Introducción al derecho penal

Nota aclaratoria

Estas notas para un curso de introducción al derecho penal han sido realizadas en un contexto muy determinado: pensando en los estudiantes de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia, con el fin de señalar, por un lado, los principales problemas del derecho penal, pero también para mantener una tradición de garantismo penal que proviene de las enseñanzas de grandes maestros, como Luis Eduardo Mesa Velásquez, Fernando Meza Morales y Nódier Agudelo Betancur. Estas notas son también un homenaje para ellos y un pequeño esfuerzo para mantener vivas sus enseñanzas, y pretenden continuar ese sendero en medio de la gran disputa que abiertamente enfrenta el eficientismo penal con el garantismo, es decir, con el derecho penal liberal que ellos enseñaron con tanta lucidez y pasión en este claustro.

Hoy la disputa tiene matices muy complejos en un momento en el cual en el ámbito legislativo, también en el jurisprudencial, y en una parte considerable de la doctrina, se asume que en la lucha contra la criminalidad la sociedad puede emplear todos sus recursos, con un respeto apenas formal y sumamente retórico por las garantías penales liberales.

Hoy podríamos decir que el campo penal se puede caracterizar por una preponderancia de la política criminal, el desprecio de la criminología y una instrumentalización de la dogmática penal.

De hecho, por ejemplo, la criminología se confunde con meras políticas de seguridad, y la dogmática apenas se usa en los procesos penales, pues se prefiere una negociación que ponga fin al proceso penal de manera rápida, antes que asumirlo en todas sus fases y todas sus exigencias.

Hoy tampoco podríamos hablar del derecho penal sin tener en cuenta ese actor gaseoso pero omnipresente que es la llamada comunidad internacional, cuya presencia va debilitando las garantías penales que hace apenas unos años parecían indiscutibles, como el non bis in idem, la estricta legalidad de los delitos, el reconocimiento de la prescripción de la acción penal, para no citar sino algunas de las más debilitadas.

Esta influencia de la comunidad internacional se aprecia con toda claridad en la justicia transicional, pero ha incidido —negativamente— en el derecho penal, a partir de fenómenos que ahora podríamos llamar colonización del derecho penal, al afirmarse, ya casi sin ninguna duda, que para el proceso penal son también válidos los objetivos de la justicia transicional: verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición. Y, a su vez, se traslada, al menos en ciertos discursos y ciertas posturas políticas, la idea de que con la justicia transicional se pretende resolver una tensión entre justicia y paz y, por lo tanto, ella tiene que tener una dosis importante de justicia retributiva, como si fuera apenas una justicia penal atenuada.

Muchos de estos problemas (la conversión del derecho penal en un mero problema de seguridad, la influencia de la comunidad internacional en el derecho penal, hasta el punto de que este aparezca solo como un derecho subsidiario, las complicadas relaciones del derecho penal con la justicia transicional) apenas son tratados de manera tangencial aquí, porque el objetivo básico de las notas es que los estudiantes puedan tener unas bases desde el derecho penal garantista para comprender y situarse en este momento complejo y crítico para las garantías penales.

Estas notas están divididas en cuatro capítulos, que se ocupan de aquellos problemas más básicos del derecho penal. El primero está dedicado a una descripción del derecho penal como sistema normativo, distinguiéndolo del derecho penal como un saber o una ciencia, y también del derecho penal como un mecanismo de control social. El segundo aborda los límites del poder punitivo o, como suele denominarse, los principios del derecho penal. El tercero se ocupa del nacimiento de la dogmática penal, básicamente en Alemania pero sin olvidar los aportes que en Italia se hicieron por parte de la escuela clásica y la escuela positivista. En el cuarto y último capítulo se hacen algunas consideraciones sobre la pena desde un punto de vista normativo y material, señalando algunas aporías presentes en la reglamentación legal y su aplicación.

Introducción

El derecho penal está en todas partes: los medios de comunicación, las campañas políticas, los programas gubernamentales, y obviamente donde siempre ha estado, esto es, las leyes penales, los organismos de investigación del Estado, las fiscalías, los juzgados, las clases en las facultades de derecho, los libros, las revistas, ahora circulando por internet y en casi todas las conversaciones de ciudadanos comunes y corrientes.

