TRABAJO DE DERECHO CIVIL SUCESIONES DERECHOS Y ACCIONES DEL LEGATARIO

PRESENTADO A LA DOCTORA CARLOTA VERBEL ARIZA POR:

MNICA LOMBANA VILA DAILY LEAL CAMARGO NEYSE JIMENEZ ROMERO RODOLFO DIAZ WRIGHT

UNIVERSIDAD DE CARTAGENA 5 AO GRUPO A FEBRERO 26 de 2008

CONTENIDO

1. Introduccin 2. De Los Legados 3. Derechos del Legatario 3.1 Posesin de los Legados 3.2 Derecho a Los frutos 3.3 Propiedad de los Legados muebles 3.4 Propiedad de los Legados Inmuebles o Derechos Reales Inmobiliarios 4. Acciones del Legatario 4.1 Demanda de apertura del proceso de sucesin 4.2 Peticin de la Yacencia de la Herencia 4.3 Solicitud de entrega del Legado 4.4 Guarda y Aposicin de sellos 4.5 Secuestro provisional 4.6 Intervencin en el inventario y el avalo 4.7 Obtencin de entrega anticipada 4.8 Adjudicacin y Obtencin del Legado 4.9 Pedir Remate de Hijuela de Deudas 4.10 Accin de Reivindicacin 4.11 Acciones Personales Para legados de gnero 4.12 Acciones Personales Ex testamento 5. Conclusiones 6. Bibliografa 7. Anexo 1- Sentencia

1. INTRODUCCIN. Si para el recin iniciado en los temas sucesorales resultaba difcil diferenciar entre legado, herencia, heredero y legatario, mucho ms complejo resultaba asumir que adems de la diferenciacin meramente conceptual, exista toda una elaboracin jurdica que pona claras divisiones y reglamentaciones entre una y otra entidad. Sin embargo, una vez que nos adentramos en la vasta conceptualizacin del tema de la sucesin por causa de muerte, se nos despeja el panorama, se nos aclaran las ideas y con mayor y mejor preparacin, abordamos la riqueza jurdica de una figura que, por si sola, es un verdadero compendio del derecho Civil. De la clara diferenciacin entre herencia y legado y entre heredero y legatario, surgen, por supuesto, una gran variedad de institutos, que deben ser claramente entendidos y estudiados, si se quiere ser realmente efectivos, a la hora de entrar el abogado a discutir acerca de ellos. Los derechos y las acciones de los legatarios, se convierten en importantes piezas jurdicas, en el momento en que enfrentamos la sucesin testamentaria, y la ley cede terreno frente a la autonoma de la voluntad de la persona que quiere, que sus bienes sean adjudicados de una forma especfica. De esta forma el causante prolonga su autoridad mas all de la vida, y la prctica jurdica a travs de estas instituciones debe garantizar que esto ocurra tal como lo quiso el testador. En forma resumida pero muy clara y precisa, en el presente trabajo tiene como objetivos, el que nos detengamos a hacer una elaboracin y revisin bibliogrfica, sobre el tema muy especial de los derechos y acciones del legatario, y despus de la correspondiente discusin, en la que muy probablemente abordaremos doctrina y ley, pasaremos a la necesaria revisin jurisprudencial, complemento obligatorio de toda investigacin jurdica.

2. DE LOS LEGADOS Como bien sabemos, la palabra legado viene del latn aleque, que significa: todo lo dispuesto en testamento. Entre nosotros el legado a titulo singular es el legado propiamente dicho. Segn Andrs Bello, el legado es un don de una determinada especie, cantidad o gnero que se hace por causa de muerte. Claramente lo establece nuestro cdigo civil en su artculo 1008, cuando reza que se sucede al difunto a ttulo Universal o a ttulo Singular, esto es, el ttulo es universal cuando la sucesin es en todos los bienes derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos como la mitad un tercio etc. De otro lado se sucede a ttulo singular cuando se sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa etc., o en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas, 40 litros etc. Es entonces legatario, toda persona que sucede a ttulo singular, un bien en virtud de disposicin testamentaria del causante. La asignacin de un legado a pesar de ser la voluntad testamentaria del causante, y de no estar sujeta a las obligaciones testamentarias, puede ser restringida en virtud del artculo 1419 del c.c., cuando el legado testamentario, afecta la parte que la ley reserva a los legitimarios, o cuando al tiempo de abrirse la sucesin, no haya en ella los suficiente para pagarse las deudas hereditarias.

3. DERECHOS DEL LEGATARIO. Siendo el legado una atribucin patrimonial, es obvio que se trata de una institucin jurdica generadora de derechos. Cuando se trate de legados de propiedad o de derechos reales, en cosas muebles o inmuebles, el legatario adquiere en el momento de la apertura de la sucesin derechos tales como. 3.1 Derecho a tomar la posesin de la cosa sobre la cual recae la propiedad, el usufructo, uso o habitacin. Este derecho se deduce de los trminos del art. 757 del C.C, segn el cual la posesin de la herencia se transmite al heredero y por analoga tambin esa regla debe aplicarse a los legatarios, tambin podemos inferirlo del art. 778 del C.C, segn el cual la posesin del sucesor principia en el, tanto en la sucesin universal como en la singular. Entonces se puede decir claramente que no hay discusin con relacin a que el legatario de la propiedad es sucesor del causante en la posesin y es absurdo afirmar que la posesin de los legados se transmite primeramente a los herederos y de estos al legatario. 3.2 Derecho a los frutos de la cosa legada desde la apertura de la sucesin. 4

Tal como lo afirma el art.1395 del C.C: Los asignatarios de especies tendrn derecho a los frutos y accesiones de ellas desde el momento de abrirse la sucesin, salvo que la asignacin haya sido desde da cierto o bajo condicin suspensiva, pues en estos casos no se debern los frutos si no desde ese da o desde el cumplimiento de las condicin, a menos que el testador haya expresamente ordenado otra cosa. Tambin tendrn derecho a los frutos los legatarios de cantidades o gneros desde el momento en que la persona obligada a prestar dichas cantidades o gneros se constituya en mora. 3.3 Derecho a la propiedad de cosa mueble Se desprende del artculo 673 del C.C. que en relacin con las cosas muebles, el legatario adquiere la propiedad tan pronto entra en posesin de ellas. Cuando la ley dice que la sucesin por causa de muerte es modo adquisitivo de la propiedad, de ninguna manera esta diciendo o identificando la apertura de la sucesin con la adquisicin del dominio. Lo que est es poniendo de manifiesto un hecho jurdico complejo, ya que efectivamente la sucesin por causa de muerte es la fuente de la propiedad para el legatario, cuando se verifican todos los supuestos fcticos y jurdicos: un testamento vlido, la apertura de la sucesin, existencia de la cosa mueble, y finalmente, adquisicin de la posesin del mueble. 3.4 Derecho a la propiedad de inmuebles o derechos reales inmobiliarios. El legatario de inmuebles comienza a adquirir la propiedad con la apertura de la sucesin, y desde ese momento es titular de un derecho real imperfecto, de una propiedad futura o expectativa de propiedad que es un derecho ms fuerte que un mero derecho de crdito. El legatario adquiere definitivamente el derecho con la aprobacin judicial del acto legal de particin y el respectivo registro de tal acto en el registro de instrumentos pblicos. Ocurren entonces los siguientes hechos jurdicos: un testamento vlido; muerte del causante; existencia del inmueble dentro de la herencia, aceptacin de legados; acto legal de adjudicacin y aprobacin judicial de legados y registro de dicho acto en el registro de instrumentos pblicos.

4- ACCIONES DEL LEGATARIO. Paralelamente con los derechos que tiene el legatario sobre los bienes obtenidos a travs de una sucesin testada, la ley ha previsto una serie de acciones a travs de las cuales se faculta al legatario para hacer valer los derechos los que, en determinado momento pudieran verse en entre dicho por la actividad de los herederos y de terceros. Veamos entre otras cuales son las ms importantes de estas acciones. 4.1 Demanda de apertura del proceso de sucesin 5

Establece el Cdigo de Procedimiento Civil Colombiano en su art. 587 que desde el fallecimiento de una persona, cualquiera de los interesados que indica el art.1312 del Cdigo Civil podrn pedir la apertura del proceso de sucesin. Vale la pena mencionar que a pesar de que el art. 1312 del C.C es enumerativo menciona claramente a los legatarios, razn por la cual se puede afirmar entonces que estos estn legitimados para iniciar el trmite de apertura de la herencia. 4.2 Peticin de la Yacencia de la Herencia Sin duda podemos deducir del art. 581 del C.P.C, que se relaciona con la declaracin de Yacencia, que todas aquellas personas que pretendan promover demanda respecto de la herencia estarn legitimadas para solicitar la Yacencia de la herencia y el nombramiento del curador, si dentro de los 15 das siguientes de abrirse la sucesin, no se hubiera aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiera albacea con tenencia de bienes que haya aceptado el cargo. Aclara igualmente el C.P.C que en la solicitud de Yacencia debern relacionarse y determinarse los bienes del causante de que se tenga conocimiento e indicarse el lugar de su ubicacin. 4.3 Solicitud de entrega del Legado Declarada la Yacencia y designado el correspondiente curador tendr el legatario la facultad de acudir al curador para que le sean entregados las especies muebles y los dineros que se les legaron conforme a lo establecido en el art.1431 del C.C, previa autorizacin del juez. Si hubiere legados de bienes inmuebles, podrn igualmente los legatarios solicitar la adjudicacin para entrar a tomar posesin de una propiedad imperfecta que se legalizar con la particin y la correspondiente inscripcin. El C.P.C en su art.582-8 consagra este procedimiento. 4.4 Guarda y Aposicin de sellos Establece la normatividad vigente que cualquier persona que pruebe al menos sumariamente su inters efectivo o presunto en el proceso de sucesin, podr pedir que los muebles y documentos del difunto se aseguren bajo llave y sello. Esta accin, conocida como Guarda y Aposicin de Sellos debe solicitarse acompaada de la prueba de la defuncin del causante adems de la determinacin de los bienes y lugar de su ubicacin. Est claro que el legatario est legitimado para incoar esta accin, teniendo en cuenta su inters cierto en la sucesin. Esta accin est reglamentada en el cdigo de procedimiento civil, articulo 575. 4.5 Secuestro provisional Dice el CPC. En su artculo 579 que al igual de lo que ocurre en la accin de guarda y aposicin de sellos, cualquier persona que acredite siquiera inters 6

sumario podr solicitar al juez que decrete embargo y secuestro provisional de bienes cuya propiedad se sujeta a registro, que estn en cabeza del causante. As mismo, pedir solamente el embargo de los que pertenezcan al cnyuge sobreviviente y que formen parte del haber de la sociedad conyugal. Tambin podr secuestrar los bienes muebles que no puedan guardarse bajo llave. 4.6 Intervencin en el inventario y el avalo. Reza la norma en el art. 600 del C.P.C. que a los inventarios y avalos podrn concurrir todas aquellas personas que relaciona el art. 1312 del C.C. En este sentido es entonces claro que los legatarios estarn facultados para esta accin, la cual como ya se mencion debe ser realizada bajo la gravedad de juramento y de acuerdo con el procedimiento establecido para esto en el comentado art. 600 del C.P.C. 4.7 Obtencin de entrega anticipada. El artculo 603 del C.P.C., abre una ventana para que el legatario accione en busca de que en forma anticipada se le entreguen aquellas muebles a que tenga derecho por disposicin testamentaria. Esta entrega se lograr mediante solicitud al juez, en consideracin a las estipulaciones del artculo 1431 del C.C., que son claras al apreciar que: no habiendo concurso de acreedores ni tercera oposicin, se pagar a los acreedores hereditarios, a medida que se presenten, y pagados los acreedores, se satisfarn los legados. Es aun mas flexible dicha norma, cuando estipula que si no aparece demasiado gravada la herencia, podr satisfacerse inmediatamente a los legatarios que ofrezcan caucin de cubrir lo que les quepa en la contribucin a las deudas. Quedan excluidos de esta accin, los juicios ejecutivos para el cobro de la asignacin, mientras que no se haya aprobado la particin o adjudicacin de bienes. 4.8 Adjudicacin y obtencin del legado Una vez adjudicados los bienes, los legatarios podrn pedir al juez, dentro de los cinco das siguientes a la ejecutoria de la sentencia que aprueba la particin, que se les entreguen los bienes adjudicados, lo que se deber ordenar despus de que sea registrada la particin. Aqu es importante tener en cuenta los lineamientos del C.P.C. en su artculo 614, en lo relacionado con la posibilidad de que los bienes entregados estn en poder de persona que acredite ttulo de tenencia procedente del causante o del adjudicatario, o si los bienes se encuentran en poder de persona que acredite posesin material, o de un tenedor que derive sus derechos de un tercer

