o los estatutos que regirn a una institucin de
asistencia, previamente autorizados por la Junta de asistencia privada.
3.1.6.- PROBLEMTICA DE LA FE PBLICA.-
Se sostiene que sin fe pblica notarial el notariado no tiene razn de existir.
Se afirma, por otra parte, que la fe pblica no es un estado de creencia colectiva; que
no es tampoco la plena fe o creencia en la exactitud o realidad de las apariencias. Se
dice tambin, que es necesario desentraar del tan popular como poco investigado
concepto de fe pblica, su esencia, su origen, su razn de ser dentro del ordenamiento
jurdico. En recientes tratados se recopila abundante bibliografa del tema y en
compendio se ha sentado que a travs de las distintas definiciones, se sedimentan
conceptos comunes que precisan exactamente la fe pblica. Y en ese empeo se
28
RIOS HELLIG; Op. Cit; P.42.-
29
RIOS HELLIG; Ib. idem.-
30
Rios Hellig; Op. Cit; P.49
da la explicacin de que en la reserva que ha hecho el Estado de alta funcin de
certidumbre de hechos, valores y objetos, ha dado autor cierto a esa faccin (de
facio- fctum) que tiene por objeto exteriorizar la voluntad privada o pblica con
la intervencin de una delegado de la autoridad estatal encargado de imprimir a
esa faccin sello de autenticidad: alta funcin de certidumbre, monopolizada por el
Estado.
Esa conclusin referida a la reserva hecha por el Estado de la alta funcin de
certidumbre, dada a las exteriorizaciones de la voluntad, con la intervencin de un
delegado estatal, es exacta en cuanto refiere el carcter ontolgico de esa faccin
o documento y su proyeccin jurdica. Ese documento, en verdad, no es otra cosa
que la narracin por un experto en materia jurdica de hechos que ha percibido,
interpretado y representado.
Cunado se enuncia as el asunto, surge un mundo de imprecisiones que
constituyen la problemtica de la fe pblica, sus razonamientos lgicos, las substancias
que lo integran, lo que acontece y pasa al individuo en sus conexiones sociales, lo,
perdurable y lo que trasciende, lo transitivo y la certidumbre de esa proyeccin,
puesta la fe en la realidad de unas normas, de unos valores y unos ideales jurdicos
en que siempre ha credo la conciencia humana.
Cuando se ha dicho con intuicin promovida por resonancias ntimas, que la
frase fe pblica responde a un concepto histrico, de matices histricos, que para la
teora general del Derecho no tiene otro significado que EL DE EXTERIORIZACION
VLIDA Y EFICAZ.
El fundamento de la prueba legal, en materia de documentos pblicos, es lo que
se llama FE PBLICA. LA FE PBLICA ES EL FUNDAMENTO FILOSFICO-
JURDICO DE LA PARCELA DE PRUEBA LEGAL QUE SE DENOMINA
DOCUMENTO PBLICO
31
.
DEL INSTRUMENTO NOTARIAL
1. INSTRUMENTO PBLICO.-
NOCIN.
El trmino instrumento proviene del latn instruere que significa instruir, ensear,
dar constancia, y se refiere a todo aquello que sirve para conocer o fijar un acontecimiento.
En el derecho romano y en el cannico, era instrumento todo aquello con lo cual
podra integrarse una causa. En este ltimo, se hablaba adems de instrumento en sentido
estricto, se refera a cualquier escritura pblica, en especial a la pblica, que hace fe por
s misma
32
.
El Dr., Ossorio, refiere que As se tendrn por pblicos, tomando como punto de
referencia la legislacin habitual: las escrituras pblicas hechas por escribanos pblicos en
sus libros de protocolo, o por otros funcionarios con las misma atribuciones, y las copias
de esos libros sacadas en la forma que prescribe La Ley; cualquier otro instrumento que
extendieren los escribanos o funcionarios pblicos en las formas determinada por la Ley.
31
Nez Lagos, R; Revista de Derecho Notarial; Madrid; Nmero 17-18- Pgina 13 en: Enciclopedia Jurdica Omeba;
Op. Cit; P. 68-69.-
32
Anota el citado autor, que e cualquier supuesto, lo que caracteriza al instrumento
pblico es que hace plena fe no slo ante las partes, sino tambin frente a terceros, a
menos que sea tachado de falso civil o penalmente, claro es que esa plena fe est referida a
la realidad de la existencia material de los hechos que el oficial pblico hubiere anunciado
como cumplidos por el mismo o pasados en su presencia
33
.
2.- DOCUMENTO NOTARIAL.-
La fe pblica notarial es siempre documental. Los documentos notariales son
aquellos que constan en forma original en los protocolos; ESCRITURA PBLICA Y ACTA.
TAMBIEN SON LOS TESTIMONIOS, COPIAS CERTIFICADAS Y CERTIFICACIONES.
Por ser el documento notarial un documento pblico, tiene pleno valor probatorio
y conserva la apariencia jurdica de validez mientras no sea declarado judicialmente nulo.
En tanto no se declara judicialmente la falsedad o nulidad de una escritura pblica, las
actas y testimonios sern prueba plena de que los otorgantes manifestaron su voluntad
de celebrar el acto consignado en la escritura pblica; que hicieron las declaraciones y se
realizaron LOS HECHOS QUE EL NOTARIO DIO FE, Y DE QUE STE OBSERV LAS
FORMALIDADES CORRESPONDIENTES.
2.1 ESCRITURA PBLICA.-
Es el documento original asentado en el protocolo por medio del cual se hace
constar un acto jurdico, que lleva firma y sello del notario
34
.
A nivel de la Ley de Notariado, el legislador ha definido a la Escritura Pblica
como: todo documento matriz incorporado al protocolo notarial, autorizado por el
Notario, que contiene uno o ms actos jurdicos
35
.
En conclusin es necesario sealar que del anlisis y la casustica se determina
que la intervencin del notaria frente a las juntas generales de accionistas, dan fe en la
elaboracin de los acuerdos que se encuentran contenidos en las actas, las cuales pese
a no cumplir con la suscripcin de las partes que intervienen; el notario da fe la toma
de dichos acuerdos en donde se haya respetado el quorum al momento de la votacin
conteniendo pleno mrito de inscripcin.
33
Ossorio; Op. Cit; P. 526.-
34
Prez Fernndez; Op. Cit; P.123.-
35
Ver el art. 51 de la Ley N 26002, Ley del Notariado.-
MULTIDISCIPLINARIA
SERGIO BOBADILLA CENTURIN
Estudios de Maestra en Derecho Constitucional - Administrativo y Doctorado en Derecho,
como tambin en Filosofa, Sicologa y Ciencias Sociales de la Facultad de Educacin y CC.CC.
por la Universidad Nacional de Trujillo respectivamente. Socio Fundador BOBADILLA &
CENTURION Abogados Asociados, Trujillo Per. Presidente de la Asociacin de Estudiantes
y Egresados de Ciencias Sociales: Alvaro Mendoza Diez de la Universidad Nacional de Trujillo.
Email: [email protected]. Agradecimiento especial a mi padre Sergio Augusto
Bobadilla Alvarado, cultor vanguardista de las causas justas en pro del servicio del pueblo.
SUMARIO: I. Exordio. II. El poder y la poltica. III. El objeto de estudio de
la Ciencia Poltica: el poder poltico. IV. Caractersticas del poder poltico. V.
Instituciones del poder poltico. VI. Ideas centrales del poder poltico. VII.
Conclusiones.
I. EXORDIO:
Con la creacin de la nueva escuela profesional de Ciencia Poltica y Gobernabilidad
en la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la primera Universidad de la era republicana
del Per: Universidad Nacional de Trujillo, aprobada en la ltima asamblea universitaria del
mes de Diciembre del 2012; se enrumba, entre otras aristas ms, a la juventud, a muchos
autodidactas y en general a la sociedad civil nortea -presente en muchos pasajes histricos de
nuestra vida poltica republicana- a encontrar cimientos de desarrollo terico en el marco de la
prevalencia y preponderancia de la economa con la ciencia poltica, y sobre todo, enlazarnos
cientficamente a conocer exegticamente cual es el objeto de estudio de la ciencia poltica que
va ms all de sus cuestiones axiolgicas en el devenir del proceso histrico de la vida poltica
en una sociedad determinada en una poca dada.
EL OBJETO DE ESTUDIO DE LA CIENCIA
POLTICA: A propsito de la nueva
Escuela Profesional de Ciencia Poltica y
Gobernabilidad.
Por ello, histricamente, los griegos admitan con toda franqueza que los motivos
econmicos tienen mucha influencia en la determinacin de la accin poltica y la afiliacin
poltica
1
.
As, mediante este exiguo artculo, pretendemos contribuir con nuestro granito de arena
a la gnoseologa y retahla temtica de la ciencia poltica. Por ende, antes de adentrarnos al
objeto de estudio de la ciencia poltica, abordaremos el concepto Poder y Poltica siempre con
un criterio temtico somero, conciso y claro.
II. EL PODER Y LA POLTICA
En primer lugar, nos dirigiremos a definir qu es poder y qu es poltica, luego definiremos
qu es poder poltico. As tenemos que:
- Poder: En un sentido amplio, poder significa: mando, potestad, imperio, jurisdiccin,
atribucin, fuerza, potencia, fortaleza, vigor, capacidad, autoridad, gobierno para obligar
a la conducta ajena
2
.
Poder significa dominio, facultad y jurisdiccin que uno tiene para mandar o ejecutar
una cosa. Tambin, implica fuerza, vigor, capacidad, posibilidad, podero; fuerza de un estado,
en especial las militares; suprema potestad rectora y coactiva del Estado; tener expedita la
facultad o potencia de hacer una cosa
3
.
En definitiva, el poder es la potestad e imperio para someter por la fuerza la voluntad de
otros e imponer nuestra voluntad.
- La Poltica:
La poltica es el conjunto de instituciones (ideas, creencias, usos y prcticas
sociales), relacionados con la administracin de los asuntos pblicos y con el poder; se
refiere a los gobernantes y su autoridad y a las relaciones de stos con los gobernados;
ciencia tambin llamada Politologa, que estudia los fenmenos polticos, la organizacin
y funcionamiento de las instituciones polticas y del estado.
En tanto ciencia, la poltica se basa en el anlisis de los fenmenos, los hechos y
los sistemas polticos, el lenguaje poltico, las relaciones entre las actividades polticas,
etc. Tambin, significa orientaciones o directrices que rigen la actuacin de una persona o
entidad en un asunto o campo determinado
4
.
LORA CAM seala que:
La poltica es el conjunto de actitudes tericas-prcticas, mediante los cuales las
clases sociales expresan sus intereses particularmente econmicas - frente a s y
frente al Estado. Las actitudes tericas-prcticas de cada clase social se concretan a
travs de ideologas -en el plano espiritual- y de partidos -en el plano material- que
1
Ver SABINE, George. HISTORIA DE LA TEORIA POLITICA. Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1963; p.53.
2
BAZAN SALVADOR, Oscar E; 2001. Ciencia Poltica: Teora del Poder. Tomo II. Edt. EDIGRABER, Lima; p.19.
3
SALVAT EDITORES S.A.; 2004. La Enciclopedia. Tomo 16, Colombia; p. 12356.
4
SALVAT EDITORES S.A.; Op. cit.; p. 12402.
reflejan el proceso de la lucha de clases en cada sociedad determinada. La poltica es la
objetivizacin, es la tangibilizacin de los intereses econmicos de las clases sociales en
pugna
5
.
La poltica, desde el punto de vista terico es la ciencia social cuyo objeto
de estudio es el poder poltico; desde el punto de vista prctico es el acto de poder
de gobierno, de conduccin, de autoridad, de imperio hacia la consecucin de un
objetivo concreto sobre los asuntos pblicos y/o de gobierno de los Estados.
III. EL OBJETO DE ESTUDIO DE LA CIENCIA POLITICA: El Poder Poltico.
El poder poltico es el sistema de relaciones con el Estado, la superestructura poltica
de la sociedad y la expresin concentrada de la economa.
La produccin de la vida material condiciona el desarrollo de la vida social, poltica e
intelectual de la sociedad y de la historia.
La estructura econmica de la sociedad determina en ltima instancia toda la
vida del hombre y, constituye el fundamento real a partir del cual hay que explicar toda
la superestructura de las instituciones polticas y jurdicas de la sociedad, as como de sus
diversas formas ideolgicas.
La vida material de la sociedad constituye la reproduccin de la especie y, esencialmente
la produccin de los medios materiales suficientes para satisfacer las necesidades bsicas
(alimentacin, vestido y vivienda) para continuar viviendo. En ese sentido, el hombre que
data de hace 5 millones de aos, es, en cierta medida, producto del trabajo productivo. El
modo cmo se produce y cmo se distribuye la riqueza, determina, en ltima instancia, toda
la vida del hombre y, constituye la base econmica o la estructura econmica de la sociedad.
El poder poltico en tanto, superestructura poltica de la sociedad es el estado y sus
relaciones con el conjunto de la sociedad. Mientras que la superestructura jurdica de la
sociedad es el derecho y coexiste con la poltica.
El poder poltico, por un lado refleja la estructura econmica de la sociedad y, por
el otro, se manifiesta en diversas formas ideolgicas (ideas, teoras, doctrinas, principios)
relacionados con la vida poltica de la sociedad en cada perodo histrico.
Siempre existi el Poder Poltico o es un producto histrico, creado por el hombre? Eh,
ah el final del asunto a dilucidar.
IV. CARACTERSTICAS DEL PODER POLTICO:
- Es un producto social:
El poder poltico no siempre existi, surgi en un momento determinado de la historia,
junto a la propiedad privada y la familia, esto es con la civilizacin esclavista.
5
LORA CAM. Jos F. W.; 1975. Filosofa del Derecho. Edt. Horizonte, Lima; pp. 90-91.
EL OBJETO DE ESTUDIO DE LA CIENCIA POLTICA
A escala universal, esto data de hace aproximadamente 7 a 8 mil aos, con los primeas
civilizaciones esclavistas (sirios, caldeos, babilnicos, indios, chinos, etc).
En el Per, data de aproximadamente 4,500 aos (CADAL) y 3,500 aos (Chavn de
Huantar), conforme a los descubrimientos de la Arqueologa y Antropologa.
En el mejor de los casos, el poder poltico no tiene ms de 10,000 aos, que comparado
con el perodo histrico precedente de aproximadamente 5 millones de aos de existencia del
hombre, es, comparativamente, un vaso de agua en relacin al agua de los ocanos.
Efectivamente, la sociedad primitiva abarca 5 millones de aos, en donde no existi la
explotacin del hombre por el hombre, tampoco hubo clases sociales, ni propiedad privada,
ni la familia monogmica, as como, tampoco el poder poltico del Estado y el derecho.
En la comunidad primitiva, la divisin del trabajo es en absoluto espontnea: slo
existe de sexo a sexo. Cada uno de los dos es el amo en sus dominios: el hombre en la selva,
la mujer en la casa. Cada uno es propietario de los instrumentos que elabora y usa: el hombre
de sus armas, de sus pertrechos de caza y pesca; la mujer de sus trabajos caseros. Lo que se
hace y se utiliza en comn es de propiedad comn: la casa, los huertos, las barcazas. Slo aqu
es aplicable la expresin de la propiedad, fruto de trabajo personal
6
.
En el seno de la comunidad se desarroll la domesticacin de los animales y con ello
la ganadera que constituye la primera gran divisin social del trabajo. Las tribus de pastores
se destacaron del resto de las tribus brbaras, por la cantidad de productos que les brind
la ganadera, una parte de los cuales se destin para el cambio con otros productos que no
producan.
Similar proceso, siguieron las tribus agrcolas, de la recoleccin pasaron a la
domesticacin de plantas y de esto a la agricultura.
