ZAR

Zeitschrift fr Auslnderrecht
5/6/2008
und Auslnderpolitik
28. Jahrgang Seiten 161208

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ABHANDLUNGEN
Hubert Heinhold, Mnchen*

Aufenthaltsverfestigung fr Auslnder mit humanitrem Aufenthalt

26 IV i. V. m. 35 AufenthG
Die IMK-Bleiberechtsregelung vom 17.11.2006 und die Altfallregelung in 104a AufenthG hat es vielen Auslndern ermglicht, den Duldungsstatus zu verlassen und eine Aufenthaltserlaubnis zu erhalten. Eine lngerfristige Perspektive und relative
Sicherheit bietet erst die Niederlassungserlaubnis, die bei Auslndern mit humanitrem Aufenthalt 26 IV AufenthG regelt. Der
Beitrag stellt die Voraussetzungen und Auslegungsdifferenzen
dar.
1. Aufenthaltsverfestigung durch Niederlassungserlaubnis
Die berschrift impliziert ein nicht selbstverstndliches Vorverstndnis, nmlich, dass 26 IV AufenthG zur Aufenthaltsverfestigung fr Auslnder fhrt. Letzteres ist kein gesetzlicher Begriff
und auch im Sprachgebrauch unprzise. Er wird meist mit dem
Besitz einer Niederlassungserlaubnis gleichgesetzt, doch zeigt
ein Blick auf 51 und 52 AufenthG, dass auch diese keine
wirklich gefestigte Rechtsstellung verleiht, da die Niederlassungserlaubnis erlschen und widerrufen werden kann. Im Kontext der humanitren Schutzgewhrung verdient dabei insbesondere 52 I Nr. 4 AufenthG Beachtung, der bestimmt, dass auch

die Niederlassungserlaubnis eines Asylberechtigten oder GFKFlchtlings widerrufen werden kann, wenn die zugrunde liegende Rechtsstellung erlischt oder unwirksam wird. Whrend die
nach 26 III AufenthG erworbene Niederlassungserlaubnis so
zu einer nur relativen Aufenthaltsverfestigung fhrt, ist die nach
26 IV AufenthG erworbene Niederlassungserlaubnis umfassender. Denn ihr liegt kein (gegebenenfalls zeitlich limitierter)
Aufenthaltsgrund, wie der Asylstatus, zugrunde. Vielmehr ist
dem Betroffenen mit der Erteilung der Niederlassungserlaubnis
nach 26 IV AufenthG eine dauerhafte Aufenthaltsposition in
Form einer Niederlassungserlaubnis1 eingerumt worden. Auch
diese Rechtsposition kann zwar nach 51 ff. AufenthG beseitigt werden, aber nicht allein aufgrund des Wegfalls des Rechtsgrundes. Dieser war ja gerade die Einrumung einer verfestigten, dauerhaften Aufenthaltsposition.

* Der Autor ist Rechtsanwalt in Mnchen. Dem Beitrag liegt ein Vortrag bei den
Hohenheimer Tagen zum Auslnderrecht 2008 zugrunde. In den Beitrag
wurden die Hinweise zur Lnderpraxis der Korreferentin Dr. Anke Clodius
eingearbeitet; Stand der Bearbeitung: 1.2.2008.
1 BVerwG, InfAuslR 2006, 272 (273).

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ABHANDLUNGEN

Heinhold, Aufenthaltsverfestigung fr Auslnder mit humanitrem Aufenthalt

2. Ermessensregelung
Die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach 26 IV AufenthG ist eine Kann-Vorschrift. Dies bedeutet, dass die Erteilung
einer Niederlassungserlaubnis ins Ermessen der Auslnderbehrde gestellt ist. Sie hat smtliche relevanten Aspekte gegeneinander abzuwgen, also zu bedenken, was fr die Einrumung
eines Daueraufenthalts spricht und was dagegen. Die Aufenthaltsund Erwerbsbiographie hat bei der Ermessenshandhabung
sicherlich Bedeutung. Greres Gewicht kommt jedoch der Perspektive zu. Das Ermessen muss, so jedenfalls das OVG Bautzen2, zukunftsgerichtet ausgebt werden. Umstnde aus der Vergangenheit haben in Relation hierzu geringere Relevanz.
Der Anwesenheitsdauer im Bundesgebiet kommt kein entscheidendes Gewicht zu, da die gesetzliche Vorgabe sieben Jahre und
nicht mehr verlangt. Eine Argumentation, erst nach acht oder zehn
Jahren sei von einer Integration auszugehen, ist demnach nicht
haltbar. Gleichwohl kann eine Nicht-Integration, wie etwa mangelnde Deutschkenntnisse, langjhriger Sozialhilfebezug o..
bei der Ermessensausbung bercksichtigt werden.
26 IV AufenthG verlangt nicht, dass zum Zeitpunkt der Erteilung die Voraussetzungen fr die Erteilung bzw. Verlngerung der
Aufenthaltserlaubnis nach dem 5. Abschnitt noch erfllt sind.
Vielmehr steht der Wegfall der Erteilungsvoraussetzungen zu diesem Zeitpunkt der Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nicht
von vornherein entgegen.3
Die entgegenstehende Auffassung vertritt Zeitler.4 Dies folge aus
der im Prsens gehaltenen Formulierung, aber auch aus dem
Zweck der Vorschrift, die eine Verfestigung des bestehenden rechtmigen Aufenthalts ermglichen wolle. Richtig ist demgegenber der Hinweis des OVG Bautzen unter Berufung auf die Vorlufigen Anwendungshinweise des BML5 (Nr. 9.1.1 Satz 3), dass
die Niederlassungserlaubnis immer ein eigenstndiges Aufenthaltsrecht verleihe, das losgelst von einer ursprnglichen Zwekkbindung sei. Ist dem so, kann es nicht darauf ankommen, ob die
Voraussetzungen zum Zeitpunkt der Entscheidung noch vorliegen,
entscheidend ist vielmehr, ob vorher die Voraussetzungen eines
7-jhrigen rechtmigen Aufenthalts vorlagen. Auch der VGH Baden-Wrttemberg6 hlt ausdrcklich fest, dass 26 IV AufenthG
nicht verlange, dass die Voraussetzungen fr die Erteilung oder
Verlngerung einer Aufenthaltserlaubnis nach dem 5. Abschnitt
des AufenthG noch vorliegen. Er weist jedoch darauf hin, dass dies
mglicherweise ein Gesichtspunkt bei der Ausbung des erffneten Ermessens sein kann.
3. Lex specialis
Der Gesetzestext beginnt damit, dass im brigen einem
Auslnder eine Niederlassungserlaubnis erteilt werden kann.
Dies wirft die Frage des Verhltnisses von 26 IV AufenthG zu
26 III AufenthG und zu 9 AufenthG auf.
3.1. Verhltnis zu 26 III AufenthG
In Bezug auf 26 III AufenthG ist zunchst zu konstatieren,
dass dieser lex specialis ist. Wenn dessen Voraussetzungen vorliegen, besteht ein Rechtsanspruch auf Erteilung der Niederlassungserlaubnis. Fr die Anwendung von Absatz IV gibt es keine
unmittelbare Notwendigkeit.
Wenn allerdings 26 III AufenthG deshalb nicht zur Anwendung kommt, weil das Bundesamt fr Migration und Flchtlinge
mitgeteilt hat, dass die Voraussetzungen fr einen Widerruf oder
eine Rcknahme vorliegen und sich der Streit ber die Berechti-