poseedor. Tambin debe darse consideracin al hecho de que los herederos puedan alegar retencin por mejoras realizadas al bien antes de la adjudicacin. 4.9 Remate de la hijuela de deudas Al igual que los acreedores, los legatarios y en general los asignatarios, estn legitimados para solicitar que se rematen los bienes adjudicados para el pago de lo que se ha llamado como la hijuela de deudas. Establece el C.P.C. que esta solicitud deber realizarse dentro de los cinco das siguientes a la ejecutoria de la sentencia que aprueba la particin, o de la notificacin del auto de cmplase a lo resuelto por la instancia superior. 4.10 Accin real de Reivindicacin Hay dos acciones adicionales ex testamento, que tienen que ver con la efectividad de los derechos una vez realizada la particin. La primera de ellas es la llamada accin real de reivindicacin, con la cual cuenta el legatario, para obtener la restitucin de la especie dejada como legado, cuando el legado no se ha podido hacer efectivo dentro del proceso de sucesin. Como ya se reiterado, el legatario adquiere la propiedad de dicha especie desde la muerte del causante, y el artculo 1142 lo corrobora cuando establece que la asignacin desde da cierto pero indeterminado, da al asignatario, desde la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y trasmitirla, pero no el de reclamarla antes de que llegue el da. 4.11 Accin personal para el legado de gnero Esta segunda accin para garantizar la efectividad del derecho despus de la particin, puede incoarla el legatario, cuando se trate de legados de gnero. En este caso el legatario puede ejercitar, contra los deudores del legado, un proceso ordinario si se ha negado la existencia o certeza del legado de gnero, o un proceso ejecutivo, una vez sea aprobado la particin o adjudicacin de los bienes. El artculo 603 del C.P. C. claramente seala la oportunidad para instaurar el ejecutivo, precisamente para despus de realizada la correspondiente adjudicacin.

5. Conclusiones Varias son las formas de suceder por causa de muerte, tenemos la legal, en la que la ley viene a suplir la falta de una decisin expresa del causante, la testamentaria en la que es la autonoma de la voluntad del de cujus, la que viene a definir la forma en que se asignaran sus bienes despus de la muerte, y finalmente tenemos los pactos sucesorales, en los que la voluntad del causante comienza a definir asignaciones desde antes del deceso y el juez del mortuorio viene a hacer ajustes que equilibren la voluntad y el mandato legal. Para el caso concreto de la sucesin testamentaria y los pactos sucesorales, se presenta la figura de la sucesin a ttulo singular, que comporta que se suceda en una o ms especies o cuerpos ciertos, o en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero. Por que razn es necesario que la legislacin deba ocuparse en forma extensa e independiente de los legados?, porque es diferente el que se suceda en todo o una parte del patrimonio, a que se suceda en una especie?, a que se debe el que la autonoma de la voluntad pueda ser interferida por la ley?, Qu explicacin tiene el que despus de una persona trabajar todo su vida para adquirir un patrimonio, no pueda distribuirlo de la forma como le plazca?. Estas y muchas otras preguntas nos indican que falta mucho camino por recorrer, para que nuestra legislacin civil en materia de sucesiones tenga las respuestas precisas y los mecanismos adecuados, que adelgacen y simplifiquen el gran abanico de normas estatuidas, para abarcar toda la actual complejidad surgida de la aparente pro actividad de nuestros legisladores en defensa de la familia. Por ahora, debemos contentarnos con afirmar que los legatarios gozan de cierta proteccin legal, que les da seguridad y previene de ser vctimas de maniobras abusivas por parte de los herederos, que de alguna forma parece que se consideraran con mejores derechos. Hemos estudiado los derechos de los legatarios y aclarado desde que momento y en que condiciones estos son efectivos, tambin hemos hecho un amplio recorrido por las acciones que tiene el legatario, para obtener lo que se le ha asignado, y como incoarlas desde el punto de vista adjetivo para el logro de la eficacia procesal. Finalmente, nos hemos detenido a estudiar, como es a travs de extensas y complejas sentencias de la corte, que se viene a desatar el ovillo de complejas situaciones, que surgen precisamente de la interpretacin de la extensa normatividad aplicada a situaciones prcticas, no consideradas en forma taxativa por la ley, y en las que la dicotoma legado, herencia se pone de manifiesto en toda su profundidad. Es cierto que hay todava puntos oscuros y preguntas preocupantes, pero contamos afortunadamente con una legislacin amplia y un sistema jurdico, que garantiza los derechos y hace efectiva su realizacin. Ser necesario estudiar e investigar, pero siempre tendremos ese soporte legislativo y jurisprudencial, que nos llevar de la mano a la solucin de las complejidades propias de nuestro sistema jurdico en cuanto a sucesiones.

6. Bibliografa - HENAO CARRASQUILLA, Oscar Eduardo. Cdigo de Procedimiento Civil Anotado. Vigsima Cuarta Edicin. Editorial Leyer Bogot D.C. Ao 2004 - http://www.lexbase.biz/ - Jurisprudencia, Sala de Casacin Civil y Agraria. Corte Suprema de Justicia
- LAFONT PIANETTA, Pedro. Derecho de sucesiones Tomo I Teora del Derecho

Sucesoral. Ediciones Librera del Profesional Ao 1979. - SUAREZ FRANCO, Roberto. Derecho de Sucesiones. Cuarta Edicin. Editorial Temis S.A. Bogot Colombia 2003 - TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil, cdigo bsico. Vigsima Cuarta Edicin. Editorial Leyer S.A. Bogot D.C. Colombia. Ao 2007 - VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Tomo IV. De Las Sucesiones. Edicin 8. Ao 1992. Editorial Temis.
- VERBEL ARIZA, Carlota. Manual de Derecho Sucesoral. Primera Edicin Editorial

Leyer S.A. Bogot D.C. Colombia. Ao 2007

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7. Anexo 1: Sentencia Como parte de la investigacin realizada, nos dimos a la tarea de revisar todo el material jurisprudencial de la Sala de casacin Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, en aras de encontrar sentencias en las que a travs de la interpretacin y la unificacin de la Jurisprudencia, hallramos de la fuente directa de los magistrados, mayores elementos de juicio que nos reafirmaran en lo investigado y aprendido. Tuvimos suerte de encontrar el expediente N 6229, de diciembre 5 de 2002, en el que el Magistrado Cesar Julio Valencia Copete, realiza un anlisis minucioso, de toda la temtica relacionada con los derechos y acciones del legatario, especialmente en lo referido al momento en que adquiere el dominio. Igualmente se revisa en detalle lo correspondiente al momento en que el hijo extramatrimonial no reconocido, adquiere su derecho a la herencia, una vez hecho valer su derecho de heredero y como el reconocimiento judicial de la filiacin, no constituye una condicin suspensiva frente a la delacin de la herencia.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: CESAR JULIO VALENCIA COPETE Bogot D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dos (2002).Referencia: Expediente No. 6229 Se decide el recurso de casacin interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 20 de junio de 1996, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medelln, Sala de Familia, en el proceso ordinario promovido por LINA MARIA o ANA MARIA BOTERO CORREA frente a DOLLY o MARIA DOLORES BOTERO ARIAS y LUIS FERNANDO, LUZ MARINA, GLORIA CECILIA y BEATRIZ ELENA BOTERO POSADA. IANTECEDENTES 1.- En compendio, las pretensiones elevadas en el escrito contentivo de la demanda integrada, mediante la cual se reform la primigeniamente presentada, tienden a que se declare: a) Que Lina Mara o Ana Mara Botero Correa tiene derecho a recoger en la sucesin testada de su progenitor, Luis Eduardo Botero Arias, la cuarta parte del total herencial, a ttulo de cuarta de mejoras, excluyendo otros herederos, y la cuota que a ella le corresponda por razn de su legtima rigorosa, en concurrencia con los dems herederos legitimarios del causante, aqu demandados. b) Que la actora adquiri el dominio del inmueble que conforma la asignacin a ttulo singular que en su beneficio instituy el causante en la clusula primera del testamento que otorg, desde el 19 de agosto de 1984, fecha de fallecimiento de ste. c) Que en la particin, el bien que forma el legado debe cubrirse por el valor que tena al fallecimiento del causante, segn tasacin pericial o la que de consuno fijen los herederos, el cual deber determinarse en la sentencia; y que los frutos y los acrecimientos del dicho inmueble, causados despus de la muerte de aqul, pertenecen a la demandante. d) Que el legado establecido por la clusula primera del testamento de Luis Eduardo Botero Arias a favor de la actora tuvo por fin mejorarla y, por tanto, habr de imputarse en principio a la cuarta de mejoras. Si el valor del inmueble en que consiste el legado, finca "La Candelaria", supera dicha cuarta, el exceso ser imputado a la cuarta de libre disposicin con preferencia a todo otro

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asignatario; y si cubierta la cuarta de mejoras y la de libre disposicin quedare remanente por cubrir, ste ser cubierto por la legataria en dinero efectivo, de modo que lo que a ella corresponda por concepto de legtima rigorosa, en el ltimo evento, habr de asignrsele en bienes de la sucesin. e) Que al cumplir la restitucin ordenada por la Corte Suprema de Justicia en el numeral tercero del fallo que ella dict en el proceso ordinario adelantado por los hermanos Botero Posada contra la sucesin del causante Luis Eduardo Botero Arias, la aqu demandante, Lina Mara o Ana Mara Botero Correa, est obligada a restituir slo lo que corresponda en relacin con los bienes que realmente recibi en virtud de la particin y adjudicacin de ellos, pero no respecto de aquellos que por acuerdo le transfiri, sin recibir beneficio alguno, a la coheredera Dolly Botero Arias, que es quien debe responder en el punto. f) Que los frutos y acrecimientos que Lina Mara Botero Correa y Dolly Botero Arias deben restituir a Luz Marina, Luis Fernando, Gloria Cecilia y Beatriz Elena Botero Posada, para cumplir lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia en el numeral tercero de la sentencia por ella dictada en el proceso que los ltimos adelantaron contra las primeras en el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Medelln, son los causados despus del 7 de junio de 1991, fecha en la que se cumpli la condicin suspensiva a que estaba sometido el derecho herencial de tales hermanos Botero Posada, porque en la misma fueron reconocidos como herederos legitimarios del causante; y que, por igual razn, las dos primeras herederas mencionadas hacen suyos esos frutos y acrecimientos por el periodo comprendido entre el 19 de agosto de 1984, da de la muerte del causante, y la fecha antes referida. Si se estimare como fecha de cumplimiento de la aludida condicin suspensiva una distinta a la mencionada, ella se precisar en forma expresa. g) Que se ordene rehacer la particin de los bienes herenciales del causante con la concurrencia de todos los herederos mencionados en la pretensin anterior, a fin de hacer posible lo pedido en todos los precedentes numerales. En subsidio de la peticin cuarta atrs referida (literal d), la parte actora solicit declarar que el legado all dicho deber imputarse primero al pago de su legtima; que si sta fuese excedida por el valor de aqul, el sobrante habr de imputarse a la cuarta de mejoras; que de persistir la demasa, su monto se impute a la cuarta de libre disposicin, con preferencia a todo otro asignatario testamentario; y que si agotado lo anterior subsistiere exceso, ste deber ser cubierto en dinero efectivo por la demandante. 2.-Los hechos aducidos por la actora se condensan seguidamente: a) Luis Eduardo Botero Arias, quien muri clibe el 19 de agosto de 1984, haba reconocido como hija extramatrimonial suya a LINA MARIA o ANA MARIA BOTERO CORREA. b) En el testamento que otorg mediante escritura pblica N 1944 de 9 de mayo de 1979 de la Notara Sexta de Medelln, el causante asign a su hija extramatrimonial la finca denominada "La Candelaria", situada en el Municipio de Jeric; a Dolly o Mara Dolores Botero Arias, hermana del de cujus, la cuarta parte de que puedo disponer libremente; y, finalmente, instituy a aqulla como heredera universal en los bienes que posea a la poca de mi muerte, exclusin hecha de la cuarta de libre disposicin de que habl en el numeral anterior. c) Claramente se colige que lo que hizo el testador fue adjudicarle a Lina Mara o Ana Mara Botero Correa tanto la cuarta de mejoras como la parte que conforme a la ley civil deba destinar en su totalidad al pago de las legtimas rigorosas, equivalente a la mitad de sus bienes, tal como se desprende de la clusula tercera testamentaria. Es decir que en relacin con esa hija, dispuso: (i) Mejorarla con la constitucin de un legado mediante el cual le asign la finca "La Candelaria"; (ii) instituirla heredera en la parte que conforme a la ley civil estaba obligado para cubrir a sus legitimarios las legtimas rigorosas; e (iii) instituirla heredera en la parte en que, conforme a la misma ley civil, estaba obligado a destinar para mejorar a uno o algunos de sus descendientes, llamada cuarta de mejoras