Dos grandes descubrimientos gener la vida econmica de entonces: el telar y la
fundicin de los metales y, con ello se llev a cabo la segunda gran divisin social del trabajo:
los oficios manuales se separaron de la agricultura y la ganadera. La produccin para el cambio
se desarrollo y con ello nace el comercio, que constituye la tercera gran divisin social del
trabajo; una clase social que no produce, sino que se ocupa del cambio de los productos, los
mercaderes o comerciantes.
A consecuencia del desarrollo de todas las ramas de la produccin (ganadera,
agricultura, oficios manuales), la fuerza trabajo humano iba hacindose capaz de crear ms
productos que los necesarios para su sostenimiento. Una productividad mucho ms grande
aument al mismo tiempo la suma de trabajo cotidiano que correspondi a cada miembro de la
gens, de la comunidad domstica o de la familia aislada. Llegse a apetecer conseguir nuevas
fuerzas de trabajo y, la guerra los suministros: los prisioneros de guerra fueron transformados en
esclavos. Aumentando la productividad del trabajo y, por consiguiente la riqueza, extendindose
el campo de la produccin y dado el conjunto de las condiciones histricas, la primera gran
divisin del trabajo tena que traer consigo necesariamente la esclavitud. De la primera gran
divisin social del trabajo naci la primera gran escisin del sociedad en dos clases: seores y
esclavos, explotadores y explotados
7
.
6
ENGELS, Federico; 1957. El Origen de la Familia, de la Propiedad privada y del Estado. Edt. Claridad S.A.; Buenos
Aires, Argentina; p.184.
7
ENGELS, Federico; Op. cit.; pp. 186-187.
La segunda y tercera divisin social del trabajo desarrollaron la civilizacin esclavista
y aceleraron la descomposicin de la comunidad primitiva en su fase de barbarie superior.
Las pugnas entre los diversos grupos y clases de propietarios de ganado, tierras, esclavos
se intensific, y las guerras se pusieron al orden del da, el medio idneo para solucionar
diferencia y para avasallar, conquistar y dominar a los ms dbiles. As, el Estado surge
como: un producto de la sociedad cuando llega aun grado de desarrollo determinado: es la
confesin de que esa sociedad se pone en una irremediable contradiccin consigo misma
y, est dividida por antagonismos irreconciliables, que es importante para conjurar. Pero
a fin de que las clases antagonistas, de opuestos intereses econmicos, no se consuman
a s mismos y a la sociedad con luchas estriles, hcese necesario un poder que domine
ostensiblemente a la sociedad y se encargue de dirimir el conflicto o mantenerlo dentro
de los lmites del orden. Y, en ese orden, nacido de la sociedad, pero que se pone por
encima de ella y, se le hace cada vez ms extrao, es el Estado
8
.
El poder poltico, en definitiva es un producto social e histrico. Es producto y
manifestacin del carcter irreconciliable de las contradicciones sociales, de la lucha
irreconciliable entre los grupos y las clases sociales. Surgi con la civilizacin esclavista,
surgi en el momento, en el sitio y en el grado en que las luchas sociales objetivamente ya
no se poda conciliar, que eran irreconciliables.
Desde entonces, el poder poltico ha seguido el rumbo de las civilizaciones. As,
sobre las ruinas del esclavismo se levant la civilizacin feudal de la edad media y, sobre
los escombros de sta se desarroll la civilizacin capitalista. De igual modo, el poder
poltico de los esclavistas dio paso al poder poltico del Estado feudal y sobre sus ruinas se
erigi el poder poltico del Estado capitalista.
La Revolucin Francesa de 1789 es el nacimiento histrico moderno ms importante,
porqu liquid la civilizacin feudal y sobre sus ruinas se implant el capitalismo y, en
consecuencia el predominio del poder poltico del Estado capitalista.
Sin embargo, es necesario sealar que la sociedad capitalista trajo consigo una
nueva forma de las luchas y contradicciones de clase, de la explotacin del hombre, la gran
lucha entre el capital y el trabajo, entre la burguesa y el proletariado.
A lo largo de los ltimos 200 aos se han desarrollado diversos y grandes
acontecimientos que han desarrollado el capitalismo hasta su fase imperialista, llamado
hoy en da globalizacin y, ha generado guerras civiles, guerras de conquista y coloniaje,
revoluciones y contrarrevoluciones, por doquier, planteando grandes problemas que
marcan toda la historia contempornea, a saber:
a) La pugna entre los grandes estado capitalistas desarrollados por un nuevo
reparto del mundo y el control del mercado, cuya expresin ms sanguinaria lo
constituyen las dos guerras mundiales del siglo XX y su secuela de 70 millones de
muertos;
b) El colonialismo y neocolonialismo de los Estados capitalistas imperialistas
dirigidos a controlar los Estados y dominar a los pueblos del Asia, frica y Amrica
Latina, cuyas expresiones ms violentas lo constituyen la guerra de Vietnam, Laos
y Camboya y, la actual invasin a Afganistn e Irak, entre otros;
c) La lucha entre la burguesa y el proletariado a escala internacional, cuyas
expresiones ms importantes constituyen la revolucin rusa de 1927, las
8
Idem; p.197.
revoluciones de Europa oriental de 1945, la revolucin china de 1949, la cada de la
Unin Sovitica y de los Estados Socialistas europeos orientales, entre otros.
La civilizacin capitalista atraviesa una grave crisis histrica, que amenaza con
la destruccin, no slo de sus cimientos sino tambin de la humanidad y de su habitat
natural, la tierra. La tendencia histrica est dirigida al cambio social, la gran mayora de
los pueblos del mundo exigen un nuevo orden social; de los 6 mil millones de habitantes, 3
millones viven en la pobreza y de stos el 50 % en la pobreza extrema; el 80 % de la riqueza
del mundo est concentrada en el 20 % de la poblacin. Esta situacin de desigualdad,
opresin y explotacin no podr continuar eternamente, el clamor de la historia, son los
cambios.
El poder poltico de los Estados capitalistas tiene por objetivo mantener el sistema
econmico - social imperante e impedir que se cuestione el estatuo quo, el orden imperante.
Tal es el hilo conductor del poder poltico a travs de la historia.
- Es un instrumento de fuerza:
El poder poltico, en tanto sistema de relaciones del Estado, es un instrumento de
fuerza, es la violencia organizada, a fin de mantener el sistema socio-econmico y el orden
poltico-jurdico imperante.
Por ello, cuenta con un grupo de personas especializadas organizadas en las Fuerzas
Armadas y la Polica Nacional, que son los instrumentos de la fuerza del Poder del Estado.
A ello debemos agregar las crceles, el INPE, el Ministerio Pblico, el Poder Judicial y
dems instituciones coercitivas que ha creado la sociedad para defenderse de cualquier
violentamiento del orden establecido.
- Es un instrumento de opresin:
En tanto producto del conflicto entre las clases sociales, el poder poltico del Estado
lo es tambin de la clase o grupo social econmicamente dominante y ms poderoso, y
con ayuda de dicho poder o grupo polticamente dominante, adquiriendo nuevos medios e
instrumentos para desarrollar, fortalecer y consolidar su poder econmico, acentuando la
explotacin y la opresin de las masas trabajadoras que constituyen el 80 % de la poblacin.
Para ello, cuenta con un grupo de hombres especializados para gobernar hombres, que
asumen la administracin pblica.
Con el control poltico del Estado, los grupos, sectores y clases dominantes va los
poderes y rganos del Estado aplican una poltica, particularmente en materia econmica,
dirigida a mantener el statuo quo de explotacin y opresin de las masas trabajadoras, as
como, a incrementar sus arcas con ingentes ganancias.
- Adquiere formas diversas:
El Poder Poltico, en tanto sistema poltico superestructural, a travs de la historia ha
oprimido diversas formas de organizacin.
En la civilizacin esclavista antigua, el poder poltico tuvo varias formas y con
diferencias marcadas entre monarqua y repblica, entre aristocracia y democracia.
La monarqua es el poder de una sola persona, mientras la repblica es la ausencia
de autoridades no elegidas; la aristocracia es el poder de una minora, mientras que la
democracia es el poder del pueblo, en sentido etimolgico (griego).
Pero el hecho fundamental es que los esclavos no eran considerados seres humanos.
El derecho romano los consideraba como bienes. La ley sobre el homicidio, para no
mencionar otras leyes de proteccin de la persona, no amparaba a los esclavos. Defenda
slo a los propietarios de los esclavos, los nicos que eran reconocidos como ciudadanos
con plenos derechos. Lo mismo daba que gobernar una monarqua o una repblica: tanto
una como otra eran una repblica de los propietarios de esclavos o una monarqua de los
propietarios de los esclavos. Matar a un esclavo no era considerado delito. Las repblicas
esclavistas difera en su organizacin interna: haba repblicas aristocrticas y repblicas
democrticas. En la repblica aristocrtica participaba en las elecciones un reducido
nmero de privilegiados; en la repblica democrtica participaban todos, pero siempre
todos los propietarios de esclavos, todos menos los esclavos. En realidad, las formas de
gobierno variaban extraordinariamente, pero en esencia era siempre lo mismo: los esclavos
no gozaban de ningn derecho y seguan siendo una clase oprimida; no se les consideraba
seres humanos.
Similar situacin se vivi en la Edad Media con el feudalismo, ya sea monarqua,
donde el poder poltico lo ejerca un individuo o, cuando era repblica, el poder lo ejercan
los representantes de los dueos de las tierras, los terratenientes, pero, siempre las grandes
masas de campesinos siervos estaban al margen del poder poltico, no gozaban de derechos
polticos.
En la sociedad capitalista, las formas del poder poltico del Estado son variadas y
mltiples, desde el fascismo y el corporativismo hasta las repblicas democrtica; sin
embrago, en todos ellos el capital tiene el control del poder poltico.
La repblica democrtica burguesa, el parlamento, el sugrafio universal y los derechos
humanos, constituyen un inmenso progreso desde el punto de vista del desarrollo universal
de la sociedad. La humanidad avanz al capitalismo y, cualquiera que sea las formas, an en
las repblicas democrticas modelos (Suiza y Norteamrica), es el capital el que domina,
directa e indirectamente, a travs de mltiples relaciones socio-econmicas, polticos
financieros y jurdicas.
Las repblicas democrticas proclaman que todos somos iguales ante la ley, con
derechos humanos desde la primera hasta la cuarta generacin; sin embargo, en la vida
material, las desigualdades, exclusiones y pobreza de los pueblos, nos ensean que es el
capital financiero el que determina todos los aspectos de la sociedad, incluida, el poder
poltico del Estado, ya sea a travs de organismos internacionales como el FMI, el Banco
Mundial, el BID o, mediante los partidos polticos de turno, las elecciones, el parlamento o
la bolsa de valores.
Lo cierto es que el capital financiero domina el conjunto de la sociedad cuando
legalmente todos somos iguales y el Estado es de todo el pueblo.
V. INSTITUCIONES DEL PODER POLTICO
Las instituciones bsicas del poder poltico del Estado moderno son las siguientes.
- El Poder Ejecutivo. Encabezado por el Presidente, es el poder que gobierna el Estado y a
la sociedad.
- El Congreso.- Es el poder constituido y legislativo del poder poltico.
- Los Partidos Polticos.- Son los representantes de los diversos grupos y clases sociales que
se expresan en el Congreso de la repblica.
- Las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional.- Constituyen las instituciones bsicas del
Estado, especializados en el uso de las violencia y de las armas para defender a la sociedad
y al Estado.
- Poder Constituyente.- Es el poder poltico del Estado, expresin del poder del pueblo a
travs de sus representantes, para organizar constitucionalmente el Estado de acuerdo a los
intereses de os grupos y clases dominantes.
- Poder Originario.- Es el poder del pueblo, la voluntad, expresada a travs de sus
representantes al Congreso, al Poder Constituyente o al Ejecutivo y dems rganos del
Estado.
- El derecho de Eleccin y el Sufragio.-Son los derechos polticos de los ciudadanos para ser
elegidos y elegir libremente a sus representantes ante los diversos rganos del poder poltico
del Estado.
- La Propaganda y Agitacin Poltica.- Son medios polticos para controlar la opinin pblica
del pueblo, va los medios de comunicacin social (prensa escrita, radio, TV, etc.), a fin de
lograr los objetivos polticos de los grupos, movimientos y partidos y, particularmente de
los principales rganos e instituciones del poder del Estado. El control de la opinin pblica
representa el 50 % aproximadamente del xito de una campaa poltica, del cumplimiento
de un objetivo poltico.
VI. IDEAS CENTRALES DEL PODER POLTICO
Puede resumirse en las tesis siguientes:
a) El Poder Poltico es el poder del Estado, la superestructura poltica de la sociedad.
b) El Poder Poltico es la expresin concentrada de la economa, esencialmente de la
propiedad privada, de la explotacin del hombre por el hombre de la estructura
econmica de la sociedad.
c) El Poder Poltico es producto del carcter irreconciliable de las contradicciones de clase,
de la lucha de clases de la sociedad esclavista hace aproximadamente de 7 a 8 mil aos.
d) El Poder Poltico es un arma de explotacin de la clase oprimida, ya que con la ayuda
de dicho poder la clase econmicamente dominante se convierte tambin en la clase
polticamente dominante.
e) El Poder Poltico implica la existencia de un grupo de hombres especializados para
gobernar hombre, estos los destacamentos especiales de fuerzas armadas y dems
medios coercitivos que ha creado la sociedad, as como para la administracin de los
asuntos pblicos.
f) El Poder Poltico a travs de las historia de la civilizacin esclavista y capitalista ha
adoptado diversas formas de gobiernos y de Estado; la lucha de clases es el motor de
dichos transformaciones y la revolucin social es el mtodo histrico de transformacin
del estado esclavista al Estado feudal y de ste al capitalista. La revolucin francesa es
la revolucin social ms influyente de la sociedad capitalista moderna. La repblica
democrtica es la forma del poder poltico del Estado capitalista ms avanzado de la
sociedad capitalista.
g) La lucha de clases en la sociedad capitalista, en los ltimo 100 aos, se ha intensificado,
expresndose en diversos movimientos sociales, polticos y militares; dos guerras
mundiales, decenas de guerras por conquista y decenas de revoluciones sociales,
nos muestran la lucha violenta y pacfica, econmica, poltica e ideolgica de las
contradicciones de clase y de la lucha de clases en el seno de la sociedad capitalista.
Esta lucha, en algn momento de la historia llevar a la destruccin del poder poltico
del Estado capitalista para dar paso a una nueva sociedad socialista y, en su oportunidad a la
extincin del poder poltico del Estado socialista, para dar paso a la comunidad cientfica de
hombres libres, en donde cada cual aporte de acuerdo a su capacidad y reciba de acuerdo a su
necesidad.
VII. CONCLUSIONES
1.- El poder poltico surgi con la propiedad privada y la familia, coetneamente con el
nacimiento del Estado esclavista; es decir, es el sistema de relaciones con el Estado, la
superestructura poltica de la sociedad y la expresin concentrada de la economa. El poder
poltico es el objeto de estudio de la Ciencia Poltica.
2.- El Poder Poltico denota ser un producto social, un instrumento de fuerza y de opresin,
as como, el poder poltico ha adquirido a lo largo de la humanidad diferentes formas.
MARA ROCO CANO GUERINONI
Gerente General y social fundadora de Cano Paredes Abogados SAC. Abogada de la Universidad
de Lima con maestra en Derecho en la Pontificia Universidad Catlica de Per y Doctorado
en Gobierno y Polticas Publicas de la Universidad de Costa Rica. Abogada ejerciente de los
Colegios de Abogados de Lima, Costa Rica y actualmente Argentina; Conciliadora Extrajudicial
y Arbitro en Derecho. Autora de varias publicaciones y conferencia en Japn, USA, Costa Rica,
Argentina y Per.
SUMARIO: 1. Fases de polticas pblicas. 2. Supuesta objetividad de los
problemas y dificultades en su definicin. 3. Vinculacin del problema con la
solucin del mismo. 4. Relevancia pblica de los problemas. 5. Formacin de
la agenda de actuacin de los poderes pblicos. 6. Anlisis del problema previo
a la toma de decisiones. 7. Alternativas de actuacin y anlisis de prospectiva.