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gung dieser Auffassung so lange hinzieht, dass die zeitlichen Voraussetzungen von 26 IV AufenthG vorliegen, ist in die Prfung von Absatz IV einzutreten.
Dies ergibt sich schon aus dem Stufenverhltnis von Absatz III
der eine zwingende Ist-Regelung vorsieht und Absatz IV, der
eine Ermessensvorschrift enthlt. Darber hinaus folgt dies auch
aus dem Zweck der Regelung des Absatzes IV, denn diese ermglicht auch ohne asylrechtlichen Status nach einem 7-jhrigen Aufenthalt mit einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitren
Grnden einen Daueraufenthalt. Da 26 III AufenthG als Rechtsgrund den Flchtlingsstatus voraussetzt und bei Wegfall desselben auch die darauf begrndete Niederlassungserlaubnis widerrufen werden kann, erscheint es sachgerecht, dann, wenn die
Voraussetzungen von Absatz IV vorliegen, die Niederlassungserlaubnis aufgrund dieser weiteren Bestimmung zu erteilen.
Allerdings wird es sich hierbei nur um einige wenige, seltene
Ausnahmeflle handeln. 26 IV AufenthG kann daher neben
26 III AufenthG zur Anwendung kommen.7
3.2. Verhltnis zu 9 AufenthG
Schwieriger ist die Frage zu beantworten, wie 26 IV AufenthG
sich zu der allgemeinen Regelung des 9 AufenthG verhlt. Nach
9 II AufenthG ist einem Auslnder eine Niederlassungserlaubnis zu erteilen, wenn er seit 5 Jahren die Aufenthaltserlaubnis
besitzt ( 9 II Nr. 1 AufenthG). Da auch eine Aufenthaltserlaubnis nach dem 5. Abschnitt eine Aufenthaltserlaubnis ist und
26 IV 1 AufenthG auf die allgemeinen Voraussetzungen von
9 II 1 Nr. 2 bis 9 AufenthG verweist, knnte im Einzelfall ber
9 AufenthG schon nach 5 Jahren eine Niederlassungserlaubnis
erteilt werden mssen: 9 II AufenthG ist eine Anspruchsnorm.
Dem kann entgegengehalten werden, dass 26 IV AufenthG als
lex specialis eine lngere Aufenthaltsdauer verlangt und damit
die allgemeine Norm des 9 verdrngt. So sehen dies die Vorlufigen Anwendungshinweise, wenn sie ausfhren, dass die Niederlassungserlaubnis beim Vorliegen der Voraussetzungen des Absatz II erteilt werden muss und ergnzen, dies gilt mit Ausnahme
der verlngerten Mindestfrist von 7 Jahren auch im Fall des 26
IV (Nr. 9.1.2. Satz 2). Das Gleiche stellen sie auch in Nr. 9.2.1.3.
nochmals ausdrcklich klar: Besitzt der Auslnder zum Zeitpunkt der Antragstellung einen Aufenthaltstitel nach Kapitel 2
Abschnitt 5, gelten die abweichenden Erteilungsfristen des 26.
Die Vorlufigen Anwendungshinweise der Auslnderbehrde Berlin erklren: Die Sonderregelungen des 26 III und des 26 IV
sperren die direkte Anwendung des 9 (Nr. 26.3.).
Hailbronner schliet sich dem unter bernahme des Textes der
Vorlufigen Anwendungshinweise an.8 Renner tendiert wohl auch
in diese Richtung, wenn er ausfhrt, jede Aufenthaltserlaubnis
sei anzurechnen abweichend behandelt werden nur die AE nach
22 bis 25 ( 26 Abs. 3 und 4)9, auch wenn seine allgemeinen
Ausfhrungen, wonach es auf Art und Grundlage der Aufenthaltserlaubnis nicht ankomme,10 in die gegenteilige Richtung weisen. Burr11 hlt bezglich der erforderlichen Aufenthaltszeit die
2 OVG Bautzen, EZAR NF 24, Nr. 1.
3 VGH Baden-Wrttemberg, EZAR NF 24, Nr. 5; ebenso OVG Bautzen (o.
Fn. 2).
4 Zeitler, HTK-AuslR, 26 AufenthG zu Absatz 4.
5 Knftig nur als Vorlufige Anwendungshinweise bezeichnet.
6 VGH BW (o. Fn. 3).
7 Renner, AuslR, 8. Aufl., 26 Rn. 11.
8 Hailbronner, AuslR, 55. Aktualisierung, 9 Rn. 2.
9 Renner (o. Fn. 7), 9 Rn. 19.
10 Renner (o. Fn. 7), 9 Rn. 13.
11 Gemeinschaftskommentar zum AufenthG (GK-AufenthG), 23. Aktualisierungslieferung, 26 Rn. 23.

Heinhold, Aufenthaltsverfestigung fr Auslnder mit humanitrem Aufenthalt

Regelung von 26 IV AufenthG als lex specialis gegenber der

Regelung des 9 II Nr. 2 AufenthG fr vorrangig.
Die herrschende Meinung sieht also fr eine unmittelbare Anwendung von 9 II AufenthG keinen Raum, wenn die Voraussetzungen von 26 IV AufenthG (noch) nicht vorliegen.
Gegen eine solche Argumentation spricht nicht nur die systematische Anordnung von 9 in Kapitel 2 Abschnitt 1 (Einreise und
Aufenthalt, Allgemeines), sondern auch die Bestimmung in
104a I 3 AufenthG. Dort ist der humanitre Aufenthalt nach
der Altfallregelung geregelt mit der ausdrcklichen Bestimmung,
dass 9 und 26 IV () keine Anwendung finden, also die Zeiten von 104a I AufenthG nicht anrechenbar sind. Wre 26 IV
AufenthG eine 9 AufenthG verdrngende Regelung, drfte letzterer an dieser Stelle nicht erwhnt sein.
Im Ergebnis lohnt der Streit ber diese Frage nicht. Denn erstens wird der wesentliche Unterschied, die lngere Aufenthaltszeit nach 26 IV AufenthG durch Satz 3 relativiert, wonach
auch die Zeiten eines vorangegangenen Asylverfahrens, selbst
wenn es nicht erfolgreich war, angerechnet werden knnen. Zudem wird es in der Praxis nur wenige Flle geben, bei denen bereits nach fnf Jahren eines humanitren Aufenthaltes die Voraussetzungen von 9 II Nr. 3 AufenthG 60 Monate
Pflichtbeitrge zur Rentenversicherung erfllt sind.
4. Voraussetzung 7 Jahre
Weitere Voraussetzung ist der Besitz einer Aufenthaltserlaubnis
seit 7 Jahren. Dem wird entnommen, dass der Aufenthalt
grundstzlich ein ununterbrochener sein muss. Es stellt sich die
Frage, ob Unterbrechungen ber 85 AufenthG geheilt werden
knnen. Die Vorlufigen Anwendungshinweise schweigen sich
hierzu aus. Hailbronner12 bejaht, ebenso wie Burr13 die Anwendbarkeit von 85 AufenthG fr Unterbrechungen des 7-Jahre-Zeitraums, ebenso wie der Hessische VGH.14
Die gegenteilige Auffassung vertreten die Vorlufigen Anwendungshinweise der Auslnderbehrde Berlin unter Berufung auf
Funcke/Kaiser15: 85 findet entgegen einer weit verbreiteten,
aber dennoch irrigen Ansicht keine Anwendung. (Nr. 26.4.1.5).
Dem knnen weniger dogmatische als vielmehr pragmatische und
teleologische Gesichtspunkte entgegengesetzt werden. Die Nichtanwendung von 85 AufenthG erscheint unbillig und mit der Zielsetzung des Gesetzgebers nicht vereinbar. Zweck von
26 IV AufenthG ist es, Personen, die aus humanitren Grnden
langjhrig aufenthltlich sind (und damit faktisch integriert sind),
eine Perspektive durch die Mglichkeit einer Verfestigung zu gewhren. Diese Zielsetzung wrde konterkariert, wenn eine kurzfristige, in zeitlicher Hinsicht nicht ins Gewicht fallende Unterbrechung des Besitzes eines Aufenthaltstitels zum Ausschluss von
der Verfestigungsregelung fhren wrde. Da die Auslnderbehrde bei der Frage, ob 85 AufenthG zur Anwendung kommt,
ohnedies ein weites Ermessen hat, wobei vor allem der Dauer
und dem Grund der Unterbrechung erhebliches Gewicht zukommen,16 ermglicht die von der herrschenden Meinung vorgeschlagene Interpretation eine sachgerechte Lsung. Ihr Ermessen
hat die Auslnderbehrde allerdings auch zu gebrauchen.
5. Aufenthaltserlaubnis aus humanitren Grnden
26 IV 1 AufenthG verlangt den Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach diesem Abschnitt, also nach dem 5. (Aufenthalt aus vlkerrechtlichen, humanitren oder politischen Grnden).