Es muy difícil encontrar alguna persona que no tenga una opinión sobre algunos de los problemas penales más importantes, como las penas —especialmente las más graves: la de muerte y la de prisión—, que no tome partido ante la avalancha de crímenes y criminales con los que diariamente es bombardeada la sociedad a través de los medios de comunicación, y que no crea tener una solución frente a estos problemas.

Cuando se le muestre la realidad de algunas de nuestras cárceles, es posible que el ciudadano corriente reaccione horrorizado; cuando se le hable de un anciano ciego, paralítico y diabético, próximo a ser ejecutado después de haber pasado interminables años en un pabellón de la muerte, es probable que sienta compasión; ante un niño terriblemente maltratado y ultrajado, puede que responda con un deseo de venganza irresistible. Y casi sin pudor, se pide y también se practica, a veces, el linchamiento de los criminales.

Cuando un joven atrevido es condenado a cuatro años de prisión por tocar las nalgas a una muchacha,¹ y a su vez la Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005) establece penas entre cinco y ocho años de prisión para quienes se desmovilicen,² pudiendo haber cometido delitos tan graves como desaparición forzada, secuestro, masacres, desplazamiento, entre otras atrocidades, ese ciudadano se queda sin entender qué está pasando, y con razón se pregunta dónde reside la justicia en medio de tantas medidas y decisiones, aparentemente tan contradictorias.

Aún más inexplicable para muchos ciudadanos resulta el sistema de justicia transicional creado con ocasión del Acuerdo de Paz suscrito entre el Gobierno nacional y la exguerrilla de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (

farc

). Aunque la Jurisdicción Especial para la Paz (

jep

) busca estabilizar lo acordado entre las partes y permitir el esclarecimiento de hechos victimizantes, establecer responsabilidades y reparar a las víctimas, es apenas comprensible, sobre todo en un país tan polarizado en torno a este proceso, que muchas personas no entiendan por qué a unos excombatientes se les dará un tratamiento punitivo privilegiado, mientras que, por otra parte, diversas instituciones estatales promueven incrementos punitivos y la criminalización de más conductas.

Este curso de Introducción al derecho penal pretende mostrarle al estudiante algunas herramientas que le permitan acercarse a ese maremágnum de perplejidades, contradicciones e incoherencias y, sobre todo, alejarlo de las respuestas de sentido común frente al fenómeno criminal, tan fáciles de articular,³ aunque obnubilen la mirada frente al problema social, político y personal que representa la cuestión criminal.

Con mayor razón que el ciudadano medio, el estudiante de derecho que inicia un curso de introducción al derecho penal está cargado de opiniones, juicios, valores y prejuicios sobre estos asuntos. No solo comparte como ciudadano esas intuiciones sobre la justicia penal, el delito, el castigo y el delincuente, sino que tiene que confrontarlo con algunos conocimientos adquiridos previamente en otros cursos sobre el derecho, la justicia, la Constitución, los derechos fundamentales y la sociedad, por ejemplo. Y particularmente, en nuestro medio, el estudiante, porque lo aprendió del profesor, lleva en el alma un pequeño legislador, que le hace preguntar constantemente: ¿usted qué propone?, ¿cuál es la solución correcta?, ¿cómo debería establecerse la ley?, y un largo etcétera que a veces le quita la calma para ver los fenómenos, porque preferiría que ellos fueran como deberían ser.

Este curso es apenas una aproximación a algunos de los temas introductorios al derecho penal. Son unos apuntes que pretenden darle al estudiante que se inicia en esta área ciertas herramientas para orientarlo sobre algunas de las preguntas que se le pueden hacer a esa rama del derecho.

¿Qué hacer con los delincuentes? ¿Por qué deben ser castigadas ciertas conductas y no otras? ¿Cuál es la pena adecuada para determinado hecho? ¿Por qué algunos delitos producen tanta repugnancia y otros, en cambio, son casi aceptados socialmente? ¿Por qué algunos delincuentes despiertan cierta simpatía y otros son considerados monstruos? Son preguntas muy difíciles de responder, entre otras cosas porque en sus respuestas se involucran argumentos extrajurídicos y hasta irracionales.