Toma de decisiones y fijacin de objetivos. 8. Formas de realizar el anlisis de
prospectiva. 9. Decisin pblica y poder poltico. Enfoques sobre la toma de
decisiones y su relacin con las polticas a aplicar. 10. Estudio de las decisiones.
11. Diferentes aproximaciones a la fijacin de objetivos. 12. Otros elementos
presentes en la toma de decisiones.
Este artculo fue realizado para su publicacin en la revista del ilustre Colegio de Abogados
de La Libertad; y me inspire en la coyuntura poltica actual de la Argentina; considero
que si nuestros pases tomaran en cuenta las directivas y apreciaciones para la creacin
de polticas pblicas, de los politlogos que se citan en este artculo; saldramos de ser
pases en vas de desarrollo para convertirnos en grandes Estados.
1. FASES DE POLTICAS PBLICAS
Segn el diagrama de polticas pblicas de Subirats, las fases son: identificacin de
problemas, formulacin poltica, y decisin; Puesto que contestara a las preguntas cual es el
problema? Qu suceder si no actuamos?; cmo formular el plan de accin? Que objetivos,
opciones y efectos se quieren lograr? Y por ultimo cules son los factores polticos presentes
en el caso?
CREACIN DE POLTICAS PBLICAS
PARA ABOGADOS
3. VINCULACIN DEL PROBLEMA CON LA SOLUCIN DEL MISMO
Deberamos referirnos a los problemas como discrepancias superables. Ello significa no
limitarse a sealar las discrepancias, sino tambin subrayar las diferencias entre lo que es y lo
que debera ser, pero al mismo tiempo articulando una solucin que permita salvar la distancia.
Qu sera solucin en este sentido? Davis en su libro de polticas pblicas, clsico del 1973, ha
definido la solucin como una combinacin de ideas ya existentes.
Deberamos, pues partir siempre del nter comunicabilidad de los factores y ser
conscientes de los posibles efectos no queridos de ciertas actuaciones. Evaluando, si es
necesario, el balance entre costos y beneficios de las acciones emprendidas.
El problema es bsicamente una construccin analtica.
Lo importante ser construir correctamente ese laberinto, es decir, introducir todos
los factores que permiten o no permiten ciertas actitudes o conductas. En el mundo de las
polticas pblicas es muy importante sealar las limitaciones polticas, econmicas, sociales o
de organizacin que plantea su puesta en prctica.
1
Nos inclinamos as, pues por considerar los problemas como oportunidades de mejora,
que una vez identificadas o definidas pueden poner en marcha la accin de los poderes
pblicos. Su misma articiosidad, en el sentido de construcciones analticas, les puede dar un
gran dinamismo. A medida que se va solucionando el problema planteado, de hecho, lo que
sucede es que cambia la oportunidad de mejora planteada, cambia el problema, en un proceso
continuo de aprendizaje.
4. RELEVANCIA PBLICA DE LOS PROBLEMAS
En lneas generales, podra afirmarse que un nuevo tema resulta susceptible de convertirse
problema pblico y, por tanto, llega a formar parte del programa de actuacin:

Si el tema o cuestin ha alcanzado proporciones de crisis.
Cuando ha adquirido caractersticas peculiares o significativas que lo diferencian de una
problemtica ms general.
Cuando la cuestin provoca una seria situacin emotiva.
Cuando un tema va adquiriendo importancia global.
Temas que desencadenan cuestiones relacionadas con legitimidad o poder.
Temas que alcanzan gran notoriedad pblica.
5. FORMACIN DE LA AGENDA DE ACTUACIN DE LOS PODERES PBLICOS
El trnsito al programa o agenda precisa de la intervencin de aquellos que tienen cierta
influencia en la formacin del mismo. As, los grupos organizados representativos de intereses
sociales, los partidos polticos, los sectores influyentes del aparato burocrtico, los creadores de
opinin, las acciones de protesta de los sectores afectados por la posible actuacin, la opinin
informada, etc., pueden, todos ellos, intervenir en ese (trnsito delicado entre surgimiento de
la cuestin y encaramiento al programa o agenda de actuacin pblica.
1
Evidencia, argumentacin y persuasin en la formulacin de polticas. Dicomenico MAJONE. Editorial Fondo cul-
tura Mxico 1997
El acceso al programa o agenda depende en buena parte del nivel de crisis o escndalo
que ha asumido el tema o cuestin planteada.
Los efectos de las crisis sobre el programa de actuacin pueden ser de desplazamientos,
de expansin o de transformacin
2
. En el caso del desplazamiento aludimos al hecho de la
prdida de status de problema pblico a resolver debido a la situacin de crisis planteada. En
el caso de expansin nos encontramos en el caso de que la crisis provoque un refuerzo de una
o ms reas de actuacin pblica. Y en el caso de la transformacin hacemos referencia a la
posible modificacin de la situacin debido a un nuevo establecimiento de prioridades.
En la dinmica de formacin de la agenda podemos considerar tres caractersticas
generales que permiten que un determinado tema o cuestin reciba la atencin necesaria de
los poderes pblicos para integrarse en el programa de actuacin: En primer lugar, valorar el
grado de apoyo que el tema en cuestin puede recabar, o lo que es el mismo, valorar el impacto
general de la cuestin. En segundo lugar, valorar su significacin, es decir, su nivel de impacto
sobre la realidad social. Y en tercer lugar, la viabilidad de la solucin anticipada o previsible.
Junto a estos elementos cabra detenerse ms en detalle en aquellos aspectos que resultan
de imprescindible consideracin en el proceso de formacin del programa de actuacin pblica.
Los hechos
La organizacin de los grupos presentes.
La problemtica de la representacin
Estructura decisoria
Tradicin o capacidad de respuesta del sistema
Liderazgo
6. ANLISIS DEL PROBLEMA PREVIO A LA TOMA DE DECISIONES
Criterios a tener en cuenta:
El contexto de la cuestin planteada
Hay tiempo para hacer el anlisis?
Hasta qu punto el tema tiene implicaciones polticas?
Existen ya posiciones fijas sobre el tema?
Resulta el tema muy central para la organizacin de que se trate?
Caractersticas internas del tema
El tema permite plantearse alternativas?
Qu grado de consenso existe sobre el tema y su solucin?
Cul es el grado de complejidad del tema?
Cul es el grado de incertidumbre en torno al tema y a sus posibles consecuencias?
Se trata de un tema fcilmente objetivable o, por el contrario, resulta muy cargado de valores?
Repercusiones del tema
Qu alcance tiene las repercusiones que la solucin del tema puede desencadenar? Cunta
gente puede resultar afectada?
Cul es la significacin de los grupos afectados?
2
The Politics of Attention: How Government Prioritizes Problems. BRYAN D JONES, 2005. Universidad De Chicago.
Puede el tema tener ramificaciones o afecta a otros temas?
Puede ser que la actividad que desencadene la resolucin del tema afecte en el futuro a la
flexibilidad de actuacin del mismo servicio?
Costos de la accin y el anlisis
Es muy importante el coste de la accin que plantea el tema?
El tema plantea un simple incremento de costos o es realmente un salto adelante de
proporciones notables?
Por cunto tiempo quedan comprometidos los recursos?
Cul ser el coste del anlisis en s mismo? Vale la pena hacerlo?
7. ALTERNATIVAS DE ACTUACIN Y ANLISIS DE PROSPECTIVA. TOMA DE
DECISIONES Y FIJACIN DE OBJETIVOS.
Estudio de alternativa. Anlisis de prospectiva
Se trata, en primera instancia, de aprovechar toda la informacin acumulada sobre el
problema para transformarla en informacin sobre las alternativas de accin posibles. Este
trabajo de prospectiva resulta bsico para poder anticipar las posibles consecuencias negativas
de las acciones a emprender y controlar el curso de la accin. En lneas generales, podemos
decir que se trata de un mtodo de produccin de informacin sobre situaciones sociales
futuras, basndose en la misma naturaleza de los problemas planteados.
El anlisis de prospectiva en el campo de las polticas pblicas puede tomar distintas
formas segn las fuentes utilizadas y la lnea argumental seguida. As podemos distinguir entre
proyecciones, predicciones o conjeturas
3
Sea cual sea la va utilizada para la elaboracin de la prospectiva sobre las polticas a aplicar,
su objetivo parece claro: entender y controlar el entorno humano y material, estableciendo la
mejor va de accin entre las que el futuro permite. Pero ello exige una visin activa sobre
los valores que han de conducir ese futuro, ya que no puede tomarse como un simple dato el
sistema de valores pasados y actualmente en vigor.
As el primer problema a plantearse sera el tipo de futuro sobre el que debe trabajar el
analista (lase abogado) al presentar las diferentes alternativas al decisor pblico. Un futuro
potencial, en el sentido de posible, pero que no cierre en demasa las alternativas posibles. Un
futuro plausible, en el sentido de que es el futuro ms probable si no cambian las condiciones
actuales ni se interviene en la correccin de su rumbo. O, en contraste con los anteriores, un
futuro normativo, en el que a las condiciones de posible y plausible se aade el elemento de
consistencia con la propia visin del analista acerca de la evolucin futura de necesidades,
valores y oportunidades.
En este sentido conviene que el analista distinga entre lo que podramos calificar como
metas u objetivos de carcter general y aquellos objetivos de carcter ms concretos.
3
Dunn, W.N. 1981. Public Policy Analysis. Englewood Cliffs, NJ: PAG. 141.
8. FORMAS DE REALIZAR EL ANLISIS DE PROSPECTIVA
El objeto de anlisis puede consistir:
En examinar las consecuencias de las polticas pblicas ya existentes.
En examinar las posibles consecuencias de nuevas polticas.
En ayudar a establecer los contenidos de nuevas polticas.
En analizar los posibles apoyos de que gozarn las propuestas de nuevas polticas entre
los sectores afectados por uno u otra razn en las diversas fases de su puesta en prctica.
9. DECISIN PBLICA Y PODER POLTICO. ENFOQUES SOBRE LA TOMA DE
DECISIONES Y SU RELACIN CON LAS POLTICAS A APLICAR.
No interesa conocer cul es el futuro deseado por parte de aquellos legitimados
polticamente para tomar esa decisin.
El tema de la definicin de objetivos, o si se quiere, la capacidad de elegir entre diferentes
alternativas, resulta clave en todo estudio de la realidad poltico-administrativa.
En los procesos decisionales reales no resulta muy relevante su grado de
procedimentalizacin. Conviene ir ms all.
En general podramos afirmar que en la medida que varen los actores presentes y el
tipo de decisiones a tomar variar asimismo al proceso decisional. Se puede afirmar tambin
que a mayor complejidad en la toma de decisiones y en el nmero de actores e intereses
presentes se lograr probablemente una mejor comprensin del proceso decisional acudiendo
a explicaciones de carcter incrementalista o causal.
Por otro lado, conviene admitir que en el proceso decisional pueden concurrir no slo
intereses contrapuestos entre actores sino tambin racionalidades de actuacin distinta. No
resulta difcil admitir que los polticos expresan bsicamente una racionalidad que tiende a
maximizar su consenso electora y por ende a prolongar e incrementar su poder.
Los burcratas tenderan a maximizar los recursos financieros y humanos a su disposicin
4
.
Se podra hablar incluso de distintas racionalidades con relacin a las distintas especialidades
tcnicas presentes en el proceso: racionalidad legal, economicista, tecnolgica, etc.
En definitiva, las reglas que operan en la toma de decisiones resultan tambin relevantes,
ya que actan en los clculos de costo / beneficio de los participantes y en sus clculos sobre
los posibles resultados del proceso decisional.
10. ESTUDIO DE LAS DECISIONES
Se trata en definitiva de un reconocimiento del campo de anlisis para determinar el
campo de estudio. Una posible secuencia que permite ir avanzando por etapas podra ser la
siguiente (DENTE, 1987, pp. 27 y ss.)
5
.
4
Reflections of a Political Economist: Selected Articles on Government Policies and Political Processes. William
NISKANEN, Universidad De Chicago 2008.
5 Segn el modelo clsico, el proceso de PP tiene cinco fases (Dinitto & Dye, 1987; Dye, 1987; Leichter & Rodgers,
1984; Murrel, 1984; Peters, 1982; Woll, 1974) que incluyen:
1) Primera determinacin del problema a analizar.
2) Preinvestigacin para generar hiptesis alternativas y seleccionar el caso a considerar.
3) Reformulacin de las hiptesis de partida.
4) Proceso de investigacin propiamente dicho.
5) Anlisis de los datos para verificar la hiptesis y generar otras nuevas.
Nueva seleccin de casos a considerar con relacin a las nuevas hiptesis.
Nueva investigacin.
Nuevo anlisis de los datos y seguir otra vez el proceso hasta que no surjan nuevas
hiptesis alternativas que resulten significativas para explicar el funcionamiento de la variable
independiente.
11. DIFERENTES APROXIMACIONES A LA FIJACIN DE OBJETIVOS
Resulta irreal imaginarse un funcionamiento rgido de una organizacin siguiendo un sin
fin de objetivos, por muy cuantificados, detallados y coordinados secuencial y corporativamente
que se quieran, La misma experiencia del intento de aplicacin del Presupuesto por Programas
Sociales, por ejemplo, en los Estados Unidos y en otros pases europeos tiende a mostrar lo
irrealizable de tal funcionamiento.
Parece ms realista intentar construir una lista de preguntas o cuestiones que la
organizacin pueda ir plantendose y que permitan una labor de introspeccin y de consenso
en el seno de la misma.
1. Dnde estamos?
2. Dnde queremos llegar?
3. Cules son las dificultades que impiden llegar al objetivo deseado?
4. Qu es lo que se precisa de otras instancias u organismos?
5. Qu es lo que se requiere de cada uno en el propio organismo encargado de la accin
administrativa?
Cmo abordar objetivos mltiples?
En qu momento se puede hablar de xito de la organizacin?
Debera cuantificar el nivel de consecucin de objetivos?
En qu condiciones podemos asegurar la relevancia del xito?
Qu hacer en el caso de que no se cumplan los objetivos previstos?
1) ideniilicacin del rohlema - delinir adecuadamenie el rohlema que ameriia esiahlecer una FF,
2) lormulacin de aliernaiivas de FF - desarrollar un lan ara irahajar con el rohlema ideniilicado,
S) arohacin - garaniizar a iraves de esiaiuios, reglamenios, o leyes, la imlaniacin de esa oliica,
4) imlaniacin - la creacin de las eniidades que imlaniaran la FF, el desarrollo de insirucciones ara iraducir las
PP en cursos de accin, y la direccin del personal para alcanzar los objetivos propuestos; y
S) evaluacin de la eleciividad de la FF imlaniada.
No obstante, el desarrollo de PP es un proceso dinmico que en pocos casos se adapta a este esquema lineal y racion-
al.
Por su naturaleza, la PP es parte del proceso poltico y conlleva decisiones valorativas en ocasiones conflictivas o
contradictorias sobre los problemas, sus soluciones y los recursos que deben destinarse para lograrlas.
Por tanto, en ocasiones no se obtienen los beneficios anticipados o se generan resultados diferenciados para distintas
capas sociales.
12. OTROS ELEMENTOS PRESENTES EN LA TOMA DE DECISIONES
Otro de los elementos clave presente en el momento de la toma de decisiones es el tener
presentes las limitaciones de todo tipo que pueden comportar cada una de las alternativas de
accin a considerar.
Limitaciones de carcter fsico o tecnolgico, dado un cierto nivel de desarrollo tcnico
o de conocimiento.
Limitaciones de carcter legal que afecten a la normativa que delimita las posibilidades
de accin, los derechos que pueden afectarse, etc...
Limitaciones de carcter organizativo, que afecten el proceso de puesta en prctica de
la decisin, dado la limitacin de recursos humanos existentes, el grado de organizacin de
las tareas a desarrollar, la capacidad de gestin del equipo dirigente, la moral existente en el
equipo implementador, etc.