ABHANDLUNGEN

5.1. Fiktionsbescheinigung ausreichend?

Fraglich ist, ob der Besitz einer Fiktionsbescheinigung gengt,
wobei die weitere Frage ist, ob mageblich der Zeitpunkt der
Beantragung oder der der Entscheidung ist. Dies ist vor allem
dann relevant, wenn der verlangte 7-Jahres-Zeitraum zum Zeitpunkt der Beantragung noch nicht mit Aufenthaltserlaubnissen
abgedeckt ist, sondern die Anrechnung der Fiktionsbescheinigung erforderlich ist, damit die sieben Jahre voll sind.
Unproblematisch ist dies dann, wenn zum Zeitpunkt der Entscheidung die Voraussetzungen fr die Erteilung eines humanitren Aufenthaltstitels auch weiterhin vorliegen. Denn dann kann
dieser fr eine logische Sekunde erteilt werden mit der Folge,
dass die vorangegangenen Zeiten der Aufenthaltsfiktion als Zeiten des Besitzes einer Aufenthaltserlaubnis anzusehen sind.17
Ist zum Zeitpunkt der Antragstellung der Betroffene im Besitz
einer Aufenthaltsfiktion und ist zum Zeitpunkt der Entscheidung
der humanitre Aufenthaltsgrund fortgefallen, stellt sich das
Problem in aller Schrfe.
Das OVG Bautzen18 lst das Problem, indem es auf den Wortlaut des Gesetzes und den Unterschied zu 81 III AufenthG abstellt. Die Fortgeltungsfiktion des Absatz IV bewirke nicht nur,
dass der weitere Aufenthalt bis zur Entscheidung der Auslnderbehrde erlaubt sei, sondern dass der bisherige Aufenthaltstitel
als fortbestehend gelte. Damit knne die notwendige Grundvoraussetzung fr den Erwerb der Niederlassungserlaubnis nach
26 IV AufenthG, nmlich eine fortbestehende Aufenthaltserlaubnis () somit nicht abgesprochen werden.19 Pfersich hlt
dies aufgrund des Wortlautes fr zwingend und auch in der Sache fr richtig. Die Fiktion macht auch Sinn, wie der hier entschiedene Fall zeigt. Ein Auslnder erleidet keine Nachteile dadurch, dass eine deutsche Behrde seinen Antrag nicht rechtzeitig
bescheidet. Das wre aber die Konsequenz aus der aufgehobenen
Entscheidung des Verwaltungsgerichts.20
Der BayVGH21 tendiert unter ausdrcklichen Verweis auf die
Rechtsprechung des OVG Bautzen und Burr22 zu einer Anrechnung der Fiktionszeiten. berzeugend weist er darauf hin, dass
Entscheidungen, die die Fiktionszeiten bei 56 AuslG fr nicht
ausreichend erachten,23 dem nur scheinbar entgegenstnden.
12 Hailbronner (o. Fn. 8), 26 Rn. 1.
13 GK-AufenthG (o. Fn. 11), 26 Rn. 27. Ob er sich dabei jedoch, wie in der
Funote geschehen, auf Funcke-Kaiser berufen kann, erscheint fraglich.
Dieser weist vielmehr in seinen Kommentierungen im Gemeinschaftskommentar zu 85 darauf hin, dass dieser nur Lcken in der Rechtmigkeit des
Aufenthalts berbrckt, nicht aber die Funktion habe, im Einzelfall erforderliche Besitzzeiten von Aufenthaltstiteln zu schaffen bzw. zu fingieren (so
ausdrcklich 85 Rn. 8). Die von ihm dort wiedergegebene Gegenauffassung dominiert wohl und ist vor allem unter dem pragmatischen Gesichtspunkt beachtlich, dass eine kurze und unverschuldete Unterbrechung des Besitzes der Aufenthaltserlaubnis (Hamburgisches OVG, InfAuslR 2000, 71
(73)) nicht die Anwendung begnstigender Vorschriften verhindern drfe.
14 VGH Kassel, EZAR NF 24, Nr. 4.
15 Siehe o. Fn. 13.
16 So schon das OVG Hamburg (o. Fn. 13).
17 So schon zum frheren Recht, BVerwG, EZAR 252, Nr. 6.
18 OVG Bautzen, ZAR NF 24, Nr. 1 mit zustimmender Anmerkung von Pfersich in ZAR 2007, 247.
19 Der Hessische VGH hat schon mit Beschluss (AuAS 2007, S. 74) ausgefhrt,
die Neuregelung bezwecke, dass der Auslnder nach rechtzeitiger Stellung eines Verlngerungsantrages von den Rechtswirkungen seiner seitherigen Aufenthaltserlaubnis () weiterhin Gebrauch machen knnen soll. Die Fortgeltungsfiktion des Aufenthaltstitels solle bewirken, dass Vorschriften, die an den
Besitz eines Aufenthaltstitels anknpfen, weiterhin anwendbar bleiben.
20 Pfersich (o. Fn. 18).
21 BayVGH, Beschl. v. 23.1.2008, 19 CS 07.2828.
22 GK-AufenthG (o. Fn. 11), 26 Rn. 17 m. w. N.
23 BayVGH, Beschl. v. 12.4.2006, 19 ZB 06.185 und v. 18.9.2006, 19 Cs
06.1713.

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ABHANDLUNGEN

Heinhold, Aufenthaltsverfestigung fr Auslnder mit humanitrem Aufenthalt

Denn die Bercksichtigung der Fiktionswirkung im Rahmen

von 26 IV AufenthG fhre bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen zwar zum Entstehen eines Aufenthaltstitels in Form
einer Niederlassungserlaubnis, entfalte damit aber lediglich
Rechtswirkungen, die im Hinblick auf die Verfestigung eines bereits rechtmig bestehenden Aufenthaltsrechts (), in dem der
bisherige Aufenthaltstitel whrend des Zeitraums der Entscheidung der Auslnderbehrde ber die Verlngerung als fortbestehend gilt. Die Bercksichtigung der Fiktionswirkung des
81 IV AufenthG im Rahmen des 56 AufenthG wrde im
Gegensatz hierzu jedoch zu Rechtswirkungen fhren, die in
diesen Fllen gerade nicht mehr in Betracht kommen knnen,
weil es infolge des Vorliegens eines Ausweisungstatbestandes von
vornherein an jeglicher Verlngerungsmglichkeit fehlt () Im
Fall des 26 IV AufenthG htte die Bercksichtigung der
Fiktionswirkung des 81 IV AufenthG bei der Berechnung der
7-Jahres-Frist mithin lediglich zur Folge, dass dem Antragsteller aus einer mglicherweise hohen Geschftslast und deshalb
langen Bearbeitungsdauer der Auslnderbehrde kein Nachteil
erwchst; im Falles des 56 AufenthG wrde sie hingegen dazu
fhren, dass dem Antragsteller ein Vorteil nur deshalb entstnde, weil die Behrde aus Zeitmangel noch nicht abschlgig ber
seinen Verlngerungsantrag entscheiden konnte, obwohl fr alle
Beteiligten bereits feststeht, dass die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen aufgrund des Vorliegens eines Ausweisungstatbestandes nicht (mehr) gegeben sind.24
Diesen berzeugenden Ausfhrungen ist zuzustimmen. Sie seien
lediglich noch um die Praxiserfahrung ergnzt, dass nicht selten
manche Auslnderbehrden mit positiven Entscheidungen zgern
und lieber auf Aufenthaltsfiktionen ausweichen, als vorschnell
Aufenthaltserlaubnisse zu erteilen. Eindeutig negative Flle hingegen werden regelmig auch rasch entschieden. Auch unter Gerechtigkeitsaspekten ist die Anrechnung der Fiktionszeiten daher geboten.
Es ist daher festzuhalten, dass dann, wenn bei Antragstellung
die 7-Jahres-Frist erfllt war, es unschdlich ist, wenn zum Zeitpunkt der Entscheidung nur noch eine Aufenthaltsfiktion vorliegt. Darber hinausgehend gengt der Besitz einer Aufenthaltsfiktion bei Antragstellung und spterer Erfllung der
7-Jahres-Frist dann, wenn die Fiktion auf einem humanitren
Aufenthaltstitel grndet. Die Problematik einer berbrckung
der Zeiten mit 85 AufenthG stellt sich bei dieser Auffassung
nicht. Gleichwohl ist daran zu erinnern, dass die Erteilung einer
Niederlassungserlaubnis nach 26 IV AufenthG eine Ermessensentscheidung ist, so dass selbstverstndlich bercksichtigt
werden kann, wenn der Betreffende lediglich z.B. sechs Jahre
im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis war und das letzte Jahr nur
noch mit Fiktionsbescheinigungen abgedeckt war und eine Aufenthaltserlaubnis aus humanitren Grnden jetzt nicht mehr erteilt werden knnte.25
Der gesamte 7-Jahres-Zeitraum muss mit humanitren Aufenthaltstiteln abgedeckt sein. Aufenthaltstitel aus anderen Zwecken
sind nach 26 IV AufenthG grundstzlich nicht zu bercksichtigen.
Derartige Aufenthaltszeiten unterbrechen den verlangten Zeitraum. Sie knnen (und mssen nach der Zielsetzung der gesetzlichen Regelung) ber 85 AufenthG berbrckt werden.
Fiktionsbescheinigungen whrend der vorangegangenen verlangten sieben Jahre sind dann anrechenbar, wenn anschlieend
eine Aufenthaltserlaubnis nach dem 5. Abschnitt erteilt wurde.

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5.2. Anrechenbarkeit von Duldungszeiten