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d) En el proceso sucesorio de Luis Eduardo Botero Arias, tramitado en el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Medelln, se asignaron todos los bienes del causante a Lina Mara o Ana Mara Botero Correa y Dolly o Mara Dolores Botero Arias, entre ellos la finca "La Candelaria" a la primera mencionada, a ttulo de legado. e) El acuerdo partitivo en dicha sucesin permiti avaluar por su valor catastral unos bienes y por el comercial otros; distribuir algunos bienes determinados entre las herederas; establecer que los dems bienes inventariados, entre ellos los bonos de Coltabaco, se repartira entre ellas en un 75% para Lina Mara Botero Correa y en un 25% para Dolly Botero Arias; y que la totalidad de las acciones y parte de los bonos de Coltabaco adjudicados a la primera para facilitar la particin sin que, en verdad, le correspondieran, los devolvera a la segunda despus de la adjudicacin sin costo alguno para sta, lo que as se hizo. f) Luis Fernando, Luz Marina, Gloria Cecilia y Beatriz Elena Botero Posada, pese a no haber sido mencionados por el testador como sus hijos, demandaron su filiacin extramatrimonial con peticin de herencia, la reforma del testamento y la restitucin de bienes a la masa herencial, incluso los sustrados a sta, junto con sus respectivos frutos naturales y civiles. Este proceso se tramit en el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Medelln con audiencia de Lina Mara Botero Correa, Dolly Botero Arias y Alberto Botero Arias, ste como albacea, sustituido posteriormente por Horacio de J. Meja Escobar y fue, en ltimas, decidido por la Corte Suprema de Justicia, quien luego de casar la sentencia que en l haba proferido el Tribunal Superior de Medelln, actuando en sede de instancia, accedi al reconocimiento de los actores como hijos extramatrimoniales del causante, con derecho a heredarlo en la cuota que legalmente les quepa en las tres cuartas partes del acervo sucesoral, y orden restituir los bienes que en la proporcin herencial referida a aqullos les corresponda, junto con sus frutos y aumentos. Adems, deneg la pretensin de reforma del testamento y la correspondiente a la supuesta sustraccin de bienes relictos. g) Ese reconocimiento dio lugar a un hecho sobreviniente que obliga a nueva reparticin de los bienes, consultando la memoria testamentaria y los derechos de los herederos reconocidos, pero dej inmutable la institucin que como legataria de la finca LA CANDELARIA hiciera el te stador, en beneficio de su legitimaria LINA MARIA BOTERO CORREA, porque, en cualquier caso, esa situacin permanece vigente en virtud de que a ese respecto la sentencia de la Corte Suprema de Justicia no hizo modificacin alguna; la disposicin testamentaria en tal sentido no viol la ley civil ni ocasion agravio a los hermanos Botero Posada. Permanece igualmente inmutable la institucin que como heredera de la cuarta de libre disposicin hizo el causante a Dolly Botero Arias, decisin que debe, por tanto, ser respetada. h) De lo dicho surge que slo result afectada la mitad correspondiente a las legtimas rigorosas, que fue el derecho preterido en el testamento. Las disposiciones de ste no fueron objeto de litigio en aquel proceso, aspecto del cual se dej constancia en la sentencia, por lo que es de concluir que ninguna de ellas fue modificada, salvo lo concerniente a la legtima de los incluidos como nuevos herederos; por el contrario, ese fallo precis que el derecho reconocido a los hermanos Botero Posada repercutira en la cuota que legalmente les quepa en las tres cuartas partes del acervo sucesoral, sin acceder a su pedido de que sus derechos recayeran sobre las tres cuartas partes de la herencia, con insistencia en la agregacin de la legtima rigorosa y la parte de la cuarta de mejoras. Introducida en el fallo la expresin legalmente, e lla puntualiza los derechos reconocidos, con lo que se mantiene lo sostenido de vieja data en el sentido de que, tratndose de sucesin testamentaria en la que ha dispuesto el testador de la cuarta de mejoras a favor de uno de sus legitimarios, como lo es la actora por ser hija de l, LOS HEREDEROS PRETERIDOS SOLAMENTE TIENEN DERECHO A RECLAMAR LA PARTE QUE LES CORRESPONDE EN LAS LEGITIMAS RIGOROSAS, Y SOLO ESO.

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i) La demandante est convencida de haber adquirido el dominio del inmueble atrs referido desde el momento de la muerte de su progenitor, lo que deriva de las normas sobre la asignacin singular condicionada al hecho cierto, pero indeterminado, del fallecimiento del testador, pues, segn ellas, el derecho se consolida en el beneficiario al momento mismo de morir el causante y sobrevivir el legatario sin haberse producido la revocatoria del testamento, circunstancias todas que concurren en la situacin de la demandante. De esa conviccin infiere los beneficios siguientes: (i) Conforme al artculo 1176 del Cdigo Civil, que establece que la especie legada se debe en el estado que exista al tiempo de la muerte del testador, y los artculos 1013 y 1143 ibdem, que determinan cmo se adquiere el derecho al legado que estaba pendiente de una condicin suspensiva, el legado debe liquidarse al momento de efectuar la particin de los bienes herenciales por el valor que tena el bien al fallecer el causante (19 de agosto de 1984); y (ii) que ella hace suyos tanto los frutos como los acrecimientos del inmueble legado a partir del fallecimiento del testador, sin perjuicio de los frutos y acrecimientos de los dems bienes -art. 1395 del C.C.j) Por razn de la transferencia que hizo la demandante de algunos bienes a Dolly Botero Arias, quien debe restituirlos con sus frutos no es aqulla sino sta, por haber sido la beneficiaria de los mismos. k) Como la sentencia de la Corte Suprema de Justicia al decidir el recurso de casacin en el proceso aludido, cuyo numeral tercero ordena a Lina Mara Botero Correa y a Dolly Botero Arias restituir los bienes en la proporcin herencial reconocida a los all demandantes, no expresa con claridad a partir de qu momento se deben restituir sus frutos y acrecimientos a los nuevos legitimarios, esto es, si a partir del fallecimiento del causante o desde la ejecutoria misma del fallo, que los declar hijos extramatrimoniales suyos, la cuestin deber definirse antes de cualquier nueva particin. l) Para esclarecer el punto, lo cierto es que al fallecer el causante slo las herederas testamentarias Lina Mara Botero Correa y Dolly Botero Arias tenan derecho a heredarlo. Los hermanos Botero Posada carecan entonces de ese derecho, pues l dependa de su reconocimiento como hijos del causante, es decir, estaba sujeto a una condicin suspensiva, que poda suceder o no. Esa condicin se cumpli efectivamente el da en que se profiri la sentencia sustitutiva por la Corte Suprema de Justicia y se les declar hijos extramatrimoniales del de cujus, lo que significa que slo en ese momento tuvieron derecho de heredar a ste y, por lo mismo, de reclamar los bienes que componen su acervo herencial (art. 1013 C.C.). m) El derecho a obtener la restitucin de los bienes sucesorales se erigi como tal a partir de cuando la Corte dict aqulla sentencia, no antes, pues en el perodo precedente an penda la condicin suspensiva de su reconocimiento como herederos; de ah que entre el 19 de agosto de 1984, fecha del fallecimiento de Luis Eduardo Botero Arias, y el 7 de julio de 1991, da en que se profiri el fallo aludido, los bienes resultaron fructferos slo para las herederas ciertas, Lina Mara Botero Correa y Dolly Botero Arias. A partir del ltimo momento indicado, el rendimiento cobij todos los herederos en la proporcin que legalmente les corresponda en la herencia. 3.- Gloria Cecilia, Luz Marina, Luis Fernando y Beatriz Elena Botero Posada, luego de admitir como ciertos unos hechos de la demanda, aclarando el alcance de algunos de ellos, y de negar los restantes, se opusieron a sus pretensiones, en tanto desconocen el derecho de los hijos extramatrimoniales, de apellido Botero Posada en su proporcin deducible de las tres cuar tas partes de la herencia y en tanto violan la filosofa de la cosa juzgada de la sentencia de la Corte, tantas veces referida, lo que a su vez se constituye en una excepcin de fondo que inhibe la demanda. Por su parte, Dolly o Mara Dolores Botero Arias se pronunci afirmativamente en relacin con la mayora de los hechos del libelo demandatorio, consignando algunas aclaraciones acerca de los mismos, y sostuvo, en cuanto a los restantes, que son apreciaciones o peticiones de la actora. Hizo