Limitaciones de carcter poltico que pueden afectar tanto el inicio del programa de
actuacin como su posterior desarrollo, y que pueden concretarse en inercias organizativas o
el icrementalismo endmico que pueden retrasar notablemente la puesta en marca de nuevos
programas.
Limitaciones en los mecanismos de distribucin que pueden proceder de las constantes
contradicciones entre la voluntad de distribucin equitativa de beneficios y las limitaciones
de costos que estn siempre presentes.
Limitaciones de carcter presupuestario que de hecho rodean y sintetizan muchas de
las limitaciones hasta aqu consideradas.
Para finalizar, los operadores del derecho en este caso los abogados que estn ligados
directamente a la toma de decisiones de los dirigentes de un gobierno, deben tener en cuenta
la seriedad y las tantas opciones que se pueden seguir para la creacin de una poltica pblica
eficaz, eficiente y efectiva para la sociedad y ciudadanos.
Asimismo, en los planes de gobierno se deben incluir como el gobierno va a realizar
sus polticas pblicas, para que de esta manera los ciudadanos electores, puedan elegir a
sus gobernadores con conocimiento y haya mayor participacin ciudadana; y no esperar
que existan conflictos sociales para resolverlos de acuerdo al beneficio que pueda tener el
gobierno de turno.
TANIA BIBIANA CHACN PUERTAS
Juez Supernumeraria del Juzgado Penal Liquidador Transitorio de Pallasca - Cabana - Corte
Superior de Justicia del Santa. Estudios de Maestra con mencin en Derecho Civil y Empresarial,
en la Universidad Privada Antenor Orrego, de la ciudad de Trujillo.
SUMARIO: 1. Introduccin. 2. Qu es la posmodernidad. 3. Debilitamiento del
Estado como premisa de un nuevo derecho de la posmodernidad. 4. El derecho
posmoderno como marco para un consenso correcto. 5. Conclusiones. 6.
Referencias bibliogrficas.
1. INTRODUCCIN
Los sucesos acaecidos en el mercado mayorista de Lima, ms conocido como La Parada
han generado mltiples reacciones por parte de la sociedad, en sus diversos niveles. La decisin
de la comuna limea de cerrar dicho emporio comercial para dar luz verde a la nueva estructura
de Santa Anita alent la reaccin violenta de los comerciantes que se negaban al traslado, con
un trgico saldo de muertos y heridos.
Quienes tenemos alguna perspectiva de la historia no podemos evitar remontarnos a las
pocas en que las decisiones gubernamentales se imponan a rajatabla, y mientras ms visible
era el despliegue de fuerza por parte de la autoridad, mayor era el rdito poltico. La idea del
consenso, de los derechos de las minoras, era prcticamente desconocidos; y a pesar de que
se hicieron esfuerzos para darles sentido y presencia, al final el peso del ms fuerte terminaba
imponindose.
Eran los tiempos en que el derecho era concebido como un conjunto de normas que se
aplican exclusivamente de manera coercitiva. Haciendo un recorrido a travs de la historia
vemos que el derecho era, primitivamente, el gobierno del ms fuerte sobre los ms dbiles.
Con el paso del tiempo este principio slo sufri algunas morigeraciones pero en el fondo
EL CONSENSO EN EL DERECHO DE LA
POSMODERNIDAD
implicaba el gobierno de la mayora (los ms fuertes) sobre la minora (lo ms dbiles). As ha
sido desde siempre a travs de las ms remotas pocas, pasando por la edad antigua, media, y la
edad moderna. Los ms fuertes imponan el derecho en nombre de alguna divinidad, primero,
y luego, en nombre del seor, y finalmente, en nombre del pueblo.
Pero, es necesario que este estado de cosas siga siendo as en nuestro tiempo? Puede la
sociedad humana an permitir esta concepcin primaria del derecho? Es acaso la democracia
un sistema poltico-jurdico tolerante con esta concepcin verticalista del derecho an en este
perodo histrico al que se ha dado en denominar la posmodernidad?
Para responder a estas preguntas es preciso atender qu puede haber cambiado en la
sociedad y en el estado, y en sus relaciones biunvocas, para pretender un cambio cualitativo
del derecho en la era de la posmodernidad.
2. QU ES LA POSMODERNIDAD
Mucho se habla, pero con poca precisin, respecto a qu es esto de la posmodernidad.
Para comenzar, diremos que el mundo posmoderno implica un cambio sustancial con la
modernidad, cuyo ocaso podemos situar en los aos que siguieron al fin de la Segunda Guerra
Mundial.
El paradigma de la modernidad tena, segn Russo (1995:334), los siguientes
lineamientos: a) Rechazo de la metafsica; b) exigencia de verificacin; c) lgica formal interna;
d) pensamiento sistemtico; e) construccin de lenguajes tcnicos; f) utilizacin del mtodo
analtico; g) creencia en el progreso indefinido; h) creencia en la utilidad de la cultura.
Uno de los rasgos esenciales del Derecho de la modernidad es que es conservador. Todo
jurista, deca Georges Ripert, lo es, no en el sentido poltico del trmino sino en su sentido
funcional; la ciencia que domina (el Derecho) vive de la estabilidad y de la continuidad; no
puede, entonces, el jurista pensar sino en mantenerla. El contenido de la modernidad lleva a
acentuar la funcin de seguridad jurdica: la modernidad exige reglas claras, calculables, y eso
supone un Derecho estable. Por este motivo, si en general no deben cambiar las leyes muy a
menudo, los Cdigos estn hechos para durar siglos (Trazegnies, 1996:24).
3. DEBILITAMIENTO DEL ESTADO COMO PREMISA DE UN NUEVO DERECHO DE
LA POSMODERNIDAD
Si hacemos un breve recorrido histrico veremos que durante muchos siglos (o milenios)
la humanidad, integrada en ese entonces mayormente por grupos humanos reducidos (familias,
tribus) se manej exclusivamente sobre la base de la costumbre. Ello implicaba una gran
estabilidad de las normas que se consolidaban a travs de la reiteracin de los actos sociales
considerados negativos y, consecuentemente, susceptibles de sancin.
La interrelacin frecuente entre distintas comunidades, el crecimiento de su poblacin
y la diversificacin de las actividades de cada comunidad, hizo necesaria la aparicin de
determinadas personas que deban discriminar qu actos consuetudinarios eran susceptibles
de sancin, y as aparecen los jueces y la jurisprudencia. Esta ha sido probablemente la primera
situacin en la cual un sistema jurdico, bien que rudimentario y relativamente simple, se
haya visto en situacin de encontrarse lejos del equilibrio. Se produjo una bifurcacin y
el sistema se transform en otro ms complejo e inestable. Luego, mucho ms adelante, la
aparicin de comunidades agrcola-ganaderas agrupadas bajo el mando de reyes, emperadores
o autoridades similares, con una organizacin social y econmica mucho ms compleja
hace que se produzca una nueva bifurcacin y aparezca la legislacin, primero en forma
rudimentaria, muy prxima a los enunciados de las sentencias judiciales (como puede verse
en la forma de redaccin adoptada por el Cdigo de Hammurabi, o la Biblia, por ejemplo),
y siglos despus, el sistema entra nuevamente en crisis y la nueva estructura incorpora
como mayor complejidad del sistema a la mecnica de su creacin, estudio y aplicacin, la
actividad de los juristas, que formulan la doctrina, se dedican a la enseanza, el anlisis y la
sistematizacin del derecho.
Ahora nos encontramos en un nuevo momento de bifurcacin, los sistemas jurdicos
de la modernidad, de los Estados nacionales, estn en crisis. La poca posterior a la Segunda
Guerra Mundial, estos ltimos sesenta aos, han trado profundas transformaciones, en todas
las reas del conocimiento y la tecnologa, se han complejizado tanto las relaciones sociales,
por el crecimiento absolutamente extraordinario de los medios de comunicacin (el avin,
el satlite, la televisin, el fax, el correo electrnico, Internet, etc.), la economa global y la
explotacin de los recursos naturales frente a la explosin de la poblacin, todo ello ha hecho
surgir nuevas funciones que el derecho debe asumir no solamente a nivel del sistema social, sino
tambin del ecolgico por lo que estn dadas las condiciones para que, sometido a todas estas
influencias del entorno social y natural, se transforme, su estructura devenga diferente, sus
funciones se amplen y modifiquen. El sistema jurdico mundial, y sus subsistemas nacionales
estn otra vez lejos del equilibrio.
Y desde otro ngulo, el Derecho est empezando a dejar de ser una estructura monoltica
de grandes conjuntos de normas generales legisladas por distintos rganos y de aparatos
genricos para administrar justicia, como los tribunales, para minimizarse y quiz bifurcarse,
a travs de mecanismos alternativos para la solucin de conflictos como la negociacin, el
arbitraje, la mediacin y otros que apuntan a una individualizacin creciente de las decisiones,
antes adoptadas desde una posicin jerrquica (autoridades, jueces, legisladores).
Por eso, es que Bobbio (1995:254) escribi describiendo el mundo moderno a que
hemos aludido prrafos arriba, que en ste predominaba la teora estatalista del derecho,
producto de la formacin de los grandes estados que surgieron de la disolucin de la sociedad
medieval. El Estado moderno dijo se fue formando a travs de la eliminacin y la absorcin
de los ordenamientos jurdicos superiores e inferiores existentes en aquella, por la sociedad
nacional, por medio de un proceso que podramos denominar de monopolizacin de la
produccin jurdica. La tendencia a identificar el Derecho con el derecho estatal, que todava
hoy existe, es la consecuencia histrica del proceso de concentracin del poder normativo y
coactivo que caracteriz el surgimiento del Estado Nacional moderno.
Russo seala que este acertado diagnstico de Bobbio debe ser completado con una
visin del rol del Estado a partir de la finalizacin de la Segunda Guerra Mundial, hasta la
actualidad, donde se observa una desjerarquizacin del concepto de Estado Nacional como
consecuencia, por un lado, de la aparicin de entidades supranacionales gubernamentales y no
gubernamentales, y por el otro, del fortalecimiento de centros de poder infranacionales. As,
la crisis de la nocin de Estado nacional denunciada por la posmodernidad tiene su correlato
en el mundo jurdico en el debilitamiento de la identificacin entre Derecho y norma jurdica
como producto de la facultad monoplica de ese mismo Estado.
4. EL DERECHO POSMODERNO COMO MARCO PARA UN CONSENSO CORRECTO
Se debe a Arthur Kaufmann
1
el desarrollo de los principios filosficos que sustentan la
consolidacin de un derecho posmoderno catalizador del consenso con categora iusfilosfica.
Segn este jurista alemn, la gran debilidad del derecho de la modernidad ha sido su
incapacidad para superar el divorcio entre el derecho y la justicia, esto debido a la insuficiencia
de las teoras jurdicas puramente formal-racionales.
Sostiene que la ratio, diosa de la modernidad, se ha desvanecido, dando paso a un estado
de cosas en que ya no es posible: i) la represin de los instintos, ii) la accin permanentemente
perfeccionadora y totalizante de la razn, iii) la separacin entre sujeto y objeto, iv) la
hegemona del Estado arbitrario.
Sostiene Kaufmann (2007) que lo posmoderno no es de ninguna manera solo una
pasajera extravagancia, ms bien se expresa all algo esencial en la conciencia de nuestra
poca. As como el crecimiento econmico ha llegado a sus lmites, tambin hoy, como lo dijo
Habermas, se han agotado las energas del utopismo. La obsesin del progreso indefinido se ha
gastado, la Ratio, diosa de la modernidad, se ha desvanecido. Ludwig Feuerbach y Karl Marx
ensalzaron al hombre como el ser ms elevado (lo que ya es dudoso, pues difcilmente se
podra demostrar que el hombre sera el punto final de la evolucin). Max Weber se ha vuelto
despreciativamente contra el gnosticismo. Pero los interrogantes propios de los hombres no
han sido respondidos. Tambin ha fracasado la ley de los tres estadios de Augusto Comte y la
conviccin apoyada en ella, de que la religin sera algo irremediablemente superado por la
modernidad (el retorno contemporneo hacia el mito y lo religioso, lo que no significa hacia
las iglesias, lo demuestra), sin tener en cuenta que ya Max Scheler haba sealado las relaciones
de religin, metafsica y ciencia como formas simultneas del saber y no como una secuencia
temporal y una superacin. Y, finalmente, segn opina Peter Kolowski, se muestra como una
incomprensin en la teora del liberalismo, en, el squito de Karl Popper y Hans Albert, que el
arreglo pragmtico y una tica social, que avanza fragmentariamente, sea el ncleo esencial
de la cultura occidental.
Para Kaufmann la verdadera filosofa del derecho se dirige hacia el problema del derecho
justo y con ello finalmente hacia la justicia. De all que en el mbito de lo preestablecido,
Kaufmann incluye la personalidad del hombre
2
. Por eso dice que todo intento de separar
en las ciencias del entendimiento la racionalidad de la personalidad que comprende, est
condenado al fracaso. Mirando desde este punto de vista, no es el derecho (a diferencia de la
ley) ni existencia (pargrafos) ni estado (naturaleza), sino acto y por ello no puede ser objeto
independiente del conocimiento de un sujeto. As, no puede darse una precisin objetiva del
derecho por fuera del proceso de creacin jurdica. Se plantea as solo si el derecho se realiza
nicamente mediante el proceso, o bien si logra su concrecin en el proceso, pero este proceso
es cimentado objetivamente (lo que no significa que sea sustancial).
Por ello, debido a que el sustrato esencial es la personalidad del hombre, el consenso es sine
qua non al Derecho posmoderno. Lo defiende Kaufmann cuando sostiene que este consenso
debe ser correcto. Este consenso implica superar las limitaciones de la nocin democrtica que
siempre se entendi como el gobierno de los ms fuertes o el de los ms. El consenso de la
posmodernidad implica el afianzamiento de valores supremos como la libertad y la tolerancia,
1
En una oportunidad Kaufmann dijo: Mi inters no es en ningn caso luchar por la posmodernidad, sino antes bien,
defender y conservar las verdaderas conquistas de la modernidad y el racionalismo. Precisamente por eso estimo
inaplazable tomar tambin en serio semejantes advertencias, tal como se hacen por representantes serios de la posmo-
dernidad.
2
Lo resaltado es mo.
y supone la cooperacin entre fuerzas antagnicas sobre el enfrentamiento como mtodo para
resolver las divergencias. Para hacer viable este consenso correcto se requiere la promocin
de una opinin pblica que goce de un grado suficiente de libertad y que se articule a travs
de canales de expresin efectivos como lo puede llegar a ser Internet, que no es de propiedad
privada ni pblica
3
.
Dentro de este esquema que posibilite el consenso correcto el rol de los elefantisicos,
corruptos y antidemocrticos partidos polticos ser puesto a prueba, para abrir el paso a una
vastedad de organizaciones sociales
4
que representen las ms diversas tendencias de la sociedad
5
.
Por eso, la ausencia de verdaderos mecanismos de expresin no puede originar el consenso
correcto del que habla Kaufmann como uno de los rasgos esenciales de la posmodernidad. No
es consenso la parodia de democracia que se vive en la mayora de los pases en desarrollo;
como tampoco se puede llamar consenso a la manipulacin de que es vctima el pueblo por los
medios masivos de comunicacin pertenecientes al Estado o a las empresas privadas. Por eso,
cuando el papa Benedicto XVI, en su reciente visita a Inglaterra, cuestion a las democracias
fundadas solo en el consenso social, deja entrever desconocimiento respecto del consenso
correcto que se pretende ejercer en la posmodernidad.