Duldungszeiten vor dem 1.1.2005 nach dem AuslG sind stets
anrechenbar. Dies ergibt sich aus 102 II AufenthG, der ausdrcklich bestimmt, dass auf die Frist fr die Erteilung einer
Niederlassungserlaubnis nach 26 IVAufenthG auch die Zeit des
Besitzes einer Duldung vor dem 1.1.2005 anzurechnen sind. Duldungszeiten nach altem Recht stehen danach im Ergebnis generell den Zeiten einer humanitren Aufenthaltserlaubnis gleich,
ohne dass es auf den Grund der Erteilung der Duldung ankme.
Duldungszeiten nach dem 1.1.2005 sind grundstzlich nicht anrechenbar, auch wenn der Betreffende frher schon eine Aufenthaltserlaubnis besa.
Da nach Inkrafttreten des AufenthG am 1.1.2005 nicht alle alten
Duldungen sofort durch Aufenthaltserlaubnisse abgelst wurden
und dann als Duldung neuen Rechts fortgalten, ergibt sich das
Problem, ob diese Zeiten entgegen dem Wortlaut anrechenbar
sind, weil eine Aufenthaltserlaubnis htte erteilt werden mssen
(und spter oft auch nach dem Auslaufen der Alt-Duldung erteilt
wurde). Die Praxis geht unterschiedlich damit um. Teilweise werden die Zeiten ber 85 AufenthG berbrckt, teilweise so
hrt man es aus Baden-Wrttemberg werden sie nicht bercksichtigt. Berlin verfgt in seinen Vorlufigen Anwendungshinweisen die Anrechnung dieser Zeiten, wenn die Voraussetzungen fr die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach dem
5. Abschnitt am 1.1.2005 vorlagen und bis zur Ersterteilung der
Aufenthaltserlaubnis auch weiterhin vorgelegen haben
(Nr. 26.4.1.4). Dieses Ergebnis ist sachgerecht und mit dem
Konstrukt eines verwaltungsrechtlichen Wiederherstellungsanspruchs26 auch dann begrndbar, wenn die Jahresfrist des
85 AufenthG berschritten ist.
5.3. Aufenthaltstitel nach altem Recht
Aufenthaltstitel nach altem Recht sind entsprechend ihrer Zweckbestimmung anzurechnen, 101 II AufenthG. Aufenthaltsbefugnisse nach dem AuslG sind generell anzurechnen, da diese aus
humanitren Grnden erteilt wurden. Der Gesetzgeber hat dies
ausdrcklich in 102 II AufenthG klargestellt. Bei anderen Aufenthaltstiteln nach altem Recht entfllt in der Regel eine Anrechnung. Sie dienten nicht humanitren Zwecken.
Aufenthaltsbewilligungen waren durch ihre zeitliche Limitierung
und strenge Zweckbindung charakterisiert, wobei die Hauptflle
Studienaufenthalte und Werkvertrge waren. Tatschlich gab es
jedoch (wenn auch nicht allzu oft) auch Aufenthaltsbewilligungen aus humanitren Grnden. So wurden beispielsweise gelegentlich Aufenthaltsbewilligungen zum Zwecke der Pflege von
Angehrigen erteilt oder bei Minderjhrigen bis zum Erreichen
der Volljhrigkeit; Zwecke, die heute unter 25 IV oder V AufenthG subsumiert werden.
Aufenthaltserlaubnisse waren per definitionem nicht zweckakzessorisch. Gleichwohl erfolgte ihre Erteilung aus bestimmten Grnden (meist die Aufnahme einer Erwerbsttigkeit oder die
Gestattung des Familiennachzuges). Gelegentlich gab es auch aus
humanitren Grnden Aufenthaltserlaubnisse, die heute unter
25 AufenthG subsumiert wrden. Bei Altfllen ist daher im Einzelfalle zu untersuchen, welcher Grund zur Erteilung des Aufenthaltstitels nach dem AuslG gefhrt hatte.
24 BayVGH (o. Fn. 21).
25 Da die Erteilung der Niederlassungserlaubnis nach 26 IV AufenthG nicht
mehr das Vorliegen eines humanitren Zweckes verlangt s.o. Nr. 1 kann
die Ermessensausbung selbstverstndlich auch zur Erteilung einer Niederlassungserlaubnis fhren.
26 Siehe hierzu unter Nr. 5.5.

Heinhold, Aufenthaltsverfestigung fr Auslnder mit humanitrem Aufenthalt

5.4. Anrechnung von Zeiten nach 104 VII AufenthG

Vom Grundsatz, dass nur humanitre Aufenthaltstitel anrechenbar sind, macht 104 VII AufenthG eine Ausnahme. Danach kann
eine Niederlassungserlaubnis auch Ehegatten, Lebenspartnern
und minderjhrigen ledigen Kindern eines Auslnders erteilt
werden, die vor dem 1.1.2005 im Besitz einer Aufenthaltsbefugnis nach 31 I AuslG oder einer Aufenthaltserlaubnis nach 35
II AuslG waren, sofern die Voraussetzungen von 26 IV AufenthG im brigen erfllt sind und die Voraussetzungen fr eine
Befugnis nach 31 und 31 II AuslG weiterhin vorlgen.
Grund fr diese Neuregelung durch das 2. Zuwanderungs-Ergnzungsgesetz ist, dass die herrschende Meinung die genannten
Bestimmungen des AuslG nicht dem 5. Abschnitt, sondern dem
6. Abschnitt (Aufenthalt aus familiren Grnden) zugerechnet
hatte, so dass eine Anrechnung bei starrer Dogmatik nicht mglich gewesen wre.27 Diese Unklarheit ist nunmehr beseitigt.
Obwohl die Gesetzesnovelle ausweislich der Begrndung ausdrcklich den Zweck verfolgte, dass dem betroffenen Personenkreis eine Niederlassungserlaubnis nach 26 IV AufenthG erteilt werden knne, versuchen manche Auslnderbehrden unter
Berufung auf den Gesetzeswortlaut dies zu unterlaufen. 104 VII
AufenthG spreche ausdrcklich von Aufenthaltsbefugnissen,
die vor dem 1. Januar 2005 erteilt wurden und regle nicht das
Schicksal der gem 101 I AufenthG fortgeltenden Aufenthaltsbefugnisse. War beispielsweise im Jahre 2004 eine Aufenthaltsbefugnis bis 2006 erteilt worden, galt diese nach der herrschenden Auffassung als Aufenthaltserlaubnis aus familiren
Grnden nach Abschnitt 6 des AufenthG fort. Da der Gesetzgeber in 104 VII AufenthG nur die Aufenthaltsbefugnisse vor dem
1.1.2005 als bercksichtigungsfhig erklrte, nicht aber die als familire Aufenthaltserlaubnisse fortgeltenden Aufenthaltsbefugnisse nach dem 1.1.2005, seien diese Zeiten, so die Argumentation, nicht anrechenbar. Vielmehr fhrten sie zu einer
Unterbrechung des humanitren Aufenthalts, der allenfalls
ber 85 AufenthG berbrckt werden knne.
Dass diese Auslegung mit dem gesetzgeberischen Zweck nicht
konform geht, ist offenkundig, ebenso, dass hier eine Regelungslcke vorliegt. Es ist daher eine erweiterte Auslegung von
104 VII AufenthG vorzunehmen, zumindest aber eine entsprechende Anwendung.
5.5. Anrechnung eines falschen Aufenthaltstitels?
Diskutiert wurde, dieses Problem und das gleichgelagerte, dass
frher ein falscher Aufenthaltstitel erteilt worden war, dadurch zu lsen, dass man einen im Sozialhilferecht gebruchlichen Wiederherstellungsanspruch zur Geltung bringt. Dieser
verlangt, dass der Betreffende so zu stellen ist, wie er stehen
wrde, wenn der Fall sachgerecht behandelt worden wre. Ob,
wann und auf welcher Rechtsgrundlage ein verwaltungsrechtlicher Wiederherstellungsanspruch besteht, ist umstritten. Ausgangspunkt ist eine Verletzung von 24, 25 VwVfG, welche
eine Amtspflichtverletzung darstellen knne und einen Schadensersatz ebenso auslsen knne, wie die Verpflichtung, den
festgestellten Fehler zum Anlass einer nderung im Rahmen
der 48, 49 und 51 VwVfG zu nehmen.28
Hier knnte dies bedeuten, dass ein Auslnder, dem pflichtwidrig
eine Aufenthaltserlaubnis aus humanitren Grnden vorenthalten
wurde, unter dem Gesichtspunkt der Schadenswiedergutmachung
so zu behandeln ist, wie wenn ihm eine Aufenthaltserlaubnis aus
humanitren Grnden erteilt worden wre.