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oposicin a las pretensiones elevadas que tienen que ver con el derecho a la cuarta de libre disposicin que le correspondi en la adjudicacin realizada, por cuanto, por una parte, hubo transaccin con la demandante y, por otra, la clusula testamentaria correspondiente a su asignacin permaneci inclume en las resultas del proceso, de lo que se sirvi para excepcionar transaccin y cosa juzgada. 4.- La demandada Gloria Cecilia Botero de Agudelo propuso contra la demandante Lina Mara Botero Correa y la demandada Dolly Botero Arias demanda de reconvencin. La ltima fue excluida de la contrademanda en saneamiento que hizo el Juzgado en el curso de la audiencia de conciliacin, sin reparo de las partes. Las splicas de la demanda de mutua peticin, son del siguiente tenor: a) Que para efectos de lo dicho en la sentencia de la H. Corte Suprema de Justicia, de 7 de junio de 1991, en el proceso ordinario de filiacin extramatrimonial de L. Marina, G. Cecilia, Beatriz H. y Luis Fernando Botero Posada, contra la sucesin de Luis Eduardo Botero Arias, en los ordinales 2 y 3 de la parte resolutiva, se retrotrae el proceso sucesorio del mencionado causante al estado de reconocimiento de herederos e inventarios, el cual juicio fue tramitado en el Juzgado 4 civil del circuito de Medelln y que en virtud de la creacin de la jurisdiccin de familia, puede haber pasado al juez competente. b) Que la demandante, Cecilia Botero Posada, al revivir el proceso sucesorio de Luis Eduardo Botero Arias, tramitado en su momento en el Juzgado 4 civil del circuito de Medelln, o quien ahora haga sus veces, tendr derecho a intervenir en l, para que se le adjudiquen bienes proporcionales en las tres cuartas partes de la herencia, que le corresponde como heredera legitimaria, en los trminos de la ley y de los paramentos de la sentencia de la H. Corte ya mencionados, con frutos percibidos y posibles que debieron producirse con mediana inteligencia y actividad. c.- Que los bienes que hubieren sido distrados, vendidos, traspasados o cedidos a cualquier ttulo por los demandados, despus de la muerte del causante Luis Eduardo Botero Arias, vuelven al caudal hereditario y si no fueren recuperados, los mismos demandados deben sus valores comerciales al acervo hereditario, imputables a la cuota que les corresponda en la herencia. 5.- Las pretensiones de la contrademanda tienen sustento en los hechos que pasan a relacionarse: a) En sentencia de 7 de junio de 1991, la Corte Suprema de Justicia cas el fallo del Tribunal Superior de Medelln, que haba confirmado el dictado por el Juzgado tercero Civil del Circuito de all, a consecuencia de lo cual Luz Marina, Luis Fernando, Gloria Cecilia y Beatriz Botero Posada fueron declarados hijos extramatrimoniales del causante Luis Eduardo Botero Arias y, por ende, con derecho a heredarlo en la cuota que legalmente les quepa en las tres cuartas partes del acervo sucesoral; dispuso adems esa sentencia, que Lina Mara Botero Correa y Dolly Botero Arias deban restituir a dichos demandantes los bienes que les corresponda en la proporcin herencial referida, junto con los frutos y aumentos de los mismos. b) En el sucesorio de Luis Eduardo Botero Arias, agotado sin la presencia de los hijos extramatrimoniales, aparecen unos inventarios exiguos, una particin sin equilibrio y est ausente toda mencin a los frutos de los bienes. c) Ante la demanda que intenta Lina Mara Botero Correa, lo que realmente procede es la devolucin por sta de los bienes que corresponden a los nuevos herederos, siendo necesario revivir el proceso de sucesin tal como fue ordenado por la Corte. 6.- Lina Mara Botero Correa se opuso a las pretensiones de la demanda de reconvencin y, en cuanto a sus hechos, acept algunos y neg otros. Precis, con apoyo en la sentencia dictada por esta Corporacin en el pleito de filiacin extramatrimonial con peticin de herencia que gestionaron los hermanos Botero Posada en contra de la sucesin de Luis Eduardo Botero Arias, la inexistencia

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del derecho de la reconviniente a heredar a ste en la cuota que le corresponda en las tres cuartas partes de la herencia, destacando aqu tambin que el pronunciamiento de la Corte qued condicionado por la expresin legalmente, y que las estipulaciones testamentarias del causante traducen que l asign la cuarta de mejoras en su favor y la cuarta de libre disposicin a Dolly Botero Arias, previsiones que por ajustarse a la ley no vulneran los derechos de quienes fueron reconocidos hijos extramatrimoniales en el memorado fallo. 7.- Tramitada la instancia, el Juzgado Sptimo de Familia de Medelln, a quien correspondi su conocimiento, la culmin por medio de sentencia de 22 de noviembre de 1994, en la que no accedi a las pretensiones de la demanda inicial, neg la objecin que por error grave formularon contra la pericia rendida en su curso los demandados, absolvi de cargos a Dolly Botero Arias, dispuso rehacer el trabajo partitivo dentro del juicio sucesorio de Luis Eduardo Botero Arias con base en la suma de $2.677019.767.65 pero dejando inclume la disposicin testamentaria asignada a la ltima, conden a la actora Lina Mara Botero Correa a pagar las costas del proceso, distribuy una mitad de ellas para Dolly Botero Arias y la porcin restante en favor de los hermanos Botero Posada y, adicionalmente, orden el pago de los honorarios fijados a los peritos, as como el levantamiento de cautelas que pudieran estar vigentes. 8.- Demandante y demandados apelaron la sentencia de primer grado. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medelln, Sala de Familia, resolvi la alzada con fallo de 20 de junio de 1996, efectuando los siguientes pronunciamientos: PRIMERO.- CONFIRMASE parcialmente los numerales primero y tercero del aparte de las resoluciones del fallo de primera instancia, en cuanto no se accedi a las pretensiones segunda, tercera cuarta y subsidiaria, quinta y sexta de la demanda principal. Se confirman los numerales segundo y octavo del mismo aparte de la sentencia impugnada. SEGUNDO.- REVOCANSE parcialmente los numerales primero y tercero de la parte dispositiva del mencionado fallo, en cuanto neg las pretensiones primera y sptima del demandador, y en su lugar se DISPONE: A.- En la sucesin del causante LUIS EDUARDO BOTERO ARIAS le corresponde a su heredera LINA MARIA o ANA MARIA BOTERO CORREA la cuarta (1/4) de mejoras de la masa relicta con exclusin de cualquier otro heredero. B.- En la sucesin del mismo de cujus, LUIS EDUARDO BOTERO ARIAS, la demandante LINA MARIA o ANA MARIA BOTERO CORREA tiene derecho a recoger, en concurrencia con los dems herederos legitimarios de dicho causante, los demandados GLORIA CECILIA, LUZ MARINA, BEATRIZ ELENA y LUIS FERNANDO de los apellidos BOTERO POSADA, la cuota que le corresponda por concepto de legitima. TERCERO.- CONFIRMASE el numeral cuarto del acpite de las disposiciones del fallo de primera instancia en cuanto dispuso rehacer el trabajo de particin que se llev a cabo en el proceso de sucesin del finado Luis Eduardo Botero Arias, con las MODIFICACIONES consistentes en que la elaboracin de esa nueva particin se realizar tambin con la concurrencia de los accionados GLORIA CECILIA, LUZ MARINA, BEATRIZ ELENA y LUIS FERNANDO de los apellidos BOTERO POSADA, y DOLLY o MARIA DOLORES BOTERO ARIAS, debindose respetar la cuarta de libre disposicin asignada, por disposicin testamentaria, a la seora Dolly o Mara Dolores Botero Arias. CUARTO.- SE REVOCAN los numerales quinto y sptimo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia. QUINTO.- ADICIONASE el fallo apelado as: A.- SE DESESTIMA la pretensin contenida en el literal a) de dicho aparte de la demanda de mutua peticin, y las splicas b) y c) all contenidas nicamente en cuanto no se accede a que a la reconviniente se le adjudiquen bienes proporcionales en las tres cuartas partes del caudal relicto y los frutos correspondientes a esas tres cuartas partes de la herencia, ni a que se disponga que la

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seora Lina Mara o Ana Mara Botero Correa restituya al caudal relicto las cosas hereditarias que hubiere traspasado o enajenado a cualquier ttulo. B.- CONDENASE a la seora LINA MARIA o ANA MARIA BOTERO CORREA a restituir a la masa herencial del causante Luis Eduardo Botero Arias el valor de las enajenaciones de los bienes hereditarios que le fueron asignados en exceso a la cuota que le corresponda al rehacerse el trabajo de particin, y que por haber salido efectivamente de su patrimonio no estuviere en posibilidad de restituir a dicho caudal, monto que se imputar a la porcin que al rehacerse la particin, se le atribuya en la herencia. C.- SE ACCEDE a la pretensin b) de la redemanda nicamente en cuando SE DISPONE que la reconviniente GLORIA CECILIA BOTERO POSADA tiene derecho a recoger en la herencia del causante Luis Eduardo Botero Arias la cuota que le quepa en la legtima. D.- Declrense infundadas las tachas introducidas por la parte demandada contra los testimonios de Socorro Correa Correa y Carlos Alberto Velilla Correa. SEXTO.- REVOCASE el numeral sexto de la parte resolutiva de la sentencia impugnada, y en su lugar SE DISPONE: A.- CONDENASE en ambas instancias a los demandados LUIS FERNANDO, LUZ MARINA, GLORIA CECILIA, BEATRIZ ELENA de los apellidos BOTERO POSADA, y DOLLY o MARIA DOLORES BOTERO ARIAS a pagar las costas en un veinticinco por ciento (25%) en razn a la improsperidad parcial de las pretensiones de la demanda principal anteriormente mencionadas. Tsense. B.- CONDENASE en ambas instancias a la seora LINA MARIA o ANA MARIA BOTERO CORREA a pagar a la seora GLORIA CECILIA BOTERO POSADA el veinticinco por ciento (25%) de las costas en virtud de la demanda de reconvencin y ante la desestimacin parcial de las splicas anteriormente nombradas. Tsense. II- LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL 1.- Luego de afirmar la legitimacin de las partes con respaldo en los documentos que militan de folios 1 a 59 del cuaderno principal, 35 y 85 a 114 del cuaderno No. 6 y, al observar que la sentencia del a quo es desestimatoria de las pretensiones de la demanda principal, de descartar el reproche de la actora tocante con que dicho fallo es incongruente, dirige el ad quem su estudio a las sentencias meramente declarativas y a las constitutivas, para concluir que la que declara que una persona es hija extramatrimonial de otra o que reconoce su condicin de heredero de un causante, no produce efectos a partir de su emisin o de su ejecutoria, sino que sus consecuencias jurdicas se retrotraen, pues en tales casos, la sentencia slo reconocer una relacin jurdica que ya exista: siempre entonces se habr sido hijo o heredero en los ejemplos propuestos y que la condicin de causahabiente de un de cujus, derivada de un particular estado civil, no se adquiere ni aparece sometida a condicin alguna, a partir de la sentencia que as lo declara, sino desde el instante de la vocacin hereditaria, esto es, desde el momento del fallecimiento del causante, evento que marca la pauta de ser aqul no slo propietario sino tambin poseedor legal del caudal relicto, previa aceptacin de la herencia, que aflora por la realizacin de actos propios de herederos, tales como la reclamacin judicial del acervo hereditario ocupado por otras personas en tal condicin (artculos 757, 783, 1013, 1296, 1299 del Cdigo Civil y 80 del Cdigo de Procedimiento Civil), y cuyos efectos se retrotraen al momento en que se haya deferido la herencia. As las cosas, precis el Tribunal que no puede afirmarse, como lo hace la demandante, que la condicin de heredero de los hermanos Botero Posada, aqu demandados, estaba sometida a la condicin suspensiva de su reconocimiento como hijos extramatrimoniales del finado Luis Eduardo Botero Arias, ni menos an, que esa calidad la ostenten slo a partir del da en la cual les fue reconocida, a travs de la plurimencionada sentencia que profiri la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, porque esas manifestaciones de la accionante carecen de respaldo le gal.