Finalmente, otro aspecto del Derecho de la posmodernidad estar determinado por la
forma cmo el poder se comunica con la sociedad, y viceversa. Flores & Winograd (1986)
sostienen que en este proceso es fundamental aprovechar todas las ventajas que ofrece la
tecnologa de la informacin para articular a los sectores pblico, privado y social. El solo uso
intensivo y generalizado de Internet con sus caractersticas actuales permitir una interaccin
ms intensa y fructfera entre actores pblicos y privados. Todo esto es fundamental toda vez
que las organizaciones de diferente ndole se estn convirtiendo de forma creciente en redes
de comunicacin y compromiso. Es decir, en redes de dilogo e interaccin que se articulan
para realizar determinadas tareas y cumplir ciertas metas y objetivos. En la medida en que
el sector pblico crece, las organizaciones pblicas se sofistican y se vuelven ms complejas,
los mecanismos de articulacin y comunicacin a travs de computadoras y sistemas de
informacin se vuelven fundamentales.
6

5. CONCLUSIONES
En la posmodernidad, el Derecho debe llegar a ser un reflejo de las nuevas relaciones que
se operan en el mundo a escala global. Relaciones que el Derecho debe regular y que van desde
los mbitos sospechados hasta los ms insospechados. Relaciones que conciernen a la persona
(la clonacin, la adopcin, la manipulacin gentica, la reproduccin asistida, eutanasia, etc.),
3 Los medios de comunicacin como la radio, la TV y la prensa han alcanzado un tan alto grado de desarrollo e
influencia que se han convertido en poderosos agentes polticos, cuyas motivaciones no siempre estn inspiradas en
el servicio pblico, sino que siguen siendo esencialmente las de una empresa comercial. Por ello, la politizacin de los
medios tradicionales altera el desarrollo de la sociedad porque impone temas en la agenda poltica o moviliza la opi-
nin, pero sin ninguna responsabilidad en cuanto a las consecuencias sobre el debate pblico o sobre la dinmica de las
relaciones entre el poder y la sociedad.
4
Slo en Argentina hay ms de 50 mil ONG.
5
Dice Alvin Toffler (1980:170) que en Suecia, una coalicin de pequeos partidos, en su mayor parte descentralistas,
hizo caer al Gobierno de los socialdemcratas, que ocupaban el poder desde haca 44 aos.
6
Newt Gingrich afirma que mediante la apertura de un servidor llamado THOMAS (The House Open Multimedia Ac-
cess System), que llevar a Internet toda la actividad del Congreso, ser ms difcil hacer pasar proyectos de ley que
beneficien solamente los intereses particulares y que la difusin de informaciones en tiempo real dar a toda la gente,
y no solo a los lobbystas, el acceso a las mismas fuentes. Asistimos, pues, aqu a la opcin por un modelo de funciona-
miento democrtico suplantador en parte o en su totalidad, en la versin ms extrema, del instituto de la representacin
y, aunque este reemplazo nos remita en principio a una cuestin procedimental, involucra aspectos ms profundos.
(Martino, 2001). Citado por Martino, Bettina (2001). Posmodernidad, crisis de representacin y democracia electrnica.
En: http://www.razonypalabra.org.mx/anteriores/n22/22_bmartino.html
la familia (el matrimonio homosexual, el aborto, el divorcio, etc.), el medio ambiente, la
propiedad, el comercio, la propiedad intelectual, las empresas, los tratados multilaterales, las
alianzas estratgicas y hasta el derecho interplanetario.
No vemos el Derecho de la posmodernidad como un nuevo Derecho que llega para negar
el Derecho moderno, sino como un sistema jurdico que recogiendo las mejores conquistas del
Derecho moderno avanza hacia la regulacin de nuevas relaciones que el Derecho moderno
se ha visto incapaz de atender, precisamente porque que la estructura de la sociedad lo ha
desbordado irreversible e irremediablemente.
En el mbito del Derecho, la posmodernidad tendra los siguientes alcances y perspectivas:
a. Un Derecho que regula no la voluntad de la mayora sino la convivencia de todos.
b. Un Derecho que se nutre de los aportes de todas las ciencias, sin ningn carcter
excluyente.
c. Un Derecho que debe entenderse como la continuacin de los valores jurdicos ms
rescatables de todos los estadios de la historia universal.
d. Un Derecho que recoge, reconoce y garantiza la diversidad multicultural, como un
ente articulado de las diferentes manifestaciones de lo mltiple.
e. Un Derecho que sustenta la existencia de un Estado cualitativamente nuevo (no
superior) a las formas que precedentemente se han conocido en la historia jurdica.
Cada poca de la historia tiene su propio Derecho.
f. Un Derecho que no da cabida a un Gobierno Mundial ni a un Superestado sino a
un sistema de Estados soberanos independientes que se coordinan cada vez ms en
organizaciones internacionales, sobre todo regionales.
g. Un Derecho que garantiza el consenso correcto en la sociedad, sobre la base del empleo
de las ms complejas tecnologas de informacin.
h. Un Derecho que en el mbito penal permite superar el populismo penal imperante en
sociedades como la nuestra.
i. Un Derecho que supera la codificacin esttica por un sistema de difusin legal y
jurisprudencial hipertextual en permanente evolucin y actualizacin.
Urge, por tanto, que los sistemas educativos de nuestra regin latinoamericana
incorporen en su currcula formativa de la nueva ciudadana latinoamericana la concepcin
de la posmodernidad como un nuevo paradigma de vida y de existencia, a contrapelo de las
voces que se oponen a reconocer que nuestros pases caminan inevitablemente hacia una
posmodernidad latinoamericana.
7
Personalmente, creo que nuestra regin latinoamericana y en especial nuestro pas, el
Per constituye un mbito privilegiado para pasar de los multiformes estadios de desarrollo
a uno de posmodernidad gracias al creciente desarrollo de las fuerzas sociales y el inusitado
impulso de las nuevas tecnologas de comunicacin.
7
En esta polmica, los participantes han utilizado un conjunto de estrategias institucionales y discursivas, tales como
el control de las editoriales, la estructuracin de redes virtuales y la denuncia ensaystica de las posiciones contrarias.
As, quienes han rechazado que las sociedades latinoamericanas experimentan procesos de posmodernizacin y que
los discursos posmodernos son tiles para describir esos procesos sostienen con ellas algo as como: a) esa discusin
es una parte de la colonizacin discursiva de autores etnocntricos, b) la modernidad no se ha concluido para conceder
que los latinoamericanos somos posmodernos o bien c) los discursos posmodernos son una burla para los excluidos
por los ajustes neoliberales. En contraparte, los posmodernos en Latinoamrica simplemente replican algo as como:
a) esos procesos no son externos, b) el discurso postmoderno puede facilitar una nueva cartografa del pensamiento y
la regin latinoamericana. (Zavaleta, 2009).
Las experiencias retrgradas que se viven en algunas democracias latinoamericanas
v.gr. la venezolana de Hugo Chvez y de algunos de sus aliados estratgicos constituyen
una buena leccin que nos permite contrastar los peligros de no asumir con oportunidad la
posmodernidad en su vertiente jurdica a nuestros ordenamientos polticos.
La universidad, por tanto, tiene por delante un enorme desafo, como es fomentar
una cultura de consenso que permita la formacin de profesionales y de personas que en el
futuro van a ocupar cargos polticos y tomar decisiones trascendentales para el futuro de la
comunidad. Los partidos polticos tambin tienen su cuota de responsabilidad pues estn en
el deber de superar los mesianismos y abrir las puertas a la sociedad a fin de que sta est
realmente representada y canalizada en el devenir poltico del pas.
Los fundamentos de una cultura posmoderna nos estn alcanzando. La realidad se
abre paso, y si las tradicionales instituciones de la modernidad se niegan a aceptarla, se
pueden producir dos cosas: el desmembramiento del estado y del gobierno o la paralizacin
del desarrollo nacional por la accin de los anarquistas que no encuentran mejor caldo de
cultivo cuando se cierran los canales de comunicacin. El cuerpo social, como el cuerpo
biolgico, requiere oxigenacin y una perfecta interaccin entre todos sus rganos; cuando
esto se resquebraja o debilita, entonces el sistema inmunolgico falla y el organismo vivo est
expuesto a todo tipo de ataques, tanto del interior como del exterior.
6. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
BOBBIO, Norberto (1992). Teora general del derecho. Bogot: Editorial Temis.
DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando (1996). Posmodernidad y derecho. Lima. ARA
editores.
FLORES, Fernando & WINOGRAD, Terry (1986). Understanding computers and cognition:
A foundation for design. New Jersey: Ablex Publishing Corporation. Norwood.
GRN, Ernesto (1997). El derecho posmoderno: Un sistema lejos del equilibrio.. En:
XVIII Congreso Mundial de la Asociacin Internacional de filosofa jurdica y social (IVR).
Buenos Aires, Argentina.
KAUFMANN, Arthur (2007). La filosofa del derecho en la posmodernidad. Bogot: Editorial
Temis S.A.
MARTINO, Bettina (2001). Posmodernidad, crisis de representacin y democracia
electrnica. En: http://goo.gl/vhO0G
RUSSO, Eduardo ngel (1995). Teora general del derecho. En la modernidad y la
posmodernidad. Buenos Aires: Editorial Abeledo Perrot.
TOFFLER, Alvin (1980). La tercera ola. Bogot: Ediciones Nacionales.
ZAVALETA BETANCOURT (2009). La posmodernidad en Amrica Latina. En: http://
goo.gl/dvaP1
AMADO A. EZAINE RAMREZ
Magister en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional de Trujillo. Doctorando
en Derecho por la Universidad Nacional De Trujillo. Presidente de la Asociacin Civil
CONSUMIDORES DEL PER. Ex - Secretario Tcnico de Reestructuracin Patrimonial del
INDECOPI. Asesor legal de Empresas y Entidades Financieras. Autor de varios artculos y
Conferencista en su especialidad.
SUMARIO: 1. Introduccin. 2. Los principios del Cdigo de Proteccin y
Defensa del Consumidor. 3. Modificatorias al Cdigo de Proteccin y Defensa
del Consumidor. 4. La llave para entender al Cdigo de Proteccin y Defensa
del Consumidor. 5. Retos del Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor.
1.- INTRODUCCIN
Hace ya ms de tres aos y cuatro meses que el denominado Cdigo de Proteccin y
Defensa del Consumidor fue publicado (01-09-2010) para su entrada en vigencia.
Este cdigo in comento pretende proteger sustanciales DERECHOS de LAS PERSONAS
como CONSUMIDORES (Tutela Jurdica del Consumidor), enarbolando los Principios y
Normas para salvaguardar los derechos en un mundo imbuido del avance tecnolgico y
desbordado por una ostensible masificacin social, para hablar en trminos esgrimidos por
el notable Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Rosario (Argentina) Dr. Ernesto
G. Wayar en su obra Defensa del Consumidor, al referirse a los cambios, especialmente en
el Derecho de Daos, operados por el incontenible corsi de una vida social cada vez ms
tecnificada, y por la influencia de la produccin en masa , hablando en variables extrajurdicas,
que en conjunto inciden negativamente sobre LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS, que en
este circuito econmico se bautizan como DERECHO DE CONSUMIDORES por su naturaleza
receptiva de bienes y/o servicios.
Este fenmeno social - de etiologa econmica - ha hecho convocar al Derecho, que hace
del ahora social ms evidente que nunca el viejo aforismo latino: Ubi societas, ibi ius : Donde
est la sociedad, est el Derecho. Este arcano aforismo latino sigue vigente, recordndonos
LA PROTECCIN JURDICA AL
CONSUMIDOR PERUANO EN EL 2014
que es en la matriz social en donde se gesta el derecho
1
. As, este fenmeno econmico ha
sido valorado jurdicamente desde el ms alto nivel; el mximo organismo internacional: la
ONU, en sesin solemne de su Asamblea General emiti la histrica Resolucin N 39/248 de
fecha 16 de abril de 1985, hacindose vitales Declaraciones que alimentaran y uniformizaran
los criterios legislativos del Orbe, en la gran mayora de pueblos civilizados, conscientes del
respecto a la Dignidad Humana.
En dicha Resolucin se enunci, entre otros, los siguientes postulados:
- Es necesario implementar una poltica enrgica de proteccin a los Consumidores,
frente a los riesgos para la salud y seguridad.
- Los gobiernos deben establecer o mantener medidas jurdicas o administrativas
para permitir que los consumidores o, en su caso, las organizaciones competentes
obtengan compensacin mediante procedimientos oficiales o extraoficiales que sean
rpidos, justos, poco costosos y asequibles.
- Se debe orientar a todas las Empresas a solucionar las controversias con los
consumidores en forma justa, rpida y exenta de formalidades.
As de esta manera, la ONU recogi la expectativa de cientos de millones de personas
que en distintos lugares del mundo tenan derecho a un consumir con dignidad, que equivale
a decir: satisfacer la gran mayora de sus necesidades de acuerdo a su naturaleza de Seres
Humanos con toda la calidad ontolgica que ello implica.
En el Derecho Comparado, podemos citar a la hermana Repblica de Argentina, que acu
su Ley de Defensa del Consumidor a rango Constitucional, al incorporar el artculo 42 en su
Constitucin Nacional. En esta valiossima Norma, encontramos declaraciones Fundamentales:
Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho en la relacin de consumo,
a la proteccin de salud, seguridad e intereses econmicos, a una informacin adecuada y
veraz; a la libertad de eleccin y a condiciones de trato equitativo y digno .
Aqu en el Per, podemos decir que gozamos hace 35 aos, con una tutela jurdica
constitucional de los Derechos del Consumidor. Tal evidencia la encontramos en la Carta
Poltica de 1979, la misma que en su numeral 110 declaraba que el Estado defenda los
intereses de los consumidores. Ahora y aqu, en esta unicidad que pretende ser, como es el
Per, encontramos que la Constitucin Poltica vigente de 1993, prescribe en su numeral 65
que: El Estado defiende el inters de los Consumidores y Usuarios. Para tal efecto garantiza el
derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el
mercado, en particular por la salud y seguridad de la poblacin.
Este desideratum del ms alto nivel jurdico, encuentra su positivizacin efectiva
en este denominado CDIGO DE PROTECCIN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR, como
regulacin de carcter especfico que consagra los derechos fundamentales del Consumidor y
Las obligaciones del Proveedor de Bienes y/o Servicios. Esta normatividad ha sido depositada
bajo tutela jus-administrativa en manos del INDECOPI quien opera al respecto como va
administrativa desde el 25 de noviembre de 1992 a travs del Decreto Ley N 25868 que es la
Ley de Organizacin y Funciones del referido Organismo Estatal.
El CDIGO DE PROTECCIN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR, tuvo desde su
1
http://www.fundacioncarlosabascal.org.mx/home/212-ubi-societas-ibi-ius-donde-hay-sociedad-hay-derecho. El or-
den jurdico permite que exista orden en la sociedad. Para lograrlo, se requiere de la legalidad, que implica el ejercicio
del poder nazca de las leyes y se ejerza dentro de un marco legal. De lo contrario, el poder se convierte en instrumento
de injusticia y quien lo ejerce se vuelve un tirano.
promulgacin aspectos importantes:la proteccin de los consumidores y que stos accedan
a productos y servicios idneos, gocen de los derechos y mecanismos efectivos para su
proteccin, corrigiendo, previniendo o eliminando las conductas y prcticas que afecten sus
legtimos intereses. Sin embargo este novsimo cdigo ya ha sufrido varias modificatorias y no
pocas contradicciones generadas por entidades pblicas competentes para su debida aplicacin.
2.- LOS PRINCIPIOS DEL CDIGO DE PROTECCIN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Una de los captulos ms importantes del CDIGO DE PROTECCIN Y DEFENSA
DEL CONSUMIDOR, es el que se refiere a los denominados PRINCIPIOS
2
, los cuales como
sabemos, son rectores de la aplicacin de la norma legal especializada y a su vez fuentes del
derecho al intervenir en casos de vacos o deficiencias de la norma escrita.
1. PRINCIPIO DE SOBERANA DEL CONSUMIDOR.-Las normas de proteccin al consumidor
fomentan las DECISIONES LIBRES E INFORMADAS DE LOS CONSUMIDORES, a fin de
que con sus decisiones orienten el mercado en la mejora de las condiciones de los productos o
servicios ofrecidos.
Como veremos ms adelante, la adecuada informacin lleva al consumidor a ejercer
su derecho de libre eleccin y por ende tomar decisiones eficientes de consumo.