ABHANDLUNGEN

Der in der Praxis hufigste Anwendungsfall drfte der sein, dass

ein Auslnder, der vorher im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis
aus humanitren Grnden war, nach einer Eheschlieung nur
den (vermeintlich besseren) Aufenthalt aus familiren Grnden
nach dem 6. Abschnitt erhielt. Bei vielen Auslnderbehrden hat
es sich bis heute nicht herumgesprochen, dass eine Aufenthaltserlaubnis auch zu mehreren Zwecken erteilt werden kann, was
nicht nur aus 7 I 2 AufenthG hervorgeht, sondern zweifelsfrei
auch aus der nur dort existierenden einschrnkenden Regelung
des 16 II AufenthG.29
Nach dem Wortlaut knnen diese Zeiten nicht angerechnet werden. Dies ist jedoch dann verfehlt, wenn der humanitre Grund
fortbestand. Unzweifelhaft ist dies dann der Fall, wenn das
Bundesamt fr Migration und Flchtlinge Abschiebungshindernisse (nach 53 AuslG) festgestellt hatte und diese Feststellung
nicht widerrufen hatte. Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis
aus familiren Grnden fhrt nicht zum Wegfall der vom Bundesamt getroffenen Feststellung. Gleiches gilt, wenn die Abschiebung wegen eines inlandsbezogenen Ausreisehindernisses ausgesetzt war und deshalb eine Aufenthaltserlaubnis erteilt worden
war. Hier ist die Feststellung zwar nicht mit Bindungswirkung
ergangen, gleichwohl hat sie Bestand, so lange sie nicht aufgehoben ist. In diesen Fllen rechtfertigt ein hinzutretender neuer
Aufenthaltszweck aus familiren Grnden, wegen Studium oder
der Erwerbsttigkeit nicht den (faktischen) Entzug der Aufenthaltserlaubnis aus einem humanitren Zweck. Dogmatisch lsst
sich die Anrechnung dieser Zeiten nicht nur mit dem verwaltungsrechtlichen Wiederherstellungsanspruch rechtfertigen, sondern auch mit einer (latenten) Aufenthaltsfiktion. Denn mit dem
Antrag auf Verlngerung der Aufenthaltserlaubnis ist sofern
nicht der Wille zur Aufgabe einer frher erlangten Rechtsposition
in Kenntnis der Folgen eindeutig zum Ausdruck gebracht wurde
im Zweifel auch die Verlngerung eines frheren humanitren
Aufenthaltstitels begehrt worden. Der Antrag ist nicht beschieden, so dass die Fiktionswirkung des 81 IV AufenthG eintrat.
In der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis fr andere Zwecke
liegt in der Regel auch nicht die inzidente Ablehnung der Verlngerung des frheren humanitren Aufenthaltstitels, und zwar
schon deshalb nicht, weil die Behrden in der Regel einen darauf gerichteten Willen gar nicht besaen: Sie gingen regelmig
davon aus, dass der frhere humanitre Aufenthaltstitel durch den
neuen berholt werde.
Eine Anrechnung der (fiktiven) Aufenthaltszeit darf dann unterbleiben, wenn durch die Erteilung des Aufenthaltstitels aus anderen Zwecken als denen des Abschnitts 5 der vorangegangene,
humanitre Aufenthaltszweck gerade zum Wegfall kam. Dies ist
etwa dann der Fall, wenn der Betreffende eine Aufenthaltser27 Allerdings hatten schon die Auslnderreferenten des Bundes und der Lnder
bei einer Besprechung vom 4. 5.10.2005 Einigkeit erzielt, dass auch die nach
35 II AuslG erteilten Aufenthaltstitel als humanitre Aufenthaltstitel anzusehen und deshalb in der Regel zu bercksichtigen seien (vgl. Rundschreiben des IM-NRW vom 17.5.2006 an die Bezirksregierungen). Obwohl dieser
Befund auch fr 31 AuslG gilt, wurde eine entsprechende Regelung hier
offenbar nicht getroffen (sie fehlt auch in den VV des Landes Niedersachsen
vom 17.9.2007, Nr. 26.4.1.1.).
28 Vgl. Knack, VwVfG, 7. Aufl., 24, Rn. 24; Stelkens/Bonk/Sachs, Kommentar zum VwVfG, 5. Auflage, 24, Rn. 60 ff; Kluth, NVwZ 1990, 608 ff; allgemein: BVerwGE 69, 366. Das Thema war Gegenstand einer eigenen Arbeitsgruppe bei den Hohenheimer Tagen 2008.
29 Die Fallkonstellation, dass ein Auslnder mit humanitrer Aufenthaltserlaubnis ein Studium aufnimmt und nun eine Aufenthaltserlaubnis fr Studienzwecke nach 16 AufenthG erhlt, ist der typische Ausnahmefall des
16 II: Damit der Betreffende aufgrund seines Studiums keine Nachteile sowohl bei 26 IV AufenthG als auch bei einer spteren Einbrgerung erleidet, ist diesem die Aufenthaltserlaubnis fr zwei Zwecke, also sowohl das Studium als auch den humanitren, zu erteilen.

ZAR 5/6/2008

165

ABHANDLUNGEN

Heinhold, Aufenthaltsverfestigung fr Auslnder mit humanitrem Aufenthalt

laubnis bekommen hatte, damit er whrend dieser Zeit erforderliche Papiere fr eine Eheschlieung beschaffen konnte. Mit der
Eheschlieung ist in diesem Fall der vorangegangene humanitre Zweck weggefallen und durch den spteren, neuen familiren
Aufenthaltszweck abgelst worden.
5.6. Anrechnung von Zeiten des Asylverfahrens
Gem 26 IV 3 AufenthG wird die Aufenthaltszeit des der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vorangegangenen Asylverfahrens abweichend von 55 III AsylVfG angerechnet. Damit ist
als erstes klargestellt, dass es auf den Erfolg des Asylverfahrens
nicht ankommt. Die Zeiten des Asylverfahrens sind auch bei einer Verweigerung des Flchtlingsschutzes anzurechnen.
Problematisch ist die Bestimmung, dass lediglich die Zeiten
des der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vorangegangenen
Asylverfahrens anzurechnen sind. Die Vorlufigen Anwendungshinweise wiederholen den Gesetzeswortlaut und erklren
pauschal, dass die Aufenthaltszeiten von frheren, erfolglos betriebenen Asylverfahren nicht bercksichtigt werden knnen
(Nr. 26.4.3). Burr kommentiert die Regelung widersprchlich.
Einerseits erklrt er unter Hinweis auf eine Entscheidung des
VGH Baden-Wrttemberg,30 bei mehreren Asylverfahren werde
lediglich die Dauer des der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis
unmittelbar vorangegangenen Asylverfahrens bercksichtigt,
die Zeiten mehrerer Asylverfahren also nicht zusammengezhlt.31
Andererseits fhrt er aus,32 ein Asylfolgeverfahren bzw. Zweitantragsverfahren fhre nur dann zur Anrechenbarkeit, wenn das
Bundesamt fr Migration und Flchtlinge ein weiteres Asylverfahren nach 71 bzw. 71a AsylVfG durchgefhrt habe. Stelle
das Gericht zu einem spteren Zeitpunkt aufgrund neuer Beweismittel die Beachtlichkeit fest, wrden erst ab diesem Zeitpunkt die Zeiten anrechenbar sein. Ausdrcklich konstatiert dies
auch das VG Sigmaringen.33
Auch Hailbronner geht in diese Richtung, wenn er eingangs erklrt, beim Betreiben mehrerer Asylverfahren seien nur die Zeiten des letzten Asylverfahrens anrechenbar,34 um so keinen Anreiz
zu schaffen, unbegrndete Asylantrge zu stellen und er fortfhrt,
dass als Asylverfahren i.S.v. 26 AufenthG aber nur das Verfahren anzusehen sei, das zu einer inhaltlichen Prfung gefhrt habe; unbeachtliche Folgeantrge mssten auer Betracht bleiben.
Die Lnderregelungen enthalten hierzu wenig. Die Vorlufigen
Anwendungshinweise der Auslnderbehrde Berlin stellen auf
den Besitz der Aufenthaltsgestattung ab (Nr. 26.4.1.4), whrend
Niedersachsen eine kreative Regelung gefunden hat: Bei mehreren (Asyl-) Verfahren ist das mit der lngsten Verfahrensdauer
anzurechnen (Nr. 26.4.1.1.).
Diese Lsungsvorschlge befriedigen nicht. Wenn nur beachtliche Folgeantrge zu bercksichtigen sind, wre das Ergebnis
das, dass bei unbeachtlichen Folgeantrgen das Erstverfahren das
der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vorangegangene ist. Das
Erstverfahren ist im Regelfalle erheblich lnger als ein Folgeverfahren. Das paradoxe Ergebnis einer derartigen Auslegung
ist, dass derjenige, der unbeachtliche Folgeantrge stellt, mit der
Anrechnung der lngeren Zeit des Erstverfahrens belohnt wird,
whrend derjenige, der aus guten Grnden einen beachtlichen
Folgeantrag stellt, damit bestraft wrde, dass nur die regelmig
krzere Zeit des Folgeverfahrens bercksichtigt wird.
Auch systematisch befriedigt die Lsung nicht. Das Asylfolgeverfahren ist als spezielles, gesetzlich geregeltes Wiederaufnahmeverfahren ausgestaltet.35 Wenn ein beachtlicher Asylantrag

166

ZAR 5/6/2008

vorliegt, also das Verfahren wieder aufgegriffen wird, wird

wenn auch in beschrnktem Umfang das frhere Asylverfahren fortgesetzt.36 Bei einem beachtlichen Asylfolgeantrag liegt
daher in Wahrheit nur ein Verfahren vor.
Bei Bercksichtigung der gesetzlichen Systematik und des
Zweckes, aber auch des Wortlautes, ergibt sich folgende Lsung: Anzurechnen sind nach dem Wortlaut die Zeiten des ()
vorangegangenen Asylverfahrens. Wenn ein beachtlicher Folgeantrag vorliegt, sind mithin die Zeiten sowohl des beachtlichen Folgeverfahrens, als auch die des vorangegangenen, wieder aufgenommenen Verfahrens anzurechnen, weil in Wahrheit
nur ein Asylverfahren vorliegt.
War der Asylfolgeantrag hingegen unbeachtlich und fhrte nicht
zum Wiederaufgreifen, sind nur die Zeiten dieses unbeachtlichen
Folgeantrages bercksichtigungsfhig. Diese Lsung ist auch
von der Zielsetzung her sachgerecht, da der unberechtigte Asylfolgeantragsteller nicht mit der Anrechnung des lngeren Erstverfahrens belohnt wird.
5.7. Keine Anrechnung von Aufenthaltszeiten nach 104a I 3 3.
Hs. AufenthG
Nicht anzurechnen sind bei 26 IV AufenthG Zeiten, whrend
derer der Betreffende im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis
nach 104a I 1 AufenthG war, welche nach Satz 2 als Aufenthaltstitel nach Kapitel 2 Abschnitt 5 gilt. Dies bestimmt
104a I 3 3. Hs. AufenthG ausdrcklich. Der Gesetzgeber hat
damit auerhalb seiner sonstigen Systematik nach Aufenthaltszwecken (vgl. 7 I 2 AufenthG) einen eigenstndigen Aufenthaltstitel geschaffen, der als humanitrer gilt, ohne ein solcher
zu sein. Sein Anwendungsbereich beschrnkt sich auf die Flle
des 104a AufenthG, bei denen der Lebensunterhalt nicht eigenstndig durch Erwerbsttigkeit gesichert ist. Als einziger
Zweck dieser Konstruktion erschliet sich die Nicht-Anrechnung
dieser Zeiten bei einer spteren Verfestigung.
Der Umkehrschluss zu dieser Ausschlussregelung ist allerdings
der was zur Klarstellung hier betont sei , dass Aufenthaltszeiten einer Aufenthaltserlaubnis gem 23 I AufenthG, die im
Regelfall bei der Altfallregelung des 104a AufenthG erteilt wird,
sehr wohl anzurechnen sind. Da die Zeiten einer Aufenthaltserlaubnis entsprechend 104a I AufenthG voraussichtlich nur vorbergehende Zeiten sein werden, kommt es darauf an, ob diese
ber 85 AufenthG berbrckt werden knnen. berschreiten die
30
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33
34
35