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2.- Anunci que proseguir al estudio de la controversia, como quiera que ello se hace necesario para definir de manera cierta los derechos que a cada heredero corresponden en la sucesin del mencionado causante, precisando que la accin intentada es t dirigida a determinar la extensin de los derechos de los asignatarios, deducida de la interpretacin y el alcance que se le otorgue a las clusulas contenidas en el testamento nuncupativo (artculo 1064 Cdigo Civil) otorgado por el seor Luis Eduardo Botero Arias, cuya reforma, o declaracin de validez o invalidez o la de alguna de sus clusulas, no se persigue en este proceso, puesto que el actor lo que reclama es su cabal aplicacin pretendiendo que se le conceda el alcance que le atribuye en el demandador a dicho instrumento pblico. 3.- Tras destacar que, entre otros aspectos, la actora persigue que se declare que, en la sucesin de su padre, le asiste el derecho a la cuarta de mejoras, con exclusin de todo otro heredero, y a la cuota que, en concurrencia con los dems legitimarios, le corresponda por concepto de legtima rigorosa, se ocupa el ad quem de advertir que el sistema adoptado por el legislador colombiano en lo tocante a la transmisin hereditaria de bienes es el de la divisin forzosa pero combinndolo con la libertad de llevar a cabo ciertas mejoras en el orden de los descendientes, para lo que cita el artculo 23 de la Ley 45 de 1936, derogatorio del artculo 1242 del Cdigo Civil, norma que, sostuvo, incluye a los hijos naturales, hoy extramatrimoniales, quienes son legitimarios, segn el canon 1240 dem, modificado por el 9-1 de la Ley 29 de 1982 y que facult al testador para disponer libremente de una parte de su patrimonio y consagr las llamadas asignaciones forzosas, dejando en todo caso una porcin que es de su libre disposicin, considerando tales aquellas que el testador es obligado a realizar y que se suplen cuando no las ha hecho, an con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas (artculo 1226 del Cdigo Civil), entre las cuales distingue las legtimas y la cuarta de mejoras (numerales 2 y 3 dem), sealando que las primeras son la cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas denominadas legitimarios, quienes son herederos (artculo 1239 ibdem), condicin que tienen los hijos extramatrimoniales (artculos 1240-1 y 1011 ejusdem), distinguiendo la legtima rigorosa, como la reconocida por la ley de modo estricto al legitimario sin tener incidencia la voluntad del testador, es decir, la cuota mnima que en el caudal relicto le corresponde (artculo 23, inciso segundo, Ley 45 de 1936), y la legtima efectiva, como la legtima rigorosa incrementada con la porcin de los bienes de que el testador pudo disponer, ora a ttulo de mejoras ya con libertad absoluta y no ha dispuesto o sus disposiciones quedaron sin efecto,(artculo 1249 Cdigo Civil). En tal orden de ideas puntualiz el sentenciador, frente a la hiptesis de concurrir a la sucesin tanto hijos legtimos como extramatrimoniales, que la masa de bienes, previas las deducciones previstas por el artculo 1016 y las agregaciones indicadas en los artculos 1243 a 1245 del Cdigo Civil, se divide en cuatro partes: dos de ellas, es decir, la mitad del acervo, para las legtimas rigorosas; una cuarta parte, para las mejoras con que el testador haya querido favorecer a uno o ms de sus descendientes legtimos o hijos extramatrimoniales, o los descendientes de stos, sean o no legitimarios; y otra cuarta de que ha podido disponer a su arbitrio, que es la de libre disposicin (artculo 23 de la Ley 45 de 1936), de donde coligi que la cuarta de mejoras es una asignacin forzosa de la que puede disponer el testador aunque no con absoluta libertad. 4.- Circunscrito al caso llevado a su conocimiento, una vez record que se trata de una sucesin testada en la que, por tanto, debe atenderse el testamento y las normas sobre asignaciones forzosas, luego de transcribir las estipulaciones conformantes de la ltima voluntad del causante, infiri de ella que la intencin de su otorgante fue que la demandante recibiera todas sus cosas, salvo la cuarta de libre disposicin que dej a la demandada Dolly Botero Arias y, por lo mismo, atribuirle la cuarta de mejoras, que es porcin integrante del todo, aserto que lo llev a afirmar, de un lado, que si posteriormente comparecen otros asignatarios forzosos, stos slo pueden reclamar y recibir las cuotas correspondientes a sus legtimas rigorosas, que se constituye en lo nico que la ley protege y limita la libertad del testador y, de otro, que l se encuentra ajustado a lo

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decidido por esta Corporacin en la sentencia con que resolvi el varias veces mencionado proceso de filiacin extramatrimonial con peticin de herencia adelantado por los hermanos Botero Posada contra la sucesin de Luis Eduardo Botero Arias, en cuanto que all se dijo que tales demandantes tienen derecho a heredar el nombrado causante en la cuota que legalmente les quepa en las tres cuartas partes del acervo sucesoral, por cuanto, explic el juzgador, Esa resolucin no implica que los Botero Posada tendran derecho a heredar sobre el resto de la herencia de forma total, es decir, sobre las tres cuartas partes, sino en lo que legalmente les quepa en esas tres cuartas partes del acervo relicto. De lo anteriormente expresado dedujo adicionalmente el Tribunal, que la pretensin primera de la demanda estaba llamada a prosperar y que, por tanto, deba revocar el fallo de primera instancia en lo tocante a su negativa, para acogerla. 5.- Sobre la base de que si bien es verdad, como lo dej dicho, fue voluntad de Botero Arias asignar la cuarta de mejoras a la aqu demandante, estim el ad quem que el legado que a ella hizo de la finca "La Candelaria" en la primera estipulacin testamentaria no lo fue a tal ttulo, no slo por las mencionadas circunstancias, sino tambin porque as no se infiere de la escritura pblica contentiva del testamento, y de all dedujo la imposibilidad para acceder a la pretensin cuarta de la demanda y a la subsidiaria de sta, como lo resolvi el Juzgado del conocimiento, mxime si el testador no pretendi otorgarla ni desconoci la legtima efectiva a la demandante, conclusin en pro de la que termin diciendo que En esta oportunidad se trata de una pretericin de asignatarios, a quienes por ley se les debe reconocer sus legtimas, realizndose directamente las reducciones a que hubiere lugar y que No obstante, el partidor que acometa la nueva distribucin de la masa herencial propender porque dicho bien, objeto del legado, se le adjudique a la demandante, respetando las disposiciones testamentarias y la ley, sea a ttulo de cuarta de mejoras o de legtima, o de una u otra, en cuanto ello fuere factible. 6.- Con apoyo en las distinciones entre ttulo y con respaldo en lo expuesto sobre el particular por un autor nacional, dicho sentenciador seal: que si de la sucesin en los bienes de una persona difunta se trata, el ttulo viene constituido por el testamento o la ley o por uno y otra (1052), segn el caso, y el modo lo constituye la sucesin por causa de muerte; que la sentencia aprobatoria de la particin es meramente declarativa y, por ende, no cumple el rol de la tradicin y su registro tiene como propsito el de otorgarle publicidad, uno de los fines del r egistro de instrumentos pblicos (artculo 44 del Decreto 1260 de 1970); y que en nuestro ordenamiento jurdico se distinguen tres fases en relacin con la transmisin de los bienes inmuebles por causa de muerte, que son la delacin de la herencia, que confiere la posesin legal de aquella, el decreto de su posesin efectiva y su registro. Seguidamente concluy, en primer lugar, que el dominio del legatario sobre el bien legado slo se consolida en su cabeza si la cosa se le adjudica en la distribucin de la masa relicta mediante acto partitivo que resulte aprobado por sentencia, caso en el cual podr entenderse que el legatario es propietario de lo legado a partir del momento de la delacin de la herencia, y, en segundo trmino, que en este proceso no puede declararse que el inmueble "La Candelaria" lo adquiri la demandante desde el instante mismo del fallecimiento del causante, es decir, desde el 19 de agosto de 1984, pues la particin consumada deber rehacerse, y ello significa que el bien no le fue eficazmente adjudicado y que ella no es su propietaria desde cuando se le defiri la herencia. Por consiguiente, afirm, deben desestimarse las pretensiones segunda y tercera de la demanda, ya que en tal caso los frutos y acrecimientos de la heredad tampoco le pertenecen exclusivamente a la actora. El valor de la finca legada, agreg, no ser el que tena el 19 de agosto de 1984, sino el que se fije, de acuerdo con el artculo 600 del Cdigo de Procedimiento Civil, en la diligencia de inventarios de bienes y deudas de la herencia. 7.- Al mencionar la solicitud de la actora tendiente a que se determine que ella debe retornar slo lo que efectivamente recibi a consecuencia de particin verificada en la sucesin de su progenitor, y

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no los bienes que transfiri a Dolly Botero Arias en virtud del acuerdo que con sta realiz, dijo la sentencia que los bienes a restituir, segn lo dispuesto por la Corte, estn referidos no a los que se hubiesen adjudicado en la mortuoria de aqul occiso, sino a los que legalmente les quepa en las tres cuartas partes de la herencia a los hermanos Botero Posada, los cuales sern concretados al momento de rehacerse la particin, ms cuando la actora no utiliz la accin reivindicatoria frente a Dolly Botero Arias, pese a haberla podido ejercer, iure proprio, en relacin con los bienes y frutos que dicha accionada de ella recibi, no como heredera, sino en virtud de la transaccin que entre las dos acordaron. Esa reflexin sirvi al Tribunal para establecer el fracaso de la quinta pretensin y para colegir que sobra entrar a decidir la excepcin formulada por Dolly Botero Arias. 8.- Retomando sus iniciales consideraciones atinentes a que la calidad de heredero surge en el momento de la delacin de herencia y a que slo el testador puede realizar el llamamiento de manera condicional, pues la ley en nuestro sistema jurdico no estipula vocacin, bajo condicin, sino pura y simple y a ttulo universal, el Tribunal sostuvo que si en este proceso se acredit que la vocacin hereditaria de los demandados Botero Posada dimana de la ley, su llamamiento a recoger la herencia dejada por su padre, Luis Eduardo Botero Arias, es puro y simple, habindose deferido su derecho el 19 de agosto de 1984, fecha del fallecimiento del nombrado de cujus y que la splica sexta del libelo, en torno a la restitucin de frutos y acrecimiento de los bienes slo a partir del 7 de junio de 1991, fecha de la sentencia que declar la filiacin de aqullos, no est llamada a prosperar, en virtud de que las reglas aplicables son las mismas de la reivindicacin. Aadi el sentenciador ad quem como argumento de refuerzo, que en el proceso donde se dict esa sentencia, el de filiacin con peticin de herencia, debi pronunciarse condena al pago de frutos por cantidad y valor determinados y que si as no se hizo, corresponda a la parte, dentro del trmino de ejecutoria, elevar la reclamacin pertinente con miras a obtener sentencia complementaria o el superior determinarla de oficio (arts. 307 y 308 del C., de P.C.). Entonces, concluy dicho fallador, como en este proceso slo puede discutirse aquello que no tenga previsto trmite especial y el aspecto en referencia lo tena, segn lo deja indicado, no puede la demandante pretender ahora, con visos de xito, la ejecucin de aquella sentencia, entablando proceso ordinario donde se dicte una nueva para concretar lo all dispuesto. 9.- Prosigui la sentencia afirmando que la particin del proceso sucesorio de Luis Eduardo Botero Arias, aprobada el 26 de febrero de 1985 con la sola concurrencia de Lina Mara Botero Correa y Dolly Botero Arias y en ausencia de los hermanos Botero Posada, es inoponible a stos y carece de efectos en su desmedro. La particin deber rehacerse, apunt el fallador, en la respectiva causa mortuoria, y no en el proceso ordinario, por no ser ste sino aqul el marco propio para la liquidacin y distribucin de la masa herencial, acto para el que tanto los nuevos asignatarios como la demandante tienen inters jurdico y legitimacin. Como la splica relativa con la reelaboracin de la particin, dijo el ad quem, fue simultneamente acogida y negada por el a quo, segn se desprende de los numerales primero, tercero y cuarto de su sentencia, estim necesario revocar la misma en cuanto neg la pretensin y confirmarla en cuanto accede a ella, pero modificndola en el sentido de ordenar rehacer la particin con audiencia de todos los asignatarios y teniendo presente que frente a los hermanos Botero Posada es inoponible la transaccin alcanzada por Lina Mara Botero Correa y Dolly Botero Arias, a quien, en todo caso, en el nuevo acto distributivo, se le respetara la cuarta de libre disposicin definida en su favor por el causante, en la memoria testamentaria. 10.- Se ocup luego el Tribunal de la demanda de reconvencin, sobre la que basta decir, como quiera que este extremo del litigio no es materia del recurso extraordinario de casacin que se desata, que en relacin con ella consider: que la nica reconviniente fue Gloria Cecilia Botero Posada (Cuad. 2, fls. 1 y ss.); que siendo imposible conocer en este proceso ordinario los bienes que habrn de conformar las legtimas, lo que ser establecido en el sucesorio, no poda concretarse aqu una cantidad significante de los frutos producidos por esos bienes y que, por