2. PRINCIPIO PRO CONSUMIDOR.-En cualquier campo de su actuacin, el Estado ejerce una
accin tuitiva a favor de los consumidores. En proyeccin de este principio en caso de duda
insalvable en el sentido de las normas o cuando exista duda en los alcances de los contratos por
adhesin y los celebrados en base a clusulas generales de contratacin, debe interpretarse en
sentido ms favorable al consumidor.
La duda favorece al ms dbil de la relacin jus econmica. Este PRINCIPIO debera
tomarse en cuenta permanentemente por el INDECOPI en los casos de reclamos o denuncias
contra proveedores, como por ejemplo frente a entidades financieras y/o de seguros.
Asimismo debera aplicarse como criterio el que se le permita al consumidor denunciante
afectado recibir un porcentaje de la multa impuesta al proveedor responsable, a manera de
MEDIDA CORRECTIVA REPARADORA (Art. 115 inciso i del Cdigo).
3. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA.-En la actuacin en el mercado, los proveedores generan
una plena accesibilidad a la informacin a los consumidores acerca de los productos o servicios
que ofrecen. La informacin brindada debe ser veraz y apropiada conforme al presente Cdigo.
Los consumidores tienen derecho a informacin para el consumo, no slo que no
sea falsa, sino que se brinde en la forma adecuada para la toma de decisiones de consumo
eficiente.
4. PRINCIPIO DE CORRECCIN DE LA ASIMETRA.-Las normas de proteccin al consumidor
buscan corregir las distorsiones o malas prcticas generadas por la asimetra informativa
o la situacin de desequilibrio que se presente entre los proveedores y consumidores, sea en
la contratacin o en cualquier otra situacin relevante, que coloquen a los segundos en una
situacin de desventaja respecto de los primeros al momento de actuar en el mercado.
El Estado debe equilibrar la relacin jus econmica que de por si es de desventaja de
2
PER. LEY 29571. CDIGO DE PROTECCIN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Art. V.
informacin a favor de los proveedores.
5. PRINCIPIO DE BUENA FE.- En la actuacin en el mercado y en el mbito de vigencia del
presente Cdigo, los consumidores, los proveedores, las asociaciones de consumidores, y sus
representantes, deben guiar su conducta acorde con el principio de la buena fe, de confianza y
lealtad entre las partes. Al evaluar la conducta del consumidor se analizan las circunstancias
relevantes del caso, como la informacin brindada, las caractersticas de la contratacin y otros
elementos sobre el particular.
El Estado debe sancionar ejemplarmente al proveedor que incurra en MALA
FE. Inclusive, debera existir el AGRAVANTE en caso de caso REINCIDENCIA DE
CONDUCTAS, por cada caso de consumidores que se sigan presentando en el mercado y
que evidencien que el infractor sigue actuando dolosamente en el mercado, por ejemplo
acreedores financieros que sigan realizando cobranzas ilegales, o proveedores de seguros
que sigan cobrando comisiones o sobrecostos que no tengan proporcionalidad o que no
presten un servicio efectivo al consumidor final.
6. PRINCIPIO DE PROTECCIN MNIMA.-El presente Cdigo contiene las normas de mnima
proteccin a los consumidores y no impide que las normas sectoriales puedan dispensar un nivel
de proteccin mayor.
Los funcionarios del Estado deberan ser ms proactivos y realizar campaas de
prevencin y fiscalizacin en forma conjunta multisectorial, por ejemplo en el segmento
de ventas de medicina, ventas de alimentos, venta de juguetes, etc.
7. PRINCIPIO PRO ASOCIATIVO.- El Estado facilita la actuacin de las asociaciones de
consumidores o usuarios en un marco de actuacin responsable y con sujecin a lo previsto en
el presente Cdigo.
El Estado debera descentralizar ms su rol de promocin de las ASOCIACIONES de
CONSUMIDORES.
8. PRINCIPIO DE PRIMACA DE LA REALIDAD.-En la determinacin de la verdadera naturaleza
de las conductas, se consideran las situaciones y relaciones econmicas que efectivamente se
realicen, persigan o establezcan. La forma de los actos jurdicos utilizados en la relacin de
consumo no enerva el anlisis que la autoridad efecte sobre los verdaderos propsitos de la
conducta que subyacen al acto jurdico que la expresa.
Este es un Principio rector del tema probandum, similar al existente en la justicia
laboral, que protege al ms dbil de la relacin jurdica: el consumidor.
3.- MODIFICATORIAS AL CDIGO DE PROTECCIN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR
El flamante cdigo ya ha sufrido varias MODIFICATORIAS LEGALES las cuales han sido:
efecto las mejores prcticas sobre la materia, as como aquellos aspectos identificados como
producto de la labor de su supervisin.
Ahora bien, el INDECOPI ha ido precisando Criterios los cuales han sido expedidos,
en aplicacin del Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor
3
y que en la prctica son
tomadas como modificatorias, que habra que analizarlas en su contexto, y sern materia de
otro artculo, a saber tenemos:
Resolucin N 1457-2013/SPC-INDECOPI
Se seal que la obligacin de proporcionar la informacin sobre los precios de los productos
que se expenden en los establecimientos se cumple plenamente, con el modelo de negocios
de aquellos proveedores que, por ejemplo, consignan sus precios en etiquetas adheridas
a cada producto, bastando el ingreso al local, sin que sea necesario solicitar la asistencia
del personal del proveedor. Por ende, en dichos casos, no resulta necesario exigir que,
adicionalmente, el establecimiento cuente con una lista de precios, pues la implementacin
de esta lista no conllevara mayores beneficios al consumidor, considerando que la finalidad
se habra cumplido con la exhibicin de los precios de los productos que se ofertan.
Mediante la presente resolucin se cambi de criterio en materia de transporte terrestre,
indicando que el INDECOPI es competente para conocer aquellas conductas que, en
materia de transporte terrestre, constituyan infracciones al deber de idoneidad, al deber de
informacin o impliquen riesgos injustificados o no advertidos para la salud o seguridad de
los consumidores o sus bienes, entre otros. Cabe destacar que el ejercicio de tal competencia
no enerva las facultades de la SUTRAN ni una eventual sancin por ambas entidades que
constituye un supuesto de ne bis in dem.
Se indica que el afectado por el seguro de responsabilidad civil contratado por un tercero
disfruta como destinatario final del servicio contratado originalmente por el tomador
del seguro y, por tanto, se encuentra indirectamente comprendido en una relacin de
consumo.
El deber de idoneidad debe ser entendido como la obligacin de brindar productos que
correspondan a las caractersticas ofrecidas y aquellas esperadas por el consumidor. Los
remedios jurdicos -reparacin, reposicin y devolucin del dinero- que los proveedores
puedan ofrecer, constituyen nicamente soluciones residuales ante una infraccin al deber
de idoneidad que ya se ha consumado.
Las personas que reciben notificaciones de cobranza dirigidas a terceros califican como
consumidores, teniendo en cuenta que se han visto expuestas a los efectos de una relacin
de consumo.
Resolucin N 2721-2012/SC2-INDECOPI
Los garantes se encuentran dentro del mbito de tutela de las normas de proteccin al
consumidor.
El desistimiento convencional nicamente podr realizarse antes de la notificacin de la
resolucin que pone fin a la primera instancia.
El allanamiento no es una circunstancia atenuante que deba ser considerada al graduar la
sancin.
3
http://www.indecopi.gob.pe/0/modulos/JER/JER_Interna.aspx?are=0&pfl=0&jer=1505
El hecho que el proveedor haya corregido su conducta con anterioridad a la interposicin de
la denuncia, no suspende, deroga, ni afecta el deber de la autoridad administrativa de actuar
en cumplimiento de sus competencias legales.
La autoridad administrativa tambin debe permitir que el administrado pueda ofrecer
medios probatorios documentales con la presentacin del recurso de apelacin o en
su absolucin, ello permite lograr un equilibrio entre el respeto del principio de verdad
material y el principio de preclusin probatoria que rige los procedimientos sumarsimos.
El allanamiento no exonera al proveedor del pago de las costas y costos del procedimiento.
La resolucin que declara la nulidad del pronunciamiento de primera instancia no es
susceptible de ser cuestionado a travs del recurso extraordinario de Revisin, pues no
pone fin a la instancia ni decide sobre el fondo de la controversia.
4.- LA LLAVE PARA ENTENDER AL CDIGO DE PROTECCIN Y DEFENSA DEL

CONSUMIDOR
Una de las conductas ilegales que se materializa en INFRACCIONES de los proveedores
en perjuicio de los CONSUMIDORES es la denominada Asimetra Informativa la cual
es proscrita tanto a nivel de una Norma Jurdica supra estatal como es la Resolucin de
la Asamblea General de Las Naciones Unidas, as como de rango constitucional en el caso
peruano y argentino. Esto se debe a que la naturaleza jurdica es muy especial. Aqu estamos
frente a UN DERECHO A ACCEDER A LA INFORMACION (Consumidor) y a UN DEBER DE
INFORMAR (Proveedor).
El Derecho de acceder a la informacin apunta a que sta sea de naturaleza veraz y que
se realice dicha transmisin de Informacin, en una forma adecuada, idnea, a fin de que
el Consumidor pueda realizar una de Las caractersticas ontolgicas de su ser; la Eleccin,
manifestacin de su Libertad. Y es que como dice el Maestro FERNANDEZ SESSAREGO: La
libertad hace que el hombre se realice como persona eligiendo, en tanto libre, un proyecto
existencial de acuerdo al llamado interior, a su vocacin. Eleccin que supone un preferir,
escoger una alternativa luego de una personal valoracin (...) El hombre es el nico ser que
conoce y vivencia valores. Precisamente por ser libre y proyectivo, el ser humano tiene una
dimensin estimativa.
4

A este DERECHO A LA INFORMACIN, intentamos darle una estructura con fines
didcticos; pero a su vez apuntando a su naturaleza con la siguiente frmula:
[ d . i = (i . v. + m .a )] ----------------l.e.
d.i. = derecho a la informacin
i.v. = informacin veraz
m.a. = medio adecuado
1.e = libertad de eleccin
Entonces podemos decir que el Derecho a la Informacin tiene dos elementos constitutivos
indispensables para su realizacin: uno es que la Informacin materia de transmisin sea
4
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y Persona. Lima Ed. Inesla, 1990, p. 90 Obra profunda y sustancial que
se constituye en uno de los pilares del nuevo derecho peruano y latinoamericano, con su mstica revalorizadora del Ser
Humano.
Veraz, es decir cierta; y el otro, es que el medio de transmisin sea adecuado, a fin de hacer
fcticamente posible el entendimiento por parte del receptor. Ahora bien, cuando los requisitos
sine quanon del DERECHO A LA INFORMACIN se han constituido, entonces la PERSONA
HUMANA encuentra su natural proyeccin en la vida: la LIBERTAD DE ELECCIN, que es el
elemento bsico de su naturaleza.
Congruentemente con esta aseveracin, se seala que el bien jurdico que pretende
tutelar el derecho a la informacin puede resumirse en el derecho de la poblacin a velar por
sus propios intereses, y por conexin, de protegerse de aquello que le pueda irrogar dao o
perjuicio
5
. Evidentemente, la Libertad de Eleccin a que le conduce el proceso del Derecho
al Consumidor se proteja de todo lo que le perjudique, eligiendo en cambio todo lo que le sea
favorable.
Ahora bien, la ASIMETRIA INFORMATIVA se define como la diferencia en la cantidad/
calidad de informacin entre el Consumidor y el Proveedor; por lo tanto su oscura consecuencia
es que forma una idea distorsionada de la realidad concreta; en este caso la naturaleza y/o el
modus operandi de un producto o servicio. Por lo tanto no se llega al ptimo esperado en
una Informacin; la misma que se define como una combinacin significativa de seales, ms
o menos persistentes, establecidas en sus correspondientes soportes, con Las que un sujeto
emisor elabora su representacin mental de una realidad y que son dirigidas a travs oportunos
canales de produccin y de los adecuados medios a otro sujeto perceptor que Las percibe, tal
como lo seala Francisco Daz en su Naturaleza Jurdica de la Informacin.
Y entonces, analizando fenomnicamente la naturaleza jurdica de la Asimetra
Informativa, podemos observar que vulnera medularmente Derechos Fundamentales de la
Persona Humana, tales como:
A .- La Dignidad de la Persona Humana (artculo 1 Constitucin Peruana) Al Atentar
contra el reconocimiento de todo Hombre - en cualquier tiempo y espacio - como
Ser Humano, y no ser tratado, considerado como una cosa u objeto. Dignidad que es
consustancial a su Ser.
B .- La Libertad de Informacin (artculo 2 inciso 14. Constitucin Peruana) Entendida
como el derecho Inherente a la persona humana, de poder acceder a elementos de juicio
valorables por su singularidad ontolgica a fin de que se resuelva libremente sobre ella
para su realizacin en el medio en que se desenvuelve.
Asimismo, al conducta lesionante denominada Asimetra Informativa vulnera
dispositivos especficos de tutela del consumidor, tales como: El presente Cdigo tiene la
finalidad de que los consumidores accedan a productos y servicios idneos y que gocen de los derechos
y los mecanismos efectivos para su proteccin, reduciendo la asimetra informativa, corrigiendo,
previniendo o eliminando las conductas y prcticas que afecten sus legtimos intereses. En el rgimen
de economa social de mercado establecido por la Constitucin, la proteccin se interpreta en el
sentido ms favorable al consumidor, de acuerdo a lo establecido en el presente Cdigo.
6

5.- RETOS DEL CDIGO DE PROTECCIN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Como bien lo indica Walter Gutierrez, en todo el mundo las leyes de consumo son
inevitables, como inevitable es que en una economa globalizada se produzca, distribuya, comercialice
5
FERNANDO GAMARRA, Enrique. El Derecho a la Informacin. THEMIS; 1995, N 32, p 83.
6
PER. LEY 29571. CDIGO DE PROTECCIN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artculo II.- Finalidad.
y contrate en masa, y eventualmente se pueda daar masivamente a los consumidores. No porque los
empresarios sean aviesos u oportunistas y busquen premeditadamente perjudicarlos, sino porque en
la dinmica y realidad de los mercados modernos esta es una inevitable posibilidad. En el proceso por
aumentar la eficiencia, incrementar la productividad, reducir los costos y multiplicar el consumo,
los contratos masivos son ineludibles. En esta forma de contratacin, el consumidor se encuentra en
una evidente situacin de desventaja que se expresa, con un claro dficit de informacin y dficit de
negociacin, que le impiden el ejercicio ptimo de sus decisiones de consumo.
Las leyes de consumo buscan reducir (es imposible eliminar) esta asimetra. Para ello
intentan restablecer el equilibrio sancionando derechos a favor de los consumidores e imponiendo
al Estado y a los empresarios un conjunto de obligaciones. El Cdigo refuerza la obligacin de
informar, particularmente, sobre los bienes y servicios relacionados con la salud, la alimentacin
y la seguridad; concurrentemente exige que los productos y servicios que se colocan en el mercado
tengan una calidad bsica, no necesariamente la ms alta pero s un estndar de calidad mnimo
esperado por el consumidor; esto ltimo est estrechamente ligado a lo que se conoce como regla
de idoneidad. El Cdigo tambin proscribe las clusulas y las prcticas abusivas, que en resumen
son mecanismos que agudizan groseramente la situacin de desventaja en la que se encuentran
los consumidores. Desde luego el Cdigo no se agota en este conjunto de dispositivos, contiene
adems reglas sobre la organizacin del Estado para proteger a los consumidores y otros dispositivos
vinculados a la llamada justicia de consumo.()
7
A manera de conclusin podemos afirmar que, sin bien es cierto la entrada en vigencia
de la LEY 29571 CDIGO DE PROTECCIN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR ha sido un hito
histrico en el derecho de consumo peruano, unas modificatorias claves a la legislacin y algunos
ajustes a los criterios jurisprudenciales sobre proteccin al consumidor son indispensables en el
Per del 2014. Ms an hoy en dia si tomamos en cuenta que los ciudadanos de a pie estamos
expuestos a una sociedad de consumo caracterizada por produccin industrial exponencial,
cambios tecnolgicos, crisis financiera mundial, burbujas inmobiliarias, crisis energtica,
cambios climticos y crisis alimentaria y de agua.