VGH BW, U. v. 13.10.1995 (13 S 628/95) Juris.

GK-AufenthG (o. Fn. 11), 26, Rn. 29.
GK-AufenthG (o. Fn. 11), 26, Rn. 30.
VG Sigmaringen, AuAS 2007, 111.
Hailbronner (o. Fn. 8), 26, Rn. 15.
Vgl. hierzu schon BVerwG, EZAR 212, Nr. 4. Dort ist ausgefhrt, dass bei Beachtlichkeit des Folgeantrages, also hinreichender Darlegung der Grnde fr
ein Wiederaufgreifen, eine neue Prfung des Asylfalls in der Sache selbst
statt(findet), bei der grundstzlich auch frheres Vorbringen des Asylsuchenden zu bercksichtigen ist. Bei Beachtlichkeit des Asylantrages steht auch
die Rechtskraft eines frheren verwaltungsgerichtlichen Urteils der erneuten sachlichen Prfung des Asylbegehrens () nicht entgegen. Das BVerwG
stellt in dem Beschluss weiter klar, dass die Mglichkeit einer gerichtlichen
Wiederaufnahmeklage gem. 153 VwGO i. V. m. 578 ZPO hierdurch nicht
ausgeschlossen werde, was aber nicht bedeute, dass das mit einem Folgeantrag geltend gemachte Asylbegehren ohne Rcksicht auf den vorgebrachten
Grund fr das Wiederaufgreifen des Verfahrens in jedem Fall in vollem Umfang einer erneuten Sachprfung unterzogen werden msse. Vielmehr besteht
die Verpflichtung zur erneuten Sachprfung nur insoweit, wie der in zulssiger Weise geltend gemachte Grund fr ein Wiederaufgreifen des Verfahrens
reicht, das mit dem Folgeantrag geltend gemachte Asylbegehren also von
ihm getroffen wird.
36 So ausdrcklich Rennert, in: Eyermann, VwGO Kommentar, 12. Aufl.,
153, Rn. 4.

Heinhold, Aufenthaltsverfestigung fr Auslnder mit humanitrem Aufenthalt

Zeitrume jedoch ein Jahr, beginnt die Frist des 26 IV AufenthG bzw., was bei dieser Fallkonstellation vermutlich die gnstigere Alternative ist, des 9 AufenthG neu zu laufen.37
6. Sonstige Voraussetzungen der Niederlassungserlaubnis
nach 26 IV AufenthG
26 IV AufenthG verweist im ersten Satz darauf, dass die Voraussetzungen von 9 II 2 bis 9 vorliegen mssen.
6.1. Lebensunterhaltssicherung
Verlangt wird also die Lebensunterhaltssicherung, 9 II Nr. 2
AufenthG. Das VG Stuttgart38 hat darauf hingewiesen, dass nur
solche Personen bei der Berechnung mit einzubeziehen und zu
bercksichtigen sind, denen gegenber der Auslnder konkret
kraft Gesetzes oder kraft Rechtsgeschftes zum Unterhalt verpflichtet ist. Schn plastisch fhrt das VG Stuttgart aus, dass es
nicht angeht, denjenigen Auslnder, der selbst ber ein ausreichendes Einkommen verfge, gewissermaen unter den
sozialhilferechtlichen Bedarf arm zu machen, zugunsten anderer
Auslnder, denen er rechtlich nichts schuldet.
Das VG Lneburg39 hat in einer ausfhrlichen Entscheidung,
die sich mit der einschlgigen Rechtsprechung auseinandersetzt,
berzeugend dargelegt, dass kein fiktiver Abzug nach 11 II
SGB II vorzunehmen sei.
Der Bercksichtigung von fiktiven einkommensmindernden
Freibetrgen, die dazu dienen, einen Anreiz zur Aufnahme oder
Beibehaltung auch von nicht bedarfsdecken der Kinder Erwerbsttigkeit zu schaffen, bedarf es im Falle der Klgerin nicht,
weil diese bereits erwerbsttig ist und keinerlei Sozialhilfeleistungen in Anspruch nimmt.
6.2. Weitere allgemeine Voraussetzungen
Der Auslnder muss mindestens 60 Monate Pflichtbeitrge oder
freiwillige Beitrge zur Rentenversicherung geleistet haben oder
vergleichbare Leistungen nachweisen ( 9 II Nr. 3 AufenthG).
9 III 2 AufenthG, der fr Ehegatten Ausnahmen vorsieht und fr
den Auslnder, der sich in einer Ausbildung befindet, die zu einem anerkannten schulischen oder beruflichen Bildungsabschluss fhrt, ist ausdrcklich entsprechend anwendbar.
Grnde der ffentlichen Sicherheit und Ordnung drfen der Erteilung der Niederlassungserlaubnis nicht entgegenstehen ( 9 II
Nr. 4 AufenthG). Dem Arbeitnehmer muss die Beschftigung
erlaubt sein ( 9 II Nr. 5 AufenthG). Auch ansonsten muss der Betreffende die fr die Erwerbsttigkeit erforderlichen Erlaubnisse
besitzen ( 9 II Nr. 6 AufenthG).
Schlielich sind ausreichende Kenntnisse der deutschen Sprache verlangt ( 9 II Nr. 7 AufenthG). Diese Voraussetzung ist
durch Satz 4 eingeschrnkt, wonach von ausreichenden Kenntnissen der deutschen Sprache abgesehen wird, wenn der Auslnder sich auf einfache Art in deutscher Sprache mndlich verstndigen kann.
Weiter mssen Grundkenntnisse der Rechts- und Gesellschaftsordnung und der Lebensverhltnisse im Bundesgebiet vorliegen
( 9 II Nr. 8 AufenthG), wobei auch hier die Einschrnkung nach
Satz 4 wie oben gilt. Schlielich muss ausreichender Wohnraum
vorliegen ( 9 II Nr. 9 AufenthG).
26 IV 2 AufenthG stellt klar, dass die Ausnahmen von 9 II 2
bis 6 AufenthG entsprechend gelten. Krperliche, geistige oder
seelische Krankheiten oder Behinderungen ermglichen Aus-