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tanto, la splica b) de la demanda de mutua peticin estaba llamada al fracaso en ese aspecto; que, por ello, no accedera a la pretensin de frutos, aunque s a reconocer que los hermanos Botero Posada pueden intervenir en la sucesin de su padre y recoger de la herencia dejada por ste, derecho que remite a lo que les corresponda por concepto de legtimas, con lo que no desconoce el principio de la reforma en peor, porque ambas partes apelaron el fallo; que como las peticiones a) y c) de la reconvencin no fueron decididas, asume su estudio y deduce su negativa, por considerar, en cuanto la primera, que no es viable retrotraer el proceso de sucesin a la fase del reconocimiento de herederos y de inventarios y avalos, ya que la satisfaccin de los derechos de los preteridos surge como efecto de la accin de peticin de herencia por ellos agotada y de la inoponibilidad de la particin ajustada sin su presencia, y, en cuanto la segunda, que si un asignatario dispone de lo por l recibido en la particin aprobada con sentencia, como aqu ocurre, lo que procede es reivindicar esos bienes frente al tercero que los ocupe, lo cual no sucedi, y no contra el heredero, porque la titularidad de ste se desplaz a la cabeza de aqul; pese a ello, agreg, el heredero conserva el derecho de perseguir al asignatario que de buena fe haya ocupado la herencia, para que ste responda en los trminos del artculo 1324 del Cdigo Civil, por lo que, siendo Lina Mara Botero Correa de buena fe en la ocupacin de la herencia, ella deber restituir a la masa hereditaria el valor de enajenacin de las cosas relictas que le fueron asignadas en exceso a la cuota que le corresponda en la mortuoria, una vez rehecha la particin, valores que se imputarn a su porcin en el caudal herencial, en virtud de ser claro que slo ese exceso hace ms rica a Lina Mara Botero Correa. III- EL RECURSO DE CASACION Tres cargos enfila la recurrente contra la sentencia del Tribunal, fundados todos en la causal primera de casacin y eligiendo la va directa para el ataque, los que se resolvern de manera conjunta por operar frente a todos una misma consideracin fundamental que ocasiona su fracaso, amn de las que para cada acusacin refuerzan su desestimacin. CARGO PRIMERO En ste se acusa la sentencia de violar en forma directa los artculos 665, 779, 783, 1008, 1009, 1011, 1013, 1052, 1055, 1056, 1113, 1127, 1128, 1136, 1143, 1162, 1176, 1194, 1195, 1199, 1202, 1203, 1276, 1296, 1392, ordinal 1 del 1395 y 1401 del Cdigo Civil. 1.- Sostiene la impugnante que el Tribunal incurri en yerro jurdico al afirmar que el legatario, para tener derecho al bien que le ha sido legado, debe esperar a que se le adjudique en la particin, de suerte que si as no se procede no puede entenderse que le perteneci desde la delacin de la herencia, como quiera que, por mandato de la ley, la disposicin testamentaria se impone e impide que la adjudicacin del respectivo bien se haga a favor de persona distinta al legatario. 2.- En expresiones de la impugnante, segn se trate del heredero o del legatario, la ley otorga un tratamiento diferente a la forma de adquisicin del dominio de los bienes heredados. Si el asignatario lo es a ttulo universal, l adquiere, por el hecho de la muerte del causante, el derecho real de herencia que le comunica la vocacin para suceder al difunto en la universalidad de todos sus bienes, pero no el derecho real de dominio sobre alguno o algunos de ellos, segn interpretacin que funda en los artculos 665 y 757 del Cdigo Civil. As no sucede cuando de legatarios se trata, prosigue aqulla, pues stos no adquieren el derecho real de herencia, ni suceden al causante en la universalidad de sus bienes, dado que su vocacin est limitada al bien singular y concreto que ha sido objeto del legado. 3.- Infiere luego la recurrente que si el testamento establece una asignacin, sea a ttulo universal o singular, ella siempre constituir obligacin condicional porque de suyo habr de cumplirse en el futuro, en un da cierto pero indeterminado, cuando fallezca el testador, y envolviendo adems, como lo contempla el artculo 1143 del Cdigo Civil, la condicin de existir el asignatario en ese da. De tal modo, si el asignatario sobrevive al testador sin que ste hubiese revocado el legado,

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ello implica que esa condicin se ha cumplido y que el legatario ha adquirido el derecho objeto de la disposicin testamentaria. 4.- Establecida la misma regulacin legal respecto de las donaciones revocables -donaciones por causa de muerte- y de los legados -art. 1203 C.C.-, ello permite concluir, dice la censura, que mientras el heredero adquiere al morir el causante el derecho real de herencia, que es el derecho a la universalidad de los bienes, debiendo esperar la liquidacin, adjudicacin y registro para adquirir directamente el dominio o propiedad de los bienes individualizados que se le asignen, el legat ario adquiere ese derecho desde el momento mismo del fallecimiento del testador, por disponerlo as el precitado artculo 1203 del Cdigo Civil, sin necesidad de esperar la adjudicacin, como que el ttulo es el testamento y el modo es la transmisin por causa de muerte. 5.- Este criterio, segn la recurrente, se desprende igualmente del artculo 1395 del Cdigo Civil, que al regular la liquidacin de frutos y acrecimientos, en relacin con los bienes herenciales, otorga al legatario el derecho a ellos desde el momento de abrirse la sucesin, lo que, en su concepto, no es explicable en virtud de causa distinta a la de reconocer que el legatario se hace propietario del bien legado desde el momento mismo del fallecimiento del causante, mientras que los herederos, por mandato del numeral 3 de la misma disposicin legal, tienen derecho a los frutos y accesorios de toda la masa indivisa, a prorrata de sus cuotas, deducidos, empero, los frutos y accesorios pertenecientes a los asignatarios de especie. 6.- Resta precisar, segn la recurrente, en qu forma recibe el legatario el bien en que consiste el legado; sobre el particular afirma que el asunto est resuelto por el artculo 1176 del Cdigo Civil, de conformidad con el cual la especie legada se debe en el estado que existiere al tiempo de la muerte del testador, comprendiendo los utensilios necesarios para su uso y que existan en ella, de donde deduce que el valor que ha de cubrirlo en la liquidacin de la herencia no es otro que el que el legado tena al fallecer el testador y que, por tanto, los aumentos que reciba el bien con posterioridad a la muerte del testador, ingresan al patrimonio del legatario. Para la casacionista, es notorio el error de juicio del Tribunal cuando afirm que el legado, al no haberle sido an adjudicado en forma definitiva e incontrovertible, no le pertenece. Esa adjudicacin es innecesaria por cuanto, dice, en un aspecto, el artculo 1203 del Cdigo Civil le atribuye tal propiedad al legatario desde el mismo momento de la muerte del testador y, en otro, la sola posibilidad de que el bien legado sea adjudicado a un tercero es ya, de por s, un error que implica el desconocimiento de la voluntad del testador, a la cual la ley sustancial invocada en el cargo le atribuye plena eficacia. 8.- Frente al artculo 1395 del Cdigo Civil, que, segn la impugnante, le atribuye al legatario los frutos y acrecimientos de los bienes legados desde el momento de la apertura de la sucesin, constituye protuberante desacierto afirmar, como lo hizo el Tribunal, que los producidos por el inmueble a ella asignado expresamente en el testamento de su progenitor no le pertenecen desde entonces. Igual desatino ve en el fallo combatido, por la negativa en l contemplada de disponer que el bien legado se cubra al adjudicarse a la legataria por el valor que tena al deceso del causante, fundada en que, a trminos del artculo 1176 ibdem, el adjudicatario de especie la recibe en el estado que exista al morir el testador, y ello implica que su valor sea el de ese momento. 9.- El Tribunal neg las pretensiones segunda y tercera de la demanda por entender que la legataria no era propietaria del bien en que consiste el legado desde la muerte del causante, esto es, desde el 19 de agosto de 1984, argumentando que deba rehacerse la particin, que ello significa que no se ha hecho adjudicacin vlida y definitiva del mismo y que, por tanto, sus frutos y acrecimientos no le pertenecen a la recurrente. Semejante conclusin, segn la acusacin, constituye abierta violacin de las normas legales que establecen derechos sustanciales en favor de la demandante. CARGO SEGUNDO

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Aqu tambin se endilga al fallo la violacin directa de la ley sustancial. Cita como normas quebrantadas los artculos 757, 779, 783, 961, 962, 964, 966, 967, 969, 1008, 1009, 1011, 1013, 1052, 1055, 1056, 1113, 1127, 1128, 1136, 1143, 1162, 1194, 1195, 1199, 1202, 1203, 1239, 1241, 1276, 1296, 1323, 1392, 1395 ordinal 1, 1401 y 1530 a 1550 del Cdigo Civil, y los artculos 1040, 1045, 1050, 1240, 1242 y 1253 de la misma obra, estos en la forma como quedaron al ser modificados, en ese orden, por los artculos 2, 4, 7, 9, 23 y 24 de la Ley 29 de 1982, as como los artculos 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 60 del Decreto 1260 de 1970. 1.- La sustentacin del cargo empieza por recordar que la demanda incluy, como sexta pretensin, la consistente en que se declarara que los frutos que deben restituir Lina Mara Botero Correa y Dolly Botero Arias a Luz Marina, Luis Fernando, Gloria Cecilia y Beatriz Elena Botero Posada, para cumplir lo que dispuso la Corte en el proceso ordinario adelantado por stos contra aqullas, son los producidos despus del 7 de junio de 1991, fecha en la cual esos actores, y aqu demandados, fueron reconocidos como legitimarios del causante y se cumpli, con ello, la condicin suspensiva de la cual penda su derecho. Para rechazar esa peticin, prosigue la censura, el Tribunal adujo que producindose la delacin de la herencia al momento de morir el causante y siendo la ley el fundamento de la vocacin hereditaria de los asignatarios Botero Posada, el llamamiento a stos es puro y simple, con efectos desde la delacin, y que desde ese instante ellos tienen, por tanto, derecho a los frutos de la masa. Ese razonamiento, agrega la casacionista, fue adicionado con la reflexin de que habindose producido la orden de pagar los frutos y acreencias en un proceso ordinario anterior, tal obligacin resulta atinente al mandato del artculo 1323 del Cdigo Civil, que sita el asunto en las disposiciones del artculo 964 ibdem, por lo que su liquidacin era algo que proceda en aqul proceso y no en ste. 2.- Para la impugnante, al morir Luis Eduardo Botero Arias existan slo dos personas a quienes la ley llamaba a aceptar o repudiar la herencia: una, ella; y la otra, Dolly Botero Arias, quienes en razn de las disposiciones testamentarias, eran las nicas que tenan certeza de su condicin de asignatarias. Los herederos Botero Posada, prosigue la acusacin, no tenan definido en ese momento el estado civil de hijos del causante, porque ste no los haba reconocido y ellos no haban obtenido sentencia judicial en que as se les declarara, luego el llamamiento de la ley no los comprendi, no sindoles posible, por consiguiente, aceptar o repudiar una asignacin de la cual carecan, as en el futuro, a travs de un hecho incierto, obtuvieran ese reconocimiento, y con l su derecho a suceder al nombrado causante 3.- En sentir de la recurrente, el error del Tribunal consiste en confundir el derecho herencial o la vocacin hereditaria con la delacin de la asignacin, esto es, el llamamiento, pues, aclara, el reconocimiento de hijo en sentencia, traduce, de un lado, la declaracin de un hecho que ya exista desde el nacimiento, como es la calidad de hijo, y, de otro, el reconocimiento del derecho a heredar al causante, "es decir, est declarando que tiene VOCACION HEREDITARIA desde el momento del nacimiento y que, por lo mismo, ya la tena al momento de su fallecimiento", asignacin de la herencia que, agrega, la ley hace al hijo de manera "pura y simple", jams "en forma condicionada", y que por s sola, no le concede la calidad de heredero, pues para ello "se requiere que quien es llamado a la herencia MANIFIESTE, expresa o tcitamente, LA ACEPTACION DE LA ASIGNACION". Ese llamamiento, entonces, insiste el recurrente, est condicionado a que se tenga la certeza plena del parentesco entre el causante y los llamados, "calidad que no tenan los hermanos Botero Posada al momento de fallecer su progenitor. 4.- Reitera, entonces, que la adquisicin del estado civil de hijos del causante por parte de los hermanos Botero Posada penda de una condicin suspensiva, de un hecho futuro e incierto, que poda suceder o no, cual era el proferimiento de la sentencia judicial que los reconociera como tales, y que slo declarado dicho estado civil tuvo lugar para ellos la delacin de la herencia, pues conforme con el mandato del artculo 1013 del Cdigo Civil, tal fenmeno tiene lugar en el momento de cumplirse la condicin, si el llamamiento es condicional, que surti efectos