1 Según el Código Penal de Colombia (Ley 599 de 2000), podría tratarse de injuria por vías de hecho, si la conducta se comete contra una persona mayor de edad (art. 226), o de acto sexual abusivo, si el tocamiento se realiza en el cuerpo de un menor de edad (art. 209).

2 Véanse algunos comentarios sobre esta ley en González Zapata (2005).

3 Al hablar aquí de sentido común, lo hacemos para llamar la atención sobre la necesidad de que se analicen los problemas políticos —y los problemas penales lo son— con base en criterios que vayan más allá de las simples opiniones. Se menciona esto para diferenciar nuestro planteamiento de lo que se discute en otros campos del conocimiento, como la epistemología, en la que hay un interesante debate sobre las relaciones entre el conocimiento del sentido común —o conocimiento de la cultura— y otro mucho más especializado, como sería el de la ciencia (Muñoz, 2019).

Capítulo primero. El sistema penal

⁴

El derecho penal es un término polisémico. La expresión se usa, al menos, con tres acepciones:

a) Como el conjunto de normas que conforman un ordenamiento jurídico determinado. También se le denomina derecho penal objetivo, y entre nosotros está constituido fundamentalmente por el Código Penal (Ley 599 de 2000), el Código de Procedimiento Penal (Ley 904 de 2004) y el Código Penitenciario y Carcelario (Ley 65 de 1993); y, obviamente, por todas las normas que lo han reformado y complementado, lo que se denomina derecho penal complementario.⁵

b) Como un saber. El derecho penal como saber, también conocido como la dogmática penal, es el conjunto de conocimientos rigurosos, sistemáticos y con aspiraciones científicas sobre el derecho penal positivo. Se le conoce usualmente como la ciencia del derecho penal.⁶

c) Como práctica o mecanismo de control social. Desde esta perspectiva, el derecho penal es uno de los mecanismos de control social más altamente formalizado y el más drástico con el que cuentan los Estados modernos.⁷ Tradicionalmente, se había considerado que el derecho penal era un dato natural, eterno, inmodificable: Una amarga necesidad. A partir del surgimiento de la teoría de la reacción social o etiquetamiento, y particularmente con la criminología crítica,⁸ se empieza a juzgar al sistema penal con criterios externos y se le sitúa en el mapa general del control social, donde complementaría las funciones de la familia, la educación, el trabajo, la religión, los medios de comunicación y las modas, entre otros.

Es importante resaltar que de estas tres acepciones solo se abordarán dos en este primer capítulo: el derecho penal como práctica (mecanismo de control social) y el derecho penal como conjunto de normas (derecho penal objetivo). El derecho penal como ciencia (dogmática penal) será objeto del tercer capítulo.

El derecho penal como mecanismo de control social

Algunas consideraciones sobre el control social

El concepto de control social, tal como fue introducido en 1901 por Edward

A.

Ross

,⁹

tenía una connotación positiva porque se entendía como un mecanismo de integración social. Después, fue utilizado por el funcionalismo norteamericano y se convirtió en un concepto clave que ideológicamente sirvió para instrumentalizar la intervención estatal en un modelo de bienestar social. El Estado debía controlar para integrar, desde este punto de vista, el control social también era un poderoso recurso para el mantenimiento del orden establecido.

En suma, el concepto de control social ha atravesado toda clase de vaivenes ideológicos y ha tenido diversos usos, desde cuando se suponía que era el instrumento por medio del cual se podría lograr el mayor grado de cohesión social, hasta cuando se consideró como el instrumento por excelencia de exclusión, discriminación y aun de eliminación de ciertos individuos o sectores sociales.

Acuñado, como se dijo, por la sociología norteamericana, se ha usado con diversos propósitos, como cuando se induce a la gente a actuar de una manera que presumiblemente favorecería a la sociedad en su conjunto, para evitar la desviación o las consecuencias de la reacción social.