ABHANDLUNGEN

nahmen vom Nachweis der erforderlichen Deutsch- und Rechtskenntnisse, aber auch vom Anfordernis der Lebensunterhaltssicherung und der Alterssicherung. Von den Deutschkenntnissen
und den Grundkenntnissen der Rechts- und Gesellschaftsordnung
kann auch bei Vorliegen einer Hrte abgesehen werden (Satz 4),
oder wenn einfache mndliche deutsche Sprachkenntnisse vorliegen und der Auslnder nach 44 III Nr. 2 AufenthG keinen Anspruch auf Teilnahme am Integrationskurs hatte oder nicht zur
Teilnahme verpflichtet war (Satz 5).
7. Verfestigung fr als minderjhrig eingereiste Personen,
26 IV 4 AufenthG i. V. m. 35 AufenthG
26 IV 4 AufenthG bestimmt, dass fr Kinder, die vor Vollendung des 18. Lebensjahres nach Deutschland eingereist sind, 35
entsprechend angewandt werden kann.
7.1. Fnf oder sieben Jahre Aufenthalt erforderlich?
Die Formulierung, dass 35 AufenthG entsprechend angewandt
werden kann, wirft die Frage auf, ob es sich hierbei um eine
Rechtsgrund- oder Rechtsfolgenverweisung handelt. Die vorlufigen Anwendungshinweise des BMI schweigen sich hierzu
aus. Die Berliner Verwaltungsvorschriften kommentieren, Aus
der entsprechenden Anwendung ergibt sich dagegen nicht, dass
die Fristen des 35 Abs. 1 Satz 1 bzw. Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 (seit 5
Jahren) mageblich sind. (Nr. 26.4.4.1., 3. Absatz). Vielmehr sei
mit den Mglichkeiten der Anrechnung der Duldungs- und
Aufenthaltsgestattungszeiten gem 102 II AufenthG eine
Aufenthaltsdauer von sieben Jahren (Nr. 26.4.4.3.) verlangt. Auch
Baden-Wrttemberg verlangt in seinen Hinweisen sieben Jahre.
(Nr. 26.4.4 VAH-AufenthG). Im Gegensatz dazu folgert Niedersachsen aus der analogen Anwendung, Die 7-Jahresfrist verkrzt sich dann auf 5 Jahre. (Nr. 26.4.2.). In Bayern existiert keine generelle Regelung, die Landeshauptstadt Mnchen geht in
stndiger Verwaltungspraxis von einem 5-Jahres-Erfordernis aus.
Auch Renner40 und Zeitler41 lassen fnf Jahre ebenso gengen,
wie das VG Gttingen42 und das OVG Bautzen.43
Der Gesetzesbegrndung lsst sich entnehmen, dass Satz 4 Kindern mit einem humanitren Aufenthaltsrecht unter den gleichen
Voraussetzungen die Aufenthaltsverfestigung ermglicht, wie
sie bei Kindern gelten, die einen zum Zweck der Familienzusammenfhrung erteilte Aufenthaltserlaubnis besitzen.44 Der
Gesetzgeber wollte also ausdrcklich Kinder mit einem humanitren Aufenthaltstitel Kindern gleichstellen, die eine Aufenthaltserlaubnis aus familiren Grnden besaen, so dass sich
schon aus dieser Zielsetzung die 5-Jahres-Frist ergibt. Erst recht
gilt dies, wenn man die weitere Begrndung heranzieht, wonach
diese Regelung aus integrationspolitischen Grnden und zur
Wahrung des Kindeswohls zwingend erforderlich sei, da diese
Kinder ansonsten eine Aufenthaltsverfestigung in vielen Fllen
nicht erreichen knnen.
Da die Vorlufige Anwendungshinweise Berlin die 7-Jahres-Frist
auch damit rechtfertigen, dass gem 102 II AufenthG Duldungs- und Aufenthaltsgestattungszeiten anrechenbar sind, sei
nur klarstellend darauf hingewiesen, dass dies natrlich auch
gilt, wenn man fnf Jahre fr ausreichend hlt. Denn 102 II Auf37
38
39
40
41
42
43
44

Zur Anwendung von 9, s. o. 3.2.

VG Stuttgart, AuAS 2006, 206.
VG Lneburg, InfAuslR 2007, 241.
Renner (o. Fn. 7), 26, Rn. 14.
Zeitler (o. Fn. 4), 26 AufenthG zu Absatz IV S. 4.
VG Gttingen v. 26.4.2006, 2 B 131/06.
OVG Bautzen (o. Fn. 2).
BT-Drucksache 15/420

ZAR 5/6/2008

167

ABHANDLUNGEN

Heinhold, Aufenthaltsverfestigung fr Auslnder mit humanitrem Aufenthalt

enthG bestimmt generell die Anrechenbarkeit dieser Zeiten fr

die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach 26 IV, und
damit auch nach 26 IV 4 AufenthG. Denn auch bei analoger
Anwendung von 35 AufenthG bleibt die danach einem Kind
erteilte Aufenthaltserlaubnis eine solche nach 26 IV AufenthG.
7.2. Unmittelbare Anwendbarkeit von 35 und 9 AufenthG
daneben mglich?
Strittig ist, ob neben 26 IV 4 AufenthG auch 35 und 9 AufenthG unmittelbar anwendbar sind. Die Vorlufige Anwendungshinweise Berlin verneinen dies kategorisch. 26 IV 4 AufenthG verdrnge wegen 104 VII AufenthG die Anwendung
von 35 und 9 AufenthG (Nr. 26.4.4.3., 4. Absatz). Diese Problematik ergibt sich daraus, dass Aufenthaltsgenehmigungen
von Kindern, die im Familienverband lebten und Aufenthaltsbefugnisse nach 31 AuslG oder eine Aufenthaltserlaubnis nach
35 II AuslG besaen, bei Inkrafttreten einen Aufenthaltstitel
nach dem 6. Abschnitt hatten, was bis zur Einfhrung von Absatz VII durch das 2. nderungsgesetz zu Anrechnungsschwierigkeiten fhrte.45
Aus der Einfhrung von 104 VII AufenthG lsst sich die Nichtanwendbarkeit von 9 und 35 nicht zwingend ableiten. Denn
Absatz VII definiert die Aufenthaltsbefugnisse nach altem Recht
nicht zu solchen nach dem Abschnitt 5 um, sondern erweitert
nur die Anrechenbarkeit. Der Auffassung, die Niederlassungserlaubnis knnte alternativ auch nach 35 I 2 Nr. 1 bis 3 AufenthG erteilt werden,46 ist daher der Vorzug zu geben. Daneben
besteht nach diesseits vertretener Auffassung47 die Mglichkeit
einer unmittelbaren Anwendung von 9 AufenthG.
7.3. Ermessensregelung
Satz 4 bestimmt, dass 35 AufenthG entsprechend angewandt
werden kann. Es handelt sich damit um eine Ermessensregelung. Dies ist auch unstreitig. Soweit Zeitler48 behauptet, das
VG Gttingen habe eine andere Auffassung vertreten, ist dies
unzutreffend. Dessen angefhrter Beschluss formuliert eindeutig,
26 IV 4 AufenthG erffnet der Antragsgegnerin eine Ermessensentscheidung.49 Die Vorlufige Anwendungshinweise Berlin schrnken das Ermessen erheblich ein. Sie fhren aus, in Abkehr zu einer frheren Verwaltungspraxis stelle der geduldete
oder gestattete Aufenthalt in der Vergangenheit keine vollwertige Integrationsgrundlage dar, weshalb ein unmittelbarer bergang vom Status der Duldung in die Niederlassungserlaubnis jedenfalls in der Regel nicht sachgerecht ist. Dementsprechend ist
die Niederlassungserlaubnis bei der Anrechnung von Duldungsoder Gestattungszeiten auf die 7-Jahres-Frist regelmig erst
dann zu erteilen, wenn der Betroffene im Entscheidungszeitpunkt in Anlehnung an 26 III seit mindestens drei Jahren im
Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach dem 5. Abschnitt des AufenthG war. (26.4.4.2., 2. Absatz). Eine solche Praxis, die nicht
selten zu einer 10-Jahres-Frist fhren wird, die nur die allerwenigsten der Betroffenen erfllen, konterkariert die Absichten des
Gesetzgebers. Dies gilt erst recht, wenn man sich ansieht, wann
eine Ausnahme von der Regel vorgesehen ist. Eine solche soll nur
dann angenommen werden, wenn der Antragsteller sich offensichtlich trotz des ungesicherten Status in die hiesigen Lebensverhltnisse eingefgt hat. Hierfr sprechen etwa gute bis sehr
gute schulische Leistungen insbesondere im Fach Deutsch ,
ehrenamtliche gemeinntzige Ttigkeiten, gesellschaftliches Engagement in einer politischen Partei oder einer Gewerkschaft
ber einen lngeren Zeit-raum sowie keine auch keine geringfgigen Vorstrafen. (Nr. 26.4.4.2., 3. Absatz). Angesichts der

168

ZAR 5/6/2008

Lebenssituation, die der betroffene Personenkreis in Deutschland

vorfand und der gesellschaftlichen Realitt drften nicht mehr als
eine Handvoll Menschen diese strikten Voraussetzungen nachweisen knnen.
Richtig ist demgegenber, das Ermessen nach allgemeinen
Grundstzen unter Bercksichtigung des Gesetzeszweckes (s. o.)
unter Abwgung smtlicher Umstnde und Bercksichtigung
des Gleichheitsgrundsatzes auszuben.
7.4. Privilegierung auch fr volljhrig gewordene und nicht mehr
ledige Kinder?
Der Wortlaut spricht von Kindern. Dies ist irrefhrend, wie
schon der 2. Halbsatz zeigt, der als Voraussetzung die Einreise vor
Vollendung des 18. Lebensjahres benennt. Aber nicht nur Jugendliche profitieren von der Privilegierung, sondern auch bereits
Erwachsene, wie 35 AufenthG zeigt. Entscheidend ist die Einreise als Minderjhrige/r. Hierber besteht auch in der Anwendungspraxis kein Streit. Die Vorlufige Anwendungshinweise
Niedersachen stellen ausdrcklich klar, dass Satz 4 auch fr in
Deutschland geborene Kinder und erst recht fr inzwischen
volljhrig gewordene und nicht (mehr) ledige Kinder gilt
(Nr. 26.4.2.1.).
7.5. Niederlassungserlaubnis nach 35 I 1 AufenthG; Besitz
einer humanitren Aufenthaltserlaubnis
Nach 35 I 1 AufenthG ist einem minderjhrigen Auslnder, der
eine Aufenthaltserlaubnis nach diesem Abschnitt besitzt, abweichend von 9 II AufenthG eine Niederlassungserlaubnis zu
erteilen, wenn er im Zeitpunkt der Vollendung seines 16. Lebensjahres seit fnf Jahren im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis ist.
Durch den Verweis in 26 IV 4 AufenthG tritt an die Stelle der familiren Aufenthaltserlaubnis eine solche aus humanitren Grnden. Der Wortlaut und ihm folgend die Vorlufige Anwendungshinweise Berlin (Nr. 26.4.4.3), Renner50 und Zeitler51 verlangen
deshalb ausdrcklich den Besitz einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitren Grnden. Dies folge bereits aus der im Prsens gehaltenen Formulierung. Demgegenber hlt das OVG Bautzen52 unter
Hinweis auf Gesetzeszweck und Begrndung den Besitz einer Aufenthaltsfiktion zum Zeitpunkt der Antragstellung fr ausreichend,
wobei es nicht darauf ankomme, ob der ursprngliche humanitre
Aufenthaltszweck noch vorliege, da die Erteilung der Niederlassungserlaubnis zweckfrei sei und mithin die Fortdauer der ursprnglichen Zweckbindung kein magebliches Kriterium darstelle. Dem ist aus den oben angefhrten Grnden53 zuzustimmen.
Selbstverstndlich ist die Anrechnungsregelung des 102 II
AufenthG fr Altflle auch hier anwendbar, so dass auch Duldungszeiten vor dem 1.1.2005, ebenso wie die Erleichterungen
des 26 IV 1 bis 3 AufenthG54 hier zum Tragen kommen.
Wenn bei der Entscheidung nach 26 IV AufenthG, ob 35
AufenthG angewandt wird, das Ermessen zugunsten der Auslnder ausgebt wurde und dann die Voraussetzungen von 35 I 1