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retroactivos al momento de su nacimiento, lo que hace aplicable al caso el artculo 1136 de la misma obra, en cuanto establece que Cumplida la condicin, no tendr derecho a los frutos percibidos en el tiempo intermedio, si el testador no se los hubiere expresamente concedido. 5.- El Tribunal, replica la casacionista, con notorio error de juicio, entendi que siendo pura y simple la vocacin hereditaria asimismo lo era el llamamiento, desconociendo que en el sub lite, al tenor de las normas sealadas en la acusacin, estaba condicionado. CARGO TERCERO Sostiene que la sentencia viola en forma directa la ley sustancial, en concreto los artculos 757, 779, 783, 1008, 1009, 1011, 1013, 1041, 1052, 1055, 1056, 1113, 1127, 1128, 1136, 1143, 1162, 1194, 1195, 1199, 1202, 1203, 1239, 1241, 1251, 1252, 1254, 1256 y 1264 del Cdigo Civil, as como los artculos 1040, 1045, 1050, 1240, 1242 y 1253 de esa misma obra, pero con las modificaciones introducidas a stos, en ese orden, por los artculos 2, 4, 7, 9, 23 y 24 de la ley 29 de 1982. 1.- La inconformidad de la casacionista se manifiesta en torno a la negacin de la pretensin cuarta de la demanda, acompaada de una subsidiaria, respecto de la cual el Tribunal dijo que el testador expresamente no le leg, a ttulo de mejoras, el bien inmueble La Candelaria a su hija extramatrimonial Lina Mara Botero Correa, infirindolo as de la clusula primera del testamento. 2.- El yerro aflora, segn la impugnante, porque habiendo pretendido que en el caso se concretaran las previsiones abstractas de los artculos 1251, 1252, 1256 y 1264 del Cdigo Civil, los que establecen cmo ha de imputarse la cuota que cabe, en la herencia, a cada asignatario, universal o singular, de los legados y donaciones revocables e irrevocables hechos por el testador, ello fue negado con el argumento de que el legado de autos no se hizo bajo expresa consideracin de asignarlo a ttulo de mejora. 3.- "En tales condiciones -prosigue la recurrente- el error del Tribunal consiste en que habiendo encontrado que en la asignacin a ttulo singular del inmueble en que consiste el legado NO SE HIZO EXPRESAMENTE BAJO LA CONSIDERACION DE ASIGNARLA A TITULO DE MEJORA se impona declarar, a rengln seguido, las dems peticiones de la demanda: que se imputara a la cuarta de mejoras, el exceso a la cuarta de libre disposicin, con preferencia a todo otro heredero, y si an hubiere algn exceso que la demandante poda cubrir ese exceso EN DINERO EFECTIVO". 4.- Y remata diciendo, que "Quiere decir lo anterior que el Tribunal se qued a mitad de camino, dej sin efectuar un pronunciamiento expreso sobre stos concretos aspectos de la litis, violando las normas sustantivas invocadas en el cargo al no hacer que lo dispuesto en los artculos 1251, 1252, 1256 y 1264 del Cdigo Civil produjeran sus efectos, a plenitud, en el caso a estudio, debiendo haberlo producido". CONSIDERACIONES 1.- Sin perjuicio de lo que ms adelante habr de decirse en relacin con cada uno de los cargos, lo que primero es de notar, toda vez que la Corte no podra pasar por alto circunstancia tan relevante, es que la controversia que se ha suscitado en este proceso tena su escenario propio y natural en el proceso mismo de sucesin, que, como se recuerda, aunque ab initio estaba terminado, de todos modos qued sujeto a las modificaciones tendientes a rehacer la particin, como consecuencia del fallo de filiacin extramatrimonial, pronunciado el 7 de junio de 1991, por medio del cual se reconoci a los demandantes Luz Marina, Luis Fernando, Gloria Cecilia y Beatriz Helena Botero Posada como hijos del causante Luis Eduardo Botero Arias. Advierte as la Sala cmo lo que entonces se ha buscado con la iniciacin de este proceso ordinario, es suplantar al juez de la sucesin, pues lo que los actores aqu pretenden, en ltimas, es arribar ante igual funcionario con pronunciamientos judiciales paralelos sobre cuestiones que obviamente l sera el llamado a decidir, sin ninguna injerencia que lo forzara a aceptar decisiones de otros jueces. Todo esto, indiscutiblemente, viene a poner en entredicho la legitimidad o el

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inters de los demandantes al montar procesos alternos, o por los menos oscurece aspectos semejantes. En efecto, llegar a discutir en este asunto temas tales como que el legatario, a diferencia del heredero, adquiere el dominio desde el mismo momento en que fallece el testador, sin que para ello deba esperar, como aqul, la liquidacin, adjudicacin y registro de los bienes que le fueron legados, o que, ante la referida distincin, los frutos igualmente le pertenecen a partir de la apertura de la sucesin y no cuando llegue la posterior oportunidad en que se produzca el acto distributivo de la masa relicta y la aprobacin del mismo, o que el bien legado ha de cubrirse por el valor que tena al deceso del causante y no el que posteriormente, por los interesados o por los peritos, en su caso, se le fije dentro del trmite sucesoral, son aspectos muy propios del juez de la mortuoria. De otro modo, ha de repetirse, sera dar paso para que los interesados en una sucesin, segn sus conveniencias, decidieran y eligieran el juez y el proceso a seguir en los asuntos ataederos a la transmisin de los bienes mortis causa. 2.-Con abstraccin de lo precedente, en lo que hace al cargo primero, lo cierto es que bien miradas las cosas el recurrente est alterando la idea toral expuesta por el Tribunal; basta ver que ste, tras examinar con detenimiento lo tocante con las nociones jurdicas del ttulo y modo, para expresar al respecto que la sucesin por causa de muerte pertenece a este ltimo concepto, de suerte que, aade, segn corresponda, "El ttulo en esas situaciones est constituido por el testamento o por la ley", y sin que el ad quem desconociera las normas que regulan los derechos del legatario sobre los bienes, a continuacin se ocup fue del tema acerca de cmo habra de materializarse o concretarse el dominio de ste, al decir que, inclusive, en orden a acatar uno de los fines contemplados en las normas que regulan el registro de instrumentos pblicos -decreto1260 de 1970-, esa situacin "se consolida siempre que esa misma cosa se le adjudique al cumplirse la distribucin de la masa relicta, a travs de una particin que resulte definitivamente aprobada por la respectiva sentencia, es decir, que no sea enervada en forma alguna, pues de atribuirse ese bien a otro asignatario, al agotarse vlidamente la divisin del caudal hereditario, no podr tenerse a dicho legatario como propietario de lo legado a partir del momento de la delacin de la herencia, esto es, desde el instante del fallecimiento del causante de que se trate". De ah que, en procura de explicar su pensamiento, seguidamente seal que resultaba "coruscante afirmar que no puede declararse en este proceso que el inmueble La Candelaria, que fue legado por el seor Luis Eduardo Botero Arias a la demandante, lo adquiri sta desde el momento mismo del fallecimiento de dicho seor, es decir, a partir del 19 de agosto de 1984, por cuanto la particin que se consum en la mortuoria del nombrado de cujus deber rehacerse, no slo porque as se solicit expresamente en la pretensin sptima del memorial inicial, la cual se acoger, sino adems por los aspectos que se indicarn adelante,", siendo as como luego entr a ampliar su opinin, cuando tambin dijo que aqu no podra efectuar los respectivos pronunciamientos debido a que, al haber sido preteridos unos legitimarios, la situacin planteada debera concretarse "directamente en el proceso de sucesin, teniendo en cuenta los parmetros determinados en esta providencia y en la emitida por la Corte Suprema de Justicia", pues nicamente con la presencia de todos los interesados sus derechos seran "concretados al rehacerse en el respectivo proceso de sucesin la particin que, sin la concurrencia de los Botero Posada, se llev a cabo". Puestas as las cosas, ha de seguirse que slo si se estudiara la cuestin de manera aislada sera trascendente el yerro jurdico denunciado, pero no si se examina en su integridad el razonamiento del Tribunal, debido a que, en efecto, visto lo que en su contexto quiso decir, se notara que el presunto desacierto perdera toda su importancia, porque principalmente lo que para el ad quem imposibilita dar paso a algunas pretensiones no es el hecho en s de la determinacin acerca del preciso instante en que el legatario se torna propietario de las cosas o a partir del cul le pertenecen los frutos, por supuesto, que en el fallo se sealaron las obvias diferencias que a partir

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del artculo 1008 del Cdigo Civil surgen entre ste y el heredero, sino cmo se materializa la situacin, puesto que, en todo caso, siendo ambos asignatarios sucesores mortis causa, deviene menester establecer, por los trmites de rigor y con ajuste en los principios que orientan el proceso de sucesin, cul es la participacin de cada interesado en el acervo, a cuyo resultado integral nicamente podr arribarse mediante un acto efectuado con la presencia de todos, debidamente aprobado por el juez que conoce de ella, junto con su registro. Dicho de otro modo, lo que el juzgador quiso expresar en ltimas fue que como el acto partitivo deba rehacerse como secuela de hallarse otros herederos, obviamente desapareca el inicial, en el que precisamente habase formalizado o legalizado lo relativo al legado acorde con lo hasta entonces existente, lo cual, como es natural, deba ahora adecuarse a las nuevas circunstancias. Por consiguiente, para expresar esa idea no era menester establecer el momento mismo en el que el dominio de un legado se adquiere, pues su idea medular, se repite, era de cmo se formaliza en la particin; si lo hizo fue innecesario, y por contera que al ser cuestin de ms, su importancia o trascendencia decrece significativamente. Referidas, como estn, las pretensiones segunda y tercera de la demanda inicial, que son las relacionadas con el mencionado cargo primero, a aspectos que, segn se vio, son exclusivos del proceso de sucesin y que, por ende, slo pueden ser definidas al interior del mismo por el funcionario que tiene su conocimiento y habindose establecido, adems, que la acusacin de que se trata ataca slo una parte entresacada de la argumentacin del Tribunal, la relativa al momento a partir del cual la legataria adquiere el derecho de dominio del bien que le fuera legado, en donde eventualmente pudiera advertirse error jurdico, pero no la fundamental que condujo a esa Corporacin sentenciadora a la desestimacin de dichas splicas, esto es, reptase, la concerniente con la forma como cobra materialidad la disposicin testamentaria tocante con el legado asignado a la recurrente y, de otro lado, la concrecin de los frutos producidos por el bien objeto del mismo, es la particin y adjudicacin de bienes, que en la mortuoria de Luis Eduardo Botero Arias habr de rehacerse, como consecuencia de la modificacin impuesta por la Corte en el fallo proferido el 7 de junio de 1991, trabajo en el cual, como es obvio entenderlo, debern satisfacerse a cabalidad las exigencias legales, no slo en lo tocante a la asignacin que a ttulo singular hizo el de cujus de la finca "La Candelaria", sino a todos los aspectos que en una u otra forma deban quedar definidos con l, como es, precisamente, la cuestin de tales frutos, forzoso es concluir que el cargo se muestra inane para ocasionar el quiebre del fallo del ad quem. 3.- En lo concerniente con el cargo segundo es de observar que a voces del artculo 1013 del Cdigo Civil "La delacin de una asignacin es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla" y tiene ocurrencia "en el momento de fallecer la persona de cuya sucesin se trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condicin, si el llamamiento es condicional", llamamiento este ltimo que slo puede ser efectuado por el testador (art. 1128 ib.), pues como lo reconoce la propia recurrente, el llamamiento que hace la ley es siempre "puro y simple". Palmario es que en el caso del hijo extramatrimonial que por no haber sido reconocido como tal en vida del padre, ya sea voluntariamente por ste o mediante sentencia, obtiene la declaracin judicial de tal estado civil con posterioridad al deceso del progenitor y con apoyo en l su derecho a sucederlo, para lo cual habr de notificar la demanda dentro de los dos aos siguientes al bito del causante (inciso final del artculo 10 de la Ley 75 de 1968), el llamamiento a la herencia proviene de la ley y, por ende, en armona con lo arriba expuesto, es puro y simple, teniendo lugar la delacin desde el momento mismo del fallecimiento de la persona de cuya sucesin se trata, no siendo entonces, por regla de principio, asimilable su situacin a la del heredero o legatario llamado por el testador bajo condicin, caso en el cual, segn se vio, la delacin se verifica slo en el momento de cumplirse la condicin.