Nuestros consumidores necesitan una Justicia de consumo ms eficaz, menos declarativa
y ms reparadora, que sancione ejemplarmente las ilegales y reincidentes conductas de
proveedores que se burlan de multas minimizadas puesto que saben que por ahora el Estado
slo ve caso por caso y que no va a tomar en cuenta los millones de usuarios o consumidores
afectados y obviamente los millones de soles o dlares que subyacen en dichas relaciones
jus econmicas. Esperamos que la misma sociedad civil peruana madure y a travs de sus
estamentos organizacionales como son las asociaciones de consumidores y sus congresistas,
puedan darse las modificatorias legales que protejan integralmente al consumidor.
7
Gutirrez, Walter. Artculo Publicado en La Ley, setiembre 2011. () Por eso es un error definir nuestra posicin
frente al Cdigo en funcin de una dicotoma: bueno o malo. Malo porque la intervencin estatal en las operaciones
del mercado generarn sobrecostos que a la larga perjudicarn a los consumidores. Bueno porque el exceso de libertad
de las empresas es el problema y es indispensable la intervencin del Estado para controlarlos. Se trata de una vieja
disyuntiva que no tiene sentido y que representa un punto de vista cada vez ms obsoleto. A estas alturas hay numero-
sos ejemplos que revelan que la proteccin de los consumidores y la empresa no estn en conflicto. La proteccin de los
consumidores es al mismo tiempo proteccin del mercado, apuesta por la competencia y defensa del cliente, y ms im-
portante an, para una empresa constituye la defensa de la clientela, que es la base de la existencia de cualquier negocio.
De ah que resulte suicida una visin contrapuesta al Cdigo, porque este, es en la prctica, una suerte de cdigo de
conducta del empresario, que no puede darse el lujo de desconocer o inaplicar. Por eso, tratar de eludir o, para decirlo
coloquialmente, sacarle la vuelta al Cdigo, es un error que se pagar muy caro. No tanto por la sancin legal, que de
todos modos tarde o temprano vendr, como por la sancin de los consumidores. Una visin as solo puede ser pro-
ducto de una mentalidad esttica que olvida que las empresas operan en un mundo de competencia y no en un mundo
congelado, un mundo en el que es preciso innovar, hallar respuestas a los permanentes desafos que presentan los com-
petidores, los clientes y el Estado. El Cdigo bien entendido puede propiciar innovacin, generar oportunidades que
reduzcan costos y aumentar la competitividad
El mundo puede cambiar, pero no va a cambiar
solo.
AMNISTA INTERNACIONAL
La pobreza no viene por la disminucin de las
riquezas, sino por la multiplicacin de los deseos
PLATN

HILMER WENCESLAO ZEGARRA ESCALANTE
Past Decano, profesor principal y miembro del Consejo Consultivo de la Facultad de Derecho
de la Universidad Privada del Norte.
SUMARIO: Introduccin. I. El derecho de los pobres en el Per. 1.1. Origen y
evolucin histrica de la conciliacin. 1.2. Definicin y concepto de conciliacin.
1.3. Su naturaleza jurdica. II. Descripcin del diseo propuesto y mtodo de
trabajo. 2.1. Las debilidades de la administracin de justicia. 2.2. El proceso
judicial, los idiomas: castellano, quechua y aimara. III. Implementacin de las
soluciones de los problemas encontrados y la forma en que fueron superados
con la aplicacin correcta de la conciliacin. IV. Beneficios, con la aplicacin
correcta de la conciliacin. V. Ventajas de la conciliacin. VI. La Oficina de
Normalizacin Previsional las Administradoras de los Fondos de Pensiones y
su afectacin a los pobres. VII. Actitud de los pobres para dar solucin a sus
conflictos. VIII. Conclusin Final.
INTRODUCCIN.
El presente trabajo, tiene por objetivo principal, desarrollar una serie de ideas e
inquietudes sobre la realidad de los pobres como una sociedad, desarticulada, sin mayor
proyeccin de vida y especialmente cmo es que el Estado Peruano, no expide normas
jurdicas, tendientes a darle solucin y ms bien promulga leyes; afectando sus derechos
fundamentales para no dar oportunidad, para que la sociedad pobre pueda solucionar sus
AVANCES Y RETROCESOS DEL DERECHO
PERUANO Y SU AFECTACIN AL
DERECHO DE LOS POBRES
conflictos, mediante el uso de la conciliacin y ms bien el Estado toma otras actitudes
derogando el uso de la conciliacin en los procesos judiciales y concediendo facultades
arbitrarias a sus organismos como la Oficina de Normalizacin Previsional, as como las
privadas denominadas AFP que impiden que puedan recibir los pensionistas una pensin
decorosa; obligando a esta al uso de la violencia
I. EL DERECHO DE LOS POBRES EN EL PER
En todo el mundo, inclusive en el Per, las personas que viven en la pobreza, adultos,
jvenes y nios, desean superar a la injusticia, y la exclusin en la sociedad, que las mantiene
atrapadas en la privacin. Quieren controlar las decisiones que afectan a su vida como derecho
fundamental. Quieren que se respeten sus derechos y que se tengan en cuenta sus voces.
Exigen su dignidad.

Los pobres en el Per, desarrollan su vida, sin ninguna o mnima proyeccin que tienda
a superar su situacin; cuyo hecho social bien lo resalta el profesor Fernando Trazegnies
Granda en su obra: Ciriaco de Urtecho, Litigante por Amor; quien a su vez se apoya en Paul
Michel Foucault, conocido por sus estudios crticos de las instituciones sociales que rigen a la
humanidad; cuyos autores comparan a la sociedad sometida en la situacin de pobres, entre
ellas a la del Per, con el diseo de prisiones llamadas PANOPTICOS, en donde un solo guardia
puede vigilar muchos prisioneros, mientras el guardia no puede ser visto .
A travs de esta ptica de vigilancia, la sociedad moderna vigila y ejercita su sistema de
control de poder conocimiento, pero no aporta nada o poco para solucionar el problema de
los pobres; afectando su derecho a la vida, a la dignidad, a la educacin, su proyeccin de vida
etc.
Concretamente el Estado, lejos de dar solucin a los grandes problemas que aquejan a la
sociedad peruana, entre otros la seguridad jurdica, la educacin y la justicia, en muchos casos
llega a afectar as tenemos los derechos fundamentales de los ciudadanos, especialmente el de
los pobres, que sin mayor expresin de causa el Estado no solamente ha tomado la decisin
de derogar el derecho al ejercicio de la conciliacin en los procesos judiciales sino que su
ejecucin la entorpece, de tal forma que la torna irrealizable cuya institucin es un mecanismo
alternativo de solucin de conflictos de los pobres, para conseguir la justicia y la paz social
Con esta introduccin, pasamos a tratar a la institucin de la conciliacin en la forma
siguiente:
I.1. Origen y evolucin histrica de la conciliacin:
De acuerdo a mi libro Formas Alternativas de Conclusin del Proceso
1
; la evolucin
histrica de la conciliacin est ntimamente ligada a la evolucin del hombre dentro de
la sociedad, pues debemos tomar en cuenta que el conflicto es inherente a la naturaleza
sociable del ser humano, por lo que mientras exista vida humana en el planeta, existir
el conflicto; esto es el conflicto est implcito en el ser humano, tanto como su nimo de
solucionarlo a travs de la conciliacin. No debe de perderse de vista, que el conflicto
constituye el punto de partida para arribar a una conciliacin, pues de no existir aqul,
tampoco existira sta.
La historia humana, inclusive la de los peruanos; nos ensea que no ha existido
sociedad alguna, donde no se haya conocido el conflicto; por tanto, la necesidad de
1
ZEGARRA ESCALANTE Hilmer, Formas Alternativas de Concluir un Proceso Civil. Editorial Marsol. Trujillo
Per. 1998
Hilmer Wenceslao Zegarra Escalante
encontrar diversos mecanismos de solucin, en las pocas del incanato, virreinato y la
repblica; resaltando que el conflicto forma parte de la naturaleza humana; es decir toda
persona est permanentemente en conflicto.
Segn el grado de desarrollo histrico, el jefe de la aldea o comarca o gobernante de
turno en las sociedades ms civilizadas siempre han orientado todos sus esfuerzos a
la bsqueda de instrumentos adecuados y alternativos de solucin de conflictos, siendo
uno de stos la Conciliacin; como nos advierte el procesalista Calamandrei
2
.
La historia peruana da a conocer el rol preponderante que ha tenido la conciliacin
en la solucin de las desavenencias; tanto internas como externas, por lo que debe
tomarse muy en cuenta a la conciliacin como Mecanismo Alternativo de Solucin de
Conflictos de intereses; para fortalecer, preservar y no resquebrajar las buenas relaciones
entre las partes que se encuentran en conflicto; partiendo de no olvidarnos que en buena
cuenta el proceso judicial constituye un estado de conflicto entre los litigantes, que causa
considerables perjuicios a los asociados y lastima los intereses de la sociedad. Y en muchos
casos los operadores del derecho entre ellos los jueces, se involucran en el conflicto; de tal
forma que se presentan los casos de retardo en la administracin de la justicia y se afecta
los principios de imparcialidad y el debido proceso.
El maestro Carnelutti
3
nos ilustra que la conciliacin es un equivalente jurisdiccional
ms an si constituye la ms noble de las formas de solucionar un conflicto, pues un
proceso judicial, por ms impecable que sea y aun respetando las garantas del debido
proceso, termina con una sentencia, en la cual casi siempre hay un ganador y un perdedor
y de sta manera el fallo judicial termina alejando mucho ms a las partes en conflicto,
hacindose imposible la idea de volverlos a unirlos, sin conseguir la paz social, que es el fin
abstracto de todo proceso judicial; criterio que el Cdigo Procesal Civil peruano reconoce
como tal en su numeral III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil vigente.
SUS ANTECEDENTES EN EL INCANATO Y VIRREINATO
EL CAMACHICO PERUANO
La postura de dar solucin a los conflictos, no es de ahora en los peruanos; tenemos
as la institucin costumbrista conocida como: Camachico, que de acuerdo al profesor
Francisco Miro Quesada Rada
4
, quin nos da a conocer que en los ayllus o tribus de la
cultura andina existi la institucin muy semejante a la conciliacin, con el mencionado
nombre, cuyos orgenes se remontan al preincanato.
El Camachico era la asamblea de los adultos, hombres y mujeres, que se reunan
para discutir y decidir asuntos de inters comn; criterio que tambin lo da a conocer el
profesor Luis E. Valcrcel, que el Camachico, era una particularidad poltica del Estado
Inca, cuya infraestructura operaba en las comunidades o ayllus; es decir, dicha asamblea
integrada por las mencionadas personas que se reunan para tomar acuerdos, guiados por
el curac; cuya constitucin se renovaba anualmente, con la presencia de todos los padres
de familia; hombres y mujeres que tenan los mismos derechos; de tal forma que el curaca
o jefe no realizaba actos arbitrarios o de antojo personal; sino siempre en bienestar de los
miembros de la comunidad .
2
CALAMANDREI PIERO, Instituciones de Derecho Procesal Civil. Editorial Depalma. Buenos Aires Argentina.
1943.
3
CARNELUTTI FRANCESCO. Estudios de Derecho Procesal. Editorial Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos
Aires Argentina. 1952.
4
MIRO QUESADA RADA FRANCISCO. Introduccin a la Ciencia Poltica. Editorial Grigley. Pp. 313. Lima Per.
AVANCES Y RETROCESOS DEL DERECHO PERUANO; Y SU AFECTACION AL DERECHO DE LOS POBRES
Los incas, respetaron esta institucin; con la salvedad que el curaca era elegido con
el proceso hereditario; el Camachico, tuvo vigencia en el incanato as como en la poca
del virreinato.
En la actualidad, por la hegemona del poder gubernamental, el Camachico,
lamentablemente, casi no tiene vigencia; pese a que el artculo 89 de la Constitucin
Poltica vigente la reconoce, al prescribir que las comunidades campesinas y las nativas
tienen existencia legal y son personas jurdicas; son autnomas en su organizacin, en el
trabajo comunal y con el uso y la libre disposicin de sus tierras, as como en lo econmico
y lo administrativo; con la obligacin por parte del Estado de respetar la identidad cultural
de las comunidades indicadas
Sin embargo, en la prctica, no se da dicho reconocimiento; sea por parte del
Estado, como por el resto de peruanos que no pertenecemos a dichas comunidades; a
cuyos miembros como lo dijo un ex presidente de la repblica: son ciudadanos de segunda
categora
Considerando esta introduccin, daremos a conocer el concepto de lo que se
entiende por conciliacin y sus presupuestos as como requisitos.
I.2. Definicin y concepto de conciliacin:
Para un mejor entendimiento sobre la conciliacin- como modo alternativo de
solucin de conflictos de intereses consideramos de suma importancia tener en cuenta
el concepto que nos alcanzan diferentes autores, partiendo desde luego por la acepcin
ms simple, que es la gramatical e idiomtica: el Diccionario de la Lengua Espaola define
a la conciliacin: accin y efecto de conciliar, Conciliar es concordar los nimos de quienes
estn opuestos entre s, tambin significa conformar proposiciones o doctrinas, as como
granjear o granear los nimos.
Concretamente, a mi criterio, se entiende por Conciliacin: La postura comn que
toman las personas en conflicto, para dar solucin a sus conflictos de intereses. Es el avenimiento
que toman las parte en conflicto, para solucionar sus conflictos de intereses, llegando a la paz
social.
I.3. Su naturaleza jurdica:
Si tenemos en cuenta que la Conciliacin es un negocio jurdico, o un acto jurdico
lcito; en donde las partes en conflicto toman la decisin voluntaria de dar solucin a su
conflicto de intereses; su naturaleza jurdica es propiamente la prctica de un negocio
jurdico; por ser una manifestacin de voluntad que expresan las partes en conflicto, en
forma voluntaria, creando, regulando, modificando o extinguiendo aquella o aquellas
relaciones jurdicas, que dieron origen al conflicto de intereses.
Es decir, su naturaleza jurdica, es una Autocomposicin, entendida as, como nos da
a conocer el profesor Couture
5
, como un mecanismo de resolver amigablemente un proceso;
considerando que la autocomposicin implica una accin directa ejercida nicamente por las
partes tendientes a solucionar sus propios conflictos- es decir sin la intervencin de un
tercero.
5
COUTURE EDUARDO J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Editorial Euros Editores SRL. Buenos Aires
Argentina. 2002.
La Conciliacin es un equivalente jurisdiccional de autocomposicin; cuando las
partes voluntariamente sin intervencin de un tercero, dan solucin a sus conflictos de
intereses.
Sera una Heterocomposicin, si es que se logra la solucin de los conflictos de
inters, con la presencia de un conciliador o de juez conciliador; en un proceso extra
judicial o judicial respectivamente.
Finalmente llegamos a la conclusin que la Conciliacin es una forma de
autocomposicin bilateral asistida o dirigida, cuando se presenta u ocurre en un proceso
judicial, primando la voluntad de las partes y el Juez simplemente cuidar se d con eficacia
y verse sobre derechos disponibles y dispondr finalmente, su aprobacin.
Igual criterio tiene, uno de los autores del Cdigo Procesal Civil peruano, Dr. Nelson
Ramrez Jimnez, al considerar que la Conciliacin es una forma de autocomposicin
dirigida.
II. DESCRIPCIN DEL DISEO PROPUESTO Y MTODO DE TRABAJO.
De acuerdo a la metodologa de la investigacin, el diseo propuesto y mtodo de trabajo;
sera el descriptivo- narrativo; teniendo como base la experiencia adquirida por el autor como
abogado, docente universitario y ex magistrado del Poder Judicial en la ciudad de Trujillo
Per.