Esta falta de claridad conceptual en la noción de control social ha sido puntualizada por Stanley Cohen:

En los textos de sociología aparece como un término neutro, apto para abarcar todos los procesos sociales destinados a inducir conformidad, desde la socialización infantil hasta la ejecución pública. En la teoría y retórica radicales, ha devenido un término negativo para cubrir no solo el aparato coercitivo del Estado, sino también el supuesto elemento, oculto en toda política social apoyada por el Estado, ya se llame a esta salud, educación o asistencia. Los historiadores y las ciencias políticas restringen el concepto a la represión de la oposición política, en tanto que los sociólogos, psicólogos y antropólogos hablan de él invariablemente en términos no-políticos y más amplios. En el lenguaje diario, este concepto no tiene ningún significado (Cohen, 1988: 17).

El control social se podría definir, siguiendo al autor, como

Las formas organizadas en que la sociedad responde a comportamientos y a personas que contempla como desviados, problemáticos, preocupantes, amenazantes, molestos o indeseables de una u otra forma. Esta respuesta aparece de diversas formas: castigo, disuasión, tratamiento, prevención, segregación, justicia, resocialización, reforma o defensa social. Está acompañada de muchas ideas y emociones: odio, venganza, desquite, disgusto, compasión, salvación, benevolencia o admiración. El comportamiento en cuestión es clasificado bajo diversas denominaciones: crimen, delincuencia, desviación, inmoralidad, perversidad, maldad, deficiencia o enfermedad. La gente a la cual se dirige esta respuesta es vista como monstruos, bobos, villanos, enfermos, rebeldes o víctimas. Y aquellos que responden (haciendo algo o estudiando la materia, tareas estas que habitualmente se confunden), son conocidos como jueces, o policías, asistentes sociales, psiquiatras, psicólogos, criminólogos, o sociólogos de la desviación (Cohen, 1988: 15).

Si se prefiere una definición menos exhaustiva, podemos recurrir a Miguel Moreira, quien afirma que el control social

En un sentido amplio comprende cualquier acción que dentro de la sociedad tienda a ordenar el comportamiento de quienes la integran. Es una categoría relacionada con la generación de orden y consenso en una sociedad determinada. Producción de orden que abarca no solo una actividad preventiva, sino también reactiva o estricta. En el primer supuesto se trata de evitar y prevenir el comportamiento indeseado. En el segundo se responde a la alteración del orden, con sanciones no formalizadas y formalizadas (Moreira, 2001: 20).

Si provisionalmente se asume cualquier definición de control social, por ejemplo la del Diccionario de política de Bobbio, Mateucci y Pasquino,¹⁰ se puede afirmar que este tipo de prácticas están en el comienzo de cualquier sociedad, pues todas ellas han buscado conformar las conductas individuales a unos determinados parámetros y han tratado y reaccionado ante las conductas desviadas. Desde otra perspectiva, el control social puede ser mirado como un gran sueño (de inclusión) y como una gran pesadilla (de exclusión). Aunque este concepto se introdujo en la literatura sociológica a comienzos del siglo

xx

, como apunta Michel Foucault, una de las mayores aspiraciones del proyecto burgués en la modernidad consistía en un riguroso y exhaustivo control social:

Yo diría que Bentham es el complemento de Rousseau. ¿Cuál es, en efecto, el sueño rousseauniano que ha animado a tantos revolucionarios? El de una sociedad transparente, visible y legible a la vez en cada una de sus partes; que no existan zonas oscuras, zonas ordenadas por los privilegios del poder real o por las prerrogativas de tal o cual cuerpo, o incluso por el desorden; que cada uno, desde el lugar que ocupa, pueda ver el conjunto de la sociedad; que los corazones se comuniquen con otros, que las miradas no encuentren ya obstáculos, que la opinión reine, la de cada uno sobre cada uno (Foucault, 1979: 15).

El sueño de Bentham estaba íntimamente ligado con el panóptico, un dispositivo arquitectónico polifuncional que servía para encerrar y vigilar presos, enfermos, escolares y obreros, y tal vez debido a eso pudo simbolizar el gran encierro de las crónicas foucaultianas: los ladrones en las cárceles, los lunáticos en los asilos, los reclutas en los cuarteles, los trabajadores en las fábricas, los niños en las escuelas, los enfermos en los hospitales.¹¹ Es decir, todos encerrados, como garantía del orden.

