Teoría de la intervención

Jakobs, Günther, 1937-

Teoría de la intervención / Günther Jakobs ; traductora Nuria Pastor Muñoz. - Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigación en Filosofía y Derecho. 2016. Colección de Estudios ; 46

135 páginas; 21 cm.

Incluye referencias bibliográficas (páginas 121-131) e índice de voces.

ISBN: 9789587725643

1. Imputabilidad 2. Delitos 3. Dolo (Derecho penal) 4. Responsabilidad penal 5. Punibilidad 6. Derecho penal I. Pastor Muñoz, Nuria, traductora II. Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigación en Filosofía y Derecho III. Título. IV. Serie.

343.3 SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. EAP.

Noviembre de 2016

Título original: Theorie der Beteiligung, Mohr Siebeck, Tübingen, 2014.

ISBN 978-958-772-564-3

ISBN EPUB 978-958-772-664-0

©2016, 2014, GÜNTHER JAKOBS

©2016, NURIA PASTOR MUÑOZ (Trad.)

©2016, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.º 1-17 este, Bogotá

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Primera edición en español: diciembre de 2016

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Composición: Precolombi EU-David Reyes

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Hipertexto

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor.

CONTENIDO

PRÓLOGO

I. I NTRODUCCIÓN L A INTERVENCIÓN COMO FUNDAMENTO DE LA IMPUTACIÓN

II. D EBERES NEGATIVOS Y POSITIVOS

III. D EBERES NEGATIVOS

A. Competencia por la ejecución del hecho

B. Significado de la conducta de intervención

1. Injusto como realización del tipo

2. Ejecución del hecho por medio de mano ajena

3. Llevar adelante, transmisión libre

4. Límites de la ejecución

5. Significado de la conducta, prohibición de regreso

6. Accesoriedad estricta Excurso: autoría mediata

7. Dolo e imprudencia Adición

C. Ejecución entrelazada

D. Intervención y ejecución

E. Cantidad de la intervención

F. Peculiaridades de la intervención mediante omisión en competencia por organización

1. Hacer y omitir

2. El significado de la omisión

3. ¿La omisión de dificultar el hecho como intervención?

4. Cantidad de la intervención mediante omisión en la competencia por organización

G. Intervención en la omisión en competencia por organización

IV. D EBERES POSITIVOS

A. Ejecución del obligado

B. Intervención en la infracción de deberes positivos

V. R ESUMEN

BIBLIOGRAFÍA

PRÓLOGO

¿Otra teoría de la intervención? ¿Acaso queda algo por decir, tras la teoría del ánimo, las teorías objetivo-formales u objetivo-materiales, las teorías del concepto extensivo o restrictivo de autor o la teoría del autor unitario junto con todas sus variantes? Es evidente que yo no solamente opino que sí hay algo que decir, sino que lo que hay que decir se puede expresar, además, de forma bastante breve.

La brevedad presupone una tesis clara, y dicha tesis reza: el injusto es únicamente una realización del tipo. De esta tesis se deriva directamente (si es que ha de ser posible la intervención, y la afirmación contraria sería un absurdo social) que la distinción entre realización del tipo de propia mano y realización del tipo por medio de mano ajena se ha de considerar un naturalismo cuya relevancia—en última instancia, muy limitada—para la imputación de la realización del tipo requiere una explicación previa. El planteamiento es, por tanto, restrictivo, pero su desarrollo es potencialmente extensivo.

Ahora bien, la brevedad también tiene un precio: hay que renunciar a la exposición crítica de otras teorías—al margen de unas pocas excepciones—. Así pues, la teoría desarrollada en este trabajo se expone sin presentar las teorías asentadas.

El agradecimiento, que es obligado formular en el prólogo, también será breve. Se lo debo a la editorial Mohr Siebeck y al Prof. Dr. Franz-Peter Gillig, lector jefe de Derecho de la casa editorial, por su disposición, prontamente manifestada, para la publicación de esta obra.

GÜNTHER JAKOBS

Bonn, otoño de 2013

I. INTRODUCCIÓN: LA INTERVENCIÓN COMO FUNDAMENTO DE LA IMPUTACIÓN

El presente texto expone una teoría de la intervención en el delito, nada más. Los §§ 25 ss. stGB I ) no son objeto ni de comentario ni de tratamiento monográfico, sino que únicamente se intenta responder a la pregunta de cuándo y por qué, en una sociedad moderna, liberal [ freiheitlich ], la conducta delictiva de una persona concierne en algo a otra persona. La distinción entre autoría y participación (entendida esta última como inducción o complicidad) desempeña un papel solamente marginal, a saber, en la medida en que dicha distinción se filtra a través de la bibliografía que se ha tenido en cuenta. La razón de esta contención radica en que, en caso contrario, existe el peligro de entumecerse en clichés de pensamiento. Seguro que hay algo de correcto en la vieja distinción entre autores y cómplices, a quienes (principalmente) se puede castigar menos, pero también es posible que sea cuestión de realizar una asignación globalizada de cantidades de competencia. Resumiendo: en una investigación ab ovo sobre la intervención, o bien surge una distinción cualitativa entre autoría y participación, o bien no surge.