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Con tal entendimiento de las cosas y siendo cierto que en la hiptesis mencionada en precedencia, a la muerte del padre el hijo no ha sido reconocido como tal por la justicia, es de verse que esa situacin no traduce, per se, que la ocurrencia de tal hecho, el del reconocimiento judicial de su calidad de hijo, constituya una condicin suspensiva frente a la delacin de la herencia y que, por ende, pueda sostenerse, como lo hace la recurrente, que slo una vez dictado el correspondiente fallo judicial, esto es, segn su particular criterio, cumplida la condicin, opera en cuanto a l la delacin misma de la asignacin, puesto que, como tambin lo advierte la impugnante y lo seal el Tribunal, la sentencia de que se trata, en esencia, se limita a declarar una situacin de hecho preexistente, como que el reconocimiento de hijo que en ella se hace surte efectos en relacin con el beneficiario desde su nacimiento, de donde bien puede afirmarse que el hijo era tal al deceso de su progenitor, evento luego consolidado por el referido fallo judicial, y que, por consiguiente, desde la muerte de causante tuvo lugar el llamado para aceptar o repudiar la herencia, la cual debe entenderse aceptada por el ejercicio paralelo de la accin de peticin de herencia. Cosa distinta es que los efectos de tal aceptacin de la herencia no se materialicen al momento de su realizacin y que ellos slo cobren vigencia cuando se produce el reconocimiento de hijo, pronunciamiento que, se reitera, consolida, mas no crea, la situacin del hijo extramatrimonial en relacin con la sucesin de su padre. La tesis de la recurrente implica que la referida situacin del hijo extramatrimonial es semejante a la del heredero o legatario sometido a condicin. A esa asimilacin se opone el comentado artculo 1013 del Cdigo Civil y la injusticia que acarrea aplicar a aqul el rgimen legal de stos, pues por esta va resulta que en relacin con el primero tienen cabida las previsiones del artculo 1136 de la misma obra, entre ellas, que no tiene derecho a los frutos percibidos en el tiempo transcurrido entre la muerte del causante y el proferimiento de la sentencia que lo declare su hijo extramatrimonial, norma en torno de la cual debe destacarse la salvedad final que contiene, de la que se desprende que s hay lugar a tales frutos "si el testador los hubiere expresamente concedido", que excluye, de lo que no hay duda, toda situacin distinta a la de la asignacin condicional efectuada mediante testamento. No puede llamar a equvocos lo dicho por la Sala en su fallo de 7 de noviembre de 1977, en el que, sobre el particular, expres que No obstante lo expuesto, y a pesar de que todas las asignaciones por causa de muerte hechas por la ley son, en principio, puras y simples y, adems, a ttulo universal, pues el legislador reserva a la voluntad del hombre el instituir asignatarios condicionales, a da, modales y a ttulo singular, puede sostenerse con rigor cientfico que el hijo extramatrimonial que al morir su padre no fue reconocido como natural, ni haba sido an declarado judicialmente como tal, es su asignatario bajo condicin suspensiva, condicin que consiste en que con posterioridad se dicte sentencia en que se le declare hijo del de cujus. Y si la demanda de filiacin se propone despus de muerto el padre y vigente la ley 75 de 1968, para tener esa vocacin sucesoral, se exige tambin que el auto admisorio se notifique dentro de los dos aos siguientes a la defuncin, como lo establece el artculo 10 de la ley citada. (.) Ahora bien, por su calidad de asignatarios bajo condicin suspensiva, a tenor de lo dispuesto en el artculo 1013 del C. Civil, la herencia se les defiere al momento de cumplirse la condicin y no al momento de la muerte del padre (G.J., T. 155, pags. 345 y 346), pues como se aclar en la sentencia de 26 de febrero de 1988, "las expresiones que del fallo de 7 de noviembre de 1977destaca la impugnacin, para fundar en ellas su aserto de que la Corte viene entendiendo que al hijo extramatrimonial se le defiere la herencia cuando define su estado civil de hijo natural por estar la adquisicin del derecho hereditario bajo una condicin suspensiva, tiene que entenderse, como del conjunto del fallo se deduce con claridad, que lo sujeto a condicin suspensiva es el ejercicio del derecho, como que lo que all ocup la atencin de la Corte fue lo atinente a la prescripcin de la accin de reforma del testamento y de la de peticin de herencia y que fue por eso por lo que aludi al artculo 2535 del Cdigo Civil, precepto que meridianamente prescribe que el tiempo extintivo del derecho no puede

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empezar a contarse sino a partir de la exigibilidad de la obligacin. De modo que el llamamiento al hijo natural a suceder al padre si se lo hace la ley en el momento en que puede reclamarlo, no es para que exija un derecho distinto al deferido al momento en que el derecho naci, esto es al morir el causante", a lo que aade ms adelante: "Sostener la tesis de la impugnacin significara desconocer derechos que otros asignatarios adquirieron, por haber ocurrido el hecho que a sus derechos le dio nacimiento. Equivaldra a dar un efecto retroactivo, por cuanto los otros asignatarios tienen ya en su patrimonio un derecho, no una expectativa, que vendra a desconocrseles sin fundamento en disposicin legal alguna. De manera que si el estado civil de hijo natural, una vez determinado, remonta sus efectos a la poca de la concepcin, sguese que le da derecho a quien lo tiene para adquirir lo que la ley le defiere al ocurrir el hecho que le da nacimiento y que puede ejercerlo desde la ocurrencia del suceso que legalmente permite su ejercicio" (G.J., T. CXCII, pags. 121 a 123). 4.-Segn puede extractarse de la tercera acusacin, el verdadero reproche de la recurrente consiste en que, habiendo concluido el Tribunal que el inmueble legado no lo fue a ttulo de mejoras, lo que por s exclua el acogimiento de la pretensin cuarta principal, le corresponda, entonces, pronunciarse sobre la splica subsidiaria, relativa a que dicho legado deba imputarse al pago de su legtima; en caso de exceso, a la cuarta de mejoras; de quedar sobrante, a la cuarta de libre disposicin con preferencia a todo otro asignatario testamentario; y de subsistir remanente, que fuera cubierto en dinero efectivo por la demandante, lo que no hizo, dejando "sin efectuar un pronunciamiento expreso sobre estos concretos aspectos de la litis," o, lo que es lo mismo, abstenindose de resolver "las dems cuestiones comprendidas en la peticin". Siendo ese, como en efecto lo es, el verdadero alcance del cargo, surge al rompe la deficiencia tcnica en que l incurre, pues si, como se deja sealado, el yerro que se imputa al ad quem consiste en no haberse pronunciado sobre una de las splicas de la demanda, o sobre todos los aspectos que ella contemplaba, es ostensible que ese error traduce la produccin de un fallo incongruente, en la modalidad de citra petita, deficiencia in procedendo que, por tanto, debe denunciarse a la luz de la causal segunda del artculo 368 del Cdigo de Procedimiento Civil, y no al amparo de la causal primera de la misma norma, que tanto en la modalidad de violacin directa como indirecta alude es a un error in judicando. Sobre la mencionada causal segunda de casacin tiene dicho la Corte, que ella "est instituida para corregir yerros de construccin formal que surgen cuando la sentencia contiene puntos ajenos a lo pedido, u otorga ms de lo pedido o cuando no cubre plenamente las pretensiones formuladas por las partes. Entonces, la causal de inconsonancia o incongruencia prevista en el artculo 368 del Cdigo de Procedimiento Civil, configura un error in procedendo, pues proviene del incumplimiento por parte del juez, de una norma de procedimiento que le impone un especfico comportamiento al emitir su fallo, condicionado por la necesaria conformidad entre el objeto de la peticin y la resolucin" (Sent. de 13 de diciembre de 2000, no publicada an oficialmente). Es que, por desarrollo del principio de autonoma que rige cada una de las causales en casacin, no es dable al recurrente hacer una indebida mixtura de ellas sino que, por el contrario, es su deber, segn el defecto que halle en el fallo que combate, identificar con exactitud cul de los motivos contemplados en el artculo 368 del Cdigo de Procedimiento Civil es el que habilita la formulacin del correspondiente reproche y, segn la conclusin que al respecto obtenga, someterse a l y a su especial naturaleza, tanto en lo que hace al planteamiento del cargo como a su desarrollo o sustentacin. Colgese, entonces, que rie con la tcnica del recurso el entremezclamiento que se aprecia en la acusacin que ocupa ahora la atencin de la Sala, como quiera que denuncindose el quebranto directo de las normas indicadas a su inicio, el desarrollo del cargo se dirige a advertir la inconsonancia del fallo con las pretensiones de la demanda, en concreto con la cuarta principal y con la subsidiaria a sta, que se dicen, reptase, no resueltas.

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En situacin que, en lo fundamental, es asimilable a la aqu establecida, la Corte seal que "Claramente se evidencia que, tambin en este aspecto, el recurrente no atin al formular la acusacin, pues lo que en el fondo se adujo es que en la sentencia se fall con desconocimiento del principio de la congruencia, lo que quiere decir que la censura se encontrara errneamente planteada, ya que, en tal caso, no sera alegable por la primera sino por la segunda de las causales de casacin consagradas por el artculo 368 del Cdigo de Procedimiento Civil, pues constituira un fallo extra petita, lo cual se traduce en que para el impugnante el Tribunal no estaba facultado para pronunciarse oficiosamente sobre la competencia desleal, as fuera como excepcinCumple recordar que 'Cuando al apreciar el mrito del derecho sustancial el juez se equivoca, incurre en un vicio de juicio, pues su yerro se concreta en no hacer actuar la verdadera voluntad de la ley (error in judicando); cuando ya sea durante el trmite del proceso o en la forma de juzgamiento del mismo, comete una irregularidad procesal, cae en un vaco de actividad (error in procedendo), porque su yerro se traduce en la inobservancia de un precepto que le impone determinado comportamiento en el proceso' (CXLII, pg. 196 y CCLII, pg. 1352). Por tanto, si lo que discute la censura es que el sentenciador de segundo grado desbord sus atribuciones para pronunciarse sobre medios exceptivos, propiamente le reprocha haber incurrido en error de procedimiento y no en uno de juzgamiento, stricto sensu, por lo que result incorrecto proponerlo como configurativo de error de juicio" (Sent. de 13 de febrero de 2001, no publicada an oficialmente). 5.- Ninguno de los cargos, por tanto, estn llamados a prosperar. IV- DECISION Por mrito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casacin Civil, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del veinte (20) de junio de mil novecientos noventa y seis (1996), proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medelln - Sala de Familia -, en el proceso ordinario seguido por LINA MARIA o ANA MARIA BOTERO CORREA en contra de DOLLY o MARIA DOLORES BOTERO ARIAS y LUIS FERNANDO, LUZ MARINA, GLORIA CECILIA y BEATRIZ ELENA BOTERO POSADA. Costas en casacin, a cargo de la parte recurrente. Tsense. Cpiese, notifquese, cmplase y, en oportunidad, devulvase al Tribunal de origen. JORGE SANTOS BALLESTEROS; MANUEL ARDILA VELASQUEZ JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES; CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ; SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO CESAR JULIO VALENCIA COPETE

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