Los de Bentham y los ilustrados eran los sueños burgueses de una sociedad racional y nacional capaz de alcanzar la felicidad de todos los hombres, mediante un control y utilización que hiciera de ellos sujetos económicamente productivos y políticamente dóciles. Sin embargo, como no tardó en percibirse, los sueños se tornaron en una gran pesadilla cuando se constató que las cárceles no rehabilitan, los hospitales no curan, los manicomios reprimen y las escuelas no enseñan.¹²

Esa gran pesadilla tendría sus signos más recargados en el siglo 

xx

en los campos de concentración nazis,¹³ en los gulags soviéticos (Solzhenitsyn, 1974) y en las instituciones totales (Goffman, 1970).

Los efectos del control social

Algunos de los efectos que puede producir el control social, según Giuseppe Lumia, son los siguientes:

La socialización [que] consiste en aquel proceso educativo que no se limita a los años de la llamada edad evolutiva sino que se desarrolla durante toda la vida del hombre a través del cual primero el niño, el joven después y el adulto por fin, se hacen aptos para asumir las tareas correspondientes a los roles sociales que poco a poco vayan asumiendo (roles de estudiantes, de padre, de trabajador, de médico, etcétera) integrándose así en el contexto del grupo.

Interiorización. Es el proceso merced al cual el individuo hace suyas las normas que la sociedad prescribe a sus miembros y los valores en los que aquellas se inspiran de forma que la obediencia a tales normas no se considera como el resultado de una constricción que proviene del exterior, sino como la satisfacción de una necesidad interior que encuentra su gratificación en sí misma.

La variación es un comportamiento no conforme que, sin embargo, se juzga favorablemente por el grupo, que termina aceptándolo, con lo que modifica las consecuencias de sus propios modelos de conducta; las variaciones están en el origen de las transformaciones de los usos sociales.

La desviación, en cambio, es un comportamiento no conforme que el grupo no aprueba y que va desde la falta de respeto a ciertas reglas de educación y de etiqueta hasta las acciones criminales que ponen en peligro la propia supervivencia del grupo (Lumia, 1991: 12-13).

Mecanismos de control social

El control social se ejerce a través de una serie de mecanismos, instituciones o medios: la familia, la religión, la educación, el trabajo, las exigencias sobre alimentación y salud en general, los medios de comunicación, los partidos políticos y otras organizaciones sociales y, obviamente, el derecho penal.

Estos mecanismos, para actuar sobre los individuos, constantemente se superponen (familia, escuela, religión), y en otras oportunidades se relevan trasladando al sujeto de uno a otro: de la escuela al trabajo o a la cárcel, de la cárcel al manicomio, del trabajo a la clínica de reposo, etc.

Si se observa el desenvolvimiento de la vida de una persona normal, se podría pensar, siguiendo cierta secuencia cronológica, que tendría como ejes la familia, la educación y el trabajo, los cuales estarían atravesados por la práctica de una religión, las visitas al médico, las prácticas de deportes, la pertenencia a alguna o algunas asociaciones partidistas, gremiales, de amigos, o cosas parecidas. El sujeto humano siempre estará sujeto a reglas del tránsito, de la urbanización o del edificio, de la cuadra o del barrio donde vive, para no hablar de aquellos controles difusos: la presencia de una banda de delincuentes en el barrio, de un grupo armado, de los partidarios ruidosos o intolerables de algún líder político, que imponen silencios o adhesiones, a veces compulsivamente.