45
46
47
48
49
50
51
52
53
54

Siehe hierzu unter 5.4.

Zeitler (o. Fn. 4), 26 zu Absatz IV S. 4.
Siehe hierzu unter 3.2.
Zeitler (o. Fn. 4), 26 zu Absatz IV S. 4.
VG Gttingen (o. Fn. 42).
Renner (o. Fn. 7), 26, Rn. 30.
Zeitler (o. Fn. 4), 26 zu Absatz IV S. 4.
OVG Bautzen (o. Fn. 3).
Siehe hierzu unter 5.1.
Siehe hierzu Pfersich (o. Fn. 17).

G b e l - Z i m m e r m a n n , Ve r f a s s u n g s w i d r i g e H r d e n f r d e n E h e g a t t e n n a c h z u g

AufenthG vorliegen, ist die Niederlassungserlaubnis zwingend

zu erteilen.
7.6. Niederlassungserlaubnis nach 35 I 2 AufenthG
Eine Niederlassungserlaubnis ist nach 35 I 2 AufenthG ebenfalls abweichend von den allgemeinen Voraussetzungen des
9 II AufenthG weiter (nach vorangegangener Ermessensabwgung im Rahmen von 26 IV 4 AufenthG) bei Vorliegen der
nachstehenden Voraussetzungen zu erteilen:
Der Auslnder muss volljhrig und seit fnf Jahren im Besitz
der Aufenthaltserlaubnis sein. Auch hier greift fr Altflle die
Anrechnungsbestimmung des 102 II AufenthG ein.
Er muss ber ausreichende Deutschkenntnisse verfgen und
der Lebensunterhalt muss gesichert sein oder er muss sich in
einer Ausbildung befinden, die zu einem anerkannten schulischen oder beruflichen Bildungsabschluss fhrt.
Nicht anrechenbar sind im Regelfalle jedoch die Aufenthaltszeiten, whrend der der Auslnder eine Schule auerhalb des
Bundesgebiets besucht hat.
Der Anspruch ist dann nicht gegeben, wenn ein auf dem persnlichen Verhalten des Auslnders beruhender Ausweisungsgrund vorliegt ( 35 III Nr. 1 AufenthG) oder er relevant bestraft ist ( 35 III Nr. 2 AufenthG) und schlielich seinen
Lebensunterhalt nicht ohne Inanspruchnahme von Leistungen
nach dem II. oder XII. Buch SGB oder Jugendhilfe nach dem
SGB VIII gesichert ist, es sei denn, der Auslnder befnde
sich in einer Ausbildung zu einem anerkannten schulischen
oder beruflichen Bildungsabschluss ( 35 III Nr. 3 AufenthG).
Gleichwohl ist in diesen Fllen nicht die Erteilung der Niederlassungserlaubnis ausgeschlossen, sondern lediglich ein

ABHANDLUNGEN

Rechtsanspruch auf eine Niederlassungserlaubnis. Selbst bei

Vorliegen der Voraussetzungen des Satzes 1 kann, wie Satz 2
klarstellt, die Niederlassungserlaubnis erteilt oder die Aufenthaltserlaubnis verlngert werden.
Im Falle der Verurteilung zu einer Jugend- oder Freiheitsstrafe zur Bewhrung wird nach 35 III 3 AufenthG die Aufenthaltserlaubnis in der Regel bis zum Ablauf der Bewhrungszeit
verlngert.
Schlielich sieht 35 IV AufenthG zwingend vor, dass von den
Voraussetzungen der Deutschkenntnisse und der Lebensunterhaltssicherung dann abzusehen ist, wenn sie von dem Auslnder wegen einer krperlichen, geistigen oder seelischen Krankheit oder Behinderung nicht erfllt werden knnen.
8. Resmee
26 IV AufenthG ermglicht Auslndern mit einem humanitren Aufenthaltszweck dank der Anrechnung von Duldungen und
Zeiten des vorangegangenen Asylverfahrens einen relativ raschen
Erwerb einer Niederlassungserlaubnis und damit eine Aufenthaltsverfestigung.
Der Verweis von 26 IV 4 AufenthG auf 35 AufenthG stellt
fr Jugendliche und junge Erwachsene, die als Minderjhrige
ins Bundesgebiet eingereist sind, eine erhebliche Erleichterung
dar. Die Bestimmung trgt in sachgerechter Weise der Tatsache
Rechnung, dass die Voraussetzung des Nachweises einer Alterssicherung oder der Lebensunterhaltssicherung von diesem Personenkreis im Regelfalle nicht erfllt werden kann. Trotz oder
gerade wegen der Bedeutung der Regelung fr die betroffenen
jungen Menschen wird sie von der Anwendungspraxis noch allzu oft bersehen.

Dr. Ralph Gbel-Zimmermann, Aarbergen*

Verfassungswidrige Hrden fr den Ehegattennachzug nach dem Richtlinienumsetzungsgesetz

Durch das Richtlinienumsetzungsgesetz hat der Gesetzgeber auch
die Voraussetzungen des Ehegattennachzugs verschrft. Neben
dem verfassungsrechtlich bedenklichen Nachweis des gesicherten
Lebensunterhalts auch beim Nachzug zu Deutschen und dem Mindestalter von 18 Jahren, wird nunmehr in der Regel zustzlich
vor der Einreise der Nachweis von Kenntnissen der deutschen
Sprache verlangt. Die Gesetzesnderungen sollen unter anderem
der Bekmpfung von Zwangsehen dienen. Der Verfasser beleuchtet in dem Beitrag die tatschlichen Auswirkungen und die verfassungs- und europarechtlichen Schwachstellen.
1. Einleitung
Als weitere Voraussetzungen des Ehegattennachzugs sieht
30 I 1 Nr. 1 AufenthG seit der Neufassung durch das Richtlinienumsetzungsgesetz1 vor, dass beide Ehegatten das 18. Lebensjahr vollendet haben mssen und dass sich der nachziehende Ehegatte zumindest auf einfache Art in deutscher Sprache
verstndigen kann ( 30 I 1 Nr. 2 AufenthG).

Daneben hat der Gesetzgeber mit 27 I a Nr. 1 AufenthG eine

ausdrckliche Regelung hinsichtlich sog. Scheinehen normiert.
Zudem darf nach dem neuen 27 I a Nr. 2 AufenthG ein Ehegattennachzug nicht zugelassen werden, wenn tatschliche Anhaltspunkte die Annahme begrnden, dass einer der Ehepartner
zur Eingehung der Ehe gentigt wurde.
Insbesondere das Erfordernis des vorherigen Nachweises der
Sprachkompetenz hat zu heftigen innenpolitischen Diskussionen gefhrt. Die Folge war, dass trkische Verbnde dem Integrationsgipfel 2007 aus Protest gegen die ethnische Diskriminierung fern blieben. Trotz der massiven verfassungsrechtlichen
Bedenken und hohen Kursgebhren lassen sich viele Nachzugs* Der Verfasser ist Vorsitzender Richter am Verwaltungsgericht Wiesbaden
und Lehrbeauftragter. Der Aufsatz beruht auf einem Vortrag des Verfassers anlsslich der Hohenheimer Tage zum Auslnderrecht am 26.1.2008 an der Katholischen Akademie der Dizese Rottenburg-Stuttgart in Stuttgart-Hohenheim. Die Verffentlichung eines Tagungsbandes im Nomos Verlag ist
vorgesehen.
1 Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der EU v.
28.8.2007 (BGBl. I S. 1970).

ZAR 5/6/2008

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