El fundamento sobre el cual se construye la presente teoría de la intervención se puede describir de manera breve y precisa: el injusto es únicamente la realización del tipo, y no otra cosa; así, en los delitos contra la persona el injusto empieza (cuando no son aplicables reglas especiales) con la arrogación de una esfera ajena de organización y acaba con la producción del resultado o—en caso de extensión temporal—con la finalización de este último. Cuando en la doctrina aparecen tesis formuladas en términos semejantes, no es infrecuente que dichas tesis vayan seguidas rápidamente de la observación de que las dos regulaciones legales sobre la participación (§§ 26 s. stGB) son por tanto causas de extensión de la pena. Si dichas regulaciones solamente extienden la punibilidad, queda sin responder la pregunta de cuál es entonces el injusto por el que hay que castigar al partícipe. Pero si dichas regulaciones extienden también el injusto, entonces se destruyen los límites del tipo; esto queda claro en seguida si se piensa que aquel sujeto que, en solitario, planea, prepara y, después, también ejecuta se ayuda a sí mismo antes de la ejecución y que, por tanto, si se parte de una extensión del injusto, dicho sujeto habría cometido un injusto ya antes de la ejecución. Normalmente se evita llegar a esta conclusión introduciendo en el contexto, de manera algo súbita, la accesoriedad. Más adelante se mostrará que la accesoriedad no viene a condicionar, difiriéndolo, el injusto de los intervinientes en el estadio previo (de los intervinientes antes del inicio de la tentativa), sino que es, por su parte, una forma de imputación y, en concreto, la imputación de una conducta realizada por medio de mano ajena, a saber, de la ejecución.

La imputación no conoce contenidos que sean independientes de la estructura normativa de la sociedad, esto es, contenidos a los que fuera posible remitirse, en oposición a la sociedad. Por ejemplo, cuando el granizo ha destruido la cosecha, se puede echar a palos al chivo del pueblo, al chivo expiatorio del proverbio; ello no tiene por qué ser incorrecto, si bien es cuestionable que, de ese modo, se pueda resolver un problema social, algo que, en cambio, probablemente sí se lograría mediante la unificación ostensible de todas las fuerzas frente a una inminente etapa de necesidad común. Ahora bien, en el mundo moderno, desencantado, una tormenta de granizo no frustra expectativa normativa alguna, puesto que no significa nada, sino que simplemente acontece. Solamente la conducta de las personas tiene significado ¹ , como se mostrará en la investigación que sigue. Se buscará, no solamente de vez en cuando, sino de forma constante, una respuesta a la pregunta: ¿cuándo una conducta significa intervenir [ Sich-Beteiligen ]?

Cuando alguien interviene en el delito de otro, ello no significa necesariamente que el otro, por su parte, intervenga en la conducta de ese alguien. La intervención puede ser un asunto unilateral que no conoce un elemento en común [Gemeinsamkeit] en el sentido de una reciprocidad. En el caso de la complicidad esto está fuera de discusión, pero se demostrará que, en términos teóricos, esta restricción a la complicidad no es sostenible. En la práctica las cosas pueden ser distintas: cuando una realización entrecruzada del tipo es llevada a cabo por varias personas, ello no se puede hacer sin un acuerdo previo y una posterior adaptación de uno a otro [Sich-aufeinander-Einstellen]. Por tanto, el elemento común como reciprocidad es posible y, en algunos ámbitos, prácticamente inevitable, pero no constituye un elemento necesario del concepto de intervención.

En una intervención se da una división (unitiva) del trabajo, lo cual significa que una persona lleva adelante la realización de la obra de otra persona, y esta otra persona se une a la prestación realizada, aun cuando, por su parte, pueda no tener conocimiento de dicha prestación, sino que considere, por ejemplo, que su situación se ha generado de forma puramente natural. Pues bien, si, como se ha afirmado supra respecto a la accesoriedad, también a quien, mediante su prestación, ha llevado adelante la obra de otro se le imputa dicha obra también como suya (si bien realizada por medio de mano ajena), se demuestra que el producto de la obra de varias personas no solamente se imputa proporcionalmente, esto es, según las prestaciones realizadas de propia mano en el proceso de producción, sino que también hay prestaciones de manos ajenas que se integran en aquello de lo que uno debe responder. En este sentido, esto es igual en el ámbito de los delitos que en el ámbito de lo legal, en el que una imputación en estos términos es habitual hasta rozar la trivialidad. En una teoría de la imputación, lo de propia mano y lo de mano ajena son en sí naturalismos que solamente adquieren relevancia cuando son incorporados por dicha teoría, conforme al fin de esta última. Ambos, lo de propia mano y lo de mano ajena, pueden ser imputados solamente en la medida en que exista un fundamento social válido, y dicho fundamento también puede faltar en la realización de propia mano, a saber, cuando el propietario de las manos no es garante de evitar las consecuencias de los movimientos de sus manos.

II. DEBERES NEGATIVOS Y POSITIVOS

Una investigación sobre la intervención de varias personas en un delito no debe dejar de lado la densa vinculación a preconfiguraciones sociales (esta idea se repetirá constantemente), y la primera preconfiguración atañe al contenido de la norma que define la relación del delincuente con la víctima: una norma puede fundamentar un deber negativo ¹ ; este es un deber de no extender la propia esfera de organización en perjuicio del titular de otras esferas de organización y, en caso de que aquella esfera de organización amenace con extenderse o, incluso, se extienda sin intervención (adicional) del titular, un deber de asegurarla o, en caso de necesidad, también de reducirla. Así pues, en los deberes negativos no se trata solamente de la prohibición de lesionar a otros, sino también del mandato —en virtud del deber de aseguramiento en el tráfico, la asunción o la injerencia—de velar por un estado inocuo de la propia esfera de organización. Los deberes negativos atañen a todos, pues todas las personas tienen que administrar (ellas mismas o con ayuda de otros) una esfera de organización. La persona solamente puede ser como idea en una esfera exterior de su libertad (Hegel ² ), y dicha esfera lo es tanto de derechos como de deberes.

Un deber positivo tiene por contenido poner en funcionamiento y mantener una institución socialmente irrenunciable ³ . Normalmente, no se