Existe un mecanismo de control social que es de importancia menor desde el punto de vista cuantitativo, pero políticamente muy importante: casi todo el mundo tiene una familia, una educación, un trabajo, vive en algún sitio, se asocia con algunos, pero realmente son pocos los que han tenido que ver directamente con el sistema penal en calidad de sindicados o condenados. Sin embargo, de ese hecho no se puede deducir que el sistema penal funcione solo para eso. El sistema penal constituye un instrumento para dominar a toda la población; el que no es delincuente lo puede llegar a ser, por lo tanto todas las personas tienen que contar con él porque siempre estará ahí, acechando el menor error, la más leve desatención:

A lo largo de su vida todos rellenan no pocos cuestionarios, cada uno de los cuales contiene un determinado número de preguntas. La respuesta de una persona a una de las preguntas constituye un hilo que vincula para siempre a dicha persona con el centro local de registro personal. De este modo, de cada individuo se extienden centenares de hilillos que englobados con otros llegan a ser innumerables millones. Si estos hilos se hicieran visibles, el cielo se vería a través de una telaraña; y si se materializaran en algo flexible, los autobuses, los tranvías y la gente misma perdería la posibilidad de moverse y el viento no podría esparcir los pliegos de papel periódico ni las hojas otoñales a lo largo de las calles. Pero son invisibles e inmateriales. No obstante, los hombres los perciben constantemente. El caso es que los así llamados cuestionarios son, como verdad absoluta, como ideal, casi una utopía. Siempre es factible atribuir al ser humano algo negativo o sospechoso, siempre puede ocultar algo o ser culpable de algo. Si se examina la cuestión con excesiva minuciosidad (Solzhenitsyn, 1973: 408).

La anterior no es una imagen paranoica; la doctrina penal la conoce, la ha estudiado y la ha argumentado rigurosamente. La función de la pena como prevención general, es decir, la pena dirigida a toda la comunidad, como amenaza (prevención general negativa)¹⁴ o como estimuladora de ciertas conductas o promotora de ciertos valores (prevención general positiva) opera a través de mecanismos muy sutiles:

El número de personas criminalizadas es muy pequeño en relación al total de cualquier población, incluso en el caso de los índices más altos, y el de población prisionizada es directamente ínfimo. Si todo el poder de las agencias del sistema penal se redujese a la criminalización secundaria, sería francamente insignificante. Un poder limitado a la selección de una persona entre cada mil o mil quinientos, por lo general sin especial relevancia social y de la que nadie se ocupa, no sería realmente determinante en términos de configuración social. No obstante, esta conclusión es errónea, porque la criminalización secundaria es casi un pretexto para que las agencias policiales ejerzan un formidable control configurador positivo de la vida social, que en ningún momento pasa por las agencias judiciales o jurídicas: la detención de sospechosos, de cualquier persona para identificarla o porque llama la atención, la detención por supuestas contravenciones, el registro de las personas identificadas y detenidas, la vigilancia de lugares de reunión y de espectáculos, de espacios abiertos, el registro de la información recogida en tareas de vigilancia, el control aduanero, el impositivo, migratorio, vehicular, la expedición de documentación personal, la investigación de la vida privada de las personas, los datos referentes a la misma recogidos en curso de investigaciones ajenas a ella, la información de cuentas bancarias, del patrimonio, de conversaciones privadas y de comunicaciones telefónicas, telegráficas, postales, electrónicas, etc., todo con pretexto de prevención y vigilancia para la seguridad o investigación para la criminalización, constituyen un conjunto de atribuciones que pueden ejercerse de modo tan arbitrario como desregulado, y que proporcionan un poder muchísimo mayor y enormemente más significativo que el de la reducida criminalización secundaria. Sin duda que este poder configurador positivo es el verdadero poder político del sistema penal (Zaffaroni, Alagia, Slokar, 2002: 13-14).

Características del derecho penal como mecanismo de control social

La idea, que hoy parece tan obvia, de que el derecho penal es uno de los mecanismos de control social, es un hallazgo relativamente reciente. Durante mucho tiempo se pensó que el derecho penal era apenas un dato natural, una amarga necesidad para una sociedad de hombres imperfectos que casi no requería una justificación expresa, ni una problematización de su existencia.

Fue necesario que desde la criminología crítica, alrededor de la década de 1970, se mirara el derecho penal desde una visión externa, es decir, que se examinara no como una estructura autosuficiente y autárquica, sino como un elemento más dentro del vasto arsenal de control con el que cuentan todas las sociedades, y que desde ese punto de vista se dijera que es un mecanismo de control que presenta algunas características diferentes a los demás, por su alto grado de formalidad y su carácter selectivo, discriminatorio y desigual.

Altamente formalizado

El derecho penal (o mejor, el