PROBLEMA A FORMULAR:
Siguiendo con el anlisis y estudio del instituto de la conciliacin; podemos decir lo
siguiente:
En qu medida la conciliacin constituye un mecanismo eficaz para solucionar los
conflictos de intereses, de los pobres en en el Per
Como nos da a conocer el profesor Anbal Quiroga Len; es muy necesario informarnos
cmo ha evolucionado las Escuelas de Derecho Procesal Civil especialmente en Europa y
siguiendo a Couture, en cuanto a las escuelas jurdicas en los siglos IX y XX, recibiendo la
informacin que slo se podra hablar de la francesa, de la alemana y de la italiana.
Al respecto tenemos que en el Per no existi una escuela de derecho, para los Cdigos
adjetivos de 1852 y de 1912 (cdigos de enjuiciamientos y de procedimientos respectivamente).
El conocimiento del derecho procesal por esos aos, no haba germinado; por ello es que
dichos cdigos no eran resultado de estudios nacionales; eran copia o transcripcin de doctrinas
y legislaciones importadas, especialmente de Europa; de las escuelas espaolas, italianas,
francesas y alemanas; hasta fines de 1950; con la presencia del primer estudioso del derecho
procesal peruano don Mario Alzamora Valdez; de tal forma que se germin los estudios del
derecho procesal peruano; pero sin llegar a la autenticidad, por la complejidad de las relaciones
socio-jurdicas que se presentan en el Per, (diferentes territorios, diferentes naciones, as
como idiomas, religiones o prcticas religiosas; especialmente en cuanto a las costumbres ).
Por ello es que el Cdigo de Enjuiciamientos Civiles de 1852, concibi a la conciliacin como
forma alternativa de solucin de conflictos y el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, ya
no lo concibi; encontrando el autor un informe antiguo del magistrado De la Lama, al opinar
que no debe considerarse en dicho cdigo a la Conciliacin porque al abogado litigante, no le
interesa la solucin de los problemas de su clientes; solamente sus remuneraciones y mientras
el proceso judicial demore ms, tendr ms honorarios. Ac tenemos el primer avance y
retroceso del uso de la Conciliacin; para que los legisladores y autores del Cdigo Procesal
Civil de 1992, como una etapa del proceso evolutivo para la formacin del derecho procesal
civil; dando oportunidad para que las partes den solucin a sus conflictos de intereses; con la
aplicacin de la conciliacin.
Asimismo, tenemos un retroceso que en el ao 2,008 por mandato legal (Decreto
Legislativo 1070) se ha establecido que la conciliacin ya no opere en los procesos judiciales;
sin mayor fundamentacin ni explicacin; salvo que debe implementarse el acuerdo de
promocin comercial del Per con los Estados de Norte Amrica. Demostrndose una vez
ms que el poderoso don dinero es el que debe regular las relaciones humanas, entre ellas la
administracin de justicia.
El Estado peruano se someti a las imposiciones interesadas e impartidas por dicho pas
norteo

Es as que:
No se tiene informacin estadstica, sobre el uso de la Conciliacin en el Per,
menos en los procesos judiciales; ms an al haberse derogado su prctica, con el Decreto
Legislativo 1070; y a consecuencia de ello, en los procesos de conocimiento ya no existe la
etapa de la conciliacin
Es decir en el Per, al Estado no le interesa la prctica de la Conciliacin, como s
ocurre en otros pases, como en Colombia
II.1. Los debilidades de la administracion de la justicia.
De acuerdo a nuestra investigacin, tenemos los siguientes enemigos de la
administracin de la justicia:
1. Mala enseanza de las instituciones jurdicas en las Facultades de Derecho de las
Universidades Pblicas y Privadas; salvo honrosas excepciones.
2. Educadores mediocres, ignorantes del derecho; quienes ignoran que no se puede
descuidar el conocimiento de la investigacin cientfica social.
3. El Pragmatismo: no se puede conseguir huevos sin criar a la gallina como nos dice
el filsofo Mario Bunge. El gobierno no invierte dinero para gastos en investigacin;
inclusive los magistrado son mal solventados, sus remuneraciones nos les permite por
propia iniciativa, invertir en la prctica de investigaciones.
4. El gobierno, no invierte en gastos por estudiantes en las universidades nacionales,
dando lugar para que stos, por sus limitaciones no tengan acceso al rigor cientfico.
5. El docente universitario de derecho; salvo honrosas excepciones, no propicia la
bsqueda de la verdad, empobreciendo la cultura jurdica; prcticamente el proceso
est a manos de los operadores del derechos, especialmente de los abogados, de los
secretarios de juzgado; quienes ignoran y no practican la conciliacin en los procesos
civiles.
6. Siguiendo a Mario Bunge, en el desarrollo de una sociedad, se debe evitar la presencia
de las tres M:
- La Moneda; que genera la corrupcin en todos los estratos jurdicos; por ello es que
varios jueces estn recluidos en los penales.
- Los Medios de Comunicacin; que constituyen los diferentes sistemas de comunicacin
de habla escrita, radial y televisiva; que orientan inclusive el criterio de los juzgadores.
- Los Militares; especialmente los llamados a vigilar el orden pblico (quienes se prestan
a la corrupcin), que se pretende superar con el nuevo cdigo procesal penal, de corte
sistema acusatorio.
7. Ausencia de seguridad jurdica. Los magistrados, no tienen un criterio uniforme en
cuanto a la interpretacin, aplicacin de las normas jurdicas; continuamente afectan
los principios procesales, especialmente el del Debido Proceso; entendiendo a este
principio como el cumplimiento de todos los principios procesales.
Dicha ausencia de seguridad jurdica no permite que la vida del ciudadano se proyecte
en paz social.
8. Desconocimiento de la realidad social, y econmica del pas; sin tener en cuenta
que en el Per existe por lo menos tres naciones: con diferente territorio, idiomas,
costumbres; estratos sociales etc.
II.2. El proceso judicial, los idiomas: castellano, quechua y aimara .
Los ya mencionados cdigos adjetivos de 1852, 1912 y 1992, al igual que la
Constitucin Poltica y dems cdigos civiles y dems legislacin promulgada, se redactan
y publican en el idioma castellano. Sin embargo, estadsticamente gran porcentaje de
habitantes del Per, especialmente del centro y del sur usan sus idiomas nativos, entre
ellos el quechua y el aimara; siendo estos ltimos idiomas, generalmente practicados por
los pobres, especialmente los del sur y del centro del Per; sin contar los dialectos de las
comunidades campesinas de la selva.
Que de conformidad con lo prescrito en el artculo 48 de la Constitucin Poltica
vigente; son idiomas oficiales el castellano y en las zonas donde predominen, el quechua,
el aimara y las dems lenguas aborgenes; sin embargo, dicha norma jurdica no es de
aplicacin prctica; ms an si de acuerdo al artculo 30 del Cdigo Procesal Civil, se
exige el uso de dichos idiomas, lo que no se cumple en la realidad; as tenemos que dicha
situacin anmala se presenta en la seleccin de los magistrados. Se publican las leyes y
cdigos solamente en castellano, no se traducen a los citados idiomas.
III. IMPLEMENTACIN DE LAS SOLUCIONES DE LOS PROBLEMAS ENCONTRADOS
Y LA FORMA EN QUE FUERON SUPERADOS CON LA APLICACIN CORRECTA
DE LA CONCILIACIN.
Hipotesis:
A modo de hiptesis La prctica de la conciliacin en los procesos judiciales s es un
mecanismo eficaz para dar solucin a los conflictos de los pobres
Siguiendo con el mismo razonamiento; se propone la prctica de las siguientes soluciones
que en alguna forma el suscrito las viene realizando en los casos que tiene a su cargo:
- Las normas jurdicas, entre otras los cdigos, no son suficientes para la solucin de
conflictos de intereses o resolver incertidumbres; ambas de naturaleza jurdica. Se
requiere el conocimiento de la poblacin como ente social; para ello es necesario dominar
la metodologa de la investigacin jurdica-social.
- Cerrar la puerta de acceso a los abusos que hoy permiten la prctica judicial y buscar
decididamente reformar el proceso ganando en agilidad, celeridad y efectividad; con la
buena educacin de los alumnos de derecho y capacitacin de los docentes; propendiendo
a la prctica de la conciliacin; mecanismo que es mas eficaz por parte de los pobres
- Formar alumnos que tengan vocacin y devocin en el conocimiento del derecho. No
alumnos por ocasin, para ser abogados y posteriormente docentes universitarios,
magistrados etc.
- Elevar la calidad de la educacin de la ciudadana; tanto para evitar los conflictos de
intereses; como darles solucin mediante el uso de la conciliacin .
- Propender el uso de los idiomas nativos; entre otros el quechua y el aimara para la
formacin jurdica de los estudiantes de derecho y capacitacin de los magistrados en
todos los niveles; as como redactar las normas jurdicas y dems textos jurdicos, con el
uso de dichos idiomas nativos.

IV. BENEFICIOS ALCANZADOS CON LA APLICACIN CORRECTA DE LA
INSTITUCIN DE LA CONCILIACIN EN LOS EXPEDIENTES JUDICIALES DEL
DISTRITO JUDICIAL DE LA LIBERTAD (TRUJILLO PER).
El autor de esta ponencia, es un defensor de la institucin de la conciliacin; es as que
cuando fue magistrado la practiqu; especialmente en los conflictos de intereses, derivados de
asuntos patrimoniales, familiares; otorgamiento de escrituras, obligaciones de dar, de hacer,
de no hacer, divisin y particin de bienes, ofrecimiento de pago, modificacin de contratos,
problemas vecinales, pensin de alimentos, rgimen de visitas, tenencia de hijos, otros derechos
que se puedan negociar; en la docencia universitaria, especialmente cuando fui Decano de la
Facultad de Derecho de la Universidad Privada del Norte, ahora profesor principal, di a conocer
las bondades de la conciliacin su aplicacin correcta a los alumnos e igualmente en la prctica
del ejercicio como abogado de conflictos en el campo del derecho civil y procesal civil.
V. VENTAJAS DE LA CONCILIACIN:
El autor de la ponencia da a conocer que tiene muchos casos, para explicar los beneficios
alcanzados, con la aplicacin correcta de la institucin de la conciliacin.
Las partes deciden dar solucin de sus conflictos, disminuyendo el tiempo y los costos;
permitiendo la prctica del principio de gratuidad en la justicia
Es confidencial y reservada.
Evita procesos judiciales.
No requiere obligatoriamente de un abogado; quienes en su mayora se oponen a la
prctica de la conciliacin

VI. LA OFICINA DE NORMALIZACION PREVISIONAL,LAS ADMINISTRADORAS DE LOS
FONDOS DE PENSIONES O AFP Y LA AFECTACION AL DERECHO DE LOS POBRES
La Oficina de Normalizacin Previsional, cuyas iniciales ONP; corresponde a esta
institucin pblica; cuyo rol es asumir el pago de las pensiones que corresponden a los
jubilados del servicio pblico; lejos de cancelar oportunamente el pago que corresponde por
derecho a las personas de la tercera edad; administrativamente los funcionarios y empleados,
hacen lo imposible de denegar sus derechos o en todo caso se les reconoce un monto mucho
menor, a lo que les corresponde; generando reclamos judiciales
As, tenemos que en lo que corresponde, al ejercicio de los aos 2012, y 2013, por cada
cao existen ms de 75,000 expedientes judiciales en giro que no son resueltos por el Poder
Judicial; prefiriendo la ONP pagar honorarios elevadsimos a profesionales, para que afronten
estas causas judiciales; afectando dolosamente el derecho de los pobres.
Dicha estadstica, se aumenta con los reclamos administrativos, que los agraviados se
ven obligados a postular; tanto para que se les reconozca sus derechos y acceso a la pensin,
como en cuanto a los montos que les corresponde por ley; en cuya problemtica, se encuentran
tambin las denominadas AFP.

Se deja constancia, que el dinero que reclaman los pensionistas no son del Estado; sino
de los mismos pensionistas a quienes se les ha descontado mes a mes; durante todo el record
de tiempo de servicios, que prestaron al Estado.
Doy a conocer que en mi calidad de abogado, tengo dos casos muy lamentables, cuyas
sentencias de la Corte Suprema, despus de litigar ms de dos aos; ordenaron que ONP cancele
los derechos de los demandantes; cuando estos haban fallecido.
VII. ACTITUD QUE TOMAN LOS POBRES, PARA DAR SOLUCION A SUS CONFLICTOS.
A consecuencia que el Estado, no da solucin a los conflictos de intereses, preferentemente
de los pobres; estos toman diferentes comportamiento;, llegando inclusive a ejercitar la violencia
institucionalizada, de facto, que es calificada por las autoridades de sediciosa o subversiva.

Al respecto, tenemos al profesor Miro Quesada Rada, Francisco, en su obra mencionada,
pagina 715, al sostener que la violencia es toda una dialctica, toda una red compleja de acciones
e interacciones. Existiendo dos tipos de violencia:
A. La violencia institucionalizada, que es una forma de agresin contra el individuo,
inclusive la ejercita el Estado.
B. La no institucionalizada, que es ejercitada por la instituciones pblica y privada,
contra los individuos; que tambin la ejercita el Estado.
Al respecto el mismo autor Miro Quezada, mencionando a Erich Fromm, da a conocer
las siguientes clases de violencia:
1.- Violencia juguetona o ldica, que es la ms normal, no es patolgica, se ejercita
para ostentar destreza, no para destruir y no es motivada por odio, ni impulso
destructor; tiene por fin derrotar al contrincante, ms no eliminarlo; as tenemos el
box, el karate, el esgrima etc.
2. Violencia reactiva. Que se emplea en defensa de la vida, de la libertad, de la
dignidad, de la propiedad, ya sea de los unos a los otros; es muy prctica, tiene por
finalidad la conservacin y no la destruccin. No es una actitud patolgica y se puede
considerar como una forma positiva de accin humana
Nuestra legislacin la reconoce expresamente en el artculo 920 del Cdigo Civil
vigente, a modo de defensa posesoria, facultndose al poseedor de un inmueble a
repeler la fuerza que se emplee contra l y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo
Violencia negativa, con tendencia patolgica, que tiene por finalidad evitar un dao
mayor y que amenaza la vida. En este tipo de violencia, el dao se hizo y por lo tanto
la violencia no tiene una funcin defensiva, tiene una funcin irracional de anular lo
que se hizo; est vinculada estrechamente y relacionada con la fuente destructiva;
que especialmente se ejercita contra los nios
3. Violencia compensadora. Con el ejercicio de este tipo de violencia, se recurre a
la fuerza para conseguir el control completo de las cosas y de los seres vivos, sean
hombres o animales.
La practico Stalin, Hitler, Himmler e inclusive el tristemente clebre Pablo Emilio
Escobar Gaviria;, delincuente narcotraficante, colombiano.
4. Sed de Sangre, es la violencia ejercitada por el hombre, que est vinculado o
envuelto en su vnculo con la naturaleza, as se tiene la pasin de matar, es una actitud
en nos da a conocer que toda sociedad no es ya quien integra todos sus valores, sino
que eso pasa a ser tarea de su propia personalidad integradora. La vieja unidad fue
de orden totalitario sin con ello sofoque las mismas fuerzas que la han elevado a las
alturas, sin desandar el camino que la sociedad ha venido siguiendo desde el alba de
la civilizacin.
VIII. CONCLUSION FINAL.
CONCRETAMENTE, LA SOLUCION DE LOS PROBLEMAS O CONFLICTOS DE LOS
POBRES NO ES SOLAMENTE DE ELLOS; SINO ES TAREA DE TODOS LOS MIEMBROS DE
LA SOCIEDAD PERUANA; QUIENES DEBEN SER EDUCADOS Y CON INTERVENCION
VIGILANTE, HONESTA E IDONEA DE LOS REPRESENTANTES DEL ESTADO PERUANO .

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